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NDICE GENERAL
CDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL
(Ley 600 de 2000)

TTULO PRELIMINAR
NORMAS RECTORAS

Dignidad humana.
Integracin.
Libertad.
Habeas Corpus.
Igualdad.
Legalidad.
Presuncin de inocencia.
Defensa.
Actuacin procesal.
Acceso a la administracin de justicia.
Juez natural.
Autonoma e independencia judicial.
Contradiccin.
Publicidad.
Celeridad y eficiencia.
Finalidad del procedimiento.
Lealtad.
Doble instancia.
Cosa juzgada.
Investigacin integral.
Restablecimiento y reparacin del derecho.
Gratuidad.
Remisin.
Prevalencia.




LIBRO I
DISPOSICIONES GENERALES

TTULO I
2
DE LAS ACCIONES
Acciones originadas por la conducta punible.

CAPTULO I
ACCION PENAL
Titularidad.
Deber de denunciar.
Exoneracin del deber de denunciar.
Requisitos de la denuncia, de la querella o de la peticin.
Acceso al expediente y aporte de pruebas por el perjudicado.
Condiciones de procesabilidad.
Querellante legtimo.
Extensin de la querella.
Caducidad de la querella.
Delitos que requieren querella.
Delitos que requieren peticin especial.
Desistimiento de la querella.
Extincin.
Preclusin de la investigacin y cesacin de procedimiento.
Sentencia anticipada.
Conciliacin.
Indemnizacin integral.
Decisiones extrapenales.
Renuncia a la prescripcin.

CAPTULO II
ACCIN CIVIL
Titulares.
Quines deben indemnizar.
Oportunidad para la constitucin de parte civil.
Requisitos.
Decisin sobre la demanda y apelacin.
Admisin de la demanda y facultades de la parte civil.
Inadmisin de la demanda.
Rechazo de la demanda.
Retiro y devolucin de la demanda.
Formalidades.
Extincin de la accin civil.
CAPTULO III
LIQUIDACIN DE PERJUICIOS
Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios.
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Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria.
Ejecucin de la sentencia que ordena el pago de perjuicios.
Efectos de la declaratoria de responsabilidad.

CAPTULO IV
BIENES
Embargo y secuestro de bienes.
Desembargo.
Prohibicin de enajenar.
Autorizaciones especiales.
De la restitucin de los objetos.
Cancelacin de personera jurdica de sociedades u organizaciones dedicadas al
desarrollo de actividades delictivas, o cierre de sus locales o establecimientos
abiertos al pblico.
Cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente.
Comiso.
Extincin del dominio.

CAPTULO V
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Demanda.
Contestacin de la demanda.
Intervencin de otros terceros.
Medidas cautelares.

TTULO II
JURISDICCIN Y COMPETENCIA

CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Quines ejercen funciones de juzgamiento.
Quines ejercen funciones de instruccin.

CAPTULO II
DE LA COMPETENCIA
De la Corte Suprema de Justicia.
De los Tribunales Superiores de Distrito.
De los jueces penales del circuito.
De los jueces penales municipales.
De los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad.
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Segunda instancia de las providencias adoptadas por los jueces de ejecucin de
penas y medidas de seguridad.

CAPTULO III
COMPETENCIA TERRITORIAL
Divisin territorial para efecto del juzgamiento.
De la Fiscala General de la Nacin.
A prevencin.

CAPTULO IV
COMISIONES
Comisin.

CAPTULO V
CAMBIO DE RADICACIN
Finalidad y procedencia.
Solicitud de cambio.
Trmite.
Fijacin del sitio para continuar el proceso.

CAPTULO VI
COMPETENCIA POR RAZN DE LA CONEXIDAD
Y EL FACTOR SUBJETIVO
Unidad procesal.
Conexidad.
Competencia por conexidad.
Ruptura de la unidad procesal.

CAPTULO VII
COLISIN DE COMPETENCIAS
Concepto.
Improcedencia.
Procedimiento.
Cmo se promueve.
Efectos.
Conflicto por reparto.

CAPTULO VIII
IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES
Causales de impedimento.
Declaracin de impedimento.
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Procedimiento en caso de impedimento.
Impedimento del Fiscal General de la Nacin.
Impedimento de magistrado.
Impedimento conjunto.
Requisitos y formas de recusacin.
Aceptacin o rechazo de la recusacin.
Improcedencia del impedimento y de la recusacin.
Suspensin de la actuacin procesal.
Impedimentos y recusacin de otros funcionarios o empleados.
Desaparicin de la causal.
Improcedencia de la impugnacin.

TTULO III
SUJETOS PROCESALES

CAPTULO I
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN
Fiscala General de la Nacin.
Competencia.
Atribuciones.
Fiscal General de la Nacin.
Vicefiscal General de la Nacin.
Funcionarios judiciales encargados de tramitar los recursos de apelacin y de
queja y la consulta.
Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
Fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito.
Fiscales delegados ante los jueces de circuito, municipales y promiscuos.
Medidas de proteccin a victimas y testigos.

CAPTULO II
MINISTERIO PBLICO
Ministerio Pblico.
Competencia de los personeros municipales.
Garanta de los derechos humanos.
Funciones especiales.

CAPTULO III
SINDICADO
Calidad de sujeto procesal
Facultades.

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CAPTULO IV
DEFENSOR
Abogado.
Vigencia y oportunidad del nombramiento.
Defensora pblica.
Defensora de oficio.
Actuacin y desplazamiento del defensor.
Incompatibilidad de la defensa.
Apoderados suplentes.
Sustitucin del poder.
Obligatoriedad del cargo de defensor de oficio.

CAPTULO V
PARTE CIVIL
Definicin.

CAPTULO VI
TERCERO INCIDENTAL
Definicin, incidentes procesales y facultades.
Oportunidad, trmite y decisin.

CAPTULO VII
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Definicin.
Facultades.

TTULO IV
DE LOS DEBERES Y PODERES

CAPTULO I
DE LOS DEBERES DE LOS SERVIDORES JUDICIALES
Deberes.
Faltas a los deberes.
Medidas correccionales de los funcionarios judiciales.

CAPTULO II
DE LOS DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES
Deberes.
Temeridad o mala fe.
TTULO V
ACTUACIN PROCESAL
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CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Requisitos formales de la actuacin.
Utilizacin de medios tcnicos.
Actuacin procesal por duplicado.
Obligacin de comparecer.
Formas de citacin.

CAPTULO II
SUSPENSIN DE LA ACTUACIN PROCESAL
Suspensin.
Prejudicialidad de otra especialidad.
Prejudicialidad penal.

CAPTULO III
RECONSTRUCCIN DE EXPEDIENTES
Procedencia.
Copias.
Presuncin.
Imposibilidad de reconstruccin.
Actuacin con detenido.
Excarcelacin.

CAPTULO IV
TRMINOS
Duracin.
Interrupcin de la actuacin.
Prrroga.
Trmite de la prrroga.
Trmino judicial.
Suspensin.
Renuncia.
Trmino para adoptar decisin.

CAPTULO V
PROVIDENCIAS
Clasificacin.
Redaccin de la sentencia.
Redaccin de las providencias.
Providencias de juez colegiado.
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Copia de providencia para archivo.
Reposicin de providencias originales.
Prohibicin de transcripciones y calificaciones ofensivas.

CAPTULO VI
NOTIFICACIONES
Providencias que deben notificarse.
Clasificacin.
Personal.
Por estado.
Por edicto.
Por conducta concluyente.
En estrados.
Por funcionario comisionado.
En establecimiento de reclusin.

CAPTULO VII
RECURSOS
Clases.
Legitimidad y oportunidad para interponerlos.
Ejecutoria de las providencias.
Cumplimiento inmediato.
Reposicin.
Ininpugnabilidad.
Procedencia de la apelacin.
Efectos.
Efectos de las providencias apeladas.
Sustentacin en primera instancia del recurso de apelacin.
Procedencia del recurso de queja.
Interposicin.
Trmite.
Decisin del recurso.
Desistimiento de los recursos.

CAPTULO VIII
SEGUNDA INSTANCIA
De providencias interlocutorias.
De sentencias.
Apelacin contra la providencia que decida sobre la detencin o libertad del
sindicado.
Consulta.
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Competencia del superior.

CAPTULO IX
LA CASACIN
Procedencia de la casacin.
Fines de la casacin.
Causales.
Cuanta.
Legitimacin.
Oportunidad.
Traslado a los no demandantes.
Requisitos formales de la demanda.
Calificacin de la demanda.
Respuesta inmediata.
Principio de no agravacin.
Limitacin de la casacin.
Decisin.
Trmino para decidir.
Suspensin del cumplimiento de la sentencia.

CAPTULO X
ACCIN DE REVISIN
Procedencia.
Titularidad.
Instauracin.
Trmite.
Apertura a prueba.
Traslado.
Trmino para decidir.
Revisin de la sentencia.
Impedimento especial.

CAPTULO XI
DISPOSICIONES COMUNES A LA CASACIN
Y LA ACCIN DE REVISIN
Aplicacin extensiva.
Desistimiento.
Compatibilidad.
TTULO VI
PRUEBAS

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CAPTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Necesidad de la prueba.
Medios de prueba.
Imparcialidad del funcionario en la bsqueda de la prueba.
Rechazo de las pruebas.
Publicidad.
Libertad probatoria.
Apreciacin de las pruebas.
Prueba trasladada.
Sentencias condenatorias.
Aseguramiento de la prueba.
Asesores especializados.
Medidas especiales para el aseguramiento de pruebas.

CAPTULO II
INSPECCIN
Procedencia.
Requisitos.
Participacin del imputado y el testigo en el lugar de los hechos.
Operaciones tcnicas.
Examen mdico o paraclnico.

CAPTULO III
PRUEBA PERICIAL
Procedencia.
Posesin de peritos no oficiales.
Requisitos.
Cuestionario.
Trmino para rendir el dictamen.
Contradiccin del dictamen.
Objecin del dictamen
Comparecencia de los peritos a la audiencia.
Criterios para la apreciacin del dictamen.
Impedimentos y recusaciones.

CAPTULO IV
DOCUMENTOS
Aporte.
Obligacin de entregar documentos.
Documento tachado de falso.
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Reconocimiento tcito.
Informes tcnicos.
Requisitos.
Traslado.

CAPTULO V
TESTIMONIO
Deber de rendir testimonio.
Excepcin al deber de declarar.
Excepciones por oficio o profesin.
Amonestacin previa al juramento.
Testigo impedido para concurrir.
Testimonio por certificacin jurada.
Testimonio de agente diplomtico.
Examen separado de testigos.
Prohibicin.
Recepcin del testimonio.
Prctica del interrogatorio.
Criterios para la apreciacin del testimonio.
Juramento estimatorio.
Efectos de la desobediencia del testigo.

CAPTULO VI
CONFESIN
Requisitos.
Procedimiento.
Criterios para la apreciacin.
Reduccin de la pena.

CAPTULO VII
INDICIO
Elementos.
Unidad de indicio.
Prueba del hecho indicador.
Apreciacin.

CAPTULO VIII
DISPOSICIONES ESPECIALES
Cadena de custodia.
Constancia.
Inspeccin de la escena.
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Aviso de ingreso de lesionados.
Reconocimiento en caso de lesiones.
Providencias reservadas.
Allanamiento, procedencia y requisitos.
Allanamientos especiales.
Acta de la diligencia.
Retencin de correspondencia.
Solicitud de copias de comunicaciones telegrficas.
Apertura de correspondencia.
Devolucin de la correspondencia.
Interceptacin de comunicaciones.
Procedimiento en caso de falsedad de documentos.
Reconocimiento en fila de personas.
Reconocimiento a travs de fotografas.

TTULO VII
INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES

CAPTULO NICO
INEXISTENCIA DE DILIGENCIAS
Causales de nulidad.
Declaratoria de oficio.
Oportunidad.
Solicitud.
Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidacin.


LIBRO II
INVESTIGACIN

TTULO I
INVESTIGACIN PREVIA

CAPTULO I
POLICA JUDICIAL
Direccin y coordinacin de las funciones de polica judicial.
Servidores pblicos que ejercen funciones de polica judicial.
Integrantes de las unidades de polica judicial.

CAPTULO II
FUNCIONES DE LA POLICA JUDICIAL
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Labores previas de verificacin.
Investigacin previa realizada por iniciativa propia.
Actuacin durante la investigacin y el juzgamiento.
Competencia a prevencin de las unidades de polica judicial.
Intangibilidad de las garantas constitucionales.
Informes de polica judicial.
Entrega de diligencias.
Colaboracin de organismos oficiales y particulares.

CAPTULO III
INVESTIGACIN PREVIA
Finalidades.
Reserva de las diligencias.
Versin del imputado.
Duracin de la investigacin previa y derecho de defensa.
Suspensin de la investigacin previa.
Resolucin inhibitoria.
Revocatoria de la resolucin inhibitoria

TTULO II
INSTRUCCIN

CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Trmino para la instruccin.
Reserva de la instruccin.
Apertura de instruccin.

CAPTULO II
VINCULACIN DE AUTORES Y PARTCIPES
Vinculacin.
Diligencia de indagatoria.
Derecho a solicitar su propia indagatoria.
Recursos procedentes contra la providencia que niega la vinculacin.
Citacin para indagatoria.
Reglas para la recepcin de la indagatoria.
Formalidades de la indagatoria.
Presentacin voluntaria a rendir indagatoria.
Trminos para recibir indagatoria del capturado.
Restriccin de la libertad del indagado.
Ampliacin de indagatoria.
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Reconocimiento de objetos.
Declaratoria de persona ausente.

CAPTULO III
CAPTURA
Flagrancia.
Procedimiento en caso de flagrancia.
Flagrancia del servidor pblico.
Captura pblicamente requerida.
Derechos del capturado.
Orden escrita de captura.
Remisin de la persona capturada.
Formalizacin de la captura.
Libertad inmediata por captura o prolongacin ilegal de privacin de la libertad.

CAPTULO IV
SITUACIN JURDICA
Definicin.

CAPTULO V
DETENCIN PREVENTIVA
Fines.
Requisitos.
Procedencia.
Formalizacin.
De los servidores pblicos.
Establecimiento para cumplirla.
Cmputo.
Suspensin.
Revocatoria de la medida de aseguramiento.
Informe sobre medidas de aseguramiento.

CAPTULO VI
LIBERTAD DEL PROCESADO
Causales.
Momento de la libertad bajo caucin.
Revocatoria de la libertad provisional.
Diligencia de compromiso.
De la caucin prendaria.
Devolucin de las cauciones.
Pago de multas y cauciones.
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Destino de las cauciones y multas.
Procedimiento para el cobro de las multas.

CAPTULO VII
MEDIDAS DE PROTECCIN
Y LIBERTAD PARA INIMPUTABLES
Medidas de proteccin.
Lugar de internacin.
Internamiento en establecimientos privados.
Libertad vigilada.
De los indgenas.
Cmputo de detencin.
Inimputables por trastorno mental transitorio sin secuelas.
Entidad competente.

CAPTULO VIII
CONTROL DE LEGALIDAD
Hbeas corpus.
Lineamientos de la accin pblica.
Contenido de la peticin.
Informe sobre captura.
Trmite.
Improcedencia de medidas restrictivas de la libertad.
Iniciacin de investigacin penal.
Decisin.
Mecanismo de bsqueda urgente.
Colaboracin de la fuerza pblica y los organismos de seguridad del Estado.
Del control de la medida de aseguramiento y de decisiones relativas a la
propiedad, tenencia o custodia de bienes.

TTULO III
CALIFICACIN
Cierre de la investigacin.
Cierres parciales.
Formas de calificacin.
Notificacin de la providencia calificatoria.
Requisitos sustanciales de la resolucin de acusacin.
Requisitos formales de la resolucin de acusacin.
Preclusin de la investigacin.

LIBRO III
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JUICIO

TTULO I
JUZGAMIENTO
Apertura a juicio.
Audiencia preparatoria.
Declaracin de incompetencia y trmite.
Celebracin de la audiencia.
Variacin de la calificacin jurdica provisional de la conducta punible.
Prrroga de la competencia.
Medidas respecto de testigos.
Intervencin de las partes en audiencia.
Asistencia obligatoria.
Direccin de la audiencia.
Decisiones diferidas, comunicacin del fallo y sentencia.
Suspensin especial de la audiencia pblica.
Irreformabilidad de la sentencia.

TTULO II
BENEFICIO POR COLABORACIN
Beneficio por colaboracin.
Trmite.
Revocatoria.
Prohibicin de acumulacin.
Reuniones previas.
Registro nacional.

TTULO III
JUICIOS ESPECIALES ANTE EL CONGRESO

CAPTULO I
ACTUACIN ANTE LA CMARA DE REPRESENTANTES
De la funcin jurisdiccional del Congreso.
Fiscal.
Denuncia.
Investigacin oficiosa o informes a la Cmara.
Reparto y ratificacin de la queja.
Investigacin previa.
Apertura de la investigacin.
Reserva.
Intervencin del Ministerio Pblico.
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Auxiliares en la investigacin.
Indagatoria.
Defensor.
Principio de libertad del procesado.
Trmino para la investigacin.
Preclusin de la investigacin.
Cierre de la investigacin.
Resolucin calificatoria.
Trmite de la resolucin calificatoria.
Nombramiento del acusador.
Recurso de apelacin.

CAPTULO II
ACTUACIN ANTE EL SENADO
Presentacin de la acusacin.
Comisin de instruccin.
Proyecto de inadmisin de la acusacin o formacin de la causa.
Concepto sobre formacin de la causa.
Citacin para estudio del informe.
Lectura, discusin y votacin del informe.
Trmite para discusin y votacin.
Resolucin sobre resultado de votacin.
Inadmisin de la acusacin.
Suspensin de servidores pblicos por acusacin admitida.
Juicio.
Fecha para la audiencia y pruebas.
Citacin y expedicin de copias.
Conducencia de la prueba.
Declaracin de testigos.
Aplazamiento de la audiencia.
Celebracin de la audiencia.
Interrogatorio al acusado.
Prctica de pruebas en audiencia.
Sesin privada y cuestionario.
Decisin del senado.
Proyecto de sentencia.
Adopcin de la sentencia.
Ejecucin de la sentencia.
Intervencin del Ministerio Pblico.
Impedimentos de los Senadores.
Causales de impedimento.
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Recusacin de Senadores.
Decisin sobre las recusaciones.
Medidas de aseguramiento y variacin de la calificacin jurdica.


LIBRO IV
EJECUCIN DE SENTENCIAS

TTULO I
EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

CAPTULO I
EJECUCIN DE PENAS
Ejecucin de penas y medidas de seguridad.
Acumulacin jurdica.
Aplazamiento o suspensin de la ejecucin de la pena.
Aplicacin de las penas accesorias.
Remisin.

CAPTULO II
EJECUCIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
Entidad competente.
Internacin de inimputables.
Libertad vigilada.
Suspensin, sustitucin o cesacin de la medida de seguridad.
Revocatoria de la suspensin condicional.
Medidas de seguridad para indgenas.

CAPTULO III
LIBERTAD CONDICIONAL
Solicitud.
Decisin.
Condicin para la revocatoria.

CAPTULO IV
SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA EJECUCIN
DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
Procedencia.
Ejecucin de la pena por no reparacin de los daos.
Extincin de la condena y devolucin de la caucin.

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CAPTULO V
DISPOSICIONES COMUNES
A LOS DOS CAPTULOS ANTERIORES
Negacin o revocatoria de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad.
Decisiones.
Prrroga para el pago de perjuicios.
Exigibilidad del pago de perjuicios.

CAPTULO VI
DE LA REHABILITACIN
Concesin.
Anexos a la solicitud de rehabilitacin.
Comunicaciones.
Ampliacin de pruebas.

CAPTULO VII
REDENCIN DE PENA POR
TRABAJO, ESTUDIO Y ENSEANZA
Redencin de pena por trabajo, estudio y enseanza.

CAPTULO VIII
SENTENCIAS EXTRANJERAS
Ejecucin en Colombia.
Requisitos.
Exequtur.
Remisin a otras normas.


LIBRO V
RELACIONES CON AUTORIDADES
EXTRANJERAS Y DISPOSICIONES FINALES

TTULO I
RELACIONES CON AUTORIDADES EXTRANJERAS
Legislacin aplicable.
Cooperacin internacional.
Potestad reglamentaria.
Bases de negociacin.

CAPTULO I
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SOLICITUDES DE ASISTENCIA JUDICIAL
Solicitudes originadas en Colombia.
Contenido de las solicitudes.
Traslado de funcionarios judiciales.

CAPTULO II
SOLICITUDES DE ASISTENCIA
JUDICIAL PROVENIENTES DEL EXTERIOR
Asistencia judicial a autoridades extranjeras.
Medidas sobre bienes requeridas por autoridad extranjera.


CAPTULO III
LA EXTRADICIN
La extradicin.
Concesin u ofrecimiento de la extradicin.
Extradicin facultativa.
Requisitos para concederla u ofrecerla.
Condiciones para el ofrecimiento o concesin.
Documentos anexos para la solicitud u ofrecimiento.
Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Estudio de la documentacin.
Perfeccionamiento de la documentacin.
Envo del expediente a la Corte Suprema de Justicia.
Trmite.
Concepto de la Corte Suprema de Justicia.
Fundamentos.
Resolucin que niega o concede la extradicin.
Entrega diferida.
Prelacin en la concesin.
Entrega del extraditado.
Entrega de objetos.
Gastos.
Casos en que no procede la extradicin.
Captura.
Derecho de defensa.
Causales de libertad.
Requisitos para solicitarla.
Examen de la documentacin.
Gestiones diplomticas para obtener la extradicin.
Funcionario judicial.
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CAPTULO IV
TRANSITORIO
Normas transitorias.

CAPTULO V
DISPOSICIONES FINALES
Derogatoria.
Vigencia.









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CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL


PROYECTO DE LEY POR LA CUAL SE EXPIDE EL CODIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL
TITULO PRELIMINAR
Normas Rectoras


ART. 1.- Dignidad humana. Todos los intervinientes en el proceso
penal sern tratados con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano.

CONC.
C.P.: ART.1. C.P.P.: ART. 148.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 1o.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que
la integran y en la prevalencia del inters general.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Art. 1
Todo los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.


PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). ( Aprobado por la ley 74 de 1968)

Art. 10
Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...
23


CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art.11 Proteccin de la honra y de la dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad...

JURISPRUDENCIA.-La accin de tutela como instrumento de
proteccin de la dignidad humana. 3. La accin de tutela en general
puede ser definida como un mecanismo para hacer efectivos los derechos
constitucionales de las personas.

La sola definicin indica que, de un lado, el objetivo ltimo de los
instrumentos judiciales no es otro que propender por la dignidad humana, al
tenor del artculo 1 de la Constitucin.

De otro lado, se observa el deseo de lograr la efectividad de los derechos,
que es justamente uno de los fines esenciales del Estado, segn el artculo
2 dem.

4. La importancia de un mecanismo como la tutela es de primer orden. En
efecto, con la tutela se puede lograr la eficacia de los derechos humanos, lo
que le permitira pasar de una consagracin formal y literal de los derechos
a una realizacin concreta de los mismos, en el marco de un Estado Social
de derecho, como Colombia, al tenor del artculo 1 de la Carta. (C.Ctnal.,
Sent. feb. 18/93 C-054, M.P. Alejandro Martnez Caballero).


ART. 2.- Integracin. En los procesos penales se aplicarn las
normas que en materia de garantas se hallan consignadas en la
Constitucin Poltica y en los Tratados y Convenios internacionales
ratificados por el Estado Colombiano, (sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 94 de la Constitucin Poltica.)

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

CONC.
C.P.: ART. 2.

24
Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin
en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 94.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.

JURISPRUDENCIA.- Razones de la inexequibilidad parcial.
Captulo Cuarto. Hacen parte de este captulo las normas declaradas
inexequibles. La razn jurdica que determina la declaratoria de
inexequibilidad es, como anteriormente se expuso, que los apartes del texto
definitivo de la Ley, que aparecen en la tercera columna subrayados y en
negrillas, no fueron publicados en la Gaceta N 540 de 1999, ni tampoco
hechos pblicos mediante otro tipo de transmisin oral o escrita, ni
conocidos por la Plenaria de la Cmara. Adems, adicionaron o modificaron
el proyecto conocido, introducindole cambios constitucionalmente
significativos. En esas circunstancias y conforme con lo dicho en las
consideraciones generales de esta providencia, su aprobacin se efectu de
manera irregular y en contrava de las normas pertinentes de la
Constitucin que establecen el trmite de las leyes ante el Congreso.

Como el anlisis que efectu la Corte es formal, la norma o aparte
adicionado se declara inexequible, as desde el punto de vista material sea
compatible con la Constitucin o inclusive la repita textualmente. Por esa
misma razn, la inexequibilidad de un inciso o de una frase no impide que
en el ordenamiento existan normas vigentes que, interpretadas de manera
sistemtica e integral, permitan o prohban lo que los apartes declarados
inexequibles, permitan o prohiban.(C.Ctnal., Sent. jul 18/2001 C-760,
M.PS. Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda Espinosa).
25

JURISPRUDENCIA.- Prevalencia y contenido del bloque de
constitucionalidad 10- En el caso colombiano, estas normas
humanitarias tienen adems especial imperatividad, por cuanto el artculo
214 numeral 2o. de la Constitucin dispone que "en todo caso se respetarn
las reglas del derecho internacional humanitario". Esto significa que, como
ya lo seal esta Corporacin, en Colombia no slo el derecho internacional
humanitario es vlido en todo tiempo sino que, adems, opera una
incorporacin automtica del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo
cual, por lo dems, es lo congruente con el carcter imperativo que, segn ya
fue explicado, caracteriza a los principios axiolgicos que hacen que este
cuerpo normativo integre el ius cogens."(Sentencia C-574/92. M.P. Ciro
Angarita Barn). Por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos
armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en especial
todos los miembros de la Fuerza Pblica quienes son destinatarios naturales
de las normas humanitarias, estn obligados a respetar, en todo tiempo y
en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto
no slo stas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens)
sino, adems, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento
jurdico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio
colombiano. Y no poda ser de otra manera, pues las normas de derecho
internacional humanitario preservan aquel ncleo intangible y evidente de
los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni
siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan
aquellas "consideraciones elementales de humanidad", a las cuales se
refiri la Corte Internacional de Justicial, en su sentencia de 1949 sobre el
estrecho de Corf. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad
internacional, ni ante el ordenamiento jurdico colombiano, la comisin de
conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad,
como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de
rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantas o la
imposicin de penas ex-post facto.

La integracin de las normas de derecho internacional humanitario en un
bloque de constitucionalidad.

11- Una vez analizada la naturaleza e imperatividad del derecho
internacional humanitario, entra la Corte a estudiar en lugar que, dentro de
la jerarqua normativa, ocupan aquellos convenios que en esta materia
hayan sido aprobados y ratificados por nuestro pas.

Para ello conviene tener en cuenta que estos convenios hacen parte, en
sentido genrico, del corpus normativo de los derechos humanos, puesto
que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los
convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan,
ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues
26
normatividades complementarias que, bajo la idea comn de la proteccin
de principios de humanidad hacen parte de un mismo gnero: el rgimen
internacional de proteccin de los derechos de la persona humana. La
diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos estn
diseados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros
operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos
estn concebidos para proteger los derechos humanos. As, esta Corporacin
ya haba sealado que "el derecho internacional humanitario constituye la
aplicacin esencial, mnima e inderogable de los principios consagrados en
los textos jurdicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de
los conflictos armados." (Sentencia C-574/92. M.P. Ciro Angarita Barn.).

Ahora bien, el artculo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden
interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la
prevalencia tales tratados en el orden interno, "es necesario que se den los
dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho
humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohiba durante
los estados de excepcin"(Sentencia C-295/93. M.P. Carlos Gaviria Daz.).
En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional
humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este
Protocolo II bajo revisin, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos
reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante los
conflictos armados, ni durante los estados de excepcin. Adems, como lo
seal esta Corporacin en la revisin del Protocolo I, y como se ver
posteriormente en esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los
valores protegidos por la Constitucin colombiana y los convenios de
derecho internacional humanitario, puesto que todos ellos reposan en el
respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte ya
haba sealado que "las disposiciones del derecho internacional
humanitaria que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas
vinculadas a la guerra, como las que sealan la forma de conducir las
acciones blicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la
persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados".
(Sentencia C-179/94. M.P. Carlos Gaviria Daz.).

12- A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho
internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo,
Cul es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos
intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera
supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto
puede ser vlido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que,
conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados, una Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Con menor razn an
podrn los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius
27
cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la
perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretacin debe
ser matizada, puesto que la Constitucin es norma de normas (CP art. 4o.).
Cmo armonizar entonces el mandato del artculo 93, que confiere
prevalencia y por ende supremaca en el orden interno a ciertos contenidos
de los convenios de derechos humanos, con el artculo 4o. que establece la
supremaca no de los tratados sino de la Constitucin?

La Corte considera que la nocin de "bloque de constitucionalidad",
proveniente del derecho francs pero que ha hecho carrera en el derecho
constitucional comparado(Sobre esta nocin, ver Louis Favoreu "El bloque de
constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. No.
5 pp. 46 y ss. Igualmente Javier Pardo Falcn. El Consejo Constitucional
Francs. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. pp. 115 y ss.),
permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en
contradiccin de los artculos 4o. y 93 de nuestra Carta.

Este concepto tiene su origen en la prctica del Consejo Constitucional
Francs, el cual considera que, como el Prembulo de la Constitucin de ese
pas hace referencia al Prembulo de la Constitucin derogada de 1946 y a
la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos
textos son tambin normas y principios de valor constitucional que
condicionan la validez de las leyes. Segn la doctrina francesa, estos textos
forman entonces un bloque con el articulado de la Constitucin, de suerte
que la infraccin por una ley de las normas incluidas en el bloque de
constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposicin legal
controlada. Con tal criterio, en la decisin del 16 de julio de 1971, el Consejo
Constitucional anul una disposicin legislativa por ser contraria a uno de
los "principios fundamentales de la Repblica" a que hace referencia el
Prembulo de 1946.

Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parmetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia
Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al
de las normas del articulado constitucional stricto sensu.

En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal
en que el nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2o.) es que stos forman con el resto
del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se
28
impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremaca de la Constitucin, como norma de normas (CP art.
4o.), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que
reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de
excepcin (CP art. 93).
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su
integracin en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico
interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de
potenciar la realizacin material de tales valores. (C.Ctnal., Sent. may.
18/95 C-225, M.P. Alejandro Martnez Caballero).


ART. 3.- Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su
libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con
las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la
ley.

La detencin preventiva, en los trminos regulados en este Cdigo,
estar sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al
proceso del sindicado, la preservacin de la prueba y la proteccin
de la comunidad.


CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

29
Art. 24.- Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene
derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l,
y a permanecer y residenciarse en Colombia.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley.

La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste
adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley.

En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 30.- Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo
ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el hbeas corpus, el cual debe
resolverse en el trmino de treinta y seis horas.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Art.3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.


PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
30
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Art.9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser
privado de su libertad, salvo las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta.

2. Toda personas detenida ser informada, en el momento de su detencin,
de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin
formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podr ser subordinada a garantas que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin
tendr derecho a recurrir ante un Tribunal, a fin de que ste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la
prisin fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr
derecho efectivo a obtener reparacin.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 7 Derecho a la libertad personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los
Estados Partes o por las leyes dictada conforme a ellas...

Art. 11. Proteccin de la honra y de la dignidad

31
...2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin.

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de ley contra esas injerencias
o esos ataques.

JURISPRUDENCIA.- Privacin de la libertad y debido proceso. Los
asuntos relativos a la privacin judicial de la libertad, tienen relacin directa
e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia
sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este
derecho que es la existencia de un rgano judicial independiente cuyo
discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a travs de
los cuales puede revisarse la actuacin de los jueces y ponerse trmino a su
arbitrariedad. (C.Ctnal., Sent. ago. 2/93 C-301, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).

DOCTRINA.- Favor libertatis. Detencin preventiva. Ya se ha puesto de
manifiesto la gran importancia que tiene todo cuanto se refiere a la libertad
personal del individuo, la cual es un bien de tan gran valor y al mismo
tiempo de tanto inters pblico que encuentra su defensa hasta en la ley
fundamental (Const., art. 26). Este derecho se afirma tambin en el proceso
penal una vez que el procesado ha cesado de ser objeto del proceso para
convertirse en sujeto del mismo. Por ello, cuando la ley no consienta
expresamente una restriccin de la libertad, hay que respetarla en su
integridad. Todas las normas que entraen una limitacin de la libertad
personal, en caso de duda, se deben interpretar a favor del procesado (favor
libertatis).

El principio de la libertad personal del procesado tiene su ms importante
restriccin en el caso de que el mismo sea reducido a prisin antes de que la
sentencia de condena sea firme (prisin preventiva). Si es evidente que el
procesado debe ser privado de su libertad una vez que exista una sentencia
firme de condena, es natural que slo en caso de necesidad sufra aqulla
restricciones con anterioridad a la misma. (FLORIAN, Eugenio. Elementos
de Derecho Procesal Penal. Editorial Bosch. Barcelona, Espaa. Edicin
Espaola 1933. pg. 140.).

DOCTRINA.- Inviolabilidad del domicilio y actividad probatoria.
Segn el tratadista Edgardo Villamil Portilla, en su obra Teora
Constitucional del Proceso, editada por Doctrina y Ley, La conexin que
este principio tiene con la actividad probatoria reside en que el domicilio slo
puede ser allanado por orden del juez y tal cosa ocurre cuando es necesario
forzar el acopio de la prueba. Se traduce lo anterior en el poder de que estn
investidos jueces y fiscales para forzar la consecucin de las pruebas, para
lo cual pueden decretar el allanamiento. El articulo 113 del Cdigo de
32
Procedimiento Civil, autoriza el allanamiento de la casa de habitacin,
naves, aeronaves, instalaciones, establecimientos y oficinas, cuando se
encuentren en su interior bienes que deben ser secuestrados, exhibidos,
inspeccionados o analizados por peritos. Esta norma es particularmente
valiosa cuando los bienes no estn en poder de las partes en el proceso,
porque cuando los documentos, libros o bienes que deban ser examinados
se hallan en poder de las partes, si estos impiden su examen, esta
circunstancia se mira como indicio grave en su contra y puede renunciarse a
su examen. (OLANO GARCIA, Hernn Alejandro. Constitucin Poltica de
Colombia e Historia Constitucional. 5 Edicin. Ediciones Doctrina y Ley
Ltda. Bogot. 2000. Pgs. 220,221.).

DOCTRINA.- Crisis del actual sistema de penas y perspectivas de
reforma. En los ltimos decenios el sistema de penas trazado en la poca
de las Codificaciones ha entrado en una profunda crisis. A esta crisis han
contribuido mltiples factores: la creciente ineficiencia de las tcnicas
procesales, que en todos los piases evolucionados ha provocado un aumento
progresivo de la prisin provisional respecto del encarcelamiento sufrido en
expiacin de la pena; la accin de los medios de comunicacin, que ha
conferido a los procesos, sobre todo a los seguidos por delitos de particular
inters social, una resonancia publica que a veces tiene para el reo un
carcter aflictivo y punitivo bastante mas temible que las penas; la inflacin
del derecho penal, que parece haber perdido toda separacin del derecho
administrativo, de modo que los procesos y las penas se cuentan ya, en un
pas como Italia, por millones cada ao; el cambio de las formas de la
criminalidad, que se manifiesta en el desarrollo del crimen organizado y, por
otra parte, de una microdelincuencia difusa, ambos ligados al mercado de la
droga; la disminucin, no obstante, de los delitos de sangre y el incremento
sobre todo de los delitos contra el patrimonio; el progresivo desarrollo de la
civilidad, en fin, que hace intolerables o menos tolerables que en el pasado,
para la conciencia jurdica dominante, no slo las penas feroces sino
tambin las penas privativas de libertad demasiado largas, ....
(FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Editorial
Trotta. Madrid, Espaa. 1995. pgs. 410,411.).

ART. 4.- (Habeas Corpus. Quien estuviere ilegalmente privado de su
libertad tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial,
en todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el habeas corpus, el
cual debe resolverse en un trmino de treinta y seis (36) horas
contadas desde el momento de la solicitud.)

NOTA: El artculo anterior fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.
33
Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

ART. 5.- Igualdad. Es deber de los servidores judiciales hacer
efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la
actuacin procesal y proteger especialmente a aquellas personas
que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta.

CONC.
C.P.: ART. 7. C.P.P.: ART. 142#5.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica.

El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.


DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Art.7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin derecho a igual
proteccin de la ley.
Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que
infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.


PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
34
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Art. 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir
toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y
efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social


DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE
(APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERLCANA,
BOGOT, COLOMBIA, 1948).

Art.II
Todas las personas son iguales ante le ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaracin, sin distincin de raza, sexo, idioma, credo
ni otra alguna.


CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 24
Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho , sin discriminacin, a igual proteccin de la
ley.

JURISPRUDENCIA.- Evaluacin de la violacin del principio de
igualdad por va de tutela. Cuando se acusa a determinado funcionario
judicial de desconocer el derecho a la igualdad por no fallar en la misma
forma casos similares sometidos a su decisin, la competencia del juez de
tutela no consiste en analizar y ahondar en los razonamientos expuestos
por el funcionario para modificar su criterio, pues ello desconocera el
principio de autonoma e independencia que gua la actividad judicial
(artculo 228 de la Constitucin), y se traducira en una irrupcin arbitraria
en el ejercicio de su funcin. No. La labor del juez de tutela debe concretarse
a examinar si, en la providencia que se acusa como transgresora de este
35
derecho, se exponen las razones que justifican el cambio de criterio. Sin
embargo, no siempre ser necesario que el funcionario expresamente haga
alusin a su cambio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en la
providencia, puede llegar a desprenderse que la diferencia de trato ha sido
producto de un cambio de criterio del funcionario, o de la influencia de
elementos externos, como, por ejemplo, la existencia de jurisprudencia
dictada por rganos jerrquicamente superiores. Es claro que el derecho a
la igualdad y el principio de autonoma judicial, en donde los jueces slo
estn sometidos al imperio de la ley, encuentran un punto de equilibrio y
conciliacin, en el deber que tiene el juez de justificar expresa o tcitamente
las modificacin de su criterio. En estos casos, el test de igualdad, en el que
se exige que ante un mismo supuesto de hecho (caso similar sometido al
conocimiento de un funcionario) se aplique la misma razn de derecho
(adoptar la misma decisin que tom en un caso anterior), encuentra como
elemento diferencial, la carga que se impone al juez de motivar las razones
de su cambio de criterio. (C.Ctnal., Sent. jul 2/98 T-321, M.P. Alfredo
Beltrn Sierra).

JURISPRUDENCIA.- Autonoma judicial, principio de igualdad y
fuerza unificadora de la jurisprudencia. No es posible exigirle a un
juez autnomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho
su homlogo. No se puede alegar vulneracin del derecho a la igualdad, si
dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa
casos iguales sometidos a su consideracin, pues, en esta situacin, prima
la autonoma del juez. Lo nico que es exigible, en estos casos, es que la
providencia est debidamente motivada y se ajuste a derecho. Por tanto,
dos funcionarios situados en la misma vrtice de la estructura jerrquica de
la administracin de justicia, frente a casos iguales o similares pueden
tener concepciones dismiles, hecho que se reflejar en las respectivas
decisiones. La sentencia de esta Corporacin (T-123 de 1995), hace una
consideracin adicional a la existencia de pronunciamientos dictados por
los rganos jerrquicamente superiores en relacin con una tema o una
institucin determinada, y en ejercicio de la funcin unificadora de la
jurisprudencia. En esos casos, al ser la jurisprudencia un criterio auxiliar en
la labor del juez, le es dado a los juzgadores apartarse de los razonamiento
expuestos por el rgano superior, cuando ste justifique y motive
expresamente las razones que lo llevan a discrepar de los razonamientos
expuestos por su superior. En estos eventos, la carga que se impone al
funcionario judicial es an ms fuerte, que la impuesta cuando l decide
modificar su propio criterio, pues los gobernados fundados en el principio de
confianza legtima en los rganos del Estado, esperan que su caso sea
resuelto en la misma forma como lo ha hecho el tribunal supremo, en
situaciones similares. (C.Ctnal., Sent. jul 2/98 T-321, M.P. Alfredo Beltrn
Sierra).

36
JURISPRUDENCIA.- Igualdad, justicia distributiva y justicia
conmutativa. La razn de ser de la justicia es darle a cada uno lo suyo,
segn una igualdad proporcional. La medida de lo que se debe dar a cada
cual es segn su merecimiento, que determina la accin de dar. Ese merecer
no es sealado por factores de arbitrio sino descubierto por la razn de
acuerdo con la necesidad objetiva: es impropio del artfice de la justicia dar
con un criterio distinto al que viene fijado por el merecimiento, porque ello
sera no tener en cuenta el bien comn. Y todo lo que desconoce el bien
comn, tiene evidentemente una razn de injusticia. En este caso la
injusticia consiste en la falta de proporcionalidad equitativa, pues se dan
excepciones no debidas.

Ahora bien, el acto de justicia es necesario; como consta en la tradicin
jurisprudencial, slo se negocia lo contingente; como es obvio no se puede
decir, jurdicamente hablando, que lo necesario puede ser objeto negociable,
porque sera legitimar una falacia, consistente en homologar la necesidad
con la contingencia, lo que conlleva a derogar el principio de seguridad,
bsico para la convivencia pacfica de los asociados.

...Establece, pues, el artculo que todas las personas son iguales ante la
ley y que "recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y
gozarn de los mismos derechos, oportunidades e igualdades, sin ninguna
discriminacin. ...". Estos principios estn siendo desconocidos por el
decreto al darle un trato ms favorable a cierto tipo de delincuentes,
paradjicamente, como se ha dicho, a quienes han incurrido en los peores
crmenes que puedan cometerse contra la sociedad, incluyendo delitos de
lesa humanidad, como son los atentados terroristas indiscriminados. Existe
en ello un evidente quebrantamiento del principio de justicia distributiva y
de justicia conmutativa.

En la justicia distributiva se observa el medio de acuerdo con el
merecimiento de las personas. Pero ese merecimiento tambin se observa en
la justicia conmutativa, como por ejemplo en la imposicin de penas, pues
ser mayor el castigo a quien afecte gravemente el bien comn. Como se ha
venido sosteniendo, la justicia distributiva adjudica algo entre los
particulares, segn el merecimiento personal de cada uno de stos. Por
tanto, no se puede conceder un beneficio segn la cosa en s -
exclusivamente-, sino segn la proporcin que guardan dichas cosas con las
personas. Entre ms participa la persona por medio de sus actos cotidianos
al bien comn, mayores deben ser las prerrogativas. Es decir, debe tenerse
en cuenta el aporte objetivo al bien comn y una actuacin coherente con el
inters general, para as aplicar el principio de igualdad donde ste
corresponde no a la cantidad sino a la proporcin.

Concederles a algunos ciudadanos una serie de beneficios como los que
establecen los literales d., f., g., i. y m. del artculo 1o. del decreto 264 de
37
1993, entre otros, excluyendo de esos privilegios excepcionales a los dems
individuos, significa establecer el principio conocido como la "acepcin de
personas", opuesto a la igualdad propia de la justicia. En efecto, la mxima
antijurdica a que se ha hecho mencin contradice a la justicia distributiva;
pues sta consiste en distribuir los bienes y las penas a las distintas
personas en proporcin a su merecimiento. En consecuencia, cuando se
considera dicha propiedad del ser humano, por la cual se le da lo que le es
debido, no se observa tanto su individualidad como su merecimiento o
dignidad. Por tanto, es evidente que la acepcin de personas se opone a la
justicia, puesto que al obrar sin proporcin desconoce la igualdad. Y nada se
opone tanto a la justicia como la desigualdad.

La colaboracin al bien comn, viene no determinada por las condiciones
contingentes de un decreto, sino por la eficacia de los actos humanos de la
persona, tendientes al perfeccionamiento de la sociedad, de tal forma que
configuran un hbito operativo bueno y no una conducta espordica
motivada por un beneficio inmediato.

El decreto 264 de 1993, al conceder y permitir la negociacin de unos
beneficios, discrimina favorablemente a quienes -como se ha sealado-, han
incurrido en los delitos ms graves y atroces, rompiendo de manera abrupta
no slo el principio consagrado en el artculo 13 constitucional, sino tambin
toda la filosofa que inspira a la Carta Poltica. La norma citada se
encuentra, por lo dems, en concordancia con los artculos 1o., 2o. y 7o. de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, los cuales
consagran el principio de la no discriminacin de la persona en cualquier
orden jurdico.

La igualdad ante la ley tiene un sujeto universal y no discriminado. Por
tanto, presenta, como consecuencia lgica, que todo ser humano recibir la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozar de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin. Significa
lo anterior que la norma fundamental consagra una igualdad en derecho
cuando se est ante la ley y una igualdad de derechos en aquellos casos en
que se est ante una misma situacin. Si bien nuestro ordenamiento jurdico
permite la diferenciacin segn las circunstancias particulares, no es dable
jams facilitar una discriminacin, toda vez que el derecho a la igualdad es,
repetimos, universal, y se concreta en las mismas oportunidades para todos.

El decreto que ocupa la atencin de la Corte, al introducir una desigualdad
sin justificacin alguna, de acuerdo con el artculo 13 mencionado, est
desconociendo el deber estatal de promover las condiciones para que la
igualdad de todos los colombianos sea real y efectiva, ignorando adems el
objetivo fundamental dispuesto a lo largo de toda la normatividad de
nuestra Carta Poltica.

38
Cabe sealar que, adems, al otorgar beneficios discriminados, a ciertos
delincuentes, se estn contrariando otros preceptos que iluminan la filosofa
de la Carta y que estn contenidos tanto en el Prembulo como en los
artculos 1o. y 2o. En efecto, el Prembulo seala entre los fines de la
Constitucin el de asegurar a los integrantes de la Nacin, los bienes de la
justicia, la igualdad y la paz, "dentro de un marco jurdico" que garantice "un
orden poltico y social justo" . Por su parte, el artculo 1o. establece como
uno de los fundamentos del estado social de derecho el respeto a la
dignidad humana y la prevalencia del inters general. Y entre los fines
esenciales del Estado que consagra el artculo 2o., figura "el de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin" y "el de asegurar la vigencia de un orden justo". Adems, este
mismo artculo seala como obligacin de las autoridades de la Repblica,
no slo la proteccin de todas las personas en su vida, honra, bienes,
creencias y dems derechos y libertades, sino tambin el de asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Un
rgimen jurdico que facilite la desigualdad, al prohijar la discriminacin,
vulnera la dignidad humana y desconoce la necesidad de mantener un
orden social y legal justo.
La Corte es consciente de la realidad que vive la Nacin frente a la
acometida sin precedentes de una poderosa delincuencia organizada, que
est atentando de manera grave contra la vida, la integridad y la seguridad
de los asociados, y, poniendo en peligro la estabilidad misma de las
instituciones legtimas. Comparte por ello los ideales que inspiran, la
poltica denominada de sometimiento a la justicia que el Gobierno nacional
se ha empeado en adelantar, con miras a obtener la reduccin de esa
delincuencia a travs de sistemas alternativos a los de la sola represin- a
los cuales el Gobierno est imperiosamente obligado a recurrir, por mandato
de la propia Carta Poltica- apelando a otros medios como la persuacin y el
estmulo. Considera por tanto la Corte que la implementacin de dicha
poltica puede y debe proseguirse, a travs de los canales que la propia
Constitucin determina, y sin que ellos impliquen quebrantamiento del
principio de igualdad ni del orden jurdico. Es as entonces que medidas
como las contenidas en el decreto 264, podran ser adoptadas de manera
genrica, -para todo tipo de delincuentes comunes, a travs del legislador
ordinario-. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/93 C-171, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

JURISPRUDENCIA.- La diversidad de procedimientos no implica
violacin al principio de igualdad. El derecho de igualdad ante la ley.
Tampoco estima la Corte que con las disposiciones acusadas se lesione el
derecho de igualdad, pues sta, entendida como el trato que no discrimina
entre quienes se hallan en las mismas circunstancias, permanece inclume
al permitir el mismo juzgamiento para todas las personas que estn
sometidas a la competencia de los jueces regionales. Mal podra
establecerse un procedimiento nico para todas las jurisdicciones y en todos
los procesos; por ello la legislacin contempla diversos tipos de juicios y ha
39
consagrado respecto de cada uno determinadas ritualidades y ciertas reglas
que los caracterizan y distinguen. Eso s, cada cual deber aplicarse, sin
preferencias ni tratos peyorativos, a todos aquellos que estn bajo la
correspondiente rbita procesal en igualdad de condiciones; lo contrario
sera violar en forma ostensible los principios constitucionales.

Ya que el artculo 29 de la Carta, al instituir el "debido proceso", exige la
observancia de la "plenitud de las formas propias de cada juicio", lo
imperativo es observar las previstas para el que corresponda.

El cabal sentido de la igualdad, a la luz de la preceptiva constitucional
vigente, no impone un trato ciego ante las reales condiciones de desigualdad
sino, por el contrario, la consideracin razonable de las circunstancias y
factores en medio de las cuales habr de actuar el ordenamiento jurdico a
fin de establecer, de manera ponderada y objetiva, los elementos
indispensables para alcanzar el equilibrio que permita aproximaciones a la
igualdad efectiva entre las personas. (C.Ctnal., Sent. feb. 18/93 C-153,
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

ART. 6.- Legalidad. Nadie podr ser investigado, ni juzgado sino
conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin
procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. La
ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. La ley procesal tiene efecto general e
inmediato.

CONC.
C.P.: ART. 6.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

40
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil, fiscal o de cualquier otro
carcter...


PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Art. 14
Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un Tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de
carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus
derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podr ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando
lo exija el inters de la vida privada de las partes o, e la medida
estrictamente necesaria en opinin del Tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica,
41
excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario,
o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores...

Art. 15

1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin d el delito. Si con posterioridad a la comisin d el delito al ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar
de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena
de una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse,
fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.

L. 153 de 1.887

Art. 44.
En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la
odiosa o restrictiva, an cuando aquella sea posterior al tiempo en que se
cometi el delito.
Esta regla favorece a los reos condenas que estn sufriendo su condena.

Art. 45.
La precedente d.isposicin tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita explcita o implcitamente el carcter de delito a un
hecho que antes lo tena, envuelve indulto y rehabilitacin.

Si la nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era tambin fija, se
declarar la correspondiente rebaja de pena.

Si la nueva ley reduce el mximum de la pena y aumenta el mnimum, se
aplicar de las dos leyes la que invoque el interesado.

Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria,
prevalecer sobre la ley antigua.

Los casos dudosos se resolvern por interpretacin benigna.

Art. 47
La facultad que los reos condenas hayan adquirido a obtener por derecho, y
no como gracia, rebaja de pena, conforma a la ley vigente en la poca en
que se dio la sentencia condenatoria, subsistir bajo una nueva ley en
42
cuanto a las condiciones morales que determinan el derecho y a la parte de
la condena a que el derecho se refiere; pero se regirn por la ley nueva en
cuanto a las autoridades que deban conceder la rebaja y a las formalidades
que han de observarse para pedirla.

JURISPRUDENCIA.- La aplicacin del principio de favorabilidad no es
materia de la accin de revisin "De otro lado, el instituto de la
favorabilidad no es materia de la accin de revisin, sino de los recursos
ordinarios y el extraordinario de casacin a travs de la nulidad por
transgresin al debido proceso." (CSJ,. Cas. mar. 17/97 12251, M.P. Jorge
E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Tutela del debido proceso. La Corte Constitucional
ha reconocido la procedencia de la accin de tutela contra providencias
judiciales cuando apareciera evidente el desconocimiento de los
componentes del debido proceso; es decir, cuando detrs de una providencia
aparentemente ajustada a la legalidad, se escondiera una arbitrariedad o
un capricho del juzgador. La Corte se ha referido a ello como "va de hecho".
Las decisiones judiciales que se profieran por fuera del ordenamiento
jurdico y en desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos
constitucionales, legales y reglamentarios, no pueden ser consideradas
como compatibles con el debido proceso y deben ser anuladas. La tutela es
el mecanismo adecuado para enmendar el yerro del aparato judicial. No
obstante, la Corte Constitucional ha sostenido que no toda irregularidad
procesal ni toda imprecisin judicial, ni mucho menos cualquier discrepancia
interpretativa conllevan, por s mismas, el quebrantamiento del debido
proceso. Dentro de los procesos judiciales hay mecanismos internos que
permiten corregir las imprecisiones inevitables que suceden en el desarrollo
de los mismos, por lo cual la alternativa de la tutela slo resulta viable si ya
no existen, y no se han dejado vencer por descuido, otros medios de defensa
judicial para enmendarlos. El principio de autonoma judicial no admitira
que por va de tutela se echaran abajo las decisiones judiciales con el
pretexto de que el criterio escogido por el juez no coincide con el del fallador
que lo revisa. Las discrepancias razonables de interpretacin de las normas
jurdicas han sido descartadas por la Corte Constitucional como
constitutivas de vas de hecho. La Corte ha establecido que al juez de tutela
no le corresponde decidir sobre el fondo del litigio que se le plantea en virtud
de una supuesta va de hecho en la resolucin, a la manera de una
jurisdiccin paralela, sino que se debe limitar a establecer la posible
vulneracin del ordenamiento jurdico en que incurri la providencia
demandada. (C.Ctnal., Sent. ago19/98 SU-429, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa).

JURISPRUDENCIA.- Va de hecho judicial. ...la va judicial de hecho -que
ha sido materia de abundante jurisprudencia- no es una regla general sino
una excepcin, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir
43
burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitucin y
quebranta los derechos de quienes acceden a la administracin de justicia.
Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razn de la prevalencia
del Derecho sustancial (artculo 228 C.P.), la posibilidad, tambin
extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdiccin
constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado los postulados
superiores de la Constitucin por un abuso de la investidura. Naturalmente,
ese carcter excepcional de la va de hecho implica el reconocimiento de que,
para llegar a ella, es indispensable la configuracin de una ruptura patente
y grave de las normas que han debido ser aplicadas en el caso concreto.
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-492 del 7 de
noviembre de 1995)

...la va de hecho, para ser admisible como razn del amparo, debe estar
probada y constituir, sin lugar a dudas, una ruptura flagrante del Derecho
positivo que rige el proceso correspondiente (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Quinta de Revisin. Sentencia T-94 del 27 de febrero de 1997)

La va de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino
a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad
constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por
tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes,
independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretacin
acogida por el fallador, no existe la va de hecho, sino una va de Derecho
distinta, en s misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, as
como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben
ser escrutados por la misma jurisdiccin y por los procedimientos ordinarios,
a travs de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a travs
de la accin de tutela (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin.
Sentencia T-01 del 14 de enero de 1999).

La Corte ha considerado que una providencia judicial constituye una va de
hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se
encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2)
presente un flagrante defecto fctico, esto es, cuando resulta evidente que el
apoyo probatorio en que se bas el juez para aplicar una determinada
norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgnico
protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de
competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un
evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desva por
completo del procedimiento fijado por la ley para dar trmite a determinadas
cuestiones. En suma, una va de hecho se produce cuando el juzgador, en
forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, acta en franca y
absoluta desconexin con la voluntad del ordenamiento jurdico. (C.Ctnal.,
Sent. oct. 7/98 T-567, Eduardo Cifuentes Muoz).

44
JURISPRUDENCIA.- El debido proceso rige no solo en beneficio del
procesado sino tambin de la sociedad. Para el agente fiscal es
evidente que desde la resolucin calificatoria se dio por probada la comisin
de plurales delitos de concusin, pese a lo cual, en la parte resolutiva de la
acusacin no se formul el reproche en concordancia con tal supuesto
fctico, situacin no advertida por el Tribunal cuando conoci por apelacin
de la resolucin acusatoria. El Juzgado del Circuito al dictar sentencia
impone pena por un solo delito de concusin. El yerro procedimental es
advertido por el Tribunal al conocer de la apelacin de la sentencia, sin
embargo, considerando la situacin irremediable debido a la incompleta
calificacin, estima que extender la sancin a los varios delitos implicara
atentar contra el derecho de defensa, por tal razn, termina impartiendo
confirmacin a lo decidido por el A-quo.

Ms como el debido proceso es garanta basilar de la organizacin de una
sociedad, pues es expresin del poder punitivo del Estado, as consagrado
en la Constitucin Nacional, resulta imprescindible para el procesado, como
para el ofendido y para la colectividad.

Era imperativo entonces, si se encontraba por los falladores la existencia de
plurales delitos de concusin, que la sancin se impusiera acorde con el
articulo 26 de la normatividad penal y no la que termin imponindose (dos
aos). Como a la sociedad se le vulner la garanta del debido proceso,
procede la declaratoria de nulidad.

Sin lugar a duda, la norma constitucional que establece el debido proceso
(articulo 29, 26 de la anterior Constitucin), es una de las disposiciones de
mayor trascendencia e importancia como quiera que consagra aqul
conjunto de garantas que contribuyen a mantener el orden social, la
seguridad jurdica, la proteccin al ciudadano que se ve sometido a un
proceso (en particular al proceso penal) y que permite asegurarle pronta y
cumplida administracin de justicia a travs de las formas esenciales de
cada rito legal.

Ahora bien: importa concretar que el debido proceso (como se ha entendido
las ms de las veces) no se circunscribe a garantizar solamente el principio
de las formas propias de cada juicio, ni se halla establecido nicamente
para la proteccin del procesado o del perjudicado, sino tambin en defensa
de la- sociedad, como lo expresara la Sala Plena en esta Corporacin en fallo
de agosto 27 de 1987 (M.P Dr. Jess Vallejo Meja)... los principios del
debido proceso no slo tienen relacin con la defensa de los sindicados o
demandados sino tambin con la proteccin de los intereses de la
colectividad.

Si la impunidad, en sentir de la Delegada, es una de las realidades que a
travs del debido proceso se busca resolver, resulta apenas obvio afirmar
45
que el derecho a una punibilidad legitima y justa esta garantizado con el
debido proceso (legalidad del delito y de la pena) concebido no slo a favor
del que se ve inmerso en las contingencias del proceso penal, sino tambin
en favor de la sociedad, para que tenga realidad y operancia el significado
esencial de la seguridad jurdica. La pena que se impone como expresin de
la potestad punitiva estatal se halla preestablecida en las normas que
tipifican los diversos delitos, de manera que cuando el Juez hace uso de la
potestad que le otorga el Estado para imponer la pena debe atender que la
misma corresponda con la conducta punible realizada los bienes jurdicos
afectados (grado del injusto) y la culpabilidad. (CSJ,. Cas. jul. 27/92, M.P.
Didimo Pez Velandia).

DOCTRINA.- Principio de intervencin legalizada.
La gravedad de los medios que el Estado emplea en la represin del delito,
la drstica intervencin en los derechos ms elementales y, por eso mismo,
fundamentales de las personas, el carcter de ultima rato que esta
intervencin tiene, imponen necesariamente la bsqueda de un principio que
controle el poder punitivo estatal y que confine su aplicacin dentro de
lmites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de los que
ostentan o ejercen ese poder punitivo. Este principio, tradicionalmente
designado con el nombre de principio de legalidad, establece que la
intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al
determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el
imperio de la ley, entendida sta como expresin de la voluntad general.

El principio de intervencin legalizada, o de legalidad, sirve, pues, para
evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Aunque hoy
se entienda como un principio fundamental del Derecho penal, su
reconocimiento.

A supuesto un largo proceso en ningn modo continuo en el que se observan,
junto al deseo de los ciudadanos por conseguir un mnimo de garantas
frente al poder punitivo estatal, retrocesos y vueltas a sistemas absolutos y
arbitrarios, cuando no a burlas descaradas en la prctica penal de algunos
Estados que, sin embargo, mantienen el principio de legalidad como
fachada formal de su legislacin penal positiva. (MUOZ CONDE,
Francisco. Derecho Penal. Parte General. 2 Edicin. Editorial Tirantlo
Blanch. Valencia, Espaa. 1996. Pgs. 86,87.).

ART. 7 - Presuncin de inocencia. Toda persona se presume inocente
y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia
condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.

En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del
procesado. nicamente las condenas proferidas en sentencias
46
judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales.


CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- ...Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable...

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

Art. 248.- Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en
forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los rdenes legales.


DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Art.11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa...


PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968)

Art. 14
47
... 2. Toda personas acusada de un delito tienen derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la ley...


CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

... 2. Toda persona inculpada de delito tienen derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...


JURISPRUDENCIA.- La presuncin de inocencia no es un derecho
absoluto, da paso ante las decisiones judiciales fundamentadas en
pruebas. Ocurre que ningn derecho, aunque sea de naturaleza
fundamental, ostenta el carcter de absoluto. De ser as, seran imposibles
la coexistencia y convergencia de derechos, que inclusive a veces pueden
llegar a ser contradictorios o antagnicos en las mismas circunstancias. As,
por ejemplo, si fuese absoluto que los derechos de los nios prevalecen
sobre los de los dems, sera imposible guiarlos, educarlos, vigilarlos e
inclusive corregirlos.

De modo que, la presuncin de inocencia tampoco es un derecho absoluto, y
mal podra serlo en el Estado Social, Democrtico y de Derecho, en el que
todos los miembros debemos ceder parte de nuestras atribuciones, con el fin
nico de contribuir al mantenimiento de condiciones mnimas para hacer
factible la vida en sociedad, en relativa paz y armona.

Entonces, ese derecho latente en el decurso del proceso penal, denominado
presuncin de inocencia, no es que se desconozca o se vulnere cuando una
providencia judicial lo va desvaneciendo. Lo que ocurre es que ante la
contundencia de las pruebas, dependiendo la fase en que se encuentren las
diligencias, esa presuncin va cediendo paso a otras manifestaciones
vlidas del Estado de Derecho, como son las decisiones contenidas en los
autos y sentencias de los jueces de la Repblica. Tan es as, que la
presuncin de inocencia finalmente desaparece, cuando una sentencia en
firme declara que una persona es penalmente responsable de un hecho
punible que se le endilga. (CSJ,. Cas. feb. 23/99 14062, M.P. Edgar
Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- La presuncin de inocencia puede ser
desvirtuada provisionalmente antes de la sentencia definitiva. La
presuncin de inocencia referida al proceso penal es una garanta de toda
48
persona a no ser considerada culpable mientras no se la declara
judicialmente como tal a travs de sentencia definitiva. Pero una cosa es que
no se le considere culpable hasta la adopcin de la decisin judicial que
haga trnsito a cosa juzgada y otra muy distinta plantear que el principio
sea de tal manera absoluto que impida la posibilidad de que en ciertos
estadios del trmite procesal y de manera provisional la inocencia se vea
desvirtuada a partir de pruebas legalmente aportadas y suficientes, segn
sea la exigencia de la etapa por la cual atraviese el proceso. Es lo que
sucede con la imposicin de medida de aseguramiento al procesado, con la
formulacin de acusacin y con el proferimiento de la sentencia
condenatoria antes de convertirse en definitiva. (CSJ,. Cas. feb. 3/98
11378; M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Requisitos para desvirtuar la presuncin de
inocencia. Prueba indiciaria. En ese orden de ideas, la Constitucin no
admite que una sancin sea impuesta con apoyo apenas en indicios
evaluados segn el libre criterio de quien ha de aplicarla, sin procedimiento
alguno establecido y eliminando completamente las oportunidades de
defensa y contradiccin de la persona respecto de quien se acta, todo lo
cual es contrario a la presuncin de inocencia instituida por la Carta Poltica,
que nicamente es desvirtuable previo un debido proceso.

La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 22 de julio de 1970, enunci
con claridad los requisitos que exiga el artculo 26 de la Constitucin de
1886 y que hoy consagra con mayor vigor el 29 de la Carta de 1991: "...a)
Que la ley (entendindose tambin por tal toda disposicin emanada de
autoridad competente, que ordene o prohiba de modo general), debe definir
de antemano y de manera precisa el acto, el hecho o la omisin que
constituye el delito, la contravencin o culpa que han de prevenirse o
castigarse; b) Que hay atentado contra la libertad individual cuando la ley
no llena esta condicin, sino que deja al arbitrio de quien debe aplicarla
como autoridad, la calificacin discrecional de aquellos actos, de suerte que
pueden estar sujetos o no a prevencin, ser o no ser punibles, segn el
criterio personal de quien los califique; c) Que medie un procedimiento
apropiado, el cual puede ser sumario y brevsimo, cuando as lo requieran
las funciones rpidas de la polica preventiva, que allegue la prueba
adecuada, segn el caso, del hecho individual que ha de sujetarse a la
medida de previsin o al castigo correccional y el comprobante que
establezca la probabilidad, por lo menos, respecto de la culpabilidad de los
autores, siempre que hayan de tomarse contra estas personas providencias
preventivas, coercitivas o correccionales; d) Que el procedimiento en estos
casos garantice al sindicado los medios de defensa, y e) Que la ley no
imponga medidas o castigos que sean inslitos, excesivos o
desproporcionados en extremo" (Subrayado fuera del texto).

49
...De igual manera, al no establecerse un momento procesal oportuno para
que la persona encartada presente pruebas o controvierta los indicios
existentes en su contra, se limita en forma injustificada su facultad de
defensa y, lo que resulta ms grave an, la norma demandada al conferir a
los indicios un carcter de prueba definitiva e incuestionable de
culpabilidad, permite en realidad una condena que no contempla entre sus
antecedentes, como lo estatuye la Constitucin, el derecho que tiene todo
acusado a ser oido y vencido en juicio antes de ser desvirtuada la
presuncin de inocencia que lo favorece. (C.Ctnal., Sent. ene. 18/93 C-007,
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- El derecho a la presuncin de inocencia se viola
tambin cuando no se vincula oportunamente al imputado. El
derecho a la presuncin de inocencia, que acompaa a toda persona hasta
el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme (CP
art. 29), se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una
investigacin preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo
que sta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo
y presentando las pruebas respectivas. La inocencia como valor individual
compromete su defensa permanente, la cual mal puede diferirse a un
momento lejano luego de que el estado sin conocimiento del imputado y por
largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo probatorio que
sorprenda y haga difcil su defensa. A este respecto cabe agregar que el
debido proceso exige que las reglas que lo gobiernan, en lo posible, sean
sustancialmente inmunes a los abusos. La ausencia de trminos precisos
para las diferentes etapas induce a la discrecionalidad de los funcionarios y
fomenta la proclividad al abuso. En el presente caso, la lealtad procesal
puede verse afectada si se deja transcurrir el tiempo sin informar de la
actuacin a la persona investigada mientras el Estado sigilosamente acopia
las pruebas que sern usadas en su contra. (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-
412, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- El debido proceso y la presuncin de inocencia.

La institucin del debido proceso, que se erige en columna insustituible del
Estado de Derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un
conjunto de garantas jurdicas cuyo objeto principal consiste en proteger a
la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idneos y
oportunidades suficientes de defensa a objeto de alcanzar la aplicacin
justa de las leyes.

Supuesto indispensable de ello es la presuncin de inocencia de todo
individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarla, demostrndole
su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente
controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las
garantas procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la ntegra
50
observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagacin y
esclarecimiento de los hechos, la prctica, discusin y valoracin de las
pruebas y la definicin de responsabilidades y sanciones, en su caso.
(C.Ctnal., Sent. feb. 18/93 C-053, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Duda probatoria. Forma de alegarla en casacin..
"...si lo que aspira a demostrar es la existencia de duda probatoria para
condenar, deber tener en cuenta el impugnante si fue o no reconocida en la
sentencia, ya que de haberse admitido y resuelto de manera diversa se
estara en presencia de una violacin directa de la ley, en la medida en que
no obstante su reconocimiento el fallador no aplica la disposicin
correspondiente; pero si la situacin es contraria, es decir, que el
sentenciador no admite la existencia de dudas en la valoracin probatoria
para declarar la responsabilidad penal del procesado, es entonces el motivo
de la violacin indirecta de la ley la que debe escogerse por el impugnante
para que demuestre cmo los errores en la valoracin probatoria condujeron
indirectamente a violar la ley sustancial, lo que exige por ende desquiciar el
supuesto fctico en que se apoy el fallo impugnado y evidenciar entonces
cmo las conclusiones hubiesen sido virtualmente diferentes, de haberse
valorado correctamente la prueba". (CSJ, Cas. Sent. feb. 10/98. 10871. M.P.
Carlos Augusto Glvez Argote).

ART. 8.- Defensa. En toda actuacin se garantizar el derecho de
defensa, la que deber ser integral, ininterrupida, tcnica y
material. Nadie podr ser incomunicado.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 128 a 136, 325.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.-...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho...

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

51
ARTICULO 3. DERECHO DE DEFENSA. En toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas se garantiza, sin excepcin alguna, el derecho
de defensa, de acuerdo con la Constitucin Poltica, los tratados
internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley. Los estudiantes
de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos de las universidades
debidamente reconocidas por el Estado podrn ejercer la defensa tcnica
con las limitaciones que seale la ley, siempre y cuando la universidad
certifique que son idneos para ejercerla.

JURISPRUDENCIA.- Ausencia de defensa tcnica. Su alegato no puede
basarse en una subjetiva confrontacin de criterios. Ms
recientemente, en sentido similar y con Ponencia de quien aqu ejerce
idntica tarea, seal la Corporacin:

El concepto del derecho de defensa no se puede construir en la abstracta
anticipacin del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en
funcin de las posibilidades reales de contradiccin de los cargos y ello
depende, en buena parte, de la informacin que sobre el asunto pueda
suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratgico
silencio que impida la deduccin de situaciones agravatorias de su posicin
jurdica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y
cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad. En fin, son
demasiadas las alternativas compatibles con la garanta de una defensa
idnea, sin que siempre, detrs de la apariencia de inactividad, deba
predicarse la carencia de contradictorio.

Es que por lo general es planteable, mucho ms a la vista de resultados
aparentemente desfavorables que se pudo hacer ms de lo que se hizo. O en
todo caso, hacerlo mejor, con mayor oportunidad y superiores argumentos.
No obstante, sin demostrar en concreto que la falta de actividad fue
producto de la negligencia y desinters del abogado, y no tctica defensiva,
la resultante es una simple confrontacin de estrategias. Un ejercicio del
casacionista sustentado en un juicio a posteriori de la labor de su antecesor
y en el planteamiento de lo que a su manera hubiera sido una mejor manera
de defensa, lo cual resulta inaceptable como fundamento demostrativo de la
violacin del derecho de defensa.

Enfatiza la Sala, entonces, que la conculcacin de dicha garanta
fundamental, apoyada en la falta de asistencia tcnica, mal puede
derivarse de la pura y simple inactividad del defensor, en cuanto tal pudo
haber sido la maniobra defensiva que encontr aconsejable, as otro
profesional postreramente la juzgue equivocada.

En ningn caso, de otra parte, es predicable que el imputado estuvo
desprovisto de defensa tcnica por el hecho de que el proceso no haya
culminado anticipadamente con sustento en el artculo 37 o en el 37A del
52
Cdigo de Procedimiento penal. As las pruebas de incriminacin sean
contundentes y sea poco o nada lo que el apoderado pueda hacer para
mejorar la situacin de su representado. Cierto que en una circunstancia as
la asesora del defensor dirigida a la utilizacin de cualquiera de dichos
mecanismos para lograr una rebaja punitiva es evidentemente una
aconsejable tctica defensiva, como lo seala la Procuradura, pero an
para ello debe contarse con la aquiescencia del procesado si nada refleja
dentro del proceso la intencin de usarlos, en manera alguna significa la
violacin del derecho de defensa por falta de asistencia tcnica, ya que tales
instrumentos no son de la libre proposicin del defensor sino que proceden
en tanto medie la voluntad del procesado de admitir la responsabilidad
penal y obviamente de renunciar a parte del trmite procesal. Si no los
solicit, entonces, es imposible suponer que no fueron aconsejados por el
abogado, en especial cuando los dilogos privados con su asistido, por
completo reservados y que sin duda hacen parte del derecho de defensa, no
trascienden a los expedientes, o que de haber sido aconsejados se hubieren
asentido. (CSJ,. Cas. feb. 25/99 11014, M.P. Carlos Eduardo Meja
Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa y claridad del pliego de
cargos. Tales nulidades se relacionaban con la claridad y precisin del
pliego de cargos, en el sentido de que el acusado deba saber exactamente
cul era el hecho que se le imputaba, precisado en cuanto a la poca, el
lugar y la identidad del ofendido, para evitar confusiones que pudieran
dificultar la defensa. Pero desde entonces se consideraba que si no haba
duda sobre cul era el hecho imputado tales errores eran intrascendentes,
criterio que conserva plena validez. Lo importante no es la identidad del
ofendido, sino que el procesado sepa claramente cul es el hecho del que se
le acusa, para que pueda ejercer adecuadamente su defensa, requisito que
en el presente evento se llena a cabalidad, siendo, por ende, absolutamente
intrascedente que no se hubiera identificado a los extranjeros vctimas del
hurto. (CSJ,. Cas. feb. 11/99 10940, M.P. Jorge Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa. Pasividad del defensor. e)
Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomtica y
jurdicamente, significa un despliegue de medios o esfuerzos encaminados a
mejorar la situacin de aqul, la jurisprudencia de esta sala ha repudiado la
pasividad del defensor, de tal manera que no basta la designacin o
reconocimiento de un profesional del derecho en el proceso, sino que se
exigen de su parte actos para que la defensa sea real y efectiva y no se
quede en el plano de lo nominal e ilusorio, pues slo as se satisface la
dialctica propia del proceso. Por ello, la Corte tambin ha estimado que la
dinmica de la defensa tcnica debe cubrir funciones tales como la
comunicacin permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de
defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila de personas,
declaraciones con reconstruccin de hechos, sentencia anticipada), examen
53
de las actuaciones y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando
sea procedente, peticin y ofrecimiento de pruebas, proposicin de dili-
gencias, presentacin de alegatos de defensa e interposicin de recursos
(Sents. nov. 23/95, M.P. Ricardo Calvete Rangel; sep. 18/97, M.P. Fernando
Arboleda Ripoll; y jun. 3/98, M P. Ddimo Pez Velandia). (CSJ,. Cas. oct.
22/99 11040, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Defensa tcnica. Fundamentos. En un sistema
como el nuestro, donde la funcin de acusacin est en cabeza del Estado,
este entrabamiento slo es posible si al procesado se le ofrecen las
garantas e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le brinda la
oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte.

A partir de este principio, surge el derecho a la defensa tcnica como
garanta fundamental y presupuesto esencial de validez en la relacin
adversarial que a travs del proceso penal se constituye, consistente en la
prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por
un abogado que le asesore y represente, y que en trminos de equilibrio e
idoneidad, pueda enfrentar el rgano represivo.

Esta posibilidad de oposicin y refutacin de la pretensin punitiva del
Estado debe ser real, continua y unitaria, caractersticas que se oponen a lo
formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de
carcter normativo, sino de velar por que este derecho logre material y
efectiva realizacin, obligacin por cuyo cumplimiento debe propender el fun-
cionario judicial encargado de la direccin del proceso.

El derecho a la defensa tcnica o profesional es una prerrogativa intangible.
El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligacin de
garantizarla. Si el procesado no quiere o no est en condiciones de designar
un abogado que lo asista en el trmite procedimental, el rgano judicial tiene
la obligacin de proverselo, y de estar atento a su desempeo, asegu-
rndose que su gestin se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida
y tica profesional, propsito que por igual debe buscar en tratndose de
abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado.

No es que el rgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del
abogado; ni ms faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos
determinados derroteros a su gestin controversial. De lo que se trata es de
evitar que el abandono de la gestin encomendada, entendida no como
inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal,
desquicie la estructura bsica del proceso. (CSJ,. Cas. sep. 22/98 10771,
M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).


54
DOCTRINA.- Titular del derecho a la defensa. Defensa material y
defensa tcnica. Genricamente hablando podemos afirmar que el titular
del derecho a la defensa es la persona contra quien se acciona en
cualquiera clase de proceso y a quien pertenece la facultad de contradiccin.
En materia penal ese sujeto esencial es el imputado, es decir, la persona
natural o fsica a quien se atribuye la comisin de una ilicitud y, entonces, a
l incumbe el ejercicio de este derecho, la operatividad del mismo, con la
realizacin de determinados actos tendientes a contradecir la incriminacin
o a mejorar la situacin procesal, pretendiendo una decisin que, conforme a
derecho, mejor convenga a sus intereses .....

.... DEFENSA MATERIAL: En el normal discurrir de un proceso penal, el
derecho a la defensa se manifiesta en primer lugar como defensa material a
travs de la declaracin indagatoria, es decir, aquella que se desprende
directamente de la garanta constitucional y que corresponde en forma
personal al imputado, porque el defensor slo tiene acceso al
diligenciamiento a partir de la diligencia de injurada (art. 139, C. de P.
Penal) y por ello podemos afirmar que las actividades tcnicas se entienden
como derivadas de la facultad sustancial de contradiccin que entraa la
diligencia de indagatoria. As, constituyen actos de defensa material la
designacin de abogado defensor, las declaraciones de las personas que
cite el sindicado como apoyo a su posicin defensiva y la misma diligencia
de inspeccin judicial con reconstruccin de los hechos, donde el sindicado
no puede ser objeto de coacciones y bien puede prestarse o negarse a su
participacin en la misma y, en caso positivo, goza de amplia libertad para
expresar lo que estime conveniente a su defensa o sus intereses....

..... LA DEFENSA TECNICA: Como ya se ha insinuado, a misma deriva del
derecho de defensa material y aparece como una necesidad ante la
complejidad del proceso penal moderno de su carcter eminentemente
tcnico-legal y se justifica por razones de igualdad procesal y de brindar al
sindicado el asesoramiento y representacin debida o adecuada. Por ello
podemos afirmar la preponderancia indudable de la defensa tcnica sobre
la material, al extremo de que se entiende que a misma garanta
constitucional de la defensa en juicio (art. 29 C. Nal.) implica la intervencin
letrada. (ESCOBAR LOPEZ, Edgar. Comentarios al Nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal. El Derecho a la Defensa y el Defensor. 1 Edicin.
Biblioteca Jurdica DIKE. Medelln. 1992. Pgs. 80,81,82.).

ART. 9.- Actuacin procesal. La actuacin procesal se desarrollar
teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los
sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la
administracin de justicia en los trminos de este Cdigo.

CONC.

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L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 7. EFICIENCIA. La administracin de justicia debe ser eficiente.
Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la
sustanciacin de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los
fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.

ARTICULO 9. RESPETO DE LOS DERECHOS. Es deber de los funcionarios
judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de
quienes intervienen en el proceso.

JURISPRUDENCIA.- Fines de la actuacin procesal. En concordancia
con lo anotado en otros acpites de esta providencia, la Corte considera que
las labores de investigacin, de acusacin, y tambin las de juzgamiento,
deben contribuir a otorgar efectiva vigencia a los derechos fundamentales,
porque el proceso penal no agota el conjunto de sus objetivos en la sola
satisfaccin de un propsito de eficacia, sino que est avocado a cumplir la
doble misin de dotar al poder estatal de medios adecuados para establecer
la verdad y administrar pronta y cumplida justicia, garantizando, a la vez,
el respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-395, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 10.- Acceso a la administracin de justicia. El Estado
garantizar a todas las personas el acceso efectivo a la
administracin de justicia en los trminos del debido proceso.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 229.- Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la
administracin de justicia. La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la
representacin de abogado.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 2. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado garantiza el acceso de
todos los asociados a la administracin de justicia. Ser de su cargo el
56
amparo de pobreza y el servicio de defensora pblica. En cada municipio
habr como mnimo un defensor pblico.

JURISPRUDENCIA.- Definicin legal de las pautas procesales como
garanta al debido proceso. Para que la proteccin del debido proceso
sea efectiva, es necesario que las pautas procesales estn previamente
definidas por el legislador, pues, de lo contrario, la funcin jurisdiccional
quedara sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la funcin de
solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la
interdependencia de sus derechos. La previa definicin legal de los
procedimientos que constituyen el debido proceso ha sido llamada por la
Carta Fundamental como "formas propia de cada juicio", y constituye la
garanta de referencia con que cuentan las personas para determinar en qu
momentos la conducta de los jueces o de la administracin, se sale
ilegtimamente de los cauces de la legalidad. Resulta contrario al
ordenamiento jurdico el que un funcionario encargado de adelantar
procedimientos judiciales o administrativos que resuelvan sobre derechos
subjetivos, proceda conforme su voluntad, desconociendo las pautas que la
ley le ha sealado para el ejercicio de su funcin. La libertad de escoger las
formas de los juicios perjudicara a los administrados, antes que agilizar y
personalizar la aplicacin de la justicia; traera confusin y caos en el seno
de la sociedad y pondra en entredicho el pilar de la seguridad jurdica.
(C.Ctnal., Sent. 19/98 SU-429, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

JURISPRUDENCIA.- Morosidad y acceso a la justicia. La morosidad y
la dilacin en el trmite de los actos procesales, sin justa causa, desconoce
el derecho fundamental al debido proceso e indirectamente, otros derechos
igualmente fundamentales. La prohibicin expresa de que existan en el
trmite de los procesos, dilaciones injustificadas, ya sea en la adopcin de
las resoluciones judiciales, o en los trmites que resulten necesarios para
lograr la efectividad de stas, afecta la pronta y eficaz administracin de
justicia, pilar esencial en un Estado Social de Derecho, as como el derecho
al debido proceso de quienes participan en la correspondiente actuacin.
(C.Ctnal., Sent. ago 27/98 T-450, M.P. Alfredo Beltrn Sierra).

ART. 11.- Juez Natural. Nadie podr ser juzgado sino por juez o
tribunal competente (preexistente al acto que se imputa. La
jurisdiccin indgena se sujetar a la ley que regule la materia.)

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.
57

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio...

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

Art. 246.- Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y leyes de la repblica. La ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.

JURISPRUDENCIA.- La garanta del juez natural hace parte del
debido proceso. La vigencia de un Estado Social de Derecho impone la
facultad jurisdiccional de tomar decisiones obligatorias, las cuales, para que
sean aceptadas, deben adoptarse con fundamento en reglas que determinan
cuales autoridades estn autorizadas para tomar las decisiones obligatorias
y cuales son los procedimientos para obtener una decisin judicial. Esas
reglas son las que recogen un conjunto de actos procesales sucesivos y
coordinados que integran unos principios fundantes y unos derechos
fundamentales que hacen del debido proceso una verdadera garanta en el
derecho. En efecto, el debido proceso es una institucionalizacin del principio
de legalidad, del derecho de defensa, que se ha considerado por la
Constitucin (art. 29) como un derecho fundamental que se complementa con
otros principios dispersos en la Carta fundamental, tales como artculos 12,
13, 28, 31, 228, 230. Y, uno de estos principios es el del Juez competente.
En definitiva la proteccin al debido proceso tiene como ncleo esencial la de
hacer valer ante los jueces los derechos e intereses de las personas,
mediante la defensa contradictoria, y de obtener en fin, una respuesta
58
fundada en derecho. (C.Ctnal., Sent. ago. 12/98 T-416, M.P. Alejandro
Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- La competencia no es una simple formalidad
legal que pueda soslayarse bajo el pretexto de la efectividad del
derecho material. Por lo anterior es valido reiterar lo dicho por la Sala en
fallo de casacin del 17 de abril de 1995, con ponencia de quien conduce
por sustitucin en este asunto, en cuanto "No puede desconocerse que la
competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido
proceso que atae con el principio del juez natural y la organizacin judicial,
expresamente consagrado en el artculo 29 constitucional cuando refiere al
juzgamiento ante el "juez o tribunal competente", y esa especial connotacin
impide al funcionario judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al
asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones,
defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la
declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artculos
304-1 y 305 del Cdigo de Procedimiento Penal.

Desde luego que la prdida irremediable de tiempo y de actividad de la
jurisdiccin derivada de una invalidacin es causa de natural desazn,
tanto ante el riesgo de fenmenos como la prescripcin -en este caso an
distante- como por la inoperancia de una justicia tarda. Mas, no por esas
solas consideraciones, an siendo importantes, podra la Corte rehuir el
deber oficioso de escudriar y corregir las irregularidades sustanciales que
afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho
material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del
ms estricto ceimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo
como sus precisas facultades.

Desde este punto de vista no podr valorarse la competencia como una
simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane
con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los
funcionarios, pues sin ella el valor jurdico de las decisiones se ver
permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la
suplantacin del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por
el Estado para juzgar. Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor
jerarqua, por ser ms capacitado puede asumir competencias asignadas a
su inferior, no solamente es arbitraria y opuesta a la ley, sino que
irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la prctica toda la estructura
organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia.

El derecho a ser juzgado "conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio" es adems una garanta de rango
superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo
coherente con compromisos suscritos por Colombia en el mbito
59
internacional, sin que pueda vlidamente sostenerse que haya dentro de la
Constitucin poltica preceptos de mayor jerarqua (en este caso por va de
ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el
artculo 228 superior) frente a otros, pues ello implicara el desconocimiento
de la naturaleza armnica de esas normas supremas y de la doctrina
constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, segn la cual todos
los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recprocamente
para su interpretacin ms adecuada y certera.

As, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del
derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el
de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difcil comprender que la
operancia de aquel imperativo prctico de eficacia solo puede realizarse al
interior de un proceso debido y no mediante la adopcin de decisiones
arbitrarias de cualquier funcionario incompetente. (CSJ,. Cas. jul. 3/97
9272, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).


ART. 12 - Autonoma e independencia judicial. Las decisiones
judiciales proferidas dentro del proceso penal sern la expresin del
ejercicio de la funcin constitucional de administrar justicia. Los
funcionarios judiciales sern independientes y autnomos.

(Ningn superior jerrquico en el orden administrativo o
jurisdiccional podr insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un
funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que
deba adoptar en sus providencias.)

NOTA: El inciso segundo entre parntesis fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con
ponencia de los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos
Cepeda Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 5. AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LA RAMA JUDICIAL. La
Rama Judicial es independiente y autnoma en el ejercicio de su funcin
constitucional y legal de administrar justicia.

60
Ningn superior jerrquico en el orden administrativo o jurisdiccional podr
insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para
imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.

JURISPRUDENCIA.- Imparcialidad e independencia caractersticas
esenciales del debido proceso. La imparcialidad e independencia de los
Administradores de Justicia son caractersticas esenciales del debido
proceso, reconocidas expresamente en Tratados Internacionales, de capital
incidencia en la interpretacin y aplicacin de los derechos y garantas
consagrados en la Constitucin Poltica (artculo 93).

Es as como el Pacto Universal de los Derechos Humanos, en el artculo 14.1,
establece que Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las
debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley.... La Convencin Americana de Derechos Humanos -
art. 8.1- seala que Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Ley.... (CSJ,.
Cas. abr. 7/97 12754, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- No puede limitarse la autonoma judicial en
materia funcional bajo el pretexto de una responsabilidad
disciplinaria. De ah que para los efectos de resolver el asunto sometido a
la consideracin y decisin de la misma, deba necesariamente, acatarse y
tenerse en cuenta lo resuelto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en
sentencia No. C-417 del 23 de agosto de 1993, con ponencia del Magistrado
Doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo, acerca de la autonoma funcional
de los jueces en la interpretacin de las normas jurdicas dentro de su
misin constitucional de administrar justicia.

Dijo la Corte en dicha providencia, lo siguiente:

"Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria
de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que
atae a la autonoma en la interpretacin y aplicacin del derecho segn sus
competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial
en cumplimiento de la funcin de administrar justicia no da lugar a
acusacin ni a proceso disciplinario alguno.
Ahora bien, si se comprueba la comisin de un delito al ejercer tales
atribuciones, la competente para imponer la sancin es la justicia penal en
los trminos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de
la autonoma garantizada en los artculos 228 y 230 de la Constitucin".

Sobre esta autonoma la Corte Constitucional ha tenido ya ocasin de
pronunciarse en los siguientes trminos:
61

El principio democrtico de la autonoma funcional del juez, hoy
expresamente reconocido en la Carta Poltica, busca evitar que las
decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el
funcionario que las adopta. An cuando el superior jerrquico debe efectuar
el estudio de una sentencia apelada o consultada (artculo 31 de la
Constitucin), aqul no est autorizado por las disposiciones sobre
competencia funcional para impartir rdenes a su inferior respecto al sentido
del fallo, sino que, en la hiptesis de hallar motivos suficientes para su
revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta
a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relacin
con el asunto controvertido. De ningn modo se podra preservar la
autonoma e independencia funcional de un juez de la Repblica si la
sentencia por l proferida en un caso especfico quedara expuesta a la
interferencia proveniente de rdenes impartidas por otro juez ajeno al
proceso correspondiente, probablemente de especialidad distinta y, adems,
por fuera de los procedimientos legalmente previstos en relacin con el
ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios.

Tngase presente que en el Estado de Derecho no son admisibles las
atribuciones implcitas ni las facultades de alcance indeterminado, lo cual
equivale al rechazo del acto proferido por quien carece de autoridad previa y
claramente definida por norma positiva para actuar en la materia
correspondiente (artculos 6, 122 y 123 de la Constitucin).

De este postulado se concluye con facilidad que en el campo de la
administracin de justicia quien cumpla tan delicada funcin pblica
nicamente puede hacerlo revestido de jurisdiccin y competencia. Ya que la
segunda tiene a la primera por presupuesto, si falta la jurisdiccin tampoco
se tiene la competencia para fallar en el caso concreto. (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 de octubre 1 de 1992).'

Estos principios deben reafirmarse ahora, pues habiendo establecido el
Constituyente ramas y jurisdicciones autnomas y separadas (Ttulos V y
VIII de la Constitucin) y dadas las caractersticas de desconcentracin y
autonoma con las cuales el artculo 228 de la Carta ha distinguido la
funcin judicial, de ninguna manera encajara dentro de la normativa
fundamental un sistema que permitiera a un juez de jurisdiccin distinta, o
a rganos o ramas diferentes, invadir la esfera de esa autonoma funcional
sometiendo a juicio el fondo de las decisiones judiciales" (negrillas y
subrayas fuera de texto).

De lo anterior se deduce que, como expresamente lo ha advertido esta
Corporacin en la providencia citada anteriormente, la responsabilidad
disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional,
62
esto es el que atae a la autonoma en la interpretacin y aplicacin del
derecho, segn sus competencias.

Por consiguiente, el hecho de proferir una providencia en cumplimiento de la
funcin de administrar justicia no da lugar, ni puede darlo, a proceso
disciplinario con carcter sancionatorio, pues en tal caso, se desvirtuara el
sentido y la funcin propia de la administracin de justicia, e implicara
igualmente, la creacin de una instancia judicial adicional a las
consagradas constitucional y legalmente.

En este sentido, segn la jurisprudencia constitucional, el principio
democrtico de la autonoma funcional del juez, busca evitar que las
decisiones judiciales no sean el resultado de mandatos sobre el funcionario
que las adopta. An cuando el superior jerrquico debe efectuar el estudio
de una sentencia o providencia apelada o consultada (artculo 31 de la
Constitucin), aqul no est autorizado por las disposiciones sobre
competencia funcional, para impartir rdenes a su inferior respecto al
sentido del fallo, sino que, en la hiptesis de hallar motivos suficientes para
su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se
ajusta a las prescripciones legales, pero sin imponer su criterio en relacin
con el asunto controvertido. Esta es, la jurisprudencia de la Sala Plena de la
Corporacin que la Sala de Revisin reitera en esta oportunidad por tratarse
del mismo criterio y que, desde luego, no puede ser desconocido ni
quebrantado por una Sala de Revisin de Tutela como en la presente
oportunidad.

As pues, de ningn modo se podra preservar la autonoma e independencia
funcional de un juez de la Repblica si la providencia por l proferida en un
caso especfico, quedara expuesta a criterios provenientes de otro distinto al
juez competente en el proceso correspondiente y en lo que hace relacin a la
aplicacin e interpretacin de la ley.

Ahora bien, si se comprueba respecto del juez respectivo, la comisin de un
delito al ejercer las atribuciones que le son propias a su funcin, la
competencia para imponer la sancin la tiene la justicia penal en los
trminos constitucionales, como ya se ha expresado. Ello resulta de la
autonoma judicial garantizada en los artculos 228 y 230 de la
Constitucin.

Por consiguiente, cabe recalcar que cuando en cumplimiento de la funcin de
administrar justicia el juez aplica la ley, segn su criterio, y examina el
material probatorio, ello no puede dar lugar al quebrantamiento del derecho
disciplinario, dada la independencia con que debe actuar en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional que por naturaleza le compete.

63
Al respecto, cabe resaltar lo anotado por la Corte Suprema de Justicia en la
providencia materia de revisin, en la cual se expres lo siguiente, que esta
Corporacin prohija:

As, pues, el cometido constitucional que tiene a su cargo el poder judicial
reclama que se realice con absoluta independencia, vale decir, en un clima
de amplia autonoma en los aspectos tcnico, administrativo-funcional y
financiero que sin duda alguna la Carta Poltica de 1991 consagr con
claridad indiscutible, proclamando en cuanto al primero de tales aspecto
concierne, que aqul poder y los rganos que lo integran en particular, en lo
que hace referencia a su funcin especfica consistente en la prestacin de la
actividad jurisdiccional, se determinan por sus propias decisiones que, por
mandato del artculo 230 superior, se encuentran sometidas al imperio de la
ley, y, en consecuencia, no admiten extraas interferencias (...), de donde se
sigue, entonces, que es legtimo desde el punto de vista constitucional,
apelar al principio de la independencia judicial para remediar intromisiones,
no autorizadas por la ley, de unos jueces en la actividad jurisdiccional
realizada por otros en el mbito de sus competencias, como quiera que de no
mediar esos correctivos, cuyo empleo se hace imprescindible en grado sumo
si de tales injerencias se desprenden para la segunda categora de
funcionarios indebidas secuelas de carcter sancionatorio impuestas por los
primeros, la tramitacin y decisin de los asuntos confiados a la rama
judicial careceran por entero de seguridad, orden y autonoma,
indispensables cual qued dicho para lograr los fines propios de la
jurisdiccin, y por obvia consecuencia sufrira as mismo serio agravio el
rgimen constitucional vigente en el pas (negrillas y subrayas fuera de
texto). (C.Ctnal., Sent. jun. 1/95 T-249, M.P. Hernando Herrera Vergara).


ART. 13.- Contradiccin. En desarrollo de la actuacin los sujetos
procesales tendrn derecho a presentar y controvertir las pruebas.
El funcionario judicial deber motivar, incluso cuando se provea por
decisin de sustanciacin, las medidas que afecten derechos
fundamentales de los sujetos procesales.


CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.-...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
64
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; ...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:

... b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada;...

... f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;...


JURISPRUDENCIA.- Dialctica del proceso penal. La concepcin o
entendimiento del proceso penal como contradictorio hace que su desarrollo
deba ser asumido dentro de una dinmica controversial, un continuo enfren-
tamiento de tesis, de posturas dialcticas, un permanente avanzar hacia la
investigacin y bsqueda de la verdad basada en el conflicto de partes
contendientes. Sin oportunidades que posibiliten esta contradiccin, no es
posible concebir legtimo hoy da el proceso. (CSJ,. Cas. sep. 22/98 10771,
M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Controversia de la prueba como requisito para su
apreciacin. No hay duda de que el procedimiento penal permite que se
recauden pruebas validamente en momentos en que el sindicado an no
tiene defensor, como ocurre con todas las que se alleguen antes de su vincu-
lacin al proceso, pero para que puedan ser tenidas en cuenta es
indispensable que una vez reconocido el apoderado judicial tenga
oportunidad de controvertirlas, y como bien lo dice el Ministerio Pblico, ese
derecho no consiste nicamente en que, por ejemplo, pueda contrainterrogar
a los testigos, pues si bien es una de las maneras de ejercer la contradiccin
de la prueba, existen muchas otras, como aportar elementos de juicio que
desvirten su valor, cuestionar su validez legal, debatir su mrito, etc.
(CSJ,. Cas. may. 27/99 10725, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

ART. 14.- Publicidad. Dentro del proceso penal el juicio es pblico.
La investigacin ser reservada para quienes no sean sujetos
procesales. Se aplicarn las excepciones previstas en este Cdigo.
65


CONC.

C.P.P.: ARTS. 143 #2, 236, 323, 330.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 228.- La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho
sustancial...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

...5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.


JURISPRUDENCIA.- Cuando se omite el decreto de una prueba
pertinente sin que el funcionario se pronuncie sobre el punto, se
viola tambin el principio de publicidad. 8. La omisin de una prueba
objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario,
constituye una violacin a su derecho de defensa y al debido proceso. El
hecho de que no se hayan rendido los testimonios solicitados por el
peticionario resulta especialmente grave si se tienen en cuenta estas dos
circunstancias: 1) los testimonios solicitados eran pertinentes e
indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y, adems,
fueron solicitados formalmente por el representante del peticionario, y 2) no
hay trazas de que el fiscal hubiere estimado, en cualquier sentido, la
conducencia de la prueba y de ah su actitud omisiva, la cual impide al
acusado la interposicin de los recursos que le habran permitido proteger su
derecho de defensa. El artculo 250 del Cdigo de Procedimiento Penal
establece que el juez que rechaza una prueba debe hacerlo mediante
providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto diferido, segn lo
consagra el artculo 204-b-1 del mismo cdigo.

66
9. Con la omisin sealada se viola igualmente el principio de publicidad
que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Segn este principio
la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al pblico en general;
los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se
protege el derecho a la informacin de personas afectadas por decisiones
judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan
controvertir su contenido y alcance. (C.Ctnal., Sent. feb. 14/94 T-055, M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- La Reserva dentro del Proceso Penal.
-En lo que corresponde a la parte acusada del artculo 8o. del C. P. P. se
controvierte la existencia de excepciones relacionadas con la reserva del
sumario, en el sentido de que, no obstante siendo la investigacin abierta
para los sujetos procesales y el juicio pblico, es posible que se establezcan
actuaciones reservadas, como lo consagran los artculos 321, 331 y 342, los
cuales, salvo la parte de este ltimo que se declara inexequible, tambin
encuentran fundamento constitucional en el artculo 228 de la Constitucin,
que permite a la administracin de justicia mantener bajo reserva
determinadas actuaciones judiciales que se surten dentro del proceso penal.

La Corte Constitucional no encuentra vicio de inconstitucionalidad por lo que
hace a la parte acusada del artculo 8o., ya que la reserva de determinadas
actuaciones judiciales del proceso penal, redunda en algunos casos en el
cabal ejercicio de tales funciones, mucho ms cuando el artculo 250 de la
Carta impone a la Fiscala General de la Nacin el deber de velar por la
proteccin de las vctimas, testigos o intervinientes y tomar las medidas
necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la
indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito. (C.Ctnal., Sent.
abr. 22/93 C-150, M.P. Fabio Moron Daz).

ART. 15.- Celeridad y eficiencia. Toda actuacin se surtir pronta y
cumplidamente sin dilaciones injustificadas. Los trminos
procesales son perentorios y de estricto cumplimiento. El
funcionario judicial est en la obligacin de corregir los actos
irregulares, respetando siempre los derechos y garantas de los
sujetos procesales.

CONC.
C.P.P. ART. 142 #1,2.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

67
Art. 29.-...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas;...

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 228.- ... Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado...

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 4. CELERIDAD. La administracin de justicia debe ser pronta y
cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto
cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye
causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya
lugar.

Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria.

ARTICULO 7. EFICIENCIA. La administracin de justicia debe ser eficiente.
Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la
sustanciacin de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los
fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.

JURISPRUDENCIA.- Economa procesal. El principio de la economa
procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el
mnimo de actividad de la administracin de justicia. Con la aplicacin de
este principio, se busca la celeridad en la solucin de los litigios, es decir,
que se imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de la economa
procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservacin
del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, sealado
como causal de nulidad. (C.Ctnal., Sent. feb. 19/98 C-037, M.P. ............ ).

ART. 16.- Finalidad del procedimiento. En la actuacin procesal los
funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial y
buscarn su efectividad.

CONC.

Const.Pol.
68
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 4o.- La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se
aplicarn las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 228.- La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho
sustancial...

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 230.- Los jueces, en sus providencias, solo estn sometidos al imperio
de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

SALVAMENTO DE VOTO. La falta de pronunciamiento de mrito en un
asunto que lo amerita impide la prevalencia del derecho sustancial.
En mi sentir, con la decisin que no comparto se ha impedido al procesado
el acceso a la administracin de justicia, con manifiesto desconocimiento de
la Constitucin. El tiene un derecho, pero no puede hacerlo efectivo, por que
la Corte se abstiene de cualquier pronunciamiento. Y como el proceso
permanece en la corporacin y mientras tanto nadie ms tiene la
competencia sobre este asunto, por sustraccin de materia el procesado
tendr que limitarse a ver cmo en su caso prevalece la forma sobre la
sustancia, con desconocimiento claro del otro principio constitucional ya
mencionado, que consagra tambin el Cdigo de Procedimiento Penal como
una de sus normas rectoras: Finalidad del procedimiento. En la actuacin
procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial
sobre el adjetivo y buscarn preferencialmente su efectividad.
69

Por todo lo anterior sigo considerando que para permitirle al procesado el
acceso a la administracin de justicia y para que pudiera prevalecer el
derecho sustancial sobre el adjetivo, la Corte, que tiene el proceso y la
competencia sobre el mismo, debi haber hecho un pronunciamiento de
mrito en relacin con la solicitud formulada. (Salvamento de voto de
Guillermo Duque Ruiz en Cas. dic. 14/93 8732, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- El principio democrtico y la finalidad del
proceso. 21. El principio democrtico se orienta a facilitar la participacin
de todos en las decisiones que los afectan (CP arts. 1 y 2). La forma del
proceso penal est por lo tanto ntimamente determinada y permeada por el
indicado principio, mxime si se tiene presente que ninguna decisin puede
afectar en mayor grado la vida de una persona que la relacionada con su
responsabilidad penal. La administracin de la justicia penal no puede
hacerse por fuera del proceso cuyo diseo y desarrollo asegura tanto la
defensa social como las garantas y la libertad de los individuos que a l
deben someterse. As como el Estado democrtico reconoce derechos
fundamentales a los miembros de la comunidad, en el terreno procesal hace
lo propio autolimitando su funcin investigativa y punitiva de acuerdo con
precisas reglas que configuran para este efecto un ritual que como garanta
tiene un valor sustantivo.

De ah que slo por conducto del proceso - y a travs de sus diferentes y
sucesivas etapas - pueda el Estado perseguir el delito. Puede as mismo
sostenerse que las personas involucradas en los hechos punibles tienen un
verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuracin en el Estado
democrtico debe ser eminentemente participativa. (C.Ctnal., Sent. sep.
28/93 C-412, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).


ART. 17.- Lealtad. Quienes intervienen en la actuacin procesal
estn en el deber de hacerlo con absoluta lealtad y buena fe. Deben
obrar sin temeridad en el ejercicio de los derechos y deberes
procesales

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

70
Art. 83.- Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas
debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.

CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
PARTES, REPRESENTANTES Y APODERADOS
TITULO VI
PARTES
CAPITULO V
DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES Y SUS
APODERADOS

Art. 71.- Modificado Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 27. Deberes de las
partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.
2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de
sus derechos procesales.
3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones
orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de ste, a las
partes y a los auxiliares de la justicia.
4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar
denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su
contestacin o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena
de que stas se surtan vlidamente en el anterior.
5. Concurrir al despacho cuando sean citadas por el juez y acatar sus
rdenes en las audiencias y diligencias.
6. Prestar al juez su colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias,
a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra.
7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados
o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa
de un salario mnimo mensual.
8. Comunicar a su representado el da y la hora que el juez haya fijado para
interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspeccin
judicial o exhibicin, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.

JURISPRUDENCIA.- La presuncin de buena fe no es obstculo para
la persecucin del delito.
Segn el artculo 83 de la Carta, las actuaciones de los particulares y de las
autoridades pblicas deben ceirse a los postulados de la buena fe, la cual
ha de presumirse en todas las gestiones que se lleven a cabo ante los
servidores pblicos.

71
La sociedad necesita desenvolverse en un clima de confianza en el cual los
actos de las personas no sean a priori calificados de ilcitos o indebidos sin
haber establecido previamente que en efecto ello es as. Se requiere suponer
que, como regla general -que debe representar el patrn normal de
comportamiento-, los asociados obran con transparencia, sinceridad y
lealtad, dentro de los postulados y reglas que rigen la organizacin social.

Reciente providencia de esta Sala expuso al respecto:

"Cuando el artculo 83 de la Constitucin exige que las actuaciones de los
particulares y de las autoridades se cian a los postulados de la buena fe,
la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
stas, consagra un postulado que obliga a las entidades y a los servidores
pblicos a revisar radicalmente la posicin que tradicionalmente han venido
observando ante el ciudadano, marcada por la prevencin y la mala
voluntad.

Tal principio exige de gobernantes y gobernados el compromiso de obrar
honesta y desprevenidamente, en el marco de unas relaciones de mutua
confianza, de tal manera que, sometidos todos al orden jurdico y dispuestos
a cumplir sus disposiciones con rectitud, no haya motivo alguno de recelo.

La norma en mencin no obliga tan slo al particular sino que se aplica con
igual severidad al servidor pblico, que ni puede presumir la mala fe de la
persona respecto de la cual cumple su funcin, ni le es permitido, en lo que
toca con sus propios deberes, asumir actitudes engaosas o incorrectas.
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-532 del 21
de noviembre de 1995).

Pero el ordenamiento jurdico debe contemplar la posibilidad, siempre
latente, de que algunos de quienes integran el conglomerado decidan actuar
desconociendo esta premisa, aprovecharse de la buena fe de los dems y
obtener beneficio ilcito.

Por eso, el principio en comento no se opone a que el Estado, en razn de su
responsabilidad constitucional de alcanzar un orden justo y las autoridades,
obligadas como estn, a proteger a todas las personas residentes en
Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y
libertades (Prembulo y artculo 2 C.P.), cumplan con la tarea que les
corresponde en la persecucin, investigacin y represin del delito.

Al respecto debe reiterarse:

"Desde luego, lo dicho implica que el mencionado principio tambin tiene sus
lmites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como
es el de la prevalencia del inters comn. En modo alguno puede pensarse
72
que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que
impida a las autoridades el cumplimiento de su funcin, pues, mientras la
ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella
indicados para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la
preceptiva constitucional. En nuestro Estado de Derecho, las leyes gozan de
aptitud constitucional para imponer a la administracin o a los jueces la
obligacin de verificar lo manifestado por los particulares y para establecer
procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en casos
concretos la presuncin de la buena fe, de tal manera que si as ocurre con
sujecin a sus preceptos se haga responder al particular implicado tanto
desde el punto de vista del proceso o actuacin de que se trata, como en el
campo penal, si fuere del caso". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de
Revisin. Sentencia T-460 del 15 de julio de 1992). (C.Ctnal., Sent. dic.
4/95 T-578A, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

ART. 18.- Doble instancia. Las sentencias y providencias
interlocutorias podrn ser apeladas (o consultadas), salvo las
excepciones que consagre la ley. El superior no podr agravar la
pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 185, 191.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 31.- Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las
excepciones que consagre la ley.

El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante nico.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
73
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Art. 14

... 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

1. ... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas:

...h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior...

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 27. DOBLE INSTANCIA. Se garantiza la doble instancia en las
actuaciones jurisdiccionales que adelante la Fiscala General de la Nacin.
En tal virtud, contra las providencias interlocutorias que profiera el fiscal
delegado que dirija la investigacin proceden los recursos de apelacin y de
hecho.

Cuando est pendiente el trmite y resolucin de un recurso de reposicin o
de apelacin, el Fiscal General de la Nacin no podr asumir directamente la
investigacin mientras se resuelva el recurso, sin perjuicio de que pueda
designar otro fiscal de primera instancia que contine la investigacin.

PARAGRAFO. Los funcionarios judiciales de la Fiscala encargados en forma
exclusiva de tramitar los recursos de apelacin entrarn a ejercer sus
funciones a ms tardar dentro de los dos aos siguientes a la vigencia de
esta ley.

JURISPRUDENCIA.- Cumplimiento del principio de la doble instancia
en la estructura funcional de la Fiscala General de la Nacin
Ningn vicio que pueda afectar la validez del proceso se advierte en el
trmite de la segunda instancia as cumplido al interior del ente acusador,
74
pues siendo los Fiscales Delegados ante los Tribunales los llamados a
revisar las decisiones proferidas en primera instancia por los Delegados
ante los Jueces, era a ellos y no a la Unidad ante la Corte, a quienes
legalmente competa conocer de la impugnacin.

La circunstancia de pertenecer nominalmente los Fiscales de primera y
segunda instancia a un mismo nivel jerrquico, no traduce desconocimiento
del principio de la doble instancia, ni sustitucin del sistema de impugnacin
vertical por uno horizontal, dado que lo real en estos casos es que cumplen
funciones correspondientes a niveles de decisin distintos, como aconteci
en el que es objeto de estudio. (CSJ,. Cas. may. 5/98 10365, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- La legalidad de la pena es una condicin para la
operancia de la prohibicin de la reformatio in pejus. En efecto, la
prohibicin de adjudicar una pena ms grave, en cuanto a especie y
cantidad, cuando la sentencia ha sido recurrida solamente por el procesado
o a su favor, dentro de un Estado de derecho slo puede funcionar si el juez
revisado acata su imperativo y funcin bsica de respetar la legalidad de la
pena en los lmites explicitados por el legislador. Esto por cuanto, si bien la
prohibicin de reformatio in pejus es una manifestacin lgica del principio
acusatorio, no puede olvidarse que constitucionalmente el proceso penal
colombiano qued diseado con esa tendencia mas no fue decisivamente
definido como tal, pues, si se observa el mismo artculo 31 fundamental, all
se conserv la posibilidad de la consulta de las sentencias judiciales y
tambin se previ institucionalmente, ya en el artculo 228 dem, un deber
de los funcionarios judiciales consistente en hacer prevalecer el derecho
sustancial en sus actuaciones (la legalidad de la pena lo es), rasgos estos
que son inquisitivos y se establecen en favor no slo del individuo
penalmente perseguido sino tambin de la sociedad y el Estado de derecho.
(CSJ,. Cas. may. 13/98 11000, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Alcances de la prohibicin de la reformatio in
pejus. Ni siquiera cabe argir, en el plano de la conveniencia, que la
interpretacin prohijada por la Corte en el caso subjudice es propiciatoria de
impunidad, pues resulta excepcional e inslito que si existe un vicio
sustancial en la sentencia ni el Ministerio Pblico ni la Fiscala interpongan
contra ella el correspondiente recurso. Esa conducta omisiva comporta la
aquiescencia del Estado, a travs de los funcionarios investidos de
competencia precisamente para esos efectos, con la sentencia de primera
instancia que, de ese modo, queda convalidada en cuanto a las
consecuencias favorables que ella comporte con respecto al apelante nico.
(...) Si el a quo incurri en un error y el Estado, por intermedio del Ministerio
Fiscal, no lo consider tal o fue negligente en el ejercicio de su funcin, tal
apreciacin u omisin no puede subsanarla el ad quem mediante el
75
desconocimiento de una garanta consagrada en la Carta y no sujeta a
condicin."

3. En reiterada jurisprudencia, se ha sealado que el artculo 31 superior
constitucionaliz la no reformatio in pejus, el cual es un principio de
imperativa aplicacin por parte de todos los jueces. Esta Corporacin ha
interpretado el alcance de esta garanta, para lo cual ha precisado estas
caractersticas:

- Cuando la apelacin se interpone exclusivamente por el condenado o por
su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar su
situacin agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia.
(SU-327 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Daz y SU-598 de 1995 M.P.
Hernando Herrera Vergara).

La competencia del juez de segunda instancia se adquiere slo en los
aspectos objeto de impugnacin y en lo que pueda ser desfavorable para el
condenado, puesto que la apelacin y las pretensiones que se involucran en
ella limitan la competencia del superior jerrquico. (T-481 de 1996 M.P.
Antonio Barrera Carbonell, T-113 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz)

- Este principio impone al superior la prohibicin de actuar ex-oficio y exige
un carcter dispositivo. (T-099 de 1994. M. P. Jorge Arango Meja)
- El principio de la no reformatio in pejus opera slo en favor del imputado.
(SU-327/95).

- El principio de legalidad de la pena no cede frente al derecho a la
libertad en la segunda instancia cuando hay apelante nico. (T-474 de
1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

- La responsabilidad para mantener la legalidad de la pena ante una
sentencia de primera instancia ajena a este deber, le corresponde al
Ministerio Pblico y a la Fiscala, como representantes de los intereses
legtimos del Estado o de la sociedad, como quiera que se encuentran
facultados para interponer el recurso de apelacin y los dems recursos
que contempla el ordenamiento jurdico penal. (SU-327 de 1995 M.P.
Carlos Gaviria Daz). (C.Ctnal., Sent. may. 6/98 T-178, M.P. Alejandro
Martnez Caballero).

- "La prohibicin de fallar en mayor perjuicio del apelante nico cobija a
toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple
la ley-" (C-055 de 1993 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

- La prohibicin de agravar la condena en perjuicio del apelante nico se
extiende a la condena por responsabilidad civil o consecuencias civiles
76
del ilcito. (T-400 de 1996 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y T-
643 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- La apelacin solamente se entiende interpuesta
en lo desfavorable, por eso en el caso del apelante nico cuya
situacin se agrava, se viola el principio de congruencia. Mediante
sentencia que unific jurisprudencia, esta Corporacin dijo:

- "Es una manifestacin del principio de congruencia, segn el cual las
pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso,
condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el
procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el mbito exclusivo
sobre el cual debe resolver el ad quem: "Tantum devolutum quantum
appellatum". Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda
pronunciarse, no slo debe mediar un recurso vlido, sino que l debe ser
presentado por parte legtima, esto es, aqulla que padezca un perjuicio o
invoque un agravio y persevere en el recurso.

- En otros trminos, la apelacin siempre se entiende interpuesta en lo
desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisin que de
ninguna manera agravia, tendra que ser declarada desierta por falta de
inters para recurrir, pues tal falta afecta la legitimacin en la causa. Por
tanto, tratndose de apelante nico, esto es, de un nico inters (o de
mltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situacin
del apelante, pues al hacerlo se afectara la parte favorable de la
decisin impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del
superior funcional. (C.Ctnal., Sent. may. 6/98 T-179, M.P. Alejandro
Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- La pluralidad de apelantes no descarta la
calificacin de apelante nico. El principio de la no "reformatio in
pejus", como lo ha sealado la jurisprudencia de esta Corporacin, "es un
principio general de derecho procesal y una garanta constitucional que hace
parte del derecho al debido proceso (C.P. art 29)" (sentencia T 474/92 M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz). Consiste en la prohibicin al juez de segundo
grado de agravar la pena impuesta por el a-quo cuando el procesado es
apelante nico, limitando su competencia a resolver sobre los aspectos
planteados en la impugnacin.

As pues, cuando la parte acusada y condenada en un proceso penal esta
integrada por un nmero plural de sujetos contra los cuales se adelant la
accin penal, no quiere decir que la calidad de "apelante nico" no se
obtenga en razn a dicha pluralidad, cuando stos, de manera exclusiva
han recurrido la sentencia condenatoria. Una interpretacin en este sentido
del artculo 31 de la Constitucin, vendra a desconocer como se seal con
77
anterioridad la primaca del derecho sustancial. (C.Ctnal., Sent. mar. 6/97
T-113, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- Enmienda de la pena por violacin del principio
de legalidad. " La Sala ha reiterado que cuando el juez a-quo vulnera el
principio de legalidad de las penas al imponer una de ellas por debajo del
lmite mnimo o por encima del mximo que establece la norma aplicable, la
segunda instancia puede hacer la tasacin punitiva en correspondencia
exacta con el ordenamiento positivo, y si para corregir la pena ilegalmente
calculada es menester aumentar la inicialmente impuesta, la enmienda
puede hacerse sin que en este caso exista violacin del principio consagrado
en el artculo 31 de la Constitucin poltica." (CSJ,. Cas. mar. 13/97 9764,
M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La garanta no viola el principio de legalidad
"Resulta claro entonces que el artculo 31 C.N. al consagrar la garanta de la
no agravacin punitiva cuando es impugnante nico el procesado, no est
dando patente de corso a la ilegalidad ni al caos jurdico, pues la garanta
como tal presume que el acto haya sido cumplido dentro de la legalidad. La
pena cuya agravacin se proscribe en esta disposicin es la que resulta de
una computacin que consulte los principios elementales de graduacin que
suministra el legislador. La norma superior no puede indiscriminadamente
cobijar todo evento de incrementacin de pena cuando el apelante nico sea
el procesado, pues conservando el mismo rango de la que consagra la
legalidad del delito y de la pena, principios universalmente reconocidos, ha
de atemperarse para dejar a salvo tan esencial presupuesto de la justicia.
..." (CSJ,. Cas. oct. 30/97 9809, M.P. Carlos E. Meja Escobar).


ART. 19.- Cosa juzgada. La persona cuya situacin jurdica haya
sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la
misma fuerza vinculante, no ser sometida a una nueva actuacin
por la misma conducta, aunque a sta se le d una denominacin
jurdica distinta.


CONC.
C.P.P.: ARTS. 57, 59. C.P.: ART. 8
Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.-...Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la
78
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante
la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho...

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Art. 14

... 7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley
y el procedimiento penal de cada pas.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

... 2. Durante el proceso, toda persona tienen derecho, en plena igualdad, a
la siguientes garantas mnimas:

... 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
un nuevo juicio por los mismos hechos...

JURISPRUDENCIA.- Excepciones a la cosa juzgada: accin de revisin
y accin de tutela. Por principio general, dentro del ordenamiento jurdico
nacional la cosa juzgada en materia penal solo puede ser invalidada a
travs de la accin de revisin, y (...)el procedimiento penal ha definido
estrictamente las causales bajo las que puede solicitarse (...) la de una
sentencia ejecutoriada, de una resolucin de preclusin de investigacin o
de un auto de cesacin de procedimiento, (artculo 232) y la forma como ello
debe impetrarse de la autoridad competente (artculo 234), requisitos de
interpretacin estricta y restrictiva. No basta la mera alegacin de la
injusticia material de la decisin que pretende removerse sino que deben
demostrarse de entrada unas circunstancias tales que creen en el
funcionario competente la conviccin de que ha ocurrido una real afectacin
al contenido de justicia del fallo, auto o resolucin cuya inmutabilidad busca
derrumbarse
79

Pero esa que es la regla general, es adicionada excepcionalmente con la
accin de tutela que regula el artculo 86 de la Constitucin Poltica y el
Decreto 2591 de 1991, en los trminos que ha desarrollado la jurisprudencia
constitucional a partir de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte
Constitucional, en cuanto se acepta que las decisiones judiciales tambin
pueden ser objeto de ese instrumento constitucional, si en su adopcin se
han violado derechos fundamentales y constituyen vas de hecho. (CSJ,.
Cas. abr. 11/2000 13963, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- NATURALEZA DE LA COSA JUZGADA.
El fundamento del principio de la cosa juzgada est, segn Couture, en la
eficacia de la jurisdiccin, pues "donde hay cosa juzgada hay jurisdiccin y
donde no hay cosa juzgada no hay jurisdiccin". La eficacia de la
jurisdiccin es una exigencia de todo orden jurdico. Ahora bien, el concepto
orden supone la armona, y sta es imposible en plano socio-jurdico sin
la existencia de un respeto real a la certeza judicial.

A la certeza judicial se llega a travs del debido proceso, pues la sentencia
encierra ese principio de certeza como culminacin lgica del proceso. Al
respecto la jurisprudencia de esta Corte es clara:

"El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas del
debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el
artculo 29 de la Constitucin. Todo juicio desde su comienzo, est llamado a
culminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la
expectativa en torno al sentido de la solucin judicial a su conflicto. En
consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la
sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada.

"Pero, adems, si la Constitucin dispone que ninguna persona podr ser
juzgada dos veces por el mismo hecho -non bis in dem-, con esa garanta
procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de tutela
contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representara la
reapertura del proceso culminado.

"Por otra parte, el prembulo de la Constitucin seala como uno de los
objetivos hacia los cuales se orienta la autoridad del Estado colombiano, el
de "asegurar a sus integrantes (...) la justicia (...) dentro de un marco
jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden (...) justo".

"A juicio de la Corte, mal puede asegurar la justicia y garantizar un orden
justo si el marco jurdico que se disponga fundamenta el concepto de justicia
sobre la base de la incertidumbre.

80
"(...) El acceso a la administracin de justicia (artculo 229 de la
Constitucin) requiere, para que en efecto tenga utilidad, de un sistema
jurdico que contemple un momento procesal definitivo en el que, con certeza,
las resoluciones que se profieran sean aptas para la concrecin de los
derechos. Pero, adems, implica que los jueces vayan resolviendo los
asuntos puestos a su consideracin de tal modo que, evacuados los que se
definen, puedan prestar atencin a nuevos procesos. Los pleitos
interminables acaparan y obstruyen el aparato judicial y por lo tanto
impiden a otras personas acceder a la administracin de justicia, causando
simultneamente dao al inters general"

Luego el fundamento, en estricto sentido, del principio de la cosa juzgada
radica en la consumacin de las etapas lgicas y cronolgicas del proceso,
mediante una sentencia que dice el derecho (iuris dictio) en el caso concreto.

En cuanto a la esencia del principio de la cosa juzgada, la Sala encuentra
que es la certeza judicial. No se trata de una opinin jurdica, sino de una
verdad a la cual adhiere el intelecto del juez, sin vacilacin alguna, por
cuanto ya ha sido aprobado y debatido el hecho en la litis.

La certeza judicial es una posicin intelectual en virtud de la cual el juez
adhiere a una verdad evidenciada en el proceso, de suerte que exige
inviolabilidad e incondicionalidad por parte del Estado y el acatamiento
correspondiente de los asociados, por cuanto se torna en elemento
indispensable del orden social justo. Por ello es un acto de justicia, y no una
hiptesis jurdica, por tratarse de una cosa debida, en estricto sentido, a la
colectividad, y, en consecuencia, es de inters general y parte constitutiva
del bien comn.

La cosa juzgada -escribe Hernando Morales Molina- no se entiende hoy
como ficcin o verdad formal o presuncin, pues como anota Chiovenda, el
juez cuando opina, no es un representante del Estado; lo es, en cambio,
cuando afirma que existe o no existe una voluntad de ley.

La finalidad de la cosa juzgada es la seguridad jurdica, consistente en la
estabilidad del orden y en la vigencia de un sistema que garantiza que se
aplicar la justicia de manera definitiva. Una preocupacin en todos los
tiempos es la satisfaccin del derecho mediante actos de justicia. Si sta se
hace indefinida, se conforma una incertidumbre que hace imposible la
convivencia digna. Sera sentar el precedente de que las partes estaran
sujetas a cualquier eventualidad y, en ese orden de ideas, por ejemplo, no
existiran situaciones jurdicas consolidadas. Se dara el caso del ttulo
jurdico relativamente eficaz, de la obligacin condicionada a los posibles
cambios de parecer y, lo que es peor, una existencia vacilante del aparato
judicial. Todo sera, en ltima instancia, expectativa de derecho ante la
indeterminacin de la justicia.
81

Al respecto es oportuna la observacin de Kisch: "Sin la fuerza vinculante de
la cosa juzgada ninguna sentencia significara el fin de las controversias y
la inseguridad constituira una perpetua amenaza; los jueces seran
constantemente importunados con negocios resueltos mucho tiempo antes;
nadie que venciera en el proceso podra estar seguro de no ser arrastrado a
un nuevo procedimiento por la misma causa, a capricho de su contrario. Pero
lo ms peligroso sera la posibilidad de fallos contradictorios sobre la misma
cosa; un gran peligro que ira tanto en contra de los intereses de las partes
como de la reputacin de los tribunales".

La seguridad es un bien que constituye un medio necesario para la
convivencia humana, y es ms: para que el hombre desarrolle libremente su
personalidad. Cuando el ser humanos se organiza en sociedad, lo hace,
entre otras razones, por motivos de seguridad, de suerte que sin ese
elemento de estabilidad y de certeza es incomprensible el fin de la
convivencia. La persona necesita de un mnimo de certeza para poder
cumplir con sus funciones propiamente humanas, ya s, con base en
principios ciertos de convivencia, puede aportar algo de su trascendencia
personal. Si no hay un fundamento -la certeza- es inoperante la capacidad
del hombre. En otras palabras: sin el principio de seguridad no se realizan
las pretensiones racionales, por la razn elemental de ser inexistente el
fundamento cierto de los actos humanos. El hombre slo puede actuar con
conciencia de las finalidades, si su entorno social est determinado o, por lo
menos, es determinable. Ante lo indefinido en absoluto no puede haber
posicin estable. Es evidente que ante una expectativa indeterminable no
puede haber conducta jurdica, por ausencia de objetos jurdicos protegidos
de manera cierta. Y sin conductas jurdicas la sociedad es una utopa, pues
el fin racional que ella busca sera imposible de lograr, en virtud de su
indeterminacin radical.

Adems, sin el principio de la cosa juzgada el proceso no tendra razn de
ser. El medio que no conduce a un fin es absolutamente inocuo.
Desestabilizar, pues, el orden jurdico mediante la relativizacin de la cosa
juzgada equivale a desconocer un logro que la humanidad, desde los
juristas romanos, descubri: la intangibilidad de la cosa juzgada como
principio conveniente para la convivencia humana y necesario para lograr el
orden social justo; y ese principio, por su razonabilidad, se hizo vlido en
todos los tiempos y en todos los lugares, no como ficcin, sino como muestra
de operatividad de la funcin judicial que es capaz de discernir, verificar y
luego dar a cada uno lo suyo, de manera cierta y definitiva. No en vano se
sent la mxima res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la
tenemos por verdadera), para significar que el proceso termina con una
sentencia que no es producto del arbitrio injustificado, sino de la
consumacin de unos actos coordinados que se ordenan a un fin racional: la
justicia. (C.Ctnal., Sent. sep. 3/93 T-368, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
82

JURISPRUDENCIA.- Carcter metapositivo de la cosa juzgada. Cosa
juzgada formal y material. La funcin estatal de administrar justicia
lleva implcito el concepto de la cosa juzgada an antes de su consagracin
en normas positivas, pues resulta esencial a los fines que persigue. Si es
propio de la potestad atribuida al juez la capacidad de definir el derecho en
el asunto materia de su competencia, sus facultades se actualizan y
concretan en el momento en que resuelve y su resolucin es vinculante.

La Corte Constitucional no podra compartir una interpretacin jurdica en
cuyo desarrollo se hiciera posible sacrificar el supremo valor de la justicia en
aras de un orden o de una seguridad que no la realizaran, pero reconoce a
estos valores, razonablemente entendidos, el carcter de presupuestos
indispensables para que la justicia se haga realidad concreta en el seno de
la sociedad. As entendida, la seguridad jurdica no se contrapone a la
justicia sino que se integra con ella.

En este sentido, no est equivocado LEGAZ Y LACAMBRA cuando afirma
que, si bien la justicia es un valor ms alto que el orden y la seguridad, los
cuales no pueden existir al margen de ella, tales valores son ontolgica y
nticamente condicionantes de la justicia: "Slo sobre la base de un orden se
puede hablar de justicia o injusticia en la sociedad; si ese orden no existe,
entonces se puede hablar de ideas de justicia, pero no de justicia existente
en las relaciones de la vida, pues desde el momento que se admite que la
vida social est regida por la justicia, se presupone que existe un orden
establecido precisamente por el Derecho en cuanto que es Derecho".

Mediante la observancia del principio de la cosa juzgada -cuyo carcter
metapositivo hace que deba entenderse incluido en la Carta como intrnseco
a los valores que la inspiran y la fundamentan- se manifiesta la autoridad
del Estado traducida en decisiones eficaces de los jueces, quienes
administran justicia en nombre suyo. Como expresa COUTURE, "donde hay
cosa juzgada hay jurisdiccin y donde no hay cosa juzgada no existe
jurisdiccin", de tal manera que negar el principio es negar la funcin
misma, pues la administracin de justicia tiene concrecin en la providencia
por cuyo conducto el juez dice la verdad final sobre la controversia
planteada, realizando en ese asunto la previsin general consagrada en el
texto de la ley.

Por otra parte, desde el punto de vista individual, las partes dentro de un
proceso judicial buscan la definicin acerca de sus pretensiones y, por tanto,
la sentencia constituye para ellas objetivo de su actividad y normal
culminacin de sus expectativas.

83
La sentencia con autoridad de cosa juzgada representa, para la parte
favorecida, un ttulo dotado de plena validez y oponible a todo el mundo,
pues crea una situacin jurdica indiscutible a partir de la firmeza del fallo.

Debe distinguirse entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las
denominaciones de cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La
segunda hace que no se pueda volver a revisar la decisin adoptada
mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos
hechos y fundamentos que motivaron tal resolucin, mientras que la
primera, tambin conocida como cosa juzgada sustancial, implica la
absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro de un proceso
determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relacin con cualquier
motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas las
posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional
del Estado se despleg ntegramente en relacin con la materia debatida.

Es claro que la accin de tutela no es viable si se la pretende usar como
medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo,
tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha
producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si
han hecho trnsito a cosa juzgada material. En el primer evento por existir
otra va propicia a la defensa del derecho en cuestin, como cuando se pide
revisar, en virtud de hechos nuevos o de cambio de circunstancias, la
liquidacin de obligaciones alimentarias peridicas o el rgimen de visitas
de los esposos separados a sus hijos comunes. En la segunda hiptesis, por
la esencia misma del concepto de cosa juzgada y por el hecho de haber
culminado plenamente, en cuanto a todos los aspectos del asunto
controvertido, el trmite del proceso como medio idneo para ventilarlo ante
la justicia.


...Fundamentos constitucionales del principio de la cosa juzgada

Que la Constitucin no destine uno de sus artculos a proclamar
expresamente y para toda clase de procesos el principio de la cosa juzgada,
en nada disminuye la raigambre constitucional del mismo ni su carcter
vinculante para el legislador, cuyos actos no pueden contrariarlo.

Debe observarse que el concepto esencial de cosa juzgada se halla
explcitamente acogido por la actual Carta Poltica cuando en el artculo 243
declara:
"Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
trnsito a cosa juzgada constitucional".

Si el Constituyente resolvi especificar bajo el calificativo de "constitucional"
la cosa juzgada que ampara esta clase de sentencias, es porque supuso el
84
principio genrico y adopt, para tales juicios, los fundamentos y las
consecuencias jurdicas en l incorporadas.
El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas del
debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el
artculo 29 de la Constitucin. Todo juicio, desde su comienzo, est llamado
a culminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la
expectativa en torno al sentido de la solucin judicial a su conflicto. En
consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la
sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada.

Pero, adems, si la Constitucin dispone que ninguna persona podr ser
juzgada dos veces por el mismo hecho -"non bis in idem"-, con esa garanta
procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de tutela
contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representara la
reapertura del proceso culminado. (C.Ctnal., Sent. oct. 1/92 C-543, M.P.
Jos Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Cosa juzgada. Identidad de persona, objeto y
causa. Sobre el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho, consagrado en el articulo 29 de la Carta, tuvo oportunidad de
pronunciarse la Corte en fallo reciente (C-244 de 1996. M.P. Dr. Carlos
Gaviria Daz). En l se dijo:

Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina tiene
como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, slo tiene
operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de
objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputacin.

Y citando la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de noviembre 22 de
1990 se definieron los elementos citados, en los siguientes trminos:

La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la
misma persona fsica en dos procesos de la misma ndole.

La identidad del objeto est construida por la del hecho respecto del cual se
solicita la aplicacin del correctivo penal. Se exige entonces la
correspondencia en la especie fctica de la conducta en dos procesos de
igual naturaleza.

La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciacin del
proceso sea el mismo en ambos casos. (C.Ctnal., Sent. sep. 12/96 C-430,
Carlos Gaviria Daz).

DOCTRINA.- Cosa juzgada. Contenido. La cosa juzgada es la eficacia
normativa de la declaracin de certeza jurisdiccional; la cosa juzgada trunca
y hace intiles las discusiones acerca de la justicia o injusticia del
85
pronunciamiento; la cosa juzgada vincula a las partes y a todo juez futuro;
en virtud de la cosa juzgada, lo que est decidido es derecho. Todas estas
proposiciones traducen en distintas formas la misma simple verdad que con
intencionada insistencia verbal expresan conocidos brocardos latinos: que la
cosa juzgada es un vnculo. Sobre este punto, estn todos de acuerdo; pero
es poco ms que estar de acuerdo en la existencia del fenmeno, que no
puede por cierto ser puesta en duda, ya que la ley lo admite y disciplina:
poco ms que estar de acuerdo sobre la exterior apariencia del fenmeno
mismo. Reconocido que la cosa es un vnculo, surge inmediatamente el
debate acerca de su ndole intima . (ALLORIO, Enrico. Problemas de
Derecho Procesal. Tomo II. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos
Aires, Argentina. 1963. Pgs. 130,131.).


ART. 20.- Investigacin integral. El funcionario judicial tiene la
obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a
los intereses del imputado (y de los dems intervinientes en el
proceso).

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.
C.P.P.: ART. 234.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 250.-...La Fiscala General de la Nacin est obligada a investigar tanto
lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos
fundamentales y las garantas procesales que le asisten.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 23. ...PARAGRAFO. La Fiscala est obligada a investigar tanto lo
favorable como lo desfavorable al imputado y a respetar sus derechos y
86
garantas procesales. En consecuencia, no podr negarse a responder sus
alegatos y peticiones ni a decretar aquellas pruebas que solicite para su
defensa, salvo en los casos previstos en la ley.

JURISPRUDENCIA.- El propsito de las etapas procesales es el
establecimiento de la verdad. El sistema acusatorio plasmado en
nuestra Constitucin, no es un sistema puro sino mixto, en el que se separan
las funciones de investigacin y acusacin de las de juzgamiento, quedando
las primeras a cargo de la Fiscala General de la Nacin, que debe investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado; y la segunda
corresponde ejercerla a los jueces quienes se erigen en terceros imparciales
e independientes. Tanto en la etapa de investigacin y acusacin como en la
de juzgamiento, las autoridades a quienes corresponde tramitarlas deben
establecer la verdad en el proceso, respetando todos los derechos y
garantas de los procesados. (C.Ctnal., Sent. nov. 13/97 C-583, M.P. Carlos
Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- El decreto de pruebas en ejercicio del principio de
la investigacin integral no descarta la certeza judicial. El principio
de investigacin integral muchas veces impone la actividad probatoria en los
distintos perodos dispuestos para ello no obstante haber adquirido ya el
funcionario judicial virtual certeza sobre la existencia de los hechos
investigados y de la responsabilidad del procesado, por lo que resulta
equivocado suponer que si en el juicio el juez ordena pruebas es porque an
no tiene certeza acerca de lo que es materia de juzgamiento.

Como atinadamente expone la Delegada, la suposicin en este caso de que
el sentenciador de primera instancia tena dudas respecto de la
responsabilidad del investigado por haber dispuesto la prctica de unas
pruebas que finalmente no se evacuaron, implica una inexcusable restriccin
de la funcin judicial y un desconocimiento del fenmeno de la duda como
condicionante de una decisin favorable para el procesado, el que solamente
se plantea al juzgador en el momento de la toma de la decisin definitiva.
(CSJ,. Cas. mar. 25/99 11032, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Omisin de pruebas. " De manera reiterada y
pacfica ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala de la Corte en
relacin con el tema de la violacin al derecho de defensa por el no decreto o
prctica de pruebas, que no es cualquier omisin en el decreto o prctica de
esos medios la que genera nulidad de la actuacin, sino aquella que
efectivamente vulnera el principio de la investigacin integral, segn el cual
se ha de averiguar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado,
evacuando las citas que ste haga para su excusa, y haciendo efectivo el
derecho de contradiccin." (CSJ,. Cas. abr. 8/97 8815, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).

87
JURISPRUDENCIA.- La investigacin integral no implica el decreto de
todas las pruebas solicitadas. Aunque corresponde al funcionario
judicial garantizar una investigacin integral, tanto en lo favorable como en
lo desfavorable al procesado, sta no se ha entendido como la necesidad de
realizar todas las pruebas posibles que surjan de lo recopilado o en la mente
del juez y de los sujetos procesales, sino aqullas que resulten pertinentes y
conducentes a los fines de la accin penal, siempre que no sean superfluas
y estn materialmente al alcance de los medios de que dispone el instructor.

El tiempo y la infraestructura investigativa, la ausencia y reticencia de los
testigos, la dificultad de localizacin de diversos medios de prueba, son
limitantes que impiden, por lo general, acopiar a cabalidad las pruebas
referentes a todos los detalles que configuran los objetivos del proceso y la
investigacin integral no puede superar los linderos de su viabilidad
prctica y las posibilidades reales de indagacin. Por eso, cualquier omisin
probatoria no constituye nulidad, resultando adems indispensable
confrontar que se esperaba de ella y cotejar con los dems elementos de
conviccin, para establecer su incidencia favorable o desfavorable en la
demostracin del delito y/o en la responsabilidad del acusado. (CSJ,. Cas.
abr. 27/2000 13378, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

ART. 21. Restablecimiento y reparacin del derecho. El funcionario
judicial deber adoptar las medidas necesarias para que cesen los
efectos creados por la comisin de la conducta punible, las cosas
vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados
por la conducta punible.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 42, 45, 46, 484. C.P.: ARTS. 94 a 97.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 250.- Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o
mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptan los
delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la
Nacin deber:

1o) Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento. Adems, y si fuere del caso,
88
tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del
derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito...

JURISPRUDENCIA.- Efectividad. Accin penal y accin civil. ...para
ello es necesario recordar que, precisamente la razn de ser de la
indemnizacin de perjuicios se orienta constitucionalmente a que las
autoridades amparen y garanticen el derecho al restablecimiento de los
afectados directamente con el hecho punible. Tal objetivo jams tendra
razn de ser sin que efectivamente se verifique su cumplimiento.

De otro lado, y dado que el recurrente invoca las normas del Cdigo Civil, ha
de decirse, de un lado, que dicha normatividad no excluye la accin penal
que pueda adelantarse en razn al delito cometido y de otro, que el trmite
de los perjuicios debe ajustarse a lo previsto en el Cdigo de Procedimiento
Penal, y en los aspectos no regulados se integran las disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Civil, pero uno y otro tema estn especficamente
delimitados por la ley, por lo que es imperativo para el juez someterse a sus
precisiones. (CSJ,. Cas. may. 15/96 S-9245, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Delimitacin de la accin civil. No es admisible,
por consiguiente, que el proceso penal se utilice como recipiendario de
cualquier pretensin, ni para el ejercicio de toda clase de acciones. Por
antonomasia, del delito se origina la accin penal, pero puede tambin
generarse la civil a favor del perjudicado, quien estar en plena libertad de
constituirse en parte civil. Si as lo hace y adems encuentra que hay lugar
para responsabilizar por el hecho del agente inmediato del dao a un
tercero, podr de acuerdo con los artculos 153 y ss. solicitar la vinculacin
de quien "sin haber participado en la comisin de un hecho punible tenga la
obligacin de indemnizar los perjuicios conforme al Cdigo Civil"

...Por tanto, y siendo que dentro del proceso penal solamente puede
perseguirse el pago de aquellos daos derivados del hecho punible, esto es
los que tengan un nexo con los efectos lesivos del delito, cualquier
pretensin orientada a hacer valer obligaciones que provengan de una
fuente distinta no podr ejercitarse en el trmite penal, por resultar
evidentemente contraria a su naturaleza especial, nica y limitada. (CSJ,.
Cas. dic. 16/98 10589, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

ART. 22. Gratuidad. La actuacin procesal no causar erogacin
alguna a quienes en ella intervienen.


CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
89
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 229.- Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la
administracin de justicia...

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 6. GRATUIDAD. La administracin de justicia ser gratuita y su
funcionamiento estar a cargo del Estado, sin perjuicio de las expensas,
agencias en derecho y costos judiciales.

JURISPRUDENCIA.- La gratuidad es una condicin para el acceso
efectivo a la justicia. No existe una norma constitucional que
expresamente consagre la gratuidad del servicio de justicia que presta el
Estado, pero por va legislativa aparece reconocido el principio de gratuidad
de la justicia, aun cuando con algunas limitaciones, en los Cdigos de
Procedimiento Laboral y Civil.

De la Constitucin se puede inferir el principio de gratuidad de la
circunstancia de que la justicia constituye uno de los pilares o fundamentos
esenciales para lograr la convivencia, la paz y un orden justo que haga
realidad la igualdad jurdica y material, enmarcado dentro de la filosofa y
el realismo del Estado Social de Derecho, justicia cuya aplicacin,
operatividad y eficacia se hace efectiva cuando las instituciones procesales
creadas como instrumentos para asegurar su vigencia, arbitran los
mecanismos idneos para que puedan acceder a ellas todas las personas en
condiciones de igualdad. La gratuidad es, en esencia, la condicin para
hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, pues la
situacin econmica de las partes no puede colocar a una de ellas en
situacin de privilegio frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la
discriminacin. (C.Ctnal., Sent. nov. 22/94 T-522, M.P. Antonio Barrera
Carbonell).

ART. 23.- Remisin. En aquellas materias que no se hallen
expresamente reguladas en este Cdigo son aplicables las
disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil y de otros
ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la
naturaleza del proceso penal.

JURISPRUDENCIA.- Principio de integracin. Aplicacin a la
aclaracin de la sentencia. De acuerdo con el principio de integracin
previsto en el artculo 21 del Cdigo de Procedimiento Penal, la aclaracin de
90
la sentencia debe solicitarse en la oportunidad sealada en el artculo 309
del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, dentro del trmino de ejecutoria,
lo que impone al juez pronunciarse mediante auto complementario, respecto
de "los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre
que estn contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en
ella".

Para el caso concreto, el procesado entiende que la Corte en su fallo no
precis si la multa de cincuenta y cuatro (54) salarios mnimos legales
mensuales que se le impuso en la sentencia de primer grado, confirmada por
esta Sala, corresponden al momento de la ejecucin del hecho o al del
proferimiento de las sentencias de primera o segunda instancia, lo cual
genera para l duda sobre el monto de la aludida sancin que debe
cumplir. (CSJ,. Cas. oct. 16/97 12362, M.P. Didimo Paez Velandia).


ART. 24.- Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y
prevalecen sobre cualquier otra disposicin de ste Cdigo. Sern
utilizadas como fundamento de interpretacin.

DOCTRINA.- Son principios normativos de la materia regulada. Como
tales, las normas rectoras estn llamadas a regir o gobernar sobre un
cierto conjunto de normas (v.gr., las normas del derecho penal material o del
derecho procesal penal), poseyendo de consiguiente carcter prioritario o
prevalente frente a estas ltimas (pues de lo contrario no seran rectoras
de las mismas porque escaparan al sentido y efectividad de su direccin y
gobierno).

Este gobierno de las normas rectoras sobre las restantes normas de un
determinado ordenamiento se traduce en un control mnimo de su contenido,
pero bsicamente en ser el marco fundamental y el derrotero imprescindible
de su contenido.

An en el supuesto de no ser desarrollo inmediato de un principio normativo
de ndole internacional o constitucional, la propia ley confiere
preponderancia a las normas rectoras sobre las otras normas (en el mismo
campo de aplicacin) al conferirles el especial carcter de rectoras y por
tanto, de pautas superiores para la interpretacin y lmites mximos para la
aplicacin de las normas particulares del mismo mbito.

Las normas rectoras, de consiguiente, son principios normativos de la
materia regulada por la ley que las consagra, como tales no sometidas
tampoco a excepciones en su esfera de aplicabilidad. (FERNANDEZ
CARRASQUILLA, Juan. Comentarios al nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal. Principios y Normas Rectoras. 1 Edicin. Biblioteca Jurdica DIKE.
Medelln. 1992. pgs. 27,28.).
91


LIBRO I
Disposiciones generales
TTULO I
De las acciones


ART. 25.- Acciones originadas por la conducta punible. Toda
conducta punible origina accin penal y puede originar, entre otras,
accin civil.

JURISPRUDENCIA.- Competencia de origen constitucional. En
concepto de la Corte estos presupuestos de rango constitucional dan
fundamento jurdico no solo a la potestad reglada del Estado para exigir de
los sujetos comprometidos en el hecho punible la responsabilidad punitiva
que les quepa, sino para promover con medidas coactivas la sancin de la
conducta penalmente reprochable; pero adems, dentro de este marco
jurdico de rango constitucional, tambin queda comprendida la competencia
del legislador para atribuir a los jueces la facultad de exigir de los
comprometidos en la conducta punible la responsabilidad civil que quepa, no
slo al autor en sus distintas modalidades, sino al llamado, conforme a la
ley sustancial, a responder por otro.

...E. Siguiendo estos fundamentos constitucionales, tambin es claro que la
jurisdiccin penal y las competencias legales que la regulen de conformidad
con la Carta, se han de establecer para determinar la responsabilidad penal
de quines han intervenido o participado en la realizacin del hecho
tipificado como punible en calidad de autores materiales o intelectuales,
coautores, cmplices necesarios o no necesarios, realizando as uno de los
fines esenciales del Estado del cual es titular la Rama Judicial del poder
pblico en nombre de la Repblica y que se refiere a la funcin tradicional
de administrar justicia; dentro de este mbito, el establecimiento de la
jurisdiccin penal conduce, adems, a reconocer en cabeza de los Jueces y
de los funcionarios judiciales competentes para administrar justicia segn
los trminos de las atribuciones constitucionales y legales, la facultad
suficiente para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores en
el caso de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin, y, en el caso
de los jueces y tribunales, la de juzgar la conducta estimada como punible,
pudiendo imponer, si es del caso, las penas y las medidas de seguridad que
correspondan en la lucha por asegurar el respeto de los derechos de todas
las personas y por alcanzar un orden jurdico justo.
En juicio de la Corte, tambin se extiende esta competencia de origen
constitucional a la atribucin de la facultad para definir la responsabilidad
civil del autor directo del hecho punible, por las consecuencias o efectos que
de este se desprenden y la de quien sin serlo, tambin resulte comprometido
92
civilmente, de conformidad con la ley sustancial, por la actuacin de quien
ha transgredido la norma penal.

As, como lo seal la Corte Suprema de Justicia en oportunidad anterior,
dada la ntima correlacin que suele existir entre el dao pblico y el privado
generados por el delito, al legislador le est permitido refundir aquellas
competencias y asignarlas al funcionario penal que puede calificar la
conducta civil de quien no ha participado en el hecho como autor, coautor o
cmplice, pero debe responder de conformidad con la ley sustancial de los
perjuicios derivados de la conducta punible descrita por la normatividad
penal. Al ser regulada de esta manera la institucin de la jurisdiccin penal
y de sus competencias en el mbito de la definicin de la responsabilidad
punitiva y civil derivada del hecho punible, tanto en cabeza del autor o
autores y de las personas llamadas a responder por el hecho punible de
otro, no se quebranta ninguna de las disposiciones que hacen parte del
ordenamiento constitucional ni se desvirta la naturaleza del proceso penal,
cuyo objeto es precisamente la administracin de la justicia. (C.Ctnal., Sent.
sep. 24/92 C-541, M.P. Fabio Moron Daz).

CAPTULO I
Accin penal


ART. 26.- Titularidad. La accin penal corresponde al Estado y se
ejerce por la Fiscala General de la Nacin durante la etapa de la
investigacin y los jueces competentes durante la etapa del
juzgamiento; la Corte Suprema de Justicia adelanta la investigacin
y el juzgamiento en los casos contemplados en la Constitucin
Poltica.

El Congreso ejerce la accin penal excepcionalmente.

CONC.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO I
DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

Art. 116.- La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la
Nacin, los tribunales y los jueces, administran justicia. Tambin lo hace la
justicia penal militar.

El congreso ejercer determinadas funciones judiciales.
93

Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les
ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en
los trminos que determine la ley.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

Art. 174.- Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la
Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica o quien
haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura y el fiscal general de la nacin, aunque hubieren
cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocer por hechos u
omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO V
DE LA CMARA DE REPRESENTANTES

Art. 178.- La cmara de representantes tendr las siguientes atribuciones
especiales:

...3o) Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al
Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces, a los magistrados de
la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del
Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nacin.

4o) Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el
Fiscal General de la Nacin o por los particulares contra los expresados
funcionarios y, si prestan mrito, fundar en ellas acusacin ante el Senado.

5o) Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las
investigaciones que le competen, y comisionar para la prctica de pruebas
cuando lo considere conveniente.
94

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 250.- Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o
mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptan los
delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la
Nacin deber:

1o) Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento. Adems, y si fuere del caso,
tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del
derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito.

2o) Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.

3o) Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma
permanente cumplen la polica nacional y los dems organismos que seale
la ley.

4o) Velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en el
proceso.

5o) Cumplir las dems funciones que establezca la ley.
El Fiscal General de la Nacin y sus delegados tienen competencia en todo
el territorio nacional.
La Fiscala General de la Nacin est obligada a investigar tanto lo
favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos
fundamentales y las garantas procesales que le asisten.

JURISPRUDENCIA.- La funcin de administrar justicia desde el punto
de vista constitucional. Adems, es claro que la Carta atribuye de modo
prevalente aunque no exclusivo, dadas las excepciones previstas en los
artculos 246 y 247 y en los incisos 2o., 3o. y 4o del articulo 116, la funcin
de administrar justicia a los funcionarios judiciales. El articulo 116 que se
cita seala en la parte pertinente que:

"La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la
Nacin, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. Tambin lo hace la
justicia penal militar.
95
......"
Igualmente, en desarrollo de la nueva concepcin del Constituyente sobre la
funcin de administrar justicia y en especial sobre la funcin de la Fiscala
General de la Nacin dentro de la estructura orgnica y funcional del
Estado, el artculo 250 de la Carta seala que:

"Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o mediante
denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptan los
delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la
Nacin deber:

1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento. Adems, si fuere del caso, tomar
las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho
y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito. ...."

D. Todo este conjunto de elementos normativos previstos por la Carta
Fundamental, hacen parte de uno de los presupuestos inseparables de la
nocin de Estado de Derecho que, desde sus orgenes, se erige para superar
los estados de arbitrariedad y para garantizar la dignidad y los derechos de
las personas, dentro de los limites de la misma Constitucin y de las leyes
que se pueden expedir en su desarrollo y bajo su amparo, y atendiendo a
las nociones que ella misma permite determinar en cuanto a la Justicia y al
Derecho.

Igualmente, el artculo 95 de la Constitucin establece como deberes de las
personas el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, la
obligacin de cumplir la Constitucin y las leyes, en concordancia con el
artculo 6o. que impone la responsabilidad legal de las personas al sealar
que "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la
misma causa y por omisin o por extralimitacin en el ejercicio de sus
funciones".

Ahora bien, como lo tiene definido la doctrina nacional, la Constitucin es
esencialmente la unidad doctrinaria, programtica e ideolgica del orden
jurdico del Estado y, desde el punto de vista material, es el conjunto de
instituciones y reglas jurdicas que sientan las bases de la organizacin
general de ste y de su funcionamiento, de tal manera que aquella
determina la forma de gobierno, define los derechos y deberes
fundamentales de los asociados y consagra las garantas de su libertad, lo
mismo que las principales reglas de distribucin de competencias entre los
rganos y autoridades que se encargan de la funcin pblica. Lo anterior
presupone una interpretacin que armonice y disponga de modo coherente
96
los preceptos constitucionales, en lo que hace a sus principios y fines, lo
mismo que a sus valores, en especial los que se relacionan con la
interpretacin y proteccin de los derechos fundamentales, y la organizacin
institucional de sus distintos elementos encargados de las funciones que le
son propias, como la de administrar justicia que es, en verdad, el tema que
trasciende las iniciales formulaciones de la demanda.

En este sentido, es claro que para definir la situacin planteada por el actor
es necesario tener en cuenta cul es la estructura constitucional de la Rama
judicial del Poder Publico y sus funciones propias, bajo la advertencia de
que salvo las expresas competencias que la Carta Fundamental reserva a la
Corte Constitucional, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado,
al Consejo Superior de la Judicatura, a la Fiscala General de la Nacin y al
Congreso de la Repblica, corresponde a la Ley distribuir las competencias
entre los organismos y funcionarios de la Rama Judicial del poder publico.

E. Siguiendo estos fundamentos constitucionales, tambin es claro que la
jurisdiccin penal y las competencias legales que la regulen de conformidad
con la Carta, se han de establecer para determinar la responsabilidad penal
de quines han intervenido o participado en la realizacin del hecho
tipificado como punible en calidad de autores materiales o intelectuales,
coautores, cmplices necesarios o no necesarios, realizando as uno de los
fines esenciales del Estado del cual es titular la Rama Judicial del poder
pblico en nombre de la Repblica y que se refiere a la funcin tradicional
de administrar justicia; dentro de este mbito, el establecimiento de la
jurisdiccin penal conduce, adems, a reconocer en cabeza de los Jueces y
de los funcionarios judiciales competentes para administrar justicia segn
los trminos de las atribuciones constitucionales y legales, la facultad
suficiente para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores en
el caso de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin, y, en el caso
de los jueces y tribunales, la de juzgar la conducta estimada como punible,
pudiendo imponer, si es del caso, las penas y las medidas de seguridad que
correspondan en la lucha por asegurar el respeto de los derechos de todas
las personas y por alcanzar un orden jurdico justo. (C.Ctnal., Sent. sep.
24/92 C-541, M.P. Fabio Moron Daz).

ART. 27.- Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la
autoridad las conductas punibles de cuya comisin tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor pblico que por cualquier medio conozca de la comisin
de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciar sin
tardanza la investigacin si tuviere competencia para ello; en caso
contrario, pondr inmediatamente el hecho en conocimiento de la
autoridad competente.

97
CONC.
C.P.: ARTS. 417, 441.

L. 80/93.
ART. 66.De la participacin comunitaria. Todo contrato que celebren las
entidades estatales, estar sujeto a la vigilancia y control ciudadano.

Las asociaciones cvicas, comunitarias, de profesionales, benficas o de
utilidad comn, podrn denunciar ante las autoridades competentes las
actuaciones, hechos u omisiones de los servidores pblicos o de los
particulares, que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de
contratacin estatal.

Las autoridades brindarn especial apoyo y colaboracin a las personas y
asociaciones que emprendan campaas de control y vigilancia de la gestin
pblica contractual y oportunamente suministrarn la documentacin e
informacin que requieran para el cumplimiento de tales tareas.

El Gobierno Nacional y los de las entidades territoriales establecern
sistemas y mecanismos de estmulo de la vigilancia y control comunitario en
la actividad contractual orientados a recompensar dichas labores.

Las entidades estatales podrn contratar con las asociaciones de
profesionales y gremiales y con las universidades y centros especializados
de investigacin, el estudio y anlisis de las gestiones contractuales
realizadas.

JURISPRUDENCIA.- Servidores pblicos. El cumplimiento del deber de
denunciar no es una forma de intimidacin. ...Los servidores pblicos
estn obligados a poner inmediatamente en conocimiento de la autoridad
competente los delitos de que tengan noticia, independientemente de que
ellos hayan ocurrido dentro o fuera de algn proceso, de modo que no
resulta atinado ni respetuoso calificar el cumplimiento del deber como forma
de intimidacin, procedimiento en el que por lo dems la Corte jams
incurre.

La preocupacin por defender una causa encomendada no puede llevar al
abogado al campo de la actuacin descomedida, ni a buscar deslealmente
que se vea en el cumplimiento del deber del Juez algo oscuro e irregular,
para tratar de combatir con ese mtodo lo que resulta difcil en el campo
jurdico. (CSJ,. Cas. feb. 11/99 13702, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- El cumplimiento del deber de denunciar no
constituye causal de impedimento.El poner en conocimiento de las
autoridades competentes hechos que, sin afectarlo directa y personalmente,
podran constituir hiptesis delictivas, no entraa la asuncin de una
98
posicin judicial determinada que comprometa el criterio del funcionario que
as procede, haciendo surgir en l las expectativas a que se ha hecho
referencia, pues lo que tal proceder comporta es una relacin general y no
"intuitu personae", emanada del desempeo de sus funciones, e inidnea
por ende para restar libertad de anlisis a quien se limit a cumplir con el
deber de denunciar un presunto hecho punible del que "por cualquier medio"
tuvo conocimiento (art. 25 del Cdigo de Procedimiento Penal).

Resultara paradjico, y por ello absurdo, en un plexo normativo que
sistemticamente se construye sobre fundamentos de coherencia, que se
ordene al servidor pblico, de acuerdo con las reglas de competencia, iniciar
sin tardanza la investigacin de los hechos punibles que por cualquier medio
lleguen a su conocimiento, o de no ser competente para ello ponerlos en
conocimiento de quien s lo es, y, a su vez, que el cumplimiento de este deber
se constituya en motivo de inhibicin para conocer del mismo asunto.

De esta manera, como los hechos en que el Magistrado sustenta el
impedimento, no entraan inters particular que desve los fines de equidad
e imparcialidad que a la Administracin de Justicia le son propios, la Sala
no lo separar del conocimiento que como juez de segundo grado le
compete. (CSJ,. Cas. jun. 17/98 14104, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).


ART. 28.- Exoneracin del deber de denunciar. Nadie est obligado a
formular denuncia contra s mismo, contra su cnyuge, compaero o
compaera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a
denunciar las conductas punibles que haya conocido por causa o con
ocasin del ejercicio de actividades que le impongan legalmente
secreto profesional.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 267, 268.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Const.Pol.
99
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 74.- ...El secreto profesional es inviolable.

D. 196 DE 1971.
Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogaca.

Art. 47.- Son deberes del abogado:
...5. Guardar el secreto profesional;...

DOCTRINA.- Alcance de la excepcin. Se ha discutido si esta norma slo
se aplica a procesos penales y de naturaleza disciplinaria o correccional. La
jurisprudencia, aplicando el artculo 14 de la Carta Internacional de
Derechos Humanos, concluy que ese derecho no operaba sino en materia
criminal, pues el derecho a la autoincriminacin slo se refiere al mbito
penal. Esta es una muestra de cmo los Tratados Internacionales sirven
para interpretar reglas constitucionales.

Cuando se deducen consecuencias adversas contra quien se niega a
declarar en un proceso como parte, porque no concurre o porque guarda
silencio, no se le obliga a declarar contra si mismo sino que se invierte la
carga de la prueba. La parte que se abstiene de concurrir al Despacho, que
evade las respuestas, que es reticente o incurre en objecin, tcitamente
invoca el derecho a no declarar contra si mismo y efectivamente no lo hace.
Slo que en tal caso, se genera una confesin ficta y, el remiso con su
contumacia, asume la carga de demostrar que las afirmaciones de su
contradictor no son ciertas. Por el contrario, en los procesos penales el
silencio del demandado deja en pie la presuncin de inocencia y la carga de
la prueba contina en cabeza del Estado, fiscales y jueces, y en materias no
penales se invierte la carga de la prueba en contra de quien es remiso a
declarar.

El artculo constitucional en estudio, es tambin una norma protectora de la
familia en tanto reconoce que el individuo que pertenece a un ncleo
familiar, no est obligado a declarar contra sus parientes. Desde luego que
si una persona declina el derecho al silencio, la declaracin es
completamente vlida, ya que declarar en un juicio, es adems un deber
establecido en el artculo 95 de nuestra Constitucin, cuando se dice all: ...
Colaborar con el buen funcionamiento de la administracin de justicia.

De esta norma constitucional se desprenden frmulas legales que imponen
el deber de declarar, salvo las excepciones aqu mismo consagradas.

100
El artculo 282 del Cdigo de Procedimiento Penal, impone el deber general
de declarar, salvo algunos condicionamientos en materia de menores. El
artculo 213 del Cdigo de Procedimiento Civil tambin hace algunas
excepciones al deber general de declarar y, el articulo 225 ibdem, permite al
juez imponer sanciones pecuniarias por desatencin del deber de declarar y
permite la limitacin del derecho de locomocin del testigo, quien puede ser
conducido al estrado judicial por la autoridad policial, para que rinda
declaracin. (OLANO GARCIA, Hernn Alejandro. Constitucin Poltica de
Colombia e Historia Constitucional. 5 Edicin. Ediciones Doctrina y Ley
Ltda. Bogot. 2000. pgs. 229,230.).

ART. 29.- Requisitos de la denuncia, de la querella o de la peticin.
La denuncia, querella o peticin se har bajo juramento,
verbalmente o por escrito, dejando constancia del da y hora de su
presentacin y contendr una relacin detallada de los hechos que
conozca el denunciante. Este deber manifestar, si le consta, que los
mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otro
funcionario.

Si la denuncia fuere escrita, el juramento se entender prestado por
la sola presentacin de la misma. Se inadmitirn las denuncias sin
fundamento y las annimas que no suministren pruebas o datos
concretos que permitan encauzar la investigacin, las que sern
remitidas a los organismos que desarrollan funciones de polica
judicial para que realicen las diligencias necesarias de verificacin.
(En todo caso el denunciante podr ampliar la denuncia).

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra

JURISPRUDENCIA.- Denuncias annimas. Lo que primeramente se
advierte en la presente denuncia, es la ausencia de identificacin de la
persona que ha puesto en conocimiento de la autoridad los hechos antes
relatados que eventualmente podran constituir infracciones a la ley penal.

De la exigencia contenida en el artculo 27 del Cdigo de Procedimiento
Penal, en cuanto a que quien formule una denuncia lo haga bajo juramento,
implcitamente se deriva la de su identidad, pues lo que con ello se pretende
es que la accin penal se ejercite con seriedad y responsabilidad.

101
No cumplindose este presupuesto en el caso presente, dable es concluir que
se trata de un denunciante annimo, quien no est en disposicin de
responder en caso de ser requerida su intervencin, como necesaria es,
dada la generalidad de los cargos que en el escrito de denuncia se formulan
contra el parlamentario. Simplemente se evidencia la intencin del i ignoto
personaje de ocultar su verdadera identidad, presumiblemente para
abstenerse de asumir responsabilidades que puedan derivarse del ejercicio
abusivo del derecho-deber de denunciar.

De otra parte, la Ley 190 de 1995 dispuso en su artculo 38 que en materia
penal y disciplinaria sera aplicable el artculo 27 numeral l de la Ley 24 de
1992, a menos que existan medios probatorios suficientes sobre la comisin
de un delito o infraccin disciplinaria que permitan adelantar la actuacin de
oficio. La norma en cita, que regula el trmite y la recepcin de quejas en la
direccin respectiva de la Defensora del Pueblo, dispone que se inadmitan
las quejas que sean annimas o que carezcan de fundamento.

Ello implica que las denuncias annimas no tienen el mrito suficiente para
activar la jurisdiccin penal, bien para investigar preliminarmente o bien
para abrir formal instruccin.

Y denuncia annima es tanto aquella que carece de signatario como en
general cualquiera respecto de la cual no se conoce quin la suscribe. Para
el evento, no figura identidad alguna del denunciante. Por ello la Corte
encuentra que se est ante la situacin reglada por la precitada
disposicin. (CSJ,. Cas. feb. 18/97 12484, M.P. Jorge Anibal Gmez
Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Carcter y formalidad del juramento. Por otra
parte, la Sala comparte el criterio del Ministerio Pblico cuando asevera que
el juramento no garantiza la verdad de lo afirmado, puesto que con l se
miente, y que siempre deber examinarse dentro de la sana critica. Pero no
lo acoge en cuanto afirma que ha perdido vigencia histrica ante la evolucin
de los criterios de evaluacin de la prueba, sino que considera que sigue
siendo una formalidad procesal. Desde luego, que aunque ha perdido su
carcter religioso, pues ya no se pone a Dios por testigo de lo que se afirma
o niega, lo cual es consecuente con la forma de Estado democrtico,
garantizador de la libertad de cultos y de creencias, sigue vigente en cuanto
promesa de decir la verdad o de no haber faltado a ella, bajo las sanciones
establecidas en el Cdigo Penal.

Sin embargo, reitera la Sala, no es necesario que se utilicen frmulas
sacramentales y ni tan siquiera que se usen expresiones como "jura" o
"promete", sino que basta que al deponente se le entere de que tiene la
obligacin de decir la verdad y que si la incumple incurre en delito. (CSJ,.
Cas. sep. 18/97 9593, M.P. Jorge Enrique Crdoba Poveda).
102

JURISPRUDENCIA.- Requisitos de la denuncia. No obstante, como ya lo
tiene establecido esta Corporacin, los precisos trminos en los cuales debe
ser puesto en funcionamiento el aparato jurisdiccional para la investigacin
de los delitos (art. 27 C. de P.P.), imponen al denunciante la obligacin de
formular la notitia criminis bajo juramento, trtese de que sta sea
presentada verbalmente o por escrito, con la relacin detallada de los
hechos susceptibles de ser constitutivos de delito y la narracin de la forma
como llegaron a su conocimiento.

Si estos requisitos no son satisfechos, la autoridad judicial no tiene
alternativa distinta a inadmitir los escritos annimos y aquellas denuncias
que carezcan de fundamento, conforme lo establece el artculo 27 de la Ley
24 de 1992, a cuya aplicacin remite el 38 de la Ley 190 de 1995, "a menos
que existan medios probatorios suficientes sobre la comisin de un delito o
infraccin disciplinaria que permitan adelantar la actuacin de oficio" (Cfr.
Auto de Junio 17/97. M. P. Dr. Arboleda Ripoll). (CSJ,. Cas. dic. 2/97
13108, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Juramento y buena fe. Es ms, el actual Cdigo de
Procedimiento Penal en el inciso final del artculo 27 determina que si la
denuncia fuere escrita, el juramento se entender prestado por la sola
presentacin de la misma.

En este orden de ideas, por juramento no debe entenderse la frmula o el
rito, sino el compromiso, la afirmacin, la promesa, el protesto, la
certificacin, la afirmacin, la palabra, el voto, el honor, el homenaje, el
testimonio, que se realice en forma expresa o tcita que implique la
conviccin ntima de manifestar la verdad. Por tanto, debe entenderse que
se parte del principio de la buena fe y que lo manifestado corresponde a la
verdad, de lo contrario, la persona que ha comprometido su palabra y lo
expresado en sus trminos no corresponde a la verdad, deber responder
penalmente.

b. El deber de "decir la verdad" y sus nexos con el principio de la buena fe.

El artculo 83 de la Constitucin Poltica establece que: "las actuaciones de
los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante stas".

Es decir, como principio bsico, las personas deben ceirse a la buena fe en
todas sus actuaciones, y en particular cuando se trata de acudir ante la
administracin de justicia, la exigencia es an mayor, pues se trata de un
deber consagrado en la Carta Fundamental en el artculo 95.7.

103
Si la disposicin legal exige la formalidad del juramento por la trascendencia
del acto que se realiza, en principio sta exigencia debe cumplirse a
cabalidad, a menos que la persona llamada a prestar juramento no pueda
realizarlo porque tiene argumentos razonables para formular una objecin
de conciencia que exigen la cohabitacin de dos derechos fundamentales,
uno, la libertad de conciencia y otro, el debido proceso que debe observarse
en todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Por tanto, rendir testimonio, presentar denuncia penal, actuar como perito
etc. no deben requerir la exigencia de la manifestacin externa del
juramento, sino que la persona puede utilizar a cambio del juramento -si su
conciencia se lo impide-, otra palabra similar que contenga el valor suficiente
para que en caso de ser contrario a la verdad lo manifestado, la persona se
pueda ver comprometida en los delitos contra la administracin de justicia,
consagrados en el ordenamiento penal. (C.Ctnal., Sent. nov. 26/93 T-547,
M.P. Alejandro Martnez Caballero).

ART. 30.- Acceso al expediente y aporte de pruebas por el
perjudicado. La vctima o el perjudicado, segn el caso, podrn
ejercer el derecho de peticin ante el funcionario judicial con el fin
de obtener informacin o hacer solicitudes especficas, pudiendo
aportar pruebas. El funcionario deber responder dentro de los diez
(10) das siguientes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 23.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a
las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener
pronta resolucin.

El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas
para garantizar los derechos fundamentales.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

104
Art. 74.- Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos
pblicos salvo los casos que establezca la ley...

ART. 31.- Condiciones de procesabilidad. La querella y la peticin
especial son condiciones de procesabilidad de la accin penal.
Cuando la conducta punible requiera peticin especial deber ser
presentada por el Procurador General de la Nacin.


CONC.
C.P.: ART. 16 #4.

Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 277.- El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus
delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:

...7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales...

JURISPRUDENCIA.- Concepto de querella. La querella es la solicitud
que hace el ofendido o agraviado para que se inicie la investigacin. La ley
la establece como condicin de procesabilidad, porque estima que en ciertos
tipos penales media un inters personal de la vctima del ilcito, que puede
verse vulnerado en forma ms grave con la investigacin que sin ella. En
tales casos, restringe la facultad investigativa, condicionndola a la previa
formulacin de la querella, como medio de proteccin de este inters
personal.

En este sentido, el artculo 1o. de la Ley 81 de 1993, que modific el artculo
29 del Cdigo de Procedimiento Penal (C. P.P), enuncia que "la querella y la
peticin son condiciones de procesabilidad de la accin penal" y sobre este
instituto jurdico, esta Corporacin ya ha dicho lo siguiente :

"No obstante que el principio de oficiosidad es el dominante en el
ordenamiento procesal penal, en algunos supuestos ste le da cabida a la
querella y a la peticin como condiciones de procesabilidad (Ley 81 de 1993,
art. 1)." (C.Ctnal., Sent. dic. 3/97 C-658, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).



105

ART. 32.- Querellante legtimo. La querella nicamente puede ser
presentada por el sujeto pasivo de la conducta punible. Si ste fuere
incapaz o persona jurdica, debe ser formulada por su representante
legal. Si el querellante legtimo ha fallecido, podrn presentarla sus
herederos.

Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular la
querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o ste sea
autor o partcipe de la conducta punible, puede presentarla el
Defensor de Familia, el Agente del Ministerio Pblico o el Defensor
del Pueblo o los perjudicados directos.

En los delitos de inasistencia alimentaria ser tambin querellante
legtimo el Defensor de Familia. (El Defensor del Pueblo y el
Ministerio Pblico podrn formular querella cuando se afecte el
inters pblico.)

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra

JURISPRUDENCIA.- Querellante legtimo. "... Cuando la ley exige la
querella, el proceso slo se inicia si ella se interpone por el querellante
legtimo, que normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o
su representante legal, si ste fuere incapaz o persona jurdica (C.P.P. art.
30). De carecer el incapaz de representante legal, 'la querella puede
presentarse por el Defensor de Familia o el respectivo agente del Ministerio
Pblico, pudiendo instaurarse en este ltimo evento por el Defensor del
Pueblo' (ibid. art. 30). Agrega la ley que los perjudicados directos estn
legitimados para formular la querella cuando el sujeto pasivo estuviere
imposibilitado para hacerlo y el autor o partcipe del hecho fuere
representante legal del incapaz.

"La ley dispone que el Ministerio Pblico est habilitado para formular la
querella cuando el delito que la requiera afecte el inters pblico. El
Defensor del Pueblo de otro lado, est legitimado para interponer la querella
cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la sociedad y en los casos de
inasistencia alimentaria.

"Se deduce de las normas citadas que la regla general, en punto a la
legitimacin para interponer la querella en los delitos que la requieran y en
106
los casos en los que el sujeto del hecho punible sea un menor, es la de
atribuir aqulla a su representante legal, salvo que carezca del mismo o que
ste fuere autor o partcipe del delito ...

" La exigencia de la querella, en los casos en los que el legislador decide
imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la accin penal que, se
remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por
hacer uso de ella. La institucin, de naturaleza excepcional, permite a la
vctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y
social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal.........La
Corte no puede desconocer que en una situacin lmite como la contemplada
en las normas, puede efectivamente encontrarse un menor y que colocado en
ella, no sea enteramente descartable la conveniencia de que sus
representantes legales -que normalmente son sus padres-, puedan supeditar
la procedencia de la accin penal a lo que a su juicio indique el mejor inters
de dicho menor.

"Librada legalmente la suerte de la accin penal al previo juicio de
conveniencia de los representantes legales del menor agraviado, puede
suceder que stos se abstengan de formular la querella a la vista de sus
repercusiones personales o emocionales, no obstante la existencia de
suficientes elementos de hecho y derecho sobre la configuracin del reato.
La ley en este caso autoriza que el resultado del referido juicio de
conveniencia, prime sobre la tutela judicial del bien jurdico transgredido con
la conducta criminal. (C.Ctnal., Sent. mar. 21/96 C-113, M.P. Carlos
Gaviria Daz).

ART. 33.- Extensin de la querella. La querella se extiende de
derecho contra todos los que hubieren participado en la conducta
punible.


ART. 34.- Caducidad de la querella. La querella debe presentarse
dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisin de la conducta
punible. No obstante, cuando el querellante legtimo, por razones de
fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido
conocimiento de su ocurrencia, el trmino se contar a partir del
momento en que aqullos desaparezcan, sin que en este caso sea
superior a un (1) ao.

JURISPRUDENCIA.- Concepto de caducidad. La figura jurdica de la
caducidad, bien conocida en el Derecho Procesal, ha sido objeto de distintas
definiciones:

107
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es "una presuncin
legal de que los litigantes han abandonado sus pretensiones cuando, por
determinado plazo se abstienen de gestionar en los autos".

Ennecerus la entendi como un plazo, transcurrido el cual el derecho del que
se trata ha dejado de existir.

Von Tuhr afirma que la caducidad es "la prdida de un derecho como
consecuencia legal de un acto del titular", al paso que, segn Castn, ella
tiene lugar "cuando la ley o la voluntad de los particulares sealan un
trmino fijo para la terminacin de un derecho, de tal modo que transcurrido,
ste ltimo no puede ya ser ejercitado".

Para Alessandri y Somarriva, la caducidad "es la extincin ipso jure de la
facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto, por no haberse ejercido o
realizado dentro de un plazo de carcter fatal que la ley establece".

La jurisprudencia nacional se ha ocupado del tema, dentro del que ha sido
imprescindible hacer una distincin con otra institucin similar -la
prescripcin extintiva- definida por los ya citados Alessandri y Somarriva
como "una forma de extinguir los derechos y acciones por no haberlos
ejercitado el acreedor durante cierto espacio de tiempo, unido a los dems
requisitos legales" o como "un modo de extincin de los derechos resultante
del silencio de la relacin jurdica de que emanan, durante el tiempo
marcado por la ley".

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1 de octubre de 1946 dijo al
respecto: "...es obvio que existe aqu una confusin entre dos rdenes de
instituciones jurdicas de caractersticas esenciales bien diferenciadas, como
se ha puesto de relieve por la doctrina de los autores y las creaciones de la
jurisprudencia. En efecto, al lado de la prescripcin liberatoria, como medio
de extinguir las acciones en juicio se admite desde hace algn tiempo y con
mayores o menores reservas por parte de los tribunales de justicia el de la
caducidad o trmino perentorio, el cual puede producir -es verdad- los
mismos efectos, pero cuyos fundamentos esenciales as como su rgimen en
la actuacin positiva del derecho son muy distintos de los que integran
aquella figura. En otras palabras, y de acuerdo con esta concepcin, la
prescripcin civil no viene a ser el nico medio -sino simplemente uno de los
medios jurdicos- de extinguir las acciones por el transcurso del tiempo".

"Si la caducidad -segn definicin de los expertos- es la extincin del
derecho o la accin por cualquier causa -como el transcurso del tiempo- muy
clara resulta la diferencia substancial con la prescripcin extintiva o
liberatoria... La caducidad es toda extincin; en tanto que la prescripcin
liberatoria nicamente puede sobrevenir por el transcurso del tiempo...".

108
Igualmente el Consejo de Estado se pronunci sobre el controvertido tema
indicando:
"Caducidad, del latn "caducus", lo decrpito o muy anciano, lo poco durable.
Caducidad es la accin y efecto de caducar, acabarse, extinguirse, pierde su
efecto o vigor, por expiracin del plazo sealado en la ley".
"...
"Hay caducidad de la accin, cuando ha expirado el plazo fijo sealado por
la ley para ejercerla, lo cual ocurre fatalmente, sin suspensin, sin
interrupcin, sin proposicin y sin necesidad de investigar negligencia.
"...
"La caducidad tanto se da en el derecho privado como en el derecho pblico
y en ambos tiene carcter de orden pblico, pues su organizacin obedece a
la necesidad social derivada de razones de inters general de obtener en
tiempos breves la definicin de ciertos derechos".

Por su parte, esta Corporacin ya ha tenido oportunidad de referirse al tema
y lo ha hecho dejando en claro los siguientes criterios:

"Consiste la caducidad en el fenmeno procesal de declarar extinguida la
accin por no incoarse ante la jurisdiccin competente dentro del trmino
perentorio establecido por el ordenamiento jurdico para ello. Opera la
caducidad ipso jure, vale decir que el juez puede y debe declararla
oficiosamente cuando verifique el hecho objetivo de la inactividad del actor
en el lapso consagrado en la ley para iniciar la accin. Este plazo no se
suspende ni interrumpe, ya que se inspira en razones de orden pblico, lo
cual s ocurre en tratndose de la prescripcin civil, medio ste de extinguir
las acciones de esta clase".

En este orden de ideas, la caducidad corresponde a un trmino que se
otorga para realizar un acto o para hacer uso de un derecho, generalmente
por razones de orden pblico, con miras a no dejar en suspenso por mucho
tiempo el ejercicio del derecho o la ejecucin del acto de que se trata.

Como se observa, aplicado a las acciones, el trmino de caducidad es el que
-sealado por la ley- una vez transcurrido, aunque no debe confundirse con
la prescripcin extintiva, impide que la correspondiente accin se ejerza.
(C.Ctnal., Sent. oct. 1/92 C-543, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).









109
ART. 35.- Delitos que requieren querella. Para iniciar la accin penal
ser necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el
sujeto pasivo sea un menor de edad: lesiones personales sin
secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad
sin exceder de sesenta (60) das (C.P. artculo 112 inciso 1 y 2);
violacin de habitacin ajena (C.P. artculo 189); violacin en el
lugar de trabajo (C.P. artculo 191); violacin ilcita de
comunicaciones (C.P. artculo 192); divulgacin o empleo de
documentos reservados (C.P. artculo 194); acceso abusivo a un
sistema informtico (C.P. artculo 195); violacin de la libertad de
trabajo (C.P. artculo 198); violacin a los derechos de reunin y
asociacin (C.P. artculo 200); violacin a la libertad religiosa (C.P.
artculo 201); impedimento y perturbacin de ceremonia religiosa
(C.P. artculo 202); daos o agravios a personas o a cosas destinadas
al culto (C.P. artculo. 203), injuria (C.P. artculo 220); calumnia (C.P.
artculo 221); injuria y calumnia indirecta (C.P. artculo 222); injuria
por vas de hecho (C.P. artculo 226); injurias recprocas (C.P.
artculo 227); violencia intrafamiliar (C.P. artculo 229); inasistencia
alimentaria (C.P. artculo 233); malversacin y dilapidacin de los
bienes de familiares (C.P. artculo 236); hurto simple cuya cuanta
no exceda de diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes
(C.P. artculo 239 inciso 2); hurto de uso y entre condueos (C.P.
artculo 242); alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de
ganado (C.P. artculo 243); estafa cuya cuanta no exceda de diez
(10) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C.P. artculo 246
inciso 3); emisin y transferencia ilegal de cheques (C.P. artculo
248); abuso de confianza (C.P. artculo 249); aprovechamiento de
error ajeno o caso fortuito (C.P. artculo 252); alzamiento de bienes
(C.P. artculo 253); sustraccin de bien propio (C.P. artculo 254);
disposicin de bien propio gravado con prenda (C.P. artculo 255);
defraudacin de fluidos (C.P. artculo 256); utilizacin indebida de
informacin privilegiada *(cuando sea cometida por un particular)
(C.P. artculo 258); malversacin y dilapidacin de bienes (C.P.
artculo 259); usurpacin de tierras (C.P. artculo 261); usurpacin
de aguas (C.P. artculo 262); invasin de tierras o edificios (C.P.
artculo 263); perturbacin de la posesin sobre inmuebles (C.P.
artculo 264); dao en bien ajeno (C.P. artculo 265); usura y recargo
de ventas a plazo (C.P. artculo 305).

*NOTA: El texto entre parntesis y subrayado, fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con
ponencia de los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos
Cepeda Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra
110

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad condicionada del antecedente
legislativo. Los delitos que se cometan contra menores no quedan
sometidos a la condicin de procesabilidad. No obstante que el
principio de oficiosidad es el dominante en el ordenamiento procesal penal,
en algunos supuestos ste le da cabida a la querella y a la peticin como
condiciones de procesabilidad (Ley 81 de 1993, art. 1). Cuando la ley exige
la querella, el proceso slo se inicia si ella se interpone por el querellante
legtimo, que normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o
su representante legal, si ste fuere incapaz o persona jurdica (C. de P.P.,
art. 30). De carecer el incapaz de representante legal, la querella puede
presentarse por el Defensor de familia o el respectivo agente del Ministerio
Pblico, pudiendo instaurarse en este ltimo evento por el Defensor del
pueblo (ibid., art. 30). Agrega la ley que los perjudicados directos estn
legitimados para formular la querella cuando el sujeto pasivo estuviere
imposibilitado para hacerlo y el autor o partcipe del hecho fuere
representante legal del incapaz.

La ley dispone que el Ministerio Pblico est habilitado para formular la
querella cuando el delito que la requiera afecte el inters pblico. El
Defensor del pueblo, de otro lado, est legitimado para interponer la querella
cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la sociedad y en los casos de
inasistencia alimentaria.

Se deduce de las normas citadas que la regla general, en punto a la
legitimacin para interponer la querella en los delitos que la requieran y en
los casos en los que e sujeto del hecho punible sea un menor, es la de
atribuir aqulla a su representante legal, salvo que carezca del mismo o que
ste fuere autor o partcipe del delito. Por consiguiente, carece de sustento
legal la tesis que sostiene en este proceso el Fiscal General (e). Slo
excepcionalmente el Defensor de familia, el Defensor del pueblo y el
Ministerio Pblico, tienen legitimidad para interponer la querella en relacin
con los delitos que comprometen a menores confiados a sus representantes
legales.

5. La exigencia de la querella, en los casos en los que el Legislador decide
imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la accin penal que, se
remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por
hacer uso de ella. La institucin, de naturaleza excepcional, permite a la
vctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y
social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal. Respecto
de ciertos delitos, suele afirmarse, el escndalo pblico -strepitus for-, puede
generar en el sujeto pasivo ms perjuicios que los beneficios que cabe
esperar de la sancin penal y de la sancin a los responsables. En otros
casos, se alega, recrear los episodios dolorosos, slo aade intilmente
frustracin y pesadumbre a quien injustamente los padeci.
111

La Corte no puede desconocer que en una situacin lmite como la
contemplada en las normas, puede efectivamente encontrarse un menor y
que colocado en ella, no sea enteramente descartable la conveniencia de que
sus representantes legales -que normalmente son sus padres-, puedan
supeditar la procedencia de la accin penal a lo que a su juicio indique el
mejor inters de dicho menor.

Librada legalmente la suerte de la accin penal al previo juicio de
conveniencia de los representantes legales del menor agraviado, puede
suceder que stos se abstengan de formular la querella a la vista de sus
repercusiones personales o emocionales, no obstante la existencia de
suficientes elementos de hecho y derecho sobre la configuracin del reato.
La ley en este caso autoriza que el resultado del referido juicio de
conveniencia, prime sobre la tutela judicial del bien jurdico transgredido por
la conducta criminal.

...La querella -que comporta una tutela penal condicionada del menor-, se
sustenta en le necesidad de que sus representantes legales puedan
ponderar las consecuencias previsibles de la accin penal en la rbita de
sus intereses. Se supone que la tutela penal del menor -en virtud del
principio de oficiosidad-, puede tener repercusiones respecto del menor.

En principio, no deja de ser contradictorio el sealado presupuesto. La
puesta en marcha de los dispositivos estatales de investigacin y sancin
penal, el juicio de conveniencia recae sobre las consecuencias o secuelas
extra-judiciales del proceso penal. Son los perjuicios imaginados o
sobrevinientes de la accin penal, los que finalmente desencadenan la
querella o la inhiben.

. ..De lo expuesto se concluye que la norma examinada si se aplica a los
delitos cometidos contra menores, no satisface los requerimientos del
principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta los derechos
fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela judicial
efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma interprete el
inters superior del nio que, se reitera, es la pauta obligada para
determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra
manera lo afecten.

V. DECISION

En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional,

RESUELVE:

112
Declarar EXEQUIBLE el artculo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado
por el artculo 2 de la ley 81 de 1993, siempre que se entienda que los
delitos que all se enuncian y que se comentan contra menores, no quedan
sujetos, como condicin de procesabilidad, a la formulacin de la respectiva
querella. (C.Ctnal., Sent. oct. 12/95 C-459, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).

JURISPRUDENCIA.- Justificacin de la condicin de procesabilidad.
Considerando la prevalencia del inters privado sobre el pblico en la
comisin de aquellas infracciones de que se ocupa el artculo 33 del Cdigo
de Procedimiento Penal, previ el legislador dejar a la discrecin de la
persona ofendida la iniciacin de la respectiva accin penal, mediante
formulacin de su querella oportuna.

Por esa misma naturaleza del delito y la relativa levedad del dao irrogado
al inters que se defiende, busc la ley al mismo tiempo frmulas de
entendimiento encaminadas a procurar la pronta solucin de los conflictos y
el menor esfuerzo del aparato judicial, confiando al juez la noble y no menos
trascendente funcin de mediador e instrumento de conciliacin y paz frente
a las inconformidades derivadas de un derecho ofendido. (CSJ,. Cas. ago.
4/95 S-10290, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).


ART. 36.- Delitos que requieren peticin especial. La accin penal se
iniciar por peticin del Procurador General de la Nacin, cuando la
conducta punible se haya cometido en el extranjero, no hubiere sido
juzgada, el sujeto activo se encuentre en Colombia y se cumplan los
siguientes requisitos: 1. Si se ha cometido por nacional, cuando la
ley colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo
mnimo no sea inferior a dos (2) aos.

2. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el
Estado o nacional colombiano y tenga prevista pena privativa de la
libertad cuyo mnimo no sea inferior a dos (2) aos.

3. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado otro
extranjero, se hubiese sealado pena privativa de la libertad cuyo
mnimo sea superior a tres (3) aos, no se trate de delito poltico y
no sea concedida la extradicin.

4. En los delitos por violacin de inmunidad diplomtica y ofensa a
diplomticos.

CONC.

Const.Pol.
113
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 277.- El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus
delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:

...7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales...


ART. 37.- Desistimiento de la querella. La querella es desistible. El
desistimiento podr presentarse por escrito en cualquier estado de
la actuacin, antes de que se profiera sentencia de primera o nica
instancia, se har extensivo a todos los copartcipes y no admitir
retractacin. El funcionario judicial verificar que las
manifestaciones del mismo se produzcan libremente.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 42, 125.

JURISPRUDENCIA.- Discrecionalidad. En los delitos que requieren
querella el sujeto pasivo o su representante legal gozan de plena
discrecionalidad para buscar o no la intervencin de aparato judicial con la
finalidad de que se realice la investigacin. Igualmente se le faculta para
que por las razones que libremente consideren, desistan de su propsito
inicial, impidiendo que la autoridad pueda continuar adelantando el
proceso.

El artculo 77 del Cdigo Penal determina que el desistimiento aceptado por
el querellado extingue la accin penal. Para que el funcionario judicial lo
admita debe ser presentado por escrito antes de que se profiera sentencia
de primera o nica instancia, y tanto la manifestacin del querellante como
su aceptacin deben producirse libremente (art. 34 C. de P.P.). (CSJ,. Cas.
sep. 4/95 S-10588, M.P. Ricardo Calvete Rangel).









114
ART. 38.- Extincin. La accin penal se extingue por muerte,
desistimiento, amnista, prescripcin, oblacin, conciliacin,
indemnizacin integral y en los dems casos contemplados por la
ley.

CONC.
C.P.P.: ART. 42. C.P.: ARTS. 82 a 87.


JURISPRUDENCIA.- La providencia que decreta la prescripcin es
interlocutoria. La declaracin de la prescripcin de la accin penal
respecto de un determinado delito, es una decisin que no por haberse
tomado en una sentencia de primera o segunda instancia deja de ser
interlocutoria, naturaleza sta que la hace impermeable al recurso
extraordinario de casacin, en cualquiera de sus modalidades.

Es frecuente, ha dicho la Corte, que por razones de economa procesal, se
incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carcter distinto,
como ocurre cuando en un provedo interlocutorio se ordenan pruebas, o
cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades parciales o se
declara la extincin de la accin penal por un delito o respecto de uno de los
procesados, sin que ello traduzca modificacin de la naturaleza jurdica de
la decisin de menor entidad, la cual contina definindose por su
contenido, conforme a la clasificacin que de las providencias judiciales trae
el artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Penal (Cas. agosto 31/95, Mag.
Pte. Dr. Ddimo Pez Velandia, entre otras).

Sobra decir que la providencia mediante la cual se declara la extincin de la
accin penal por prescripcin, es de naturaleza interlocutoria, ya sea que la
decisin se adopte separadamente o en el cuerpo de una sentencia de
instancia, carcter que surge no solo de su definicin normativa, sino de la
calificacin que de su naturaleza hace el artculo 36 ibdem. (CSJ,. Cas.
jul. 3/96 S-11186, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Las causales de extincin deben ser declaradas
judicialmente. Cuando hay cosa juzgada la nica va es la accin de
revisin. Las causales de extincin de la accin penal no operan de pleno
de derecho; para que surtan efectos jurdicos es necesario que medie
decisin judicial que declare su ocurrencia. Por eso, mientras un tal
pronunciamiento no se presente, los actos procesales cumplidos tienen total
eficacia, pudindose, en esas condiciones, llegar incluso al proferimiento del
fallo de mrito, y con ste, a la materializacin de la cosa juzgada, con todos
los efectos que ella conlleva.

Cuando esta situacin se presenta, los actos procesales cumplidos con
posterioridad a la ocurrencia del fenmeno extintivo son ilegtimos, y es ello
115
lo que faculta intentar su derrumbamiento a travs de la accin de revisin,
nico medio por el cual la inmutabilidad de las decisiones amparadas por la
cosa juzgada debe levantarse. (CSJ,. Cas. jul. 29/97 11519, Fernando E.
Arboleda Ripoll).


ART. 39.- Preclusin de la investigacin y cesacin de procedimiento.
En cualquier momento de la investigacin en que aparezca
demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la
ha cometido, o que es atpica, o que est demostrada una causal
excluyente de responsabilidad, o que la actuacin no poda iniciarse
o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nacin o su delegado
declarar precluida la investigacin penal mediante providencia
interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarar
la cesacin de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa
del juicio.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 114, 399. C.P.: ART 32.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 250.- Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o
mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptan los
delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la
Nacin deber:

...2o) Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas...

L. 104 DE 1993
(diciembre 30)
por la cual se consagran unos instrumentos para la bsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.

TITULO III CAUSALES DE EXTINCION DE LA ACCION Y DE LA PENA EN
CASO DE DELITOS POLITICOS

ARTICULO 56. Se podrn conceder tambin, segn proceda de acuerdo con
el estado del respectivo proceso penal, la cesacin de procedimiento, la
resolucin de preclusin de la instruccin o la resolucin inhibitoria, a
116
quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados o procesados por
hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este Ttulo, y no hayan
sido an condenados mediante sentencia ejecutoriada. Para estos efectos,
se tramitar la solicitud de acuerdo con los artculos anteriores y, una vez
verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitir la
correspondiente certificacin a la autoridad judicial ante quien se adelante
el trmite, la cual dictar la providencia correspondiente de acuerdo con lo
dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Penal...


JURISPRUDENCIA.- Improseguibilidad de la accin en la etapa de
juzgamiento. Cesacin de procedimiento. De manera reiterada ha
sostenido la Sala (por ejemplo, en autos del 9 de diciembre de 1.987, 24 de
marzo y 27 de julio de 1.994), que cuando el proceso se encuentra en la
etapa de juzgamiento nicamente es viable invocar o decretar la cesacin de
procedimiento por causales objetivas de improseguibilidad de la accin
penal, como la prescripcin de la misma, la muerte del procesado, la
oblacin, el desistimiento, la amnista, la conciliacin, etc, pues todas ellas
impiden a la Administracin de Justicia hacer un pronunciamiento distinto a
la terminacin de la actuacin procesal, por lo cual deben ser declaradas en
el momento en que surjan o el funcionario se percate de su existencia, de
manera que la nica valoracin probatoria permitida es la tendiente a
establecer su ocurrencia. (CSJ,. Cas. jul. 28/98 13024, M.P. Jorge E.
Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Declaracin de extincin de la accin en el
trmite del recurso de casacin. Cesacin de procedimiento.
Causales objetivas. La posibilidad de cesar procedimiento cuando se ha
dictado sentencia y est en trmite el recurso de casacin, es nicamente
procedente frente a las denominadas causales objetivas de extincin de la
accin penal, como son la muerte del procesado, la prescripcin, la amnista
y la descriminalizacin de la conducta. Esto por la sencilla razn de que al
concurrir una de tales circunstancias el Estado de inmediato pierde la
facultad de proseguir la accin penal y obviamente la Corte la competencia
para desatar el recurso de casacin, debiendo proceder al reconocimiento de
la concurrencia de la causal y a disponer como consecuencia la cesacin del
procedimiento. (CSJ,. Cas. feb. 18/98 14050, M.P. Carlos E. Meja
Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Cesacin de procedimiento. Causales objetivas.
Lo que de antemano se advierte es el dislate en que incurre el peticionario
al sealar como de la autora de la Sala - sin hacer cita precisa - la
afirmacin de que en la etapa del juzgamiento no se posibilita cesar
procedimiento porque lo actuado por la Fiscala en el sumario hace trnsito a
cosa juzgada y que por ende sus decisiones son intocables en la etapa
subsiguiente.
117

No hay tal. Lo que se puede decir sobre la materia, en resumen, es que la
decisin de cesar procedimiento o de precluir, que vlidamente puede
adoptar la Fiscala, en cualquier momento de la investigacin, tienen
semejanza a la sentencia porque hacen trnsito a cosa juzgada, as en su
forma y en el momento procesal en que se asumen, sean distintos. La razn
de ser de esta aparente disonancia est al alcance del hombre de mediana
inteligencia; no se justifica agotar las etapas regulares del proceso para
ponerlo en trance de sentencia, si desde los inicios se est de cara a una
causal que impide la prosecucin de la accin penal. Y si dicha
determinacin se toma en la fase de la investigacin, y ella traduce una de
las maneras de terminar el proceso en forma anticipada , elemental es
deducir que el proceso no puede arribar a la etapa superior del juicio.

Lo que ha sido afirmado por la Sala en punto a la cesacin de procedimiento
en la etapa de juzgamiento, y que sirve para aclarar la confusin que yace
en el entendimiento de la defensa, es lo que se transcribe a continuacin:

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en sealar dos clases de causales de
cesacin de procedimiento: las objetivas, cuya demostracin se evidencia
con el solo aporte de la prueba, como ocurre con la muerte del procesado,
despenalizacin de la conducta, prescripcin de la accin, etc. Cualquiera de
estas hiptesis que se presenten en cualquier momento de la investigacin o
del juicio, por no ameritar esfuerzo interpretativo alguno, imponen el deber
de cesar el procedimiento extraordinariamente (art.36 C.P.P.) en le juicio, o
precluir investigacin en el sumario; y las subjetivas, que presuponen
siempre anlisis de la prueba existente, como tipicidad, antijuricidad o
culpabilidad, las que solamente generan preclusin de la investigacin
siempre que no se haya cerrado sta y nunca cesacin de procedimiento en
la causa, porque siendo aqul el objeto especfico de la calificacin (art.443
id.), no resulta lgico pretermitir sta que es la va ordinaria insoslayable
una vez clausurada la investigacin; menos an lo es cuando proferida la
resolucin acusatoria, donde como lo ordena la ley precisamente deben
examinarse esos elementos constitutivos del delito, se sustituyan por esta
va extraordinaria los recursos o, lo que sera peor an, que agotados stos
se pudiese cuestionar el anlisis probatorio de decisiones ejecutoriadas y
constitudas por lo mismo en la ley del proceso, so pretexto de una
interpretacin meramente literal del precepto. Se afectaran los principios de
lealtad e igualdad, rectores del procedimiento con carcter prevalente (art.22
C.P.P.) e incluso el derecho fundamental del debido proceso, pues el rito
ordinario no es una mera forma de actuacin, sino un trmite esencial, una
garanta de rango constitucional.

Pero algo ms, en este orden de ideas, el artculo 454 del C. de P.P. que es
norma posterior dentro de una misma codificacin y por tanto prevalente en
lgica, dispone diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones
118
que se deban tomar respecto de las peticiones hechas por las partes en el
curso del juicio, excepto las relacionadas con la libertad o detencin del
acusado, la practica de pruebas o las que afecten sustancialmente el trmite
(nulidad). (Auto de abril 28 de 1.993, M.P. Dr. Ddimo Pez Velandia). (CSJ,.
Cas. feb. 10/99 15212, M.P. Didimo Pez Velandia).


ART. 40.- Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de
indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolucin
de cierre de la investigacin, el procesado podr solicitar, por una
sola vez, que se dicte sentencia anticipada. Efectuada la solicitud, el
Fiscal General de la Nacin o su delegado, si lo considera necesario,
podr ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un
plazo mximo de ocho (8) das.

Los cargos formulados por el Fiscal General de la Nacin o su
delegado y su aceptacin por parte del procesado se consignarn en
un acta suscrita por quienes hayan intervenido. Las diligencias se
remitirn al juez competente quien, en el trmino de diez (10) das
hbiles, dictar sentencia de acuerdo a los hechos y circunstancias
aceptadas, siempre que no haya habido violacin de garantas
fundamentales.

El juez dosificar la pena que corresponda y sobre el monto que
determine har una disminucin de una tercera (1/3) parte de ella
por razn de haber aceptado el procesado su responsabilidad.
Tambin se podr dictar sentencia anticipada, cuando proferida la
resolucin de acusacin y hasta antes de que quede ejecutoriada la
providencia que fija fecha para la celebracin de la audiencia
pblica el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de
todos los cargos all formulados.

En este caso la rebaja ser de una octava (1/8) parte de la pena.
(Cuando las rebajas por confesin y sentencia anticipada concurran
en la etapa de instruccin, la rebaja ser de las dos quintas (2/5)
partes y cuando concurran en la etapa de juzgamiento, ser de una
quinta (1/5) parte.) El acta que contiene los cargos aceptados por el
procesado es equivalente a la resolucin de acusacin.

En los procesos en los que se requiera definir la situacin jurdica y
se solicitare sentencia anticipada, la diligencia deber realizarse
dentro de los tres (3) das siguientes a la ejecutoria de la decisin.
Cuando se trate de varios procesados o delitos, pueden admitirse
aceptaciones parciales, caso en el cual se romper la unidad
procesal a partir de la finalizacin de la diligencia. Contra la
sentencia procedern los recursos de ley, que podrn interponer el
119
Fiscal General de la Nacin o su delegado, el Ministerio Pblico; el
procesado y su defensor respecto de la dosificacin de la pena, de
los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la
extincin del dominio sobre bienes.

La parte civil podr interponer recursos cuando le asista inters
jurdico para ello. Desde el momento en que se solicite la sentencia
anticipada hasta cuando se profiera la providencia que decida sobre
la aceptacin de los cargos, se suspenden los trminos procesales y
de prescripcin de la accin penal. Sin embargo, podrn practicarse
diligencias urgentes de instruccin orientadas a evitar la
desaparicin, alteracin de las pruebas o vestigios del hecho. En la
sentencia anticipada se resolver lo referente a la responsabilidad
civil cuando exista prueba de los perjuicios ocasionados.

PARGRAFO. Este trmite se aplicar tambin, guardando la
naturaleza de las decisiones, en aquellos procesos penales de que
conoce integralmente la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.
Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Efectos de la aceptacin de los cargos. Si libre y
voluntariamente el sentenciado acept su responsabilidad en los dos hechos
punibles y sus connaturales efectos jurdicos, resulta contradictorio que
ahora niegue esa responsabilidad bajo el pretexto de la transgresin a la
garanta del debido proceso, cuando en rigor lo que aduce es la incursin del
fallador en un error jurdico que se habra originado en la errada asuncin
de la prueba y que se habra materializado en la aplicacin de un precepto
sustantivo impertinente, situacin sta no discutible a estas alturas del
proceso, en cuanto con ella puede perseguirse no la anulacin de la
calificacin, sino la absolucin de uno de los cargos aceptados para
procurarse la rebaja punitiva reconocida por el artculo 37 del C. de P.P.,...
(CSJ,. Cas. mar. 17/99 10313, M.P. Didimo Paez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Propsito de terminacin anticipada no
concretado por ausencia de defensa tcnica. Adems de la orfandad
en materia de peticin y prctica de las pruebas recaudadas, no cabe duda
de que la ausencia de un abogado que orientara al sindicado le impidi
concretar su propsito de terminar anticipadamente el proceso y obtener la
rebaja de pena prevista para esos eventos, con lo cual, como lo seala el
120
demandante, no solo se habra beneficiado el procesado, sino tambin la
administracin de justicia

No existiendo otra manera de subsanar tal falla, se declarar la nulidad de
la actuacin a partir, inclusive, de la providencia que clausur la etapa
instructiva, para que la defensa tenga oportunidad de solicitar las pruebas
que estime conducentes, y el procesado pueda ser orientado debidamente
sobre la naturaleza, consecuencias y beneficios de la sentencia anticipada y
la audiencia especial. (CSJ,. Cas. feb. 4/99 11005, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Bilateralidad del mecanismo. La sentencia
anticipada del artculo 37 del Cdigo de Procedimiento Penal y la sentencia
anticipada previa audiencia especial del 37A, ibidem, son parte de los
mecanismos poltico-criminales tendientes a que principios como los de
celeridad, economa procesal y eficacia tengan cabal operancia, a cambio de
hacer menos gravosa la pena.

Pero esta facultad del Estado en favor del acusado no es gratuita, sino que
exige de parte de ste una contraprestacin consistente en que debe
reconocer su responsabilidad penal con relacin a los cargos que se le
imputan en el acta de presentacin de los mismos y renunciar a parte del
trmite procesal optando por uno abreviado, previsto en la ley, y una
sentencia inmediata, que slo podr impugnar en los casos taxativamente
sealados en ella. Por los mismo, se extingue para l cualquier posibilidad
de retractacin o negacin de su responsabilidad, libremente aceptada.
(CSJ,. Cas. feb. 23/99 11562, M.P. Jorge Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Principio de irretractabilidad. Tratndose de la
sentencia anticipada prevista en el artculo 37 del Cdigo de Procedimiento
Penal, solo procede su impugnacin por el defensor o el procesado cuando la
inconformidad se contraiga a aspectos como la dosificacin punitiva, la
condena de ejecucin condicional y la extincin del dominio sobre los bienes
(art. 37 B.4), como quiera que esta clase de fallos rogados, como ya lo ha
sostenido la jurisprudencia de la Sala estn regidos por el principio de
irretractabilidad, segn el cual una vez que el procesado se allane libre,
consciente y voluntariamente a los cargos propuestos por la Fiscala en la
correspondiente diligencia no puede ms adelante, so pretexto de la ley,
burlarla para desconocer lo que previamente ha aceptado. (CSJ,. Cas. mar.
24/99 14500, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Oportunidad en la instruccin. Esta ltima
expresin lingstica ha producido incertidumbre en su interpretacin y se
han debatido dos tesis en torno a la preclusin de esa primera oportunidad
de sentencia anticipada. Una explicacin propugna por el entendido de que
basta el proferimiento de la resolucin de cierre de investigacin; mientras
121
que el otro planteamiento entiende que el tiempo para pedir va hasta la
ejecutoria del correspondiente provedo.

Se concluye parcialmente que ese antes escrutado no se agota con la mera
declaracin de cierre de investigacin, sino que se proyecta hasta la
ejecutoria de la respectiva providencia. Aunque se pensara, en gracia de
discusin, que el genuino querer de los redactores de la ley se orientaba a
sellar la oportunidad con el slo proferimiento de la resolucin, lo cierto es
que no fue eso lo que expresaron claramente en el texto normativo, y por ello
se impone esta suerte de interpretacin contextual o sistemtica que, frente
a la ambigedad de la letra de la ley, es el nico mtodo que suministra
seguridad jurdica, uno de los valores fundamentales del Derecho -aunque
no el nico-, en el sentido de que fijar como punto de llegada la ejecutoria de
las resoluciones es algo que, no slo por su sentido jurdico-sistemtico sino
tambin por su ambientacin en la prctica judicial para otras instituciones,
resulta ms fcil de prever a los destinatarios de la norma. (CSJ,. Cas. abr.
16/98 10397, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Limitacin en apelacin y casacin. Por ello
resulta razonable que el legislador prescriba que, en tratndose de estas
sentencias de conformidad, slo es admisible la apelacin del procesado y
su defensor cuando el recurso se refiere exclusivamente a los temas de la
dosificacin de la pena, el subrogado de la condena de ejecucin
condicional, la obligacin del pago de perjuicios y la extincin de dominio
sobre bienes (C. P. P., art. 37B, num. 4o.). Implcitamente advierte esta
norma que no se tolera la discusin de otros temas, porque ello comportara
una retractacin inoportuna, sin perjuicio obviamente del control de
legalidad que siempre concierne al fiscal y al juez. Para guardar la
coherencia en la aplicacin del derecho en el curso de todo el proceso, la
Corte ha sostenido y reitera que tal restriccin en los asuntos de debate
tambin impera en el ejercicio del recurso de casacin, pues alimentar la
controversia de otras materias en esta sede sera propiciar la frustracin de
la legtima prohibicin de retractacin de la aceptacin voluntaria de
responsabilidad, a travs de otro medio legal (la burla de la ley por la
misma ley) y el desconocimiento de la naturaleza especial de estas formas
prematuras de terminacin del proceso." (Auto 6 de Mayo de 1997. M.P.
Jorge Anbal Gmez Gallego). (CSJ,. Cas. feb. 12/98 13104, M.P. Jorge
Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Objeto de la apelacin. Restricciones.En efecto, de
acuerdo con el artculo 37B, numeral 4o.del Cdigo de Procedimiento Penal,
antes de la reforma introducida por el artculo 11 de la Ley 365 de 1997,
tanto el procesado como su defensor tienen un lmite en el objeto de la
apelacin de la sentencia anticipada, en la medida en que slo pueden
cuestionar "la dosificacin de la pena, el subrogado de la condena de
ejecucin condicional, la condena para el pago de perjuicios, y la extincin
122
del dominio sobre bienes". Tal restriccin tiene un sentido de vinculacin
lgica con la naturaleza de las formas anticipadas de terminacin del
proceso, pues, si en estas impera y precede una manifestacin voluntaria
del procesado en un acuerdo o en la aceptacin relacionadas con el hecho
delictivo juzgado y su responsabilidad, tales son elementos que
ordinariamente no pueden replantearse por aquellos sujetos procesales en
los recursos -salvo por nulidad-, pues admitirlo sera tolerar una inusitada
retractacin del pacto original, lo cual desnaturaliza la significacin de
participacin voluntaria de los sujetos pasivos de la accin penal -
procesados- en las decisiones que los afectan, que envuelven aquellas
instituciones de la sentencia anticipada y la audiencia especial (Const. Pol.,
art. 2o.). De este modo, en tratndose de estas figuras especiales, la
competencia del superior funcional se configura no slo por la limitacin a
"los aspectos impugnados" por la parte apelante, como lo dice el artculo 217
del Cdigo de Procedimiento Penal, sino que tambin ha de constatarse que
tales aspectos sean impugnables, de acuerdo con el artculo 37B del mismo
ordenamiento. (CSJ,. Cas. jun. 5/97 9911, M.P. Jorge Anibal Gmez
Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Renuncia a controvertir los cargos.
Reiteradamente ha sostenido esta Sala que cuando se trata de la sentencia
anticipada y de la audiencia especial, el procesado renuncia a controvertir la
acusacin y la prueba exhibida en su contra, como sustento de los cargos
exhibidos por el Fiscal, pues no sera entendible ni razonable que se acepte
la responsabilidad penal, con sus consecuencias jurdicas, y que
posteriormente se niegue, con lo cual no slo se estara desconociendo el
debido proceso sino el deber de lealtad y buena fe que debe presidir todas
las actuaciones (Casacin 9714. Marzo 4/96. M.P. Dr. Fernando E. Arboleda
Ripoll; Casacin 11.362. Marzo 8/96. M.P. Dr. Jorge E. Crdoba Poveda;
Casacin 10578. Octubre 15/96. M.P. Dr. Jorge A. Gmez Gallego, etc).
(CSJ,. Cas. jul. 15/97 12794, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- El acto de aceptacin se asimila a la
calificacin. "Ciertamente, en materia de sentencia anticipada, el acta de
aceptacin de cargos se asimila a la resolucin de acusacin, segn se
desprende del contenido del artculo 37B.2 del C. de P.P., modificado por el
artculo 5o. de la ley 81 de 1993, no slo como rito procesal sujeto a
determinadas exigencias de forma y fondo, sino tambin como verdadera
calificacin, en cuanto a sus consecuencias jurdicas." (CSJ,. Cas. mar.
4/97 9637, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Ausencia de perodo probatorio. Precisamente por
caracterizarse este procedimiento de una actuacin compleja en la que se
involucra la exteriorizacin de la voluntad del procesado de admitir sin
condicionamiento alguno la imputacin delictiva as como su
responsabilidad, el legislador no estableci un posterior perodo probatorio
123
tendiente a confirmar o desvirtuar los soportes de la acusacin o sus
trminos y seal solamente que luego de cumplida la formal aceptacin de
los cargos, el paso siguiente en el rito legal no fuera otro distinto al
proferimiento de la sentencia de mrito, impugnable por el defensor o el
procesado en cuanto tenga que ver nicamente con temas relacionados con
la dosificacin de la pena, la obligacin de indemnizar el dao ocasionado y
la extincin de dominio sobre bienes, sin perjuicio, obviamente de la facultad
de denunciar transgresiones de garantas constitucionales fundamentales.
(CSJ,. Cas. jul. 3/97 12162, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- La retractacin hace inoperante el instituto de la
sentencia anticipada. Entonces, si los procesados, coadyuvados por su
defensor, aceptaron haber cometido dichos tres delitos, ahora no puede el
casacionista (como igualmente lo hizo el apelante de la sentencia)
retractarse y, as, tornar inoperante el instituto de la sentencia anticipada
(art. 37 C. P. P., mod. Art. 3 ley 81 de 1.993), pues de inmediato de l cabe
predicar la falta de
inters para recurrir prevista en el artculo 37B-4 de dicho Cdigo, el cual
slo permite que el procesado y su defensor apelen el fallo respecto de la
dosificacin de la pena, el subrogado de la condena de ejecucin condicional
y la extincin del dominio sobre bienes.

Pero como se vio, el demandante expresamente pide y sustenta que el delito
de hurto calificado y agravado quede, por virtud de la casacin,
subsumido en el delito de homicidio agravado, lo cual es inadmisible, por
cuanto tal pretensin de ningn modo encaja en la dosificacin de la pena
referida. Adems, el censor parece no reparar en nada menos que discutir
una sentencia anticipada, pues a lo largo de su libelo no dice nada con
respecto a este tema ni, en consecuencia, sobre el inters que tiene para
recurrir.

Esta Sala repetidamente ha dicho al respecto (por ejemplo en auto de marzo
8 de 1.996 y sent. Cas. marzo 14 de 1.996, M. M. P. P. Drs. Jorge Crdoba
Poveda y Femando Arboleda Ripoll):

1.-La sentencia anticipada excluye la posibilidad de retractacin o negacin
de la responsabilidad.

2.-La dosificacin punitiva que permite la impugnacin, atae nicamente
a errores en la graduacin de la pena, y discutir cualquier otro aspecto
encerrara una retractacin.

3.-Cuando el artculo 37B-4 en cuestin alude a la apelacin sta debe
extenderse al recurso extraordinario de casacin, que obviamente tambin
es un recurso, mxime que la citada norma se titula inters para recurrir.

124
Incurri, pues, el censor en anlogo error del defensor que apel el fallo de
primera instancia: ste discuti el homicidio, aquel el hurto, temas ambos
concernientes a la responsabilidad previamente aceptada y que, por tanto,
legalmente no puede posteriormente discutirse.

Esta falta de inters, presupuesto bsico para recurrir, no permite que la
demanda presentada a nombre del procesado G. R., sea cotejada con los
requisitos de forma previstos en el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento
Penal, debindose inadmitir la misma por la razn sustancial primeramente
indicada, lo cual se har en decisin inimpugnable. (CSJ,. Cas. ene.
31/2000 15557, M.P. Edgar Lombana Trujillo).


ART. 41.- Conciliacin. La conciliacin procede en aquellos delitos
que admitan desistimiento o indemnizacin integral. En la
resolucin de apertura de instruccin, el funcionario sealar fecha
y hora para la celebracin de audiencia de conciliacin, la que se
llevar a cabo dentro de los diez (10) das siguientes (y se efectuar
con la presencia de sus apoderados). Sin embargo, a solicitud de los
sujetos procesales o de oficio, el funcionario judicial podr disponer
en cualquier tiempo la celebracin de audiencia de conciliacin.

Si alguno de los citados fuere incapaz, concurrir su representante
legal. Durante la audiencia no se permitir la intervencin directa
de los apoderados, nicamente el dilogo con sus poderdantes con el
fin de asesorarlos para proponer frmulas de conciliacin. Si se
llegare a un acuerdo, el funcionario judicial lo aprobar cuando lo
considere ajustado a la ley. Obtenida la conciliacin, el Fiscal
General de la Nacin o su delegado o el juez podr suspender la
actuacin hasta por un trmino mximo de sesenta (60) das para el
cumplimiento de lo acordado. No se admitir prrroga del trmino
para cumplir el acuerdo.

Verificado el cumplimiento, se proferir resolucin inhibitoria, de
preclusin de la instruccin o cesacin de procedimiento. Si no se
cumpliere lo pactado, se continuar inmediatamente con la
actuacin procesal. No se podrn realizar ms de dos (2) audiencias
de conciliacin durante el proceso. Hasta antes de proferirse la
sentencia de primera instancia, el funcionario judicial aprobar las
conciliaciones que se hubieren celebrado en un centro de
conciliacin oficialmente reconocido o ante un juez de paz.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.
125

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.
C.P.P.: ART. 38.

JURISPRUDENCIA.- La omisin de esta diligencia no genera nulidad.
El Procurador Delegado solicita la nulidad de lo actuado a partir de la
resolucin de apertura de la investigacin porque, a su juicio, se omiti un
requisito del debido proceso, pues no se dio aplicacin a lo dispuesto en el
artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Penal, toda vez que el delito por el
que finalmente se conden al procesado es contra el patrimonio econmico
en cuanta inferior a doscientos salarios mnimos legales, lo que implicaba
que en tal provedo se dispusiera la celebracin de una audiencia de
conciliacin dndole as la oportunidad al procesado de que indemnizara los
perjuicios ocasionados con la infraccin y obtener, como consecuencia la
cesacin de procedimiento...

Por ello, durante la etapa de la investigacin previa, cuando la hubiese, las
partes tienen la iniciativa de finiquitar el asunto solicitando la audiencia de
conciliacin y llegando a un acuerdo econmico, por manera que si ello no
sucede, corresponde al Fiscal en la resolucin de apertura de la
investigacin sugerir esa posibilidad a fin de que, si a bien lo tienen
sindicado y titulares de la accin civil, terminen el conflicto por esta va,
pues no debe perderse de vista que lo que se pretende es evitar la dilacin
de una investigacin que bien puede acabarse por voluntad particular,
siendo a tal punto flexible la figura, que con el solo hecho de que el
perjudicado manifieste haber sido indemnizado o estar conforme con el
monto propuesto por quien debe responder patrimonialmente, es posible
darle aplicacin a este instituto para inhibirse de abrir investigacin, precluir
la investigacin o cesar procedimiento, segn el caso.

En este sentido, este instrumento procesal lo que busca es darle cabida a
mecanismos que hagan alternativo el uso del derecho penal en asuntos que
por su naturaleza, pueden arreglarse por voluntad de los interesados, y si
bien sera lo ideal que, como lo prev la norma en comento, as procediera el
Fiscal en la resolucin de apertura cuando antes no ha mediado solicitud de
parte, su omisin, no implica resquebrajamiento de las formas propias de la
instruccin o el Juzgamiento, pues en principio, es la voluntad privada la
que prevalece si se tiene en cuenta que la oportunidad de los legitimados
para elevar la solicitud de la mencionada audiencia de conciliacin, est
dada en cualquier tiempo, por manera que la oficiosidad autorizada al
funcionario judicial, solo pretende que si ello es posible, se de en los albores
del proceso, evitando as, actuaciones dilatadas en el tiempo que finalmente
llegan a iguales resultados.
126

Siendo ello as, forzoso resulta concluir, que la nulidad que oficiosamente
solicita el Procurador Primero Delegado, carece de fundamento y que por el
contrario, tiende nicamente a un formal respeto por la ley que ningn
servicio le presta a la judicatura, mxime si se tiene en cuenta que con tal
peticin se pretende invalidar el proceso desde el cierre de la investigacin
para que se suscite de parte del procesado una voluntad conciliatoria que no
demostr durante todo el trmite, pues no se puede desconocer que todas
sus intervenciones personales ante los estrados judiciales (indagatoria y
ampliaciones), as como las hechas por parte de su defensa tcnica
estuvieron tendientes a demostrar la inexistencia del delito contra el
patrimonio econmico, insistindose, como se hace ahora en la demanda de
casacin en que los hechos investigados no tienen trascendencia en el
derecho penal por haberse tratado de simples transacciones comerciales que
se vieron abocadas a una serie de inconvenientes, y que debieron
dilucidarse ante la justicia civil, pues si otra hubiera sido su intencin,
habra hecho uso del instrumento procesal cuya aplicacin ahora reclama el
Ministerio Pblico. (CSJ,. Cas. mar. /2000 12124, M.P. Carlos Augusto
Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Consecuencias del perfeccionamiento de la
conciliacin. El artculo 33 del Cdigo de Procedimiento Penal incluye los
delitos de calumnia e injuria entre aquellos que para iniciar la accin penal
requiere querella de parte, luego conforme a lo preceptuado en el artculo 34
ibdem, es desistible.

Por su parte, el artculo 38 del mismo estatuto procesal establece la
obligatoriedad de que en los delitos que admiten desistimiento se celebre
audiencia de conciliacin a solicitud de los sujetos procesales, o de oficio,
indicando el da y la hora en la resolucin de apertura de instruccin. Si se
obtiene la conciliacin y se cumple el acuerdo se proferir resolucin
inhibitoria, preclusin de la instruccin o cesacin de procedimiento segn el
caso. (CSJ,. Cas. jun. 13/96 S-10267, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Oportunidad para solicitar la audiencia. La
conciliacin en materia penal, como equivalente jurisdiccional y mtodo
alternativo de resolucin de conflictos por va distinta a la penal, fue
establecida la primera vez por el artculo 2o. del Decreto 1861 de 1989,
vigente desde el 18 de agosto del mismo ao, norma que adicion el artculo
31 bis en el Cdigo de Procedimiento Penal de entonces, por medio del cual
cre la figura con proyeccin en la etapa de la indagacin preliminar o
durante el proceso penal, operable de oficio o a solicitud de los interesados,
pero circunscrita a los delitos que admitieran desistimiento de la accin
penal.

127
...A propsito de la oportunidad para pedir la conciliacin, que menospreci
interesadamente el procesado, tratando de obtener una declaratoria de no
culpabilidad por la va normal del proceso judicial, la Sala aprovecha para
precisar que la peticin de audiencia de conciliacin puede introducirse
hasta antes de que termine la audiencia de juzgamiento. Pues bien, como la
conciliacin est prevista dentro del captulo destinado a la accin penal,
como mecanismo de terminacin anticipada del proceso, fcilmente se
advierte que dicho objetivo slo es viable si se intenta antes de que finalice
la audiencia de juzgamiento, nica manera de armonizar la disponibilidad
de las partes, como forma de participacin en las decisiones que los afectan,
y el carcter pblico y permanente de la funcin de administrar justicia que
incumbe al Estado (Const. Pol., arts. 2o. y 228).

Adems de la naturaleza jurdico-procesal de la conciliacin, el modo como
se exterioriza en el proceso tambin justifica el lmite sealado. En efecto, el
artculo 38 del C. de P. P. prev que la conciliacin debe procurarse por
medio de audiencia, expresin cuyo uso corriente se refiere al acto en el cual
se escucha a los interesados antes de cualquier decisin con vocacin
definitiva. (CSJ,. Cas. jul. 29/98 12224, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

ART. 42.- Indemnizacin integral. En los delitos que admiten
desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales
culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de
agravacin punitiva consagradas en los artculos 110 y 121 del
Cdigo Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas
transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los
procesos por los delitos contra el patrimonio econmico (cuando la
cuanta no exceda de doscientos (200) salarios mnimos mensuales
legales vigentes), la accin penal se extinguir para todos los
sindicados cuando cualquiera repare integralmente el dao
ocasionado.

Se exceptan los delitos de hurto calificado, extorsin, violacin a
los derechos morales de autor, defraudacin a los derechos
patrimoniales de autor y violacin a sus mecanismos de proteccin.
La extincin de la accin a que se refiere el presente artculo no
podr proferirse en otro proceso respecto de las personas en cuyo
favor se haya proferido resolucin inhibitoria, preclusin de la
investigacin o cesacin por este motivo, dentro de los cinco (5) aos
anteriores.

Para el efecto, la Fiscala General de la Nacin llevar un registro
de las decisiones que se hayan proferido por aplicacin de este
artculo. La reparacin integral se efectuar con base en el avalo
que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo
128
sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido
indemnizado.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 38, 46, 365 #7. C.P.: ARTS : 94 a 99.

JURISPRUDENCIA.- Sus consecuencias se determinan por el pago
efectivo. Por ello, se reitera, las consecuencias jurdicas de que trata el
artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal actual no podan darse hasta
tanto no se cancelara la obligacin; para ello es necesario recordar que,
precisamente la razn de ser de la indemnizacin de perjuicios se orienta
constitucionalmente a que las autoridades amparen y garanticen el derecho
al restablecimiento de los afectados directamente con el hecho punible. Tal
objetivo jams tendra razn de ser sin que efectivamente se verifique su
cumplimiento.

De otro lado, y dado que el recurrente invoca las normas del Cdigo Civil, ha
de decirse, de un lado, que dicha normatividad no excluye la accin penal
que pueda adelantarse en razn al delito cometido y de otro, que el trmite
de los perjuicios debe ajustarse a lo previsto en el Cdigo de Procedimiento
Penal, y en los aspectos no regulados se integran las disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Civil, pero uno y otro tema estn especficamente
delimitados por la ley, por lo que es imperativo para el juez someterse a sus
precisiones. (CSJ,. Cas. may. 15/96 S-9245, M.P. Carlos E. Meja Escobar).


ART. 43.- Decisiones extrapenales. El funcionario judicial deber
resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que
surjan de la actuacin y que no sean elementos constitutivos de la
conducta punible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del
restablecimiento del derecho, aplicando las normas jurdicas
materiales correspondientes y las procesales penales en lo referente
a la prueba y a su valoracin.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 21, 153, 154.

129
ART. 44.- Renuncia a la prescripcin. El sindicado podr renunciar a
la prescripcin de la accin penal antes de la ejecutoria de la
providencia que la declare.

CONC.
C.P.: ARTS. 83 a 85.


CAPITULO II
Accin Civil


ART. 45.- Titulares. La accin civil individual o popular para el
resarcimiento de los daos y perjuicios individuales y colectivos
causados por la conducta punible, podr ejercerse ante la
jurisdiccin civil o dentro del proceso penal, a eleccin de las
personas naturales o jurdicas perjudicadas, por los herederos o
sucesores de aquellas, por el Ministerio Pblico o por el actor
popular cuando se trate de lesin directa a bienes jurdicos
colectivos. En este ltimo evento, slo podr actuar un ciudadano y
ser reconocido quien primero se constituya.

El actor popular gozar del beneficio de amparo de pobreza de que
trata el Cdigo de Procedimiento Civil. Si el titular de la accin
indemnizatoria no tuviere la libre administracin de sus bienes y
optare por ejercerla en el proceso penal, se constituir en parte civil
mediante demanda presentada por su representante legal.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 21, 25, 137. C.P.: ARTS. 94 a 99.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 88.- La ley regular las acciones populares para la proteccin de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la
seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la
libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella.

Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un
nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones
particulares.
130

Asimismo, definir los casos de responsabilidad civil objetiva por el dao
inferido a los derechos e intereses colectivos.

Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 277.- El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus
delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:

...3a) Defender los intereses de la sociedad.

4a) Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

...7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales...

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEGUNDA
REGLAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
TITULO XII
CONFLICTOS DE COMPETENCIA, IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES,
ACUMULACION DE PROCESOS, AMPARO DE POBREZA INTERRUPCION
Y SUSPENSION DEL PROCESO
CAPITULO IV
AMPARO DE POBREZA

Art. 160.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 88. Procedencia.
Se conceder el amparo de pobreza a quien no se halle en capacidad de
atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia
subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos, salvo
cuando pretenda hacer valer un derecho litigioso adquirido a ttulo oneroso.

L. 190 DE 1995
(junio 6)
Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en
la Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el objeto de
erradicar la corrupcin administrativa.

131
Art 36. En todo proceso por delito contra la administracin pblica, ser
obligatoria la constitucin de parte civil a cargo de la persona jurdica de
derecho pblico perjudicada...

JURISPRUDENCIA.- Papel de la legislacin procedimental civil. Pasa
por alto, de esta manera, que si bien con las demandas se persigue la
indemnizacin de perjuicios, este trmite se adelanta dentro de un proceso
penal y por ello el rito debe ceirse a las normas que en ste se establecen
y, slo por excepcin, se pueden aplicar las disposiciones del ordenamiento
procesal civil, cuando sea necesario suplir los vacos que se adviertan y no
resulten contrarias al procedimiento penal, segn est previsto en las
normas rectoras del Cdigo de Procedimiento Penal, de prevalente aplicacin
sobre las dems disposiciones de esta normatividad. (CSJ,. Cas. mar.
17/99 12102, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Regulacin constitucional y legal de las acciones
populares.

La figura de las acciones populares en lo que concierne a los antecedentes
legislativos y el aspecto sustancial de su innovacin constitucional, ha sido
estudiada con esmero y detalle por la Corte en las sentencias T-508/92,
067/93, 254/93, 366/93, 370/93, 376/93, 28/94, y 113/94, entre otras.

El artculo 88 de la C.P., relativo a la materia, dispone:

"La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad
y la salubridad pblicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia econmica y otro de similar naturaleza que se definen en ella."

"Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un
nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones
particulares."
"As mismo, definir los casos de responsabilidad civil objetiva por el dao
inferido a los derechos e intereses colectivos"

Complementa el contenido de dicha disposicin el artculo siguiente, en el
cual se dice:

"Artculo 89. Adems de los consagrado en los artculos anteriores, la Ley
establecer los dems recursos, las acciones, y los procedimientos
necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurdico,
y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos,
frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas".

132
Las acciones populares consignadas en el inciso 1o del artculo 88 de la
Carta Poltica, jurisprudencialmente son conocidas como acciones populares
con fines concretos, pues aunque estn encaminadas al patrocinio y defensa
de los derechos e intereses de la comunidad, no pueden utilizarse, en
principio, para resarcir de manera individual o plural el dao contingente,
que pueda causar la accin u omisin de la autoridad pblica o del
particular, dado el carcter esencialmente preventivo que las inspiran, como
lo ha interpretado esta misma Sala de Revisin.

Cosa diferente sucede con las acciones contenidas en el inciso 2o de dicho
artculo, denominadas de "clase o de grupo, inspiradas en la necesidad de
proteger los derechos de un gran nmero de personas determinadas y
perjudicadas por una misma causa, mediante las cuales es posible que un
interesado pueda demandar el resarcimiento de perjuicios por la totalidad
de los miembros del grupo afectado"

Como lo dijo la Corte en el sentencia SU-067 de 1993, el artculo 88 ibdem,
delega en el legislador la posibilidad de definir los casos de responsabilidad
civil objetiva por los daos inferidos a los derechos e intereses colectivos
"que en juicio de la Corte Constitucional pueden reclamarse, ora por virtud
de las acciones de responsabilidad extracontractual ante las jurisdicciones
ordinarias o especializadas ya por virtud de las acciones de clase o de
grupo."

El Cdigo de Procedimiento Penal dispone de un conjunto normativo
integrado por los artculos 43, 44, 45, 46, 47, 48 49, 50, 55 y 56, que
regulan la accin civil popular para el resarcimiento de los daos y
perjuicios colectivos causados por el hecho punible, la determinacin de las
personas obligadas a indemnizar, la oportunidad de la constitucin de parte
civil, los requisitos que debe contener la demanda respectiva, las reglas
relativas a su admisin e inadmisin, la condenacin al pago de perjuicios y
su liquidacin.

Para los fines de esta providencia, interesa el contenido de las siguientes
normas ya citadas:

"Artculo 43: Titulares de la accin civil. La accin civil individual o popular
para el resarcimiento de los daos y perjuicios individuales y colectivos
causados por el hecho punible, podr ejercerse ante la jurisdiccin civil, o
dentro del proceso penal, a eleccin de las personas naturales o jurdicas
perjudicadas, o por los herederos o sucesores de aquellas, o por el Ministerio
Pblico o el actor popular cuando se afectan intereses colectivos. (...)."
"El actor popular gozar del beneficio de amparo de pobreza de que tratan
los artculos 160 a 167 del Cdigo de Procedimiento Civil."

... 3. Titulares de la accin civil en los procesos populares.
133

Partiendo de la regulacin normativa contenida en el art. 43, se infiere que
estn legitimados en la causa para instaurar la accin popular encaminada
a obtener la reparacin del dao o del perjuicio infligido a un derecho o
inters colectivo, el Ministerio Pblico, o cualquier miembro de la comunidad,
quien acta no solamente movido por su propio inters sino por el inters
general que sta representa.

La circunstancia de que el art. 277-4 de la C.P., autorice al Procurador
General de la Nacin para defender los intereses colectivos, en especial el
ambiente, y que los arts. 282-5 de la C.P. y 24 de la ley 24 de 1992
igualmente faculten al Defensor del Pueblo para interponer acciones
populares, en lo de su competencia, no excluye en manera alguna la
intervencin del actor popular, la cual esta implcitamente permitida no slo
en la Constitucin, sino a nivel legal. (C.Ctnal., Sent. nov. 29/94 T-536,
M.P. Antonio Barrera Carbonell).

JURISPRUDENCIA.- Accin civil dentro del proceso penal y accin
civil independiente. Diferencias. El ejercicio de la accin civil en forma
independiente o dentro del proceso penal implica, sin embargo, diferencias
sustanciales; as, para el xito de la accin civil ejercida dentro del proceso
penal, debe demostrarse previamente la responsabilidad penal; a diferencia
de lo que acontece cuando la accin se ejerce en forma independiente, ya
que en estos eventos basta con probar los extremos de la responsabilidad
civil -dao, resultado y nexo causal-. Igualmente los trminos de prescripcin
de la accin civil son de 20 aos, contados a partir de la comisin del hecho,
si se entabla por fuera del proceso penal, pero si se hace dentro de ste, el
plazo de prescripcin coincide con el de la prescripcin de la respectiva
accin penal.

En el articulo 31 de la ley 228 de 1995, el legislador excluy la posibilidad
de que el perjudicado con el hecho punible pueda adelantar la accin civil
dentro del mismo proceso contravencional. Esta decisin no implica la
violacin de ningn derecho fundamental del perjudicado, pues ste puede
recurrir a la jurisdiccin civil para pretender el cobro de las indemnizaciones
que puedan derivarse de la comisin de los hechos de que trata dicha ley.
Debe destacarse que la accin civil tiene en nuestra legislacin una
finalidad pecuniaria (C-293 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz), cuyo
ejercicio debe garantizarse al perjudicado, pero que las formas y
procedimientos para su consecucin corresponde determinarlos al
legislador. (C.Ctnal., Sent. sep. 12/96 C-430, M.P. Carlos Gaviria Daz).




134
ART. 46.- Quines deben indemnizar. Estn solidariamente obligados
a reparar el dao y a resarcir los perjuicios causados por la
conducta punible las personas que resulten responsables penalmente
y quienes, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el dao.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 21, 140. C.P.: ART. 96.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO I
DEFINICIONES

Art. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya
por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO IX
DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Art. 1568.- En general cuando se ha contrado por muchas personas o para
con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores,
en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y
cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para
demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse
cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que
no la establece la ley.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXIV
RESPONSABILIDAD COMN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS

135
Art. 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro,
es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXIV
RESPONSABILIDAD COMN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS

Art. 2344.- Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artculos
2350y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin
solidaria del precedente inciso.

JURISPRUDENCIA.- Lmites al ejercicio de la accin civil dentro del
proceso penal. En efecto, es claro que la realizacin del hecho punible
generalmente apareja la produccin de un dao patrimonial o
extrapatrimonial, cuya concurrente presencia ha permitido conceptualizar
procesalmente los efectos del delito a partir del ejercicio de las acciones
penal que es de orden pblico y constituye su objeto principal y civil o
privada, que tiene carcter subsidiario o accesorio por cuanto la fuente de
ella proviene de la necesidad de indemnizar el dao causado por el delito.

Es precisamente a partir de su especial naturaleza, finalidad y objeto
distintos, de donde la doctrina ha postulado los diversos sistemas
procesales sobre el ejercicio de la accin penal y la civil que nace del delito,
as: a) aquellos para quienes debe buscarse la realizacin de cada una de
manera absolutamente independiente b) los que admiten con un criterio de
unificacin de procedimientos su conjunta actividad y por ltimo, c) modelos
mixtos como el nuestro, en donde resulta perfectamente posible su
adelantamiento ante la jurisdiccin civil o dentro del proceso penal.

...As mismo, el art. 44 ibidem, seala que "Estn solidariamente obligados a
reparar el dao, resarcir los perjuicios causados por el hecho punible y a
restituir el enriquecimiento ilcito, las personas que resulten responsables
penalmente", como tambin "Quienes sean llamados a responder de acuerdo
con la ley sustancial".

Es, entonces, con miras a salvaguardar los derechos de la persona que ha
sido perjudicada con el delito que se ha justificado esta apertura del proceso
penal para tratar en su interior asuntos civiles que emanen directamente de
la realizacin de la conducta punible, siendo ello posible, en consecuencia,
136
solamente a partir del reconocimiento de que la accin civil ejercida en estas
condiciones tiene un carcter accesorio o secundario.

No es admisible, por consiguiente, que el proceso penal se utilice como
recipiendario de cualquier pretensin, ni para el ejercicio de toda clase de
acciones. Por antonomasia, del delito se origina la accin penal, pero puede
tambin generarse la civil a favor del perjudicado, quien estar en plena
libertad de constituirse en parte civil. Si as lo hace y adems encuentra que
hay lugar para responsabilizar por el hecho del agente inmediato del dao a
un tercero, podr de acuerdo con los artculos 153 y ss. solicitar la
vinculacin de quien "sin haber participado en la comisin de un hecho
punible tenga la obligacin de indemnizar los perjuicios conforme al Cdigo
Civil".

Esta remisin al Cdigo Civil, debe entenderse en un sentido restringido,
esto es, en cuanto referida a que la obligacin de reparar el dao se impone
siempre a quien deba responder por l, es decir, tanto quien directamente es
su productor, como quien tiene responsabilidad por los hechos ajenos o de
un tercero, o a quien corresponde la vigilancia de la cosa, o de la actividad
calificada como peligrosa de la cual se deriva dicho dao.

En uno u otro caso, es claro que la fuente de la obligacin civil con miras al
resarcimiento de los perjuicios por responsabilidad delictual, debe fluir
siempre del hecho punible, de donde el dao indemnizable deber a su
turno tener origen de manera exclusiva y excluyente en la responsabilidad
aquiliana.

En efecto, la posibilidad de vincular dentro del proceso penal al tercero
civilmente responsable que el legislador introdujo en el Decreto 2700 de
1.991 -nuevamente pues como bien se recuerda ya haba sido consagrado
en los artculos 58 a 66 del Decreto 0050 de 1.987, siendo declarados
inexequibles por la Corte Suprema en decisin de diciembre 3 de ese mismo
ao-, proviene de ser este tercero civil responsable por el dao,
independientemente de que el mismo haya sido inferido por el agente del
delito; es decir, que aun cuando el tercero no es el autor del dao e inclusive
es ajeno a su produccin causal, debe por la va de la denominada
responsabilidad indirecta, responder solidariamente por l, estando
compelido a cubrir el valor de la suma indemnizatoria a que eventualmente
se le condene en favor de la persona natural o jurdica perjudicada.

Por tanto, y siendo que dentro del proceso penal solamente puede
perseguirse el pago de aquellos daos derivados del hecho punible, esto es
los que tengan un nexo con los efectos lesivos del delito, cualquier
pretensin orientada a hacer valer obligaciones que provengan de una
fuente distinta no podr ejercitarse en el trmite penal, por resultar
137
evidentemente contraria a su naturaleza especial, nica y limitada. (CSJ,.
Cas. dic. 16/98 10589, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- El Tercero Civilmente Responsable en el Derecho
Procesal Penal. Se ha dicho, la responsabilidad derivada del hecho punible
afecta a quien o quienes realizaron el hecho, sin embargo, puede gravar
tambin a otras personas que sin haber realizado el hecho o participado en
su comisin, deben indemnizar los perjuicios en virtud de una obligacin
legal o contractual con las personas que efectiva y directamente realizaron el
hecho o con los terceros que deben responder civilmente (fls. 155 y ss. cno.
Trib).

Para exponer seguidamente que la accin civil para la indemnizacin de
perjuicios materiales y morales causados por el delito, por razones de
economa procesal y de comunidad de la prueba, puede ejercerse, en contra
del responsable civil, dentro o fuera del proceso penal a eleccin del
demandante, as lo establecen los artculos 43 y 149 del Cdigo de
Procedimiento Penal, y puede ser ejercida no slo en contra de los
penalmente responsables, sino eventualmente en contra de aquellas
personas que sin haber participado en la comisin del hecho punible tengan
la obligacin de indemnizar los perjuicios conforme al Cdigo Civil, es decir,
los terceros civilmente responsables (fls. 161 y ss. cuad. Trib).

... Pasa por alto, de esta manera, que si bien con las demandas se persigue
la indemnizacin de perjuicios, este trmite se adelanta dentro de un
proceso penal y por ello el rito debe ceirse a las normas que en ste se
establecen y, slo por excepcin, se pueden aplicar las disposiciones del
ordenamiento procesal civil, cuando sea necesario suplir los vacos que se
adviertan y no resulten contrarias al procedimiento penal, segn est
previsto en las normas rectoras del Cdigo de Procedimiento Penal, de
prevalente aplicacin sobre las dems disposiciones de esta normatividad.
(CSJ,. Cas. mar. 17/99 12102, Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Notificacin. El segundo inciso del artculo 44 del
Cdigo de Procedimiento Penal establece que los llamados a responder de
acuerdo con la ley sustancial, como es el caso del tercero civilmente
responsable, deben ser notificados personalmente del auto admisorio de la
demanda. Eso significa que para la vinculacin al proceso de dicho sujeto
procesal no basta el proferimiento de la decisin ordenndola, sino que se
hace indispensable notificrsela en la forma anotada. A partir de que esto
ltimo suceda adquiere la calidad de parte y naturalmente puede intervenir
en el proceso para ejercer el derecho de controversia.

Si la ley impone la notificacin personal al tercero vinculado, eso significa
que el funcionario judicial debe proceder a citarlo a travs de un medio
expedito para el fin indicado en el artculo 189 del Cdigo de Procedimiento
138
Penal. Obviamente a condicin de que su direccin sea conocida. Y si citada
la persona se niega a concurrir impidiendo de tal manera la notificacin
personal, el mecanismo supletorio de sta a falta de norma en el Cdigo
de Procedimiento Penal que lo consagre es, por virtud del principio de
integracin, el previsto en el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Y se aplicar el 318 del mismo cdigo en el evento sealado en el primer
inciso de la norma, es decir cuando el interesado en la notificacin personal
exprese ... que ignora la habitacin y el lugar de trabajo de quien debe ser
notificado personalmente y que ste no figura en el directorio telefnico, o
que se encuentra ausente y no conoce su paradero....

En los dos casos la vinculacin del tercero responsable finalmente se logra,
si no concurre a la notificacin personal, con la designacin de un abogado
de oficio para que lo represente y con quien quedan garantizados sus
derechos de parte.

Est de acuerdo la Sala con la idea de que la notificacin por estado no
suple la personal dispuesta por la ley para la vinculacin del tercero.
Aunque el artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Penal establece la
notificacin por estado en aquellos casos en que no fuere posible la
notificacin personal, dicha hiptesis opera frente a los sujetos procesales y
es claro que para el momento que se examina dicha calidad todava no ha
sido adquirida por la persona natural o jurdica cuya vinculacin al proceso
ha sido ordenada". (CSJ, Cas. Penal, Sent. 12963, feb. 18/2000, M.P.
Carlos Eduardo Meja Escobar).


ART. 47.- Oportunidad para la constitucin de parte civil. La
constitucin de parte civil, como actor individual o popular, podr
intentarse en cualquier momento, a partir de la resolucin de
apertura de instruccin (y hasta antes de que se profiera sentencia
de nica o de segunda instancia).

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Justificacin y constitucionalidad de la
oportunidad procesal para la constitucin en parte civil. El articulo
45, en la parte acusada, seala el momento desde el cual puede la
constitucin de parte civil: a partir de la resolucin de apertura de
instruccin..., limite que el demandante encuentra injustificado y pugnante
139
con la Carta Poltica, por recortar a la vctima o a sus herederos las
posibilidades de actuar desde el comienzo, en busca del descubrimiento de
la verdad, derecho que -en su sentir- se infiere de la normatividad bsica y
posee un mayor alcance y trascendencia del que lo habilita para perseguir el
resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el delito.

Al respecto debe la Corte observar que la citada norma hace parte de un
captulo (el II del libro I del Cdigo de Procedimiento Penal) que se ocupa de
la accin civil, y que fija los alcances de sta en el articulo 43 al disponer en
su parte pertinente: La accin civil individual o popular para el
resarcimiento de los daos y perjuicios individuales y colectivos causados
por el hecho punible, podr ejercerse ante la jurisdiccin civil, o dentro del
proceso penal, a eleccin de las personas naturales o jurdicas perjudicadas,
o por los herederos o sucesores de aqullas, o por el Ministerio Pblico o el
actor popular cuando se afecten intereses colectivos. (negrillas de la Corte).
De ese modo, fuera de toda duda, est precisando el legislador qu es lo que
con la citada institucin se persigue. Y para abundar en claridad acerca de
su finalidad inequvoca, agrega en el inciso segundo: Si el titular de la
accin indemnizatoria no tuviere la libre administracin de sus bienes, y
optare por ejercitarla dentro del proceso penal, se constituir en parte civil
mediante demanda presentada por su representante legal (negrillas fuera
del texto). Con la expresin subrayada quiere la Sala destacar que se trata
de un mecanismo diseado con fines esencialmente patrimoniales, pues
nada distinto puede buscar una accin indemnizatoria.

Ahora bien: establecida con claridad la naturaleza de la accin, el limite
temporal fijado por el legislador se explica por si mismo y hace inanes los
argumentos que en su contra se esgrimen. Veamos por qu razones:

1. Si se trata de constituirse parte civil dentro del proceso penal, parece un
presupuesto lgico de absoluta necesidad, ste: que haya proceso penal. Y
resulta que la etapa de Investigacin previa es previa, justamente, al
proceso penal.

2. Podr redargirse, en contra de lo dicho, que es arbitrario excluir la
llamada investigacin previa, del proceso penal; que ste ya existe cuando
existe aquella.

Pero resulta, una vez ms por la necesidad misma de las cosas, que no
puede existir proceso sin sujetos procesales. Y si no hay siquiera imputado
(como es el caso en la mayora de las veces en que no se pasa de la
investigacin previa. Circunstancia que reconoce el propio demandante),
falta el protagonista del proceso y sin protagonista no puede haber proceso,
as como sin actores no puede haber representacin.

140
Basta leer el artculo 319 del mismo cdigo para llegar a esa elementalsima
e ineludible conclusin.

Dice el precepto, que trata sobre las Finalidades de la investigacin previa.
En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instruccin, la
investigacin previa tiene como finalidad la de determinar si hay lugar o no
al ejercicio de la accin pena (negrillas de la Sala). Es decir si hay o no
lugar al proceso penal. Luego aun no lo hay Y si no lo hay, cmo ejercer
dentro de l () una accin accesoria que lo tiene como obligado presupuesto?

3. Pero, podr decirse -tal como se desprende de los argumentos expuestos
en la demanda- que, precisamente, se trata de dar injerencia a las vctimas
y a sus herederos en la construccin misma del proceso penal. A esto, puede
observarse:

a) Se trata entonces de proponer una accin distinta a la accin civil dentro
del proceso penal, cuya plausibilidad puede discutirse, pero cuya
inexistencia no torna inexequible a la que s existe con sus finalidades muy
claramente determinadas y sin conflicto alguno con la Constitucin.

b) El titular indiscutido de la accin penal -al menos hasta ahora y
superadas ciertas etapas a cuyo retorno no aspiran las gentes civilizadas-
es el Estado. Es a l, entonces, a quien compete verificar cundo se dan los
presupuestos necesarios para que el proceso penal surja, y en aras de esa
competencia es preciso (y hasta deseable) deponer los deseos de venganza
privada, no siempre armonizables con los propsitos de una recta justicia.

En ese orden de ideas, si no existe (a juicio del Estado) sujeto protagnico
del proceso penal, la pregunta obvia parece sta: de quin sera
contraparte la parte civil?.

c) En funcin de esa titularidad indiscutible de la accin penal, el Estado ha
sealado las situaciones en que sta no puede tener lugar. Lo habr hecho
de modo caprichoso o gratuito? No parece, a juzgar por las que indica el
artculo 327 como generadoras de resolucin inhibitoria, a saber: 1. Que el
hecho no ha existido; 2. que la conducta es tpica (es decir, no la contempla
la ley como delictiva); 3. que la accin penal no puede iniciarse (v.gr. porque
ya prescribi o porque no fue promovida por querellante legtimo cuando tal
condicin se exige); 4. que est plenamente demostrada una causal
excluyente de antijuridicidad o culpabilidad. El carcter necesario de tales
causales parece incontrovertible y eximente de cualquier intento de
justificacin. (C.Ctnal., Sent. jul. 6/95 C-293, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 48.- Requisitos. Quien pretenda constituirse en parte civil
dentro del proceso penal, si no fuere abogado titulado, otorgar
poder para el efecto.
141

La demanda de constitucin de parte civil deber contener:

El nombre y domicilio del perjudicado con la conducta punible.

El nombre y domicilio del presunto responsable, si lo conociere.

El nombre y domicilio de los representantes o apoderados de los
sujetos procesales, si no pueden comparecer o no comparecen por s
mismas.

La manifestacin, bajo la gravedad de juramento, que se entiende
prestado con la presentacin de la demanda, de no haber promovido
proceso ante la jurisdiccin civil, encaminado a obtener la
reparacin de los daos y perjuicios ocasionados con la conducta
punible.

Los hechos en virtud de los cuales se hubieren producido los daos y
perjuicios cuya indemnizacin se reclama.

Los daos y perjuicios de orden material y moral que se le hubieren
causado, la cuanta en que se estima la indemnizacin de los
mismos y las medidas que deban tomarse para el restablecimiento
del derecho, cuando fuere posible.

Los fundamentos jurdicos en que se basen las pretensiones
formuladas.

Las pruebas que se pretendan hacer valer sobre el monto de los
daos, cuanta de la indemnizacin y relacin con los presuntos
perjudicados, cuando fuere posible.

Los anexos que acrediten la representacin judicial, si fuere el caso.
Igualmente deber acompaarse la prueba de la representacin de
las personas jurdicas, cuando ello sea necesario.

Si quien pretende constituirse en parte civil fuere un heredero de la
persona perjudicada, deber acompaar a la demanda la prueba
que demuestre su calidad de tal.

Si fueren varias las personas perjudicadas, podrn constituirse en
parte civil separada o conjuntamente. Cuando se hubiere conferido
poder en forma legal, el abogado podr conocer el proceso siempre
que acredite sumariamente la calidad de perjudicado del
poderdante, obligndose a cumplir con la reserva exigida.

142
Cuando el demandado fuere persona distinta del sindicado, en la
demanda deber indicarse el lugar donde aqul o su representante
recibirn notificaciones personales. En su defecto, deber afirmar
bajo juramento, que se entender prestado con la presentacin de la
demanda, que desconoce su domicilio. La providencia admisoria de
la demanda se notificar personalmente al demandado o a su
representante legal y se le har entrega de una copia de la demanda
y de sus anexos. No habiendo sido posible la notificacin personal,
se surtir el emplazamiento respectivo de acuerdo con lo dispuesto
en el Cdigo de Procedimiento Civil.

CONC.

CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
PARTES, REPRESENTANTES Y APODERADOS
TITULO VI
PARTES
CAPITULO IV
Apoderados

Art. 65.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o., Num. 23. Poderes. Los
poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios
procesos separados, slo podrn conferirse por escritura pblica. En los
poderes especiales, los asuntos se determinarn claramente, de modo que
no puedan confundirse con otros.

El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pblica o
por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone
para la demanda...

JURISPRUDENCIA.- Necesidad de expresar las razones del dao. En
pasada oportunidad, la Sala expres su criterio sobre el mismo tema, en los
siguientes trminos:

...tinese que para el caso que se examina esos requisitos en la demanda no
se cumplen, pues cuando en ella se alude a los perjuicios materiales tan
solo advierte que la conducta perseguida los causa a la administracin
pblica, pero sin expresar razones de esa afirmacin, ni mucho menos
precisar en qu consisten, cules son, ni cmo se derivan, lo que implica un
claro incumplimiento de la ms elemental de las obligaciones del actor, cual
es la de justificar su inters para acceder a la constitucin de parte.

143
... Otro tanto sucede en lo que toca con los perjuicios morales, porque al
aludirlos en el aparte pertinente de su escrito, dice el demandante que ellos
sern lo que en el momento debido fijen los expertos, pero tampoco en este
caso dice en qu consisten, ni de otro modo justifica su existencia, ni mucho
menos un inters por perseguirlos.

Por el contrario, tratndose de personas jurdicas como es el caso aqu de la
Nacin, ni de modo remoto se vislumbra la posibilidad de que los hechos
hayan podido generar un pretium doloris que justifique su resarcimiento.....
(Auto, agosto 22 de 1996. M.P. Dr. Torres Fresneda).

En el asunto que ocupa la atencin de la Sala, el apoderado del Ministerio
del Interior no especific los daos sufridos por la Nacin con el delito que
aqu se investiga y ello significa que no ha cumplido con la exigencia del
artculo 46.5 del Cdigo de Procedimiento Penal; aclarando s que no es
indispensable que el demandante cuantifique esos mismos perjuicios, por
cuanto es probable que ese dato solo se pueda obtener con un peritaje que
se produzca en desarrollo de la accin. (CSJ,. Cas. oct. 18/96 S-9358, M.P.
Juan Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- La admisin de la demanda implica slo un
anlisis formal. La admisin de la demanda de parte civil simplemente
requiere un anlisis acerca del cumplimiento de los requisitos formales a que
alude el art. 46. Por lo tanto, no le es dable al juez o al fiscal, emitir
anticipadamente un juicio con respecto al perjuicio que hubieren podido
sufrir el actor popular o la colectividad con el hecho ilcito, ni en relacin con
cuestiones que ataen al fondo del asunto, porque ello corresponde a un
momento procesal diferente, como es la sentencia. (C.Ctnal., Sent. nov.
29/94 T-536, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

JURISPRUDENCIA.- Lo fundamental en la demanda es precisar la
existencia del perjuicio, no su cuanta exacta.El primero de ellos se
refiere a la imposicin legal para que en la demanda de parte civil precise el
actor la cuanta de los perjuicios materiales y morales, pues cabe aqu
insistir en que siendo lo esencial determinar la existencia del perjuicio a
modo de requisito condicionante de la legtima personera de quien
demanda, la fijacin de esa cuanta, solo ante la imposibilidad actual de
aproximarla, bien autoriza a deferir a lo que sobre el particular fije el perito,
dado que el Cdigo Penal prev para los casos en que ese dao, siendo real,
no sea cuantificable, entre el juzgador a sopesar por la va de los artculos
106 y 107, de modo discrecional y en gramos oro la cantidad que debe
resarcirse, sin exceder los lmites que el legislador impone.

Por lo dems, es de advertir que ni siquiera en la legislacin civil es de rigor
que por anticipado se de la indicacin de la cuanta en la demanda, pues
ese requisito solo lo exige el artculo 75-8 del Cdigo de Procedimiento Civil
144
cuando su estimacin sea necesaria para determinar la competencia o el
trmite, y aqu sucede que ni aquella ni este se condicionan al valor que fijen
los perjuicios, pues son factores de ndole territorial, funcional, foral y de la
naturaleza misma de los hechos, los que adjudican el conocimiento del
asunto; mientras que el trmite tampoco cambia por causa de un mayor o un
menor valor de los perjuicios, as conserve importancia para acceder
determinadas prerrogativas procesales cual es el caso de la casacin.

Para el evento propuesto, el actor se remite en cuanto al dao material y
moral a la cuanta que por dictamen fijen los peritos, y ello mal puede llevar
hasta el extremo de enervar la admisibilidad de la demanda, siempre y
cuando, se insiste, se acreditase el inters para constitucin en parte.
(CSJ,. Cas. ago. 22/96 S-11891, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).



ART. 49.- Decisin sobre la demanda y apelacin. Dentro de los tres
(3) das siguientes a aqul en que se presente el escrito de demanda,
el funcionario judicial que conoce del proceso decidir mediante
providencia interlocutoria sobre su admisin o rechazo. La
providencia que resuelve sobre la demanda de parte civil es apelable
en el efecto devolutivo.


ART. 50.- Admisin de la demanda y facultades de la parte civil.
Admitida la demanda de parte civil, sta quedar facultada para
solicitar la prctica de pruebas orientadas a demostrar la
existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o
partcipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuanta de los
perjuicios ocasionados. Podr igualmente denunciar bienes del
procesado y solicitar su embargo y secuestro, e interponer recursos
contra las providencias que resuelvan sobre las materias de que
trata este artculo.

JURISPRUDENCIA.- Lmites a la actuacin de la parte civil. Inters
para actuar. No obstante el contenido literal de la seccin postrera de la
transcripcin, que otorga facultades a la parte civil para impugnar las
resoluciones judiciales que resuelven sobre los aspectos sealados en la
norma, su aplicacin debe guardar armona con la naturaleza de su inters
y las pretensiones que persigue en el proceso penal, fuente de su
legitimacin, radicados en el agravio sufrido con la providencia, la que sirve
para determinar cul fue el inters afectado con ella.

Por lo tanto, si la pretensin de la parte civil busca beneficios resarcitorios es
legtima, pero si consiste en mayor drasticidad en el tratamiento penal del
procesado, sin incidencia alguna en los perjuicios, carece de inters para
145
atacar la decisin por medio de la impugnacin. (CSJ,. Cas. oct. 7/99
12394, M.P. Yesid Ramirez Bastidas).

ART. 51.- Inadmisin de la demanda. El funcionario que conoce del
proceso se abstendr de admitir la demanda, mediante providencia
contra la que slo procede el recurso de reposicin, cuando no rena
los requisitos previstos en este Cdigo. En tales casos, en la misma
decisin, el funcionario sealar los defectos que adolezca, para que
el demandante los subsane. No obstante haberse inadmitido la
demanda, mientras no haya precludo la oportunidad para
constituirse en parte civil, podr formularse nuevamente la misma,
con el lleno de los requisitos legales.


ART. 52.- Rechazo de la demanda. La demanda ser rechazada
cuando est acreditado que se ha promovido independientemente la
accin civil por el mismo demandante, que se ha hecho efectivo el
pago de los perjuicios, que se ha producido la reparacin del dao o
que quien la promueve no es el perjudicado directo. Tambin procede
el rechazo cuando la demanda se dirija contra el tercero civilmente
responsable y la accin civil se encuentre prescrita.

En cualquier momento del proceso, en que se acredite cualquiera de
las situaciones descritas, mediante providencia interlocutoria se
dar por terminada la actuacin civil dentro del proceso penal.

JURISPRUDENCIA.- Taxatividad de las causales. Las causales de
rechazo de la demanda estn taxativamente sealadas en el artculo 50 y
por implicar el rechazo una especie de sancin al demandante no le es
permitido legalmente al juez o fiscal invocar motivos o causales distintos a
los que expresamente prescribe la ley. (C.Ctnal., Sent. nov. 29/94 T-536,
M.P. Antonio Barrera Carbonell).


ART. 53 - Retiro y devolucin de la demanda. No obstante haber sido
admitida la demanda, mientras no se hubiere realizado gestin
alguna o dirigido peticin diferente a su formulacin, sta y sus
anexos podrn ser retirados sin necesidad de desglose alguno,
excepto cuando se hayan aportado pruebas relativas a la
responsabilidad penal, las cuales se conservarn dentro del
expediente. Cuando la demanda haya sido inadmitida ser devuelta
al demandante.


ART. 54.- Formalidades. La accin civil, dentro del proceso penal, se
adelantar en cuaderno separado en el que se allegarn todas las
146
pruebas y actuaciones relacionadas con la pretensin patrimonial, y
se regular por las normas aqu sealadas y las de los Cdigos Civil
y de Procedimiento Civil, en cuanto no se opongan a la naturaleza
del proceso penal.


ART. 55.- Extincin de la accin civil. La accin civil proveniente de
la conducta punible se extingue en todo o en parte, por cualquiera
de los modos consagrados en el Cdigo Civil.


CONC.
C.P.: ARTS. 98, 99.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XIV
DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES Y
PRIMERAMENTE DE LA SOLUCION O PAGO EFECTIVO

Art. 1625.- Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen adems en todo o en parte:

1o.) Por la solucin o pago efectivo.
2o.) Por la novacin.
3o.) Por la transaccin.
4o.) Por la remisin.
5o.) Por la compensacin.
6o.) Por la confusin.
7o.) Por la prdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
9o.) Por el evento de la condicin resolutoria.
10.) Por la prescripcin.

De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este libro; de la
condicin resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones
condicionales.

JURISPRUDENCIA.- Indemnizacin integral. Como se ve, la
indemnizacin no fue plena, pues no comprendi el quantum total de la
lesin material, ni el lucro cesante, es decir, las sumas que se dejaron de
percibir durante el lapso en que el vehculo de servicio pblico estuvo
147
sometido a reparacin y, por ende, inmovilizado, ni tampoco el dao moral,
siendo preciso aclarar que lo cubierto por la compaa de seguros no puede
tenerse como indemnizacin a favor del procesado, pues fue la vctima quien
pag la prima del seguro, resultando ilgico que el pago hecho por sta sea
una fuente de beneficio a favor del victimario.

Para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el
patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio, y si ste es cubierto en
todo o en parte por un tercero, que no cancela a nombre del procesado, tal
reembolso no se puede considerar como indemnizacin a favor de ste, que
estar obligado a devolverle a ese tercero lo pagado, para que se pueda
considerar que ha indemnizado. (CSJ,. Cas. feb. 5/99 9833, M.P. Jorge E.
Crdoba Poveda).


CAPITULO III
Liquidacin de perjuicios

ART. 56.- Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los
perjuicios. En todo proceso penal en que se haya demostrado la
existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez
proceder a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuacin y
en la sentencia condenar al responsable de los daos causados con
la conducta punible. Adems, se pronunciar sobre las expensas, las
costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiere lugar.
Cuando se haya intentado la accin popular y sta prospere, el juez
en la sentencia condenatoria deber sealar el monto de los
perjuicios colectivos ocasionados por la conducta punible. Cuando
en la sentencia se condene al pago de indemnizacin colectiva se
ordenar la constitucin de un fondo conformado por el importe de
la misma, administrado por el Defensor del Pueblo y destinado al
restablecimiento de los daos causados con la infraccin.

En los casos de perjuicios no valorables pecuniariamente, la
indemnizacin se fijar en la forma prevista en el Cdigo Penal.
Cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido
independientemente la accin civil, el funcionario se abstendr
condenar al pago de perjuicios. En caso de hacerlo, ser ineficaz la
condena impuesta.

CONC.
C.P.P : ARTS. 170 #8, 237, 331 #6, 488, 489. C.P.: ART. 97.

JURISPRUDENCIA.- Oficiosidad. Sobre el primer punto, la Corte empieza
por sealar que la circunstancia de que el Procedimiento Penal disponga que
cuando la casacin tiene como nico objeto lo referente a la indemnizacin
148
de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria se debe acudir a las
causales y a la cuanta para recurrir establecidas en la casacin civil, ello en
manera alguna traduce que sean las reglas del proceso civil exclusivamente
las que rigen el problema indemnizatorio en el proceso penal.

El numeral 1 del artculo 250 de la Constitucin Nacional establece como
atribucin de la Fiscala General de la Nacin ... tomar las medidas
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnizacin de los perjuicios ocasionados con el delito. Acorde con dicha
disposicin constitucional, el artculo 334 del Cdigo de Procedimiento Penal
relaciona como objeto de la investigacin criminal la determinacin de los
daos y perjuicios de orden moral y material que caus el hecho punible.

Tanto la Constitucin como la ley, entonces, le imponen al funcionario
judicial como deberes la recaudacin de medios de prueba orientados a la
demostracin de los perjuicios y la adopcin de las medidas que sean del
caso para garantizar su efectivo resarcimiento. No se trata, en consecuencia,
como es fcilmente identificable, de una actividad de la justicia penal
condicionada a pedido de parte interesada y ello hace una enorme
diferencia con las reglas aplicables a casos de responsabilidad civil -
contractual o extracontractual- en el proceso civil:

No obstante dichos deberes oficiosos de la jurisdiccin penal, la ley autoriza
a los perjudicados con el delito a ejercitar la accin indemnizatoria dentro
del mismo proceso penal o por fuera de l. En este ltimo caso, probado que
el ofendido promovi independientemente la accin civil, el juez penal se
abstendr de imponer condena al pago de daos y perjuicios. La Sala quiere
precisar, sin embargo, que la no imposicin de dicha condena, de ser varios
los perjudicados con el hecho punible, nicamente opera frente a quien
decidi la pretensin de perjuicios por fuera del proceso penal. No frente a
los dems que no lo hicieron, independientemente de que se hayan
constituido o no en parte civil.

Ahora bien, si son varios los perjudicados con el hecho y slo alguno o
algunos de ellos deciden ejercitar la accin civil al interior del proceso penal,
no existe razn para variar la lgica antes anotada. Siendo deber oficioso
del funcionario judicial establecer los perjuicios y obviamente identificar los
perjudicados con el delito, y del juez en particular decretarlos en la
sentencia condenatoria, como se le impone en los artculos 55 y 180-8 del
Cdigo de Procedimiento Penal cuando el delito los haya originado, resulta
absurdo afirmar que por el hecho de que alguno de los perjudicados con el
delito haya decidido constituirse en parte civil, los dems no puedan ser
cobijados por la sentencia. (CSJ,. Cas. feb. 18/2000 12963, M.P. Carlos
Eduardo Meja Escobar).

149
JURISPRUDENCIA.- Criterios para establecer la indemnizacin. La
ley no tiene establecidas frmulas predeterminadas ni hermticas dentro de
las cuales deba cuantificarse exactamente el monto de los perjuicios
irrogados con la infraccin, surgiendo tanto de los artculos 55 del Cdigo de
Procedimiento Penal en concordancia con el 264 del ibdem, como de los
artculos 106 y 107 del Cdigo Penal, que el verdadero liquidador de esas
cifras es el funcionario, a quien se le entregan como criterios valorativos la
consulta de la naturaleza del hecho, la ocupacin habitual del ofendido, la
supresin o merma de su capacidad productiva y los gastos ocasionados por
razn del hecho punible, sin perjuicio de que segn la complejidad del
asunto pueda recurrir al auxilio de peritos, determinndose an la posi-
bilidad de que aquellos no valorables pecuniariamente puedan fijarse en la
forma establecida en los ya invocados artculos 106 y 107 del Cdigo Penal.

Sobre esta aclaracin se comprende el acierto del Tribunal cuando advirti
en el prrafo que se dej transcrito, que el dictamen vertido no le obligaba,
como tambin procede aclarar que no es tampoco esta la ocasin dentro de
la cual quepa discutir si los perjuicios en realidad se dieron o no para el
ciudadano Pedro Jutinico.

Por ello y como en realidad el reparo se orienta no ya a una insistencia
sobre la objecin inicialmente planteada, sino tan solo sobre uno de los
factores determinantes de la cuanta fijada por el perito designado, debe
advertirse que ni el apelante seal en qu pudo consistir la posible
equivocacin del experto y luego del ad quem, limitndose tan solo a
sostener que segn su parecer el salario mnimo a considerar deba ser el
sealado en el ao de 1986, adicionndole el inters legal y no el muy
superior de siete aos ms tarde, resulta suficiente responder que el perito
no se atuvo arbitrariamente a un ao o a otro, sino que seal razones de
seriedad y coherencia, pues a su juicio en esa fijacin anual y oficial del
monto del salario media un factor de permanencia en el poder liberatorio del
dinero, criterio de equidad que explica cuando afirma que el valor actual
cumple con la finalidad de que la indemnizacin conserve el valor
adquisitivo.

Muy lejos de acreditarse por e! recurrente que en esa estimacin se incurri
en error, basta considerar que ha sido el propio legislador quien preocupado
por mantener unos valores reales y constantes frente a la paulatina y
variable devaluacin de la moneda, no solamente en el mbito laboral
seala, por lo general dentro de una concertacin con los representantes de
la fuerza laboral los montos que por ao deben corresponder a la retribucin
mnima remunerativa de la fuerza de trabajo, sino que an traslad ese
factor como criterio para fines procesales como el sealamiento de cuantas
en los delitos contra el patrimonio econmico (art. 73 C. de P.P.) , pago de
multas (art. 114) y sealamiento de cauciones prendarias (art. 393).

150
Si bien es cierto que en materia de indemnizacin no se recurri al trmino
salario mnimo como factor determinante del cuantum prefijable, no resulta
ilegal, injusto ni arbitrario recurrir de ser el caso a un factor como el
enunciado, y s en cambio compatible con la alternativa del patrn oro que
se autoriza en los artculos 106 y 107 del Cdigo Penal, como otro factor
ms determinante de la perdurabilidad del equilibrio monetario, pero con
mayor razn acertado en casos como el que se debate, pues si el salario
mnimo vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos era el que al menos
en teora habra de facilitar para un trabajador no calificado la obtencin de
su sustento, la percepcin de una suma por concepto de indemnizacin
(tasada aqu en el ao de 1993), bien poda armonizarse dentro del manejo
de un concepto constante (salario mnimo mensual), dentro de las variables
de correccin monetaria o ndice de precios que por lo general inciden ao
por ao en su fijacin, porque al recibir el ofendido una suma encaminada al
restablecimiento de su derecho, puede tenerse como equitativa no la
anacrnica e insuficiente que representaba su trabajo siete aos atrs, sino
aquella que guarde equivalencia con ese fruto, pero actual de su trabajo.
(CSJ,. Cas. jun. 21/94 Acta No. 067, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).


ART. 57.- Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La accin
civil no podr iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado,
por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no
se realiz o que el sindicado no lo cometi o que obr en estricto
cumplimiento de un deber legal o en legtima defensa.

CONC.
C.P.P.: ART. 19. C.P.: ART. 32 # 3, 6.


*(ART. 58.- Ejecucin de la sentencia que ordena el pago de
perjuicios. La sentencia que condene al pago de perjuicios, una vez
ejecutoriada, prestar mrito ejecutivo ante los jueces civiles. stos
informarn al juez penal de la emisin del mandamiento de pago,
deber que le ser advertido por el juez penal en la sentencia.
Recibida tal informacin, si hubieren bienes embargados o
secuestrados, se dejarn a disposicin del juez civil sin levantar
tales medidas.

Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecucin de la sentencia
condenatoria, el juez penal no es informado de la emisin del
mandamiento de pago, levantar las medidas de embargo y
secuestro que hubiere decretado).

*NOTA: El artculo en su totalidad fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
151
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.


ART. 59.- Efectos de la declaratoria de responsabilidad. Cuando no
se hubiere constituido parte civil y se condene al procesado, la
responsabilidad no podr ser discutida en el proceso civil, debiendo
limitarse ste a la clase y monto de los perjuicios.



CAPTULO IV
Bienes


ART. 60.- Embargo y Secuestro de bienes. Simultneamente a la
providencia en la que se imponga medida de aseguramiento o con
posterioridad, el funcionario judicial decretar el embargo y
secuestro de los bienes de propiedad del sindicado. En los eventos en
que no haya lugar a resolver la situacin jurdica, el funcionario
judicial, con posterioridad a la vinculacin, de oficio o a solicitud de
la parte civil, ordenar el embargo y secuestro de bienes de
propiedad del sindicado cuando obre en el proceso la prueba a que
se refiere el artculo 356 de este Cdigo.

El embargo y secuestro de los bienes se ordenar en cuanta
suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren
ocasionado, previa caucin que se debe prestar de acuerdo al
rgimen establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil. Esta
decisin se adoptar mediante providencia de sustanciacin. Tanto
la solicitud como la orden de decreto y prctica de las medidas
cautelares reales tendrn tratamiento reservado hasta que sean
practicadas y con ellas se abrir cuaderno independiente de la
actuacin principal.

El funcionario judicial, una vez decretado el embargo y el secuestro,
designar secuestre y adelantar el trmite posterior conforme a las
normas que regulan la materia en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuando las medidas afecten un bien inmueble que est ocupado o
habitado por el sindicado, se dejar en su poder a ttulo de depsito
gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el
funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su
contra.
152

La providencia que revoque las medidas cautelares es apelable en el
efecto diferido.

Pargrafo. En los procesos en los que sean vctimas los menores de
edad o los incapaces, el Ministerio Pblico podr solicitar el
embargo y secuestro de los bienes del sindicado en las mismas
condiciones sealadas en este artculo, salvo la obligacin de
prestar caucin.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 50, 72, 392.

CPC
LIBRO TERCERO
LOS PROCESOS
SECCION SEGUNDA
PROCESO DE EJECUCION
TITULO XXVII
PROCESO EJECUTIVO SINGULAR
CAPITULO III
MEDIDAS EJECUTIVAS

Art. 513.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 272. Embargo y
secuestro previos. Desde que se presente la demanda ejecutiva podr el
demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado.

Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nacin
son inembargables.

Si llegaren a resultar embargados bienes de esta ndole, bastar
certificacin del Director General de Presupuesto o su delegado para
acreditar el mencionado carcter de los bienes y*( se efectuar desembargo
de los mismos, a ms tardar el da siguiente de haber sido presentada al
juez dicha certificacin. Contra la providencia que disponga el desembargo
no procede recurso alguno)*.

NOTA: * El texto entre parntesis fue declarado Inexequible por la Corte
Constitucional., mediante Sentencia No. C - 103, Marzo 10 de 1994, en cuya
parte motiva se advierte expresamente a los jueces que debern estimar la
certificacin del director general de presupuesto como una prueba. ( Tomada
de Caballero Carbonell, Rosalba, JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL,
Primer Semestre 1994, Edic. Editextos - Santaf de Bogot, pg. 271)

La solicitud de embargo se formular en escrito separado, y con ella se
formar cuaderno especial.
153

Simultneamente con el mandamiento ejecutivo, el juez decretar, si fueren
procedentes, los embargos y secuestros de los bienes que el ejecutante
denuncie como de propiedad del ejecutado, bajo juramento que se
considerar prestado por la presentacin del escrito, los cuales se
practicarn con sujecin a lo dispuesto en el artculo 515 y el Ttulo XXXV de
este Cdigo.

No obstante, podrn decretarse embargos y secuestros antes de librarse
mandamiento ejecutivo, cuando falte nicamente reconocimiento del ttulo, o
la notificacin al deudor de la cesin del crdito o la de ste a los herederos
de aqul o el requerimiento para constituir en mora al deudor, y en la
demanda se pida que previamente se ordene la prctica de dichas
diligencias.

Cuando se ejecute por obligaciones de una persona fallecida, antes de
liquidarse la sucesin, slo podrn embargarse y secuestrarse bienes del
difunto.

El juez, al decretar los embargos y secuestros podr limitarlos a lo
necesario; el valor de los bienes no podr exceder del doble del crdito
cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que
se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que
garantizan aquel crdito, o cuando la divisin disminuya su valor o su
venalidad. Si lo embargado es dinero, se aplicar lo dispuesto en el numeral
11 del artculo 681.

En el momento de practicar el secuestro el juez deber de oficio limitarlo en
la forma indicada en el inciso anterior, si el valor de los bienes excede
ostensiblemente del lmite mencionado, o aparece de las facturas de compra,
libros de contabilidad, certificados de catastro o recibos de pago de
impuesto predial, o de otros documentos oficiales, siempre que se les
exhiban tales pruebas en la diligencia.

Para que pueda decretarse el embargo o secuestro de bienes antes de la
ejecutoria del mandamiento de pago, el ejecutante deber prestar caucin en
dinero, bancaria o de compaa de seguros, equivalente al diez por ciento
del valor actual de la ejecucin, para responder por los perjuicios que se
causen con la prctica de dichas medidas cautelares. Esta caucin se
cancelar una vez el ejecutante pague el valor de los perjuicios liquidados o
precluya la oportunidad para liquidarlos, o consigne el valor de la caucin a
rdenes del juzgado o el de dichos perjuicios, si fuere inferior.

El auto que decrete o niegue las medidas cautelares y el que las revoque por
va de reposicin, son apelables en el efecto devolutivo.

154
CPC
LIBRO TERCERO
LOS PROCESOS
SECCION SEGUNDA
PROCESO DE EJECUCION
TITULO XXVII
PROCESO EJECUTIVO SINGULAR
CAPITULO III
Medidas ejecutivas

Art. 514.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 273. Embargo y
secuestro dentro del proceso. Una vez ejecutoriado el mandamiento
ejecutivo, el juez decretar el embargo y secuestro de los bienes que
denuncie cualquiera de las partes bajo juramento, que se considerar
prestado por la presentacin del escrito respectivo; empero, no se practicar
el embargo de los denunciados por el ejecutado, si el ejecutante as lo
pidiere. Para la limitacin de estos embargos y secuestros se aplicar lo
dispuesto en el artculo precedente.

En materia de apelaciones se aplicar lo dispuesto en el inciso final del
artculo anterior.

CPC
LIBRO TERCERO
LOS PROCESOS
SECCION SEGUNDA
PROCESO DE EJECUCION
TITULO XXVII
PROCESO EJECUTIVO SINGULAR
CAPITULO III

Medidas ejecutivas

Art. 516.- Avalo y pago con productos. Practicados el embargo y secuestro,
el juez ordenar el avalo de los bienes, y en la misma providencia
designar los peritos y les fijar trmino para el dictamen. Las objeciones a
ste se decidirn por auto apelable en el efecto diferido.
Si el secuestro se hubiere practicado antes de notificarse el mandamiento
ejecutivo, o no fuere necesario para el perfeccionamiento del embargo, el
avalo se decretar despus de vencido el trmino en que deba cumplirse la
obligacin o despus de consumado el embargo, segn el caso.

Cuando haya oposicin al secuestro, se aplazar el avalo hasta cuando
ella sea resuelta.

155
No habr lugar al avalo si lo embargado es dinero o alguno de los bienes a
que se refiere el inciso final del artculo 233, ni en los dems casos en que
as lo disponga la ley.

En los casos de los numerales 5o. a 8o. del artculo 682 y de inmuebles, si el
demandante lo pide se prescindir del avalo y remate de bienes, con el fin
de que el crdito sea cancelado con los productos de la administracin, una
vez consignados por el secuestre en la cuenta de depsitos judiciales.

L. 190 DE 1995
(junio 6)

por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en
la Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el objeto de
erradicar la corrupcin administrativa.

ARTICULO 35. En el evento de bienes cuya mutacin de propiedad est
sujeta a cualquier modalidad de registro, respecto de los cuales se hubiere
dispuesto su embargo o secuestro preventivos o se hubiere producido su
decomiso, se dar aviso inmediato al funcionario competente, quien
inscribir la medida sin someterla a turno alguno ni al cobro de cualquier
derecho, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

La orden de entrega definitiva de bienes a particulares ser sometida al
grado jurisdiccional de consulta y slo se cumplir una vez la providencia
dictada en l quede ejecutoriada.

JURISPRUDENCIA.- Oportunidad para el decreto de las medidas
cautelares. En lo segundo, que hace relacin a las Decisiones diferidas
frente a peticiones hechas por las partes en el curso de juicio, segn lo
previsto por el artculo 454 del C. de P.P., con la salvedad de la libertad, la
detencin o la prctica de pruebas, conveniente resulta decir que no
solamente tales excepciones, por las mismas connotaciones y sus efectos
procesales, imponen decisiones con la celeridad que reclame su surgimiento,
sino adems, todas aqullas que a criterio del juez (...podr diferir..., dice la
norma) no deben posponerse para el momento de dictar sentencia.

Lo general es la facultad potestativa de diferir algunas actuaciones para
tomarlas al momento de la sentencia; pero las excepciones mencionadas
imperativamente no son las nicas viables, pues el juez podr tomar otras
cuando su buen criterio lo estime pertinente, entre las cuales es obvio tener
en cuenta la peticin de medidas cautelares presentada en oportunidad -
desde que se profiera la medida de aseguramiento (arts. 52 C. de P.P.)- por
la parte civil, careciendo de prudencia y sentido aplazar una decisin
cautelar o preventiva para cuando se tenga la plena demostracin de los
perjuicios irrogados, pues al alcanzarse ese nivel probatorio, exigible
156
nicamente para la sentencia, ya los bienes que serviran de garanta a la
indemnizacin podran haberse esfumado.

Es disposicin legal ordenar en la providencia en la que se imponga medida
de aseguramiento, o con posterioridad... el embargo y secuestro preventivo
de los bienes de propiedad del sindicado... (art. 52 C. de P.P.), medida
natural y finalsticamente dirigida a garantizar el eventual pago de los
perjuicios que se hayan podido ocasionar con el hecho punible, del cual se
origina obligacin de reparar los daos materiales y morales que de l
provengan. (arts. 205.1 C.N., 2341 C.C. y 103 y Ss. C.P.).

En punto de la determinacin e identificacin de los bienes, es tambin claro
que ...la parte civil podr denunciarlos en cualquier momento y el funcionario
decretar su embargo y secuestro en la medida que considere necesaria,
previa prestacin de caucin... (art. 52 C. de P.P., en concordancia con los
arts. 44 y 48 ibdem).

Resultaba entonces imperativo para el Tribunal resolver la pretensin de la
parte civil, porque as lo dispone el mandato legal que no hace distincin ni
exclusin alguna sobre la clase de delito, siempre que sea fuente generadora
de perjuicios y, por ende, de obligaciones civiles, ni autoriza hacerla al
funcionario por va de interpretacin, sin que resulte vlido sealar que, al
momento de decidir acerca de las medidas cautelares, se carezca de certeza
sobre la realidad y el monto de los posibles perjuicios, la existencia misma
del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, pues esto s ha de
resolverse en la sentencia y para decretar aqullos es suficiente con haberse
proferido medida de aseguramiento y que sta se halle vigente.

Son por esencia, tal como se les denomina en el procedimiento civil, de
donde surge su naturaleza, medidas cautelares, solamente encaminadas al
aseguramiento del pago eventual que resulte del hipottico pronunciamiento
de una sentencia de condena, que por supuesto quedar sin vigor en caso
de absolucin, garantizados con la caucin los perjuicios que pudieren
causarse. (CSJ,. Cas. feb. 14/96 S-10096, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).


ART. 61.- Desembargo. Podr decretarse el desembargo de los bienes,
cuando el sindicado preste caucin en dinero efectivo o mediante
pliza de seguros por el monto que el funcionario judicial seale
para garantizar el pago de los daos y perjuicios que llegaren a
establecerse, como de las dems obligaciones de contenido
econmico a que hubiere lugar. La caucin en dinero efectivo se
considerar embargada para todos los efectos legales.

Sealado el monto de la caucin, el interesado deber prestarla
dentro de un trmino no mayor a veinte (20) das, contados a partir
157
de la ejecutoria de la providencia respectiva, la que slo podr
controvertirse mediante recurso de reposicin. Cuando se profiera
preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento o
sentencia absolutoria, siempre que de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 58 no sea posible intentar o proseguir la accin civil, se
condenar al demandante temerario al pago de los perjuicios que
con la prctica de las medidas cautelares se hubieren ocasionado al
sindicado, los cuales debern ser concretados mediante el trmite
incidental para la condena en concreto de que trata el Cdigo de
Procedimiento Civil, siempre que la solicitud se formule ante el
mismo funcionario, dentro de los treinta (30) das siguientes a la
ejecutoria de la providencia o sentencia. La decisin que decrete
cualquiera de los desembargos previstos en este artculo, ser
apelable en el efecto diferido, y se cumplir una vez ejecutoriada.

(Pargrafo. En cualquier estado del proceso podr solicitarse
desembargo parcial de bienes por exceso. En tal caso, la solicitud
permanecer en la secretara a disposicin de las partes por dos
das y el funcionario decidir dentro de los tres das siguientes. El
desembargo a que se refiere el inciso anterior se cumplir una vez
ejecutoriada la respectiva providencia).

NOTA: El pargrafo del artculo fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.

CPC
LIBRO TERCERO
LOS PROCESOS
SECCION SEGUNDA
PROCESO DE EJECUCION
TITULO XXVII
PROCESO EJECUTIVO SINGULAR
CAPITULO III
MEDIDAS EJECUTIVAS

Art. 517.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 275. Reduccin
de embargos. Practicado el avalo y antes de que se ordene el remate, el
ejecutado podr solicitar que se excluyan del embargo determinados bienes,
158
por considerarlo excesivo. De la solicitud se dar traslado al ejecutante por
tres das, en la forma que establece el artculo 108.

El juez decretar el desembargo parcial, si del avalo aparece que alguno o
algunos de los bienes son suficientes para el pago del crdito y las costas,
teniendo en cuenta la proporcin sealada en el artculo 513, a menos que
los que hayan de excluirse sean objeto de hipoteca o prenda que garantice el
crdito cobrado, o se perjudique el valor o la venalidad de los embargos.

No obstante, dentro del traslado de que trata el inciso primero, el ejecutante
podr pedir que el desembargo recaiga sobre bienes diferentes de los
sealados por el ejecutado, y as lo dispondr el juez si con ello se facilita la
licitacin.

No habr lugar a reduccin del embargo respecto de bienes cuyo remanente
se encuentre embargado.

Cuando en concepto del juez los embargos fueren exagerados o abusivos, al
decretarse su reduccin se condenar al ejecutante a pagar perjuicios al
ejecutado.

CPC

Art. 518.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 276. Beneficio de
competencia. Durante el trmino de ejecutoria del auto de traslado del
avalo o del que rechace su objecin, si fuere el caso, el ejecutado podr
invocar el beneficio de competencia, y su solicitud se tramitar como
incidente, en el cual aqul deber probar que los bienes avaluados son su
nico patrimonio. Si le fuere reconocido, en el mismo auto se determinarn
los bienes que deben dejrsele para su modesta subsistencia, teniendo en
cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artculo precedente, y se
ordenar su desembargo.

CPC

Art. 519.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 277.
Consignacin para impedir o levantar embargos y secuestros. Desde que se
formule demanda ejecutiva el ejecutado podr pedir que no se le embarguen
ni secuestren bienes, para lo cual deber prestar caucin en dinero o
constituir garanta bancaria o de compaa de seguros por el monto que el
juez seale, para garantizar el pago del crdito y las costas dentro de los
tres das siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las
excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la
sentencia que ordene llevar adelante la ejecucin, segn el caso.

159
Si las medidas cautelares ya se hubieren practicado, el demandado podr
solicitar la cancelacin y levantamiento de la misma previa consignacin de
la cantidad de dinero que el juez estime suficiente para garantizar el pago
del crdito y las costas, la cual se considerar embargada para todos los
efectos.

(Sin embargo, cuando se trate de ejecuciones contra instituciones financieras
nacionalizadas, para impedir embargos y secuestros de sus bienes o para
levantar los ya practicados, bastar que la ejecutada allegue documento
producido por su junta directiva mediante el cual se comprometa a consignar
el valor del crdito liquidado dentro de los tres das siguientes a la ejecutoria
de la sentencia que desestime las excepciones o de la sentencia que ordene
llevar adelante la ejecucin, segn fuere el caso).

Cuando los bienes fueren perseguidos en varias ejecuciones o se hubiere
embargado su remanente, la consignacin del dinero o la caucin bancaria o
de compaa de seguros slo podr aceptarse si se acredita la cancelacin y
levantamiento de otros embargos y secuestros.

El juez resolver la solicitud del demandado inmediatamente y ste deber
consignar o prestar la caucin dentro del trmino que se seale al efecto, el
cual no podr ser inferior a cinco das ni superior a veinte, contados desde
la ejecutoria del auto que la haya ordenado.
Lo dispuesto en este artculo no se aplicar a los embargos y secuestros de
bienes hipotecados o dados en prenda, cuando en el proceso se estn
haciendo valer exclusivamente dichas garantas.

El auto que decida la solicitud del ejecutado es apelable en el efecto
devolutivo.

Nota : El inciso tercero de este artculo ( que figura entre parntesis ) fue
declarado inexequible mediante sentencia N 98, proceso N 2077 de la
Corte Suprema de Justicia de julio 26 de 1990.


ART. 62.- Prohibicin de enajenar. El sindicado dentro del proceso
penal no podr enajenar bienes sujetos a registro durante el ao
siguiente a su vinculacin, a menos que est garantizada la
indemnizacin de perjuicios o se hubiere producido pronunciamiento
de fondo sobre su inocencia. Esta obligacin deber ser impuesta
expresamente en la diligencia de indagatoria. Cualquier negociacin
que se haga sobre los bienes sin autorizacin del funcionario
judicial, ser nula y as se lo deber decretar (en la sentencia. No
obstante, en el curso del proceso, se podr cancelar
provisionalmente el registro del negocio jurdico).

160
El funcionario judicial comunicar la prohibicin a la oficina de
registro correspondiente.

Lo anterior, sin perjuicio de los negocios jurdicos realizados con
anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del proceso
y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrn
hacerlos valer en trmite incidental. Las direcciones seccionales de
fiscala llevarn un registro de las personas a las cuales se las haya
vinculado a una investigacin penal. En todo caso el registro se
cancelar al ao siguiente de la vinculacin al proceso. Para el
efecto, el funcionario judicial que realice la vinculacin o
desvinculacin una vez se encuentre ejecutoriada la decisin, lo
informar dentro de los tres (3) das siguientes.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO II
DE LOS ACTOS Y DECLARACIONES DE VOLUNTAD

Art. 1521.- Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1o.) De las cosas que no estn en el comercio.
2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.
4o.) Derogado. C. de P.C. Art. 698.

ART. 63.- Autorizaciones especiales. El funcionario judicial podr
autorizar que se realicen operaciones mercantiles sobre los bienes
descritos en el artculo anterior, cuando aquellas sean necesarias
para el pago de los perjuicios. Igual autorizacin proceder para los
bienes entregados en forma provisional. El negocio jurdico deber
ser autorizado por el funcionario, y el importe deber consignarse
directamente a rdenes del despacho judicial. Cuando la venta sea
necesaria en desarrollo del giro ordinario de los negocios del
161
sindicado o est acreditada la existencia de bienes suficientes para
atender una eventual indemnizacin, se podr autorizar aquella.


ART. 64.- De la restitucin de los objetos. Los objetos puestos a
disposicin del funcionario, que no se requieran para la
investigacin o que no sean objeto material o instrumentos y efectos
con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan
de su ejecucin o que no se requieran a efectos de extincin de
dominio, sern devueltos a quien le fueran incautados. Si se
desconoce al dueo, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos
no son reclamados, sern puestos a disposicin de la autoridad
competente encargada de adelantar los trmites respecto de los
bienes vacantes o mostrencos.

El funcionario que est conociendo de la actuacin, de plano
ordenar la devolucin a quien sumariamente acredite ser dueo,
poseedor o tenedor legtimo del objeto material o instrumentos del
delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor
derecho sobre los mismos. Los bienes que se encuentren vinculados a
un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las
autoridades facultadas para ello, no podrn ser utilizados por stas
y debern ser puestos inmediatamente a rdenes de la Fiscala, la
que podr delegar su custodia en los particulares. Lo dispuesto en
este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en normas
especiales.


CONC.

L. 282 DE 1996
(junio 6).
Por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos
contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la
extorsin, y se expiden otras disposiciones.

Artculo 24. Devolucin de bienes a vctimas. Para la devolucin de bienes
aprehendidos por las autoridades de propiedad del secuestrado o sus
familiares, no se requiere el grado de consulta.


ART. 65.- Cancelacin de personera jurdica de sociedades u
organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas, o
cierre de sus locales o establecimientos abiertos al pblico. Cuando
en cualquier momento del proceso el funcionario judicial encuentre
demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas
162
jurdicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades
delictivas, ordenar a la autoridad competente que, previo el
cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello
proceda a la cancelacin de su personera jurdica o al cierre de sus
locales o establecimientos abiertos al pblico.


ART. 66.- Cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente. En
cualquier momento de la actuacin, cuando aparezcan demostrados
los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtencin de
ttulos de propiedad o de gravmenes sobre bienes sujetos a registro,
el funcionario que est conociendo el asunto ordenar la
cancelacin de los ttulos y registros respectivos. Tambin se
ordenar la cancelacin de la inscripcin de ttulos valores sujetos a
esta formalidad y obtenidos fraudulentamente. Si estuviere
acreditado que con base en las calidades jurdicas derivadas de los
ttulos cancelados se estn adelantando procesos ante otras
autoridades, el funcionario pondr en conocimiento la decisin de
cancelacin, para que tomen las decisiones correspondientes.

Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los
terceros de buena fe, quienes podrn hacerlos valer en trmite
incidental. El funcionario judicial ordenar, si fuere procedente, el
embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales, por el
tiempo que sea necesario.

JURISPRUDENCIA.- Relacin consecuencial entre el ilcito y la
titularidad del dominio. Del anlisis de estas fechas se concluye que la
primera escritura se corri varios meses antes de que el delito de fraude
procesal se cometiera, haciendo imposible que se ordene la cancelacin de
aquella escritura contentiva de una voluntad contractual concretada antes
de ocurrencia del hecho ilcito.

Determinaciones de este tipo se pueden adoptar cuando los documentos
obtenidos fraudulentamente son instrumentos de realizacin del hecho ilcito
o consecuencia de su ejecucin; as se comprende de la lectura del artculo
61 del Cdigo de Procedimiento Penal que regula la cancelacin de registros
obtenidos fraudulentamente, en estos trminos:
"En cualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad
del hecho punible que dio lugar a la obtencin de ttulos de propiedad sobre
bienes sujetos a registro, el funcionario que est conociendo del asunto
ordenar la cancelacin de los ttulos y del registro respectivo.

"Tambin se ordenar la cancelacin de la inscripcin de los ttulos valores
sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.

163
"Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurdicas derivadas
de los ttulos cancelados se estn adelantando procesos ante otras
autoridades, el funcionario pondr en conocimiento la decisin de
cancelacin, para que finalicen las actuaciones correspondientes".

Entonces, se observa con claridad que la norma transcrita autoriza la
cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente cuando "aparezca
demostrada la tipicidad del hecho que dio lugar a la obtencin de los ttulos
de propiedad", pero mal se puede, para efectos de obtener el
restablecimiento del derecho, ordenar la cancelacin de una escritura que se
corri mucho tiempo antes de la consumacin del hecho ilcito que origina la
condena.

En esas condiciones, en este proceso se comprob la comisin de un delito
de fraude procesal, pero de ese hecho punible no surgieron los ttulos de
propiedad cuya inscripcin se orden cancelar. Vale decir, no existe una
relacin consecuencial entre el ilcito y la titularidad del dominio del bien
obtenida por persona distinta al denunciante, por cuanto esa transaccin es
anterior a la realizacin de la conducta juzgada. De tal manera que el
restablecimiento del derecho, obviamente no alcanza situaciones ajenas a la
delincuencia.

An cuando el punto que se estudia parece tener connotaciones meramente
civiles, y por ello se podra llegar a pensar que es un tema ajeno al inters
del procesado, es de admitir que, en este proceso, la decisin adoptada para
restablecer el derecho, afecta el patrimonio del sentenciado, en cuanto
genera para l una responsabilidad civil frente a las personas que
sucesivamente adquirieron el dominio de su propiedad; circunstancia que
convalida perfectamente el inters que tena al acoger la va extraordinaria
de impugnacin para reclamar la improcedencia de aquella orden judicial.

Ahora bien, la segunda escritura se corri despus de haberse consumado
el hecho ilcito, pero en esta ocasin tanto el vendedor, como la persona
jurdica que compra son terceros ajenos al proceso, que no son sujetos
procesales y que no fueron escuchados, ni se les dio la oportunidad de
defenderse. Se estara entonces tomando una decisin que los afecta en su
patrimonio, con clara vulneracin del debido proceso y del derecho a la
defensa.

En las condiciones anteriores, se ha de concluir que efectivamente se
presenta una violacin directa de la ley sustancial, por aplicacin indebida
de los artculos 14 y 61 del C. de P. P., puesto que la transferencia del
dominio del inmueble no surgi del fraude procesal, luego, no es un efecto de
ese delito y lo que la primera de las normas citadas autoriza es tratar de
hacer cesar los efectos de la conducta ilcita, presupuesto inexistente en este
proceso. Por tanto, se deber casar parcialmente el fallo, revocando la orden
164
de cancelacin de las escrituras mencionadas. (CSJ,. Cas. oct. 18/95 S-
9083, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

JURISPRUDENCIA.- La Corte no es competente para ordenar esta
medida en casacin. Es verdad que el art. 61 del Estatuto Procedimental
Penal, en desarrollo del principio rector del artculo 14 ibdem, faculta al
funcionario judicial para ordenar la cancelacin de los registros obtenidos
fraudulentamente en procura de restablecer el derecho violado; pero tambin
lo es, que dicha prerrogativa solamente puede ser ejercitada por los jueces
durante las instancias a solicitud de la parte interesada o de manera
oficiosa.

No existe norma constitucional de aplicacin inmediata que consagre dicho
principio pues el artculo 250 de la Constitucin Poltica de 1991 que alude a
l, seala, entre las funciones dadas a la Fiscala General de la Nacin, la
de tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del
derecho quebrantado, atribucin aplicable nicamente en la etapa de
sumario (art. 120 y ss. del C.P.P.).

De manera que la Corte como juez de casacin no resulta competente para
un pronunciamiento de esta ndole por las razones anotadas, especialmente,
porque el fallo recurrido no atenta contra ninguno de los derechos o
garantas fundamentales del individuo consagradas en la Constitucin
Nacional; la parte civil o el Ministerio Pblico legitimados para hacerlo, no
solicitaron durante las instancias la cancelacin del ttulo espurio y su
respectivo registro, ni acudieron en casacin para enmendar el yerro
advertido privndola de la oportunidad de tomar una decisin relacionada
con el restablecimiento del derecho violado. (CSJ,. Cas. nov. 10/92 6484,
M.P. Jorge Carreo Luengas).

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
En primer trmino encuentra la Corte que la disposicin acusada establece
un instrumento de carcter procesal, que est previsto para procurar el
restablecimiento del derecho perturbado por la conducta punible, que
permite a la autoridad judicial ordenar la cancelacin de los ttulos y del
registro respectivo de los bienes sometidos a esta formalidad, as como la
cancelacin de los ttulos valores, siempre que hayan sido obtenidos
fraudulentamente y se haya demostrado la tipicidad del hecho punible o, lo
que es lo mismo, que la conducta sancionada penalmente se cometi y
afecta la legalidad del titulo o del registro.

Igualmente, dicha previsin legal establece que la autoridad judicial del
conocimiento del delito, enterada de la existencia de actuaciones
adelantadas con base en los ttulos cancelados ante otras autoridades, debe
poner en conocimiento de aquellas la citada cancelacin, para que finalicen
las actuaciones correspondientes.
165

Se trata de una medida de evidente carcter procesal, prevista en la
codificacin correspondiente del estatuto procedimental penal anterior, que
atiende de modo consubstancial al deber de administrar justicia en todos
sus rdenes y de lograr la restitucin de los bienes objeto del hecho punible
al estado anterior, cuando la adquisicin de ellos, y an por un tercero, sea
producto del ilcito, siempre que procesalmente se demuestre la tipicidad del
hecho punible, o lo que es lo mismo, que se demuestre procesalmente su
ocurrencia y que esta afecte la legalidad del ttulo o del registro.

Es ms, se debe partir del supuesto que indica que es misin del funcionario
judicial el restablecimiento de los derechos de la vctima y de la sociedad, y
que sta comprende la facultad de paralizar el valor jurdico de los actos
negociales vertidos en ttulos pblicos y oponibles cuya causa sea ilcita.

En relacin con lo anterior se destaca que la Corte Suprema de Justicia en
sentencia de Diciembre tres (3) de mil novecientos ochenta y siete (1987),
seal al respecto de la acusacin de inconstitucionalidad del artculo 53 del
anterior Cdigo de Procedimiento Penal que "Como la proteccin de la
propiedad privada en nuestro ordenamiento constitucional se condiciona a
su adquisicin con justo ttulo y de acuerdo con las leyes civiles, no
encuentra la Corte vicio de inconstitucionalidad alguno en que el legislador
le haya impuesto al juez penal la obligacin de ordenar la cancelacin de los
ttulos espurios, pues adems de ser consustancial a su misin la restitucin
de los bienes objeto del hecho punible para restablecer el estado
predelictual, (restitutio in pristinum) la adquisicin de ellos an por un
tercero de buena fe, no es lcita en razn del hecho punible que afecta la
causa de su derecho y que el juez penal debe declarar de oficio para
restablecer el derecho de la vctima.

"Se trata de una forma de resarcimiento del dao que tiende a restablecer el
quebranto que experimenta la vctima del hecho punible mediante la
restitucin originaria de los bienes objeto material del delito. Pero la orden
del juez penal y su ejecucin no agotan el deber indemnizatorio del
procesado de quien puede exigirse el pleno resarcimiento del dao en el
proceso penal mediante la constitucin de parte civil, o en proceso civil una
vez decidida la responsabilidad penal.

"No se puede cuestionar entonces el deber que le impone la ley al juez de
ordenar la cancelacin de los registros espurios, simplemente por ser una
funcin que tradicionalmente cumpla el juez civil en el correspondiente
proceso de nulidad del acto jurdico vertido en el documento adulterado, ya
que en razn del principio de la unidad de jurisdiccin al juez penal se
extiende la competencia para decidir sobre cuestiones civiles vinculadas con
el hecho punible y por tanto complementarias con la defensa jurdica y
social del crimen.
166

"Aceptar la pretensin del actor de anonadar la integridad del precepto
acusado, implicara reconocer que el delito puede ser fuente o causa lcita de
aquellos derechos que la Constitucin denomina 'adquiridos con justo ttulo'
y que deben ser protegidos por la ley aun en detrimento de los derechos del
legtimo titular, de los que pretendi despojarlo el autor del hecho criminal".
Y ms adelante aadi: "Tal decisin slo puede adoptarse una vez que se
haya dado oportunidad a los poseedores o adquirentes de buena f de los
bienes objeto del delito y sujetos a registro, de hacer valer sus derechos en
el proceso penal." (M.P. Dr. Jairo Duque Prez).

...Desde otro punto de vista, la Carta Poltica no extiende la proteccin que
se establece en favor de la propiedad privada y dems derechos adquiridos
en el artculo 58 a los bienes y derechos que no sean adquiridos con justo
ttulo y de conformidad con las leyes civiles; por tanto no existe por este
aspecto vicio de constitucionalidad, ya que se trata de una decisin de
carcter judicial que se debe adoptar dentro de los ritos propios del debate
procesal penal y que surge del deber bsico del juez de administrar justicia
conforme al debido proceso legal.

...Reitera la Corte Constitucional la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en el sentido de exigir que para adoptar la resolucin que se
autoriza por el artculo demandado, debe proceder la oportunidad de la
controversia por parte del mismo sindicado y de los terceros incidentales de
buena f que pueden concurrir al proceso o a la actuacin penal para hacer
valer sus derechos; adems, el trmino "Cancelacin" debe entenderse en
todo caso apenas como una medida que puede pronunciarse por el
funcionario judicial en el desarrollo del proceso y que slo es irrevocable
cuando se resuelva sobre la responsabilidad del sindicado, por virtud de
una sentencia que haga trnsito a cosa juzgada. En este sentido el derecho
de propiedad adquirido con justo ttulo y conforme a las leyes civiles no se
afecta con esta decisin que, se advierte, tiene el carcter preventivo o
cautelar, precisamente en defensa del orden jurdico.

En verdad el supuesto "vnculo obligacional" entre los sujetos del ttulo se ve
afectado, pero no hasta el punto de que se desconozca la libertad negocial y
la iniciativa privada ni el derecho de propiedad, los cuales se deben romper
definitivamente en la sentencia o en cualquier decisin judicial que tenga un
carcter definitivo, cuando aparezca demostrada la responsabilidad penal
del autor del hecho tpico, pues se trata de una medida de carcter
preventivo, asimilable a la restriccin temporal de la libertad dentro del
procedimiento penal, por medio de las medidas de aseguramiento.
(C.Ctnal., Sent. jun. 24/93 C-245, M.P. Fabio Morn Daz).

ART. 67.- Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya
cometido la conducta punible o que provengan de su ejecucin, y que
167
no tengan libre comercio, pasarn a poder de la Fiscala General de
la Nacin o a la entidad que sta designe, a menos que la ley
disponga su destruccin o destinacin diferente. Igual medida se
aplicar en los delitos dolosos, cuando los bienes que tengan libre
comercio y pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados
para la realizacin de la conducta punible o provengan de su
ejecucin.

En los delitos culposos, los vehculos automotores, naves o
aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los dems
objetos que tengan libre comercio se sometern a los experticios
tcnicos dentro de los diez (10) das hbiles siguientes, contados a
partir del momento en que hayan sido puestos a disposicin del
funcionario y se entregarn provisionalmente al propietario o
legtimo tenedor, salvo que se haya solicitado y decretado su
embargo y secuestro. Sin embargo, en los eventos de vehculos de
servicio pblico colectivo, podrn ser entregados a ttulo de depsito
provisional al representante legal de la empresa a la cual se
encuentre afiliado con la obligacin de rendir cuentas sobre lo
producido y devolucin cuando el funcionario judicial as lo
disponga. En tal caso, no proceder la entrega hasta tanto no se
tome decisin definitiva respecto de ellos. La entrega ser definitiva
cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado
bienes del sindicado en cuanta suficiente para atender al pago de
aquellos o haya transcurrido un ao desde la realizacin de la
conducta, sin que se haya producido afectacin del bien.

En las investigaciones por delitos contra (la propiedad intelectual),
derechos de autor y (propiedad industrial, o por delitos de
corrupcin, falsificacin, alteracin, imitacin o simulacin de
productos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas,
los productos o mercancas), las publicaciones, ejemplares,
reproducciones, moldes, planchas, matrices, negativos, cintas,
cartulas o etiquetas incautados sern sometidos a inspeccin
judicial con la ayuda del perito, y una vez demostrada por este
medio su ilegitimidad, sern destruidas por las autoridades de
polica judicial, en presencia del funcionario judicial y de la parte
civil si existiere Los bienes incautados, destinados directa o
indirectamente para la produccin, reproduccin, distribucin,
transporte o comercializacin de los ejemplares o productos ilcitos,
podrn ser embargados y secuestrados o decomisados de oficio y,
previo avalo, los que no deban ser destruidos se adjudicarn en la
sentencia condenatoria a los perjudicados con la conducta punible a
ttulo de indemnizacin de perjuicios o se dispondr su remate para
tal fin.

168
Pargrafo. Los bienes o productos a que se refieren los artculos 300,
306, 307, 372, 373, 374 del Cdigo Penal, una vez incautados sern
sometidos a inspeccin judicial con la ayuda de perito, y una vez
demostrada por este medio su ilegitimidad, sern destruidos por las
autoridades de polica judicial, en presencia del funcionario
judicial.

NOTA: Los textos entre parntesis fueron declarados inexequibles por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con
ponencia de los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos
Cepeda Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza del comiso. Observa la Corte que en los
preceptos antes analizados expresamente no se consagr la figura jurdica
de la extincin del dominio, sino el comiso de los bienes que sirvieron de
instrumento para la comisin del delito, el objeto mismo del delito y los
productos derivados de este; no obstante, materialmente y por los efectos de
la medida, el comiso equivale en la prctica, en algunos casos y como esta
regulado en las referidas disposiciones, a una extincin de dominio, vgr, en
el caso del delito del secuestro en que los beneficios obtenidos por los bienes
adquiridos como producto del mismo, se destina a la prevencin y represin
del secuestro y, en general cuando los bienes decomisados no se destinan
para indemnizar los perjuicios sufridos por la vctima. Es as como la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de fecha agosto 9 de 1984 (proceso No.
1147), dijo:"El comiso, decomiso, o incautacin como se le ha denominado
indistintamente con mayor o menor propiedad es una entidad jurdico-
penal tan antigua como la mayor parte de las instituciones de orden
penolgico. una veces considerada como pena, otras como una medida de
seguridad patrimonial, o tambin como un efecto civil de la condena, y con
finalidades ya compensatorias o reparatorias, los Cdigos Penales han
reflejado indistintamente dichas tendencias". (C.Ctnal., Sent. sep. 1/94 C-
389, Antonio Barrera Carbonell).

JURISPRUDENCIA.- El comiso no es confiscacin. Constitucionalidad.
El comiso o decomiso opera como una sancin penal ya sea principal o
accesoria, en virtud de la cual el autor o copartcipe de un hecho punible
pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales
se cometi la infraccin y todas aquellas cosas o valores que provengan de
la ejecucin del delito, exceptundose, como es obvio, los derechos que
tengan sobre los mismos sujetos pasivos o terceros.

Como se advierte la confiscacin recae sobre bienes sin ninguna vinculacin
con las actividades ilcitas, mientras que el comiso o decomiso contempla la
169
prdida de los bienes vinculados directa o indirectamente con el hecho
punible.

La confiscacin la prohibe la Constitucin de 1991 en su artculo 34 cuando
expresa "Se prohiben las penas de destierro, prisin perpetua y
confiscacin". Y a rengln seguido seala "No obstante, por sentencia
judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave
deterioro de la moral social".

En cambio el comiso o decomiso no est prohibido por la Constitucin y por
el contrario se autoriza como sancin penal limitada a los bienes producto
del ilcito como a los efectos que provengan de su ejecucin, que es
precisamente el caso que aparece consagrado en el artculo 2o. del Decreto
05 de 1993.

Cabe recordar que el Cdigo de Procedimiento Penal tambin consagra en
los artculos 338 y 339 el comiso de bienes involucrados en el delito, como
represin penal accesoria.

Finalmente debe agregarse que la disposicin impugnada tampoco
contrara el artculo 58 de la Carta Poltica pues la propiedad privada que
all se protege es la adquirida conforme a las leyes civiles y no en
contradiccin a stas. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que la
propiedad es una funcin social que implica obligaciones lo que equivale a
decir que debe utilizarse en forma que no atente contra la comunidad o la
perjudique.

El destino provisional de los bienes y efectos utilizados en la comisin de los
delitos a que alude el artculo 2o. del Decreto 05 de 1993, como la utilizacin
de los medios de transporte decomisados, en favor de la Fiscala General de
la Nacin o de la entidad que sta designe -que vale la pena aclarar debe
tratarse de una entidad pblica-, tampoco lesiona precepto constitucional
alguno pues se trata de una medida precautelativa con la cual se busca
evitar que tales bienes se continen usando para actuaciones ilcitas y
adems garantizar el xito de la investigacin y la eficacia de la pena, al
igual que precaver deterioros o prdidas de los mismos.

La extincin del dominio una vez declarado el decomiso definitivo, en favor
del Estado en caso de que se profiera sentencia condenatoria es una
secuela de todo hecho delictuoso, que no viola el Estatuto Superior, puesto
que recae nicamente sobre los bienes, efectos e instrumentos con los cuales
se haya cometido el ilcito o las cosas y valores que provengan de su
ejecucin, dejando a salvo los derechos de los ofendidos y terceros.
(C.Ctnal., Sent. feb. 25/93 C-076, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein).
170
ART. 68.- Extincin del dominio. La extincin del dominio de bienes,
salvo los casos previstos en este cdigo, se regir por el
procedimiento establecido por la ley.

CONC.
C.P.P.: ART. 507.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS
Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 34.- Se prohiben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin.

No obstante, por sentencia judicial se declarar extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro
pblico o con grave deterioro de la moral social.

L. 333 DE 1996
(diciembre 19)
Por la cual se establecen las normas de extincin de dominio sobre
los bienes adquiridos en forma ilcita.

CAPITULO I
De la extincin del dominio

Artculo 1. Del concepto. Para los efectos de esta Ley, se entiende por
extincin del dominio la prdida de este derecho en favor del Estado, sin
contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna para su titular.

Artculo 2. De las causales. Por sentencia judicial se declarar la extincin
del derecho de dominio de los bienes provenientes directa o indirectamente
del ejercicio de las actividades que ms adelante se establezcan o que
hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios para la
realizacin de los mismos. Dichas actividades son: 1. Enriquecimiento ilcito
de servidores pblicos, de particulares. 2. Perjuicio del Tesoro Pblico que
provenga de los delitos de peculado, inters ilcito en la celebracin de
contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisin ilegal de
moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilcito de
actividades monopolsticas o de arbitrio rentstico; hurto sobre efectos y
enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el
patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilizacin indebida de
informacin privilegiada; utilizacin de asuntos sometidos a secreto o
reserva. 3. Grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma,
171
se entiende que son hechos de deterioran la moral social, los delitos
contemplados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes y las normas que
lo modifiquen o adicionen, testaferrato, el lavado de activos, los delitos
contra el orden econmico social, delitos contra los recursos naturales;
fabricacin y trfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas
militares, concusin, cohecho, trfico de influencias, rebelin, sedicin,
asonada o provenientes del secuestro, secuestro extorsivo o extorsin. 4. Los
eventos en que se utilicen bienes como medio o instrumentos de actuaciones
delictivas o se destinen a stas, salvo que sean objeto de decomiso o
incautacin ordenada dentro del proceso penal mediante providencia en
firme. 5. Tambin proceder la extincin del dominio cuando judicialmente
se haya declarado la ilicitud del origen de los bienes en los eventos
consagrados en los incisos 2 y 3 del artculo 7 de esta Ley, y en el Cdigo
de Procedimiento Penal.

Artculo 3. De los bienes. Para los efectos de esta Ley se entender por
bienes susceptibles de extincin del dominio todo derecho o bien mueble o
inmueble, *(con excepcin de los derechos personalsimos).

La extincin del dominio tambin se declarar sobre el producto de los
bienes adquiridos en las circunstancias de que trata esta Ley, los derivados
de stos, sus frutos, sus rendimientos, y sobre los recursos provenientes de
la enajenacin o permuta de bienes adquiridos ilcitamente o destinados a
actividades delictivas considerados como producto, efecto, instrumento u
objeto del ilcito. Cuando se mezclen bienes de ilcita procedencia con bienes
adquiridos lcitamente, la extincin del dominio proceder slo hasta el
monto del provecho ilcito.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, con
ponencia del magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo.

Artculo 4. De los bienes adquiridos por acto entre vivos. Tratndose de
bienes transferidos por acto entre vivos, proceder la extincin del dominio
cuando un tradente los haya adquirido en los casos contemplados en el
artculo 2 y los adquirentes hubieren actuado con dolo o culpa grave
respecto del conocimiento de las causales all contempladas. En los casos en
que se hubiere constituido fiducia o encargo fiduciario sobre los' bienes
respecto de los cuales se pretenda la extincin del dominio, bastar para su
procedencia que alguna de las causales sealadas en el artculo 2 sea
predicable del encargante o constituyente, sin perjuicio de los derechos de la
fiduciaria a su remuneracin y de los derechos de beneficiarios y terceros
que no hubieren actuado con dolo o culpa grave. Las disposiciones de esta
Ley no afectarn los derechos que con arreglo a las leyes civiles se deriven
de los negocios jurdicos vlidamente celebrados ni los de su invalidez,
172
nulidad, resolucin, rescisin e ineficacia para las partes y terceros, ni los
inherentes al pago de lo no debido ni al ejercicio de las profesiones liberales.

Artculo 5. De los bienes adquiridos por causa de muerte. Proceder la
extincin del derecho de dominio respecto de los bienes objeto de sucesin
por causa de muerte, cuando dichos bienes hayan sido adquiridos por el
causante en cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 2 de la
presente Ley. En el evento de haberse efectuado la particin y realizado el
pago del impuesto por el adjudicatario, as como la ganancia ocasional si la
hubiere, el Estado deber devolverlos para que sea procedente la ejecucin
de la sentencia.

Artculo 6. De los bienes equivalentes. Cuando no resultare posible ubicar,
incautar o aprehender otros bienes determinados sobre los cuales verse la
extincin del dominio, al momento de la sentencia podr el Juez declarar
extinguido el dominio sobre un valor equivalente. Lo dispuesto en el presente
artculo no podra interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe. Pargrafo. Antes de la sentencia de primera instancia no podr el
Juez que est conociendo de la accin de extincin de dominio aprehender,
ocupar u ordenar la prctica de medidas carteleras sobre bienes
equivalentes.

CAPITULO II
De la accin de extincin del dominio

Artculo 7. De la naturaleza de la accin. La accin de extincin del dominio
de que trata esta Ley es de naturaleza jurisdiccional y de carcter real, y
proceder contra el titular real o presunto o los beneficiarios reales de los
bienes, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya
adquirido, y sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. En
ningn caso se podr intentar la accin de extincin del dominio en forma
independiente, si hay actuaciones penales en curso. Si la accin penal se
extingue o termina sin que se haya proferido decisin sobre los bienes,
continuar el trmite ante el mismo funcionario que conoci del proceso
penal y proceder la declaracin de extincin del dominio de aquellos bienes
adquiridos en cualquiera de las circunstancias de que trata esta Ley. Si
terminado el proceso penal aparecieren nuevos bienes, en cualquier caso
proceder la accin de extincin del dominio ante el mismo funcionario que
conoci de la accin penal correspondiente.

Artculo 8. De la legitimacin. La Direccin Nacional de Estupefacientes, la
Contralora General de la Repblica y la Procuradura General de la Nacin,
de acuerdo con su especialidad, de oficio, a peticin de cualquier persona, o
de las entidades o autoridades extranjeras u organismos internacionales,
ejercern la accin de extincin del dominio sobre los bienes adquiridos en
las circunstancias de que trata la presente Ley. La Fiscala General de la
173
Nacin la iniciar de oficio. Pargrafo. De conformidad con los tratados y
convenios de colaboracin recproca las entidades o autoridades extranjeras
u organismos internacionales habilitados para ello, podrn solicitar que se
inicie la accin de extincin de dominio de que trata la presente Ley.

Artculo 9.* (De la prescripcin. La accin de extincin del dominio
prescribir en el trmino de veinte (20) aos contados desde la ltima
adquisicin o destinacin ilcita de los bienes, cualesquiera sea).


NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, con ponencia del
magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo

Artculo 10. De la autonoma. La accin de extincin del dominio es distinta e
independiente de la responsabilidad penal y complementaria de las
actuaciones penales. La declaracin de extincin del dominio corresponder
a los jueces competentes para conocer de las actuaciones penales. En
consecuencia, las entidades estatales legitimadas, en los casos en que los
bienes tengan su origen en una actividad delictiva, promovern la accin
consagrada en esta Ley cuando la actuacin penal termine por cualquier
causa y no se haya declarado en sta la extincin del dominio sobre los
bienes considerados como producto, efecto, instrumento u objeto del delito o
se hubiere declarado slo sobre una parte. Por las dems causales, dichas
entidades estatales debern instaurar la accin con absoluta independencia
de la actuacin penal. La providencia que declare la ilicitud de la
adquisicin del dominio de los bienes en un proceso penal y la sentencia
condenatoria que as lo establezca constituye prueba de la ilcita
procedencia de los bienes.

CAPITULO III
Del debido proceso y de los derechos de terceros

Artculo 11. Del debido proceso. En el ejercicio y trmite de la accin de
extincin del dominio se garantizarn el debido proceso, el derecho de
defensa y la plenitud de las formas propias del mismo.

Artculo 12. De la proteccin de derechos. Durante el procedimiento se
garantizarn y protegern los derechos de las personas y de los terceros,
para cuyo efecto no podr declararse la extincin del dominio:

1. En detrimento de los derechos de los titulares legtimos y terceros de
buena fe.

2. Si no estuvieren probadas las circunstancias contempladas en la ley.

174
3. Si no se hubiere garantizado el debido proceso y el derecho de defensa.

4. En todos los casos se respetarn el principio de la Cosa Juzgada.

Pargrafo. Los titulares de derechos o los poseedores de los bienes objeto de
la accin de extincin del dominio, as como los terceros, podrn comparecer
al proceso dentro de las oportunidades procesales previstas en esta Ley
para el ejercicio de su derecho de defensa. En todo caso, los que no
comparezcan estn representados por un curador ad litem, sin perjuicio de
que, en el evento de no comparecer durante el trmite *(por razones no
atribuibles a su culpa o dolo), puedan en cualquier tiempo antes del fallo
interponer las acciones y recursos legales que consideren pertinentes para
la defensa de sus derechos.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-1708 del 12 de diciembre de 2000, con
ponencia del magistrado Alvaro Tafur Galvis.

Artculo 13. De las vctimas. Toda persona y sus causahabientes forzosos a
quienes se les hubiere causado un dao por el titular de los bienes cuyo
dominio haya sido extinguido conforme a esta Ley, tendr derecho
preferencial a la reparacin integral siempre que el mismo haya sido
reconocido por sentencia judicial ejecutoriada.

Si los bienes hubieren ingresado al patrimonio del Estado, ste reembolsar
a las vctimas el monto de la indemnizacin hasta concurrencia del valor de
aqullos, para lo cual formularn solicitud en tal sentido acompaada de
copia autenticada de la sentencia ejecutoriada en la que le reconoce el
derecho y tasa el dao y de la sentencia que declar la extincin del
dominio, siendo aplicable en este evento lo dispuesto por el artculo 177 del
Cdigo Contencioso Administrativo.

En todo caso, el Estado se subrogar en los derechos que reconozca la
sentencia judicial a quien reciba un pago, segn lo provisto en el inciso
anterior, por la cuanta de lo pagado, y perseguir el patrimonio de la
persona obligada a resarcir el dao a que se refiera la correspondiente
sentencia judicial, con los mismos derechos reconocidos al beneficiario en
dicha providencia.

CAPITULO IV
Del procedimiento y de la competencia

Artculo 14. De la competencia. Corresponder a los funcionarios
competentes para conocer de las actuaciones penales la declaracin de
extincin del dominio cuando la adquisicin de los bienes se origine en
cualquiera de las circunstancias de que trata esta Ley, o cuando se trate de
175
bienes vinculados a actividades delictivas o destinados a las mismas, sin
perjuicio de que la accin de extincin del dominio sea iniciada por las
entidades estatales legitimadas con posterioridad a la terminacin de la
actuacin penal, cuando sta termine por cualquier causa y no se declare la
extincin del dominio o se declare slo sobre una parte de stos.

Modificado L. 504/99. Art. 34. Conocern de la extincin del dominio los
fiscales delegados ante los jueces penales de circuito especializados y el
supervisor de stos en los asuntos penales de su competencia y, en los
dems casos, la fiscala adscrita a la unidad especializada, o la que
determine el Fiscal General de la Nacin, as como los jueces penales de
circuito especializados o el juez penal del circuito que est conociendo de la
actuacin.

Artculo 15. Del trmite. El trmite de la extincin del dominio en las
actuaciones penales se surtir en cuaderno separado y se adelantar de
conformidad con las siguientes reglas:

a) El fiscal que deba conocer de la accin de extincin del dominio, de oficio
o por interposicin de demanda, ordenar su iniciacin mediante
providencia interlocutoria apelable en el efecto devolutivo indicativa de los
hechos en que se funda, los bienes y las pruebas o indicios, prevendr sobre
la suspensin del poder dispositivo y decretar la inmediata aprehensin y
ocupacin y las medidas preventivas pertinentes, si no se hubieren
adoptado en la actuacin penal;

b) En la misma providencia, ordenar la notificacin al Agente del Ministerio
Pblico y a las dems personas afectadas cuya direccin se conozca, que se
surtir segn las reglas generales, y dispondr el emplazamiento de las
personas respectivas, de los titulares actuales de derecho real principal o
accesorio que figuren en el certificado registral correspondiente, de los
terceros y personas indeterminadas con inters en la causa para que
comparezcan a hacer valer sus derechos, quienes tomarn la actuacin en el
estado en que se encuentre al instante de su comparecencia. El
emplazamiento se surtir por edicto que permanecer fijado en la Secretara
por el trmino de veinte (20) das y se publicar y divulgar por una vez
dentro de este trmino en un peridico de amplia circulacin nacional y en
una radiodifusora de la localidad. Cumplidas estas formalidades, si no se
presenta el emplazado dentro de los cinco (5) das siguientes al vencimiento
del trmino de fijacin del edicto, continuar la actuacin con un curador ad
litem;

4. c) Dentro de los diez (10) das siguientes al vencimiento del trmino de
comparecencia, deber contestarse aportando las pruebas o solicitando la
prctica de aqullas en que se funda la oposicin. En este mismo trmino, el
agente del Ministerio Pblico solicitar la prctica de pruebas;
176

d) Transcurrido el trmino anterior, se decretarn las pruebas conducentes y
pertinentes y las que oficiosamente considere el funcionario, quien fijar el
trmino para su prctica el cual ser de veinte (20) das, prorrogables por un
trmino igual por una sola vez;

e) Concluido el trmino probatorio, se surtir traslado por Secretara por el
trmino comn de ocho (8) das a los intervinientes para alegar de
conclusin y al agente del Ministerio Pblico para su concepto;

f) Transcurrido el trmino anterior, cuando el trmite hubiere sido conocido
por la Fiscala, dictar una providencia de acuerdo con lo alegado y
probado, en la cual concluya respecto de la procedencia o improcedencia de
la extincin del dominio. Si concluye sobre la procedencia de la declaratoria
de extincin del dominio, enviar inmediatamente el expediente al Juez
Regional en los asuntos de su competencia o al Juez Penal del Circuito en
los dems casos, quienes dictarn la respectiva sentencia de extincin del
dominio, verificando que durante el trmite que hubiere adelantado la
Fiscala se hubiera respetado el debido proceso, la plenitud de las formas y
la proteccin de derechos;

g) En contra de la sentencia que decrete la extincin del dominio procede el
recurso de apelacin conforme a las reglas generales. La que se abstenga de
esta declaracin se someter al grado de consulta.

Artculo 16. Proteccin de derechos. Los funcionarios competentes para
conocer de las actuaciones penales y de la accin de extincin del dominio,
garantizarn el debido proceso, el derecho de defensa, la plenitud de las
formas y observarn lo dispuesto en los artculos 4, 11 y 12 de la presente
Ley en materia de proteccin de derechos.

En todo caso, la extincin del dominio prevista en esta Ley no excluye la
aplicacin del decomiso, comiso, incautacin, aprehensin, ocupacin y
dems medidas consagradas por el ordenamiento jurdico en materia de
bienes.

CAPITULO V
Del procedimiento

Artculo 17. Del procedimiento. El procedimiento de la accin de extincin del
dominio, se sujetar a las disposiciones especiales contenidas en la
presente Ley.

Artculo 18. De la demanda. La demanda contendr los siguientes
requisitos:

177
a) Nombres y apellidos, identificacin y domicilio del titular presunto, del
real y de los terceros con inters en la causa, segn el caso;

b) La identificacin del bien o bienes, estimacin de su valor o de los bienes
o valores equivalentes;

c) La peticin de pruebas, acompaando las que tenga en su poder, y

d) La direccin del lugar para recibir notificaciones.

Artculo 19. De las medidas preventivas. Desde la presentacin de la
demanda y en cualquier estado del proceso, el demandante podr pedir la
prctica de medidas cautelares de los bienes sobre los cuales pretende la
extincin del dominio, para lo cual se observarn las reglas contenidas en el
Libro IV, Ttulo XXXV, del Cdigo de Procedimiento Civil.

Artculo 20. De la perentoriedad de los trminos. La inobservancia de los
trminos y oportunidades sealados en esta Ley constituye causal de mala
conducta sancionable con destitucin del cargo que ser impuesta por la
autoridad competente.

Artculo 21. De la sentencia. Si la sentencia declara la extincin del dominio,
ordenar la cancelacin de las limitaciones, desmembraciones, gravmenes,
embargos e inmovilizaciones e inscripciones que recaigan sobre los bienes y
su inscripcin en el registro competente sin costo alguno para el Estado.

Cuando los bienes objeto de extincin se encuentren gravados con prenda,
hipoteca o recaiga sobre stos algn otro derecho real accesorio distinto del
dominio o medida cautelar de embargo o secuestro decretado por autoridad
competente y debidamente inscrito con fecha anterior al decreto de medida
preventiva o de suspensin del poder dispositivo dentro del proceso de
extincin, la sentencia se pronunciar respecto de la eficacia o ineficacia,
licitud o ilicitud de los ttulos y derechos de conformidad con las
disposiciones civiles y establecidas en la presente Ley.

Si la sentencia declara la ilicitud o ineficacia de los ttulos y derechos de que
trata el inciso anterior, decretar igualmente su extincin y su inscripcin en
el registro competente sin costo alguno para el Estado.

En caso contrario, se decretar la venta en pblica subasta conforme a las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil y con su. producto se pagarn las
acreencias correspondientes. Los remanentes correspondern al Estado en
los trminos de la presente Ley.

Los titulares de los derechos contemplados en esta norma debern
comparecer al proceso de conformidad con lo dispuesto en el artculo 15 de
178
esta Ley. Quienes tengan legitimacin para concurrir al proceso podrn
impugnar la eficacia y licitud de los ttulos y derechos a que se refiere este
precepto.

Pargrafo. Tambin proceder la extincin del dominio sobre bienes
equivalentes, en el evento de que el Estado tuviere que reconocer a un
tercero el derecho que se hubiere probado en el proceso, respecto del cual se
haya establecido limitacin, gravamen o desmembracin, embargo, registro
de demanda, inmovilizacin e inscripcin sobre los bienes materia del
proceso.

Artculo 22. De la entrega. S la sentencia declara la extincin del dominio de
los bienes y stos no estuvieron en poder del Estado, ordenar su entrega
definitiva a quien corresponda y, ejecutoriada, comisionar para la
diligencia que se practicar de preferencia por el comisionado dentro de los
diez (10) das siguientes a la providencia respectiva.

Artculo 23. De la persecucin de bienes. El Estado podr perseguir bienes
de los que sea titular o beneficiario real la persona contra quien se dict
sentencia de extincin del dominio o sus causahabientes que no sean de
buena fe y hasta concurrencia del valor por el cual se decret la extincin.

CAPITULO VI
De la suspensin del poder dispositivo

Artculo 24. De la suspensin del poder dispositivo. Desde la providencia
que ordena el trmite de extincin, no podr adquirirse ni transferirse el
dominio de los bienes provenientes de actividades ilcitas, ni constituirse
derecho alguno, ni celebrarse acto, contrato o negocio jurdico alguno
respecto de stos, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

CAPITULO VII
Del Fondo para la Rehabilitacin, Inversin Social y la Lucha contra el
Crimen Organizado

Artculo 25. De la creacin del Fondo para la Rehabilitacin, Inversin Social
y la Lucha contra el Crimen Organizado. Crase el Fondo para la
Rehabilitacin, Inversin Social y la Lucha contra el Crimen Organizado, que
funcionar como una cuenta especial sin personera jurdica administrada
por la Direccin Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las polticas
trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Los bienes objeto de extincin del dominio, sin excepciones de naturaleza
alguna hechas las deducciones a que se refiere el artculo 21 de la presente
Ley, segn el caso, formarn parte de los recursos de este Fondo.

179
Pargrafo 1. Durante el desarrollo del proceso, la Direccin Nacional de
Estupefacientes podr destinar en forma provisional los bienes sobre los
cuales est vigente una medida cautelar, a las entidades oficiales o
instituciones de beneficio comn legalmente reconocidas. Los gastos de
conservacin estarn a cargo de la entidad destinataria. La Direccin
Nacional de Estupefacientes tomar las medidas necesarias para garantizar
que los bienes objeto de destinacin provisional continen siendo
productivos y generadores de empleo, para lo cual podr recurrir al
arrendamiento o fiducia de los bienes en caso de que la operacin genere
utilidades. Estos recursos debern destinarse a la financiacin de los
programas sociales de que trata esta Ley con preferencia en la
circunscripcin territorial en que se encuentran localizados.

Preferencialmente en tratndose de bienes rurales con caracterizada
vocacin rural, una vez decretada su extincin pasarn de manera
inmediata al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, para ser
aplicados a los fines establecidos en la Ley 160 de 1994.

Pargrafo 2. Desde la providencia que ordena el trmite de extincin del
dominio, la Direccin Nacional de Estupefacientes podr enajenar los bienes
fungibles o que amenacen deterioro, respecto de los dems bienes, si se
hiciere necesario en razn de lo oneroso de su administracin y custodia,
podr celebrar contratos de administracin con entidades pblicas o
privadas sometidas a vigilancia estatal.

En el evento en que los bienes hubiesen sido enajenados y se ordenare su
devolucin mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada, el Fondo
reconocer el precio de la venta con actualizacin de su valor, sin perjuicio
de las acciones consagradas en la ley.

Pargrafo 3. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgacin de
esta Ley, el Gobierno Nacional proceder a reestructurar la Direccin
Nacional de Estupefacientes para el cumplimiento de las funciones que se le
asignan.

Artculo 26. De la disposicin y destinacin de los bienes.*(Los bienes y
recursos sobre los cuales se declare la extincin de dominio, sin excepcin
alguna ingresarn al Fondo para la Rehabilitacin, Inversin Social y la
Lucha contra el Crimen Organizado y sern asignados por el Consejo
Nacional de Estupefacientes, de conformidad con los reglamentos,) para:

a) Financiar programas y proyectos en el Area de Educacin, Recreacin y
Deporte.

As mismo, los programas que prevengan el consumo de la droga, como los
que tiendan a la rehabilitacin y la promocin de la cultura de la legalidad;
180

b) Financiar programas de desarrollo alternativo para la erradicacin de
cultivos ilcitos;

c) Financiar programas para prevenir, combatir y erradicar la corrupcin
administrativa en cualquiera de sus manifestaciones;

d) Financiar programas de reforma agraria y de vivienda de inters social
para los desplazados por la violencia y los involucrados en los programas de
erradicacin de cultivos ilcitos;

e)Reembolsar en la hiptesis de que trata esta Ley, los daos causados a
los nacionales titulares y terceros de buena fe. Para ello financiar la
contratacin de seguros que cubran los riesgos por actos terroristas sbitos
y violentos y los perjuicios en que pueda incurrir la poblacin civil por esos
mismos actos, cuando no estn amparados, por el Gobierno Nacional
mediante plizas de seguros. Igualmente garantizar mediante la
contratacin de plizas expedidas por compaas de seguros, la proteccin
de los bienes sobre los cuales est vigente una medida cautelar o sobre
aquellos que sean objeto de extincin del dominio;

f) Financiar programas que ejecute el deporte asociado, con el objeto de
fomentar, masificar y divulgar la prctica deportiva. Igualmente, apoyar
programas recreativos, formativos y social comunitarios;

g) Financiar la inversin en preparacin tcnica y tecnolgica, en soportes
logsticos, adquisicin de equipos y nueva tecnologa, y, en general, en el
fortalecimiento de las acciones del Estado en su lucha contra el delito del
narcotrfico. Los bienes culturales e histricos sern asignados a las
entidades estatales pertinentes para los efectos consagrados en la
legislacin sobre la materia;

h) Financiar programas de rehabilitacin, educacin, capacitacin y
microempresas para la poblacin carcelaria;

i) Financiar programas de reubicacin dentro de la Frontera Agrcola, a
colonos asentados en la Amazona y Orinoqua colombiana;

j) Financiar todos los aspectos atinentes al cumplimiento de las funciones
que, competen al Consejo Nacional de Poltica Criminal;

k) Para financiar programas de nutricin a la niez de estratos bajos, a
travs del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;

l) Para financiar en parte la administracin de justicia a travs del Consejo
Superior de la Judicatura;
181

m) Financiar los programas de las mujeres cabeza de familia, menores indi-
gentes y tercera edad;

n) Para financiar el Programa de Bibliotecas Pblicas para Santa Fe de
Bogot;

o) Para financiar la asignacin de recursos al Fondo de Seguridad de la
Rama Judicial y del Ministerio Pblico;

p) Financiar programas de desarrollo humano sostenible en las regiones de
ecosistemas frgiles en los cuales se han realizado cultivos ilcitos;

q) Los bienes y recursos que se encuentren dentro de la jurisdiccin del
Departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, y
cuya extincin de dominio se haya decretado, conforme a la presente Ley,
sern asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes al Instituto de
Tierras del Archipilago, para el cumplimiento de sus fines, consagrados en
la legislacin correspondiente.

Mientras se crea el Instituto de Tierras del Archipilago el Consejo Nacional
de Estupefacientes asignar los bienes a programas de vivienda de inters
social reforma agraria, obras pblicas o para financiar programas de
educacin en el Archipilago y promover su cultura;

r) Financiar programas para poblacin de los discapacitados fsicos,
psquicos y sensoriales;

s) Financiar programas de recreacin y cultura de pensionados y la tercera
edad;

t) Implementacin de programas de vivienda de inters social;

u) Financiar programas para erradicar la indigencia en el pas.

(Pargrafo. Las tierras aptas para la produccin y que ingresen al Fondo que
se crea en la presente Ley, se adjudicarn a los campesinos e indgenas que
cumplan los requisitos establecidos. La adjudicacin se har de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 160 de 1994. Los desplazados por la
violencia y los involucrados en los programas de erradicacin de cultivos
ilcitos tendrn prioridad para la adjudicacin.)

NOTA: Los textos entre parntesis fueron declarados inexequibles por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-539 del 23 de octubre de 1997,
con ponencia del magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo

182

Artculo 27. Del ejercicio especializado y preferente. Sin perjuicio de la
competencia de los fiscales ante la Justicia Regional, de los que determine el
Fiscal General de la Nacin y de los Jueces Penales del Circuito, la Fiscala
General de la Nacin conformar, por reorganizacin de su planta de
personal, una unidad especializada para investigar bienes de ilcita
procedencia, adelantar la extincin del dominio en las actuaciones penales e
integrar un registro y control de los procesos en los cuales se inicie y declare
la extincin del dominio.

Las investigaciones preliminares para investigar bienes de ilcita
procedencia de la unidad especializada tendrn un plazo hasta de seis (6)
meses; en ellas se observar lo dispuesto en el artculo 2.

Los funcionarios competentes para conocer de la accin de extincin del
dominio la ejercern preferentemente, tratndose de las actividades
delictivas de organizaciones criminales, del crimen organizado y de la
corrupcin administrativa, de los delitos contemplados en el Estatuto
Nacional de Estupefacientes, contra el Rgimen Constitucional, la
Administracin Pblica, la Administracin de Justicia, la Seguridad Pblica,
los de secuestro, secuestro extorsivo, extorsin, lavado de activos,
testaferrato, enriquecimiento ilcito, as como los que sean predicables de la
subversin.

Las entidades estatales legitimadas para iniciar la accin y las funcionarios
competentes para conocer de la accin de extincin del dominio, informarn
a la Unidad Especializada de la Fiscala General de la Nacin de la
iniciacin del proceso dentro de los dos (2) das hbiles siguientes a su
iniciacin, con indicacin de las partes, bienes y persona o personas contra
quienes se promueva, as como de la sentencia que se pronuncie.

El deber de iniciacin del proceso de extincin del dominio se entiende sin
perjuicio de las obligaciones de informacin que corresponden a las
entidades estatales legitimadas, de sus funciones de inspeccin, vigilancia y
control, as como de las atribuciones y facultades especficas que se derivan
de stas.

Artculo 28. Del ejercicio temerario de la accin. En los eventos en que la
demanda interpuesta por la entidad estatal sea temeraria o motivada en el
dolo o culpa grave del funcionario que la interpuso habr lugar a la
indemnizacin de los daos causados al demandado, sin perjuicio de las
acciones penales y administrativas a que haya lugar.

Pargrafo. Quien realice una falsa denuncia en los supuestos de la presente
Ley incurrir en la sancin penal respectiva, incrementada hasta en una
tercera parte. Igual aumento se aplicar a la sancin a que se haga acreedor
183
el Fiscal o funcionario judicial que incurra en prevaricato, por indebida
aplicacin.

En todo caso, no se podr abrir o iniciar investigacin alguna contra
personas naturales o jurdicas con base en annimos o pruebas obtenidas
ilegalmente.

Artculo 29. Del mbito de aplicacin. Esta Ley se aplicar en todos los
casos en que los hechos o actividades a que se refiere el artculo segundo
hayan ocurrido total o parcialmente en Colombia, o cuando los bienes se
encuentren ubicados en el territorio nacional.

Respecto de aquellos bienes situados en el exterior cuyos titulares o
beneficiarios reales sean colombianos o cuando los hechos se hayan
iniciado o consumado en la Repblica de Colombia, se aplicar con sujecin
a los tratados y convenios internacionales.

Las disposiciones de esta Ley no sern aplicables respecto de tributos e
impuestos, ni a propsito de las otras formas de extincin del dominio
contempladas en la legislacin agraria, minera y ambiental, que se
regularn por las leyes sobre el particular.

Artculo 30. De la integracin. En los aspectos no contemplados en esta Ley
se aplicarn las disposiciones de los Cdigos de Procedimiento Penal, de
Procedimiento Civil y Contencioso Administrativo, en los que sean
compatibles con la naturaleza del proceso y las actuaciones que se realicen
en el mismo.

Artculo 31. (Autorizacin. Autorzase al Gobierno para abrir crditos
adicionales, y hacer las adiciones y traslados presupuestales que sean
necesarios para el cumplimiento de esta Ley.)

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-409 del 28 de agosto de 1997, con ponencia del
magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo.

Artculo 32. (Proteccin a la vivienda familiar. Sin perjuicio de disposicin
legal en contrario, la accin de extincin de dominio no proceder respecto
del bien inmueble amparado por el rgimen de patrimonio de familia
inembargable, o sobre bien afectado a vivienda familiar, siempre y cuando
dicho bien sea el nico inmueble en cabeza de su titular y su valor no
exceda de quinientos salarios mnimos legales mensuales al momento de la
declaracin de extincin.)

184
NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante la sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, con
ponencia del magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo.

Artculo 33. De la vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de su
promulgacin.

No obstante, la extincin del dominio se declarar, cualquiera sea la poca
de la adquisicin o destinacin ilcita de los bienes o derechos, aun
tratndose de situaciones jurdicas existentes con anterioridad a la vigencia
de esta Ley.

En todo caso, se entender que la adquisicin ilcita de los bienes no
constituye justo ttulo, causa un grave deterioro de la moral social y es
conducta con efectos permanentes.

JURISPRUDENCIA.- Los terceros de buena fe. La extincin del
domino cuando hay actuaciones penales en curso.

Segn lo expuesto, falta por definir, en el artculo 7, demandado en su
totalidad, la constitucionalidad de las expresiones "y sin perjuicio de los
derechos de los terceros de buena fe. En ningn caso se podr intentar la
accin de extincin del dominio en forma independiente, si hay actuaciones
penales en curso".

En cuanto a la primera parte de lo transcrito, nada hay de inconstitucional
en la norma y, por el contrario, como ya lo haba destacado la Corte en la
Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, al dejar a salvo los derechos de
quienes habiendo actuado de buena fe, sin dolo y sin culpa grave, son
actuales propietarios de bienes mal habidos, se preservan los valores
superiores de la justicia, la equidad y la seguridad jurdica. La buena fe se
presume en todas las relaciones que se establezcan entre el Estado y los
particulares, segn inexcusable mandato consagrado en el artculo 83 de la
Constitucin Poltica y, en consecuencia, la condena de la mala fe, que
resulta ser mucho ms estricta, perentoria y exigente en un sistema jurdico
que proclama y procura la transparencia como modelo de conducta colectiva,
parte del supuesto necesario de que se la demuestre de manera fehaciente,
indudable y plena, previo proceso judicial en el que quien es sindicado de
ella goce de todas las oportunidades de defensa.

...La otra parte de la norma, a cuyo tenor "en ningn caso se podr intentar
la accin de extincin del dominio en forma independiente, si hay
actuaciones penales en curso", tampoco viola precepto superior alguno, pues
no desvirta la autonoma de tal accin ni quebranta las reglas del debido
proceso, ni atropella los derechos del titular de los bienes, sino que apenas
busca prever con claridad la regla aplicable a los eventos en los cuales,
185
iniciado ya un proceso penal, estando en manos de la autoridad judicial
competente los elementos de juicio relativos a la comisin de uno o varios de
los delitos sealados en la Ley de extincin del dominio, y contando el
Estado con un material probatorio suficiente para que all mismo se defina lo
relativo a la aplicacin del artculo 34 de la Carta Poltica, ha de resolverse
acerca de bienes que ya estn judicialmente vinculados a los hechos
punibles objeto de verificacin. Se evita as la dualidad de procesos, se
previene la posibilidad de fallos encontrados y se realiza la economa
procesal, nada de lo cual rie con el artculo 29 de la Constitucin. Al
contrario, el precepto confiere certidumbre procesal y destaca con nitidez la
competencia de los jueces penales para resolver, escogidos como lo fueron
para el efecto por el legislador, quien contaba con plena atribucin
constitucional en la materia.

Por las mismas razones es exequible el inciso final del mismo artculo 7, que
dispone: "Si terminado el proceso penal aparecieren nuevos bienes, en
cualquier caso proceder la extincin del dominio ante el mismo funcionario
que conoci de la accin penal correspondiente".

La norma transcrita otorga efecto al carcter autnomo de la accin de
extincin del dominio, en los trminos resaltados por esta Corte en las
sentencias C-374 y C-409 de 1997, pues hace posible que se resuelva
acerca del tema patrimonial aunque el proceso penal haya culminado e
independientemente de la razn por la cual ello haya ocurrido, pero tambin
unifica la competencia, por razones de economa procesal, en cabeza del
juez que conoci sobre aqul.

No sobra recordar lo expuesto por la Corte al analizar la constitucionalidad
del primer inciso del mismo artculo 7 de la Ley 333 de 1996, del cual hacen
parte las expresiones ahora examinadas:

"Prohibe el legislador, en un aparte de la norma que no se encuentra
acusado, que la accin se intente en forma independiente si hay actuaciones
penales en curso, lo cual significa que, en tal evento, lo relativo a la extincin
del dominio deber tramitarse dentro del proceso penal, pero aclara en la
parte demandada cmo habr de procederse si la accin penal se extingue o
termina sin que se haya proferido decisin sobre los bienes. La autonoma
de la extincin del dominio respecto del proceso penal, y su naturaleza real,
avalan la constitucionalidad del precepto.

Claro est, el proceso de extincin del dominio podr iniciarse, con
independencia del proceso penal, sobre la base de que se acrediten los
presupuestos del origen viciado de la propiedad, particularmente en el
evento en que el proceso penal termine por muerte del procesado o cuando
por esas mismas causas el proceso penal no se hubiere iniciado" (Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997).
186

...Es evidente que, no estando unida la extincin del dominio de manera
exclusiva a la responsabilidad penal, la terminacin del proceso penal no
implica simultneamente la de la accin para intentar aqulla, desde luego
siempre que se acrediten los presupuestos del origen viciado de la
propiedad y que no se afecten los derechos de los terceros de buena fe.

...Lo dicho significa que, en el estado actual de la legislacin sobre la
materia, solamente puede hablarse de extincin del dominio cuando, en el
origen de la adquisicin de los bienes correspondientes est presente
cualquiera de los delitos que, configurando una de las tres causales
constitucionales, han enunciado los artculos 2 de la Ley 333 de 1996 y 14
de la Ley 365 de 1997, bien porque sea el mismo autor del delito el que
figura como propietario de los bienes, ya porque figure otro que los haya
adquirido de mala fe, por dolo o por culpa grave, o a sabiendas de su
viciada procedencia.

De lo cual se deduce que, mientras el legislador no enumere nuevas
conductas como constitutivas de alguna de las causales constitucionales, no
puede incoarse la accin de extincin del dominio, por cuanto ello implicara
flagrante violacin del artculo 29 de la Carta Poltica.

Por lo tanto, las expresiones "por las dems causales, dichas entidades
estatales debern instaurar la accin con absoluta independencia de la
actuacin penal", aunque sern declaradas exequibles, por cuanto se limitan
a contemplar que en el futuro -como resulta del artculo 34 de la Carta-
podrn tener operancia nuevas causales no necesariamente delictivas hoy
no establecidas, su constitucionalidad queda condicionada en el sentido de
que, en guarda del principio de legalidad, mientras tales nuevas causales
no se plasmen por el legislador, no se podrn iniciar procesos de extincin
del dominio con base en razones distintas de las que emanan de los delitos
enunciados en los artculos 2 de la Ley 333 de 1996 y 14 de la Ley 365 de
1997.

El ltimo inciso del artculo 10, acusado, establece que la providencia que
declare la ilicitud de la adquisicin del dominio de los bienes en un proceso
penal y la sentencia condenatoria que as lo establezca constituyen prueba
de la ilcita procedencia de los bienes. En principio, no hay necesidad, en
esos eventos, de buscar pruebas especficas al respecto en el proceso de
ndole patrimonial si ya se tiene la certidumbre del origen ilcito de los
bienes, segn lo actuado en el campo criminal. Y ello por razones de
economa procesal y sobre el supuesto del debido proceso aplicado en el
curso de la actuacin penal.

Ningn motivo de inconstitucionalidad puede esgrimirse al respecto, puesto
que los medios de prueba en todo tipo de procesos deben ser establecidos
187
por el legislador, quien obviamente, no obstante el carcter real de la accin,
no poda menos de tomar en cuenta, como elemento por probar dentro del
proceso de extincin del dominio, la definicin judicial acerca del delito a
partir del cual, segn lo ya explicado, se concreta cualquiera de las causas
contempladas en el artculo 34 de la Constitucin (artculos 2 Ley 333 de
1996 y 14 Ley 365 de 1997).

Claro est, la norma legal examinada atribuye el carcter de prueba de la
ilcita procedencia de los bienes a las providencias all enunciadas, sin que
ello signifique que stas sean las nicas encaminadas a demostrar los
elementos que hagan posible proseguir la actuacin judicial por el aspecto
patrimonial (extincin del dominio), pues hay eventos en los cuales debe el
juez buscar otra forma probatoria, de acuerdo con las normas generales,
para establecer la ilcita adquisicin de los bienes, como cuando el sindicado
de haber incurrido en el delito o delitos respectivos ha muerto sin que haya
culminado, o inclusive sin que se haya iniciado proceso penal en su contra.
(C.Ctnal., Sent. oct. 23/97 C-539, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo
Ahora bien, la extincin del dominio a la que se refiere el artculo 34 de la
Carta es la regulada en la Ley 333 de 1996.

La sentencia mediante la cual, despus de seguidos rigurosamente los
trmites legales y una vez observadas las garantas del debido proceso, se
declara la extincin del dominio, desvirta la presuncin de que quien
exhiba la titularidad de la propiedad de uno o varios bienes, que se procur
en contra del orden jurdico, la tena de manera legtima.

Se trata, entonces, de una providencia judicial que no crea a partir de su
vigencia el fenmeno de la prdida de una propiedad que se tuviera como
derecho del cual se despojara al propietario, sino que declara como el
artculo 34 de la Constitucin lo estatuye claramente que tal presunta
propiedad, dado su irregular origen, nunca se hizo merecedora de la
garanta ofrecida por la Constitucin, ni a la luz del artculo 30 de la Carta
Poltica anterior, ni con arreglo al 58 de la hoy vigente. Estos preceptos han
partido del esencial presupuesto de la licitud para cobijar bajo el manto de
la legitimidad y la tutela jurdica el derecho alegado por alguien. Resulta,
entonces, que la sentencia es meramente declarativa: aqul que apareca
como titular del derecho de propiedad jams lo fue ante el Derecho
colombiano, pues su titularidad estaba viciada desde el principio.

Sin embargo, aunque no tiene carcter especficamente penal sino
patrimonial, como el artculo 34 de la Constitucin consagra una
consecuencia negativa, que impone el Estado a una persona, ha de partirse
de la presuncin de inocencia (artculo 29 C.P.), es decir, de la hiptesis de
que aqulla s es la titular legtima del derecho de propiedad mientras no se
188
le demuestre, en el curso de un proceso judicial, con la integridad de las
garantas constitucionales, que, en efecto, la adquisicin que hizo de los
bienes que figuran en su patrimonio estuvo afectada por la ilicitud, el
perjuicio del Tesoro Pblico o el dao a la moral social, o que, aun siendo
ajeno al delito, en la adquisicin misma del bien afectado obr con dolo o
culpa grave. De no ser as, habr de tenrselo por tercero de buena fe, cuyo
dominio sobre el bien no puede ser objeto de extincin del dominio. La carga
de la prueba en contrario, de acuerdo con los sistemas probatorios que
establezca la ley, suficiente para desvirtuar las indicadas presunciones,
corre a cargo del Estado...

...La extincin del dominio, como de lo dicho resulta, es una institucin
autnoma, de estirpe constitucional, de carcter patrimonial, en cuya virtud,
previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las
garantas procesales, se desvirta, mediante sentencia, que quien aparece
como dueo de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias
previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisicin,
ilegtimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurdico, o a la moral
colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la proteccin otorgada
por el artculo 58 de la Carta Poltica. En consecuencia, los bienes objeto de
la decisin judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a
compensacin, retribucin ni indemnizacin alguna.

No se trata de una sancin penal, pues el mbito de la extincin del dominio
es mucho ms amplio que el de la represin y castigo del delito. Su objeto no
estriba simplemente en la imposicin de la pena al delincuente sino en la
privacin del reconocimiento jurdico a la propiedad lograda en contrava de
los postulados bsicos proclamados por la organizacin social, no solamente
mediante el delito sino a travs del aprovechamiento indebido del patrimonio
pblico o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el
respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le
haya sealado una pena privativa de la libertad o de otra ndole. Ser el
legislador el que defina el tipo de conductas en las cuales se concretan los
tres gneros de actuaciones enunciadas en el mandato constitucional...

...Como resulta de lo ya expuesto, la extincin del dominio no se confunde
con la confiscacin, de la cual el propio artculo de la Carta se ha encargado
de diferenciarla, al indicar que la prohibicin de esa pena no obsta para que
judicialmente se declare extinguido el dominio de los bienes mal habidos.

No estamos, entonces, ante un despojo absoluto del patrimonio de una
persona a manos del Estado, impuesto a ttulo de pena, generalmente bajo
una motivacin de carcter poltico. La extincin del dominio recae nica y
exclusivamente sobre los bienes adquiridos por enriquecimiento ilcito, en
perjuicio del Tesoro Pblico o con grave deterioro de la moral social, y slo
hasta el monto de la adquisicin no protegida constitucionalmente, pues,
189
como se ver, lo lcitamente adquirido escapa por definicin a la declaracin
judicial correspondiente, a menos que se trate de bienes equivalentes a los
mal habidos, sobre el supuesto de que, como lo indica el artculo 6 de la Ley,
resultare imposible ubicar, incautar o aprehender los bienes determinados
que primariamente deban ser afectados por la medida.

Es cierto que, como el artculo 1 lo establece, se declara la extincin del
dominio, en los casos previstos por la Carta, en favor del Estado, pero ello,
si bien no fue expresamente contemplado por la Constitucin, no la vulnera,
puesto que, de una parte, algn destino til habran de tener los bienes cuyo
dominio se declara extinguido y, de otra, est de por medio la prevalencia
del inters general, preservada por el artculo 1 de la Carta Poltica. Es
natural, entonces, que sea el Estado el beneficiario inicial de la sentencia
que decreta la extincin del dominio, recibiendo fsica y jurdicamente los
bienes respectivos, toda vez que ha sido la sociedad, que l representa, la
perjudicada por los actos ilcitos o inmorales que dieron lugar al aumento
patrimonial o al enriquecimiento irregular de quien figuraba como
propietario....

...No sobra anotar, sin embargo, que, como en esta sentencia se explica, la
norma constitucional tiene una mayor amplitud material que el Cdigo
Penal, es decir, que la enunciacin del enriquecimiento ilcito, del perjuicio
del Tesoro Pblico y del grave deterioro de la moral social abarca mucho
ms de lo que, en ejercicio de sus funciones, pueda el legislador sealar
como hechos punibles.

Para la Corte, es el legislador el llamado a concretar en qu consisten las
aludidas causales constitucionales de la extincin del dominio, y
evidentemente puede l considerar que tengan carcter de delictivas, pero
sin que por definirlo as en una determinada ley la presente, se agote su
facultad de prever en el futuro otros comportamientos, no necesariamente
calificados como delitos, que por causar dao al Tesoro Pblico o por afectar
la moral colectiva, ocasionen el proceso judicial de carcter patrimonial del
que se trata.

No es necesario, entonces, en trminos estrictamente constitucionales, que
se haya iniciado o que est en curso o haya habido un proceso penal para
que la accin de extincin del dominio pueda iniciarse ni tampoco para que
prospere. Todo depende, pues, del catlogo de conductas que el legislador
haya sealado como constitutivas de enriquecimiento ilcito, grave deterioro
de la moral social o perjuicio del Tesoro pblico. Bien puede l incorporar
comportamientos sancionados en la ley penal como delictivos, o aludir a
actos u omisiones que, aunque no elevados a la categora de punibles, o
habindola perdido, s contraren la moral o causen agravio al inters
patrimonial del Estado.

190
Aunque el legislador habra podido definir, como constitutivas de cualquiera
de las causales constitucionales de extincin del dominio, actuaciones u
omisiones no tipificadas en la ley como delitos, mientras no se produzca una
ley que as lo haga, el nico desarrollo legislativo al respecto es el contenido
en el artculo 2 de la Ley 333 de 1996, luego complementado por el artculo
14 de la Ley 365 de 1997, por fuera de cuyos linderos no puede abrirse
proceso alguno de extincin del dominio.

El legislador, entonces, no ha regulado todava el trmite de extincin del
dominio en aquellos casos que, segn la Constitucin, ameritan la aplicacin
de esa figura, pero que no implican necesariamente la comisin de un hecho
punible. (C.Ctnal., Sent. ago. 13/97 C-374, M.P. Jos Gregorio Hernndez
Galindo).

CAPITULO V
Tercero civilmente responsable

ART. 69.- Demanda. La vinculacin del tercero civilmente
responsable podr solicitarse con la demanda de constitucin de
parte civil o posteriormente, antes de que se profiera la providencia
que ordena el cierre de la investigacin, en escrito separado, el que
deber contener los mismos requisitos de la demanda de parte civil.
La demanda se notificar personalmente a quien se dirija y desde el
momento de su admisin se adquiere la calidad de sujeto procesal.
En tal virtud, deber dar contestacin a la demanda y podr
solicitar y controvertir pruebas relativas a su responsabilidad.

CONC.

C.P.P.: ARTS. 140, 141.

JURISPRUDENCIA.- Facultades y ejercicio del derecho a la defensa.
La preceptiva que permite derivar que la vinculacin al proceso penal del
tercero civilmente responsable est supeditada a la actuacin de la parte
civil y sta goza de una amplsima fase para ser reconocida dentro del
proceso penal ( desde su apertura hasta antes de proferirse sentencia de
segunda o de nica instancia, artculo 45 C. de P.P.), ha generado
confusiones, como la que llev al Tribunal a expresar, inextricablemente, que
al tercero civilmente responsable "le basta la garanta de un debido proceso,
con la sola notificacin de la demanda y la oportunidad para controvertir las
pruebas, que segn la decisin de la Corte (-Constitucional-), empieza con la
resolucin de apertura de instruccin y se finiquita, hasta antes de que se
profiera sentencia de segunda o nica instancia, sencillamente porque el
tercero es una parte accesoria del titular de la persona constituida como
Parte Civil" (f. 386 ib.).

191
Como tal interpretacin se la relaciona con el anlisis efectuado por la Corte
Constitucional al encontrar exequible lo dispuesto en los artculos154 y 155
del decreto 2700 de 1991 (sentencia C-541, septiembre 24/92, M.P. Dr.
Fabio Morn Daz), resulta necesario recordar sus consideraciones
relevantes:

"En este sentido queda claro que el llamado a responder en tales
condiciones, requiere del cumplimiento de este fundamental requisito de la
notificacin, que le da el carcter necesario para actuar dentro del proceso
como un sujeto procesal, con las facultades suficientes para controvertir las
pruebas que se reciban procesalmente para derivarle responsabilidad, para
constituir apoderado o para que se le nombre de oficio, para presentar
pruebas conducentes a demostrar la exclusin de su responsabilidad, para
interponer los recursos que se refieran a los actos que lo comprometan en la
citada responsabilidad; todo esto presupone que este sujeto procesal ha
podido participar en el trmite del proceso, a partir de la resolucin de
apertura de instruccin y previa la notificacin de la demanda hasta antes
de que se profiera sentencia de segunda o nica instancia, y su intervencin
en el eventual trmite incidental de liquidacin de perjuicios, que regula el
artculo 154, en concordancia con los artculos 56 a 62 del mismo estatuto
de procedimiento penal, se garantiza sobre la base de la preexistencia de la
sentencia ejecutoriada.

No comparte la Corte la interpretacin del actor en el sentido de considerar
que la hiptesis planteada por el artculo 154 reduce las oportunidades de
intervencin del 'tercero' slo a su participacin en el citado incidente; ms
bien, lo correcto es entender que esta participacin incidental corresponde a
una etapa posterior al trmite de la definicin judicial de la responsabilidad
de ste y de sus alcances concretos, durante la cual ha podido debatir
plenamente y a la luz de toda la normatividad sustancial que regula su
situacin jurdica, el compromiso civil que le cabe por el hecho de otro. Se
deja en claro que, como el llamamiento a responder civilmente por las
consecuencias del hecho punible de otro, debe hacerse por el funcionario de
conformidad con la ley sustancial previa solicitud del legitimado para
interponer las acciones concedidas, el tercero' puede controvertir los
fundamentos legales de aquella demanda. Obviamente, el debate procesal
de la accin civil contra el 'tercero', dada la naturaleza del proceso penal en
el que se surte y que condiciona de modo prevalente sus trmites, supone
que el llamado en tales condiciones debe actuar en el sentido de la
determinacin del grado de su responsabilidad."

Contrario a lo insinuado en las instancias, esa disertacin no deja lugar a
malos entendidos, cuando claramente se lee que debe tener la oportunidad
de "presentar pruebas conducentes a demostrar la exclusin de su
responsabilidad", adems de que su vinculacin se haga mediante
providencia motivada, que le sea debidamente notificada y que se le permita
192
recurrir, al igual que controvertir las pruebas allegadas en su contra, como lo
disponen los artculos 44 y 155 del Cdigo de Procedimiento Penal, en
defensa provista de apoderado, que puede estar orientada, amn de
cuestionar la responsabilidad penal del procesado, a desvirtuar su propia
responsabilidad civil o patrimonial, "conforme al Cdigo Civil" (artculo 153
ibdem).

Sobre el tema expres esta corporacin, en sentencia de casacin de junio
22 de 1994, radicacin 8400, M.P. doctor Edgar Saavedra Rojas:

"... no sucede lo mismo con el tercero civilmente responsable, por cuanto,
siendo un extrao frente a la comisin de un hecho delictivo, tal como
claramente lo define el artculo 153 del C.P.P., no tiene por qu estar atento
o esperar un procesamiento que le deduzca una responsabilidad
patrimonial. En esas condiciones, solamente despus de haber sido
convertido en sujeto procesal, con todas las formalidades que se han
establecido con ese fin (art. 44 ibdem), se puede llegar a condenar al tercero
civilmente responsable, y si a ello aspira la parte civil, habr de preocuparse
de llegar al proceso penal con la oportunidad necesaria para que el tercero a
quien demanda pueda ejercer a plenitud su defensa; imposicin que se
deduce de los derechos que el estatuto procesal le concede al tercero
civilmente responsable.

Esos derechos estn ntidamente definidos en el precepto 155 del estatuto
comentado, en cuanto consagra como facultades del sujeto procesal en
referencia: El tercero civilmente responsable tiene los mismos derechos y
facultades de cualquier sujeto procesal. No podr ser condenado en
perjuicios cuando no se haya notificado debidamente y se le haya permitido
controvertir las pruebas en su contra.

Del texto anterior se vislumbra que el legislador cuid muy bien de proteger
al tercero civilmente responsable para que, en caso de resultar condenado
dentro del proceso penal, tal decisin se adoptara despus de haberle dado
la ocasin de ser odo y vencido en juicio. Por tanto, mientras el tercero no
haya sido legalmente vinculado al proceso penal y no haya tenido la
oportunidad de ejercer realmente la defensa de sus intereses no es posible
que el juez penal profiera sentencia condenatoria en su contra.

La filosofa plasmada en las normas a las cuales alude este
pronunciamiento, que no es otra que el desarrollo de la garanta
constitucional del debido proceso, la sigue sosteniendo el legislador de
1993, pues, indudablemente para reforzar la garanta de los derechos del
tercero civilmente responsable, excluy la decisin sobre la responsabilidad
de ste en las sentencias anticipadas. (Ley 81/93, artculo5, numeral 5).

193
Con relacin al tema tratado conviene recordar que la Corte Suprema de
Justicia, declar la inexequibilidad de las disposiciones del Decreto 050 de
1987 que estableca la figura del tercero civilmente responsable,
precisamente con base en las limitaciones que se le presentaban a este
nuevo sujeto procesal para ejercer su defensa..."

El derecho a la defensa se constituye en la facultad plena y oportuna de
demostrar en el proceso que no se es responsable, o slo en determinado
grado. Su ejercicio conlleva que el vinculado conozca los cargos que se
elevan en su contra, a fin de que tenga la oportunidad de controvertirlos;
debe saber de llos con la suficiente antelacin, para que logre presentar las
pruebas o descargos que considere convenientes en salvaguardia de sus
intereses, ya que si apenas alcanza a percibirlos cuando ya no puede
debatirlos, el derecho a la defensa se hace nugatorio.

Si bien este derecho es regulado tradicionalmente con especial celo en lo que
tiene que ver con el procesado, no por ello resulta vlido concluir que est
instituido solo en su favor; por el contrario, es predicable en el beneficio lcito
de todos los que en el proceso tengan intereses en juego, ya que reconocerlo
a unos y no a los otros sera pretermitir el principio constitucional de la
igualdad ante la ley.(...)

...Una cosa es que la constitucin de la parte civil pueda intentarse hasta
antes de que se profiera sentencia de segunda o de nica instancia, por
expresa previsin legal (art. 45 C. de P. P.), y que la vinculacin del tercero o
terceros civilmente responsables deba ser postulada por tal parte civil, por
su inters en la reparacin del dao y la opcin de procurar la
indemnizacin por dentro del proceso penal, o en uno civil separado.

Pero este condicionamiento a que el afectado con el delito decida hacerse
parte dentro del proceso y llamarlos en tal calidad, no puede conducir a la
arbitrariedad que sojuzgue el derecho de defensa, constituyendo un acto de
deslealtad procesal que la parte civil con pretensiones de involucrar a
terceros en la responsabilidad patrimonial generada por el ilcito, espere
hasta ltimo momento para propiciar la convocatoria, cuando ya han
transcurrido etapas en que se pueda ejercer debidamente la defensa (CSJ,.
Cas. jun. 17/97 10260, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

ART. 70. Contestacin de la demanda. La contestacin de la
demanda deber hacerse dentro de los diez das siguientes a la
notificacin. En el escrito de contestacin, el tercero deber indicar
cules son los medios probatorios que pretende hacer valer para
oponerse a las pretensiones relativas a su responsabilidad. Este
escrito se pondr en conocimiento de los sindicados y de la parte
civil.

194

ART. 71 Intervencin de otros terceros. Dentro del proceso penal,
en ejercicio de la accin civil, podr proponerse la denuncia del
pleito y el llamamiento en garanta.

CONC.

CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
PARTES, REPRESENTANTES Y APODERADOS
TITULO VI
PARTES
CAPITULO III
INTERVENCIN DE TERCEROS Y SUCESIN PROCESAL

Art. 54.- Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga
derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deber
ejercitarlo en la demanda o dentro del trmino para contestarla, segn fuere
el caso.

Al escrito de denuncia acompaar la prueba siquiera sumaria del derecho
a formularla y la relativa a la existencia y representacin que fueren
necesarias.

El denunciado en un pleito tiene a su vez facultad para denunciarlo en la
misma forma que el demandante o demandado.

CPC
Art. 55.- Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deber contener:

1. El nombre del denunciado y el de su representante si aqul no puede
comparecer por s al proceso.
2. La indicacin del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su
residencia, y la de su habitacin u oficina y los de su representante, segn
fuere el caso, o la manifestacin de que se ignoran, lo ltimo bajo juramento,
que se entiende prestado por la sola presentacin del escrito.
3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que
se invoquen.
4. La direccin de la oficina o habitacin donde el denunciante y su
apoderado recibirn notificaciones personales.

CPC
Art. 56.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o., Num. 20. Trmites y
efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenar citar
195
al denunciado y sealar un trmino de cinco das para que intervenga en el
proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el trmino se aumentar
hasta por diez das. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable.

CPC
Art. 57.- Llamamiento en garanta. Quien tenga derecho legal o contractual
de exigir a un tercero la indemnizacin del perjuicio que llegare a sufrir, o el
reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de
la sentencia, podr pedir la citacin de aqul, para que en el mismo proceso
se resuelva sobre tal relacin. El llamamiento se sujetar a lo dispuesto en
los dos artculos anteriores.

DOCTRINA.- Descripcin de las instituciones. DEL LLAMAMIENTO EN
GARANTIA

Se presenta el llamamiento en garanta en sentido amplo, siempre que entre
la parte citada y la principal que la hace citar exista una realizacin de
garanta, tal como la acabamos de definir en el nmero anterior. Esa
garanta puede ser de dos clases: garanta real, cuando consiste en
responder por el goce y disfrute de un derecho real que ha sido transferido
por el garante al garantizado, y que, por lo tanto, tiene siempre un origen
contractual, como sucede en la eviccin de que responde el vendedor al
comprador, que recibe la denominacin de litis denuntiatio o denuncia de
pleito; o garanta personal, cuando se trata de responder por obligaciones
personales, como la de indemnizar perjuicios o restituir lo pagado, y por
tanto puede originarse directamente en la ley (como en el caso del patrn
que responde por los daos causados a terceros por su empleado o
dependiente y queda con derechos a repetir contra ste; art. 2352 del
Cdigo Civil) o tambin puede originarse en contrato, como en el caso del
fiador o asegurador que es obligado a pagas por su fiado o asegurado, pero
queda con derecho a repetir contra l.

Nuestro C. de P. C. permite la intervencin voluntaria en general, en el art.
52; pero contempla el llamamiento al proceso por motivo de una relacin de
garanta, distinta de la denuncia del pleito, en el art. 57, y la denuncia del
pleito que en el nmero siguiente estudiaremos, en los arts. 54 y 56.

Los requisitos, trmites y efectos del llamamiento en garanta, son los
mismos que para la denuncia del pleito se establece en los arts. 55 y 56 del
C. de P. C. y que veremos en los nums. 213 a 215.

DENUNCIA DEL PLEITO O LITIS DENUNTIATIO

La doctrina no limita la litis denuntiatio a los casos de garanta de derechos
reales, sino a los ms generales en que exista la accin reversiva o de
regresin hacia el tercero a quien se denuncia el pleito, y as se comprende
196
la garanta personal, tan frecuente en el campo de las obligaciones por
solidaridad o fianza o responsabilidad comn por hechos extracontractuales
culposos o dolosos.

De esta suerte, en el moderno derecho procesal la denuncia del pleito y el
llamamiento en garanta se consideran como una misma institucin
procesal; para extenderla tanto a la garanta real como a la personal de
origen contractual o extracontractual.

No dice el texto legal que la denuncia del pleito se limita al caso de eviccin
de derechos reales, sino que se refiere, en general, a los casos en que tenga
el derecho a denunciar el pleito conforme a la ley sustancial. Pero esto no
significa que sea necesaria una disposicin legal que expresamente hable de
denuncia del pleito, pues es suficiente que de su contenido se deduzca tal
derecho.

Pero nuestro C. de P. C. consagra en el art. 57 el derecho a citar otra
persona siempre que exista la relacin de garanta entre el denunciante y el
denunciado, para el resarcimiento del perjuicio o el reintegro de pago que
deba hacer como consecuencia del proceso, o tambin en razn de la ley, y
los casos de saneamiento de derechos reales en los arts. 54 a 56, como
denuncia del pleito.

La doctrina y la jurisprudencia nacionales entendieron durante la vigencia
del anterior C. de P. C. que slo en los casos de saneamiento de la eviccin
en derechos reales exista la denuncia del pleito, porque slo entonces la ley
civil habla expresamente de citar al tradente para que comparezca al
proceso a defender al comprador o adquiriente (C. C., arts. 1893 y ss.). Este
era el caso principal, sin la menor duda; pero podan darse otros, como los
comprendidos en los de llamamiento en garanta de que trata el art. 57 del
nuevo C. de P. C., norma que en aquel Cdigo no exista; pero ahora estos
deben entenderse como simple llamamiento en garanta, gracias a este
nuevo texto, que termin con el problema. (DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Teora General del Proceso.
Editorial ABC. Bogot. 1985. pgs. 359,360,361.).

ART. 72.- Medidas cautelares. El embargo y secuestro de bienes del
tercero civilmente se podr solicitar una vez ejecutoriada la
resolucin de acusacin. En lo dems, se seguirn las normas
consagradas en el procedimiento civil.

C.P.P.: ART. 60.

197
TTULO II
Jurisdiccin y competencia
CAPTULO I
Disposiciones generales

ART. 73.- Quienes ejercen funciones de juzgamiento. La
administracin de justicia en materia penal, durante la etapa del
juicio, se ejerce de manera permanente por la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de decisin penales
de los tribunales superiores de distrito, los jueces penales del
circuito, los jueces penales municipales, los jueces de menores, los
promiscuos y los de ejecucin de penas y medidas de seguridad.
Tambin administra justicia el Senado de la Repblica, en casos
excepcionales.

CONC.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO I
DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

Art. 116.- La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la
Nacin, los tribunales y los jueces, administran justicia. Tambin lo hace la
justicia penal militar.

El congreso ejercer determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les
ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en
los trminos que determine la ley.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

198
Art. 174.- Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la
Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica o quien
haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura y el fiscal general de la nacin, aunque hubieren
cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocer por hechos u
omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos.

Const.Pol.
TITULO VII
DE LA RAMA EJECUTIVA
CAPITULO VI
DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIN

Art. 213.- En caso de grave perturbacin del orden pblico que atente de
manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante
el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica, el
Presidente de la Repblica, con la firma de todos los ministros, podr
declarar el estado de conmocin interior, en toda la repblica o parte de ella,
por trmino no mayor de noventa das, prorrogable hasta por dos perodos
iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del
Senado de la Repblica.
...

En ningn caso los civiles podrn ser investigados o juzgados por la justicia
penal militar.

Const.Pol.
TITULO VII
DE LA RAMA EJECUTIVA
CAPITULO VII
DE LA FUERZA PBLICA

Art. 221.- Adicionado por Acto Legislativo 02 de 1995.- De los delitos
cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en
relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales
Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Tales
Cortes o Tribunales estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica
en servicio activo o en retiro.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES
199

Art. 246.- Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y leyes de la repblica. La ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 252.- Aun durante los estados de excepcin de que trata la Constitucin
en sus artculo 212 y 213, el gobierno no podr suprimir, ni modificar los
organismos ni las funciones bsicas de acusacin y juzgamiento.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 13. DEL EJERCICIO DE LA FUNCION JURISDICCIONAL POR
OTRAS AUTORIDADES Y POR PARTICULARES.

Ejercen funcin jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la
Constitucin Poltica:

1. El Congreso de la Repblica, con motivo de las acusaciones y faltas
disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la Repblica o quien
haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la
Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el
ejercicio de sus cargos.

2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre
competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no
podrn, en ningn caso, realizar funciones de instruccin o juzgamiento de
carcter penal; y,

3. Los particulares actuando como conciliadores o rbitros habilitados por
las partes, en asuntos susceptibles de transaccin, de conformidad con los
procedimientos sealados en la ley. Tratndose de arbitraje, las leyes
especiales de cada materia establecern las reglas del proceso, sin perjuicio
de que los particulares puedan acordarlas. Los rbitros, segn lo determine
la ley, podrn proferir sus fallos en derecho o en equidad.

200
L. 137 DE 1994
(junio 2)
Por la cual se regulan los Estados de Excepcin en Colombia

Artculo 42. Prohibicin de tribunales militares. Funciones judiciales de
autoridades civiles ejecutivas. Durante el Estado de Conmocin Interior los
civiles no podrn ser investigados o juzgados por Tribunales Penales
Militares.

JURISPRUDENCIA.- Limitacin a los particulares para el ejercicio de
la funcin jurisdiccional. As pues, en los artculos que fueron negados
se estableca la participacin de los particulares para ejercer funcin
jurisdiccional en los casos que determine la ley -en los que se entenda
incluido el jurado de conciencia-, y fue acogida por la mayora de la
Asamblea Nacional Constituyente la determinacin expresa de las
circunstancias en las cuales los particulares administran justicia, como
finalmente aparece en el inciso tercero del artculo 116 de la Carta:

...Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en
los trminos que determine la ley (negrillas no originales).

En este sentido, fue voluntad expresa del constituyente el hecho de
prescindir de la intervencin de particulares en la administracin de justicia
en calidad de jurados de conciencia. Dicha voluntad del autor de la norma,
tambin denominada criterio subjetivo o autntico, se expresa en este caso
por va negativa, al no consagrar una disposicin habindola considerado y
votado.

En otras palabras, puede afirmarse que en el caso concreto hubo
manifestacin directa del constituyente por va negativa, al considerar una
norma, votarla y rechazarla. (C.Ctnal., Sent. jun. 17/93 C-226, M.P.
Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Operancia del fuero militar. Tal como lo seala en
su concepto el Ministerio Pblico, el artculo 170 de la Constitucin vigente
cuando ocurrieron los hechos, y el artculo 221 de la actual, consagran fuero
funcional en favor de los miembros de la Fuerza Pblica, consistente en que
la autoridad competente para conocer de los procesos por los delitos que
ellos cometan estando en servicio activo y en relacin con el mismo servicio,
es la conformada por los Jueces y Tribunales Militares, aplicando el Cdigo
Penal Militar.

201
Esta norma Constitucional como es elemental saberlo, no puede ser
desconocida por ninguna ley, de manera que el planteamiento del
demandante es desacertado.

El Decreto 2790 de 1990, en cuanto establece la competencia para conocer
de las violaciones a la ley 30 de 1986, debe ser interpretado teniendo en
cuenta las excepciones, y una de ellas es precisamente la relacionada con el
fuero Constitucional, el cual prima respecto de todas las disposiciones
legales. Aplicando este principio al caso que nos ocupa, significa que an
siendo el delito cometido uno de los tipificados en el Estatuto Nacional de
Estupefacientes, por ser los autores miembros de la Fuerza Pblica en
servicio activo y haber realizado el comportamiento en relacin con el
servicio, lo cual no tiene ninguna discusin, su juzgamiento era de
competencia de la Jurisdiccin Penal Militar, como efectivamente ocurri.

Es oportuno aclararle al actor, que este fuero obra respecto de cualquier
delito, y no excluyendo lo que l llama delitos comunes porque no estn
descritos en el Cdigo Penal Militar. Su opinin en este punto tambin es
totalmente errnea.

De otra parte, el hecho de que el artculo 39 de la ley 30 cualifique el sujeto
activo exigiendo que se trate de Funcionario empleado pblico o Trabajador
Oficial no significa que est sealando competencia, pues se trata
simplemente de un elemento normativo del tipo. Valga decir: si quien realiza
la conducta descrita tiene la condicin exigida, su comportamiento ser
tpico, pero el juzgamiento se realizar atendiendo a los factores que regulan
la competencia, entre los cuales est el relacionado con el fuero. (CSJ,. Cas.
ene. 27/93 6942, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Contenido de la exencin penal para los
diplomticos. Precisamente la Convencin de Viena, adoptada por las
Naciones Unidas el 18 de abril de 1961 y aprobada por la Ley 6 de 1972,
consagr lo que en derecho internacional se denomina inmunidad o
privilegio diplomtico. En efecto, los agentes diplomticos y consulares
acreditados ante el Gobierno Colombiano estn exentos de jurisdiccin
penal, civil y administrativa (art. 31). Esta exencin de jurisdiccin se
extiende al personal administrativo y tcnico de la misin y a los miembros
de la familia de aqullos y de stos, siempre que no sean nacionales
colombianos y no tengan residencia permanente en nuestro pas (art. 37).

La exencin de jurisdiccin penal es absoluta, mientras que la exencin de
jurisdiccin civil y administrativa no se aplica en los tres casos de accin
real, sucesora, profesional o comercial taxativamente sealados en los
literales a), b) y c) del citado artculo 31 de la Convencin. Es por razn de
estas salvedades, slo en materia civil o administrativa, se repite, que el
artculo 235 de la Carta Poltica, cuando seala las atribuciones de la Corte
202
Suprema de Justicia, dice que le corresponde a la Corporacin conocer de
todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados
ante el Gobierno de la nacin, en los casos previstos por el derecho
internacional (subrayas fuera de texto) (...).

No existe, en cambio, similar disposicin en el Cdigo de Procedimiento
Penal, pues el artculo 68, norma que consagra la competencia de la Sala de
Casacin Penal, por el contrario, ni siquiera se refiere a los procesos
contenciosos que menciona el numeral 5 del artculo 235 de la Carta
Fundamental, sino que slo remite a los numerales 2, 3 y 4 del precepto
superior (cfr. num. 6) (...).

Ahora bien, con el fin de estrujar eventuales confusiones, tngase en cuenta
que estas reflexiones se refieren a los miembros de misiones diplomticas
acreditadas ante el Gobierno Colombiano y exentos de jurisdiccin, porque
los embajadores y jefes de misin diplomtica o consular de nuestro pas,
por ser nacionales colombianos, obviamente estn sometidos al juzgamiento
de esta Sala, previa acusacin del Fiscal General (C.N., art. 235-4 y CPP,
art. 68-6).. (CSJ, Cas. Oct. 31/96 12081. M.P. Jorge Anbal Gmez
Gallego.).

JURISPRUDENCIA.- Juzgamiento de militares. Significado de
actividades propias del servicio. Recurdese que la competencia
castrense de origen constitucional slo se estructura cuando el hecho que
motiva el proceso haya sido realizado por un miembro de las Fuerzas
Armadas o de la Polica Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que
la conducta tenga relacin con el servicio militar o policial, es decir, que no
basta que se trate de un militar o un polica en servicio activo, sino que es
necesario que la conducta ilcita haya sido realizada en relacin con el
servicio oficial a desempear.

Conforme al artculo 218 de la Carta Fundamental la Polica Nacional tiene
como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz.

Lo anterior significa que las nicas actividades que pueden considerarse
como propias del servicio son las encaminadas al mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar que
los habitantes vivan en paz y, por lo mismo y a contrario sensu, no pueden
serlo aquellas que tiendan a vulnerar tales derechos. (CSJ, Cas. Penal,
Sent. 8827. mar. 26/96. M.P. Jorge E. Crdoba Poveda). (CSJ, Cas. feb.
26/97, Rad. 9784, M.P. Jorge Enrique Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Competencia para juzgamiento de indgenas.
Para la revisin de este proceso, interesa de manera especial, la
203
competencia atribuida al legislador para sealar la forma de coordinacin
de la jurisdiccin indgena con el sistema nacional, pues si bien an no se
ha dado desarrollo legal en esta materia, la parte final del artculo transcrito
contiene una preocupacin del constituyente: al funcionar paralelamente la
jurisdiccin indgena con el sistema jurdico nacional, pueden presentarse
conflictos de competencias.

Es importante que el intrprete, en la solucin de estos conflictos, se atenga
a la exigencia de reconocimiento y del respeto por la dignidad de todos los
grupos humanos, teniendo en cuenta tanto la obligacin de proteger los
derechos bsicos de todos los individuos en tanto seres humanos, como el
reconocimiento de las necesidades particulares del sujeto como miembro de
un grupo cultural especfico. En este sentido, y para el caso que nos ocupa,
ciertas reglas interpretativas establecidas en los fallos de sta corporacin,
pueden servir de gua para abordar el presunto conflicto de competencias
entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin nacional, que el demandante
aduce:

1. En caso de conflicto entre el inters general y otro inters particular
protegido constitucionalmente la solucin debe ser encontrada de acuerdo
con los elementos jurdicos que proporcione el caso concreto a la luz de los
principios y valores constitucionales (C. Const. Sent. T-428/92. M.P. Ciro
Angarita Barn).

2. El procedimiento de solucin de conflictos entre unidad y autonoma debe
atender a las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el
grado de aislamiento o integracin de sta respecto de la cultura
mayoritaria, la afectacin de intereses o derechos individuales de miembros
de la comunidad, etc. Corresponder al juez aplicar criterios de equidad,
para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parmetros constitucionales
y jurisprudenciales establecidos al respecto (Ver por ejemplo, C. Const.,
Sent. C-136/96).

3. El derecho colectivo de las comunidades indgenas, a mantener su
singularidad, puede ser limitado slo cuando se afecte un principio
constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la
comunidad o de una persona ajena a sta, principio o derecho que debe ser
de mayor jerarqua que el derecho colectivo a la diversidad (C. Const., Sent.
254/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Ver tambin la sent. C-136/96).

Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones
especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades
indgenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus
propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su
mbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular
cosmovisin del individuo.
204

Sin embargo, esto no significa que siempre que est involucrado un aborigen
en una conducta reprochable, la jurisdiccin indgena es competente para
conocer del hecho. El fuero indgena tiene lmites, que se concretarn
dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos
sealar, que en la nocin de fuero indgena se conjugan dos elementos: uno
de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe
ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia
comunidad, y uno de carcter geogrfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de
acuerdo con sus propias normas. La distincin es importante, porque
algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial,
indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces,
que la coordinacin entre este tipo de fueros corresponde a las
circunstancias particulares de cada caso (Esta idea, al igual que los
ejemplos que la ilustran, fue desarrollada por Isabel Cristina Jaramillo, en
El liberalismo frente a la diversidad cultural. (SPP).

En efecto, la solucin puede variar si la accin tpica es cometida por
miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un indgena, de
manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su
comunidad por fuera del mbito geogrfico del resguardo. En el primer caso,
en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades
indgenas son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional; pero en el
segundo, el juez puede enfrentar mltiples situaciones no solucionables
razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo:

a) Cuando la conducta del indgena slo es sancionada por el ordenamiento
nacional, en principio, los jueces de la Repblica son los competentes para
conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra
comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor
entenda, al momento de cometer el ilcito, que su conducta era realmente
negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este
orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un
indgena que de manera accidental entr en relacin con una persona de
otra comunidad, y que por su particular cosmovisin, no le era dable
entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada
reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por especial relacin
con la comunidad mayoritaria conoca el carcter perjudicial del hecho,
sancionado por el ordenamiento jurdico nacional.

En el primer caso, el intrprete deber considerar devolver al individuo a su
entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia tnica; en el
segundo, la sancin, en principio, estar determinada por el sistema jurdico
nacional;

205
b) En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos,
es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensin de
tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intrprete deber tomar en
cuenta la conciencia tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura
a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indgena sea
juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurdico nacional, o si debe
ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias
autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.

No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de ...,
que la actividad de las jurisdicciones indgenas est condicionada a que
hayan ocurrido los hechos dentro de su mbito territorial. Como se ve, las
posibilidades de solucin son mltiples y atendiendo a las condiciones
particulares de cada caso, las comunidades indgenas podrn tambin
entrar a evaluar la conducta de un indgena que entr en contacto con un
miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no
slo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la
competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas,
el grado de aislamiento o integracin del sujeto frente a la cultura
mayoritaria, la afectacin del individuo frente a la sancin, etc. La funcin
del juez consistir entonces en armonizar las diferentes circunstancias de
manera que la solucin sea razonable. (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 T-496.
M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 74.- Quienes ejercen funciones de instruccin. Corresponde a la
Fiscala General de la Nacin dirigir, realizar y coordinar la
investigacin e instruccin en materia penal. La Fiscala General de
la Nacin actuar a travs del Fiscal General de la Nacin, los
fiscales que ste delegue para casos especiales y los fiscales
delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los tribunales
superiores de distrito, los jueces penales del circuito, los jueces
penales municipales y promiscuos. La Cmara de Representantes y
la Corte Suprema de Justicia ejercen funciones de instruccin en los
casos contemplados en la Constitucin Nacional.


CONC.
C.P.P.: ARTS. 112 a 121.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO V
DE LA CMARA DE REPRESENTANTES

206
Art. 178.- La cmara de representantes tendr las siguientes atribuciones
especiales:

...3o) Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al
Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces, a los magistrados de
la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del
Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nacin.

4o) Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el
Fiscal General de la Nacin o por los particulares contra los expresados
funcionarios y, si prestan mrito, fundar en ellas acusacin ante el Senado.

5o) Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las
investigaciones que le competen, y comisionar para la prctica de pruebas
cuando lo considere conveniente.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 249.- La Fiscala General de la Nacin estar integrada por el fiscal
general, los fiscales delegados y los dems funcionarios que determine la
ley.

El Fiscal General de la Nacin ser elegido para un perodo de cuatro aos
por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la
Repblica y no podr ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades
exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

La Fiscala General de la Nacin forma parte de la rama judicial y tendr
autonoma administrativa y presupuestal.

JURISPRUDENCIA.- Competencia nacional. ...ahora cuando se
institucionaliza en nuestro pas la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y en
que es a sta a la que se encomienda la tarea de dirigir, realizar y coordinar
la investigacin penal -art. 67 C.P.P.- en toda la Repblica de Colombia (art.
250-5, inc. 2o. C.N.: El Fiscal General de la Nacin y sus delegados tienen
competencia en todo el territorio nacional), estando sus DELEGADOS
facultados para asumirla en cualquier lugar del mismo (slo en casos que
podran denominarse particulares la labor investigativa est en la Cmara
de Representantes y Corte Suprema de Justicia) (CSJ,. Cas. sep. 21/92
7856, M.P. Jorge Enrique Valencia M.).

207
JURISPRUDENCIA.- Pertenencia a la rama judicial. Segn el artculo
250 de la Constitucin, corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de
oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Para tal
efecto, la misma norma dispone que la Fiscala asegure la comparecencia de
los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas
correspondientes y las providencias que fueren necesarias para hacer
efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios
ocasionados por el delito.

A la Fiscala General corresponde, adems, calificar y declarar precluidas
las investigaciones realizadas; dirigir y coordinar las funciones de polica
judicial que en forma permanente cumplen la Polica Nacional y los dems
organismos que seale la ley; velar por la proteccin de las vctimas, testigos
e intervinientes en el proceso e investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al imputado, respetando sus derechos fundamentales y las
garantas procesales que le asisten.

La nueva normatividad, que sustituy el sistema inquisitivo, vigente antes
de la Constitucin, por el acusatorio, dej pues en claro que las funciones de
investigacin y acusacin, por una parte, y de juzgamiento, por otra, fueron
confiadas a organismos diferentes que, muy a pesar de lo que alega el
demandante, pertenecen a la Rama Judicial si bien actan de manera
autnoma e independiente (Artculos 116, 228 y 250 de la Constitucin).
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-396, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

CAPTULO II
De la competencia

ART. 75.- De la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:

1. De la casacin.

2. De la accin de revisin cuando la sentencia, la preclusin de la
investigacin o la cesacin de procedimiento ejecutoriadas hayan
sido proferidas en nica o segunda instancia por esta corporacin o
por los tribunales superiores de distrito o por los fiscales que actan
ante ellos.

3. De la consulta y de los recursos de apelacin y de queja en los
procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores
de distrito.

4. De las colisiones de competencia que se susciten en asuntos de la
jurisdiccin penal entre las salas de un mismo tribunal, entre
208
tribunales o entre stos y juzgados de otro distrito judicial; o entre
juzgados de diferentes distritos.

5. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los artculos
174 y 235 numeral 2o. de la Constitucin Poltica.

6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artculo
235 numeral 4o. de la Constitucin Poltica.

7. De la investigacin y juzgamiento de los Senadores y
Representantes a la Cmara. Cuando los funcionarios a los que se
refieren los numerales 6o. y 7o. anteriores hubieren cesado en el
ejercicio de sus cargos, el fuero slo se mantendr para las
conductas punibles que tengan relacin con las funciones
desempeadas.

8. De las solicitudes de cambio de radicacin de procesos penales de
un distrito judicial a otro durante la etapa de juzgamiento.

9. Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los
consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar,
del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte
Suprema de Justicia y tribunales superiores de distrito,
procuradores delegados, Registrador Nacional del Estado Civil,
Director Nacional de Fiscala y directores seccionales de fiscala.

10. Del control de legalidad de las medidas de aseguramiento
proferidas por el Fiscal General de la Nacin o por los Fiscales
Delegados ante la Corte.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 85 a 88, 93 a 98, 205 a 231, 392.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS

Art. 186.- De los delitos que cometan los congresistas, conocer en forma
privativa la Corte Suprema de Justicia, nica autoridad que podr ordenar
su detencin. En caso de flagrante delito debern ser aprehendidos y
puestos inmediatamente a disposicin de la misma corporacin.

Const.Pol.
TITULO VIII
209
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO II
DE LA JURISDICCIN ORDINARIA

Art. 235.- Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1o) Actuar como tribunal de casacin.

2o) Juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los
altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho punible
que se les impute, conforme al artculo 175 numerales 2 y 3.

3o) Investigar y juzgar a los miembros del congreso

4o) Juzgar, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, a los ministros
del despacho, al Procurador General, al defensor del pueblo, a los agentes
del Ministerio Pblico ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los
tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al
Contralor General de la Repblica, a los embajadores y jefes de misin
diplomtica o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales
y a los generales y almirantes de la fuerza pblica, por los hechos punibles
que se les imputen.

5o) Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos
acreditados ante el gobierno de la nacin, en los casos previstos por el
derecho internacional.

6o) Darse su propio reglamento.

7o) Las dems atribuciones que seale la ley.

Pargrafo.- Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en
el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendr para las conductas
punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas.

L. 270/96.
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

ART. 16.Salas. La Corte Suprema de Justicia cumplir sus funciones por
medio de cinco salas, integradas as: la sala plena, por todos los
magistrados de la corporacin; la sala de gobierno, integrada por el
presidente, el vicepresidente y los presidentes de cada una de las salas
especializadas; la sala de casacin civil y agraria, integrada por siete
magistrados; la sala de casacin laboral, integrada por siete magistrados y
la sala de casacin penal, integrada por nueve magistrados.

210
Las salas de casacin civil y agraria, laboral, y penal, actuarn segn su
especialidad como tribunal de casacin. Tambin conocern de los conflictos
de competencia que, en el mbito de sus especialidades, se susciten entre
las salas de un mismo tribunal, o entre tribunales, o entre stos y juzgados
de otro distrito, o entre juzgados de diferentes distritos.

JURISPRUDENCIA.- Principio de limitacin en el trmite de
incidentes. Reitera la Sala que con motivo de incidentes como los de
recusacin e impedimentos o colisiones de competencia, solamente puede
pronunciarse sobre el asunto respectivo y, por lo tanto, no est facultada
para tomar decisiones sobre otros temas, como conocer y definir peticiones
de libertad. (CSJ,. Cas. nov. 3/98 14639, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Ampliacin de la competencia en lo relativo a la
libertad provisional. Esta Sala en provedo del 24 de febrero del corriente
ao, con ponencia del Magistrado doctor Juan Manuel Torres Fresneda, ante
actuacin similar cumplida por el Juez 2o. de Ejecucin de Penas y Medidas
de Seguridad de Medelln (proceso No. 11.198) record que "la competencia
que asiste a esta Sala de la Corte para conocer del recurso extraordinario de
casacin se define y regula por los artculos 235 de la Constitucin Poltica,
16 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, y 68 y 218 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, de los cuales asoma que el
nico tema ajeno a lo que constituye el objeto mismo y la decisin de la
impugnacin extraordinaria, es justamente el relativo a la libertad
provisional del procesado, segn as trasciende de los artculos 231 y 415-2
del Cdigo de Procedimiento Penal.

Ahora bien, tal competencia adicional y exceptiva, surge precisamente de la
naturaleza indivisible del fallo recurrido, que deja al privado conocimiento de
la Corte el respectivo asunto, y a su disposicin los procesados detenidos,
pues no prev el legislador la posibilidad de ejecutorias parciales o
fragmentarias de esa providencia, lo que trasciende los principios de unidad
procesal, de la naturaleza y contenido de la sentencia, del momento y
alcance de su ejecutoria, y de la facultad que asiste a la Sala para extender
los alcances del fallo de casacin an hacia los no recurrentes (artculos 88,
180, 196, 197 y 243 del Cdigo de Procedimiento Penal).

Consecuentes con lo dicho, por corresponder exclusivamente a esta Sala de
Casacin de la Corte Suprema de Justicia adoptar las decisiones relativas al
reconocimiento de rebajas de pena por las labores del recluso aqu
procesado, que incide en el pronunciamiento que deba adoptarse respecto
de la solicitud de libertad condicional entendida como provisional, habr de
declarar la nulidad del provedo de fecha 1o. de septiembre de 1997. (CSJ,.
Cas. mar. 11/98 11261, M.P. Didimo Paez Velandia).

211
JURISPRUDENCIA.- Limitacin a la competencia en el trmite de
incidentes " Ese especfico motivo por el cual se encuentran en la Corte las
presentes diligencias, lleva a la Sala a reiterar un vez ms su incompetencia
para adoptar decisiones distintas a las propias del respectivo trmite
incidental, bien sea de impedimento, recusacin, cambio de radicacin, o,
como en este caso, colisin de competencias.

Lo anterior por cuanto los cuestionamientos inherentes al objeto del proceso
principal -entre los cuales se encuentran las decisiones en torno a la libertad
del procesado-, deben ser resueltos por el funcionario de conocimiento, quien
es el responsable del mismo y no por quien legalmente est limitado a
adoptar de plano decisiones incidentales, como en este caso la Corte
Suprema de Justicia (arts. 68-5, 8 y 106 del C. de P. P. )." (CSJ,. Cas. mar.
4/97 12877, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Cuando se establece genricamente competencia
a la Corte Suprema de Justicia, se entiende a sus salas
especializadas. " Mas si tan solo por va de discusin se regresara al tema
de la competencia, se ha de tener en cuenta que en contra de cuanto
argumenta el recurrente, no es cierto que el artculo 186 de la Constitucin
Poltica le otorgue a la Sala Plena de la Corte la competencia para el
juzgamiento de los congresistas.

Como sucede, por va de ejemplo, con el artculo 175 de la Carta, que
tambin le adscribe a la Corporacin el juzgamiento de altos funcionarios del
Estado, lo que se dice en el precepto que invoca el recurrente es que De los
delitos que cometan los congresistas, conocer en forma privativa la Corte
Suprema de Justicia, nica autoridad que podr ordenar su detencin,
expresiones genricas y referidas al rgano competente, pero que de
ninguna manera adscriben en concreto ese conocimiento ni a la Colegiatura
en pleno, ni a una determinada de sus Salas.

...Y de ah tambin el que la Corte Constitucional haya sostenido, como ya
tuvo ocasin de recordarlo esta Sala al responderle aqu idnticas
pretensiones de la defensa, con motivo de la revisin de constitucionalidad
del proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, que esas
competencias asignadas a la Corte tienen que entenderse dentro del marco
que mas adelante establece la Carta Constitucional en el artculo 234, valga
decir que mediante su asignacin a sus Salas especializadas, razn que
reiteradamente se le ha dado al recurrente, sin que para controvertirla haya
tenido otro argumento distinto que el de volver sobre una norma
constitucional que ni contradice la del citado artculo 234, ni mucho menos la
del artculo 235, preceptos sobre los cuales han operado los
pronunciamientos dentro del control constitucional." (CSJ,. Cas. feb. 27/97
10189, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

212
JURISPRUDENCIA.- La competencia se extiende a la ejecucin de la
sentencia. A diferencia del anlisis que as infundadamente propone el
condenado, la Sala ha sido reiterativa en indicar que en procesos en que se
juzgue a personas con fuero los efectos de ste trascienden el fallo mismo,
comprendiendo as una prrroga de la competencia del juzgador natural que
le obliga a conocer tambin de la fase ejecutiva de la sentencia, pues la
dignidad que el cargo representa -razn de ser del instituto- no se fragmenta
por el hecho de que el proceso haya concluido, ni desaparece porque la
sentencia le haya sido adversa al aforado (Auto de julio 24 de 1.997, M. IR
Dr. Femando Arboleda Ripoll).

En consecuencia, aunque en efecto existen en esta ciudad, en uno de cuyos
establecimientos carcelarios el condenado se encuentra recluido, Jueces de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, la competencia de la Corte se
mantiene inalterable, pues mal podra entenderse que la garanta del fuero
termina con el proferimiento de la sentencia, como quiera que en la etapa
posterior a ella, esto es, durante su ejecucin, hay decisiones de
trascendental importancia, respecto de las cuales obran las mismas razones
que fundamentan el fuero para la investigacin y/o el juzgamiento, (Autos
de abril 24 de 1.996 y diciembre 16 de 1.997, M. P. Dr. Ricardo Calvete
Rangel; por consiguiente, de manera adversa a las pretensiones del
sentenciado, la Sala mantendr bajo su conocimiento la ejecucin del fallo
que en contra de aqul se profiriera. (CSJ,. Cas. ene. 27/2000 8664, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Fuero de los congresistas. Alcance. La anterior
Carta prevea la llamada inmunidad parlamentaria, que es la prerrogativa
que tienen los miembros de los cuerpos legislativos de no poder ser
investigados ni juzgados, mientras ejercen sus funciones, sin la autorizacin
previa de la cmara respectiva. En efecto, el artculo 107 de la constitucin
derogada sealaba que ningn miembro del Congreso poda ser
aprehendido ni llevado a juicio criminal sin permiso de la cmara a la que
perteneca. Esta figura fue eliminada por la Constitucin de 1991 y
sustituida por un fuero para los congresistas, segn el cual estos servidores
slo pueden ser investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia,
por los eventuales delitos que hayan cometido, pero esas acciones judiciales
no requieren de ninguna autorizacin previa de parte de las cmaras. En
efecto, la Carta seala que los delitos que cometan los congresistas sern
conocidos, "en forma privativa", por la Corte Suprema de Justicia (CP art.
186), quien tiene, por ende, como una de sus atribuciones constitucionales
propias, "investigar y juzgar a los miembros del Congreso" (CP art. 235 ord.
3o.)

Conforme a lo anterior, es claro que los congresistas gozan de un fuero
especial -ser juzgados slo por la Corte Suprema- y que este tribunal tiene
una competencia especfica en este campo: investigar y juzgar a estos
213
servidores pblicos. Ahora bien, el artculo 234 superior dispone que la ley
dividir a la Corte Suprema "en Salas" y sealar "a cada una de ellas los
asuntos que deba conocer separadamente y determinar aqullos en que
deba intervenir la Corte en pleno". Por su parte, el numeral 6o del artculo 68
del decreto 2700 de 1991 o Cdigo de Procedimiento Penal, establece que
corresponde a la Sala de Casacin Penal el juzgamiento de los congresistas.
Este desarrollo legal no plantea ningn problema; es ms, una norma
similar fue declarada exequible por esta Corte Constitucional, que consider
que, en virtud del principio de especialidad, es perfectamente natural que el
juzgamiento de los altos dignatarios que gozan de fuero sea adelantada por
la sala especializada en materia criminal, y no por el pleno de la Corte
Suprema.

Una primera conclusin se impone: la Sala de Casacin Penal es sin lugar a
dudas competente para conocer de los delitos cometidos por los
congresistas, y puede adelantar esas investigaciones en todo momento, sin
necesidad de ninguna autorizacin especial.

4- De otro lado, razones elementales de sentido comn y claras
prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de
Casacin Penal no cubre nicamente los delitos cometidos por los
congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos
hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios.
En efecto, el pargrafo del artculo 235, que seala las competencias de la
Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el
ejercicio del cargo, el fuero "slo se mantendr para las conductas punibles
que tengan relacin con las funciones desempeadas." Esto significa que la
Carta distingue dos hiptesis: mientras una persona sea congresista, ser
investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la
persona ha cesado en su cargo, entonces slo ser juzgada por esa alta
corporacin judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo. La
Constitucin admite entonces que los congresistas pueden cometer ciertos
delitos en relacin con sus funciones, que corresponde investigar a la Corte
Suprema de Justicia. (C.Ctnal., Sent. ene. 29/99 SU-047, M.P. Carlos
Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- El principio de la doble instancia no es absoluto.
Constitucionalidad de los procesos de nica instancia. Demanda el
actor la palabra nica, del artculo 68-2 del Decreto 2700 de 1991 (Cdigo
de Procedimiento Penal),(...). Entiende la Corte que la censura propuesta por
el demandante en cuanto al carcter nico de la aludida instancia guarda
relacin especfica con los juicios que la Corte Suprema debe adelantar
contra los congresistas, segn lo dispuesto en el numeral tercero del artculo
235 de la Constitucin Poltica, pues afirma que se los ha excluido de todo
recurso y garanta judicial posterior a la sentencia.

214
En primer lugar debe destacarse que la norma, entendida en su conjunto,
lejos de constituir un lmite al derecho de defensa de quien haya sido
condenado, lo que consagra es una posibilidad de revisin extraordinaria de
lo actuado, inclusive y con mayor razn cuando, segn el ordenamiento
jurdico, el trmite procesal no ha sufrido dos instancias.

Ello significa que, si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad de
la palabra mencionada, el efecto no sera otro que el de suprimir contra lo
que el demandante dice defender la accin de revisin y la consiguiente
competencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia,
cuando la sentencia ejecutoriada hubiese sido proferida en nica instancia.
(...).

Al efectuar el anlisis de constitucionalidad solicitado, esta Corte ha de
reiterar que el principio de la doble instancia, con todo y ser uno de los
principales dentro del conjunto de garantas que estructuran el debido
proceso, no tiene un carcter absoluto, como resulta del precepto
constitucional que lo consagra (artculo 31 C.P.), a cuyo tenor toda
sentencia judicial podr ser apelada o consultada salvo las excepciones que
consagre la ley (subraya la Corte).

Luego est autorizado el Legislador para indicar en qu casos no hay
segunda instancia en cualquier tipo de proceso, sin perjuicio de los recursos
extraordinarios que, como el de revisin, tambin l puede consagrar, y
sobre la base de que, para la defensa de los derechos constitucionales
fundamentales afectados por vas de hecho, quepa extraordinariamente, la
accin de tutela (...). (C. Ctnal., ago. 28/97 C-411. M. P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Juicio al presidente. La Corte slo adquiere
competencia merced a la acusacin de la Cmara. La Corte Suprema
de Justicia Sala Penal es el juez natural del Presidente de la Repblica,
cuando la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones
o delitos comunes. "... la Cmara de Representantes tiene la funcin
constitucional de investigar y acusar al Presidente de la Repblica o a quien
haga sus veces "con las mismas atribuciones, facultades y deberes que
los agentes de la Fiscala General de la Nacin cuando se trate de delitos
comunes (art. 333, inc. final de la Ley 5 de 1992). Y que al Senado le
corresponde el adelantamiento del juicio poltico y ulterior imposicin de la
sancin correspondiente, cuando la acusacin se refiera a causas
constitucionales, indignidad por mala conducta o delitos cometidos en
ejercicio de funciones.

Ahora, restara precisar que, de conformidad con el artculo 235 de la Carta,
la competencia para juzgar a los altos funcionarios del Estado con fuero
constitucional, incluido el Presidente de la Repblica, por delitos comunes o
215
delitos cometidos en ejercicio del cargo, radica en la Corte Suprema de
Justicia (...).

Pero la competencia para juzgar penalmente, slo la adquiere la
correspondiente Sala de esta Corporacin (CPP, art. 482, inc. 3) una vez el
asunto haya sido remitido por el Senado, previo el agotamiento del trmite
que a ste corresponde.

Y si no se han cumplido los pasos sealados en la ley los cuales
constituyen las formas propias de cada juicio a que se refiere el artculo 29
de la Constitucin Nacional, mal podra la Corte, accediendo al pedimento
de los libelistas, arrasar el principio ordenador de la funcin judicial y
garantista del debido proceso y "avocar directamente el conocimiento de la
actuacin que en contra del Presidente de la Repblica adelanta en la
actualidad la comisin de investigacin y acusacin de la Cmara de
Representantes". (CSJ, Cas. mar. 21/96. M.P. Fernando Arboleda Ripoll).


ART. 76.- De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales
de decisin de los tribunales superiores de distrito conocen:

1. En segunda instancia, de la consulta y de los recursos de
apelacin y de queja en los procesos que conocen en primera
instancia los jueces del circuito.

2. En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces del
circuito, de ejecucin de penas y medidas de seguridad, municipales,
de menores, de familia, penales militares, a los fiscales y agentes
del ministerio pblico delegados ante los juzgados por delitos que
cometan en ejercicio de sus funciones o por razn de ellas.

3. De la accin de revisin contra las sentencias, la preclusin de
investigacin o la cesacin de procedimiento ejecutoriadas que
hayan sido proferidas por los jueces del respectivo distrito o sus
fiscales delegados.

4. De las solicitudes de cambio de radicacin dentro del mismo
distrito.

5. De las colisiones de competencia que se presenten entre jueces del
circuito del mismo distrito o entre estos y los jueces municipales y
de stos cuando fueren de diferentes circuitos.

6. Del control de legalidad de las medidas de aseguramiento
proferidas por los Fiscales Delegados ante los tribunales superiores
de distrito judicial.
216

CONC.
C.P.P.: ARTS. 93 a 98, 191 a 199, 220 a 231, 392.

L. 504/99.
ART. 39. TRANS.Los procesos que a la entrada en vigencia de la presente
ley estn en conocimiento de la justicia regional por delitos no previstos en el
artculo 5 de esta ley, se continuarn tramitando ante los jueces penales de
circuito competentes por el factor territorial.

L. 270/96.
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
ART. 19.Jurisdiccin. Los tribunales superiores son creados por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para el cumplimiento
de las funciones que determine la ley procesal en cada distrito judicial.
Tienen el nmero de magistrados que determine la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura que, en todo caso, no ser menor de tres.

Los tribunales superiores ejercern sus funciones por conducto de la sala
plena, integrada por la totalidad de los magistrados, por la sala de gobierno,
por las salas especializadas y por las dems salas de decisin plurales e
impares, de acuerdo con la ley.

PAR. TRANS. 1Mientras se integran las salas de decisin impares en
aquellos lugares donde existen salas duales, stas seguirn cumpliendo las
funciones que vienen desarrollando.

PAR. TRANS. 2Los tribunales superiores de distrito judicial creados con
anterioridad a la presente ley, continuarn cumpliendo las funciones
previstas en el ordenamiento jurdico.

JURISPRUDENCIA.- Fuero de los fiscales. Solo cobija delitos
cometidos en abuso de funcin. "...El artculo 70, literal c del Cdigo de
Procedimiento Penal consagra un fuero legal para el juzgamiento de los
fiscales ante los juzgados, adscribiendo dicha competencia a los Tribunales
Superiores de Distrito, en Sala de Decisin Penal, siempre y cuando se trate
de delitos que dichos servidores pblicos cometan "por razn de sus
funciones."

Tal fuero, sin embargo, dista de ser personal o referente a la investidura,
pues ni se extiende a la totalidad del tiempo en que el fiscal se desempee
como tal, ni cubre toda clase de infracciones, sino tan solo aquellas que se
cometan dentro de su ejercicio funcional o por razn del mismo, lo excluye no
solamente los llamados delitos comunes, sino an los de responsabilidad
que se cometan con el solo abuso del cargo, lo que parece indicar que esta
competencia especial refiere, a aquella responsabilidad adicional que la
217
Constitucin Poltica adjudica en su artculo 6. a los servidores pblicos, que
a diferencia de los particulares, no solo se deriva de la simple infraccin a la
constitucin y a la ley, sino adems "por omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones."

Tan especfica atribucin implica, entonces, dentro de otras consecuencias,
que para aquellos delitos en que a cuya ejecucin se llega tanto por el abuso
de la funcin como del cargo, la competencia se escinda, cubriendo el fuero
con exclusividad el evento primero, en tanto que si la infraccin ocurre por
un abuso de la investidura, habrn de conocer los funcionarios ordinarios,
con sujecin a los dems factores que determinan su intervencin en cada
caso concreto." (CSJ,. Cas. dic 16/97 13305, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- El fuero de jueces no es personal. - La competencia
que atribuye el artculo 69-2 del C. de P.P. a los Tribunales Superiores de
Distrito para que en Sala de Decisin Penal conozcan en primera instancia
de los delitos cometidos por los jueces, no corresponde en modo alguno a la
institucin de un fuero personal que se asimile a aquel que cobija a los altos
funcionarios del Estado y que consulta la estabilidad de las Instituciones
(artculos 96, 97, 102, 131 y 135 de la Constitucin Nacional). Trtase en
este caso de un fuero funcional, limitado al juzgamiento de aquellos hechos
realizados en ejercicio de sus funciones de administrar Justicia, o por razn
de ellas, lo que consulta ante todo y de manera exclusiva la vinculacin del
respectivo delito con el desempeo de los deberes que de modo expreso fija
la ley dentro de la respectiva rbita oficial. (CSJ,. Cas. abr. 22/91 5500,
M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

ART. 77.- De los jueces penales del circuito. Los jueces de circuito
conocen:

1. En primera instancia:

a) De los procesos penales contra los alcaldes, cuando la conducta
punible se haya cometido en ejercicio de sus funciones o por razn
de ellas, y

b) De los delitos cuyo juzgamiento no est atribuido a otra autoridad.

2. En segunda instancia de los recursos de apelacin y de queja, en
los procesos que conocen en primera instancia los jueces penales y
promiscuos municipales .

3. De las colisiones de competencia que se susciten entre los jueces
penales o promiscuos municipales del mismo circuito.

218
4. Del control de legalidad de las medidas de aseguramiento
proferidas por los fiscales delegados ante los jueces penales de
circuito.

NOTA: El Capitulo IV (transitorio) del Titulo I del Libro V, regula todo lo
relacionado con la actividad de los jueces penales del circuito
especializados.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 93 a 98, 191 a 199, 392.

JURISPRUDENCIA.- La competencia funcional la determina la ley y
no la categora de funcionario. Para el momento en que el Tribunal
Superior se abstiene de resolver de fondo la apelacin contra la decisin
absolutoria de primera instancia (o sea el 9 de Diciembre de 1992), el hecho
por el que se procesaba al imputado, y al cual se refera la sentencia, era de
competencia de los Juzgados Municipales en lo Penal ya que el objeto
procesal versaba sobre delito contra el patrimonio en cuanta no superior a
50 salarios mnimos legales (C.P.P. 73.1) y adems querellable (73.2).
Siendo ello as, la alzada corresponda a los Juzgados del Circuito conforme
al numeral 2 art. 72 ib. ya que se trata de la segunda instancia de proceso
de conocimiento de Juez Penal Municipal, y es dicha circunstancia, la
naturaleza del hecho, la que permite asumir la denominada competencia
funcional, que no la mera formalidad de que el provedo haya sido dictado
por dicha categora de funcionarios. Otra cosa es que se hubiese creado una
situacin ad hoc y atpica que la ley procesal no previo y a la cual no otorg
correctivo especfico, dejndola diferida a la regla general del procedimiento.

De lo anterior se deriva, entonces, que el proceso si tuvo dos instancias y
que por ello no se produjo vicio de actividad que origine la nulidad de la
actuacin. Precisamente es como consecuencia del desarrollo de la segunda
instancia, en la que el Juzgado del Circuito acta como el Juez ad quem por
expresa disposicin legal, que se revoca la sentencia de absolucin y se
reemplaza por fallo de condena. El Juzgado del Circuito ejerce, en ese
momento, la denominada competencia funcional de segunda instancia,
atribucin que como lo seala Leone "la determina la distribucin de la
jurisdiccin penal en relacin a las fases de desarrollo de la relacin
procesal penal o a particulares actividades". Agrega el mismo autor que son
razones de diversa ndole las que inducen al legislador a dividir el proceso
no solo en varios grados, sino tambin en varias fases, a cada cual
corresponde una determinada competencia que se denomina funcional. Y
cita como ejemplo de esas distintas razones, las atinentes a la
especializacin de funciones, particular capacidad o particular estructura u
organizacin del oficio y divisin del trabajo. (Tratado de Derecho Procesal
Penal; T. I, p. 361). (CSJ,. Cas. ago. 2/95 S-9923, M.P. Carlos E. Meja
Escobar).
219



ART. 78.- De los jueces penales municipales. Los jueces penales
municipales conocen:

1. De los procesos por delitos contra el patrimonio econmico cuya
cuanta no exceda de cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

2. De los procesos por delitos que requieran querella de parte,
cualquiera sea su cuanta, excepto la injuria (C.P. artculo 220);
calumnia ( C.P. artculo 221); injuria y calumnia indirecta (C.P.
artculo 222); injuria por vas de hecho ( C.P. artculo 226); injurias o
calumnias recprocas ( C.P. artculo 227).

3. De los procesos por delitos de lesiones personales.

La competencia por la cuanta se fijar definitivamente teniendo en
cuenta el valor de los salarios mnimos legales mensuales vigentes
al momento de la comisin de la conducta punible.

CONC.

L. 270/96.
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.
ART. 21.Integracin. La clula bsica de la organizacin judicial es el
juzgado, cualquiera que sea su categora y especialidad y se integrar por el
juez titular, el secretario, los asistentes que la especialidad demande y por
el personal auxiliar calificado que determine el Consejo Superior de la
Judicatura.

L.E. 270/96.
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.
ART. 22.Rgimen. Los juzgados civiles, penales, agrarios, de familia,
laborales y de ejecucin de penas que de conformidad con las necesidades
de la administracin de justicia determine la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura para el cumplimiento de las funciones que
prevea la ley procesal en cada circuito o municipio, integran la jurisdiccin
ordinaria. Sus caractersticas, denominacin y nmero son establecidos por
esa misma corporacin, de conformidad con lo establecido en la presente
ley.

Cuando el nmero de asuntos as lo justifique, los juzgados podrn ser
promiscuos para el conocimiento de procesos civiles, penales, laborales,
agrarios o de familia.
220

JURISPRUDENCIA.- La competencia se conserva a pesar de las
variaciones en el salario mnimo. En armona con la anterior
interpretacin, el articulo 73 del Cdigo de Procedimiento Penal seala que
la competencia por la cuanta se fijar definitivamente teniendo en cuenta
el valor de los salarios mnimos legales vigentes al momento de la comisin
del hecho, lo cual quiere decir que independientemente de las variaciones
que se produzcan en el valor del salario, la competencia se conserva, como
igualmente se conserva la calidad de delito para el hecho objeto del
proceso. (CSJ,. Cas. nov. 5/97 11138, M.P. Ricardo Calvete Rangel).


ART. 79.- De los jueces de ejecucin de penas y medidas de
seguridad. Los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad
conocern de las siguientes actuaciones:

1. De las decisiones necesarias para que la sentencia ejecutoriadas
que impongan sanciones penales se cumplan.

2. De la acumulacin jurdica de penas en caso de varias sentencias
condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma
persona.

3. Sobre la libertad condicional y su revocatoria.

4. De lo relacionado con la rebaja de la pena, redencin de pena por
trabajo, estudio o enseanza y sobre la sustitucin, suspensin o
extincin de la sancin penal.

5. De la aprobacin de las propuestas que formulen las autoridades
penitenciarias o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios
administrativos que supongan una modificacin en las condiciones
de cumplimiento de la condena o una reduccin del tiempo de
privacin efectiva de la libertad.

6. De la verificacin del lugar y condiciones en que se deba cumplir
la pena o la medida de seguridad. 7. De la aplicacin del principio
de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a
reduccin, modificacin, sustitucin o extincin de la accin penal.

8. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria
cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o
haya perdido su vigencia. Cuando se trate de procesados o
condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la
competencia para la ejecucin de las sanciones penales
permanecer en la autoridad judicial de conocimiento. Pargrafo
221
transitorio. En aquellos distritos judiciales donde no se hayan
creado las plazas de jueces de ejecucin de penas y medidas de
seguridad, cumplirn estas funciones, mientras tanto, los jueces de
instancia respectivos.

CONC.
C.P.P.: ARTS.

Acuerdo 54/94. Consejo Superior de la judicatura.
Los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad, conocen de todas
las cuestiones relacionadas con la ejecucin punitiva de los condenados que
se encuentren en las crceles del respectivo circuito donde estuvieren
radicados, sin consideracin al lugar donde se hubiere proferido la
respectiva sentencia.

As mismo conocern del cumplimiento de las sentencias condenatorias
donde no se hubiere dispuesto el descuento efectivo de la pena, siempre y
cuando que el fallo de primera o nica instancia se hubiere proferido en el
lugar de su sede.

En los sitios en donde no exista an un juez de ejecucin de penas y
medidas de seguridad continuar dndose cumplimiento a lo dispuesto en
el artculo 15 transitorio del Cdigo de Procedimiento Penal.

PAR.Cuando algn condenado sea trasladado de penitenciara o pabelln
siquitrico, aprehender el conocimiento, el juez de ejecucin de penas
respectivo, a quien se remitir la documentacin correspondiente. Si no
hubiere juez de ejecucin de penas, reasumir la competencia el juez que
dict el fallo de primera o nica instancia.

JURISPRUDENCIA.- Juez competente. En efecto, el artculo 75 del Cdigo
de Procedimiento Penal seala que Los Jueces de Ejecucin de Penas y
Medidas de Seguridad en ejercicio de su facultad de ejecucin de las
sentencias proferidas por los Jueces Penales, conocen: 3.- De la acumulacin
jurdica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en
procesos distintos contra las mismas personas, norma de tal claridad que no
hace necesaria la intervencin de la hermenutica como no sea para
oscurecer su entendimiento como ha ocurrido con la interpretacin adoptada
por el Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad aqu colisionado.

4.- Ahora bien, si de lo que se trata es de dilucidar cul es el Juez de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad competente, entre los diversos
Juzgados de tal especialidad creados en el pas, debe entonces acudirse al
acuerdo 54 del 24 de mayo de 1994, proferido por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, donde se encuentra que es
competente el Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad del
222
circuito donde se halle la crcel en la que est recluido el interno. (CSJ,.
Cas. mar. 18/97 12807, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Su competencia es funcional no territorial. A su
turno, igualmente el artculo primero del Acuerdo 54 emanado de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es claro al sealar
que los Jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad, conocen de
todas las cuestiones relacionadas con la ejecucin punitiva de los
condenados que se encuentren en las crceles del respectivo Circuito donde
estuvieren radicados, sin consideracin al lugar donde se hubieren proferido
la respectiva sentencia.

...Lo anterior porque en estricto sentido la competencia que la ley otorga a
los Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad es funcional y no
territorial por cuanto est relacionada directamente con el fallo de cuya
ejecucin se trate y referida exclusivamente al cumplimiento de sentencias
condenatorias proferidas por los jueces penales; independientemente del
lugar donde stas hayan sido emitidas, de la categora del funcionario que
las emiti y del Circuito o Distrito en que se hallen radicados. (CSJ,. Cas.
mar. 26/96 S-11228, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Ubicuidad. En efecto, ya se ha visto que a los
juzgados de ejecucin de penas se les fij su sede en el territorio de precisos
distritos judiciales, que son los encargados de proveer su nombramiento,
pero que su competencia, como era de esperarse, ni se circunscribi a los
asuntos del conocimiento de una sola categora de Despachos, ni
exclusivamente a los procesos surgidos de conductas ocurridas en su sede,
sino que dentro de un criterio de ubicuidad, se dieron a su conocimiento
todas aquellas causas falladas en cualquier parte del territorio nacional, a
condicin apenas, de que el reo de cuya situacin se trate, se halle
purgando pena en alguna de las crceles localizada en el Circuito de su
sede. (CSJ,. Cas. mar. 26/96 S-11377, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).


ART. 80.- Segunda instancia de las providencias adoptadas por los
jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad. La apelacin
interpuesta contra las decisiones judiciales proferidas por los jueces
de ejecucin de penas y medidas de seguridad, ser resuelta por la
sala penal de los tribunales del distrito al que pertenezca el juez.






223
CAPTULO III
Competencia territorial


ART. 81.- Divisin territorial para efecto del juzgamiento. El
territorio nacional se divide para efectos del juzgamiento en
distritos, circuitos y municipios. La Corte Suprema de Justicia tiene
competencia en todo el territorio nacional. Los tribunales superiores
de distrito judicial en el correspondiente distrito. Los jueces del
circuito en el respectivo circuito, salvo lo dispuesto en norma
especial. Los jueces municipales en el respectivo municipio. Los
jueces de ejecucin de penas y de medidas de seguridad en el
respectivo distrito.

CONC.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 89. REGLAS PARA LA DIVISION JUDICIAL DEL TERRITORIO. La
fijacin de la divisin del territorio para efectos judiciales se har conforme a
las siguientes reglas:

1. Son unidades territoriales para efectos judiciales los Distritos, los
Circuitos y los Municipios.
2. La Divisin del territorio para efectos judiciales puede no coincidir con la
divisin poltico administrativa del pas.
3. El Distrito Judicial est conformado por uno o varios circuitos.
4. El Circuito Judicial est conformado por uno o varios municipios,
pertenecientes a uno o varios Departamentos.
5. Una determinada unidad judicial municipal podr estar conformada por
varios municipios, con sede en uno de ellos.
6. Por razones de servicio podr variarse la comprensin geogrfica de los
Distritos Judiciales, incorporando a un Distrito, municipios que hacan parte
de otro. As mismo podr variarse la distribucin territorial en el distrito,
creando, suprimiendo o fusionando circuitos, o cambiando la distribucin de
los municipios entre estos.
7. La ubicacin geogrfica de las cabeceras de tribunal y de circuito podr
variarse disponiendo una nueva sede territorial en un municipio distinto
dentro de la respectiva unidad territorial.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura evaluar
cuando menos cada dos aos la divisin general del territorio para efectos
judiciales y har los ajustes que sean necesarios, sin perjuicio de las
facultades que deba ejercer cada vez que sea necesario.
224
ART. 82 .- De la Fiscala General de la Nacin. El Fiscal General de
la Nacin y sus delegados tienen competencia en todo el territorio
nacional. Sin embargo, debern acusar ante los jueces competentes
para conocer del proceso.

JURISPRUDENCIA.- Competencia para instruir y acusar. Por otra
parte, resulta indiscutible que no es la actuacin de un determinando fiscal
investigador la que fija la competencia del sentenciador, pues, como lo
advierte el Procurador Delegado, la competencia de aquellos servidores es
de orden nacional (art.97 C. de P.P.), mientras que de la acusacin debe
conocer exclusivamente el respectivo juez en quien confluyan los diversos
factores determinantes del conocimiento (funcional, material, territorial, por
fuero y por conexidad). Solo que en el caso presente esa competencia tiene
su explicacin probatoria en los trminos que aqu han sido resaltados, sin
que el censor haya probado la inexistencia de esos supuestos tan puntuales,
ni mucho menos que en su totalidad o parcialmente las infracciones tuvieron
ocurrencia en una jurisdiccin ajena al funcionario fallador. (CSJ,. Cas. abr.
22/98 10504, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Deslinde para efectos de competencia. Acusacin.
Aquella facultad que tiene el Fiscal en materia de instruccin es totalmente
autnoma e independiente y en nada se antepone a la divisin territorial
para efectos del juzgamiento que contempla el artculo 78 del ordenamiento
procesal penal; es por ello que el 79 ibdem, luego de reiterar la competencia
de las unidades de fiscala sin sujecin al territorio, hace la salvedad de
que, no obstante, el Fiscal General de la Nacional y los fiscales delegados
deben formular la acusacin ante el juez competente para conocer del
proceso que, para el caso, no es otro que el Juez Penal del respectivo Circuito
donde sucedieron los hechos.

Si as no fuere, le hubiera bastado al legislador sealar en el referido texto
procesal que la competencia para el juzgamiento la tendra el Juez del
Circuito donde la Fiscala profiri la resolucin de acusacin, lo cual, como
es obvio, no fue consagrado as y por lo mismo ninguna otra interpretacin
cabe hacer, ms an cuando el tenor literal de las disposiciones aludidas es
claro y preciso al deslindar una y otra etapa del proceso para efectos de la
competencia. (CSJ,. Cas. may. 7/96 S-10432, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).








225
ART. 83.- A prevencin. Cuando la conducta punible se haya
realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero,
conocer el funcionario judicial competente por la naturaleza del
asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la
denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigacin. Si se
hubiere iniciado simultneamente en varios sitios, ser competente
el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el
imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se
llev a cabo la primera aprehensin.

JURISPRUDENCIA.- La competencia a prevencin es una forma de
preservacin del derecho sustancial. La "competencia a prevencin",
regula en el artculo 80 del Cdigo de Procedimiento Penal, es uno de los
criterios fijados por el legislador para atribuir el conocimiento de un asunto a
un determinado funcionario. Por lo mismo, ante la posible comisin del hecho
punible "en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero"- incluida la
hiptesis de "delitos conexos ", segn expresa prevencin del inciso segundo
de la mencionada norma-, el juez de conocimiento no puede desprenderse de
la competencia y menos promover apresuradamente incidente con tal
finalidad, sin antes haber agotado la posibilidad de aplicar esta figura, pues
la teleologa de las actuaciones judiciales es la prevalencia del derecho
sustancial (art. 228 de la C. N. ,conc. art. 1 Ley 270/96), y la preservacin
de las actuaciones cumplidas- no su invalidacin-. (CSJ,. Cas. mar. 18/97
12488, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

CAPTULO IV
Comisiones

ART. 84.- Comisin. Para la prctica de diligencias, la Corte
Suprema de Justicia podr comisionar a cualquier funcionario
judicial o a sus magistrados auxiliares.

El Fiscal General de la Nacin y los fiscales de la Unidad Delegada
ante la Corte Suprema de Justicia podrn comisionar a los fiscales
auxiliares adscritos a sta.

Los tribunales de distrito judicial y otros funcionarios judiciales
podrn comisionar fuera de su sede, a cualquier autoridad judicial
del pas de igual o inferior categora. En la etapa de juzgamiento no
podr comisionarse a ningn funcionario de la Fiscala General de
la Nacin que haya participado en la etapa de instruccin o en la
formulacin de la acusacin.

Los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin no podrn
comisionar a las corporaciones judiciales, pero podrn hacerlo para
la prctica de cualquier prueba o diligencia a otros funcionarios
226
judiciales o con funciones de polica judicial, conforme a lo
dispuesto en el presente Cdigo. La decisin mediante la cual se
comisiona debe establecer con precisin las diligencias que deben
practicarse y el trmino dentro del cual deben realizarse.

JURISPRUDENCIA.- Fiscal General, facultades delegables e
indelegables. No obstante, dada la multiplicidad de funciones que
administrativa y judicialmente debe cumplir, nada impide que en aras de la
celeridad y eficacia de la instruccin y con el fin de asegurar los medios de
prueba y evitar que los rastros y vestigios de la ilicitud desaparezcan,
comisione a delegados de su dependencia para la prctica de actos
procesales que no cambien su potestad funcional frente a los asuntos que le
son privativos. El fuero obliga a que las decisiones fundamentales para los
fines del proceso sean tomadas directamente por l, tales como abrir o no
investigacin, definir la situacin jurdica, calificar el mrito del sumario y
todas las anlogas, pues lo contrario implicara despojar del fuero y de la
garanta de ser investigado y acusado por un funcionario especial como el
Fiscal General, al amparado con l. Por tal motivo, tales atribuciones no
pueden ser delegadas, so pena de quedar afectadas de nulidad. Pero en
cambio, si puede comisionar para la prctica de pruebas y diligencias que
no comporten la toma de decisiones de fondo relacionadas con los objetivos
del proceso penal y en las que el comisionado es un instrumento para
cumplir con el deber oficial. (CSJ,. Cas. oct. 8/97 13085, M.P. Jorge
Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- La comisin no implica el traslado de la
direccin del proceso. " La figura de la comisin permite a un funcionario
diferente al titular de la competencia evacuar algunas pruebas, situacin
que en manera alguna traslada la direccin del proceso del comisionante al
comisionado, como lo afirma el recurrente, pues ste debe limitarse al
puntual cumplimiento de la comisin en la forma y trminos que le haya sido
concedida." (CSJ,. Cas. feb. 7/97 10472, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- La comisin no es delegacin de jurisdiccin. Por
las razones expuestas, tampoco es inconstitucional la norma del artculo 82
del Cdigo de Procedimiento Penal, modificado por el 12 de la Ley 81 de
1993, en cuya virtud los funcionarios de la Fiscala pueden comisionar a
otros funcionarios judiciales para la prctica de cualquier prueba o
diligencia, ya que se trata de actuar en casos concretos en los que es
imposible que el titular de la funcin la ejerza directamente. Tal es el sentido
de toda comisin, entendida como procedimiento especial destinado al
debido cumplimiento de una diligencia judicial por funcionario distinto de
aquel a quien corresponde normalmente, ante circunstancias que impiden su
ejecucin directa por ste.

227
La comisin no representa en ese sentido una delegacin de la jurisdiccin,
que sera completamente inadmisible a la luz de la Carta, sino un medio
eficaz de garantizar que se administre pronta y cumplida justicia merced a
la oportuna ejecucin de actos procesales que de otra forma no podran
llevarse a cabo, al menos con la rapidez requerida.

Desde luego, el hecho de comisionar a un funcionario para la prctica de
pruebas o diligencias no implica que se renuncie a la funcin principal, que
en el caso de los fiscales es la de investigacin y acusacin, pues se
comisiona de manera concreta y determinada, reservndose el comitente la
decisin en aquellas materias que son propias de su competencia exclusiva.

Ha de entenderse que la prctica de pruebas por comisin obedece a muy
diversas razones, generalmente de orden fctico, como la necesidad de
llevar a cabo la actuacin respectiva fuera del territorio jurisdiccional del
comitente, la acumulacin de trabajo en el despacho de quien comisiona, la
urgencia de la prueba y la aplicacin de los principios de eficacia y
economa procesal. Es claro que, dadas esas condiciones, la comisin es un
instrumento para alcanzar los fines de la justicia, cuyo uso debe enmarcarse
dentro de los presupuestos e hiptesis que la respectiva norma legal
consagre y, claro est, sobre la base de que no puede convertirse en regla
general que desplace la funcin principal -investigacin y acusacin- a
manos de funcionarios ajenos a la Fiscala y de manera permanente, ya que
ello implicara una delegacin de jurisdiccin abiertamente inconstitucional.
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-396, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).


CAPTULO V
Cambio de radicacin

ART. 85.- Finalidad y procedencia. El cambio de radicacin podr
disponerse cuando, en el territorio donde se est adelantando la
actuacin procesal, existan circunstancias que puedan afectar el
orden pblico, la imparcialidad o la independencia de la
administracin de justicia, las garantas procesales, la publicidad
del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos
procesales o de los funcionarios judiciales.

JURISPRUDENCIA.- No procede por razones subjetivas. Aseverar que
los funcionarios Judiciales no van a observar la imparcialidad a que estn
obligados en sus actuaciones no es fundamento suficiente para pretender el
cambio de radicacin, y mucho menos cuando se basa en simples
apreciaciones subjetivas sin ningn respaldo procesal.

Adems, si las insinuaciones del peticionario lo que pretenden es plantear el
desconocimiento del debido proceso, del derecho de defensa, o la
228
declaracin de impedimento no declaradas, el actor debe acudir a los
mecanismos que el Cdigo de Procedimiento Penal le ofrece, entre ellos, la
reclamacin de nulidades, la interposicin de los recursos pertinentes, o en
su caso la recusacin, entre otros ms, pero no es a travs del cambio de
radicacin como el defensor puede hacer conocer sus inconformidades, las
que de otra parte estn lejos de acomodarse tpicamente a cualquiera de las
eventualidades que seala el artculo 83 ibdem. (CSJ,. Cas. nov. 4/98
14908, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Cambio de radicacin por la seguridad del
imputado. ...de acuerdo con el artculo 83 ibdem el fundamento del
cambio de radicacin tiene su razn de ser en el hecho de que "..en el
territorio donde se est adelantando la actuacin procesal, existan
circunstancias que puedan afectar el orden pblico, la imparcialidad o la
independencia de la administracin de justicia, las garantas procesales, la
publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad
personal.."

Es de advertir, en primer lugar, que a diferencia de lo que ocurre en otros
casos, la competencia por factor territorial en el punible de inasistencia
alimentaria no la determina el lugar de la perpetracin del hecho, sino la
residencia del sujeto pasivo del delito, cuando sea un menor (Art.271 Cdigo
del Menor), de tal manera que, por este concepto, existe prevalencia de
competencia, alterable solo en los casos especficos que menciona la ley.

Y es evidente que cuando la norma posibilita el cambio de radicacin por
virtud a "..la seguridad del sindicado o su integridad personal.." dice
relacin a la inconveniencia de que se tramite el proceso en ese territorio en
consideracin a que las especiales circunstancias sociales y de hecho,
pueden crear temores sobre la seguridad del imputado o su integridad
personal. (CSJ,. Cas. mar. 3/98 14150, M.P. Didimo Paez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Entidad de la causa que motiva el cambio de
radicacin. En repetidas ocasiones ha sostenido la Sala que el cambio de
radicacin est instituido para contrarrestar los factores que impidan el
cumplimiento de unas finalidades especficas, entre los que, ciertamente, no
se incluye cualquier dificultad inherente al desempeo profesional del
procurador judicial del encartado, sino aquellos que por su gravedad,
actualidad o inminencia, imposibiliten el ejercicio de la defensa tcnica como
garanta fundamental del procesado, y no puedan salvarse por mecanismo
distinto a la remocin del proceso. (CSJ,. Cas. feb. 17/98 13924, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Influencia de los medios de comunicacin. En
este orden de ideas, si lo aducido como circunstancia especfica para lograr
el cambio de radicacin es la intromisin de un manipulado medio de
229
comunicacin social para inducir las decisiones de la justicia, tal aserto
debe ser corroborado a travs de la clara demostracin de la fuerza,
contundencia y concluyente efecto con que el impertinente rgano de
difusin permea la labor judicial con acatados mensajes subliminales o con
opiniones a tal grado avasalladoras que de la desprevenida observacin del
caso se deduzca con marcada racionalidad que quien en ltimas seorea la
actividad es el factor extico y no lo que por naturaleza legal corresponde,
esto es, la conciencia impoluta y jurdica del funcionario. Dicho de otra
manera, es preciso descubrir la palpable, seria e incontrovertible relacin de
causa a efecto entre la actual instrumentalizacin del medio y los muy
posibles resultados, que de no evitarse a travs del traslado de la sede para
el juzgamiento, se pondra en evidencia en un futuro cierto el rompimiento de
la pedida imparcialidad e independencia a los administradores de justicia.
(CSJ,. Cas. abr. 21/98 14122, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Procedencia. Una vez ms debe reiterar la Sala que
el cambio de radicacin de un proceso penal, como excepcin a las reglas de
competencia por el factor territorial, procede cuando se acredita, en debida
forma, que en el lugar en donde se ventilan las diligencias existen
circunstancias que puedan afectar el orden pblico, la imparcialidad o la
independencia de la administracin de justicia, las garantas procesales, la
publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad
personal, tal como lo contempla el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento
Penal. (CSJ,. Cas. dic. 16/98 15249, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Excepcin al factor de competencia territorial. "
Uno de los factores determinantes de la competencia en materia penal es el
territorial y el cambio de radicacin es una excepcin legal al mismo. El
principio de que el juzgamiento debe tener ocurrencia en el lugar donde se
cometi el hecho, en consecuencia, no es absoluto. El mismo puede variarse
cuando en el territorio donde se est adelantando el proceso existan
circunstancias que puedan afectar el orden pblico, la imparcialidad o la
independencia de la administracin de justicia, las garantas procesales, la
publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad
personal." (CSJ,. Cas. mar. 19/97 12840, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- La solicitud debe acompaarse de las pruebas en
que se funda. En atencin al carcter dispositivo que los artculos 83 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal imprimieron al trmite de la
solicitud de cambio de radicacin, para el que no se prev trmino
probatorio, pues debe resolverse de plano, y la carga de la demostracin de
los supuestos fcticos en que se apoya est radicada en cabeza del
interesado en la aplicacin de este excepcional remedio, la Sala ha reiterado
la necesidad de allegar con la solicitud, los suficientes elementos de juicio
que permitan establecer la existencia, en el territorio donde se adelanta el
proceso, de reales circunstancias que puedan afectar el orden pblico, la
230
imparcialidad o la independencia de la administracin de justicia, las
garantas procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del
sindicado o su integridad personal.

En consecuencia, si el peticionario no allega con la peticin las pruebas en
que aquella se funda, corre el riesgo de que su pretensin resulte
imprspera, pues el funcionario jurisdiccional no puede sustituir en la labor
de demostracin de los supuestos de la solicitud, al sujeto procesal que
promueve el cambio de radicacin. (CSJ,. Cas. feb. /2000 16747, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 86. Solicitud de cambio. Antes de proferirse el fallo de
primera instancia, podr solicitarse el cambio de radicacin por
cualquiera de los sujetos procesales, ante el funcionario judicial que
est conociendo del proceso, quien enviar la solicitud con sus
anexos al superior encargado de decidir. El funcionario judicial que
est conociendo de la actuacin y los sujetos procesales podrn
solicitar el cambio de radicacin ante el funcionario competente
para resolverla.

ART. 87.- Trmite. La solicitud debe ser motivada y a ella se
acompaarn las pruebas en que se funda. El superior tendr tres
(3) das para decidir, mediante auto contra el cual no procede
recurso alguno.

JURISPRUDENCIA.- Se resuelve de plano. Como est claramente
contenido en el artculo 85 del Cdigo de Procedimiento Penal, el Juez
competente resolver la peticin de plano, nicamente con la motivacin de
la misma y las pruebas anexas, cuyo deber de adjuncin est radicado en
cabeza del interesado en la variacin de la radicacin. (CSJ,. Cas. oct.
23/97 13698, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Carga probatoria del peticionario. El cambio de
radicacin, como medida extraordinaria y de carcter excepcional que es en
relacin con el principio del juez natural y al factor territorial, puede
disponerse cuando se demuestre que donde se est adelantando la
actuacin procesal existen circunstancias que pueden afectar el orden
pblico, la imparcialidad o la independencia de la administracin de justicia,
las garantas procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del
sindicado o su integridad personal.

3. En esta materia, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte que
corresponde al peticionado motivar la solicitud y acompaar las pruebas
sobre cualquiera de esas circunstancias, toda vez que en el trmite
establecido por la ley para esta clase de peticiones, no existe perodo
probatorio, es decir, no hay lugar a ordenar ni practicar pruebas de oficio o a
231
solicitud de parte y los medios de conviccin deben ser presentados con la
solicitud. De no procederse de esta manera, la pretensin no est llamada a
prosperar porque la Corte o el Tribunal, segn el caso, no pueden suplir la
carga que le corresponde al sujeto procesal interesado. (CSJ,. Cas. dic.
16/99 16663, M.P. Alvaro Orlando Prez Pinzn).

ART. 88.- Fijacin del sitio para continuar el proceso. El funcionario
judicial competente, al disponer el cambio de radicacin, sealar el
lugar donde deba continuar el proceso. Cuando el cambio obedezca a
razones de orden pblico, se obtendr del Gobierno Nacional o
departamental, si fuere necesario, informe sobre los diferentes sitios
donde no sea conveniente la radicacin.

Si el tribunal superior de distrito, al conocer del cambio de
radicacin, estima conveniente que sta se haga en otro distrito, la
solicitud pasar a la Corte Suprema de Justicia para que decida.
Negado el cambio, podr el tribunal superior de distrito disponer lo
conveniente dentro del territorio de su competencia.


CAPTULO VI
Competencia por razn de la conexidad y el factor subjetivo

ART. 89.- Unidad procesal. Por cada conducta punible se adelantar
una sola actuacin procesal, cualquiera que sea el nmero de
autores o partcipes, salvo las excepciones constitucionales o
legales. Las conductas punibles conexas se investigarn y juzgarn
conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad
siempre que no afecte las garantas constitucionales.

JURISPRUDENCIA.- Unidad procesal y nulidad. Uno de los cnones que
regula el procedimiento penal es el principio de la unidad procesal, segn el
cual, slo se adelantar un proceso para investigar y juzgar cada hecho
punible, independientemente de la cantidad de autores o partcipes, como
tambin cuando se trate de hechos punibles conexos. Sin embargo, la
desobediencia de esta regla no tiene alcance de nulidad, porque la propia
ley as lo admite, salvo que se afecten garantas constitucionales (art. 88
C.P.P.), luego ese mandamiento no hace parte irreductible de la estructura
del sumario o del juicio, y por tanto, su incumplimiento no da lugar a la
transgresin del debido proceso. (CSJ,. Cas. ene. 29/99 11532, M.P. Edgar
Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- La pluralidad de autores no puede convertirse en
causa de dilacin. De otra parte, las determinaciones judiciales
demandadas no estn afectadas por el vicio que se les endilga, pues si bien
la legislacin ha establecido la unidad procesal, principio en virtud del cual,
232
por cada hecho punible se debe adelantar una sola actuacin sea cual fuere
el nmero de autores o partcipes, la propia normatividad admite la
proliferacin de actuaciones cuando excluye la posibilidad de que con ellos
se produzcan nulidades, dejando s a salvo la afectacin de garantas
constitucionales. Lo que no poda ser de otra manera, puesto que en los
casos de pluralidad de agentes del delito, la definicin de la situacin
procesal de un sindicado no podra convertirse en inconveniente dilacin del
procedimiento que se adelanta contra los dems, pues ello no solamente
prolongara la condicin sub judice de algunos de los implicados, sino que
an eventualmente podra constituirse en un factor que lleve a la
impunidad. (CSJ,. Cas. feb. 17/99 11129, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

ART. 90.- Conexidad. Se decretar solamente en la etapa de
investigacin, cuando:

1. La conducta punible haya sido cometida en coparticipacin
criminal.

2. Se impute a una persona la comisin de ms de una conducta
punible con una accin u omisin o varias acciones u omisiones,
realizadas con unidad de tiempo y lugar.

3. Se impute a una persona la comisin de varias conductas
punibles, cuando unas se han realizado con el fin de facilitar la
ejecucin o procurar la impunidad de otras; o con ocasin o como
consecuencia de otra.

4. Se impute a una o ms personas la comisin de una o varias
conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de
actuar de los autores o partcipes, relacin razonable de lugar y
tiempo, y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda
influir en la otra.


JURISPRUDENCIA.- Conexidad teleolgica, parattica e hipottica.
Algn autor (Pagliaro) ha dividido la conexidad sustancial en tres especies:
teleolgica, parattica e hipottica.

Aqulla se presenta en los casos en que una misma persona ejecuta varios
delitos unidos por un nexo de medio a fin, es decir, que se encuentran en la
misma cadena finalstica, por ejemplo: homicidio para cometer un robo.

El fin ltimo del culpable es uno slo: el robo.

Exige, como una condicin, fuera del nexo psicolgico que se acaba de
mencionar, que los delitos se realicen en momentos diferentes. De ah que
233
excluya de esta modalidad y de la conexidad, en general, el llamado
concurso ideal, afirmacin que es rebatida por otros autores.

En la conexidad parattica no existe una sola cadena finalstica sino dos
que coinciden en determinado momento y siguen juntas hacia un fin nico.
Tal es el caso de un delito cometido para asegurar el producto de otro. Este
no es ejecutado para ocultar el primero sino que incide sobre un elemento
separado de ste que es el producto o el provecho o el precio remuneratorio.
Por eso a los delitos comprometidos se les da el nombre de coordinados.

La tercera especie, o sea la llamada hipottica tambin contempla dos
cadenas finalsticas, como la anterior pero, a diferencia de lo que ocurre en
sta, no se sobreponen en ningn momento. Se trata del caso de un delito
cometido para ocultar otro v.gr. un homicidio ejecutado en el testigo de un
robo. El primero se desarroll por su cuenta o, mejor dicho, dentro de su
propia cadena finalstica, por ejemplo, cumplir una venganza. El segundo
est en la suya que puede no tener nada que ver con la primera. Pero este
ltimo delito no se hubiera llevado a cabo de no cometerse el primero, de
modo que, en cierta forma, le est subordinado.

Dados estos caracteres, convienen los autores en que el segundo delito
puede ser cometido por persona diversa (Pagliaro 72). (CSJ, Cas. Penal,
Sent. jun. 4/82).

JURISPRUDENCIA.- Conexidad sustancial y procesal. Rompimiento de
la unidad procesal. La conexidad sustancial, en sus diversas variantes
(ideolgica o teleolgica, consecuencial u ocasional) se da cuando en el
actuar del sujeto activo se presenta esa vinculacin o conexidad subjetiva
que une los varios comportamientos ilcitos que realiza; si no se da este
entrelazamiento subjetivo en la mente del sujeto activo respecto de los
diversos comportamientos, por ninguna circunstancia podr afirmarse la
existencia de esta forma de conexidad.

La conexidad procesal ha surgido doctrinalmente de la conveniencia de
juzgar en un mismo procedimiento, de manera regular delitos que sin estar
conectados subjetivamente, fueron cometidos en un mismo espacio
geogrfico y por tanto se presenta una comunidad de prueba. Sera por
ejemplo el caso de dos ladrones que sin conocerse deciden robar
separadamente en el mismo banco y a la misma hora. Es claro que en la
hiptesis ejemplificativa no existe conexidad de ninguna naturaleza, pero
nadie discutira que existe una comunidad de prueba que justifica que sean
adelantados y juzgados en un mismo proceso.

Con las breves nociones anteriormente dadas, es fcil concluir que en el
caso sometido a juzgamiento no existe ninguna forma de conexidad, porque
se trata de delitos perfectamente autnomos, realizados en espacios
234
geogrficos diversos y que la nica unin que los entrelaza es la presunta
omisin de las funciones en el empleado de rentas, al no haber dispuesto la
entrega de la mercanca decomisada a los funcionarios aduaneros y sobre
tan precaria relacin no puede predicarse la existencia de ninguna clase de
conexidad.

Bien se sabe que el principio general del proceso penal es el de unidad de
proceso, segn el cual por cada delito deber adelantarse un proceso
separado, existiendo como excepciones a tal principio la investigacin
conjunta de los delitos conexos, que surgen de los fenmenos concursales y
de coparticipacin o de la fenomenologa de la conexidad formal y el de
acumulacin de procesos o procesal; excepcin que significa que en estos
casos, pese a tratarse de pluralidad delictiva, se origina un proceso y no
varios como lo indica la regla general a que se hace alusin.

Pero esta excepcin tiene a su vez su respectiva singularidad, porque bien
se sabe que por lo dispuesto en el art. 85, modificado por el art. 5 del
Decreto 1861 de 1989 esos fenmenos de unidad procesal que se generan
en la investigacin y fallo plural de delitos o de partcipes en un solo proceso
se rompe cuando se da alguna de las cuatro hiptesis all previstas.

Ellas son:

1. Cuando en casos de coparticipacin interviene persona sometida a fuero
de juzgamiento por una jurisdiccin especial.

2. Cuando el cese de procedimiento a la resolucin de acusacin no
comprenda a todos los delitos o a todos los copartcipes.

3. Cuando se decrete la nulidad para reponer la actuacin con relacin a
uno de los hechos punibles investigados o de uno de los partcipes.

4. Cuando delitos contra la vida o la integridad personal estn en relacin
de conexidad con hechos punibles de competencia de la jurisdiccin civil o
aduanera.

Pero en el caso sub judice no se da ninguna de las formas de conexidad que
podran llevar a afirmar la existencia de una investigacin y fallo conjunto
de varios delitos en un solo proceso y como bien se sabe la competencia,
esto es, la capacidad de un funcionario para conocer determinados delitos,
slo le puede ser conferida por la ley, y tratndose de normas de derecho
pblico, esta precisa normatividad no puede ser desconocida por el
funcionario jurisdiccional, porque admitir tal posibilidad sera tanto como
permitir que fuera la voluntad caprichosa de los jueces la que determinara
de qu procesos conocieran y de cules no. (CSJ,. Cas. sep. 12/91 5299,
M.P. Edgar Saavedra Rojas).
235

JURISPRUDENCIA.- Justificacin de la unidad procesal. Al respecto,
la Sala Penal de esta Corporacin de antao ha venido reconociendo la
presencia de la conexidad procesal como factor de competencia, al otorgarle
al instituto su verdadero alcance sistemtico. En este sentido se ha dicho:

En la conexidad procesal impera, ms que el concepto de que el elemento
comn entre los delitos hace necesario unirlos el de que es conveniente
hacerlo, o, como expresa un autor (Leone) un nexo particular previsto por la
ley que aconseja la reunin o la acumulacin de ellos (los procedimientos). O
como diramos en referencia a nuestro derecho: los fines de la justicia hacen
conveniente que se conozcan en un solo proceso (Corte Suprema de Justicia -
Sentencia del 4 de junio de 1982).

En reciente oportunidad igualmente se dijo:

Se ha dicho por la doctrina que la conexidad procesal tiene su justificacin
por distintas razones y motivos y entre los argumentos ms comunes
encontramos los siguientes: a) la unidad de prueba, porque de manera
general en los casos de concurso y participacin, la misma prueba que sirve
para demostrar el cuerpo de uno de los delitos, puede servir de base para
los otros y as tambin, el medio de conviccin que sirve para demostrar la
autora o responsabilidad respecto a uno de los partcipes, puede servir para
probar la de los dems copartcipes; b) la economa procesal, porque es
evidente que teniendo en cuenta lo expresado con anterioridad, la conexidad
procesal evita la duplicacin de esfuerzos investigativos, que seran de
absoluta necesidad al tener que practicar muchas veces las mismas
pruebas en los varios procesos que se adelante.... (Corte Suprema de
Justicia -Sentencia del 16 de marzo de 1994). (CSJ,. Cas. jun. 25/96 S-
11762, Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Elementos de operancia de la unidad procesal.
La unidad del proceso por motivos de conexidad opera por ministerio de la
ley ( art. 88 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente y 14 del estatuto
anterior) sin que para ello resulte necesario la superacin de determinados
estadios procesales, como si ocurre frente al instituto de la acumulacin, que
requiere para su procedencia, la existencia de resolucin acusatoria
ejecutoriada.

Doctrina jurisprudencia han sido reiterativas en sostener que los elementos
de la conexidad, y por consiguiente, presupuestos necesarios para que opere
la unidad procesal por dicho motivo, son dos: pluralidad de delitos, y
existencia de una relacin o nexo entre ellos, ya de orden sustancial
(conexin teolgica, consecuencial, u ocasional), ora de carcter procesal u
objetivo (conexin probatoria). (CSJ,. Cas. feb. 2/2000 12227, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).
236

ART. 91.- Competencia por conexidad. Cuando deban investigarse
conductas punibles conexas conocer de ellas el funcionario de
mayor jerarqua de acuerdo con la competencia por razn del fuero
legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma
jerarqua ser factor de competencia el territorio, en forma
excluyente y preferente en el siguiente orden: donde se haya
cometido el delito ms grave; donde se haya realizado el mayor
nmero de delitos; donde se haya producido la primera aprehensin
o donde se haya proferido primero apertura de instruccin.


ART. 92.- Ruptura de la unidad procesal. Adems de lo previsto en
otras disposiciones, no se conservar la unidad procesal en los
siguientes casos:

1. Cuando en la comisin de la conducta punible intervenga una
persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal
que implique cambio de competencia o que est atribuido a una
jurisdiccin especial.

2. Cuando la resolucin de cierre de investigacin sea parcial o la
resolucin de acusacin no comprenda todos las conductas punibles
o a todos los autores o partcipes.

3. Cuando se decrete nulidad parcial de la actuacin procesal que
obligue a reponer el trmite con relacin a uno de los sindicados o
de las conductas punibles.

4. Cuando no se haya proferido para todos los delitos o todos los
procesados sentencia anticipada.

5. Cuando la terminacin del proceso sea producto de la conciliacin
o de la indemnizacin integral y no comprenda a todas las
conductas punibles o a todos los procesados.

6. Cuando en la etapa de juzgamiento sobrevengan pruebas que
determinen la posible existencia de otra conducta punible o la
vinculacin de una persona en calidad de autor o partcipe.
Pargrafo.- Si la ruptura de la unidad no genera cambio de
competencia el funcionario que la orden continuar conociendo de
las actuaciones.



237
JURISPRUDENCIA.- Fundamento de la ruptura. 2. Sin embargo, al
tenor del artculo 90 (numeral 2o.) del mismo Ordenamiento Procesal Penal,
no se conservar la unidad de proceso, cuando la resolucin de acusacin,
"no comprenda todos los hechos punibles o a todos los copartcipes". Es lo
que ha ocurrido en el subjudice, el fiscal calificador emiti acusacin en
contra del procesado Argiro Emilio Sucerquia Pinillo por los delitos de
rebelin y secuestro extorsivo, pero orden precluir la instruccin por los
injustos de homicidio y hurto, de tal manera que, una vez transcurrido el
trmino de ejecutoria formal de la providencia calificatoria (3 das despus
de la ltima notificacin), se produjo el desdoblamiento del nico proceso
hasta ese entonces impulsado, pues uno de ellos, el relacionado con la
acusacin, deba avanzar hacia la fase del juicio; mientras que el segundo,
que se circunscribe a la preclusin, continuara en la etapa de la instruccin
hasta tanto no se surtiera el grado jurisdiccional de la consulta.

3. La ruptura de la unidad de proceso es una frmula poltico-criminal
adoptada por el legislador para imprimirle celeridad y eficacia parcial al
proceso penal, por lo menos en relacin con los delitos o los procesados cuya
existencia o situacin se haya allanado notoriamente, pues de tal modo se
evita que el fardo de la oscuridad de un segmento cubra por reflejo toda la
actuacin procesal y la mantenga en la ms desafortunada e indiscriminada
inmovilidad. Por ello, se han planteado taxativamente en el artculo 90, sin
irrogar ms all perjuicio al principio de la unidad de proceso, siete (7)
hiptesis en las que no se puede mantener dicho procesamiento unificado.
(CSJ,. Cas. jul. 17/97 13194, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

CAPTULO VII
Colisin de competencias


ART. 93.- Concepto. Hay colisin de competencias cuando dos o ms
funcionarios judiciales consideren que a cada uno de ellos
corresponde adelantar la actuacin, o cuando se niegan a conocerla
por estimar que no es de competencia de ninguno de ellos. Tambin
procede cuando tratndose de delitos conexos, se adelanten varias
actuaciones procesales de manera simultnea.

CONC.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 18. CONFLICTOS DE COMPETENCIA. Los conflictos de
competencia que se susciten entre autoridades de la jurisdiccin ordinaria
que tengan distinta especialidad jurisdiccional y que pertenezcan a distintos
238
distritos, sern resueltos por la Corte Suprema de Justicia en la respectiva
Sala de Casacin que de acuerdo con la ley tenga el carcter de superior
funcional de las autoridades en conflicto, y en cualquier otro evento por la
Sala Plena de la Corporacin.

Los conflictos de la misma naturaleza que se presenten entre autoridades de
igual o diferente categora y pertenecientes al mismo Distrito, sern
resueltos por el mismo Tribunal Superior por conducto de las Salas Mixtas
integradas del modo que seale el reglamento interno de la Corporacin.

JURISPRUDENCIA.- Colisin positiva y negativa. Definicin no es
apelable. De conformidad con el artculo 97 del C. de P.P., la colisin de
competencias consiste en esa pugna de criterios acerca del funcionario al
cual corresponde el ejercicio de la jurisdiccin en un determinado asunto.
Esta controversia puede ser positiva -cuando dos o ms jueces consideran
que a cada uno de ellos corresponde adelantar el juzgamiento-, o negativa -
cuando varios funcionarios se niegan a conocer por estimar que no es de
competencia de ninguno de ellos.

...Se reitera as el criterio que con ponencia del Magistrado Ddimo Pez
Velandia sostuvo la Sala en auto del 22 de mayo de 1995 dentro de la
radicacin 10492, donde se precis:

El Cdigo de Procedimiento Penal consagra en su Libro l, Ttulo l, Captulo
Vlll, el incidente de colisin de competencias, con regulacin autnoma de su
presentacin, trmite y decisin, de manera tal que inhibe a los funcionarios
y sujetos procesales involucrados en l para acudir al procedimiento
ordinario so pretexto de algn vaco en su reglamentacin. Por manera que
tanto las determinaciones de los funcionarios que proponen y aceptan o
rechazan el incidente no son susceptibles del recurso de apelacin, pues
una vez propuesta la colisin el Cdigo indica perentoriamente el
procedimiento a seguir, luego si se llegase a admitir interrupcin alguna en
dicho trmite sera tanto como aceptar la terminacin del incidente por va
diferente a la sealada por el legislador, lo cual , adems de absurdo e
inconveniente, es abiertamente ilegal.

(...) Si adems de lo anteriormente puntualizado, se examina el artculo 204
del C. de P.P., no se hallar dentro de la extensa lista de providencias
apelables all referidas ninguna de las proferidas para proponer, rechazar,
tramitar y decidir el incidente de colisin de competencias (Destac la Sala).
(CSJ,. Cas. mar. 11/97 12363, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Si no hay discusin sobre la tipicidad de la
conducta no puede trabarse una colisin negativa.1o. Por definicin
legal la colisin de competencias se presenta cuando dos o ms jueces
consideran que a cada uno de ellos corresponde adelantar un juzgamiento, o
239
cuando se niegan a conocer por estimar que no es de competencia de
ninguno de ellos.

2o. Respecto de tal definicin, que en trminos ms o menos similares se ha
venido manteniendo en los diferentes estatutos procedimentales, desde
antao ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, que de acuerdo a la
concepcin gramatical o jurdica envuelve la idea de oposicin y pugna de
ideas, principios o intereses; referido a la competencia en materia procesal,
implica controversia o discusin con criterios opuestos entre dos jueces o
tribunales en torno a cul de ellos corresponde el conocimiento de un
determinado asunto judicial, es decir, ejerce en l la jurisdiccin para su
definicin. (Sentencia, septiembre 5 de 1969).

3o. Ahora bien, cuando el conflicto se suscita porque los Jueces o
Tribunales, se niegan a conocer del proceso por considerar que es el otro
quien debe asumir la competencia, se estar en presencia de una colisin
negativa de competencias que indudablemente debe entrar a dirimir o bien
el superior jerrquico, o como en este caso, la Sala Penal de la Corte, por
tratarse de dos jueces del Circuito que pertenecen a diferente distrito
judicial.

4o. Si la discrepancia recae sobre la calificacin jurdica de los hechos, en
cuanto ella determinara la competencia, igualmente lo ha sostenido la Sala,
el Juez est en la obligacin de proponer sin dilacin alguna la colisin de
competencias negativa, ni cuestionar la validez de la actuacin, pues solo
una vez radicada la competencia, quien la asume debe proceder a
remediarlas, de conformidad con los diferentes instrumentos procesales que
la ley le confiere como director del proceso.

5o. En el presente caso, no obstante que siendo la tipicidad de la conducta,
el aspecto que, como lo reconocen los mismos colisionantes es el que hizo
variar la competencia y ninguno de los dos la discute, por el contrario, estn
de acuerdo con ella, en ninguna forma puede concebirse que material y
jurdicamente est trabada una colisin negativa de competencias, as
formalmente la hayan declarado los jueces colisionados. (CSJ,. Cas. ago.
27/96 S-12154, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Colisin de competencias entre jueces de
ejecucin de penas. En el caso sub-lite, el Juzgamiento de JHON BAIRON
se produjo con absoluto respeto de los principios enunciados, puesto que lo
fue dentro del territorio donde los hechos tuvieron ocurrencia y por el Juez al
que corresponda el conocimiento por la naturaleza de los mismos,
pronunciando la sentencia condenatoria que qued ejecutoriada luego de
surtirse el recurso ordinario de apelacin y extraordinario de casacin, sin
que en ese interregno la competencia se hubiera enervado.

240
No obstante lo anterior, en consideracin a que la ejecucin de la pena es
una consecuencia inmediata al fallo, y al hecho de haber creado el
legislador los Juzgados Especializados para dicha funcin, esta
Corporacin, en providencias de noviembre 6/92, julio 26/93 y julio 26/94,
ha venido aceptando las colisiones presentadas en la ejecucin de las
sentencias, no solamente porque en ellas se involucran Jueces, sino
adems, para evitar dilaciones que conllevan perjuicios a los mismos
penados.

Por manera que, en tratndose de la ejecucin de penas, es claro que
corresponde su vigilancia, al Juez de ejecucin de penas del lugar donde se
encuentre purgndola el condenado por disposicin de la Direccin General
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario segn conveniencias de
diferente ndole, sin que tal situacin se afecte por la concepcin del
subrogado penal de la libertad condicional, pues l mismo puede seguir
ejerciendo control sobre el cumplimiento de las obligaciones adquiridas para,
en caso de que fueren violadas durante el perodo de prueba, revoque el
subrogado concedido y haga efectivo el resto de pena que ha dejado de
cumplir de conformidad con lo preceptuado por el artculo 74 del C. P. y el
514 del C. de P. P. y las correspondientes del Estatuto Penitenciario. (CSJ,.
Cas. mar. 16/95 S-10285, M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Formalidades de la colisin de competencias. "De
tal manera, si la discrepancia entre los funcionarios que declinan o que
reclaman la competencia no se traba en la forma establecida en las
preceptivas de procedimiento ya citadas, no puede hablarse de colisin de
competencia alguna y por lo mismo, ningn pronunciamiento al respecto
podr emitir el superior jerrquico comn, que por ley es el llamado a
dirimirla.

Esta corporacin as lo ha venido sosteniendo reiteradamente
puntualizando:

a) Cuando se trata de la llamada colisin negativa es preciso que el
funcionario que est adelantando el proceso al estimar que no es competente
para continuar conociendo de l, lo remita a aqul que considere que es
competente, explicando mediante auto, los motivos que fundamentan su
posicin.

b) El funcionario a quien se remite lo recibe y analiza los motivos expuestos
por quien se declar incompetente; si no los acepta remite el proceso con el
auto explicatorio al superior para que ste decida. Si admite las razones
expuestas por quien manifest no ser el competente, dispone mediante auto
continuar con el conocimiento del proceso.

241
c) Que uno y otro funcionario observen el procedimiento sealado por la ley
para tramitar en debida forma el impedimento y,

d) Que la disparidad de criterios en torno a la competencia, se presente
respecto de unos mismos hechos y en relacin con una misma situacin o
estado procesal." (CSJ., Cas. Penal, Auto, ago. 10/99. Radicacin 10.695.
M.P. Mario Mantilla Nougus).

ART. 94 - Improcedencia. No puede haber colisin de competencias
entre un superior y un inferior, ni entre funcionarios judiciales de
igual categora que tengan la misma competencia, salvo las
excepciones de ley.


ART. 95.- Procedimiento. La colisin puede ser provocada de oficio o
a solicitud de los sujetos procesales, cuando existan razones serias y
as lo indique el acervo probatorio. El funcionario judicial que la
proponga se dirigir al otro exponiendo los motivos que tiene para
conocer o no del caso concreto. Si ste no lo aceptare, contestar
dando la razn de su renuencia, y en tal caso dar cuenta al
funcionario judicial competente, para que dentro de los tres (3) das
siguientes decida de plano la colisin.

JURISPRUDENCIA.- Competencia restrictiva de quien dirime la
colisin. Segn el artculo 99 ejusdem, puede ser provocada de oficio o a
solicitud de parte. En el primer caso, el funcionario que la proponga se
dirigir al otro exponiendo los motivos que tiene para conocer o no del caso
concreto.

Si sus planteamientos son aceptados por el funcionario requerido, ste
remitir el diligenciamiento al requirente o asumir el conocimiento del
proceso, segn el caso, sin que exista colisin alguna, pues sta slo se
presentar cuando el funcionario requerido no comparta los motivos
expuestos por su homlogo, caso en el cual plasmar las razones de su
renuencia y dar cuenta al funcionario competente, para que dentro de los
tres das siguientes decida de plano la colisin.

Para que sea promovida por alguna de las partes, es menester elevar
solicitud debidamente motivada al funcionario de conocimiento o al que
considere competente, y si el funcionario judicial ante quien se formula la
solicitud la hallare fundada, provocar la colisin de competencias en la
forma antes indicada, pudindose presentar las hiptesis ya referidas, de
tal forma que slo se trabar la colisin, en el evento en que existan criterios
encontrados al respecto.

242
Pero si el funcionario ante quien se formula la solicitud para que se
desprenda o asuma el conocimiento de un proceso, la encuentra infundada,
proferir un auto motivado denegando el pedimento, esto es, abstenindose
de provocar la pretendida colisin, sin que sea viable cuestionar por va de
los recursos esta determinacin, pues segn la regulacin que del
mencionado incidente hace el legislador en los artculos 97 y ss. del C. de
P.P., la competencia del superior para asignar el conocimiento de un
determinado asunto es restrictiva, en la medida en que slo la adquiere
cuando exista colisin trabada en debida forma y no a travs de los
recursos ordinarios, ajenos a la celeridad que caracteriza a este tipo de
trmite incidental. (CSJ,. Cas. mar. 11/97 12363, Fernando E. Arboleda
Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- La colisin no puede dirimirse si no se expresan
sus fundamentos. El procedimiento para la proposicin y fomalizacin de
la colisin de competencia demanda su impulso a travs de autos
motivados, segn se advierte expresamente en el artculo 97 del Cdigo de
Procedimiento Penal, fundamentacin a travs de la cual el juez que la
propone expresa al otro los motivos que tiene para conocer o no del caso
determinado, en tanto que el segundo plasma la razn de su discrepancia o
renuencia, dando con ello lugar a criterios enfrentados, sobre los cuales ha
de dirimirse el conflicto.

Las formalidades de ese trmite previo y forzoso han resultado sin embargo
pretermitidas en el caso que se estudia, ignorndose por completo los
fundamentos que asistieron al Juzgado de Guarne para deshacerse del
expediente y su conocimiento al haber omitido cualquier referencia a los
hechos, sus circunstancias, su connotacin jurdica o los factores
determinantes de la competencia, resultando a la Corte imposible,
presumirlos, como evidentemente no logr el Juzgado de Medelln
adivinarlos al enrutar sus consideraciones crticas sobre la inexistencia de
un delito de falsedad que jams alude hasta ahora la denuncia, nico e
incompleto elemento con que se cuenta para anlisis de los hechos, como
que a pesar del tiempo transcurrido desde su formulacin ningn esfuerzo
han adelantado los Juzgados en conflicto para su esclarecimiento,
exclusivamente preocupados hasta ahora por eludir su intervencin.

Si la funcin que a la Corte corresponde para fijar la competencia en el
conocimiento de un asunto, demanda enterarse de los fundamentos de
hecho y de derecho en que discrepan los funcionarios en conflicto, haciendo
su adjudicacin a quien por factor material, funcional, territorial o de fuero
corresponda, y ello deriva de la existencia de una formal colisin a dirimir,
conclyese la imposibilidad de su pronunciamiento en tanto no se respeten y
agoten las exigencias previas de ley, y entre ellas la exhibicin de los
motivos que determinan el surgimiento o la aceptacin de la controversia.
(CSJ,. Cas. ene. 24/91 5753, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
243

ART. 96.- Como se promueve. Cualquiera de los sujetos procesales
puede suscitar la colisin de competencias por medio de memorial
dirigido al funcionario judicial que est conociendo de la actuacin
procesal o al que considere competente para dicho conocimiento. Si
el funcionario judicial ante quien se formula la solicitud la hallare
fundada, provocar la colisin de competencias.


ART. 97.- Efectos. Provocada la colisin no se suspender la
actuacin procesal, salvo que se encuentre en la etapa de
juzgamiento, pero las nulidades a que hubiere lugar slo podrn ser
decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la
competencia. Mientras se dirime la colisin, lo referente a las
medidas cautelares ser resuelto por el funcionario judicial que
tuviere el proceso en el momento en que deba tomarse la respectiva
decisin. En todo caso no se podr proferir sentencia hasta que no
se haya dirimido el conflicto.

JURISPRUDENCIA.- Razones lgicas para que el funcionario judicial
en quien queda radicada la competencia sea quien deba declarar
las nulidades. Aparte de que el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento
Penal, el cual se refiere a los efectos de la colisin, establece que las
nulidades a que hubiere lugar slo podr decretarlas el funcionario judicial
en quien quede radicada la competencia -para el caso examinado el Juez
Promiscuo de San Juan del Cesar-, resulta curioso que el mismo no haya
avocado el conocimiento del proceso alegando que el funcionario que
propuso la colisin no declar la nulidad. Es que sencillamente ste no
poda, de manera paralela, provocar la colisin negativa de competencias y
decretar la nulidad. Sera ilgico porque trabada aquella y agotado su
trmite podra suceder que se le declarara competente, caso en el cual
resultara absurdo que anticipadamente hubiera decretado una nulidad por
incompetencia.

Es precisamente para evitar lo anterior que el legislador contempl en el
artculo 101 mencionado cul es el funcionario que debe dictar las nulidades
cuando haya sido provocada una colisin de competencias. Y si esa norma
la hubiera consultado el Juez Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar,
se habra dado cuenta que al aceptar la competencia territorial, al resolver
no discutirla con el Juez de Valledupar, era l quien deba considerar la
declaratoria de nulidad, en lugar de haber procedido con descuido a enviar
la actuacin a la Corte, que en las circunstancias expuestas carece de tema
de pronunciamiento. (CSJ,. Cas. jul. 17/97 13262, M.P. Carlos E. Meja
Escobar).

244
ART. 98.- Conflicto por reparto. Cuando se suscite conflicto por
razn del reparto de una actuacin procesal, ser resuelto por el
funcionario que est de reparto o por el respectivo jefe de unidad,
director seccional o el Director Nacional de Fiscalas.


CAPTULO VIII
Impedimentos y recusaciones

ART. 99.- Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cnyuge o compaero permanente,
o algn pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, tenga inters en la actuacin
procesal.

2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguno de los
sujetos procesales, del denunciante o del perjudicado, de su cnyuge
o compaero permanente, o algn pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

3. Que el funcionario judicial, o su cnyuge o compaero
permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del apoderado
o defensor de alguno de los sujetos procesales.

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de
alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de
cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinin
sobre el asunto materia del proceso.

5. Que exista amistad ntima o enemistad grave entre alguno de los
sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario
judicial.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisin se
trata o hubiere participado dentro del proceso o sea cnyuge o
compaero permanente, pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior
que dict la providencia que se va a revisar.

7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los
trminos que la ley seale al efecto, a menos que la demora sea
debidamente justificada.

245
8. Que el funcionario judicial, su cnyuge o compaero permanente,
o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, sea socio de alguno de los sujetos
procesales, del denunciante o perjudicado en sociedad colectiva, de
responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho.

9. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguno de
los sujetos procesales, del denunciante o perjudicado, o lo sea su
cnyuge o compaero permanente, o alguno de sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.

10. Que el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a
una investigacin penal o disciplinaria en la que se le hayan
formulado cargos, por denuncia instaurada, antes de que se inicie el
proceso, por alguno de los sujetos procesales. Si la denuncia fuere
formulada con posterioridad a la iniciacin del proceso proceder el
impedimento cuando se vincule jurdicamente al funcionario
judicial.

11. Que el juez haya actuado como fiscal dentro del proceso.



JURISPRUDENCIA.- El impedimento puede fundamentarse en
escrpulos puramente subjetivos. Tambin ha definido claramente esta
corporacin, en las providencias citadas por los Magistrados que no
admitieron la inhibicin del otro integrante de la Sala, que si la ley impone al
juzgador el cumplimiento de ciertos deberes funcionales, mal podra
establecer esa misma circunstancia en independiente y paralegal motivo de
excusa para continuar participando en el desarrollo previsto por el
ordenamiento procedimental (abril 7/97, rad. 12.754, M. P. Fernando
Arboleda Ripoll) y que la posibilidad de declararse impedido no depende de
los escrpulos que puedan asistirle al funcionario para entrar a revisar de
nuevo un asunto del que ya conoci funcionalmente, sino de una exacta
adecuacin del caso a las hiptesis que se consagran en las diversas
causales, bajo el riesgo de obligar en segunda instancia a que cada proceso
fuera rotando entre los diferentes miembros de una sala hasta dejar los
ltimos pronunciamientos a la intervencin de un interminable desfile de
conjueces (octubre 10/95, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda).

El derecho sustancial debe imponerse con primaca y eficiencia, no dejando
lugar a los excesos de suspicacia, la propensin hacia los formulismos y el
culto a las apariencias, ni a que se quiera acomodar la preceptiva vigente
para ajustarla al pensamiento que se tenga sobre las rgidas estructuras de
246
un sistema terico. (CSJ,. Cas. feb. 2/99 14979, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Determinacin objetiva del inters en el
proceso. La denuncia penal contra alguno de los sujetos procesales
no constituye dicha circunstancia. Tal como la Sala lo tiene
establecido, el "inters en el proceso", erigido como causal de impedimento
en la norma transcrita, es aquella expectativa manifiesta por la posible
utilidad o menoscabo, no slo de ndole patrimonial, sino tambin intelectual
o moral, que la solucin del asunto en una forma determinada acarreara al
funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer
respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderacin e
imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separacin del
conocimiento del proceso.

Para que la manifestacin de impedimento por parte del juzgador, o la
recusacin que le formulen quienes intervienen en el proceso, alcancen el fin
propuesto -la separacin del conocimiento de un determinado asunto-, las
taxativas causales que se aludan deben cimentarse en circunstancias que
exhiban como particular el inters -no general-, y que por afectarle directa o
indirectamente puedan alterar su objetividad en la ponderacin de juicio.

El poner en conocimiento de las autoridades competentes hechos que, sin
afectarlo directa y personalmente, podran constituir hiptesis delictivas, no
entraa la asuncin de una posicin judicial determinada que comprometa
el criterio del funcionario que as procede, haciendo surgir en l las
expectativas a que se ha hecho referencia, pues lo que tal proceder comporta
es una relacin general y no "intuitu personae", emanada del desempeo de
sus funciones, e inidnea por ende para restar libertad de anlisis a quien
se limit a cumplir con el deber de denunciar un presunto hecho punible del
que "por cualquier medio" tuvo conocimiento (art. 25 del Cdigo de
Procedimiento Penal). (CSJ,. Cas. jun. 17/98 14104, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Funcin de los impedimentos: establecer la
capacidad subjetiva del juez. "Es importante destacar, como primera
inquietud que genera el caso, que la naturaleza y el funcionamiento propios
de la institucin de los impedimentos y recusaciones, por cuanto apuntan al
cumplimiento y efectividad del principio de imparcialidad que concierne a la
funcin jurisdiccional, suponen que ya se ha determinado la competencia
por la concrecin y/o la concurrencia de los factores que legalmente la
delimitan (objetivo, territorial, funcional, etc.). Es decir, como el instituto en
cuestin se orienta a eliminar de la actividad judicial los motivos de duda
sobre la objetividad, el inters personal y la rectitud de los funcionarios que
la impulsan y definen, todo ello presupone que ya est determinada la
competencia conforme con las prefiguraciones legales. Con razn, la doctrina
247
pacficamente sostiene que los impedimentos y las recusaciones son
mecanismos de saneamiento de la competencia del rgano jurisdiccional,
porque, ms all de la concrecin de facultades legales, se trata de asegurar
la "capacidad subjetiva del juez"." (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13154, M.P. Jorge
Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- El haber sido fiscal por tener su propia causal
excluye el numeral 6. "Para preservar la imparcialidad que debe
caracterizar las actuaciones judiciales, el legislador ha estatuido los
impedimentos y recusaciones como idneo mecanismo incidental para que
voluntariamente, o por requerimiento de parte, el funcionario cuyo nimo
pueda estar afectado por alguna de las taxativas causales sealas (sic) en
el artculo 103 del Cdigo de Procedimiento Penal -modificado por el art. 15
de la Ley 81 de 1993-, se desprenda del conocimiento del asunto.

Entre estos factores de excusa ha sido previsto en el ordinal 6o. del
mencionado artculo, Que el funcionario judicial...hubiere participado dentro
del proceso... (resalt la Sala).

En orden a delimitar el alcance de tal participacin del funcionario dentro
del proceso, referida en la mencionada causal como factor eximente de
competencia, en primer lugar debe excluirse la intervencin del juzgador
como fiscal en la etapa del sumario, pues esa circunstancia -que antes de la
reforma introducida por la Ley 81 de 1993 se consideraba comprendida en
el ordinal sexto-, fue erigida como causal autnoma en el ordinal 11 del
mismo precepto." (CSJ,. Cas. abr. 7/97 12754, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Numeral 6: No se aplica a procesos de nica
instancia. La causal que aduce el Magistrado que se declare impedido es
la prevista en el numeral 6o. del artculo 108 del Cdigo de Procedimiento
Penal, cuyo texto es el siguiente:

Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisin se trata o
hubiere participado dentro del proceso, o sea pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de inferior
que dict la providencia que se va a revisar.

Como claramente se infiere de su lectura, son varias las hiptesis que all se
preveen, pero todas se refieren a un funcionario, que debiendo actuar en
segunda instancia o en casacin, est impedido para hacerlo por alguna de
estas razones:

a) Haber dictado la providencia cuya revisin se trata o hubiere participado
dentro del proceso, o

248
b) Ser pariente dentro de los grados que all se sealan, del inferior que dict
la providencia que se va a revisar.

En ambos eventos es obvio que debe existir una providencia objeto de
revisin, bien sea por consulta o por interposicin de un recurso. Y siendo
as, tiene razn de ser que la ley impida que quien va a revisar la decisin
sea el mismo que la ha tomado, o alguien que ha participado dentro del
proceso, o un pariente cercano del funcionario que la dict, pues la
independencia y la imparcialidad que debe caracterizar al fallador se puede
ver afectada.

La causal de impedimento invocada no regula la situacin que plantea el
miembro de esta Sala, pues, es evidente que la providencia que la
corresponde proyectar no es para revisar una anterior, sino para culminar
un proceso que correspondi adelantar a la Corte en nica instancia de
acuerdo con la ley.

Tampoco es vlido citar como situacin similar la del artculo 535 del
derogado estatuto procesal, pues en forma muy concreta all se refera al
TRAMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA, y el caso que nos ocupa, como ya se
dijo, es de nica.

A propsito de la labor de calificacin y juzgamiento, es cierto que para
descartar cualquier tipo de preconcepto por parte de quien va a dictar la
sentencia, es una buena medida que sean funcionarios diferentes el que
llamo a juicio y el que falla, pero tratndose de la Sala Penal de la Corte,
tanto en el anterior Cdigo de Procedimiento Penal, como en el actual, el
legislador le otorg competencia para conocer de algunos procesos en nica
instancia, acusando y juzgando, luego sera absurdo que simultneamente
le hubiera impuesto una causal de impedimento que obligara en todos esos
casos a sortear Conjuez para proferir la sentencia. (CSJ,. Cas. ago. 12/92
5044, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Numeral 8: Se trata de sociedades de personas.
Alcance del trmino amistad ntima. Es palmar que el Magistrado
doctor Ely Gmez Ortega, de cuya posicin se espera acuciosidad y eficacia
y no el anhelo de marginarse ni las dilaciones que se derivan de sus
tentativas de impedimento, trata de fundamentar su excusa para separarse
del conocimiento de la causa seguida contra el ex-Juez Laboral del Circuito
de Quibd, doctor Hugo Salazar Idrobo, en el hecho de ser socio activo del
Club de Leones Monarca de dicha ciudad, asociacin a la cual se incorpor
tambin el mencionado procesado a partir del 21 de abril del ao en curso,
situacin que a juicio del funcionario judicial dio lugar a los motivos de
impedimento o recusacin contemplados en los numerales 1o., 5o. y 8o. del
artculo 103 del C. de P.P., en razn a los lazos de hermandad,
249
compaerismo e identidad entre los socios surgidos con ocasin de esta
forma de asociacin, generndose una amistad ntima con el nuevo socio.

Para la Sala resulta incuestionable, como fluye del claro texto del ordinal
octavo de la norma citada modificada por el artculo 15 de la ley 81 de
1993, que la causal de impedimento o recusacin all contemplada surge
para el funcionario judicial cuando l, su cnyuge o compaero permanente,
o pariente dentro de los grados previstos en la misma, es socio de alguno de
los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad ilimitada,
en comandita simple o de hecho; es decir, cuando cualquiera de las
mencionadas personas es socia de un sujeto procesal en sociedades de
personas en las que por su peculiar naturaleza nacen vnculos ms
estrechos entre los socios.

La causal se predica, por voluntad expresa del legislador, de las sociedades
de personas ms no de las de capital, de beneficencia, auxilio mutuo, o sin
nimo de lucro, as de estas formas de asociacin emerjan estrechos
sentimientos de confraternidad y compaerismo entre los asociados. Por
eso, ser socio el funcionario judicial junto con uno de los sujetos procesales
(en este caso el acusado), de un club sin nimo de lucro, como lo es el de
Leones de la ciudad de Quibd, no puede generar el motivo impediente
manifestado por el Magistrado doctor Ely Gmez Ortega para separarse del
conocimiento del proceso.

Ahora bien, la amistad del Magistrado con el procesado derivada de la
reciente vinculacin de este ltimo al Club de Leones del que ya era socio
activo el funcionario judicial, carece de la connotacin de intimidad que se le
endilga pues siendo tal, como se pregona, no fue planteada por el doctor
Gmez Ortega en su anterior impedimento y no es de aquellas que
"trascienda mucho ms all de simples relaciones o de trabajo"; o se adentre
"en el restringido mbito de una comunin sentimental y espiritual entre dos
seres que se identifican o complementan y que mantienen por eso, ms o
menos estables relaciones interpersonales de complementacin mutua y
desinteresada ayuda" (Auto de 6 de diciembre de 1979, M.P. doctor Alfonso
Reyes Echanda).

Se tratara simplemente de una amistad comn y corriente, surgida del trato
social y de las relaciones entre socios del Club de Leones, insuficiente para
apartar al funcionario judicial del conocimiento del asunto.

Y como quiera que ste no explic o precis cual poda ser su inters, el de
su cnyuge, parientes o allegados, en el resultado del proceso, que
consciente o inconscientemente influyera en su decisin, en detrimento de la
imparcialidad e independencia que debe presidir su conducta de
dispensador de justicia, sino que simplemente lo enunci como causal de
impedimento, la Sala no encuentra elementos de juicio que le permitan
250
desentraar o valorar el motivo aducido. (CSJ,. Cas. jul. 27/95 S-10605,
M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Amistad ntima. No exige demostraciones
calificadas, pero si manifestaciones que den idea sobre la
intensidad del afecto. Entre las causales de impedimento o recusacin
establecidas en la ley de procedimiento y que privan a un funcionario
judicial del conocimiento de un especfico asunto, se encuentran algunas de
ndole objetiva que no requieren ni ameritan interpretacin alguna. No
obstante existen otras que por su naturaleza esencialmente subjetiva,
imponen una evaluacin para concluir si en un evento determinado se
estructuran o no, como ocurre respecto de la causal contenida en el artculo
103.5 del C. de P.P., puesto que tratndose la amistad ntima o de la
enemistad grave entran en juego los sentimientos humanos, que por su
intangibilidad, no son de fcil comprobacin.

Por ello, la jurisprudencia de esta Sala tradicionalmente ha adoptado como
principio de prueba la manifestacin que profiere el funcionario que se
declara impedido; sin que tal actitud pueda entenderse como el
reconocimiento de una atribucin ilimitada para quienes administran
justicia.

Es verdad que solo el funcionario afectado por el aprecio o la animadversin,
conoce la dimensin de su sentimiento, pero en materia jurdica cualquier
aspecto o situacin que se quiera hacer valer debe ser susceptible de
valoracin; por ello, es necesario que el juez impedido aporte los elementos
que permitan deducir razonablemente la existencia de la causal que invoca.

As lo viene exigiendo la Corte desde antiguo, cuando en incidentes de esta
naturaleza ha expresado:

Los nexos de amistad deben pasar del simple conocimiento y trato deferente
a un campo de mayor profundidad que limite por entero toda libertad de
juzgamiento. La mortificacin emanada de relaciones sociales o jerrquicas
no pueden alcanzar extremo tan singular. Sobre la existencia de aquella es
verdad que la Corte, cuando se invoca el impedimento, no exige
demostraciones calificadas, pero s la mencin de aspectos generales que
den idea de la intensidad del afecto y la trascendencia del mismo, cuestin
que el impedido sustituy por la simple referencia de darse 'amistad
ntima'... (Mayo 7 de 1981. M.P. Gustavo Gmez Velsquez).

Y ms cercanamente se ha reiterado que:

...no basta, a la prosperidad del motivo impediente referido, la mera
afirmacin de que se tiene amistad ntima con alguna de las partes, pues
ello no es sustentacin de ninguna especie: el funcionario que se declara por
251
esa va impedido debe suministrar las circunstancias dentro de las cuales
se gest y se ha mantenido la amistad aducida; esto con el fin de que se
evale si tales circunstancias resultan o no idneas para exigir sobre ellas
la calificacin de 'ntima' que la ley exige... (Mayo 12 de 1992. M.P.
Guillermo Duque Ruz).

... No es posible negar que una grande y profunda amistad puede nacer en
los claustros universitarios, pero no es ese el factor que determina la
intimidad de aquella, sino, en s el grado de confianza entre los
relacionados, la ayuda mutua que puedan haberse prestado en el decurso
de sus existencias, la comunidad de intereses, el departir de distintos
aspectos del diario vivir y otros aspectos que dan idea de la compenetracin
subjetiva entre una y otra persona; los cuales no han sido revelados por el
funcionario que se declara impedido, evitando que se llegue a la conclusin
que predica. (CSJ,. Cas. nov. 13/92 7958, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

JURISPRUDENCIA.- Taxatividad de las causales. En efecto, sta
Corporacin de manera reiterada ha sostenido que las causales de
impedimento son taxativas en la ley, y, por ende, no admiten
interpretaciones extensivas ni analgicas, pues, de aceptarse planteamiento
contrario, se permitira su aplicacin a situaciones que se salen de su
contenido. (CSJ,. Cas. feb. 1/95 S-10127, M.P. Guillermo Duque Ruz).

JURISPRUDENCIA.- Alcance del trmino defensor. 2-. Teniendo en
cuenta que en este caso se aduce la causal de impedimento consagrada en
el numeral 4 del artculo 103 de aquella normatividad, especficamente la
consistente en que el funcionario judicial sea o haya sido apoderado o
defensor de alguno de los sujetos procesales, se toma indispensable
determinar el contenido y alcance d la expresin defensor en el contexto de
los motivos de impedimento y recusacin, con el fin de delimitar la rbita en
que es aplicable.

Aquella dignsima labor consiste en abogar por los intereses del cliente, real
y efectivamente, habiendo asumido previamente una obligacin de medio,
bien por acuerdo particular, por contrato de prestacin de servicios con la
Defensora del Pueblo, o por designacin oficiosa.

Implica el diseo y ejecucin de una estrategia defensiva lcita, fuere cual
fuere, siendo an el silencio vlido en ciertas ocasiones, siempre y cuando
aquel proyecto pueda ser percibido y valorado en concreto por los
interlocutores como un comportamiento pensado, elaborado, inteligente,
definitivamente encaminado al xito de una tesis jurdica viable en favor del
representado.

La inercia, la pasividad, la desidia, la negligencia, el descuido, el abandono
y conductas afines jams podran admitirse como elementos de un
252
programa de defensa tcnica, entendida aquella institucin en la magnitud
constitucional que este derecho fundamental contempla, y tales omisiones
podran advertirse en eventos en los que el nombre del profesional en
ciencias jurdicas aparece en las diligencias con el nico propsito de dar
cumplimiento a guisa simplemente formal, como si consistiese en uno ms
de los requisitos procesales, cuando, por el contrario, tratndose de la
exigencia constitucional denominada defensa tcnica, demanda en todo
estadio del proceso su verificacin real, material y concreta.

En este orden de ideas, nunca habr alcanzado la calidad de defensor
quien habiendo sido nombrado oficiosamente para ejercer tal encargo, de
antemano presenta disculpas para no ingresar a formar parte del
contradictorio y por lo mismo no conoce el contenido del asunto, ignora la
naturaleza de las imputaciones, el grado de compromiso del sindicado, la
calidad de las pruebas que lo responsabilizan y los raciocinios jurdicos de
los funcionarios frente al acopio probatorio.

La misin de defender en materia penal comporta una conducta positiva
profesional del abogado, que paralelamente a su sapiencia jurdica y
agudeza intelectual requiere su voluntad, compromiso e identificacin con la
causa de su cliente, es una postura tica frente al encargo de defender,
como una de las mximas expresiones del ejercicio de la abogaca,
caractersticas todas que se demuestran en el decurso mismo del proceso y
que no se adquieren, como parece haberlo entendido quien declara su
impedimento, por el simple hecho de existir un decreto judicial de
nombramiento en tal dignidad.

Como acertadamente lo entiende la Sala de Conjueces, el doctor P. B., nunca
ha sido defensor del seor G. C., y por tanto mal podra pretenderse
impedido como lo establece la causal 4 ; del artculo 103 del Cdigo de
Procedimiento Penal, reservada a quien por haberse desempeado
realmente como apoderado de alguno de los sujetos procesales, ya no
podra ser juez del mismo, por estructurarse en este evento anticipadamente
un compromiso intelectual con las proposiciones jurdicas que se ventilan y
con la suerte misma de quien otrora asesor, situaciones hipotticas que
lgicamente rien con las nociones de imparcialidad, ecuanimidad y
desinters personal que deben acompaar siempre al administrador de
justicia. (CSJ,. Cas. dic. 16/99 16548, M.P. Edgar Lombana Trujillo).


ART. 100.- Declaracin de impedimento. Los funcionarios judiciales
deben declararse impedidos para conocer de actuaciones penales
cuando exista respecto de ellos alguna causal de impedimento, tan
pronto como se advierta su existencia a ms tardar dentro de los
cinco (5) das siguientes.

253
JURISPRUDENCIA.- Obligacin perentoria. Como lo record el Ministerio
Pblico, la Sala sostuvo en ocasin pasada que:

...provocar, promover, suscitar la separacin del funcionario de conocimiento
del proceso, y esta figura, sea por la va de la invitacin o de la solicitud,
que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal y ni
siquiera tiene cabida en el civil. Ya se ha asegurado por esta corporacin
que la declaracin de impedimento es determinacin de la exclusiva
incumbencia del funcionario, atributo suyo propio y nico, pues slo a l
corresponde auscultar su particular situacin y decidir, conforme a la
misma, silenciar o manifestar la excusa. (M.P. Dr. Gustavo Gmez
Velsquez, auto de 16 de septiembre de 1991).

En auto de marzo 1o. de 1984, con la misma tutora del doctor Gmez
Velsquez, se dijo:

...La obligacin del funcionario pblico, cuando advierte uno cualquiera de
los motivos consagrados por la legislacin como causales de separacin, es
perentoria: manifestar su impedimento sin reticencias ni pretextos. En este
punto se le demanda rectitud y claridad buscando tan solo los altos fines a
que responde el comentado instituto. Cualquiera de las partes debe, por
iniciativa propia, en circunstancias tales, introducir la recusacin pertinente,
aportando la demostracin de rigor. Iguales factores de lealtad y probidad
deben existir. Pero la distorsin institucional se presenta cuando las partes
se abstienen de formular y probar la recusacin, para insinuar al
funcionario la conveniencia o justicia de invocar su impedimento. Y aqul
resuelve referirse a ste, tramitndose posteriormente el incidente por las
normas propias de la recusacin.

El C. de P.P. trae dictados legales para uno y otro eventos. Pero no es dable
mezclarlos ni tratar de solucionar un impedimento cuando lo que se ha
presentado es una recusacin o atender sta con los preceptos de aqul.
Una peticin de una parte en el sentido de reclamar la exteriorizacin de un
impedimento, debera responderse con la invocacin del fuero propio que
implica esta funcin, sin involucrar los motivos del cuestionamiento. Y all
parara el asunto, sin atraer la intervencin del homlogo que sigue en turno
o la del inmediato superior. Esta doble actuacin solo posibilita cuando el
que puede excusarse manifiesta el impedimento....

Ms recientemente reiter esta Sala:

En consecuencia, la invitacin o sugerencia a que el funcionario se declare
impedido, es una figura extraa a nuestro sistema procedimental, a la cual
debe hacerse caso omiso pues de lo contrario se estara dando creacin a un
tercer sistema que no estuvo en el espritu del legislador estructurar. (auto
de enero 24/96, nica 10.381, M.P. Dr. Ddimo Pez Velandia).
254

...Para la Corte es claro que los jueces, magistrados y conjueces en los
diversos mbitos de competencia tienen el deber de declararse impedidos
tan pronto advierten la existencia de alguna de las causales de recusacin.
Las partes o sujetos procesales, pueden recusarlos cuando concurra en ellos
alguno de los motivos que llevan a pensar o suponer que su imparcialidad
resulta comprometida o que no tendrn el equilibrio suficiente para el cabal
ejercicio de sus funciones, caso en el cual, la ley de procedimiento exige,
como acaba de verse, la expresa mencin de la causal, los hechos y las
pruebas que a esa demostracin conduzcan. Impertinente, entonces, invitar
al funcionario a que lo haga, pues el derecho de los intervinientes no es
formular estas excitaciones, sino recusar, claro est, cuando hay razones
para ello. (CSJ,. Cas. jul. 10/96 S-10176, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).


ART. 101.- Procedimiento en caso de impedimento. En la misma
providencia en que el funcionario judicial manifieste el impedimento
pasar la actuacin a quien le sigue en turno o a otro del lugar ms
cercano, si en el sitio no hubiere ms de uno de la categora del
impedido o todos estuvieren impedidos. En caso de presentarse
discusin sobre el funcionario a quien corresponda continuar el
trmite de la actuacin, decidir de plano el superior funcional de
quien se declar impedido. Para tal efecto, el funcionario que tenga
el expediente enviar el cuaderno original a la autoridad que deba
resolver lo pertinente.


ART. 102.- Impedimento del Fiscal General de la Nacin. Si el Fiscal
General de la Nacin se declarare impedido o no aceptare la
recusacin, enviar la actuacin a la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, para que resuelva de plano. Si prosperare el
impedimento o la recusacin, continuar conociendo de la actuacin
el Vicefiscal General de la Nacin.


ART. 103.- Impedimento de magistrado. Del impedimento
manifestado por un magistrado conocen los dems que conforman la
sala respectiva. Aceptado el impedimento del magistrado, se
complementar la Sala con quien le siga en turno y si hubiere
necesidad, se sortear un conjuez. Si no se aceptare el impedimento,
tratndose de magistrado de tribunal superior, se pasar el proceso
a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la
cuestin. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la
sala rechazare el impedimento, la decisin de sta lo obligar.

255
JURISPRUDENCIA.- El impedimento debe resolverse en Sala. Como el
impedimento se resuelve mediante un auto interlocutorio, ste solo puede ser
proferido por la Sala, en ningn caso por uno de sus magistrados. Adems,
el citado artculo 106 es muy claro al sealar que del impedimento
manifestado por un magistrado conocen los dems que conforman la Sala
respectiva, es decir, que cuando ella es dual, como ocurre en ste caso, se
debe convocar un conjuez para dirimir el impedimento, y no proceder de
manera individual como se hizo.

En el mismo sentido est la regla del artculo 54 de la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, especialmente del ltimo inciso, ya que se
establece que si por impedimento, recusacin, u otra causa legal de
separacin del cargo se disminuye el mnimo necesario para decidir, se debe
acudir a la designacin de conjueces. (CSJ,. Cas. abr. 29/97 12928, M.P.
Ricardo Calvete Rangel).


ART. 104.- Impedimento conjunto. Si la causal de impedimento se
extiende a varios integrantes de la Sala, el trmite se har
conjuntamente.

JURISPRUDENCIA.- La Corte no tiene ninguna intervencin. Ha sido
criterio reiterado de la Sala en tratndose de recusaciones no aceptadas por
Magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial, la que a
continuacin se transcribe:

1.-Los artculos 107 a 109 del Cdigo de Procedimiento Penal establecen los
pasos a seguir en los casos de recusacin, los cuales difieren en razn a la
aceptacin o rechazo de los hechos en los que se funda aquella. En esta
ocasin el anlisis se centrar en la eventualidad referida exclusivamente al
caso de los Magistrados que no admiten la recusacin, por ser el aspecto
que concierne a la situacin sub judice.

3. Cuando la recusacin se eleva contra toda la Sala de Decisin y los
Magistrados no la aceptan, el trmite debe surtirse conjuntamente, como lo
dispone el artculo 107 ibdem, pues por obvias razones ninguno de los
integrantes de la Sala cuestionada puede ocuparse del motivo de la
recusacin, y en consecuencia le corresponde resolver a la Sala presidida
por el Magistrado que le sigue en turno, cuya decisin es inimpugnable.

En sntesis, cuando se trata de recusacin de Magistrados de Tribunal que
no es aceptada, la Corte no tiene ninguna intervencin, y lo que quiso evitar
el legislador ordenando que el asunto se resuelva en cada sede es
precisamente la dilacin de los procesos, que es lo que en este caso se ha
propiciado enviando el expediente a la Corte sin razn ninguna. (CSJ,.
Cas. feb. /2000 16644, M.P. Carlos E. Meja Escobar).
256
ART. 105.- Requisitos y formas de recusacin. Si el funcionario
judicial en quien concurra alguna de las causales de impedimento
no lo declarare, cualquiera de los sujetos procesales podr
recusarlo. La recusacin se propondr por escrito ante el
funcionario judicial que conoce del asunto, acompaando las
pruebas, cuando fuere posible, y exponiendo los motivos en que se
funde.

JURISPRUDENCIA.- La posibilidad de recusacin inhibe la nulidad.
Ha de sealarse, en primer trmino, como ya lo ha hecho la Corte en otras
oportunidades, que el silencio en relacin con un impedimento existente, no
vicia de nulidad la actuacin del funcionario judicial en quien concurre la
causal, puesto que el desconocimiento de esta obligacin puede ser suplida
por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusacin, adems
de que la ley procesal establece correctivos propios (art. 114 C. P. P.),
distintos de la rescisin de la actuacin, de carcter disciplinario e inclusive
penal, segn el caso (Cfr. sent. de nov. 23/89, Mag. Pte. Dr. Gmez
Velsquez y Auto de abril 14/94, Mag. Pte. Dr. Duque Ruz, entre otras).

En el primero de dichos pronunciamientos se dijo, por ejemplo, sobre este
particular:

El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento (art. 535
C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuacin de invlida. El sistema
imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89, mira como
desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en
la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervencin en la causa.
Pero incumplida esta previsin, por desatencin de sus autores, y tambin
por las dems partes, quienes deben proceder a su recusacin, el juicio no
puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva
(aspectos territoriales, funcionales, etc.).

En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos
no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un
determinado funcionario y propicia su separacin. Pero no dndose sta, por
circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe
mantenerse la eficacia de la actuacin cumplida. La situacin comentada no
difiere, en su razn de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones
y por tanto en ste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma
solucin. Hay correctivos diferentes al de la invalidacin del proceso rituado
en contravencin de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa
fundada, al mbito disciplinar. (CSJ,. Cas. ago. 8/96 S-10632, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Impedimentos y recusaciones. Diferencias. De
antao viene sosteniendo la jurisprudencia de esta Corte sobre las
257
diferencias en materia de impedimentos y recusaciones, en orden no solo a
la transparencia que debe gobernar la actuacin de los sujetos procesales y
de los funcionarios judiciales, sino para evitar aquella irregular costumbre
en el litigio, de proponer la invitacin o solicitud al impedimento.

Como lo record el Ministerio Pblico, la Sala sostuvo en ocasin pasada
que:

...provocar, promover, suscitar la separacin del funcionario de conocimiento
del proceso, y esta figura, sea por la va de la invitacin o de la solicitud,
que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal y ni
siquiera tiene cabida en el civil. Ya se ha asegurado por esta corporacin
que la declaracin de impedimento es determinacin de la exclusiva
incumbencia del funcionario, atributo suyo propio y nico, pues slo a l
corresponde auscultar su particular situacin y decidir, conforme a la
misma, silenciar o manifestar la excusa. (M.P. Dr. Gustavo Gmez
Velsquez, auto de 16 de septiembre de 1991).

En auto de marzo 1o. de 1984, con la misma tutora del doctor Gmez
Velsquez, se dijo:

...La obligacin del funcionario pblico, cuando advierte uno cualquiera de
los motivos consagrados por la legislacin como causales de separacin, es
perentoria: manifestar su impedimento sin reticencias ni pretextos. En este
punto se le demanda rectitud y claridad buscando tan solo los altos fines a
que responde el comentado instituto. Cualquiera de las partes debe, por
iniciativa propia, en circunstancias tales, introducir la recusacin pertinente,
aportando la demostracin de rigor. Iguales factores de lealtad y probidad
deben existir. Pero la distorsin institucional se presenta cuando las partes
se abstienen de formular y probar la recusacin, para insinuar al
funcionario la conveniencia o justicia de invocar su impedimento. Y aqul
resuelve referirse a ste, tramitndose posteriormente el incidente por las
normas propias de la recusacin.

El C. de P.P. trae dictados legales para uno y otro eventos. Pero no es dable
mezclarlos ni tratar de solucionar un impedimento cuando lo que se ha
presentado es una recusacin o atender sta con los preceptos de aqul.
Una peticin de una parte en el sentido de reclamar la exteriorizacin de un
impedimento, debera responderse con la invocacin del fuero propio que
implica esta funcin, sin involucrar los motivos del cuestionamiento. Y all
parara el asunto, sin atraer la intervencin del homlogo que sigue en turno
o la del inmediato superior. Esta doble actuacin solo posibilita cuando el
que puede excusarse manifiesta el impedimento....

Ms recientemente reiter esta Sala:

258
En consecuencia, la invitacin o sugerencia a que el funcionario se declare
impedido, es una figura extraa a nuestro sistema procedimental, a la cual
debe hacerse caso omiso pues de lo contrario se estara dando creacin a un
tercer sistema que no estuvo en el espritu del legislador estructurar. (auto
de enero 24/96, nica 10.381, M.P. Dr. Ddimo Pez Velandia). (CSJ,. Cas.
jul. 10/96 S-10176, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- La invitacin o sugerencia a declararse impedido
es una figura extraa a nuestro procedimiento. Nuestro estatuto
procesal penal contempla dos mecanismos, con trmite propio, a travs de
los cuales un funcionario judicial puede apartarse del conocimiento de un
asunto, cuando se da uno de los motivos taxativamente sealados en la ley.

El primero de ellos se denomina impedimento (Art. 104), vislumbrado el cual
el funcionario en quien recae espontneamente lo manifiesta para que sea
otro quien aprehenda el conocimiento del caso. El segundo (Art. 108), se le
conoce como recusacin, que ocurre cuando alguna de las partes exhibe la
causal, con presentacin de su prueba, en busca de su exclusin del
conocimiento del asunto. En el primero, obra la libre determinacin del
funcionario, mientras que en el ltimo existe la provocacin de un tercero con
ese propsito.

En consecuencia, la invitacin o sugerencia a que el funcionario se declare
impedido, es una figura extraa a nuestro sistema procedimental, a la cual
debe hacerse caso omiso pues de lo contrario se estara dando creacin a un
tercer sistema que no estuvo en el espritu del legislador estructurar. (CSJ,.
Cas. ene. 24/96 S-10381, M.P. Didimo Pez Velandia).


ART. 106.- Aceptacin o rechazo de la recusacin. Si el funcionario
judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la
recusacin se funda, se continuar el trmite previsto cuando se
admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviar
a quien le corresponde resolver para que decida de plano, si la
recusacin versa sobre magistrado decidirn los restantes
magistrados de la sala. Presentada la recusacin, el funcionario
resolver inmediatamente mediante providencia motivada.


ART. 107.- Improcedencia del impedimento y de la recusacin. No
son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda
decidir el incidente. No habr lugar a recusacin cuando el motivo
del impedimento surja del cambio de defensor de uno de los sujetos
procesales, a menos que la formule la parte contraria o el Ministerio
Pblico.

259

JURISPRUDENCIA.- La improcedencia se fundamenta en razones de
buena fe y lealtad procesal. En vigencia del decreto 409 de 1971, ya
haba tenido la Corte oportunidad de fijar ste criterio, cuando en decisin
de 7 de diciembre de 1979 sobre el particular expres:

Que no puede este especfico motivo invocarse como impedimento, pues por
mandato de la ley opera exclusivamente como recusacin. Y la demostracin
de ste aserto resulta fcil. En efecto, si lo que la ley precave es que no se
cumpla el propsito buscado por quien origina esta situacin, o sea, provocar
innecesaria y artificiosamente la separacin del juez o magistrado, mal
pueden stos contribuir a este logro presentando excusacin. De otro lado,
cuando la ley hace la reserva de poderse invocar como recusacin y a
instancia de un determinado sujeto procesal (no habr lugar a recusacin
...a menos que la formule la parte contraria), no es dable extender el
fenmeno al campo del impedimento porque as se desvirta la prohibicin y
los fines perseguidos por el legislador. Por eso la ley fija motivos de
recusacin que pueden alegarse como tales o como impedimentos, siempre y
cuando no se seale una restriccin o salvedad. Porque si el legislador ha
querido que solo la parte contraria pueda obtener la remocin del juez o
magistrado, por el motivo que se analiza, stos, de obrar en oposicin a este
dictado, abusivamente invaden esta atribucin y se anticipan a la
determinacin que pueda tomar esa parte contraria, o imponiendo su
voluntad por encima de quien ha sido reconocido por la ley, de manera
especial, para accionar en ste sentido.

Citando esta doctrina con auto de diciembre 2 de 1986 aadi adems la
Corte mediante ponencia del Magistrado Doctor Guillermo Duque Ruz, y
refiriendo an al artculo 86-2 que en la codificacin procesal para ese
momento vigente consagraba norma pareja a la que ahora se remite:

Con esta prohibicin la ley ha querido que si el motivo de recusacin nace
con el cambio de apoderado, la remocin del juez o magistrado pueda
intentarse exclusivamente por iniciativa de la parte contraria (entendiendo
por sta a todas las dems que intervienen en el proceso, y que son ajenas
al cambio de apoderado), sindole por tanto e igualmente prohibido al
funcionario realizar lo propio, pues esta concesin desfigurara y hara
nugatorio el profilctico objetivo que el legislador se propone con este
mandato: impedir que la parte interesada salga airosa en lo que busca con
el relevo de apoderado, esto, es la separacin del funcionario.

Es ms: si se tolerara el impedimento en este evento, quien gener el cambio
de apoderado, en la prctica se vera excusado de recusar, pues
simplemente le bastara esperar la forzosa declaracin de impedimento, la
cual no podra tener fundamento legal distinto a la causal de recusacin.
Con esta posicin cmoda y nada riesgosa, la misma ley estara premiando
260
a quien, por el contrario, debera gravar de alguna manera por esa clara
traicin a la lealtad y buena fe procesales.

El trnsito de normas que impuso la vigencia del decreto 050 de 1987, lejos
de mortificar la anterior comprensin del instituto, lo ratific como queda
expuesto en el artculo 113 del C. de P.P., sin que de all variara la
jurisprudencia de esta Sala, como ha tenido ocasin de reiterarlo en reciente
ocasin en que resalta mas bien la autorizacin ahora otorgada al Ministerio
Pblico para que recuse en condiciones anlogas a aquellas en que
interviene la parte contraria (C.S.J. Sala de Casacin Penal, auto de febrero
6 de 1991, Magistrado Ponente Dr: Gustavo Gmez Velsquez).

Y no sobra aadir an a lo expuesto, que conteniendo la solucin legal del
artculo 113 del Cdigo de Procedimiento Penal una armonizacin cabal de
intereses, en ella vela por la conservacin de la competencia en el Juez que
hasta entonces no ha merecido fundado reproche y permite la posibilidad de
que con l prosiga el curso de la actuacin a pesar del cambio de apoderado;
reconoce la voluntad de la parte (principalmente al procesado), que desea o
necesita dejar su representacin en las manos profesionales ms confiables;
facilita a todo abogado el ejercicio de su profesin dentro de los principios de
libertad e independencia que la caracterizan, y deja a salvo los intereses de
la justicia, de la comunidad y de las partes, cuando eventos extremos
puedan romper el equilibrio del proceso, quebrantar la imparcialidad del
juez, o desconocer el principio de lealtad, surgiendo entonces para la parte
afectada con un traumtico cambio de apoderado la posibilidad, como en
todo caso para el Ministerio Pblico la obligacin de hacer operantes los
mecanismos de la recusacin. (CSJ,. Cas. mar. 13/91 5824, M.P. Juan
Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- El cambio de apoderado puede darse tambin por
la sustitucin del propio mandatario. Con esta prohibicin la ley ha
querido que si el motivo de recusacin nace con el cambio de apoderado, la
remocin del juez o magistrado pueda intentarse exclusivamente por
iniciativa de la parte contraria (entendiendo por sta a todas las dems que
intervienen en el proceso, y que son ajenas al cambio de apoderado),
sindole por tanto e igualmente prohibido al funcionario realizar lo propio,
pues esta concesin desfigurara y hara nugatorio el profilctico objetivo
que el legislador se propone con este mandato: impedir que la parte
interesada salga airosa en lo que busca con el relevo de apoderado, esto es,
la separacin del funcionario.

Es ms: si se tolerara el impedimento en este evento, quien gener el cambio
de apoderado, en la prctica se vera excusado de recusar, pues
simplemente le bastara esperar la forzosa declaracin de impedimento, la
cual no podra tener fundamento legal distinto a la causal de recusacin.
Con esta posicin cmoda y nada riesgosa, la misma ley estara premiando
261
a quien, por el contrario, debera gravar de alguna manera por esa clara
traicin a la lealtad y buena fe procesales. (M.P. Dr. Guillermo Duque Ruz.
Auto de Dic. 2/86).

En la providencia transcrita se trae a colacin la de diciembre 7 de 1979,
as:

Que no puede este especfico motivo invocarse como impedimento pues por
mandato de la ley opera exclusivamente como recusacin. Y la demostracin
de este aserto resulta fcil. En efecto, si lo que la ley precave es que no se
cumpla el propsito buscado por quien origina esta situacin, o sea, provocar
innecesaria y artificiosamente la separacin del juez o magistrado, mal
pueden stos contribuir a este logro presentando excusacin. De otro lado,
cuando la ley hace la reserva de poderse invocar como recusacin y a
instancia de un determinado sujeto procesal (no habr lugar a recusacin
...a menos que la formule la parte contraria), no es dable extender el
fenmeno al campo del impedimento porque as se desvirta la prohibicin y
los fines perseguidos por el legislador. Por eso la ley fija motivos de
recusacin que pueden alegarse como tales o como impedimentos, siempre y
cuando no se seale una restriccin o salvedad. Porque si el legislador ha
querido que slo la parte contraria puede obtener la remocin del juez o
magistrado, por el motivo que se analiza, stos de obrar en oposicin a este
dictado, abusivamente invaden esta atribucin y se anticipan a la
determinacin que pueda tomar esa parte contraria, o imponen su voluntad
por encima de quien ha sido reconocido por la ley, de manera especial, para
accionar en este sentido.

Importa sealar que hoy por hoy (art. 113 C.P.P.) la atribucin de recusacin
en el evento que se comenta, la tiene no solo la parte contraria, sino
igualmente el Ministerio Pblico.

Otra cosa: a la operatividad de tal norma no aade ni quita nada la
circunstancia de que el cambio de apoderado se realice por el propio
poderdante en lugar de que sea el mandatario quien designe el sustituto.
Siempre se ha dicho con razn que, donde la ley no distingue no le es dado
al intrprete hacerlo, y as, nada importante a la efectivamente de la norma
quin sea el que constituya el nuevo apoderado. En esto tambin se
equivoca, entonces, la denunciante. (CSJ,. Cas. feb. 6/91 5595, M.P.
Gustavo Gmez Velsquez).






262
ART. 108.- Suspensin de la actuacin procesal. Desde cuando se
presente la recusacin o se manifieste el impedimento del
funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente, se
suspender la actuacin. La definicin de la situacin jurdica o la
libertad del sindicado ser resuelta por el funcionario que tenga la
actuacin en el momento en que se formule la solicitud. Cuando la
recusacin propuesta por el sindicado o su defensor se declare
infundada, no correr la prescripcin de la accin entre el momento
de la peticin y la decisin correspondiente.

DOCTRINA.- Justificacin. Decisin sobre la libertad del procesado.
Con la presentacin de la recusacin o del impedimento quedan planteadas
dudas acerca de la imparcialidad del funcionario judicial, por eso resulta
conveniente hasta que se decida el incidente, la tramitacin del proceso se
suspenda en tributo a la transparencia que debe exhibir la administracin
de justicia. Sin embargo, la decisin acerca de la libertad debe ser tomada
por el funcionario que tenga el expediente al momento que se frmula la
pertinente innovacin. (CALDERON CADAVID, Leonel. Suspensin y
Terminacin del Proceso Penal. 1 Edicin. Editorial Biblioteca Jurdica.
DIKE. Medelln. 1996. pg. 66.).


ART. 109.- Impedimentos y recusacin de otros funcionarios o
empleados. Las causales de impedimento y las sanciones se
aplicarn a los miembros de los organismos que cumplan funciones
permanentes o transitorias de polica judicial, a los agentes del
Ministerio Pblico y a los empleados de los despachos judiciales y de
la Fiscala, quienes pondrn en conocimiento de su inmediato
superior el impedimento que exista, sin perjuicio de que los
interesados puedan recusarlos, si no lo manifiestan dentro del
trmino sealado para ello.

El superior decidir de plano, y si hallare fundada la causal de
recusacin o impedimento, proceder a remplazarlo. Cuando se trate
de impedimento o recusacin de personero municipal, la
manifestacin se har ante el procurador provincial de su
jurisdiccin, quien proceder a remplazarlo, si hubiere lugar a ello,
por un funcionario de su propia dependencia o de la misma
personera, o por el personero del municipio ms cercano.

En los casos de la Procuradura General de la Nacin, Fiscala
General de la Nacin y dems entidades que tengan funciones de
polica judicial, se entender por superior la persona que indique el
jefe de la respectiva entidad, conforme a su estructura. En estos
casos no se suspender la actuacin.

263
JURISPRUDENCIA.- Designacin de procurador ad-hoc. Por lo dems,
considera la Sala que, en general, en aquellos eventos en que el Procurador
sea recusado con argumentos que puedan considerarse valederos para ello,
resulta conveniente, en aras de la mxima objetividad que debe rodear
todos los actos de la administracin de justicia, y en atencin a que sobre
este funcionario no existe ya superior jerrquico funcional al cual remitirle el
expediente, se nombre para el caso un Procurador ad-hoc, con el objeto de
brindar la mayor garanta de objetividad posible. (C.Ctnal., Sent. dic.
17/94 T-006, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).


ART. 110.- Desaparicin de la causal. En ningn caso se recuperar
la competencia por la desaparicin de la causal de impedimento.


ART. 111.- Improcedencia de la impugnacin. Las decisiones que se
profieran en el trmite de un impedimento o recusacin no tendrn
recurso alguno.

TTULO III
Sujetos procesales
CAPTULO I
De la Fiscala General de la Nacin

ART. 112.- Fiscala General de la Nacin. Componen la Fiscala
General de la Nacin el Fiscal General de la Nacin, el Vicefiscal
General de la Nacin, los fiscales delegados que ste designe para
casos especiales y los fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia, los tribunales superiores de distrito, los juzgados del
circuito y los juzgados municipales.


CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 249.- La Fiscala General de la Nacin estar integrada por el fiscal
general, los fiscales delegados y los dems funcionarios que determine la
ley.

El Fiscal General de la Nacin ser elegido para un perodo de cuatro aos
por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la
264
Repblica y no podr ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades
exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
La Fiscala General de la Nacin forma parte de la rama judicial y tendr
autonoma administrativa y presupuestal.

Const.Pol.

Art. 253.- La ley determinar lo relativo a la estructura y funcionamiento de
la Fiscala General de la Nacin, al ingreso por carrera y al retiro del
servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominacin, calidades,
remuneracin, prestaciones sociales y rgimen disciplinario de los
funcionarios y empleados de su dependencia.

JURISPRUDENCIA.- Perspectiva constitucional de las funciones de la
fiscala. Y es que las normas que integran el captulo dedicado a la
Fiscala General de la Nacin no integran una parcela aislada del resto de la
Constitucin; por el contrario, la Carta consagra fines, principios y valores
que impregnan su propio contenido e informan el ordenamiento jurdico
entero, constituyndose en guas para su interpretacin y desarrollo. La
parte orgnica del Estatuto Superior no se encuentra al margen de la
proclamacin de esos fines, principios y valores, sino incorporada a su
amplsimo marco de irradiacin. El prembulo de la Constitucin da cuenta
del propsito de asegurar la justicia, la igualdad y la libertad entre otros
valores; el artculo 1o. funda la organizacin republicana en el respeto de la
dignidad humana; el artculo 2o. erige como fin del Estado "garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin" y encarga a las autoridades de "proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems
derechos y libertades"; de acuerdo con las voces del artculo 5o. "El Estado
reconoce, sin discriminacin alguna la primaca de los derechos inalienables
de la persona...". En indudable correspondencia con estos predicados el
inciso final del artculo 250 Superior dispone que la Fiscala General de la
Nacin "est obligada" a respetar los derechos fundamentales del imputado
y "las garantas procesales que le asisten", mandato que revela cmo esos
derechos y garantas han dejado de ser simples lmites al ejercicio del poder
poltico para devenir en objetivos y propsitos directivos de la accin positiva
de los poderes pblicos, cualquiera sea el conjunto de competencias que se
les haya atribudo. Desde esta perspectiva es innegable que las funciones
que la misma Carta asigna a la Fiscala General de la Nacin deben
analizarse con especial referencia al haz de derechos que conforman el fuero
del imputado; de ah que esta Corporacin insista en que la exclusiva
ponderacin del sistema procesal penal adoptado, para mantener inclume
su estructura formal, es insuficiente para adelantar el juicio de
constitucionalidad que los actores han promovido en contra del artculo
414A del Cdigo de Procedimiento Penal, que corresponde al artculo 54 de
la Ley 81 de 1993.
265

Lo anterior no significa que la Corte autorice el desconocimiento de las
normas constitucionales que contribuyen a perfilar el sistema procesal
penal. Lo que la Corporacin pretende es desechar interpretaciones de cuo
formalista que quiz con el propsito de preservar la estructura de ese
sistema infieren consecuencias a partir de los principios que lo informan, con
olvido total ya de las caractersticas especiales que ofrezca, ora del resto de
normas constitucionales que, como se ha visto, en el caso colombiano
propugnan una interpretacin sistemtica bajo el entendido de que la
Constitucin conforma una unidad dotada de coherencia a partir de los
principios, fines y valores que contempla, especialmente en lo atinente a los
derechos y garantas reconocidos a las personas. Una interpretacin aislada
o parcial de las funciones de la Fiscala General de la Nacin podra resultar
contraria tanto a las normas que consagran esas funciones como a aquellas
otras dejadas de lado. Contrario sensu, la interpretacin sistemtica procura
un entendimiento cabal de la Carta y garantiza su efectiva integridad y
supremaca (art. 241 C.N.).

Dentro de las funciones que se le atribuyen a la Fiscala General de la
Nacin en el artculo 250 de la Carta, aparece en primer lugar la de
"Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento"

...El carcter judicial de la Fiscala General de la Nacin, la interferencia de
derechos fundamentales que el cumplimiento de sus funciones puede
acarrear; el objetivo, patente en la intencin del Constituyente y del
Legislador, de brindar adecuada proteccin y efectividad a los derechos,
ponen de presente la ineludible necesidad de que el rgano encargado de
adoptar medidas susceptibles de afectarlos, no sea omnmodo o arbitrario
en el ejercicio de sus competencias sino sometido al imperio de la
constitucin y de la ley y, por lo mismo, garante del derecho a la libertad, de
la observancia del debido proceso (art. 29 C.N.), del respeto a los dems
derechos, en actitud que se relaciona directamente con los postulados de un
Estado social y democrtico de derecho, celoso de las prerrogativas del
individuo, guardin de la dignidad humana y promotor de la consolidacin
de ciertos valores que, como la justicia, la igualdad o la libertad, impregnan
el contenido del ordenamiento jurdico. Esta Corte, en otra oportunidad, ha
destacado que: "La funcin que cumple la Fiscala durante la etapa
investigativa del proceso no se reduce a la inculpacin, tal como se establece
en los sistemas acusatorios de otros pases. Durante la investigacin el
Fiscal cumple una labor eminentemente judicial, con todas las exigencias
que de ella se derivan en trminos de imparcialidad. Est por lo tanto
obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado
(C.P. art. 250 inc. ltimo) y, en trminos generales, a respetar en sus
actuaciones los derechos fundamentales y las garantas procesales
consagradas en la Constitucin Poltica y en la ley penal" (Sentencia No.
266
055/94 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz). (C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-
395, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 113.- Competencia. La instruccin ser realizada en forma
permanente por el Fiscal General de la Nacin y sus delegados con
competencia en todo el territorio nacional. Se distribuirn de
acuerdo al volumen de la poblacin, las necesidades del servicio y la
especialidad tcnica.

JURISPRUDENCIA.- Competencia nacional. Ha subrayado la Carta que
el Fiscal General de la Nacin y sus delegados tienen competencia en todo el
territorio nacional, pero, dada la novedad del sistema y las dificultades
propias de su instauracin, el propio Constituyente previ en el artculo
transitorio 27 las reglas aplicables mientras se dispone integralmente de los
elementos indispensables para el adecuado y pleno funcionamiento de la
Fiscala.

All se estableci que la Fiscala General entrara en operacin cuando se
expidieran los decretos extraordinarios que la organizaran, en desarrollo de
las facultades concedidas por la Asamblea Nacional Constituyente al
Presidente de la Repblica.

En los decretos respectivos se podra disponer, sin embargo, que la
competencia de los distintos despachos judiciales se fuera asignando a
medida que las condiciones concretas lo permitieran, sin exceder del 30 de
junio de 1992, salvo para el caso de "los jueces penales municipales" -la
Corte considera que el Constituyente quiso aludir aqu a las dependencias a
las cuales se asignaran las funciones de Fiscala en los municipios- cuya
implantacin se poda extender por el trmino de cuatro aos contados a
partir de la vigencia de la Carta, segn lo dispusieran el Consejo Superior de
la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin.

...Ahora bien, resulta claro para la Corte que, cumplidas las etapas en
referencia, la funcin investigativa, la de calificacin y la de acusacin
deben ser ejercidas por funcionarios pertenecientes a la Fiscala General,
como lo quiere la Constitucin.

Ello no es incompatible con la previsin excepcional y limitada de normas
aplicables a aquellos casos en los que, por fuerza de las circunstancias, no
pueda el organismo investigador acudir de manera inmediata al
cumplimiento de sus funciones.

Es evidente que ante el hecho cierto de la comisin de un delito, el Estado
tiene la responsabilidad de iniciar las respectivas indagaciones de manera
oportuna. La ley debe prever los mecanismos indispensables para que as
suceda.
267

El concepto de colaboracin entre quienes ejercen funciones estatales no es
extrao en el Derecho Pblico ni es extico en nuestra Constitucin Poltica.
Si ella es posible y aun imperativa, por mandato del propio Constituyente
(Artculo 116 C.N.), entre diferentes ramas del poder pblico, no hay razn
alguna para desecharla cuando se trata de autoridades que pertenecen a la
misma rama. (C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-396, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Competencia nacional y cambio de radicacin.
(art. 250-5, inc. 2o. C.N.: El Fiscal General de la Nacin y sus delegados
tienen competencia en todo el territorio nacional), estando sus DELEGADOS
facultados para asumirla en cualquier lugar del mismo (slo en casos que
podran denominarse particulares la labor investigativa est en la Cmara
de Representantes y Corte Suprema de Justicia) y, as, con estrictez, no
puede hablarse de cambio de radicacin, pues que esa competencia
averiguatoria reposa en el fondo en todos los funcionarios de fiscala y, de
cierta manera cualquier proceso, les est radicado. (CSJ,. Cas. sep. 21/92
7856, Jorge Enrique Valencia M.).

ART. 114. Atribuciones. Corresponde a la Fiscala General de la
Nacin:

1. Investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los
juzgados y tribunales competentes.

2. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley
penal, adoptando las medidas de aseguramiento.

3. Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el
restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios
ocasionados por el delito, cuando a ello hubiere lugar.

4. Calificar y declarar precludas las investigaciones realizadas.

5. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma
permanente cumplen la Polica Nacional y los dems organismos que
seale la ley.

6. Velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en
el proceso.

7. Las dems que le atribuya el estatuto orgnico de la Fiscala
General de la Nacin.


268
CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 250.- Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o
mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptan los
delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la
Nacin deber:

1o) Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento. Adems, y si fuere del caso,
tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del
derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito.

2o) Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.

3o) Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma
permanente cumplen la polica nacional y los dems organismos que seale
la ley.

4o) Velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en el
proceso.

5o) Cumplir las dems funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la Nacin y sus delegados tienen competencia en todo
el territorio nacional.

La Fiscala General de la Nacin est obligada a investigar tanto lo
favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos
fundamentales y las garantas procesales que le asisten.

JURISPRUDENCIA.- Independencia entre las funciones de
investigacin y acusacin y las de juzgamiento.

Segn el artculo 250 de la Constitucin, corresponde a la Fiscala General
de la Nacin, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos
y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes. Para tal efecto, la misma norma dispone que la Fiscala
asegure la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
269
adoptando las medidas correspondientes y las providencias que fueren
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito.

A la Fiscala General corresponde, adems, calificar y declarar precluidas
las investigaciones realizadas; dirigir y coordinar las funciones de polica
judicial que en forma permanente cumplen la Polica Nacional y los dems
organismos que seale la ley; velar por la proteccin de las vctimas, testigos
e intervinientes en el proceso e investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al imputado, respetando sus derechos fundamentales y las
garantas procesales que le asisten.

La nueva normatividad, que sustituy el sistema inquisitivo, vigente antes
de la Constitucin, por el acusatorio, dej pues en claro que las funciones de
investigacin y acusacin, por una parte, y de juzgamiento, por otra, fueron
confiadas a organismos diferentes que, muy a pesar de lo que alega el
demandante, pertenecen a la Rama Judicial si bien actan de manera
autnoma e independiente (Artculos 116, 228 y 250 de la Constitucin).
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-396, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).


ART. 115.- Fiscal General de la Nacin. Corresponde al Fiscal
General de la Nacin:

1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos
funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones
previstas en la Constitucin Poltica.

2. Cuando lo considere necesario, y en los casos excepcionales que
requieran su atencin directa, investigar, calificar y acusar,
desplazando a cualquier fiscal delegado. Contra las decisiones que
tome en desarrollo de la instruccin slo procede el recurso de
reposicin.

3. Resolver las recusaciones que no acepten los fiscales delegados
ante la Corte Suprema de Justicia.

4. Durante la etapa de instruccin y cuando sea necesario para
asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisin de la
actuacin adelantada por un fiscal delegado al despacho de
cualquier otro mediante resolucin motivada. Contra esta
determinacin no proceder recurso alguno, pero siempre deber
informarse al agente del Ministerio Pblico y a los dems sujetos
procesales.

270
5. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, al
Viceprocurador General de la Nacin, al Vicefiscal General de la
Nacin y a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 251.- Son funciones especiales del Fiscal General de la Nacin:

1o) Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen
de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitucin.

2o) Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su
dependencia.

3o) Participar en el diseo de la poltica del Estado en materia criminal y
presentar proyectos de ley al respecto.

4o) Otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir
funciones de polica judicial, bajo la responsabilidad y dependencia
funcional de la Fiscala General de la Nacin.

5o) Suministrar al gobierno informacin sobre las investigaciones que se
estn adelantando, cuando sea necesaria para la preservacin del orden
pblico.

JURISPRUDENCIA.- El desplazamiento no implica cambio en la
competencia del juez de conocimiento. En efecto, el desplazamiento que
el Fiscal General de la Nacin haga de uno de sus fiscales delegados para
asignarle la instruccin a otro fiscal de distinta sede, no implica modificacin
de la competencia original que en materia de juzgamiento tiene el Juez Penal
del Circuito correspondiente, por cuanto una cosa es la potestad que tiene el
Fiscal General para asignarle la instruccin a cualquier fiscal, sin importar
el lugar donde ocurrieron los hechos, y otra muy diferente es la competencia
por el factor territorial que el legislador le ha sealado a los jueces penales
del circuito para adelantar el juzgamiento del procesado, la cual es privativa
y slo modificable en los casos especialmente sealados por la ley, como el
cambio de radicacin del proceso (artculo 83 C. de P.P.) o algunos casos de
impedimento (Art. 105 ib.). (CSJ,. Cas. may. 7/96 S-10432, M.P. Nilson E.
Pinilla Pinilla).

271
JURISPRUDENCIA.- Operancia del desplazamiento. Sobre ese punto,
recurdese que el legislador ha querido darle la mxima agilidad al
funcionamiento de esta institucin y por ello consagra nuevos criterios, tales
como la capacidad de desplazamiento que se le confiere al Fiscal General de
la Nacin para que, cuando lo considere pertinente, asuma el conocimiento
de cualquier proceso, en principio asignado a uno de los Fiscales Delegados.
Igualmente, la capacidad que se le confiere a la cabeza de la Fiscala para
separar del conocimiento de un proceso a un fiscal determinado y
asignrselo a otro.

...Y el Fiscal General tiene la capacidad de separar del conocimiento de un
proceso a un fiscal para asignrselo a otro, teniendo en cuenta la
especialidad del proceso y del funcionario, la complejidad del asunto, el
volumen de trabajo que tuvieren los funcionarios y en general cualquier
aspecto que hiciere aconsejable la medida para garantizar una mejor y ms
efectiva administracin de justicia.

Bajo estos supuestos, no existen parmetros rgidos; y desde que se trate de
desplazamiento o separacin de superior a inferior no existen problemas que
hagan pensar en la vulneracin de los factores que tradicionalmente han
determinado la competencia. De la misma manera, la competencia no queda
viciada por el hecho de que el superior facultado por la ley determine que un
funcionario inicialmente asignado al conocimiento de determinados aspectos
investigativos (la preliminar) sea designado para instruir y calificar el
sumario, siempre y cuando que se trate, como en el caso presente de
funcionarios del mismo nivel, puesto que en el caso que se analiza ambos
son de la misma categora del Juzgado del Circuito. (CSJ,. Cas. dic. 7/95
S-9022, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Competencia para la instruccin de procesos
contra Generales y Almirantes. En cuanto se refiere al juzgamiento de
hechos punibles cometidos por quienes ocupan la cspide de las tres ramas
del poder pblico se tiene que tanto el Presidente de la Repblica o quien
haga sus veces, los Magistrados de La Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, la Corte Constitucional, los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura y el Fiscal General, debern ser acusados ante el
Senado de la Repblica, previa impulsin del caso por la Cmara de
Representantes, correspondiendo adelantar posteriormente el Juzgamiento
penal a esta Sala de Casacin bajo las condiciones que prevn los Artculos
174 y 175 de la Constitucin Poltica.

Si de un miembro del Congreso de la Repblica se trata, la investigacin y el
juzgamiento se adjudican expresamente a esta Corporacin -Artculo 235.3
de la Constitucin Nacional-, sin interferencia del Congreso ni de la Fiscala,
y en tratndose de Ministros del Despacho, del Procurador General de la
Nacin, el Defensor del pueblo, los Agentes del Ministerio Pblico ante la
272
Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, los Directores de los
Departamentos Administrativos, el Contralor General de la Repblica,
Embajadores y jefes de misin diplomtica o consular, Gobernadores,
Magistrados de Tribunales, Generales y Almirantes de la Fuerza Pblica, as
como a los funcionarios descritos en el artculo 68.9 del Cdigo de
Procedimiento Penal, para su Juzgamiento se requiere la previa acusacin
del Fiscal General de la Nacin.

A su vez, el artculo 221 constitucional prescribe que

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio
activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o
tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal
Militar, estatuto ste contenido en el Decreto 2550 de diciembre 12 de 1988
cuyo artculo 292 en claro reconocimiento de los principios de jerarqua,
mando y subordinacin que caracterizan los cuerpos castrenses consagra
que: Ningn militar o miembros de la Polica podr juzgar a un superior o a
otro ms antiguo, disposicin que solamente halla desarrollo hacia el interior
de la citada codificacin como ocurre en sus artculos 329, 330, 335, 344,
348 y 353 entre otros, sino que hacia el mbito constitucional tambin
explica el juzgamiento de los oficiales de mayor rango al lado de los altos
funcionarios del Estado (artculo 235.3), precepto ste ltimo que por
advertir la intervencin de la Fiscala General, debe ahora forzosamente
armonizarse con el 319 del Cdigo Penal Militar cuando le asigna a la Corte
el juzgamiento de oficiales que en razn del rango, jerarqua o antigedad
no pueden quedar subordinados a ningn otro oficial.

Y es precisamente del entendimiento sistemtico de las anteriores
disposiciones y no de la acepcin textual del trmino General o Almirante de
donde se colige la necesaria intervencin en casos como el presente de la
Fiscala General a la cual se dirigiera inicialmente el denunciante, pues
adems de ser ella el soporte del sistema acusatorio instituto en Colombia
mediante los nuevos preceptos constitucionales y legales con la expresa
vocacin de investigar y acusar ante los jueces, es claro que la Carta
Poltica, sin desconocer al Presidente de la Repblica como mximo jefe y
ltimo superior de las Fuerzas Militares no lo habilit para intervenir en el
juzgamiento castrense, ni a los altos mandos se les asimil en su
juzgamiento con el fuero de los Congresistas, y s en cambio se seal que
para los casos de excepcin (Generales y Almirantes) en que la competente
fuera en nica instancia la Corte Suprema de Justicia, interviniera acusando
el Fiscal General de la Nacin, regulacin que con el artculo 319 del Decreto
2550 de 1988 guarda armona, pues lo que no se acomoda a la Constitucin
ni lgica es el pretender o bien que casos como el propuesto quedaron fuera
de un contexto y a manera de nueva excepcin constitucional no contenida
en la Carta para el sistema acusatorio, o lo que es igualmente pernicioso,
que por encima de los Generales y Almirantes se pueda asimilar personal de
273
inferior rango al trmite y competencia que corresponde con exclusividad a
los miembros del Congreso.

Conforme con las reglas contenidas en los artculos 5.I y 60.c del Decreto
1211 de 1990 se constata que la jerarqua dentro de la Fuerza Area la
componen en su orden los Generales, los Mayores Generales y Brigadieres
Generales. Siendo el del Comandante General ALFONSO ANTONIO
ABONDANO ALZAMORA el de Mayor General, ha de entenderse, porque de
este modo es como armonizan el precepto superior y la normativa legal, que
tanto por la denominacin de esa investidura, como por la funcin de
Comandante de la Fuerza Area, su fuero de juzgamiento se conserva ante
la Corte pero con la previa intervencin en la investigacin y acusacin del
Fiscal General de la Nacin, pues no sera lgico, se insiste, que mientras los
Generales se hallan sometidos a ese rgimen, los Mayores Generales o
Brigadieres Generales, subordinados en grado, se asimilen en cambio a los
Congresistas para su investigacin y juzgamiento directos por parte de esta
Corporacin. (CSJ,. Cas. dic. 14/93 8863, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).


ART. 116.- Vicefiscal General de la Nacin. Corresponde al Vicefiscal
General de la Nacin:

1. Reemplazar al Fiscal General de la Nacin en casos de
impedimento procesal o de recusacin aceptada y en sus ausencias
temporales o definitivas, en este ltimo caso hasta cuando la
autoridad nominadora efecte la designacin correspondiente.

2. Coordinar bajo la direccin del Fiscal General de la Nacin, el
intercambio de informacin y de pruebas sobre nacionales o
extranjeros implicados en delitos cometidos en el exterior.

3. Actuar como fiscal delegado especial en aquellos procesos y
trmites que directamente le asigne el Fiscal General de la Nacin.

4. Las dems que el Fiscal General de la Nacin le asigne.


ART. 117.- Funcionarios judiciales encargados de tramitar los
recursos de apelacin y de queja y la consulta. Dentro de la Fiscala
General de la Nacin habr funcionarios judiciales con la funcin
exclusiva de tramitar (la consulta) y los recursos de apelacin y de
queja contra las providencias interlocutorias proferidas por el fiscal
delegado que dirija la investigacin.

274
PARGRAFO. Su organizacin y funcionamiento se reglamentar en
forma precisa por el Fiscal General de la Nacin.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 27. DOBLE INSTANCIA. Se garantiza la doble instancia en las
actuaciones jurisdiccionales que adelante la Fiscala General de la Nacin.
En tal virtud, contra las providencias interlocutorias que profiera el fiscal
delegado que dirija la investigacin proceden los recursos de apelacin y de
hecho.

Cuando est pendiente el trmite y resolucin de un recurso de reposicin o
de apelacin, el Fiscal General de la Nacin no podr asumir directamente la
investigacin mientras se resuelva el recurso, sin perjuicio de que pueda
designar otro fiscal de primera instancia que contine la investigacin.

PARAGRAFO. Los funcionarios judiciales de la Fiscala encargados en forma
exclusiva de tramitar los recursos de apelacin entrarn a ejercer sus
funciones a ms tardar dentro de los dos aos siguientes a la vigencia de
esta ley.


ART. 118.- Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
Corresponde a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia:

1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los dems
servidores pblicos con fuero legal y cuyo juzgamiento corresponda
en nica instancia a la Corte Suprema de Justicia.

2. Resolver (la consulta) y los recursos de apelacin y de queja
interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas en
primera instancia por los fiscales delegados ante los tribunales
superiores de distrito.
275

3. Decidir sobre las recusaciones no aceptadas por los fiscales
delegados ante los tribunales superiores del distrito.

4. Resolver los conflictos de competencia que se susciten entre
fiscales delegados ante tribunal superior del mismo distrito o
fiscales delegados de diferentes distritos.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Las resoluciones de los fiscales delegados ante la
Corte Suprema de Justicia no son impugnables. 1. La Constitucin
Poltica del ao 1991, acogi el sistema acusatorio para cuya implantacin
cre la Fiscala General de la Nacin a la que otorg la facultad de
investigar los delitos, calificar los procesos y acusar, de ser necesario a los
autores de ellos ante los Jueces de la Repblica.

Dentro de ese nuevo esquema de procedimientos la regla general indica que
los procesos penales llegan al conocimiento de los respectivos jueces del
conocimiento tras la ejecutoria de la respectiva resolucin de acusacin,
salvo las excepciones legales (asuntos de nica instancia que son de
competencia privativa de los jueces o en los eventos de sentencias
anticipadas, por va de ejemplo). En los dems casos, los asuntos se
ventilan ante los Fiscales Delegados, que de no llegar a acusacin
permanecen bajo su direccin.

En cuanto a los recursos y en particular respecto del de apelacin, prev el
artculo 122 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dentro de la Fiscala,
habr funcionarios encargados de tramitar dicho recurso, y es as como a
partir del artculo 123 y hasta el 127 relaciona las competencias de los
Fiscales Delegados ante la Corte Suprema d Justicia, de los Fiscales
Delegados ante el Tribunal Nacional, de los Fiscales Delegados ante los
Tribunales Superiores de Distrito, de los Fiscales Delegados ante los jueces
regionales y de los Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito,
municipales y promiscuos. A los Fiscales Delegados ante la Corte, se les
asigna competencia para decidir los recursos de apelacin interpuestos en
contra de la resoluciones interlocutorias proferidas en primera instancia por
los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores, sin que exista
previsin normativa alguna que abra la posibilidad de que las resoluciones
interlocutorias dictadas por esa Unidad de Fiscala, sean susceptibles de
276
impugnacin, cuestin que consulta la ms elemental lgica si se atiende la
circunstancia de que tambin la Fiscala General de la Nacin responde en
su estructura orgnica al criterio de Jerarquizacin que rige la
Administracin de Justicia, pirmide orgnica en cuya cspide se encuentra
el Fiscal General con sus Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, sin
que pueda tampoco afirmarse que por encima de estos ltimos y para los
fines procesales de que se trata, se encuentra el Fiscal General, porque
segn tuvo ocasin la Sala de precisarlo, la funcin que cumplen los Fiscales
Delegados ante la Corte son las propias que le asigna la Constitucin
Poltica al Fiscal General (art. 251), slo que las desarrollan en su nombre y
por delegacin (Interlocutorio de diciembre 14/92, rad. 4083 M.P. Dr.
Ricardo Calvete Rangel).

Siendo lo anterior as, conclyese que las resoluciones interlocutorias
proferidas por los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia en
los asuntos sometidos a su competencia para efectos de la instruccin,
calificacin y acusacin ante la Corte, no son susceptibles de impugnacin
..... (CSJ,. Cas. ago. 30/94 9711, M.P. Edgar Saavedra Rojas).


ART. 119.- Fiscales delegados ante los tribunales superiores de
distrito. Corresponde a los fiscales delegados ante el tribunal
superior de distrito:

1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los
servidores pblicos cuyo juzgamiento est atribuido en primera
instancia al tribunal superior de distrito.

2. Resolver (la consulta) y los recursos de apelacin y de queja,
interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas en
primera instancia por los fiscales delegados ante los jueces del
circuito, municipales o promiscuos.

3. Decidir sobre las recusaciones no aceptadas por los fiscales
delegados ante los jueces del circuito, municipales o promiscuos

4. Asignar el conocimiento de la investigacin cuando se presente
colisin de competencias entre los fiscales delegados ante los jueces
del circuito, municipales y promiscuos del mismo distrito.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

277
Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.


ART. 120.- Fiscales delegados ante los jueces de circuito,
municipales y promiscuos. Corresponde a los fiscales delegados ante
los jueces de circuito, municipales y promiscuos: Investigar, calificar
y acusar, si a ello hubiere lugar, a los presuntos responsables de las
conductas punibles cuyo juzgamiento est atribuido en primera
instancia a los jueces del circuito y municipales.


ART. 121.- Medidas de proteccin a vctimas y testigos. El Fiscal
General de la Nacin directamente o a travs de sus delegados puede
tomar las medidas necesarias para prevenir la intimidacin de
vctimas, testigos y dems intervinientes en el proceso, y proveerles
proteccin y asistencia.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Art. 250.- Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o
mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptan los
delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la
Nacin deber:

...4o) Velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en el
proceso...

D. 2699 DE 1991
(noviembre 30)
POR EL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO ORGANICO DE LA FISCALIA
GENERAL DE LA NACION.

ARTICULO 23. La Oficina de Proteccin y Asistencia ser responsable de
asesorar al Fiscal General en definir polticas de proteccin y asistencia
social para funcionarios de la Fiscala vctimas testigos, e intervinientes en
el proceso. Una vez aprobadas, implementar normas y coordinar con los
278
organismos de seguridad y otras instituciones pertinentes. Para cumplir con
estas funciones ser responsable de:

1.Recolectar y estudiar la veracidad, el posible origen y la gravedad de las
amenazas contra vctimas, testigos, funcionarios de la Fiscala e
intervinientes en el proceso.

2. Tomar las medidas necesarias para que los organismos de seguridad del
Estado brinden la proteccin y seguridad en aquellos casos en que se
requiera.

3. Disear cursos y manuales sobre proteccin y seguridad personal para
funcionarios de la Fiscala y de los despachos Fiscales.

4. Evaluar la seguridad de los mtodos de trabajo, las instalaciones y
despachos Fiscales y proponer las recomendaciones pertinentes.

5. Asesorar en el manejo, control y coordinacin de las donaciones y
recursos nacionales e internacionales para la proteccin de los funcionarios
de la Fiscala General.

6. Desarrollar los programas de asistencia social y humanitaria para las
vctimas y testigos en los diferentes niveles de la Fiscala.

7. Disear mecanismos para que los Fiscales a todos los niveles, recauden
las pruebas que permitan establecer el perjuicio y su cuanta, as como para
que se adopten las medidas precautelativas necesarias para asegurar el
resarcimiento de los daos a las vctimas.

8. Las dems funciones que le sean asignadas por el Fiscal General que
guarden relacin con la naturaleza de la dependencia.


CAPTULO II
Ministerio Pblico

ART. 122.- Ministerio pblico. El Ministerio Pblico actuar dentro
del proceso penal en defensa del orden jurdico, del patrimonio
pblico o de los derechos y garantas fundamentales, podr
intervenir en todas las etapas de la actuacin, con plenas facultades
de sujeto procesal y ser ejercido por el Procurador General de la
Nacin, por s o por medio de sus delegados y agentes.

PARGRAFO. Para cumplimiento de sus funciones el Ministerio
Pblico en cualquier momento procesal podr solicitar la remisin
de las copias completas del expediente, a su costa.
279

CONC.
Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO I
DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

Art. 118.- El Ministerio Pblico ser ejercido por el Procurador General de la
Nacin, por el defensor del pueblo, por los procuradores delegados y los
agentes del Ministerio Pblico, ante las autoridades jurisdiccionales, por los
personeros municipales y por los dems funcionarios que determine la ley.
Al Ministerio Pblico corresponde la guarda y promocin de los derechos
humanos, la proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta
oficial de quienes desempean funciones pblicas.

Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 275.- El Procurador General de la Nacin es el supremo director del
Ministerio Pblico.

Const.Pol.

Art. 276.- El Procurador General de la Nacin ser elegido por el Senado,
para un perodo de cuatro aos, de terna integrada por candidatos del
Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado.

Const.Pol.

Art. 277.- El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus
delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:
1a) Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos.
2a) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio
del defensor del pueblo.
3a) Defender los intereses de la sociedad.

4a) Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

5a) Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas.
280

6a) Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen
funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente
el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e
imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales.

8a) Rendir anualmente informe de su gestin al congreso.

9a) Exigir a los funcionarios pblicos y a los particulares la informacin que
considere necesaria.

10) Las dems que determine la ley.
Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura tendr atribuciones
de polica judicial, y podr interponer las acciones que considere necesarias.

Const.Pol.

Art. 278.- El Procurador General de la Nacin ejercer directamente las
siguientes funciones:

1a) Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisin motivada,
al funcionario pblico que incurra en alguna de las siguientes faltas:
infringir de manera manifiesta la Constitucin o la ley; derivar evidente e
indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones;
obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuradura
o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta
negligencia en la investigacin y sancin de las faltas disciplinarias de los
empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de
que tenga conocimiento en razn del ejercicio de su cargo.

2a) Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra
funcionarios sometidos a fuero especial.

3a) Presentar proyectos de ley sobre materia relativas a su competencia.

4a) Exhortar al congreso para que expida las leyes que aseguren la
promocin, el ejercicio y la proteccin de los derechos humanos, y exigir su
cumplimiento a las autoridades competentes.

5a) Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.

281
6a) Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y
empleados de su dependencia.

Const.Pol.

Art. 279.- La ley determinar lo relativo a la estructura y el funcionamiento
de la Procuradura General de la Nacin, regular lo atinente al ingreso y
concurso de mritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades,
incompatibilidades, denominacin, calidades, remuneracin y al rgimen
disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.

Const.Pol.

Art. 281.- El defensor del pueblo formar parte del Ministerio Pblico y
ejercer sus funciones bajo la suprema direccin del Procurador General de
la Nacin. Ser elegido por la Cmara de Representantes para un perodo de
cuatro aos de terna elaborada por el Presidente de la Repblica.

Const.Pol.

Art. 282.- El defensor del pueblo velar por la promocin, el ejercicio y la
divulgacin de los derechos humanos, para lo cual ejercer las siguientes
funciones:

1a) Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los
colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las
autoridades competentes o entidades de carcter privado.

2a) Divulgar los derechos humanos y recomendar las polticas para su
enseanza.

3a) Invocar el derecho de hbeas corpus e interponer las acciones de tutela,
sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados.

4a) Organizar y dirigir la defensora pblica en los trminos que seale la
ley.

5a) Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su
competencia.

6a) Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.

7a) Rendir informes al congreso sobre el cumplimiento de sus funciones.

8a) Las dems que determine la ley.

282
Const.Pol.

Art. 284.- Salvo las excepciones previstas en la Constitucin y la ley, el
Procurador General de la Nacin y el defensor del pueblo podrn requerir de
las autoridades las informaciones necesarias para el ejercicio de sus
funciones, sin que pueda oponrseles reserva alguna.

L. 200 DE 1995
(julio 28)
Por la cual se adopta el Cdigo Disciplinario nico.

TITULO VIII
La Investigacin
CAPITULO PRIMERO
Polica Judicial

ARTICULO 135. FUNCIONES JURISDICCIONALES DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION. De conformidad con lo dispuesto en el artculo
116 de la Constitucin Poltica, para efectos del ejercicio de las funciones de
Polica Judicial establecidas en el inciso final del artculo 277 de la
Constitucin Poltica, el Procurador General de la Nacin tendr atribuciones
jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podr dictar las providencias
necesarias para el aseguramiento y prctica de pruebas, en la indagacin
preliminar como en la investigacin disciplinaria que adelanten los
funcionarios competentes de la Procuradura General de la Nacin.

ARTICULO 136. POLICIA JUDICIAL. Las funciones de Polica Judicial que la
Constitucin Poltica le atribuye a la Procuradura General de la Nacin
sern ejercidas por los funcionarios que adelanten indagaciones
preliminares o investigaciones disciplinarias slo cuando sean necesarias y
conducentes para esos fines.

L. 201 DE 1995
(julio 28)
Por la cual se establece la estructura y organizacin de la
Procuradura General de la Nacin, y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO 78. Funciones del Ministerio Pblico. El Procurador General de la
Nacin, por s o por medio de sus agentes interviene en los procesos y ante
las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario, en
defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y
garantas fundamentales.

Adems de las intervenciones obligatorias definidas en la Ley, el Procurador
General de la Nacin, con apoyo del comit o comisin respectiva, fijara
mediante acto administrativo general los criterios de intervencin necesaria.
283

ARTICULO 84. Quienes los ejercen. EL Ministerio Pblico en materia Penal,
ser ejercido por el Procurador General de la Nacin, por s o por medio de
los Procuradores Delegados en lo Penal, el Procurador Delegado para el
Ministerio Pblico en asuntos penales, los Procuradores Judiciales Penales y
los Personeros Municipales.

ARTICULO 85. Intervencin Judicial. En materia penal el Ministerio Pblico
intervendr, como sujeto procesal cuando sea necesario, en defensa del
orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas
fundamentales.

ARTICULO 86. Procuraduras Delegadas en lo Penal. Las Procuraduras
Delegadas en lo Penal estarn divididas de la siguiente manera:
Procuraduras Delegadas en lo Penal para la Casacin y Procuraduras
Delegadas en lo Penal para la Investigacin y Juzgamiento.

JURISPRUDENCIA.- Calidad de sujeto procesal. De ah que, al
expedirse la Constitucin vigente de 1.991, el Ministerio Pblico haya sido
sustancialmente modificado al ser estatudo como un organismo autnomo e
independiente dentro de la administracin pblica, conforme lo dispone el
artculo 118 de la Carta -no obstante que la Corte Constitucional contine
considerando, como lo ha hecho en el fallo de constitucionalidad 229 del 29
de mayo de 1.995, que al estar sometido al cumplimiento de la ley "ello da a
entender que sta (la Procuradura) sigue siendo sometida a la suprema
direccin del ejecutivo, tal y como suceda en la Constitucin derogada"-,
regulndose en el numeral sptimo del artculo 277, que deber "Intervenir
en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando
sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico o de los
derechos y garantas fundamentales", con lo cual dej de ser un simple
auxiliar de la jurisdiccin, que en la prctica pareca perder trascendencia,
para pasar a ser sujeto procesal, que como tal, bajo su absoluta
responsabilidad puede materializar su intervencin mediante peticiones
probatorias, o recurriendo las decisiones en que crea debe hacerlo, o
presentando alegaciones, pero sin que ello signifique que esa liberalidad lo
posibilite para no ejercer su funcin, pues es claro que desde el momento
mismo en que uno de sus Delegados o Agentes es designado como su
representante en un proceso, es sujeto procesal en el mismo y que bajo esta
calidad acta, incurriendo en falta disciplinaria o delito, segn el caso,
cuando no lo haga o lo hiciese contrariando la ley, es decir, por accin o por
omisin... (CSJ,. Cas. ene. 20/99 11756, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- El Ministerio Pblico debe recurrir en primera
instancia para aspirar a la sede de casacin. No es entonces con el
abstracto argumento del inters general ni con la escueta y tarda
284
consideracin de que es necesaria su intervencin en el asunto, como el
censor debi acreditar su real y legtimo inters para atacar por la va
extraordinaria un fallo que en la instancia no le mereci el ms mnimo
reproche, no obstante que a diferencia del procesado y de su defensor
ninguna restriccin lo ataba para impugnarlo total o parcialmente.

Es que si el agente del Ministerio Pblico como todos los dems sujetos
procesales recibe notificacin de la sentencia de primer grado, resulta
incomprensible que decline el deber de defender el orden jurdico o de
activar el inters por los derechos o garantas fundamentales en el momento
oportuno, esto es cuando se produce la decisin de primera instancia donde
supuestamente se presentan las hiptesis que demandan su cuidado y
control, para intentar luego su rescate en la extraordinaria sede de casacin,
a donde pretende llegar trocando la paritaria condicin de sujeto procesal -
que implica el sometimiento a la regulacin legal del derecho de postulacin-
por la de privilegiado impugnante per saltum. (CSJ,. Cas. jun. 2/98 14072,
M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Ministerio Pblico. Funciones generales y
especiales. De manera que es enteramente caprichosa, por ser contraria a
la Constitucin Poltica, la interpretacin que el recurrente hace de los
artculos 131 y 135, numeral 4o. del Cdigo de Procedimiento Penal, para
decir que, mientras la primera se refiere a una intervencin externa del
Ministerio Pblico en la fase del juzgamiento para proteger el orden jurdico,
el patrimonio pblico y los derechos y garantas fundamentales; la segunda
norma consagra especficamente su participacin como sujeto procesal, slo
en los procesos de fuero constitucional, o en los relacionados con asuntos de
inters pblico o en aqullos en que hubiese actuado como querellante o
ejercido la peticin especial, actuacin que se circunscribe a coadyuvar la
acusacin formulada por la Fiscala o a solicitar la absolucin. No, como
estos preceptos son desarrollo de la Constitucin, simplemente el primero
relaciona las funciones generales del Ministerio Pblico dentro del proceso
penal, mientras el segundo previene sobre ciertas funciones especiales del
mismo rgano de control tambin dentro del proceso penal. (CSJ,. Cas. oct.
15/97 9984, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Intervencin a ttulo de sujeto procesal. 2. Sobre
el segundo cargo, afincado en la presunta ilegitimidad del Ministerio Pblico
para recurrir el fallo absolutorio, es importante destacar lo siguiente:

El artculo 277 de la Constitucin Poltica seala como funcin de este
rgano de control, la de "intervenir en los procesos", bien ante las
autoridades judiciales ora ante las administrativas, "cuando sea necesario
en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y
garantas fundamentales" (numeral 7o.). De modo que, si en un apartado
diferente de la norma constitucional aparece la facultad de ejercer la
285
vigilancia superior de quienes detentan las funciones pblicas (numeral 6o.),
la intervencin a que alude el numeral 7o. slo puede entenderse a ttulo de
sujeto procesal, pues no habra otra manera, dentro de un proceso penal,
por ejemplo, de hacer valer el orden jurdico o de implementar la defensa del
patrimonio pblico o de procurar el respeto a los derechos y garantas
fundamentales. Este modo de entender el precepto constitucional, se ha
explicitado por el artculo 85 de la Ley 201 de 1995 (orgnica de la
Procuradura General de la Nacin), de acuerdo con el cual "En materia
penal el Ministerio Pblico intervendr, como sujeto procesal cuando sea
necesario, en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los
derechos y garantas fundamentales" (Se ha subrayado). (CSJ,. Cas. oct.
15/97 9984, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

ART. 123.- Competencia de los personeros municipales. Los
personeros municipales cumplirn las funciones de ministerio
pblico en los asuntos de competencia de los juzgados penales
municipales y promiscuos y de los fiscales delegados ante los jueces
del circuito, municipales y promiscuos, sin perjuicio de que las
mismas sean asumidas directamente por funcionarios de la
Procuradura General de la Nacin.

JURISPRUDENCIA.- Legitimacin para recurrir. Por su parte, el artculo
21 de la citada ley, que introdujo la norma del 131-A del estatuto procesal
penal, encomienda a los personeros municipales las funciones del Ministerio
Pblico "en los asuntos de competencia de los juzgados penales y
promiscuos municipales y de los fiscales delegados ante los jueces del
circuito, municipales y promiscuos", sin perjuicio de que funcionarios de la
Procuradura General de la Nacin las asuman directamente. En forma
complementaria, el artculo 93 de la ley 201 de 1995 remite las funciones en
asuntos penales de los personeros, a las asignadas por el Cdigo de
Procedimiento Penal, o sea las antes referidas.

De esta manera, no est dentro de las funciones del Personero Municipal
actuar como agente del Ministerio Pblico en segunda instancia ante un
Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuya cabecera, por cierto, est
ubicada en municipio distinto al de la circunscripcin de aqul, y contando
adems esa corporacin con Procurador Judicial Penal, quien evidentemente
es el titular de la funcin y como tal fue personalmente notificado del fallo de
segunda instancia.

Tomando lo anterior en cuenta, se tiene que el recurso de casacin
interpuesto por el Personero de Tumaco contra el fallo absolutorio proferido
por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, no es procedente, por falta de
legitimacin para recurrir, habida consideracin que quien lo interpuso no
tiene la condicin de agente del Ministerio Pblico ante dicha corporacin.

286
No se discute que el Ministerio Pblico pueda interponer la impugnacin
extraordinaria, pero quien est legitimado para cumplir tal actividad como
sujeto procesal es, obviamente, el Procurador Judicial Penal asignado ante
el Tribunal Superior del correspondiente Distrito Judicial (art. 90 L. 201/95 y
normas complementarias).

Lo anterior, adems en base a que la representacin del Ministerio Pblico
en el trmite de un mismo proceso, entre otras razones para preservar el
equilibrio entre las partes, no puede ser ejercida simultneamente por dos o
ms agentes en la misma instancia, menos an para incoar el recurso
extraordinario de casacin, y la funcin de interponerlo est reservada al
Procurador Judicial vlidamente instituido para actuar ante el despacho
judicial que profiri el fallo pasible del recurso. (CSJ,. Cas. jun. 26/97
12674, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

ART. 124.- Garanta de los derechos humanos. Los agentes del
ministerio pblico deben garantizar que en todas las actuaciones se
respeten los derechos humanos y formularn denuncia por cualquier
violacin a los mismos. Igualmente estn obligados a proteger los
derechos de los condenados y debern actuar ante los jueces de
ejecucin de penas y medidas de seguridad en todo lo relacionado
con las funciones de stos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin
en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.

Const.Pol.

Art. 94.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.

287
Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 281.- El defensor del pueblo formar parte del Ministerio Pblico y
ejercer sus funciones bajo la suprema direccin del Procurador General de
la Nacin. Ser elegido por la Cmara de Representantes para un perodo de
cuatro aos de terna elaborada por el Presidente de la Repblica.

L. 24 DE 1992
(diciembre 15)
Por la cual se establece la organizacin y funcionamiento de la
Defensora del Pueblo y se dictan otras disposiciones en el desarrollo
del artculo 283 de la Constitucin Poltica de Colombia.

ARTICULO 9 Adems de las atribuciones sealadas en la Constitucin, el
Defensor del Pueblo tendr las siguientes:

...3. Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los
particulares en caso de amenaza o violacin a los Derechos Humanos y para
velar por su promocin y ejercicio. El Defensor podr hacer pblicas tales
recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta recibida...

JURISPRUDENCIA.- Prevalencia de los principios de Derechos
Humanos sobre la legislacin positiva. En una situacin de trnsito
constitucional como la que ha vivido el pas en los ltimos tiempos, y
teniendo en cuenta lo dicho sobre el propsito de coordinacin entre derecho
interno y externo previsto por la Constitucin de 1991, el control de la Corte
debe estar encaminado a la adaptacin de sus normas nacionales e
internacionales a las nuevas exigencias constitucionales. Si se tiene en
cuenta la identidad de propsitos de ambos sistemas, esta adaptacin no
puede ser ms que conveniente. La Corte considera, entonces, que las
incomodidades propias de una denuncia del tratado resultan menos
perjudiciales para las buenas relaciones internacionales que la permanencia
de un tratado cuyos principios no respetan las exigencias jurdicas en
materia de derechos humanos, principios y valores previstas en ambos
sistemas.

Ese mismo te los explica en la Carta de 1991 una serie de dispositivos
amplificadores del contenido tutelar en esta materia, en la cual el
Constituyente plasm la idea de prevalencia de los valores y principios por
sobre su consagracin positiva al contemplar los mecanismos de proteccin
que a manera puramente ejemplificativa se citan a continuacin:

288
l. En el artculo 93, al consagrar la primaca en el orden interno de los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados
de excepcin;

2. Al preceptuar en esa misma disposicin que el ius cogens o derecho
imperativo sobre derechos humanos es criterio interpretativo esencial de la
Carta de Derechos;

3. Al indicar de manera categrica en su artculo 94 que la enunciacin
de los derechos y garantas contenidos en la parte dogmtica es puramente
indicativa, al sealar que tal enunciacin y la contenida en los convenios
internacionales vigentes,

" ...no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos."

4. Al incorporar al derecho interno sin necesidad de ratificacin el ius
cogens en materia de derecho internacional humanitario, y demandar su
observancia universal e imperativa, al disponer en su artculo 215-2 que
durante los estados de excepcin "no podrn suspenderse los derechos
fundamentales" que "en todo caso se respetarn las reglas del derecho
internacional humanitario."

..." Salvo en tratndose de los tratados ratificados sobre derechos humanos,
nuestra Carta no reconoce la supremaca de los tratados internacionales
sobre la Constitucin Poltica. Por tanto, salvo en el caso mencionado, el
Estatuto Supremo no autoriza a su guardiana a abstenerse de pronunciar la
inexequibilidad de un tratado que an perfeccionado viola los postulados
fundamentales que estructuran la organizacin jurdico-poltica e ideolgica
del Estado colombiano"

As, pues, un control integral e intemporal respecto de los tratados ya
perfeccionados que eventualmente comporten presunto desconocimiento de
una norma sobre derechos humanos o derecho internacional humanitario
perteneciente al ius cogens, sirve, en lo fundamental y de manera
simultnea, los intereses del derecho internacional y del derecho interno,
como quiera que este se endereza a dar plena vigencia a los contenidos
axiolgicos integrantes del ius cogens y en razn a que, segn ya se
expres, tanto la Carta de 1991 como el derecho internacional pblico se
identifican en el propsito ltimo de garantizar de manera concreta y
efectiva el respeto y la proteccin a los derechos humanos.

Puesto que el control constitucional confiado por la Constitucin a esta
Corporacin apunta a ese fin, mal podra plantear una contradiccin con los
postulados del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho
289
internacional humanitario que lo fundamentan y constituyen su razn de
ser. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/93 C-027, M.P. Simn Rodrguez Rodrguez).


ART. 125.- Funciones especiales. Corresponde al agente del
Ministerio Pblico como sujeto procesal, adems de otras funciones
contempladas en este Cdigo:

1. Velar porque quien formule el desistimiento acte libremente.

2. Solicitar la preclusin de la investigacin y la cesacin del
procedimiento cuando considere que se renen los presupuestos
necesarios para adoptar estas decisiones.

3. Intervenir en la audiencia pblica para coadyuvar la acusacin
formulada o solicitar sentencia absolutoria, en los casos en que el
procesado est amparado por fuero constitucional, en los que se
relacionen con asuntos de inters pblico y en aquellos en que
hubiese actuado como querellante o ejercido la peticin especial.

4. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones
impuestas en los casos de restriccin de la libertad.

5. Controlar el reparto de las diligencias a fiscales y jueces.

6. Velar porque la conducta de los servidores judiciales se ajuste a la
ley. Hacer las denuncias correspondientes cuando infrinjan sus
obligaciones constitucionales y legales.

7. Solicitar las actuaciones, pruebas y providencias que considere,
dentro de los procesos en que intervenga.

8. Las dems que seale el Procurador General de la Nacin dentro
de la rbita de su competencia.

CONC.

D.L. 262/2000.

ART. 29.Funciones de intervencin judicial en procesos penales. Los
procuradores delegados cumplen las siguientes funciones de intervencin
judicial en procesos penales como Ministerio Pblico:

1. En el trmite de la casacin ante la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia.

290
2. En los procesos que conoce la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia por delitos cometidos por miembros del Congreso de la
Repblica.

3. En el trmite de extradicin.

4. En la investigacin penal de funcionarios con fuero constitucional o legal
en los procesos de competencia del Fiscal General de la Nacin, del
Vicefiscal General y en los procesos que adelanten los fiscales de la unidad
delegada ante la Corte Suprema de Justicia, as como en el juzgamiento que
corresponda en los mismos casos ante la Sala de Casacin Penal de la
misma corporacin.

5. En las acciones de revisin de competencia de la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia.

6. En los trmites de segunda instancia que se surtan ante los fiscales
delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante la Sala de Casacin
Penal de la misma corporacin.

7. En las actuaciones penales que adelante el Congreso de la Repblica.

8. Las dems que les asigne o delegue el Procurador General.

D.L. 262/2000.

ART. 42.Procuradores judiciales con funciones de intervencin en los
procesos penales. Los procuradores judiciales con funciones de intervencin
en los procesos penales actuarn ante los tribunales superiores de distrito
judicial, los juzgados especializados, penales y promiscuos del circuito, de
ejecucin de penas y medidas de seguridad, las salas jurisdiccionales
disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura, las unidades de
fiscala y de polica judicial y dems autoridades judiciales que seale la
ley.

Igualmente, interpondrn acciones de extincin del dominio, ante las
autoridades judiciales competentes, cuando lo consideren procedente.

JURISPRUDENCIA.- El Ministerio Pblico y el inters social

El Ministerio Pblico es un rgano social de control de la funcin pblica,
como expresin del inters general prevalente, que es el del conjunto de los
asociados, interesados en la conservacin de la moral pblica. En una
democracia el buen manejo de la cosa pblica depende de la rectitud
(aspecto subjetivo) y de la eficiencia (aspecto objetivo) con que el funcionario
desempea su labor, con la garanta de que toda actuacin de las
291
autoridades pblicas tiene que estar autorizada por la ley. Pero el Ministerio
Pblico no slo ejerce funcin de control, sino de defensa del inters social y
de vocero del comn en los aspectos trascendentes de la funcin pblica.
Toda defensa supone accin preventiva o accin impulsiva, bien contra la
lesin o bien contra la amenaza inminente sobre el inters comn protegido
por la Constitucin y las leyes.

El artculo 277 superior seala, entre otras, las siguientes funciones al
Ministerio Pblico, en cabeza de su supremo director -el procurador- o de sus
delegados y agentes:

"1. Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos".

"3. Defender los intereses de la sociedad.

"4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente".

"7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico o de los derechos y garantas fundamentales". (Negrillas
fuera del texto original).

Como se observa, los numerales 1, 3 y 4 citados, hallan su punto de
concrecin en el numeral siete (7); por ello es conveniente hacer un somero
anlisis de cada uno de ellos, para luego hacerlo con el numeral sptimo y
cotejarlo con la norma acusada en la demanda.

El numeral primero le impone al Ministerio Pblico el deber de vigilancia del
cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos, lo cual supone que debe tener una conducta diligente
hacia el cumplimiento del orden social justo en cada una de las esferas de
actividad del Estado. Nada obsta para que en el cumplimiento de dicha
vigilancia acte como sujeto procesal, pues el orden jurdico -por el cual vela-
se lo puede exigir en determinados momentos y bajo ciertas circunstancias.
Para asegurar, precisamente, el cumplimiento del orden jurdico, puede
intervenir ante una autoridad judicial, como vocero del inters social y en
defensa siempre del bien comn.

El numeral tercero le impone el deber de defender los intereses de la
sociedad. Como ya se ha enunciado, dicha accin de defensa puede ser de
prevencin o de impulsin; entonces, est facultado para intervenir como
sujeto procesal, bien coadyuvando la acusacin, o bien solicitando sentencia
absolutoria, con fundamento en el inters social que hay en el cumplimiento
de la justicia. La defensa de sta ser el ttulo jurdico de su intervencin
ante las autoridades, avalado por el texto constitucional.
292

El numeral cuarto habla de los intereses colectivos. Cabe preguntar: Qu
ms inters colectivo que el que recae sobre la pulcritud de la funcin
pblica? Lo pblico es lo que en cierta manera pertenece a la colectividad, en
su conocimiento, en su uso, en su patrimonio, o en su resultado. La funcin
pblica es propia de la colectividad, pero se expresa a travs de sus
representantes. Luego es apenas obvio que el Ministerio Pblico defienda el
inters comn como sujeto procesal, no slo en representacin de la
sociedad, sino como defensor del inters colectivo, es decir, del legtimo
inters que la comunidad tiene en la moralidad de los funcionarios,
especialmente de aquellos que, por su rango, ostentan un alto grado de
representatividad de la ciudadana.

En cuanto al numeral sptimo, cabe hacer cuatro anotaciones en aras de la
claridad en el asunto que ocupa la atencin de la Corte: en primer lugar, la
intervencin no es facultativa, sino imperativa, es decir, por mandato de la
Constitucin. En segundo lugar, se refiere a su actuacin como sujeto
procesal. En tercer lugar la actuacin no es por capricho del procurador, sino
cuando sea necesaria, y dicha necesidad puede ser fijada por la voluntad
general a travs de la ley. Y por ltimo, interviene en defensa del orden
jurdico, o del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas
fundamentales. Por orden jurdico, como se dijo, se entiende el cumplimiento
de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos, es decir, la armona social que se logra mediante la
observancia de las normas jurdicas tanto en el campo del derecho pblico
como del derecho privado. Por patrimonio pblico, en sentido amplio se
entiende aquello que est destinado, de una u otra manera, a la comunidad,
y que est integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como
sujeto de derechos.

Tambin interviene el Ministerio Pblico en defensa de los derechos y
garantas fundamentales, es decir, asume el deber constitucional de
defender el fundamento de legitimidad del orden jurdico dentro del Estado;
es decir, siempre actuar en favor de los bienes y garantas inherentes a la
persona, sea natural o jurdica, como funcin natural suya. No en vano el
Estado debe ser humanista y humanitario, es decir, un Estado de derecho
que acta para el bien de toda la sociedad en los aspectos ms sustanciales
de su estructura tica, jurdica y poltica.

...Arguye el actor que la norma bajo estudio consagra la potestad de
administrar justicia a un rgano que no hace parte de la rama judicial,
cuando afirma: "por lo que respecta al Ministerio Pblico, el artculo 117 de
la Constitucin Poltica seala perentoriamente la clase de entidad que es l
en nuestro pas: "El Ministerio Pblico y la Contralora General de la
Repblica son rganos de control. Esta norma que claramente coloca al
Ministerio Pblico al margen de la actividad jurisdiccional, puede ser
293
perfectamente enfrentada al ya citado artculo 249 de la misma codificacin
que en su inciso tercero cataloga a la Fiscala General de la Nacin como
'parte de la rama judicial'. As, pues, convertido por esta norma en 'rgano
de control', y no habiendo sido incluido por el artculo 116 de la Constitucin
Poltica como un ente encargado de administrar justicia, es claro que no se
trata de un rgano perteneciente a la rama judicial del poder pblico, y que
por tanto constitucionalmente no le corresponde el desempeo de ninguna
clase de funcin judicial".(Las negrillas son del actor).
Al respecto cabe anotar que la funcin del Ministerio Pblico en defensa del
inters social, lo obliga, a intervenir ante autoridades judiciales, en calidad
de colaborador de la administracin de justicia y asume entonces el carcter
de verdadero sujeto procesal. En modo alguno ello implica desarrollar una
funcin jurisdiccional, por cuanto no est administrando justicia, sino
simplemente coadyuvando o impugnando una acusacin ya en firme. Por
tanto, la afirmacin del actor carece de fundamento, ya que el Ministerio
pblico no pierde su naturaleza de rgano de control. (C.Ctnal., Sent. oct.
26/95 C-479, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).


CAPTULO III
Sindicado

ART. 126.- Calidad de sujeto procesal. Se denomina imputado a
quien se atribuya autora o participacin en la conducta punible.
Este adquiere la calidad de sindicado y ser sujeto procesal desde
su vinculacin mediante indagatoria o declaratoria de persona
ausente.


ART. 127.- Facultades. Para los fines de su defensa el sindicado
deber contar con la asistencia de un abogado escogido por l o de
oficio. Cuando la defensa se ejerza de manera simultnea por el
sindicado y su defensor, prevalecern las peticiones de este ltimo.

En todo caso si el sindicado fuere abogado titulado y estuviere
autorizado legalmente para ejercer la profesin, podr de manera
expresa aceptar y ejercer su propia defensa sin necesidad de
apoderado. Sin embargo, en la versin libre y en la indagatoria
deber estar acompaado por un abogado.


CONC

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
294
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- ... Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho...

JURISPRUDENCIA.- Asistencia del procesado privado de la libertad a
la prctica de pruebas.

Resultara abiertamente dilatorio de la actuacin judicial la ordenacin
previa del traslado de los sindicados desde su lugar de reclusin para poder
practicar cualquier prueba, si se tienen en cuenta todas las dificultades
logsticas que tal procedimiento implica para garantizar no slo que el
encartado no se evada, sino tambin la seguridad del mismo, lo que
devendra en directa violacin del artculo 29 de la Constitucin Poltica en
cuanto le garantiza al sindicado el derecho a un proceso sin dilaciones
injustificadas.

Y no se diga frente a este argumento de inconstitucionalidad que tal dilacin
est justificada, pues ninguna razn de hecho o de derecho obliga la
presencia del sindicado preso en la prctica de todas las pruebas.

En efecto, frente al argumento de garanta del derecho de defensa que
algunos podran esgrimir, por el derecho que le asiste al procesado, como a
su defensor, de controvertir la prueba, resulta claro contra argumentar que
tal razn es en extremo reductista pues minimiza al ejercicio del derecho
fundamental a la defensa a un solo acto, y ms que a un solo acto, a una
sola oportunidad, cuando resulta evidente que la controversia de la prueba
es un derecho que puede ejercerse de bastantes ms formas que con la
simple participacin en la aduccin de la misma (...).

La Constitucin Poltica privilegia la defensa tcnica frente a la autodefensa
del sindicado, al otorgar como derecho al procesado el de nombrar un
abogado que lo represente y establecer como obligacin para el Estado el
designarle uno de oficio, cuando aquel no quiera o no pueda postular un
profesional que lo represente, derecho-deber que se explica adems en el
carcter tcnico del proceso penal colombiano, dentro del cual es condicin
sine qua non la presencia de un abogado como representante legal del
sindicado, para que el proceso sea considerado vlido (...).

Deviene de lo anterior concluir que la presencia fsica del procesado preso,
en la prctica de las pruebas en la etapa del sumario no resulta
295
evidentemente necesaria, tornndose obligatoria nicamente en aquellos
casos en los que la naturaleza de la prueba as lo aconseje o la ley
expresamente lo contemple as; verbigracia, la indagatoria, el reconocimiento
en fila de personas, en la etapa instructiva; o la audiencia pblica, aunque
est detenido por cuenta de otro proceso (CSJ, Cas. Penal, sent. oct. 11/88.
M.P: Jorge Carreo Luengas. Gaceta Judicial, tomo CXXIII, Bogot, 1988,
pginas 398-403). (...). (CSJ, Cas. ago. 28/96 10684. M.P. Carlos E. Meja
Escobar).


CAPTULO IV
Defensor

ART. 128.- Abogado. Salvo las excepciones legales, para intervenir
como defensor o apoderado de cualesquiera de los sujetos procesales
se requiere ser abogado titulado.

JURISPRUDENCIA.- Excepciones al ius postulandi. En asuntos penales
es requisito indispensable que quien obre en representacin del sindicado,
esto es, quien deba asumir su defensa, ha de ser un profesional del
derecho, es decir, aquella persona que ha optado al ttulo de abogado y, por
consiguiente, tiene los conocimientos jurdicos suficientes para ejercer una
defensa tcnica, especializada y eficaz, en aras a garantizar al procesado
su derecho de defensa". Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en la
prctica es difcil que siempre se cuente con profesionales del derecho y, por
tanto, solamente para los casos excepcionales en que ello ocurra, la ley
"puede habilitar defensores que renan al menos las condiciones de
egresados, o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio
jurdico, pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores
sean personas con cierta formacin jurdica".

DERECHO DE DEFENSA-Sindicado puede adelantar actuaciones
autorizadas por C. de P.P.

El artculo 33 acusado otorga al procesado una facultad que, lejos de
desconocer el derecho de defensa contribuye a realizarlo en la prctica, por
cuanto aumenta las posibilidades que tiene el sindicado para obrar en su
favor. Es cierto que el grado de complejidad que entraan las labores anejas
al ejercicio de la defensa tcnica hace indispensable la actuacin del
apoderado, mas sin embargo, tambin lo es que esa complejidad no es
inherente a todos los actos procesales y que la participacin del abogado
defensor se torna imperiosa y necesaria en determinados eventos, al paso
que en otros, es perfectamente posible que se permita la actuacin del
sindicado, lo que incluso puede redundar en provecho de la administracin
de justicia imprimindole, por ejemplo, una celeridad que sera ms difcil
lograr si todas las actuaciones tuvieran que ser efectuadas,
296
indefectiblemente, por el apoderado. Es ms, gracias a sus conocimientos, el
sindicado que haya obtenido ttulo de abogado se halla en mejores
condiciones para aprovechar las oportunidades en que el ordenamiento
procesal penal vigente le permite actuar sin apoderado, que el procesado
lego en materias jurdicas, situacin que en manera alguna afecta la
constitucionalidad de la norma. (C.Ctnal., Sent. feb. 11/98 C-025, M.P.
Fabio Moron Daz).

JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa tcnica. Aspectos
fundamentales. Con la finalidad de resolver lo que corresponda, de la
amplia jurisprudencia que sobre el derecho a la defensa tcnica ha
producido la Corte Constitucional, interesa destacar los siguientes aspectos:

1. La defensa tcnica constituye un derecho fundamental que hace parte del
conjunto de garantas que integran el debido proceso.

2. La configuracin legislativa del derecho a la defensa tcnica es
susceptible de variaciones, dependiendo del tipo de procesos o de
actuaciones en que deba observarse, sin que en ningn caso se altere su
ncleo esencial. La misma Constitucin defiere al legislador el sealamiento
de los eventos en los que se puede acceder a la administracin de justicia
"sin la representacin de abogado" (C.P. art. 229).

3. El derecho a la defensa tcnica adquiere singular relevancia en el mbito
penal, ya que al tenor de lo dispuesto en el artculo 29 superior, "Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento.".

4. La aplicacin del debido proceso a "toda" clase de actuaciones judiciales o
administrativas, indica que el derecho en comento es predicable de "todo el
itinerario en que se vierte la actuacin judicial en el campo penal", pues "en
toda la actuacin procesal previa de instruccin, juzgamiento y ejecucin de
pena, debe prevalecer como garanta mnima la asistencia del defensor
habilitado profesionalmente para dicho fin". A su turno, la referencia que en
la norma constitucional citada se hace al "sindicado" ha de entenderse
"receptora de aquellas que en la misma normatividad aluden a los
imputados, procesados y an a los condenados".

5. El Constituyente dej plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el
respeto pleno al derecho a la defensa tcnica en el mbito penal, mediante
una "regulacin categrica y expresa de carcter normativo y de rango
superior", que "compromete, con carcter imperativo y general, al legislador,
a la ley y a los jueces".

6. Lo anterior significa que "dichas funciones de defensa del sindicado en
las etapas de investigacin y juzgamiento no pueden ser adelantadas por
297
una persona que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como
profesional del derecho, so pena de la configuracin de una situacin de
anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones
constitucionales, o de inconstitucionalidad de la regulacin legal o
reglamentaria que lo permita".

7. As pues, "en asuntos penales es requisito indispensable que quien obre
en representacin del sindicado, esto es, quien deba asumir su defensa, ha
de ser u profesional del derecho, es decir, aquella persona que ha optado al
ttulo de abogado y, por consiguiente, tiene los conocimientos jurdicos
suficientes para ejercer una defensa tcnica, especializada y eficaz, en aras
a garantizar al procesado su derecho de defensa".

8. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en la prctica es difcil que
siempre se cuente con profesionales del derecho y, por tanto, solamente
para los casos excepcionales en que ello ocurra, la ley "puede habilitar
defensores que renan al menos las condiciones de egresados, o de
estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurdico, (Decreto 196
de 1971, arts. 30, 31 y 32, Decreto 765 de 1977) pues de esta forma se
consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta
formacin jurdica".

A la regulacin de la situacin excepcional a la que se acaba de aludir
apunta el artculo 31 del decreto 196 de 1971, que autoriza a la persona
"que haya terminado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho en
universidad oficialmente reconocida" para ejercer la profesin de abogado,
"sin haber obtenido el ttulo respectivo, hasta por dos aos improrrogables, a
partir de la fecha de terminacin de sus estudios", entre otros asuntos, en la
instruccin criminal o etapa investigativa y en ciertos procesos penales, as
como de oficio, en calidad de apoderado o defensor, "en los procesos penales
en general, salvo para sustentar el recurso de casacin..."; hiptesis
contenidas en los literales a) y b), que son tachados de inconstitucionales
por la actora, bajo el entendimiento de que permiten al abogado sindicado
de un delito atender los requerimientos de su propia defensa. (C.Ctnal.,
Sent. feb. 11/98 C-025, M.P. Fabio Moron Daz).

JURISPRUDENCIA.- La defensa tcnica es una exigencia de orden
constitucional, no asi el hecho de que el defensor debe ser abogado
inscrito A. En primer trmino, para la Corte Constitucional es claro que el
artculo 29 de la Carta Poltica garantiza sin duda alguna el derecho a una
defensa tcnica en el campo penal para quien sea sindicado, tanto en la
etapa de investigacin como en la de juzgamiento, y as lo ha advertido con
nitidez esta Corporacin al considerar que aquella disposicin, hace parte de
la voluntad constitucional que expresamente reconoce los derechos y
garantas judiciales fundamentales aplicables a toda clase de actuaciones
judiciales de naturaleza penal.
298

Por tanto, es claro que existe un derecho constitucional fundamental
reconocido en la carta poltica llamado derecho de defensa tcnica que
adquiere dimensiones especiales en materia penal, como quiera que el
Constituyente fue explcito en la materia al disponer lo que aparece en el
mencionado artculo 29 de la Carta. En este sentido asiste razn al
Procurador General quien manifiesta que la alocucin "toda" consignada en
el mandato superior en cita, debe ser entendida como comprensiva de todo
el itinerario en que se vierte la actuacin judicial en el campo penal y as lo
ha dicho esta Corporacin; adems, al igual que la referencia que en el
mismo texto se hace al "sindicado" de la misma disposicin superior debe
entenderse receptora de aqullas que en la misma normatividad aluden a
los imputados, procesados, y an a los condenados, pues en toda la
actuacin procesal previa de instruccin, juzgamiento y ejecucin de pena,
debe prevalecer como garanta mnima la asistencia del defensor habilitado
profesionalmente para dicho fin.

Al respecto esta Corporacin ha definido la jurisprudencia aplicable al caso
en cuestin en la que seala que:

"D. En este sentido encuentra la Corte que el inciso tercero del artculo 29 de
la Constitucin Nacional en forma precisa establece que "Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento..."; al
respecto, se considera que es voluntad expresa del Constituyente de 1991,
la de asegurar a todas las personas, en el especfico mbito de los
elementos que configuran el concepto de debido proceso penal y de derecho
de defensa tambin en el mbito penal, el respeto pleno al derecho
constitucional fundamental a la defensa tcnica y dicha voluntad
compromete, con carcter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los
jueces.

Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas
de investigacin y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona
que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como profesional
del derecho, so pena de la configuracin de una situacin de anulabilidad
de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de
inconstitucionalidad de la disposicin legal o reglamentaria que lo permita.
Adems, dicha defensa tcnica comprende la absoluta confianza del
defendido o la presuncin legal de la misma confianza en el caso del reo
ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las
labores del defensor sean tcnicamente independientes y absolutamente
basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor.

En verdad lo que quiere el Constituyente no es que se asegure que cualquier
persona asista al sindicado en las mencionadas etapas procesales
299
sealadas en el citado artculo 29; en este sentido sera absurdo que en la
Carta se hiciese mencin a la figura del profesional especficamente
habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la
defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquiera
otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la
defensa, si stos no acreditan la mencionada formacin.
Este elemento aparece expresamente consagrado en la Carta junto a otros,
igualmente especficos y predicables del concepto de debido proceso penal y
de derecho de defensa penal, que hacen parte de la disciplina del derecho
constitucional procesal, de tanta importancia para el constitucionalismo
contemporneo y cuya influencia en las labores del Constituyente de 1991
es notoria.

E. No asiste duda respecto de la proscripcin constitucional de las
modalidades de investigacin o de juzgamiento penal, en las que existiendo
sindicado no participe el defensor tal y como lo ha advertido de modo
reiterado esta Corporacin; igualmente, tampoco existe duda en lo que se
refiere al valor y alcance general de la mencionada garanta constitucional
extendida ahora de modo expreso a todos los procesos penales, inclusive a
los militares, dados los trminos empleados por las restantes partes de la
disposicin que se cita en los que se advierte que las reglas en ella
establecidas estn previstas para que sean aplicadas a todas las personas
y a todo aquel que sea sindicado.

As, el derecho a la defensa tcnica como una modalidad especfica del
debido proceso penal constitucional se aplicar en todo caso en que exista
sindicado de un delito, ya que, adems, aquella es una regulacin
categrica y expresa de carcter normativo y de rango superior en la que se
establecen las principales reglas de carcter constitucional que en todo caso
deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las
disposiciones que sean objeto de regulacin contraria deben ceder al vigor
superior de la Constitucin. En este sentido no puede sostenerse bajo los
presupuestos de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia, la
importancia o la prevalencia que en algunos asuntos plantea la justicia
penal militar permita dispensar la presencia del abogado escogido por el
sindicado, o de oficio, durante la investigacin o el juicio. En este orden de
ideas, no obstante la competencia del legislador para establecer las
mencionadas disposiciones aplicables a los procesos penales militares, esta
facultad otorgada de modo especial y expreso por el constituyente no
alcanza para disponer del derecho a la defensa y a la asistencia tcnica por
un abogado en favor del sindicado, tal y como lo exige la Constitucin;
adems, se observa la prevalencia de los derechos constitucionales
fundamentales, asegurados de modo expreso por el Constituyente, uno de
los cuales es el de la defensa tcnica del sindicado." (Sentencia C-592/93.
M.P. Dr. Fabio Morn Daz. Corte Constitucional).

300
Adems, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de definir otros aspectos
del tema en las sentencias C-150 y C-252 de 1993, M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell y C-071 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz, cuyo
contenido se reitera en esta oportunidad.

Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en
representacin del sindicado en materia penal sea un profesional del
derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en
ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que
cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha
llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta Corporacin
que en casos excepcionalsimos, la ley pueda habilitar defensores que
renan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho
pertenecientes a un consultorio jurdico, desde luego, garantizando un
mnimo de formacin e idoneidad tcnica y profesional para que pueda
atender a las necesidades profesionales del defendido. Se trata
simplemente de permitir que personas calificadas por sus estudios
profesionales, bajo la coordinacin cientfica y acadmica de los consultorios
jurdicos de las universidades con facultades de derecho y egresados de las
mismas, en trance de obtencin del ttulo profesional o del cumplimiento de
requisitos especiales para el mismo como el de la judicatura, pongan sus
conocimientos profesionales adquiridos y acten como abogados en la
defensa de los intereses de los sindicados en los procesos penales, durante
las etapas de investigacin y juzgamiento.

...De otra parte, la Corte encuentra que las expresiones acusadas del
artculo 138 del Decreto 2700 de 1991 "salvo las excepciones legales" y la
palabra "inscrito" no desconocen lo dispuesto por el inciso 4o. del art. 29 de
la Constitucin Nacional en los trminos planteados por la demanda,
siempre que se entienda que para los asuntos penales en los que est de por
medio la defensa y la asistencia del sindicado ste debe ser abogado, pues
la Carta Poltica exige que en las actuaciones penales en defensa del
sindicado pueda participar un abogado pero no necesariamente inscrito.

En efecto, cabe observar que el requisito de la inscripcin del abogado es de
orden legal como se cumpli bajo la vigencia del Decreto-ley 196 de 1971, el
cual estableci que para ejercer la profesin de abogado se requera estar
inscrito, sin perjuicio de las excepciones legales. La inscripcin se llevaba a
cabo en los tribunales superiores de Distrito, hoy debe hacerse ante el
Consejo Superior de la Judicatura; por tanto, la misma ley puede establecer
excepciones a la mencionada regla y as, permitir que abogados no inscritos
puedan participar en ciertas actuaciones judiciales como la defensa o el
apoderamiento de las partes, pues, como se dej dicho, para la Corte el
artculo 29 de la Carta exige que en todo momento se garantice la presencia
de un abogado pero no necesariamente ste ha de ser inscrito, como se
301
puede exigir para los casos ordinarios distintos de los mencionados en
materia penal.

De otra parte, como se dej en claro, la ley bien puede habilitar en ciertos
casos especiales, de urgencia y de necesidad evidente a los estudiantes de
cursos avanzados de derecho bajo las reglas de los consultorios jurdicos o a
los egresados de las facultades de derecho con la formacin mnima
requerida para que puedan intervenir en ciertos caso previstos y regulados
por la misma ley, incluso como defensores en asuntos penales, como lo
advierte el inciso segundo del artculo 148 del Decreto 2700 de 1991, que
ser declarado exequible (Cfr. Sentencia C-071/95. M.P. Dr. Carlos Gaviria
Daz).

As las cosas, es cierto que la Carta Poltica no admite excepciones al
principio de la asistencia tcnica del abogado para el sindicado; lo que no
resulta conforme con la Constitucin es la interpretacin rgida segn la cual
el abogado que asista al sindicado sea en todo caso inscrito, mucho ms
cuando es la ley la habilitada para exigir ttulos de idoneidad profesional y
dems requisitos para el ejercicio de las profesiones. (C.Ctnal., Sent. feb.
8/96 C-049, M.P. Fabio Moron Daz).

JURISPRUDENCIA.- La presencia de abogado contribuye a la
celeridad, eficacia, eficiencia y moralidad de la Administracin de
Justicia y es una garanta al debido proceso. Con respecto a la
administracin de justicia, la presencia de abogado garantiza los principios
de celeridad, eficacia, eficiencia y moralidad que se predican de todas las
funciones estatales y no slo de la administrativa (art. 209 C.P.), porque la
realizacin de los diferentes actos procesales en los procesos judiciales, en
los cuales interviene el abogado, muchos de los cuales son de gran
complejidad, exigen de conocimientos especiales, habilidades, destrezas y
tecnicismos jurdicos, con el fin de asegurar la regularidad de la funcin y de
la actividad judicial; por lo dems, la formacin tica recibida conjuntamente
con la jurdica, obviamente contribuye igualmente al logro de este objetivo.
Idnticas reflexiones son vlidas para la exigencia de abogado para las
actuaciones administrativas, respecto a las cuales tambin se predica la
observancia del debido proceso.

Adems, para la Corte no cabe duda de que el Constituyente con el fin de
asegurar la garanta del debido proceso expresamente seal la necesidad,
salvo las excepciones legales, de concurrir al proceso judicial como parte
procesal con el patrocinio o la asistencia de abogado, como se deduce de
una interpretacin sistemtica y unitaria de las disposiciones contenidas en
los artculos 26, 29, 95-7 y 229 de la Constitucin. Particularmente, en
materia penal, se exige la presencia de abogado, con las salvedades ya
consignadas, con el fin de asegurar la adecuada defensa tcnica del
procesado; por ello, se estima que el mandato del art. 29 es de imperativo
302
cumplimiento, en el sentido de que el imputado tiene el derecho a ser
defendido por un abogado escogido por l; sino lo hace, le debe ser
designado por el juez un defensor de oficio. En consecuencia, no le es
permitido hacer su propia defensa, salvo que tenga la calidad de abogado.
(C.Ctnal., Sent. feb. 22/96 C-069, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

ART. 129.- Vigencia y oportunidad del nombramiento. El
nombramiento del defensor de confianza o de oficio, hecho desde la
vinculacin a la actuacin o en cualquier otro momento posterior, se
entender hasta la finalizacin del proceso. Quien se encuentre
debidamente vinculado al proceso podr designar defensor,
mediante poder autenticado ante autoridad competente y dirigido al
funcionario respectivo.

JURISPRUDENCIA.- Lmites del mandato judicial. Aunque es verdad
que el fallecimiento del poderdante es causal de terminacin del contrato de
mandato civil, tal y como se encuentra previsto en el numeral 5o. del artculo
2189 del Cdigo de la materia, frente al mandato judicial rige la previsin
del artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil que seala:

Terminacin del poder. Con la presentacin en la secretara del despacho
donde curse el asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo
apoderado o sustituto, termina aqul o la sustitucin, salvo cuando el poder
fuere para recursos o gestiones determinados dentro del proceso.

El apoderado principal o el sustituto a quien se le haya revocado el poder,
sea que est en curso el proceso o se adelante alguna actuacin posterior a
su terminacin, podr pedir el juez, dentro de los treinta das siguientes a la
notificacin del auto que admite dicha revocacin, el cual no tendr recursos,
que se regulen los honorarios mediante incidente que se tramitar con
independencia del proceso o de la actuacin posterior. El monto de la
regulacin no podr exceder del valor de los honorarios pactados.

Igual derecho tiene el heredero o el cnyuge sobreviviente de quien fallezca
ejerciendo mandato judicial.

La renuncia no pone trmino al poder ni a la sustitucin, sino cinco das
despus de notificarse por estado el auto que la admita y se haga saber al
poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la direccin denunciada
para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el
servicio, y en su defecto como lo disponen los numerales 1 y 2 del artculo
320.

La muerte del mandante, o la extincin de las personas jurdicas no pone fin
al mandato judicial, si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podr
ser revocado por los herederos o sucesores.
303

Tampoco termina el poder por la cesacin de las funciones de quien lo
confiri como representante de una persona natural o jurdica mientras no
sea revocado por quien corresponda. (CSJ,. Cas. mar. 2/99 12786, M.P.
Carlos E. Meja Escobar).

ART. 130. Defensora pblica. El servicio de defensora pblica,
bajo la direccin y organizacin del Defensor del Pueblo, se prestar
en favor de quienes carecen de recursos econmicos para proveer su
propia defensa a solicitud del sindicado, el ministerio pblico o el
funcionario judicial.

CONC.

Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 282.- El defensor del pueblo velar por la promocin, el ejercicio y la
divulgacin de los derechos humanos, para lo cual ejercer las siguientes
funciones:

...4a) Organizar y dirigir la defensora pblica en los trminos que seale la
ley...

L. 24 DE 1992
(diciembre 15)

Por la cual se establece la organizacin y funcionamiento de la
Defensora del Pueblo y se dictan otras disposiciones en el desarrollo
del artculo 283 de la Constitucin Poltica de Colombia.

ARTICULO 21. La Defensora Pblica se prestar en favor de las personas
respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad
econmica o social de proveer por s mismas a la defensa de sus derechos,
para asumir su representacin judicial o extrajudicial y con el fin de
garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier
autoridad pblica.

En el cumplimiento de esta funcin, el Director Nacional de la Defensora
Pblica se ceir a los criterios que establezca el Defensor del Pueblo,
mediante reglamento.

304
En materia penal el servicio de Defensora Pblica se prestar a solicitud del
imputado, sindicado o condenado, del Ministerio Pblico, del funcionario
judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo cuando lo estime necesario y
la intervencin se har desde la investigacin previa. Igualmente se podr
proveer en materia laboral, civil y contencioso-administrativa, siempre que
se cumplan las condiciones establecidas en el inciso 1 de este artculo...

ARTICULO 22. La Defensora Pblica se prestar:

1. Por los abogados que, como Defensores Pblicos, formen parte de la
planta de personal de la entidad.

2. Por los abogados titulados e inscritos que hayan sido contratados como
Defensores Pblicos.

3. Por los estudiantes de los dos ltimos aos de las facultades de derecho
oficialmente reconocidas por el Estado, pertenecientes a los consultorios
jurdicos, quienes podrn intervenir bajo la supervisin y orientacin
acadmica de sus Directores y con la coordinacin de la Direccin de
Defensora Pblica, en los procesos y actuaciones penales, civiles y
laborales, dentro de las condiciones previstas en el estatuto de la profesin
de abogado.

4. Por los egresados de las facultades de derecho oficialmente reconocidas
por el Estado que escojan la prestacin gratuita del servicio como Defensor
Pblico durante nueve (9) meses como requisito para optar al ttulo de
abogado y de acuerdo con las condiciones previstas en el Estatuto de la
Profesin de Abogado.

Para los efectos anteriores y todos los de ley, homolgase el desempeo
como Defensor Pblico al del servicio jurdico voluntario de que trata el
Decreto extraordinario 1862 de 1989, dentro de las condiciones que
determine el reglamento expedido por el Defensor del Pueblo. El Director
Nacional de Defensora Pblica certificar sobre el cumplimiento del servicio.

PARAGRAFO. El Defensor del Pueblo podr celebrar convenios con las
universidades o facultades de derecho oficialmente reconocidas por el
Estado, a fin de que ellas presten el apoyo acadmico y logstico necesario a
los Defensores Pblicos que sean seleccionados o aceptados por la
Defensora Pblica, a la que corresponde la coordinacin y la supervisin
operativa del cumplimiento de los convenios.

ARTICULO 23. La Direccin de Defensora Pblica, sin perjuicio de lo
sealado en los artculos precedentes cumplir las siguientes funciones:

305
1.-Conformar el cuerpo de Defensores Pblicos con abogados titulados de
las facultades de derecho legalmente reconocidas en Colombia.

2.- Refrendar el pago que se cause con ocasin de la labor desempeada por
el Defensor Pblico en los procesos asignados por la Direccin de Defensora
Pblica, la que certificar sobre el cumplimiento de sta.

3.- Orientar, organizar y evaluar el Servicio de Defensora Pblica a niveles
nacional y regional.

4.- Verificar en los establecimientos carcelarios la situacin jurdica de los
internos y atender las solicitudes correspondientes.

5.- Llevar la estadstica general de los procesos atendidos por los abogados
y defensores sealados en el artculo 22 y el Registro Nacional de
Defensores Pblicos.

6.- Comunicar a las autoridades competentes las faltas cometidas por los
Defensores Pblicos, con excepcin de quienes pertenecen a la Planta de
Personal.

7.- Capacitar a los profesionales que atienden el servicio de la Defensora
Pblica.

8.- Evaluar la capacidad econmica y social de los solicitantes.

9.- Organizar el sistema de seleccin de los Defensores Pblicos.

10.- Preparar, en coordinacin con la Oficina Jurdica los contratos de
prestacin de servicios de Defensora Pblica.

11.- Orientar a los Defensores Pblicos para el eficaz cumplimiento de su
funcin en los casos que les corresponde asumir.

12.- Las dems que le asigne el Defensor del Pueblo, acordes con los
asuntos a su cargo.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 2. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado garantiza el acceso de
todos los asociados a la administracin de justicia. Ser de su cargo el
amparo de pobreza y el servicio de defensora pblica. En cada municipio
habr como mnimo un defensor pblico.

306
JURISPRUDENCIA.- La no designacin de un defensor pblico
constituye vulneracin al derecho a la defensa tcnica. As las
cosas, es claro que el derecho a la defensa tcnica se vulnera cuando de
manera caprichosa o arbitraria se impide al imputado no solo designar un
defensor de su confianza o cuando se le impide a dicho profesional ejercer
libremente y dentro de los cnones propios de la tica profesional el
mandato otorgado, o cuando no pudiendo ste asumir los costos de los
servicios de un abogado el Estado no cumple con su obligacin de proveerlo
bien mediante los abogados contratados por la defensora pblica, o con un
defensor de oficio, o, en vigencia del inciso 1o. del artculo 148 del Cdigo de
Procedimiento Penal, con la asistencia de un ciudadano de reconocida
honorabilidad para efectos de la diligencia de indagatoria. (CSJ,. Cas. feb.
2/99 11396, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- El derecho a la defensa tcnica o profesional es
una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el
Estado a su obligacin de garantizarla. Si el procesado no quiere o no est
en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trmite
procedimental, el rgano judicial tiene la obligacin de proverselo, y de
estar atento a su desempeo, asegurndose que su gestin se cumpla
dentro los marcos de diligencia debida y tica profesional, propsito que por
igual debe buscar en tratndose de abogados de confianza, designados a
instancia del propio implicado.

No es que el rgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del
abogado; ni ms faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos
determinados derroteros a su gestin controversial. De lo que se trata es de
evitar que el abandono de la gestin encomendada, entendida no como
inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal,
desquicie la estructura bsica del proceso. (CSJ,. Cas. ene. 20/99 11242,
M.P. Edgar Lombana Trujillo).

ART. 131.- Defensora de oficio. Si en el lugar donde se adelanta la
actuacin procesal no existiere o fuere imposible nombrar un
defensor pblico, se escoger un defensor de oficio. Los estudiantes
de derecho adscritos a los consultorios jurdicos pueden ejercer la
funcin de defensores en los procesos de competencia de los jueces
penales o promiscuos municipales.

JURISPRUDENCIA.- Puede remplazarse el defensor de confianza por
uno de oficio cuando el primero es renuente a comparecer. Si bien es
cierto que la sala acepta que se debe preferir el defensor de confianza al de
oficio, que debe ser la excepcin, para una mejor garanta de tal derecho
fundamental en un Estado social y democrtico de derecho, tambin lo es
que si citado el abogado nombrado por el procesado, es renuente a
comparecer, la administracin de justicia, que no puede someterse a
307
dilaciones injustificadas, no debe permitir a los sujetos procesales que
acudan a maniobras dilatorias que no slo afectan el derecho del acusado a
que se le juzgue en un trmino prudencial, sino tambin el de la vctima, que
en un sistema constitucional que reconoce que todas las personas gozarn
de igual proteccin por parte de las autoridades, tiene, de igual manera,
derecho a una justicia pronta y eficaz.

Para la sala es claro que el reemplazo del abogado de confianza por uno de
oficio con el fin de poder dar inicio a la diligencia de audiencia pblica, no
constituye irregularidad alguna que amerite la declaratoria de la nulidad
invocada. (CSJ, Cas. oct. 1/96. 11.264. M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa tcnica y designacin de un
abogado de oficio. Cierto es que uno de los primeros actos propios de la
defensa material es la designacin de un defensor de confianza, a lo que no
puede oponerse ni mucho menos impedirlo el Estado, pues siendo ste uno
de los derechos ms trascendentes e importantes no solo dentro del
concepto del debido proceso legal, sino de la legitimacin del ejercicio del
poder punitivo, es claro, que de acuerdo con nuestra legislacin vigente, el
nombramiento del apoderado es ante todo decisin del imputado.

Tal derecho-garanta que es de carcter pblico y subjetivo, es adems
irrenunciable de parte de su titular, tanto que se convierte en una obligacin
para el Estado la provisin de la defensa en caso de que el procesado no
quiera o no pueda costear los gastos que demanda la asistencia de un
abogado de confianza, razn por la cual, es la defensora pblica la primera
en ser la llamada a cumplir la labor de la asistencia legal gratuita, o en su
defecto, la defensa de oficio, que como cumplimiento del deber constitucional
de la solidaridad y colaboracin con las autoridades de la Repblica, deben
aceptar los abogados litigantes.

As, debe recordarse que antes de la inexequibilidad del inciso primero del
artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, declarada por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-049 del 9 de febrero de 1.996, la ley
procedimental habilitaba a personas de reconocida honorabilidad para el
cumplimiento de la funcin defensiva en la diligencia indagatoria en
aquellos eventos en los que no fuese posible contar con ninguna de las
modalidades de asistencia letrada.

El fundamento entonces de tal derecho constitucional emerge de la
necesidad de permitir al procesado el ejercicio de la contradiccin frente a
las imputaciones que se hagan y las pruebas en que se sustenten las
mismas, lo cual, y esto ha sido el motivo de la polmica suscitada a partir de
la entrada en vigencia de la constitucin de 1.991, se aspira a que en todos
los casos sea ejercido por un profesional del derecho.

308
As las cosas, es claro que el derecho a la defensa tcnica se vulnera cuando
de manera caprichosa o arbitraria se impide al imputado no solo designar
un defensor de su confianza o cuando se le impide a dicho profesional
ejercer libremente y dentro de los cnones propios de la tica profesional el
mandato otorgado, o cuando no pudiendo ste asumir los costos de los
servicios de un abogado el Estado no cumple con su obligacin de proveerlo
bien mediante los abogados contratados por la defensora pblica, o con un
defensor de oficio, o, en vigencia del inciso 1o. del artculo 148 del Cdigo de
Procedimiento Penal, con la asistencia de un ciudadano de reconocida
honorabilidad para efectos de la diligencia de indagatoria. (CSJ,. Cas. feb.
2/99 11396, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- La obligatoriedad del cargo es consecuencia del
principio de solidaridad. Entonces, resulta congruente con esos
mandatos que se exija su colaboracin con la justicia, desempendose
como defensor de oficio en asuntos penales, cargo que como ya se ha
reiterado, vendra a ser excepcional, pues corresponde ejercerlo a los
abogados de la Defensora del Pueblo y slo en el evento de que no exista
defensor pblico en el lugar donde se adelante el proceso, o no sea posible
designarlo inmediatamente, se podr nombrar a un abogado ajeno a ese
organismo, esto es, un particular.

Es conveniente subrayar que quien ejerce las funciones de defensor de oficio
no sufre una injusta discriminacin con respecto a quienes reciben por el
desempeo del cargo alguna remuneracin. Las condiciones excepcionales
que justifican su nombramiento -imposibilidad de hecho de que sea ejercida
la defensa a cambio de una contraprestacin econmica-, determinan que,
en beneficio del procesado carente de recursos y del debido proceso, se exija
de quien ejerce una profesin a la que es inherente un sentido social y
humanitario, que haga un pequeo sacrificio en aras de la recta
administracin de justicia que est llamado a servir.

Es que dentro de una filosofa solidarista como la que informa a la
Constitucin colombiana, no siempre las cargas que la conducta altruista
implica deben ser asumidas por el Estado. Exigir como obligatoria una
prestacin que redunda en beneficio social y que no es excesivamente
onerosa para quien la rinde, est en armona con los valores que inspiran
nuestra Carta. Claro est que los recursos presupuestales de que dispone la
Defensora del Pueblo, deben ser distribudos de manera equitativa y
eficiente, de tal suerte que la apelacin al defensor de oficio sea una
situacin realmente justificada y excepcional.

Resulta tambin pertinente anotar que, adems de las causales de excusa
para desempear el cargo, enumeradas expresamente en el artculo 147 del
decreto, puede el juez admitir, con un criterio de razonabilidad, otras que
estime fundadas y que, de ser desechadas, pudieran incidir negativamente
309
en la defensa del procesado o resultar violatorias de algn derecho
fundamental de la persona designada. Sera el caso, verbigratia, de alguien
que habiendo sido vctima de un delito que, por esa razn, le produce
especial repugnancia, fuera obligado a defender a una persona que incurri
en una conducta significativamente anloga.

Se constituye as la norma demandada en pleno desarrollo del principio de
solidaridad, contenido en el artculo 1o. de la Constitucin, puesto que la
defensa de oficio se presta en favor de una persona, que no est en
posibilidad de defender sus derechos en el proceso penal que se adelanta
en su contra. Adems, el sacrificio exigido por la norma a quien se designe
abogado de oficio, no excede al que ordinariamente va implcito en el
cumplimiento de un deber cualquiera.

Por estas razones, considera la Corte que el artculo 147 del decreto 2700 de
1991, materia de impugnacin, no vulnera las normas constitucionales
citadas por la demandante, ni ninguna otra del Estatuto Superior. (C.Ctnal.,
Sent. feb. 23/95 C-071, M.P. Carlos Gaviria Daz).


ART. 132.- Actuacin y desplazamiento del defensor. El defensor
designado por el sindicado podr actuar a partir del momento en
que presente el respectivo poder, cuando no fuere presentado
personalmente requerir de la correspondiente autenticacin, aquel
desplazar al defensor que estuviere actuando. Slo por estar
irregularmente conferido el funcionario judicial deber rechazar el
poder de manera inmediata, en este evento el defensor que fue
desplazado recobrar la legitimacin para actuar. En todo caso
quien haya tenido acceso al expediente est obligado a guardar la
reserva debida.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 74.- Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos
pblicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable.

CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
310
SECCION SEGUNDA
PARTES, REPRESENTANTES Y APODERADOS
TITULO VI
PARTES
CAPITULO IV
APODERADOS

Art. 69.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 25. Terminacin
del poder. Con la presentacin en la secretara del despacho donde curse el
asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo apoderado o
sustituto, termina aqul o la sustitucin, salvo cuando el poder fuere para
recursos o gestiones determinados dentro del proceso.

El apoderado principal o el sustituto a quien se le haya revocado el poder,
sea que est en curso el proceso o se adelante alguna actuacin posterior a
su terminacin, podr pedir al juez, dentro de los treinta das siguientes a la
notificacin del auto que admite dicha revocacin, el cual no tendr recursos,
que se regulen los honorarios mediante incidente que se tramitar con
independencia del proceso o de la actuacin posterior. El monto de la
regulacin no podr exceder del valor de los honorarios pactados.

Igual derecho tiene el heredero o el cnyuge sobreviviente de quien fallezca
ejerciendo mandato judicial.

La renuncia no pone trmino al poder ni a la sustitucin, sino cinco das
despus de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al
poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la direccin denunciada
para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el
servicio, y en su defecto como lo disponen los numerales 1o. y 2o. del
artculo 320.

La muerte del mandante, o la extincin de las personas jurdicas no pone fin
al mandato judicial, si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podr
ser revocado por los herederos o sucesores.

Tampoco termina el poder por la cesacin de las funciones de quien lo
confiri como representante de una persona natural o jurdica, mientras no
sea revocado por quien corresponda.

D. 196 de 1.971

Art. 47
Son deberes del abogado:

... 5. Guardar el secreto profesional.(...)

311

JURISPRUDENCIA.- Prevalencia del defensor de confianza. En virtud
del principio de unidad de defensa que rige el procedimiento penal, cada
sindicado solo puede tener un defensor por proceso, sea cual fuere el
nmero de hechos punibles investigados, su naturaleza, o la complejidad
del asunto. La sistemtica de las normas que regulan el estatuto de la
defensa tcnica, y la disposicin contenida en el artculo 144 del estatuto
procesal penal, modificado por el 23 de la ley 81 de 1993, que prohbe a los
apoderados principales y suplentes actuar de manera simultnea, as lo
indican.

Sentada esta premisa, no cuesta trabajo entender que en tratndose de
procesos acumulados, el principio de unidad de representacin profesional
mantiene su vigencia, pues en estos casos, por mandato expreso del artculo
95 del Cdigo de Procedimiento, las actuaciones en desarrollo de la
acumulacin corresponden a un solo proceso, para todos los efectos.

Esto significa que a partir de la ejecutoria de la decisin que ordena la
acumulacin de las causas, el procesado solo puede disponer de un
defensor, debiendo ser l, en principio, quien lo designe. Pero como esto no
siempre ocurre, o resulta posible, surge para el juzgador la obligacin de
determinarlo, tomando en cuenta para el efecto pautas de solucin racional,
como el de supremaca segn se trate de abogados de confianza, defensores
pblicos o de oficio, y cuando este criterio no pueda ser tenido en cuenta por
hallarse los distintos abogados en igualdad de condiciones frente a la
naturaleza jurdica de su designacin, el aplicado deber velar por la
garanta del ejercicio pleno de la defensa.

El carcter prevalente del defensor de confianza sobre el defensor pblico o
de oficio, surge de la condicin supletoria de los ltimos, en cuanto su
designacin solo es posible cuando no ha sido nombrado uno de ndole
contractual.

En las anotadas condiciones, si el procesado viene siendo representado por
un abogado de confianza y uno de oficio, debe preferirse el primero, pero si
ambos son de confianza, pblico, o de oficio, debe ser seleccionado, en los
dos primeros casos, el que el procesado disponga, y en el ltimo, aquel que
a juicio del juez garantice mejor el cumplimiento de la gestin de defensa,
criterio que tambin deber aplicarse cuando en los dos primeros supuestos
el interesado no haga la designacin.

...Al haber sido dispuesta la acumulacin, solo uno de ellos poda seguir
ejerciendo la defensa del procesado, y as lo entendi el juzgador de primer
grado al disponer, a partir de ese momento, la notificacin de las decisiones
al doctor Ardila Lozada nicamente, quien, ante el silencio del acusado,
estaba en la obligacin de asumir su defensa en ambos procesos, por
312
tratarse de su abogado de confianza. (CSJ,. Cas. mar. 17/99 12133, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).


ART. 133. Incompatibilidad de la defensa. El defensor no podr
representar a dos o ms sindicados en el mismo o en diferente
trmite judicial, cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren,
intereses contrarios o incompatibles. Tampoco podr hacerlo cuando
entre l y los representados existieren o sobrevinieren intereses
contrarios o incompatibles. El funcionario judicial proceder de
oficio a declarar la incompatibilidad, mediante providencia contra
la cual procede recurso de reposicin. Dicha decisin ser notificada
personalmente a los sindicados privados de la libertad y se le
comunicar al defensor. Si notificados, no se subsanare la
irregularidad, el funcionario proveer para que cada uno de los
sindicados tenga su propio defensor. Si los sindicados no designaren
defensor, el funcionario lo har de oficio.

CONC.

D. 196 de 1.971

Art. 41

Incurrir en ejercicio ilegal de la abogaca y estar sometido a las sanciones
sealadas para tal infraccin:

...3. El abogado que intervenga no obstante la existencia de una
incompatibilidad.(...)


ART. 134.- Apoderados suplentes. El defensor , el apoderado de la
parte civil y del tercero civilmente responsable podrn designar
suplentes bajo su responsabilidad, y stos intervendrn en la
actuacin procesal a partir del momento en que se presente al
despacho el escrito que contenga su designacin. El nombramiento
de suplente se entiende revocado cuando se designe a otra persona
para estos fines. Los apoderados principales y suplentes no pueden
actuar de manera simultnea. Los apoderados principales y
suplentes podrn designar como auxiliares a estudiantes de
derecho, para conocer y enterarse de la actuacin procesal. Estos
auxiliares actuarn bajo la responsabilidad de quien los design y
tendrn acceso al expediente, entendindose comprometidos a
guardar la reserva correspondiente si es el caso.


313
ART. 135.- Sustitucin del poder. El defensor principal podr
sustituir el poder con expresa autorizacin del sindicado.

CONC.

CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
PARTES, REPRESENTANTES Y APODERADOS
TITULO VI
PARTES
CAPITULO IV
APODERADOS

Art. 68.- Sustituciones. Podr sustituirse el poder siempre que la delegacin
no est prohibida expresamente. La actuacin del sustituto obliga al
mandante.

Para sustituir un poder debe procederse de la misma manera que para
constituirlo. Sin embargo, el poder conferido por escritura pblica, puede
sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial.

Quien sustituya un poder podr reasumirlo en cualquier momento, con lo
cual quedar revocada la sustitucin.






ART. 136. Obligatoriedad del cargo de defensor de oficio. El cargo
de defensor de oficio es de forzosa aceptacin. En consecuencia, el
nombrado estar obligado a aceptar y desempear el cargo; slo
podr excusarse por enfermedad grave o incompatibilidad de
intereses, ser servidor pblico, o tener a su cargo tres (3) o ms
defensas de oficio o que exista una razn que a juicio del
funcionario judicial pueda incidir negativamente en la defensa del
implicado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la
persona designada.

El defensor designado de oficio que sin justa causa no cumpla con
los deberes que el cargo le impone, ser requerido por el funcionario
judicial para que lo ejerza o desempee, conminndolo con multa
hasta de dos (2) salarios mnimos mensuales legales vigentes, que
314
impondr cada vez que haya renuencia, sin perjuicio de las otras
sanciones establecidas en la ley.


JURISPRUDENCIA.- Su obligatoriedad es consecuencia del principio
de solidaridad. En efecto, si conforme al artculo 95-7 de la Carta Poltica,
es deber cvico de todo ciudadano "Colaborar para el buen funcionamiento
de la administracin de justicia", con mayor razn lo es del abogado, quien
dada su misin de "defender en justicia los derechos de la sociedad y de los
particulares", tiene adems una labor social que cumplir, la cual fue definida
por el legislador as: "la abogaca tiene como funcin social la de colaborar
con las autoridades en la conservacin y perfeccionamiento del orden
jurdico del pas, y en la realizacin de una recta y cumplida administracin
de justicia" (arts. 1 y 2 decreto 196/71).

Entonces, resulta congruente con esos mandatos que se exija su
colaboracin con la justicia, desempendose como defensor de oficio en
asuntos penales, cargo que como ya se ha reiterado, vendra a ser
excepcional, pues corresponde ejercerlo a los abogados de la Defensora del
Pueblo y slo en el evento de que no exista defensor pblico en el lugar
donde se adelante el proceso, o no sea posible designarlo inmediatamente,
se podr nombrar a un abogado ajeno a ese organismo, esto es, un
particular.

Es conveniente subrayar que quien ejerce las funciones de defensor de oficio
no sufre una injusta discriminacin con respecto a quienes reciben por el
desempeo del cargo alguna remuneracin. Las condiciones excepcionales
que justifican su nombramiento -imposibilidad de hecho de que sea ejercida
la defensa a cambio de una contraprestacin econmica-, determinan que,
en beneficio del procesado carente de recursos y del debido proceso, se exija
de quien ejerce una profesin a la que es inherente un sentido social y
humanitario, que haga un pequeo sacrificio en aras de la recta
administracin de justicia que est llamado a servir.

Es que dentro de una filosofa solidarista como la que informa a la
Constitucin colombiana, no siempre las cargas que la conducta altruista
implica deben ser asumidas por el Estado. Exigir como obligatoria una
prestacin que redunda en beneficio social y que no es excesivamente
onerosa para quien la rinde, est en armona con los valores que inspiran
nuestra Carta. Claro est que los recursos presupuestales de que dispone la
Defensora del Pueblo, deben ser distribudos de manera equitativa y
eficiente, de tal suerte que la apelacin al defensor de oficio sea una
situacin realmente justificada y excepcional.

Resulta tambin pertinente anotar que, adems de las causales de excusa
para desempear el cargo, enumeradas expresamente en el artculo 147 del
315
decreto, puede el juez admitir, con un criterio de razonabilidad, otras que
estime fundadas y que, de ser desechadas, pudieran incidir negativamente
en la defensa del procesado o resultar violatorias de algn derecho
fundamental de la persona designada. Sera el caso, verbigratia, de alguien
que habiendo sido vctima de un delito que, por esa razn, le produce
especial repugnancia, fuera obligado a defender a una persona que incurri
en una conducta significativamente anloga.

Se constituye as la norma demandada en pleno desarrollo del principio de
solidaridad, contenido en el artculo 1o. de la Constitucin, puesto que la
defensa de oficio se presta en favor de una persona, que no est en
posibilidad de defender sus derechos en el proceso penal que se adelanta
en su contra. Adems, el sacrificio exigido por la norma a quien se designe
abogado de oficio, no excede al que ordinariamente va implcito en el
cumplimiento de un deber cualquiera. (C.Ctnal., Sent. feb. 23/95 C-071,
M.P. Carlos Gaviria Daz).


CAPTULO V
Parte Civil

ART. 137.- Definicin. Con la finalidad de obtener el
restablecimiento del derecho y el resarcimiento del dao ocasionado
por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a travs de
abogado, podrn constituirse en parte civil dentro de la actuacin
penal. En todo proceso por delito contra la administracin pblica,
ser obligatoria la constitucin de parte civil a cargo de la persona
jurdica de derecho pblico perjudicada.

Si el representante legal de esta ltima fuera el mismo sindicado, la
Contralora General de la Repblica o las Contraloras Territoriales,
segn el caso, debern asumir la constitucin de parte civil; en todo
caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario
en orden a la transparencia de la pretensin podrn intervenir como
parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por las
entidades mencionadas.

Cuando el perjudicado sea la Fiscala General de la Nacin, estar a
cargo del Director Ejecutivo de la Administracin Judicial o por el
apoderado especial que designe.


CONC.

L. 42 DE 1993
(enero 26)
316
Sobre la organizacin de control fiscal financiero y los organismos
que lo ejercen.

Artculo 87. Los contralores por s mismos o por medio de sus abogados,
podrn constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se
adelanten por delitos contra intereses patrimoniales del Estado y sus
conexos, o comunicarn a la respectiva entidad para que asuma esta
responsabilidad. Las entidades que se constituyan en parte civil informarn
a las contraloras respectivas de su gestin y resultados.

Pargrafo. La parte civil, al solicitar el embargo de bienes como medida
preventiva, no deber prestar caucin.

L. 190 DE 1995
(junio 6)
Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en
la Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el objeto de
erradicar la corrupcin administrativa.

ARTICULO 36. En todo proceso por delito contra la administracin pblica,
ser obligatoria la constitucin de parte civil a cargo de la persona jurdica
de derecho pblico perjudicada.

De la apertura de instruccin deber siempre comunicarse en los trminos
de ley al representante legal de la entidad de que se trate.

El incumplimiento de estas obligaciones es causal de mala conducta para el
funcionario correspondiente.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 99. DEL DIRECTOR EJECUTIVO DE ADMINISTRACION
JUDICIAL. El Director Ejecutivo de Administracin Judicial deber tener
ttulo profesional, maestra en ciencias econmicas, financieras o
administrativas y experiencia no inferior a cinco aos en dichos campos. Su
categora, prerrogativas y remuneracin sern las mismas de los
Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura.

Son funciones del Director Ejecutivo de Administracin Judicial:

...8. Representar a la Nacin-Rama Judicial en los procesos judiciales para
lo cual podr constituir apoderados especiales; y,

9. Las dems funciones previstas en la ley.
317


JURISPRUDENCIA.- Representacin de la rama judicial. Condiciones
para que las entidades pblicas se constituyan en parte civil. F.
As las cosas, esta Corporacin encuentra que la definicin de la entidad
encargada de ejercer la representacin judicial de la Rama Judicial en los
asuntos contencioso administrativos, es competencia del legislador,
respetando, desde luego, las mencionadas caractersticas de autonoma,
independencia y desconcentracin que rodean a la administracin de
justicia, segn los trminos empleados por el Constituyente en el artculo
228, y as lo dispuso cuando en el Decreto 2652 de 1991 decidi entregarle
al Consejo Superior de la Judicatura la mencionada modalidad de
representacin jurdica; adems, la existencia del Consejo y la definicin
legal de sus funciones administrativas especializadas, es otro elemento
normativo que permite concluir que la modalidad de representacin jurdica
puede corresponder de una parte al citado organismo de autogobierno y de
administracin de la Rama Judicial cuando se trate de asuntos relacionados
con su gestin y funciones constitucionales y, de otra, al gobierno nacional a
travs del Ministro de Justicia cuando se trate de asuntos que comprometen
el presupuesto de la Nacin por los hechos y por las actuaciones de los
jueces. Por ello no se produce ningn fenmeno de derogatoria entre el
aparte acusado del artculo 149 del Decreto 01 de 1984 y el numeral 4o. del
artculo 15 del Decreto 2652 de 1991, sino apenas un fenmeno jurdico de
modificacin parcial del primero por el segundo, en el que se contrae el
objeto de aqul, que es el acusado en esta oportunidad y la representacin
de los intereses de la Nacin por los hechos, actos y actuaciones de los
jueces, mientras que en este se dispuso la representacin jurdica de la
Nacin por todos los Actos del Consejo Superior de la Judicatura, siempre
que estn relacionados con las funciones constitucionales que le son
atribuidas para la gestin de los cometidos econmicos, contractuales y
presupuestales de la Rama Judicial. (Mag. Ponente Dr. Fabio Morn Daz)
(Subraya de Sala).

3o. Ante el conflicto presentado en este asunto, sobre cul de las dos
personas jurdicas de derecho pblico debe constiturse parte civil en virtud
del mandato contenido en el artculo 36 de la Ley 190 de 1995, ha de
decirse que aqul solo existe en apariencia, ya que la aplicacin de la norma
no resulta en todos los casos imperiosa o ineludible, y menos ahora con la
expedicin de la Ley 270 de 1996.

Con la expedicin de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, la
interpretacin que hiciera la Corte Constitucional de los artculos 149 del
Decreto 01 de 1984 y 4o. del Decreto 2652 de 1991 no tiene vigencia, por
cuanto dicho ordenamiento posterior al fallo de control de constitucionalidad
citado, derog ambos preceptos en forma implcita, pues al crear la figura de
la Direccin Nacional de la Administracin de Justicia y sealarle dentro de
318
sus competencias autnomas la de Representar a la Nacin -Rama Judicial-
en los procesos judiciales (artculo 99-8), sin distincin o condicionamiento
alguno, ciertamente zanj el problema de la duplicidad en dicha
representacin, planteado en el fallo comentado.

Hoy, pues, el artculo 99 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la
Administracin de Justicia), determina en forma inequvoca las funciones del
Director Ejecutivo de Administracin Judicial, dndole en forma expresa la
representacin de la Nacin -Rama Judicial- en los procesos judiciales, con
la facultad de constituir apoderados especiales, desde luego, sin
consideracin a la naturaleza del asunto, disposicin que fue hallada
conforme a la Carta Poltica por la Corte Constitucional en su sentencia de
revisin previa, sin que haya hecho glosa alguna o condicionado su
contenido. Entonces, siendo la Ley Estatutaria de mayor jerarqua que las
disposiciones objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional, es claro que estas ltimas han sido derogadas, quedando
exclusivamente vigente el artculo 99 de la Ley 270 de 1996, se reitera, que
le otorga a la Direccin Nacional de Administracin Judicial la facultad para
representar a la Nacin en todos los procesos judiciales.

4o. Ahora bien: el artculo 36 de la Ley 190 de 1995, establece que En todo
proceso por delito contra la administracin pblica, ser obligatoria la
constitucin de parte civil a cargo de la persona jurdica de derecho pblico
perjudicada, es decir, que la preceptiva no deja, ni poda dejar de lado a
personas jurdicas distintas a las del orden nacional, como lo son los
departamentos y municipios, entre otras, pues lo que el legislador quiso fue
imponer una obligacin a aquellas que hubiesen recibido un perjuicio con el
hecho punible.

Entonces, no siempre la persona jurdica de derecho pblico que representa
a la Nacin como se quiere hacer ver, debe ineludiblemente constiturse
parte civil en el proceso penal, pues son dos las condiciones que emanan del
precepto. La primera, que la investigacin penal verse sobre conducta
punible de las descritas en el Libro Segundo, Ttulo III del Cdigo Penal, es
decir, Delitos contra la Administracin Pblica y, la segunda, que sea
perjudicada con la infraccin.

Ello guarda perfecta armona con lo preceptuado en el artculo 104 del
Cdigo Penal, que determina como titulares de la accin indemnizatoria,
exclusivamente a las personas naturales o jurdicas perjudicadas por el
hecho punible, as como tambin con el artculo 43 del Cdigo de
Procedimiento Penal que seala como titulares de la accin civil para el
resarcimiento de daos y perjuicios causados por el hecho punible, ante la
jurisdiccin civil o dentro del proceso penal, las personas naturales o
jurdicas perjudicadas, o ejercida por el Ministerio Pblico o por el actor
319
popular, entratndose de daos o perjuicios colectivos. (CSJ,. Cas. may.
29/96 S-11664, M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Legitimidad de la personera del apoderado
judicial por prevaricato del funcionario judicial. 2o.- Es verdad que la
Corte ha dicho que la constitucin de parte civil corresponde a quienes en
forma directa o inmediata se les irroga el perjuicio o a sus herederos, pero
de ah no puede inferirse que el apoderado dentro de un proceso nunca
sufre un dao efectivo y real por el prevaricato de un funcionario, pues a
darle a la jurisprudencia un alcance que realmente no tiene.
Si, por ejemplo, el pago de los honorarios depende de que se logre la
cancelacin de una obligacin, o se pacta la entrega de una parte de los
bienes que sean adjudicados en una sucesin etc., no hay duda de que el
apoderado adquiere un inters econmico directo y personal en el xito de la
gestin, de manera que la conducta ilcita del funcionario que lesiona ese
inters le causa perjuicios materiales de manera inmediata. En ese tipo de
contratacin el abogado se vincula con su cliente en la empresa comn de
obtener un reconocimiento judicial que los beneficia a los dos, de modo que
el actuar del Juez manifiestamente contrario a la ley, les causa
simultneamente dao directo, en igual o diferente proporcin, pero cada
uno tiene su propia legitimidad para demandar.

Desde luego que el abogado que pretenda constituirse en parte civil debe
presentar pruebas de la personera para hacerlo, es decir, aportar elementos
de conviccin que le permitan al fallador llegar a la conclusin de que es un
perjudicado de manera directa. No basta su simple afirmacin, pues si su
inters surge de un contrato de prestacin de servicios profesionales, este
debe ser allegado al expediente, o probarse debidamente por los medios
pertinentes. (CSJ,. Cas. sep. 5/91 6419, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

CAPTULO VI
Tercero incidental

ART. 138.- Definicin, incidentes procesales y facultades. Es toda
persona, natural o jurdica, que sin estar obligada a responder
penalmente por razn de la conducta punible, tenga un derecho
econmico afectado dentro de la actuacin procesal. El tercero
incidental podr personalmente o por intermedio de abogado, ejercer
las pretensiones que le correspondan dentro de la actuacin. Podr
solicitar la prctica de pruebas relacionadas con su pretensin,
intervenir en la realizacin de las mismas, interponer recursos
contra la providencia que decida el incidente y contra las dems que
se profieran en su trmite, as como formular alegaciones de
conclusin cuando sea el caso. Su actuacin queda limitada al
trmite del incidente.

320
Se tramitan como incidentes procesales:

1. La solicitud de restitucin de bienes muebles o inmuebles, o de
cauciones, cuando es formulada por persona distinta de los sujetos
procesales y la decisin no deba ser tomada de plano por el
funcionario competente.

2. La objecin al dictamen pericial.

3. La determinacin de los perjuicios ocasionados por la imposicin
de medidas cautelares cuando se hubiere establecido la inocencia
por providencia de fondo y siempre que no proceda accin civil.

4. Las cuestiones anlogas a las anteriores.


ART. 139.- Oportunidad, trmite y decisin. El incidente procesal
deber proponerse con base en los motivos existentes al tiempo de su
formulacin y no se admitir luego incidente similar, a menos que se
funde en hechos ocurridos con posterioridad a la solicitud o surjan
pruebas nuevas. Salvo disposicin legal en contrario, los incidentes
se tramitarn en cuaderno separados, de la siguiente manera:

El escrito deber contener lo que se solicite, los hechos en que se
funda y las pruebas con las cuales se pretende demostrar. Del
escrito y las pruebas se dar traslado en secretara por el trmino
comn de cinco (5) das. Dentro de este trmino deber contestarse
aportando las pruebas o solicitando aquellas en que se funde la
oposicin; si no se aceptare la peticin, deber manifestarse
expresamente.

La no contestacin se entender como aceptacin de lo pedido.
Cuando las partes soliciten pruebas, el trmino para su prctica
ser de diez (10) das. Concluido el trmino probatorio, se decidir
de acuerdo con lo alegado y probado.


CAPTULO VII
Tercero civilmente responsable

ART. 140.- Definicin. Es quien sin ser autor o partcipe de la
comisin de la conducta punible tenga la obligacin de indemnizar
los perjuicios.

JURISPRUDENCIA.- Los terceros responden por culpa colateral o
indirecta. En cuanto se relaciona con los especficos enunciados
321
normativos que establecen los artculos 154 y 155 que se acusan, es
necesario advertir que los artculos 103 y 105 del Cdigo Penal (Decreto 100
de 1980), regulan de modo expreso las caractersticas de la responsabilidad
civil derivada del hecho punible, al determinar que este origina obligacin de
reparar los daos materiales y morales que por l se generen, y que,
adems, estn obligados a hacerlo en forma solidaria, las personas
penalmente responsables y quines de acuerdo con la ley estn
comprendidos dentro de la misma obligacin.

En principio, este fundamento legal de la responsabilidad comn por los
delitos y las culpas, se encuentra establecido en el Titulo XXXIV del Libro
Cuarto del Cdigo Civil y, especialmente, en los artculos 2341, 2342, 2343,
2344, 2347, 2348, 2349, 2352, 2357 y 2358 de aquel estatuto.

En este orden de ideas, y segn la decantada jurisprudencia nacional,
aceptada no slo en el mbito de la jurisdiccin civil, sino en el de
competencia de los jueces penales, los llamados "terceros" en esta
institucin son responsables, de conformidad con la ley sustancial, con
carcter colateral o indirecto, por las consecuencias del hecho punible de
otro, como el padre del menor o el guardador del incapaz, que por distintas
razones omitieron la vigilancia que deban sobre aquellos, o el patrono que
no se guarda de escoger y vincular a su actividad econmica o domstica
servidores idneos, probos y de buena conducta en las mismas. Como se
destaca, es la propia culpa, sea colateral o indirecta, la que permite a la ley
llamar a responder al "tercero", y por tal razn, se parte del supuesto de que
ste tiene inters para intervenir en la resolucin judicial de una situacin
jurdica que lo obliga como sujeto procesal.

Pero adems, el articulo 44 del mismo Cdigo de Procedimiento Penal seala
que "Estn solidariamente obligados a reparar el dao, resarcir los
perjuicios causados por el hecho punible y a restituir el enriquecimiento
ilcito las personas que resulten responsables penalmente, quines de
acuerdo con la ley sustancial deban reparar el dao y aquellas que se
hubieren beneficiado de dicho enriquecimiento. Quines sean llamados a
responder de acuerdo con la ley sustancial, debern ser notificados
personalmente del auto admisorio de la demanda, tendrn el carcter de
sujetos procesales e intervendrn en el proceso penal para controvertir las
pruebas de las que se derive su responsabilidad." (Subraya la Corte).
(C.Ctnal., Sent. sep. 24/92 C-541, M.P. Fabio Morn Daz).


JURISPRUDENCIA.- La obligacin perseguible dentro del proceso
penal es la que proviene del delito y no de otra fuente. No es
admisible, por consiguiente, que el proceso penal se utilice como
recipiendario de cualquier pretensin, ni para el ejercicio de toda clase de
acciones. Por antonomasia, del delito se origina la accin penal, pero puede
322
tambin generarse la civil a favor del perjudicado, quien estar en plena
libertad de constituirse en parte civil. Si as lo hace y adems encuentra que
hay lugar para responsabilizar por el hecho del agente inmediato del dao a
un tercero, podr de acuerdo con los artculos 153 y ss. solicitar la
vinculacin de quien "sin haber participado en la comisin de un hecho
punible tenga la obligacin de indemnizar los perjuicios conforme al Cdigo
Civil"..

Por tanto, y siendo que dentro del proceso penal solamente puede
perseguirse el pago de aquellos daos derivados del hecho punible, esto es
los que tengan un nexo con los efectos lesivos del delito, cualquier
pretensin orientada a hacer valer obligaciones que provengan de una
fuente distinta no podr ejercitarse en el trmite penal, por resultar
evidentemente contraria a su naturaleza especial, nica y limitada. (CSJ,.
Cas. dic. 16/98 10589, M.P. Carlos Augusto Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad colateral o indirecta. En este
orden de ideas, y segn la decantada jurisprudencia nacional, aceptada no
slo en el mbito de la jurisdiccin civil, sino en el de competencia de los
jueces penales, los llamados "terceros" en esta institucin son responsables,
de conformidad con la ley sustancial, con carcter colateral o indirecto, por
las consecuencias del hecho punible de otro, como el padre del menor o el
guardador del incapaz, que por distintas razones omitieron la vigilancia que
deban sobre aquellos, o el patrono que no se guarda de escoger y vincular a
su actividad econmica o domstica servidores idneos, probos y de buena
conducta en las mismas. Como se destaca, es la propia culpa, sea colateral
o indirecta, la que permite a la ley llamar a responder al "tercero", y por tal
razn, se parte del supuesto de que ste tiene inters para intervenir en la
resolucin judicial de una situacin jurdica que lo obliga como sujeto
procesal. (C.Ctnal., Sent. sep. 24/92 C-541, M.P. Fabio Moron Daz).
ART. 141.- Facultades. Tiene los mismos derechos y facultades de
cualquier sujeto procesal. No podr ser condenado en perjuicios
cuando no se haya notificado debidamente ni se le haya permitido
controvertir las pruebas en su contra..

JURISPRUDENCIA. La persona jurdica como tercero civilmente
responsable. 2. En lo atinente al primer cargo subsidiario, segn el cual
las sociedades no pueden contraer obligaciones derivadas de la comisin
del delito, esto es, que conforme a las normas civiles slo estn obligadas a
responder por los hechos civiles culposos de sus trabajadores, cometidos
con ocasin del servicio para el cual fueron contratados pero no por sus
hechos penales, corresponde a una muy personal apreciacin del censor,
contraria a lo que ha sostenido la jurisprudencia, que en tratndose de la
responsabilidad por el hecho ajeno afirma que los empresarios y, en general,
los patronos, deben responder por los daos causados por sus
dependientes, subordinados o empleados, con ocasin del servicio prestado
323
por stos a aquellos, de conformidad con los artculos 2.347 y 2.349 del
Cdigo Civil, sin que se distinga entre culpa civil y culpa penal.

Adems, si tan personal interpretacin fuera acertada no tendran razn de
ser las normas del Cdigo de Procedimiento Penal, particularmente el
artculo 153 que dice que el tercero civilmente responsable es quien
responde sin haber, participado en la comisin del hecho punible, conforme
a las normas civiles.

Aqu no se habla de culpa civil, sino de hecho punible, con la que muy
claramente se indica que existe una especie de responsabilidad civil por el
hecho ajeno sobre la que extiende su competencia al juez penal y es la que
tiene como fuente el hecho punible. (CSJ, Cas., mar. 12/97 9393. M.P.
Jorge Enrique Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Alegato de las causales de casacin civil o penal.
Determinacin del uso de causales de casacin civil o penal en decisiones
que incluyan terceros. "Por otra parte, no comparte la Sala la opinin del
procurador segundo delegado en lo penal cuando asevera que slo es
procedente acudir a las causales de casacin civil cuando el ataque se dirige
exclusivamente a cuestionar la cuanta de la condenacin en perjuicios, sino
que la Sala estima que siempre que se formulen slo cargos civiles, la
demanda deber tener como fundamento las causales y la cuanta para
recurrir establecidas para la casacin civil. As, a quien discute que no es
padre del menor que cometi el hecho punible que da a otro, o no es
patrono de quien con ocasin del servicio prestado cometi un delito que
caus perjuicios, no se le podra exigir el acogimiento a las normas que
disciplinan la casacin penal, sino que lo procedentes es que la demanda la
fundamente en los preceptos que regulan la casacin civil.

Sin embargo, como en este primer reproche el censor plantea nulidad por
falta de jurisdiccin del juez penal, bien poda acogerse a las causales de
casacin penal o a las civiles, como lo hizo. (CSJ, Cas., mar. 12/97 9393.
M.P. Jorge Enrique Crdoba Poveda).


JURISPRUDENCIA.- Trmite probatorio. Es el mismo para todos los
sujetos procesales. Debe por tanto dejar en claro la Sala, que el derecho
de defensa que garantiza la Constitucin Poltica y la ley, cuya prevalencia
sirvi de premisa al juez para justificar la creacin a motu proprio de una
etapa probatoria sui generis que permitiera al tercero civilmente responsable
impetrar la prctica de pruebas, es solo aparente, pues siendo que la ley
procesal seala un lmite para que los sujetos procesales puedan formular
esta clase de peticiones, todo trmite al margen de este procedimiento
resulta desconocedor del debido proceso, y por ende, carente de sustento
324
normativo. (CSJ,. Cas. sep. 25/97 11431, M.P. Carlos Augusto Glvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- Facultades procesales del demandado como
tercero civilmente responsable. Como tal interpretacin se la relaciona
con el anlisis efectuado por la Corte Constitucional al encontrar exequible lo
dispuesto en los artculos154 y 155 del decreto 2700 de 1991 (sentencia C-
541, septiembre 24/92, M.P. Dr. Fabio Morn Daz), resulta necesario
recordar sus consideraciones relevantes:

"En este sentido queda claro que el llamado a responder en tales
condiciones, requiere del cumplimiento de este fundamental requisito de la
notificacin, que le da el carcter necesario para actuar dentro del proceso
como un sujeto procesal, con las facultades suficientes para controvertir las
pruebas que se reciban procesalmente para derivarle responsabilidad, para
constituir apoderado o para que se le nombre de oficio, para presentar
pruebas conducentes a demostrar la exclusin de su responsabilidad, para
interponer los recursos que se refieran a los actos que lo comprometan en la
citada responsabilidad; todo esto presupone que este sujeto procesal ha
podido participar en el trmite del proceso, a partir de la resolucin de
apertura de instruccin y previa la notificacin de la demanda hasta antes
de que se profiera sentencia de segunda o nica instancia, y su intervencin
en el eventual trmite incidental de liquidacin de perjuicios, que regula el
artculo 154, en concordancia con los artculos 56 a 62 del mismo estatuto
de procedimiento penal, se garantiza sobre la base de la preexistencia de la
sentencia ejecutoriada.

No comparte la Corte la interpretacin del actor en el sentido de considerar
que la hiptesis planteada por el artculo 154 reduce las oportunidades de
intervencin del 'tercero' slo a su participacin en el citado incidente; ms
bien, lo correcto es entender que esta participacin incidental corresponde a
una etapa posterior al trmite de la definicin judicial de la responsabilidad
de ste y de sus alcances concretos, durante la cual ha podido debatir
plenamente y a la luz de toda la normatividad sustancial que regula su
situacin jurdica, el compromiso civil que le cabe por el hecho de otro. Se
deja en claro que, como el llamamiento a responder civilmente por las
consecuencias del hecho punible de otro, debe hacerse por el funcionario de
conformidad con la ley sustancial previa solicitud del legitimado para
interponer las acciones concedidas, el tercero' puede controvertir los
fundamentos legales de aquella demanda. Obviamente, el debate procesal
de la accin civil contra el 'tercero', dada la naturaleza del proceso penal en
el que se surte y que condiciona de modo prevalente sus trmites, supone
que el llamado en tales condiciones debe actuar en el sentido de la
determinacin del grado de su responsabilidad."

325
Contrario a lo insinuado en las instancias, esa disertacin no deja lugar a
malos entendidos, cuando claramente se lee que debe tener la oportunidad
de "presentar pruebas conducentes a demostrar la exclusin de su
responsabilidad", adems de que su vinculacin se haga mediante
providencia motivada, que le sea debidamente notificada y que se le permita
recurrir, al igual que controvertir las pruebas allegadas en su contra, como lo
disponen los artculos 44 y 155 del Cdigo de Procedimiento Penal, en
defensa provista de apoderado, que puede estar orientada, amn de
cuestionar la responsabilidad
penal del procesado, a desvirtuar su propia responsabilidad civil o
patrimonial, "conforme al Cdigo Civil" (artculo 153 ibdem).

Sobre el tema expres esta corporacin, en sentencia de casacin de junio
22 de 1994, radicacin 8400, M.P. doctor Edgar Saavedra Rojas:

"... no sucede lo mismo con el tercero civilmente responsable, por cuanto,
siendo un extrao frente a la comisin de un hecho delictivo, tal como
claramente lo define el artculo 153 del C.P.P., no tiene por qu estar atento
o esperar un procesamiento que le deduzca una responsabilidad
patrimonial. En esas condiciones, solamente despus de haber sido
convertido en sujeto procesal, con todas las formalidades que se han
establecido con ese fin (art. 44 ibdem), se puede llegar a condenar al tercero
civilmente responsable, y si a ello aspira la parte civil, habr de preocuparse
de llegar al proceso penal con la oportunidad necesaria para que el tercero a
quien demanda pueda ejercer a plenitud su defensa; imposicin que se
deduce de los derechos que el estatuto procesal le concede al tercero
civilmente responsable.

Esos derechos estn ntidamente definidos en el precepto 155 del estatuto
comentado, en cuanto consagra como facultades del sujeto procesal en
referencia: El tercero civilmente responsable tiene los mismos derechos y
facultades de cualquier sujeto procesal. No podr ser condenado en
perjuicios cuando no se haya notificado debidamente y se le haya permitido
controvertir las pruebas en su contra.

Del texto anterior se vislumbra que el legislador cuid muy bien de proteger
al tercero civilmente responsable para que, en caso de resultar condenado
dentro del proceso penal, tal decisin se adoptara despus de haberle dado
la ocasin de ser odo y vencido en juicio. Por tanto, mientras el tercero no
haya sido legalmente vinculado al proceso penal y no haya tenido la
oportunidad de ejercer realmente la defensa de sus intereses no es posible
que el juez penal profiera sentencia condenatoria en su contra.

La filosofa plasmada en las normas a las cuales alude este
pronunciamiento, que no es otra que el desarrollo de la garanta
constitucional del debido proceso, la sigue sosteniendo el legislador de
326
1993, pues, indudablemente para reforzar la garanta de los derechos del
tercero civilmente responsable, excluy la decisin sobre la responsabilidad
de ste en las sentencias anticipadas. (Ley 81/93, artculo5, numeral 5).

Con relacin al tema tratado conviene recordar que la Corte Suprema de
Justicia, declar la inexequibilidad de las disposiciones del Decreto 050 de
1987 que estableca la figura del tercero civilmente responsable,
precisamente con base en las limitaciones que se le presentaban a este
nuevo sujeto procesal para ejercer su defensa..."

El derecho a la defensa se constituye en la facultad plena y oportuna de
demostrar en el proceso que no se es responsable, o slo en determinado
grado. Su ejercicio conlleva que el vinculado conozca los cargos que se
elevan en su contra, a fin de que tenga la oportunidad de controvertirlos;
debe saber de ellos con la suficiente antelacin, para que logre presentar las
pruebas o descargos que considere convenientes en salvaguardia de sus
intereses, ya que si apenas alcanza a percibirlos cuando ya no puede
debatirlos, el derecho a la defensa se hace nugatorio.


Si bien este derecho es regulado tradicionalmente con especial celo en lo que
tiene que ver con el procesado, no por ello resulta vlido concluir que est
institudo solo en su favor; por el contrario, es predicable en el beneficio lcito
de todos los que en el proceso tengan intereses en juego, ya que reconocerlo
a unos y no a los otros sera pretermitir el principio constitucional de la
igualdad ante la ley.

De esta manera, el tercero civilmente responsable puede ser involucrado
vlidamente al proceso penal durante la instruccin, o aun inicindose el
juicio siempre que mantenga la oportunidad plena de solicitar, allegar y
contradecir pruebas y de preparar debidamente su defensa, para que as se
equilibre en "los mismos derechos y facultades de cualquier sujeto procesal",
teniendo en cuenta que para resultar condenado en perjuicios, si a ello
hubiere mrito, se exige que se le "haya notificado debidamente" y "se le
haya permitido controvertir las pruebas en su contra" (art. 155 ib.).

Todo lo anterior significa que la oportunidad para ser legalmente vinculado
el tercero civilmente responsable al proceso penal, fenece cuando el
expediente queda efectivamente "a disposicin comn de los sujetos
procesales por el trmino de treinta das hbiles, para preparar la audiencia
pblica, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de
instruccin que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes",
determinado por el artculo 446 del Cdigo de Procedimiento Penal, por ser
esta la ltima oportunidad procesal, particularmente para impetrar los
elementos de comprobacin que requiera.

327
...Una cosa es que la constitucin de la parte civil pueda intentarse hasta
antes de que se profiera sentencia de segunda o de nica instancia, por
expresa previsin legal (art. 45 C. de P. P.), y que la vinculacin del tercero o
terceros civilmente responsables deba ser postulada por tal parte civil, por
su inters en la reparacin del dao y la opcin de procurar la
indemnizacin por dentro del proceso penal, o en uno civil separado.

Pero este condicionamiento a que el afectado con el delito decida hacerse
parte dentro del proceso y llamarlos en tal calidad, no puede conducir a la
arbitrariedad que sojuzgue el derecho de defensa, constituyendo un acto de
deslealtad procesal que la parte civil con pretensiones de involucrar a
terceros en la responsabilidad patrimonial generada por el ilcito, espere
hasta ltimo momento para propiciar la convocatoria, cuando ya han
transcurrido etapas en que se pueda ejercer debidamente la defensa. (CSJ,.
Cas. jun. 17/97 10260, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Notificacin del tercero civilmente responsable.
El segundo inciso del artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Penal
establece que los llamados a responder de acuerdo con la ley sustancial,
como es el caso del tercero civilmente responsable, deben ser notificados
personalmente del auto admisorio de la demanda. Eso significa que para la
vinculacin al proceso de dicho sujeto procesal no basta el proferimiento de
la decisin ordenndola, sino que se hace indispensable notificrsela en la
forma anotada. A partir de que esto ltimo suceda adquiere la calidad de
parte y naturalmente puede intervenir en el proceso para ejercer el derecho
de controversia.

Si la ley impone la notificacin personal al tercero vinculado, eso significa
que el funcionario judicial debe proceder a citarlo a travs de un medio
expedito para el fin indicado en el artculo 189 del Cdigo de Procedimiento
Penal. Obviamente a condicin de que su direccin sea conocida. Y si citada
la persona se niega a concurrir impidiendo de tal manera la notificacin
personal, el mecanismo supletorio de sta a falta de norma en el Cdigo
de Procedimiento Penal que lo consagre es, por virtud del principio de
integracin, el previsto en el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Y se aplicar el 318 del mismo cdigo en el evento sealado en el primer
inciso de la norma, es decir cuando el interesado en la notificacin personal
exprese ... que ignora la habitacin y el lugar de trabajo de quien debe ser
notificado personalmente y que ste no figura en el directorio telefnico, o
que se encuentra ausente y no conoce su paradero....

En los dos casos la vinculacin del tercero responsable finalmente se logra,
si no concurre a la notificacin personal, con la designacin de un abogado
de oficio para que lo represente y con quien quedan garantizados sus
derechos de parte.

328
Est de acuerdo la Sala con la idea de que la notificacin por estado no
suple la personal dispuesta por la ley para la vinculacin del tercero.
Aunque el artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Penal establece la
notificacin por estado en aquellos casos en que no fuere posible la
notificacin personal, dicha hiptesis opera frente a los sujetos procesales y
es claro que para el momento que se examina dicha calidad todava no ha
sido adquirida por la persona natural o jurdica cuya vinculacin al proceso
ha sido ordenada". (CSJ, Cas. feb. 18/2000 12.963. M.P. Carlos Eduardo
Meja Escobar).


TITULO IV
De los deberes y poderes
CAPITULO I
De los deberes de los servidores judiciales

ART. 142.- Deberes. Son deberes de los servidores judiciales, segn
corresponda, los siguientes:

1. Resolver los asuntos sometidos a su consideracin dentro de los
trminos previstos en la ley y con sujecin a los principios y
garantas que orientan el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

2. Evitar la lentitud procesal, sancionando y rechazando de plano
las maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes y as
como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad,
probidad, veracidad, honradez y buena fe.

3. Denegar y rechazar de plano las peticiones maliciosas, los
escritos y exposiciones que sean contrarios a la decencia o la
respetabilidad de las personas, sin perjuicio de la respectiva
sancin.

4. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y
responder por el uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de
la ejecucin de las rdenes que pueda impartir, sin que en ningn
caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que le
corresponda a sus subordinados.

5. Hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en el trmite
de la actuacin procesal.

6. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictar dentro de
los procesos.

329
7. Mantener debidamente separados y foliados los cuadernos que
componen la actuacin procesal, y en ningn momento remitirlos
conjuntamente si se tratare de trmites ante el superior.

8. Llevar por duplicado la actuacin. Los documentos originales o
nicos, se allegarn por duplicado en copia o fotocopia autenticada
por el respectivo secretario.

9. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas,
subrayados, dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el
expediente

10. Recibir los memoriales dirigidos por los abogados que hayan
sido reconocidos dentro del proceso, sin requerir presentacin
personal.

11. Intervenir el Fiscal activamente en la etapa del juicio solicitando
pruebas y sustentando la acusacin, salvo que aparezca prueba
conclusiva en contrario. Ser obligatoria su asistencia a la
audiencia preparatoria.

CONC.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados,
segn corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la rbita de su competencia, hacer cumplir
la Constitucin, las leyes y los reglamentos.

2. Desempear con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad,
lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo.

3. Obedecer y respetar a sus superiores, dar un tratamiento corts a sus
compaeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espritu de
solidaridad y unidad de propsito.

4. Observar permanentemente en sus relaciones con el pblico la
consideracin y cortesa debidas.

5. Realizar personalmente las tareas que les sean confiadas y responder del
uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecucin de las
330
rdenes que puede impartir, sin que en ningn caso quede exento de la
responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados.

6. Guardar la reserva que requieran los asuntos relacionados con su
trabajo, aun despus de haber cesado en el ejercicio del cargo y sin perjuicio
de la obligacin de denunciar cualquier hecho delictuoso.

7. Observar estrictamente el horario de trabajo as como los trminos fijados
para atender los distintos asuntos y diligencias.

8. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeo de
las funciones que les han sido encomendadas.

9. Permanecer en el desempeo de sus funciones mientras no se haya hecho
cargo de ellas quien deba reemplazarlo.

10. Atender regularmente las actividades de capacitacin y
perfeccionamiento y efectuar las prcticas y los trabajos que se les
impongan.

11. Responder por la conservacin de los documentos, tiles, equipos,
muebles y bienes confiados a su guarda o administracin y rendir
oportunamente cuenta de su utilizacin, y por la decorosa presentacin del
Despacho.

12. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar la
administracin y las iniciativas que se estimen tiles para el mejoramiento
del servicio.

13. Antes de tomar posesin del cargo; cada dos aos; al retirarse del
mismo, cuando la autoridad competente se lo solicite o cada vez que su
patrimonio y rentas varen significativamente, declarar bajo juramento, el
monto de sus bienes y rentas.

14. Cuidar de que su presentacin personal corresponda al decoro que debe
caracterizar el ejercicio de su elevada misin.

15. Resolver los asuntos sometidos a su consideracin dentro de los
trminos previstos en la ley y con sujecin a los principios y garantas que
orientan el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

16. DECLARADO INEXEQUIBLE.

17. DECLARADO INEXEQUIBLE.

331
18. Dedicarse exclusivamente a la funcin judicial, con la excepcin prevista
en el pargrafo segundo del artculo 151.

19. Residir en el lugar donde ejerce el cargo, o en otro lugar cercano de fcil
e inmediata comunicacin. Para este ltimo caso se requiere autorizacin
previa del Consejo Seccional respectivo.

20. Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias as
como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad,
veracidad, honradez y buena fe.

21. Denegar de plano los pedidos maliciosos y rechazar los escritos y
exposiciones que sean contrarios a la decencia o la respetabilidad de las
personas, sin perjuicio de la respectiva sancin.

22. Denunciar ante las autoridades competentes los casos de ejercicio ilegal
de la abogaca.

23. Cumplir con las dems obligaciones sealadas por la ley.


ART. 143.- Faltas a los deberes. Se considerarn como faltas de los
servidores pblicos a los deberes impuestos en este Cdigo las
siguientes:

1. Cuando prospere una causal de recusacin o cuando se demuestre
que el impedimento fue temerario.

2. Violar la reserva de la investigacin.

3. Impedir, obstaculizar o no prestar la colaboracin para la
realizacin de cualquier prueba durante la actuacin procesal.

4. Cuando el secretario incumpla con el deber de mantener
debidamente separados, igualados y foliados los cuadernos del
proceso.

5. Hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados,
dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el expediente.

6. El perito que sin justificacin no presentare su dictamen dentro
del trmino legal sealado.

7. No dar aviso inmediato a la autoridad respectivadel ingreso de
persona lesionada a establecimiento de salud.

332
8. No dar aviso a las autoridades correspondientes dentro de los
cinco (5) das siguientes a la expedicin o cancelacin de las rdenes
de captura, imposicin o revocatoria de la medida de
aseguramiento.

9. El funcionario judicial que provoque colisin de competencia, sin
fundamento en razones serias y soporte probatorio.

10. Incumplimiento de los terminos procesales. Pargrafo primero.
Cuando se incumpla alguno de los deberes anteriores, la sancin
ser impuesta por la autoridad disciplinaria competente, previa
denuncia o investigacin oficiosa.

Pargrafo segundo. Lo sealado en este artculo se aplicar sin
perjuicio de las investigaciones penales a que haya lugar.

CONC.

L. 270/96.
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia.

ART. 154.Prohibiciones. A los funcionarios y empleados de la rama
judicial, segn el caso, les est prohibido:

1. Realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la
jornada de trabajo, salvo la excepcin prevista en el pargrafo segundo del
artculo 151.

2. Abandonar o suspender sus labores sin autorizacin previa.

3. Retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la
prestacin del servicio a que estn obligados.

4. Proporcionar noticias o informes e intervenir en debates de cualquier
naturaleza sobre asuntos de la administracin de justicia que lleguen a su
conocimiento con ocasin del servicio.

5. Participar en actividades que lleven a la interrupcin o mengua de la
prestacin del servicio pblico de administracin de justicia.

6. Realizar en el servicio o en la vida social actividades que puedan afectar
la confianza del pblico u observar una conducta que pueda comprometer la
dignidad de la administracin de justicia.

7. La embriaguez habitual o el uso de sustancias prohibidas por la ley.
333

8. Tomar inters directa o indirectamente en remates o ventas en pblica
subasta de bienes que se hagan en cualquier despacho judicial.

9. Expresar y aun insinuar privadamente su opinin respecto de los asuntos
que estn llamados a fallar.

10. Comprometer u ofrecer su voto, o insinuar que escoger esta o aquella
persona al hacer nombramientos. Se sancionar con suspensin a quien se
comprobare que ha violado esta prohibicin.

11. Facilitar o coadyuvar, de cualquier forma, para que personas no
autorizadas por la ley ejerzan la abogaca, o suministrar a stas datos o
consejos, mostrarles expedientes, documentos u otras piezas procesales.

12. Dirigir felicitaciones o censura por sus actos pblicos a funcionarios y a
corporaciones oficiales.

13. Cualquier participacin en procesos polticos electorales, salvo la emisin
de su voto en elecciones generales.

14. Interesarse indebidamente, de cualquier modo que sea, en asuntos
pendientes ante los dems despachos judiciales o emitir conceptos sobre
ellos.

15. Recibir cualquier tipo de remuneracin de los interesados en un proceso,
por actividades relacionadas con el ejercicio del cargo.

16. Aceptar de las partes o de sus apoderados o por cuenta de ellos,
donaciones, obsequios, atenciones, agasajos o sucesin testamentaria en su
favor o en favor de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

17. Ejercer el comercio o la industria personalmente o como gestor, asesor,
empleado, funcionario o miembro o consejero de juntas, directorios o de
cualquier organismo de entidad dedicada a actividad lucrativa.

18. Las dems sealadas en la ley.


ART. 144.- Medidas correccionales de los funcionarios judiciales. El
funcionario judicial puede tomar las siguientes medidas
correccionales:

1. Si al decidir la recusacin se encuentra que ella fue
ostensiblemente infundada, se sancionar al recusante con una
334
multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

2. A quien violare la reserva de la instruccin lo sancionar con
multa de uno (1) a cinco (5) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, impuesta por el funcionario que conoce de la actuacin.

3. Impondr a quien impida, obstaculice o no preste la colaboracin
para la realizacin de cualquier prueba o diligencia durante la
actuacin procesal, arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30)
das segn la gravedad de la obstruccin y tomar las medidas
conducentes para lograr la prctica inmediata de la prueba.

4. A quien le falte al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o
por razn de ellas lo sancionar con arresto inconmutable hasta por
cinco (5) das.

5. A quien haga anotaciones marginales o interlineadas subrayados,
dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el expediente, lo
sancionar con multa de un (1) salario mnimo legal mensual
vigente.

6. A quien solicite pruebas manifiestamente inconducentes o
impertinentes, lo sancionar multa de uno (1) hasta diez (10)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

7. Al sujeto procesal a quien se le compruebe haber actuado con
temeridad o mala fe, lo sancionar con multa de uno (1) hasta diez
(10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

8. Al establecimiento de salud que reciba o de entrada a persona
lesionada sin dar aviso inmediato a la autoridad respectiva, lo
sancionar con multa de diez (10) hasta cien (100) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

9. Al sujeto procesal que suscite colisin de competencia, sin
fundamento en razones serias y soporte probatorio, lo sancionar
con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

Pargrafo primero .Odo en descargos si la conducta no fuera
justificada, se impondr la sancin por medio de providencia
motivada que deber notificarse personalmente y slo ser
susceptible del recurso de apelacin. Ejecutoriada la sancin de
arresto se remitir copia al correspondiente funcionario de polica
del lugar quien deber hacerla cumplir inmediatamente.
335

Si se trata de multa deber consignarse el dinero dentro de los tres
(3) das siguientes a la notificacin de la providencia que la impone,
en caso contrario se ejecutar fiscalmente por la autoridad
competente.
Pargrafo segundo Lo sealado en este artculo se aplicar sin
perjuicio de las investigaciones disciplinarias o penales a que haya
lugar.

JURISPRUDENCIA.- Lmites a la potestad disciplinaria. Exclusin de
la violacin al non bis in idem. Ahora bien, es importante resaltar que
este poder disciplinario del juez no es absoluto, pues a la luz de la
Constitucin de 1991, dichas actuaciones deben enmarcarse dentro del
mbito del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artculo
29 superior. As las cosas, el poder disciplinario del juez, consistente en la
facultad de imponer sanciones correccionales a quienes pretendan
obstaculizar o irrespetar la administracin de justicia, debe sujetarse al
desarrollo previo de un proceso, no obstante ste sea sumario, que garantice
al presunto infractor el derecho a la defensa, sin que con ello se desconozca
la suprema autoridad de que esta investido el Juez, ni su capacidad y
calificacin.

As, deben cumplirse unos presupuestos esenciales en la imposicin de las
medidas correccionales, a saber: que el comportamiento que origina la
sancin correctiva constituya, por accin u omisin, una falta al respeto que
se le debe al juez como depositario que es del poder de jurisdiccin; que
exista una relacin de causalidad entre los hechos constitutivos de la falta y
la actividad del funcionario judicial que impone la sancin; que con
anterioridad a la expedicin del acto a travs del cual se impone la sancin,
y con el fin de garantizar el debido proceso, el infractor tenga la posibilidad
de ser odo y la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la prctica de las
mismas. De este modo,

se armoniza el ejercicio del poder disciplinario por parte del Juez,
esencial para el cumplimiento de sus deberes, y la garanta constitucional
de un debido proceso para los ciudadanos, cualquiera sea el tipo de
actuacin que se surta.

Es forzoso concluir entonces que la imposicin de diversas sanciones
respecto de una misma conducta, no implica de por s una violacin al
principio non bis in idem, tal como lo ha manifestado esta Corte en repetidas
ocasiones, ya que se trata de medidas de distinta naturaleza no excluyentes
entre s, impuestas por autoridades que pertenecen a diferentes
jurisdicciones.

336
Pero esto no es todo. Considerando que una misma conducta puede tener la
virtualidad de acantonarse simultneamente en diferentes mbitos del
derecho, esto es, producir efectos materiales lesivos de distintos derechos de
una pluralidad de titulares, o de dos o ms derechos de un mismo titular;
claro es que el Estado debe proveer a la defensa y proteccin de tales
derechos tipificando las conductas dainas de los correspondientes bienes
jurdicos. Y este es justamente el punto: el Estado Social de Derecho debe
reivindicar a travs de los respectivos estatutos la proteccin de los
bienes jurdicos predicables de la sociedad y del Estado mismo, bienes
que por mltiples motivos pueden ser amenazados o vulnerados merced a
una o varias conductas. Por donde, si una persona con una sola conducta
quebranta varios bienes jurdicos, mal podra aducir a su favor el non bis in
idem como medio para obtener un juzgamiento circunscrito a los linderos de
uno solo de tales bienes, toda vez que el examen de dicha conducta frente a
los dems bienes jurdicos afectados quedara en el ms completo
abandono, allanndose as el camino para la eventual impunidad de los
respectivos infractores, con la subsiguiente alarma social que con frecuencia
da cabal noticia sobre las polticas y acciones de la justicia administrativa y
judicial. Por lo tanto, siendo claro que bienes jurdicos tales como el derecho
a la vida, la administracin pblica, el orden econmico social, el tesoro
pblico, y todos los dems, merecen la ms satisfactoria proteccin por parte
del Estado y sus agentes, en modo alguno podra convalidarse una visin
unidimensionalista de la funcin punitiva que le compete a las autoridades
administrativas y judiciales. Antes bien, en el evento de que un servidor
pblico llegue a incurrir, por ejemplo, en el tipo "inters ilcito en la
celebracin de contratos", a ms de la accin penal procederan las acciones
disciplinaria y fiscal, en el entendido de que con su conducta el infractor
pudo quebrantar tres bienes jurdicamente protegidos: la administracin
pblica, la moral administrativa y el tesoro pblico. Se impone entonces
reconocer el carcter de piedra angular que ostentan los bienes jurdicos,
como que de ellos dependen los correspondientes estatutos rectores y
represivos, las competencias, los procedimientos, y por supuesto, las
condignas decisiones absolutorias o sancionatorias, que a manera de
particulares resoluciones jurdicas conforman el universo de fallos
pertinentes a la conducta infractora del sujeto pasivo de la accin
administrativa y judicial.

Debe declarase entonces la constitucionalidad del pargrafo 2 del artculo
144 de la ley 600 de 2000 demandado, puesto que la norma responde a la
necesidad de otorgar a la autoridad jurisdiccional instrumentos idneos
para que pueda cumplir con su funcin de administrar justicia, sin que ello
constituya violacin al debido proceso consagrado en el artculo 29 superior,
o ms concretamente, al principio de no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho, tambin denominado non bis in idem. ( C.Ctnal., Sent. jun.13/2001
C-620, M.P. Jaime Araujo Renteria).

337
CAPTULO II
De los deberes de los sujetos procesales


ART. 145.- Deberes. Son deberes de los sujetos procesales:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos .

2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensa o en el ejercicio
de sus derechos procesales.

3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y
exposiciones orales y guardar el debido respeto al funcionario
judicial a los empleados de ste y a los dems intervinientes en la
actuacin procesal.

4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar
sealado para recibir notificaciones personales, so pena de que
estas se surtan vlidamente en el anterior.

5. Concurrir al Despacho cuando sean citados por el funcionario
judicial y acatar sus rdenes en las audiencias y diligencias.

6. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas,
subrayados, dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el
expediente

7. Aportar los memoriales y documentos por duplicado para que
obren en la actuacin, si se tratare de documentos originales o
nicos se allegarn al duplicado en copia o fotocopia.

JURISPRUDENCIA.- Lmites al derecho de contradiccin. "El deber de
lealtad impuesto por la ley a los sujetos intervinientes en los procesos
judiciales, implica, necesariamente, la obligacin de actuar con absoluta
seriedad y responsabilidad en los planteamientos que se le hagan al rgano
jurisdicente, pues so pretexto de ejercer el derecho de controvertir las
decisiones, no es permitido tergiversar su contenido, ni hacer afirmaciones
vagas, sin exponer los elementos de juicio que las soporten ni mucho menos
allegarlos." (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13276, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).

ART. 146.- Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido
temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

338
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal en la
denuncia, recurso, incidente o cualquier otra peticin formulada
dentro de la actuacin procesal.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. Cuando se utilice cualquier actuacin procesal para fines
claramente ilegales, dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya la prctica de pruebas u otra diligencia.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el
desarrollo normal de la actuacin procesal.

JURISPRUDENCIA.- El alegato de pruebas nuevas en la solicitud de
reposicin del cierre puede ser interpretado como maniobra
dilatoria. No es inusual que los abogados acudan al recurso de reposicin
contra el cierre de la investigacin, sustentados en el reiterado argumento
de que se han dejado de practicar pruebas fundamentales para la defensa
de los intereses del procesado. Y resulta sintomtico que lo hagan en tal
instante, invocando una serie de diligencias que en ningn momento
solicitaron en el curso de la instruccin, como es claro que ocurre en el
presente caso. Las estrategias defensivas, traducidas en la aduccin o
prctica de pruebas que el procesado o su apoderado estiman
trascendentales para la defensa de su caso, no son adivinables por el
funcionario instructor. Por lo tanto, no hacer uso del derecho de presentarlas
o solicitarlas en la fase procesal establecida para hacerlo, especialmente
cuando su trmino ha sido significativo como sucede en el evento
examinado, para sorprender a ltimo momento, ya clausurado el ciclo
investigativo, con una peticin de revocacin del cierre, es una actitud que
ms se aproxima a una maniobra dilatoria que a una conducta adecuada y
leal de sujeto procesal. (CSJ,. Cas. sep. 2/97 7026, M.P. Carlos E. Meja
Escobar).

TTULO V
Actuacin procesal
CAPTULO I
Disposiciones generales

ART. 147.- Requisitos formales de la actuacin. Las actuaciones
debern adelantarse en idioma castellano y se recogern por el
medio ms idneo disponible. Si estuvieren en otro idioma o la
persona no pudiere expresarse en castellano, se har la traduccin
correspondiente o se utilizar un intrprete. Las actas se empezarn
con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora, da, mes
y ao en que se verifiquen y terminarn con las firmas de quienes en
339
ella intervinieron. Si se observaren inexactitudes se harn las
correcciones correspondientes al finalizar stas.

Si una de las personas que haya intervenido en la actuacin no
pudiere firmar por alguna circunstancia, se le tomar la impresin
digital y firmar por ella un testigo, de lo cual se dejar constancia.
En caso de negativa a firmar, lo har un testigo presente en el
momento o en su defecto, se dejar constancia de ello.

CONC.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8. Garantas judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho, a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;...
ART. 148.- Utilizacin de medios tcnicos. En la actuacin se podrn
utilizar los medios mecnicos, electrnicos y tcnicos que la ciencia
ofrezca y que no atenten contra la dignidad humana y las garantas
constitucionales. Cuando las diligencias sean recogidas y
conservadas en sistemas de audio y/o video se levantar un acta en
que conste fecha y hora de la misma, ser suscrita por quienes
tomaron parte en ella. El contenido se llevar por escrito cuando sea
estrictamente necesario.


JURISPRUDENCIA.- La reproduccin de la diligencia de audiencia
pblica no necesariamente debe constar toda por escrito. Validez de
otros medios tcnicos. De la actuacin as cumplida puede afirmar la
340
Sala que ningn acto irregular o violatorio para las garantas procesales se
ofrece en la actuacin de primer grado, porque en el curso de la audiencia
pblica se dio debido cumplimiento a los principios de inmediacin, oralidad,
publicidad, lealtad, contradiccin e igualdad, sin que el solo hecho de
consignar en unas grabaciones magnetofnicas (que no sistema de audio-
video como se haba dispuesto por el Juez) las intervenciones orales de las
partes pueda constituir defecto sustancial alguno, tratndose de un
procedimiento vlido y previsto en la ley, no sometido, por su regulacin
especial, a la forzada transcripcin que establece en lo civil el artculo 109
del Cdigo de Procedimiento Civil.

En efecto, y as el principio que rige en su esencia el procedimiento penal
Colombiano sea el de su impulso por escrito y en el idioma castellano como
se indica en el artculo 157 del cdigo vigente, tratndose de diligencias, el
normador valida la utilizacin de medios tcnicos para su recaudo y
conservacin, como apareca ya en el inciso segundo del artculo 151 del
Decreto 050 de 1987 y ahora de manera ms expresa en el artculo 156 del
Cdigo de Procedimiento Penal que auspiciando el sistema de audiovideo
tan solo impone su transcripcin cuando ella resulte "estrictamente
necesaria", lo que parece ineludible, por va de ejemplo, a falta de elementos
tcnicos que permitan su fcil reproduccin y consulta siendo ella
indispensable para fines procesales, o justificadamente imprescindible para
el recto ejercicio de la defensa, cuando se afronte el riesgo de su prdida o
deterioro, etc.

Ha de admitirse, entonces, que cuando el artculo 156 del Cdigo de
Procedimiento Penal da la autorizacin para tomar y conservar por estos
medios tcnicos una diligencia, para su validez bastar el cumplimiento de
los requisitos consignados en el inciso quinto del artculo siguiente, valga
decir que el deber de levantar un acta en donde consten fecha y hora del
acto y sobre la cual suscriban "quienes tomaron parte en ella", exigencias
reunidas en el caso del anlisis, y con mayor razn cuando los testimonios
recibidos en la vista quedaron consignados por escrito, igual que la versin
final del acusado con la que hiciera uso de su derecho a la ltima palabra,
lo que implica que si las partes todas haban asistido a la audiencia e
intervenido en ella, no se haca necesario reproducir en un escrito lo
consignado en los casetes. (CSJ,. Cas. jul. 6/95 S-8821, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Utilizacin de medios tcnicos para otras
diligencias: inspecciones, testimonios, declaraciones. En primer
trmino, obsrvese que el artculo 39 seala que en todas las audiencias y
diligencias se utilizar el sistema de grabacin magnetofnica, salvo que el
despacho carezca de los elementos necesarios y las partes no los
proporcionaren; se trata de una disposicin que desde el punto de vista
prctico ha sido objeto de reparos similares a los propuestos por el actor,
341
puesto que buena parte de los despachos del pas carecen de los medios
suficientes para poner en ejecucin esta medida por la falta de las
apropiaciones correspondientes en la administracin. Empero, esta crtica no
supera los simples juicios de adecuacin y disposicin de los recursos
econmicos, sin llegar a fundamentar un verdadero reparo de
constitucionalidad que sea atendible por la Corte. Lo saludable sera desde
el punto de vista prctico que los rganos competentes de la Administracin
Pblica y el Consejo Superior de la Judicatura, dispusiesen los recursos
adecuados para tal fin.

Adems, se destaca por el actor que los trminos sealados por el legislador
para efectos de levantar la transcripcin de las diligencias y de las
audiencias, y para que aquella sea suscrita por el juez y por las partes, es
demasiado largo hasta el punto de que comprende periodos ms extensos
que los sealados por las normas anteriores, que regulan el desarrollo de
las diligencias y de las audiencias.

En lo que no se repara por el actor es que la posibilidad de la aplicacin de
esta disposicin comprende diligencias distintas de las audiencias y puede
utilizarse tambin para efectos de otras prcticas judiciales, como
inspecciones, recepcin de testimonios o declaraciones; adems, tngase en
cuenta que la descongestin que se busca obtener pretende superar los
obstculos y la obstruccin generada por la necesaria intermediacin del
juez y del despacho en las horas de atencin al pblico. Con la norma
acusada se evita la aglomeracin de personas y la demora natural del
proceso mecanogrfico inmediato en la actuacin, lo cual desde todo punto
de vista distrae y retarda la atencin del juez en relacin con los asuntos
diarios.

La experiencia racional ensea que con el sistema de transcripcin
mecanogrfica inmediata, no se puede definir con prontitud la evacuacin de
las actuaciones y se presentan notorias alteraciones y aplazamientos por la
congestin obvia. Igualmente el acarreo y traslado de los elementos de
transcripcin cuando se trata del desplazamiento del despacho, significa la
presencia de elementos que patrocinan la congestin y obstaculizan la
actuacin.

Igualmente, con dicho elemento tcnico se puede programar con mayor
certeza el tiempo de duracin de las actuaciones a evacuar en la jornada. No
se trata de resolver siempre y sobre la marcha respecto de la cuestin
planteada y bajo la competencia del juez, sino de facilitarle a ste la
prudente y programada atencin en el adelantamiento de las diligencias que
se acumulan en los despachos y no hacer depender la prctica de las
mismas, del natural y ms lento proceso de levantamiento de los dictados y
de las intervenciones sobre la marcha, en el tradicional sistema manual de
escritura o del mecanogrfico trabajo de copia.
342

El juez y las partes no dependen de la marcha del escribiente y pueden con
suficiente agilidad pasar de un punto a otro o de una actuacin a otra con
mayor rapidez; en este sentido la Corte encuentra que la norma acusada en
verdad contribuye a facilitar la labor ordenada y sistemtica del despacho
judicial y, en el peor de los casos, facilita la racionalidad en la organizacin
del trabajo interno. Por este motivo contribuye a la descongestin y no
resulta contraria a la Carta, en punto al debido ejercicio de las facultades
extraordinarias. (C.Ctnal., Sent. abr. 29/93 C-168, M.P. Fabio Morn Daz).

JURISPRUDENCIA.- Memoriales por fax. "Un primer aspecto a definir
apunta a la admisibilidad de la sustentacin del recurso interpuesto, pues el
escrito respectivo lleg en tiempo por va facsimilar, y slo
extemporneamente en original.

Sobre este aspecto bien merece recordar que de conformidad con el criterio
vertido por la Sala de Casacin Civil de esta colegiatura mediante
providencia del 5 de septiembre de 1993, la utilizacin del fax para la
remisin de escritos por la parte que se halla ausente de la sede del
respectivo juzgado o corporacin judicial no ha sido autorizada por la ley,
porque en la reciente reforma al Cdigo de Procedimiento Civil, el numeral
56 del artculo 1 del Decreto 2282 de 1989 tan slo facult para que ese
escollo se supere utilizando la va telegrfica, en cuanto a diferencia del
facsmil, siempre permite la consulta del respectivo original.

De recurrir a la va telegrfica, el escrito original a transmitir ser, despus
de haber sido autenticado como se expresa en el inciso anterior, dentro del
cual se aclara que la presentacin personal lo ser de los escritos que la
requieran.

Mas, como en el Cdigo de Procedimiento Penal, el inciso final del artculo
156 prescribe que Los memoriales dirigidos por los abogados que hayan
sido reconocidos dentro del proceso no requieren presentacin personal, y
ello implica una regulacin expresa de la materia que por lo mismo excluye
del principio de integracin el Cdigo de Procedimiento Civil, tendr que
admitirse que para efectividad del derecho material, y en particular para
realizar el derecho de defensa, el empleo del fax por parte del defensor que
se halla ausente resulta de recibo en esta sede.

De las copias de la actuacin que han sido remitidas, surge que el abogado
recurrente vena actuando de tiempo atrs como defensor de los seores D.
y B. Luego, siendo ello as, tendr que admitirse vlido el mecanismo aqu
empleado para la remisin del escrito de sustentacin, lo que conlleva a su
estudio de fondo y su respuesta" (CSJ, Cas. sep. 25/95 10.939. M.P. Juan
Manuel Torres Fresneda).

343
ART. 149.- Actuacin procesal por duplicado. Toda actuacin penal
se adelantar en duplicado. El trmite de segunda instancia se
surtir en el cuaderno original. Si fuere procedente, la investigacin
se continuar en el cuaderno de copias.


ART. 150.- Obligacin de comparecer. Salvo las excepciones legales,
toda persona est obligada a comparecer ante el servidor judicial
que la requiera, cuando sea citada para la prctica de diligencias.
La desobediencia ser sancionada por el funcionario judicial con
arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) das, y tomar las
medidas conducentes para lograr la prctica inmediata de la
diligencia.

Odo en descargos y si no se encontrare justificada la no
comparecencia, la sancin se impondr por medio de providencia
motivada que deber notificarse personalmente y slo ser
susceptible del recurso de reposicin. Ejecutoriada la sancin de
arresto se remitir copia al correspondiente funcionario de polica
del lugar quien deber hacerla cumplir inmediatamente.


ART. 151.- Formas de citacin. Las citaciones podrn hacerse por los
medios y en la forma que el servidor judicial considere eficaces,
indicando la fecha y hora en que se deba concurrir. En forma
sucinta se consignarn las razones o motivos de la citacin con la
advertencia de las sanciones previstas en caso de desobediencia y
dejando expresa constancia en el expediente.


CAPITULO II
Suspensin de la actuacin procesal

ART. 152. Suspensin. El desarrollo de una actuacin procesal, se
podr suspender, cuando haya causa que lo justifique dejando la
constancia y sealando el da y la hora en que deba continuar.


ART. 153 - Prejudicialidad de otra especialidad. Cuando sobre los
elementos constitutivos de la conducta punible que se investiga
estuviere pendiente decisin judicial al tiempo de cometerse, no se
calificar el mrito de la instruccin mientras dicha decisin no se
haya producido. No obstante, si transcurrido un (1) ao desde la
oportunidad para proferir calificacin no se hubieren decidido
definitivamente las cuestiones que determinaron la suspensin, se
reanudar la actuacin.
344

JURISPRUDENCIA.- Si la actuacin extrapenal se inicia despus de
cometido el delito el juez penal goza de plena competencia. ...es
obvio que la competencia del juez se extiende a las cuestiones extrapenales
que surjan en el proceso penal; pero si dichas cuestiones son a la vez
elementos constitutivos del hecho punible y sobre ellas estuviere pendiente
decisin judicial al tiempo de cometerse el delito, no se proferir auto
calificatorio mientras tal decisin no se haya producido.

Sin embargo, si transcurrido un ao desde la oportunidad para la
calificacin de la investigacin, no se hubieren decidido definitivamente las
cuestiones que determinaron la suspensin, se reanudar la actuacin.

Significa lo anterior que cuando la cuestin prejudicial al proceso penal es al
mismo tiempo elemento configurativo del delito investigado y el juicio civil,
laboral o administrativo que pretende resolverla de manera definitiva se
hubiese iniciado despus de cometido el hecho punible y no antes, el juez
penal goza de plena competencia para decidir cuestiones extrapenales
atinentes a la tipicidad del hecho, sin necesidad de suspender la calificacin
del sumario a la espera de una decisin por parte de otra jurisdiccin.
(CSJ,. Cas. nov. 10/92 6484, M.P. Jorge Carreo Luengas).

DOCTRINA.- Diferencia entre cuestiones previas y cuestiones
prejudiciales. Para un mejor entendimiento de la diferencia entre ambas
nociones, transcribimos a Fenech:

De aqu que, tradicionalmente, la doctrina distinga entre cuestiones previas
y cuestiones prejudiciales, en cuanto las primeras integran el propio juicio
sobre la materia penal, mientras que las segundas suponen un juicio de
diversa naturaleza, cuya resolucin ha de servir de base a la decisin del
problema penal esencia del proceso.

Ahora bien, la distincin entre ambas clases de cuestiones no se reduce
simplemente a una diferencia psicolgica o lgica estructural, sino que tiene
su base fundamental en la naturaleza misma de la cuestin que ha de
someterse a juicio.

Al tratar del error de derecho como motivo de casacin ya se dijo que el
Tribunal, para ejercitar sus facultades en orden a la declaracin de
existencia de responsabilidad e imposicin en su caso de la sancin, debe
tener en cuenta no solo el derecho material penal, sino adems otras
normas sustantivas o materiales de carcter no penal. El legislador, al
describir o tipificar las conductas penalmente injustas, se sirve no solo de
hechos y conceptos penales, sino de conceptos pertenecientes a otras ramas
jurdicas y adems de conceptos metajurdicos. Los trminos de
enajenacin mental o trastorno mental transitorio, por ejemplo, no
345
constituyen hechos diferenciados de toda valoracin, sino conceptos de
carcter mdico, cuya estimacin debe hacerse, aun dentro del juicio de
hecho, por medio de valoraciones metajurdicas, y aplicando muchas veces
las normas o reglas de la experiencia.

Otros conceptos presuponen una valoracin jurdica no penal de los hechos,
en cuyo caso exigen una previa valoracin jurdica de los mismos, en el
mbito del juicio de derecho, que constituye juicio previo e independiente del
juicio penal propiamente dicho. Cuando debe determinarse la existencia o
inexistencia del vnculo matrimonial en los delitos en cuyo tipo entre dicho
vnculo como elemento de antijuridicidad, o deba precisarse el estado civil
de una persona, o la naturaleza mueble de unos bienes, o la existencia o
titularidad de un dominio sobre unos bienes determinados, etc., estamos
ante conceptos y cuestiones civiles o cannicas que exigen un juicio previo al
propiamente penal. Lo mismo ocurre cuando en la descripcin del tipo de
delito se emplean trminos como los de autoridad, funcionario pblico,
ejercicio de un cargo o funcin, etc., conceptos todos ellos pertenecientes al
mbito del derecho administrativo. (FENECH Miguel. El Proceso Penal, 4
Edicin, Agresa, Madrid. 1982. Pg. 364.). (CALDERON CADAVID, Leonel.
Suspensin y Terminacin del Proceso Penal. 1 Edicin. Editorial Biblioteca
Jurdica. DIKE. Medelln. 1996. pgs. 68,69,70.).


ART. 154.- Prejudicialidad penal. Cuando iniciado un proceso penal
y el fallo que se deba dictar en l, haya de influir necesariamente en
la decisin dentro de un proceso de la jurisdiccin ordinaria de
especialidad diferente a la penal, lo comunicar al juez que conoce
de este, quien podr decretar la suspensin, por el trmino legal que
corresponda o hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin a
la actuacin procesal penal.

CONC.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEGUNDA
REGLAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
TITULO XII
CONFLICTOS DE COMPETENCIA, IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES,
ACUMULACION DE PROCESOS, AMPARO DE POBREZA INTERRUPCION
Y SUSPENSION DEL PROCESO
CAPITULO V
INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DEL PROCESO

346
Art. 170.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 88. Suspensin
del proceso. El juez decretar la suspensin del proceso:

1. Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en l
haya de influir necesariamente en la decisin del civil, a juicio del juez que
conoce de ste .(...)

CAPITULO III
Reconstruccin de expedientes

ART. 155.- Procedencia. Cuando se perdiere o destruyere un
expediente en curso o requerido para tramitar una accin de
revisin, el funcionario judicial ante quien se tramitaba, deber
practicar todas las diligencias necesarias para lograr su
reconstruccin. Las piezas procesales recogidas en soportes lgicos
sern reproducidas y as se har constar por el servidor judicial.

(El Consejo Superior de la Judicatura reglamentar la materia.) Con
el auxilio de los sujetos procesales, se allegarn copias de las
diligencias o providencias que se hubieren expedido; de la misma
manera, se solicitarn copias a las entidades oficiales a las que se
hayan enviado.
Cuando se hubiere proferido sentencia y se encuentre pendiente su
ejecucin, sta se adelantar sobre la copia de la decisin que
repose en el despacho judicial, sin que sea necesaria la
reconstruccin de toda la actuacin por parte del juez
correspondiente.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.


ART. 156.- Copias. Las copias no objetadas del acto procesal
realizado en un expediente por reconstruir, probarn su contenido.


ART. 157.- Presuncin. Las copias de las providencias hacen
presumir la existencia de la actuacin a que se refieren y las
pruebas en que se fundan. Igualmente las copias de una actuacin
hacen presumir la existencia de las actuaciones anteriores.

347

ART. 158.- Imposibilidad de reconstruccin. Los procesos que no
pudieren ser reconstruidos en su totalidad debern ser reiniciados o
continuados, segn el caso, oficiosamente o a peticin de alguno de
los sujetos procesales.


ART. 159.- Actuacin con detenido. Quienes estuvieren privados de la
libertad, continuarn en tal situacin con fundamento en la
providencia que as lo hubiere dispuesto.


ART. 160.- Excarcelacin. Cuando se requiera la reconstruccin del
expediente, los procesados podrn solicitar su excarcelacin, si
pasados ciento sesenta (160) das de la privacin efectiva de su
libertad, no se ha calificado el mrito del sumario.

CAPTULO IV
Trminos

ART. 161.- Duracin. Los trminos procesales sern de horas, das,
meses y aos y se computarn de acuerdo con el calendario. Para
efectos de este Cdigo, el trmino de la distancia ser el necesario
para la movilizacin de las personas o cosas.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 228.- La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho
sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y
autnomo.

JURISPRUDENCIA.- Raigambre constitucional de los trminos
precluidos. Ciertamente, esta Corte ha venido sosteniendo que el
sealamiento de trminos cronolgicos que confieran preclusividad temporal
a las actuaciones y fases a cumplirse dentro del proceso penal, es requisito
constitucionalmente indispensable para dar realidad a los derechos del
procesado, como ya lo haba sealado en la sentencia C-093 y ms
348
recientemente lo sostuvo en las sentencias C-411 y C-412, ambas de
septiembre 28 de 1993, al examinar la problemtica constitucional que en
punto a la proteccin y efectividad de los derechos fundamentales plantean
tanto la indeterminacin cronolgica de la etapa instructiva as como la
ausencia de lmite temporal para la investigacin previa en el procedimiento
penal ordinario, con ponencia de los H. M. Carlos Gaviria Daz y Eduardo
Cifuentes Muoz, respectivamente. (C.Ctnal., Sent. oct. 7/93 C-426, M.P.
Hernando Herrera Vergara).

JURISPRUDENCIA.- Razn de ser de los trminos. Los trminos legales
apuntan al orden procesal, la igualdad de los sujetos, la preclusin de las
determinaciones y etapas y la seguridad jurdica. Permiten al juez y a los
intervinientes en el proceso realizar ciertos actos y otorgan firmeza a las
decisiones judiciales, an las que carecen de fuerza de cosa juzgada, para
producir efectos que deben ser respetados. (CSJ,. Cas. jul. 6/99 11249,
M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Las constancias secretariales en materia de
trminos son puramente informativos. En no pocas ocasiones la corte
ha sostenido que las constancias dejadas por los secretarios en relacin con
la iniciacin y vencimiento del traslado de trminos legales, cumplen una
funcin puramente informativa, de orientacin o gua para los sujetos
procesales, no siendo su contenido vinculante, puesto que su cumplimiento
no puede depender de la voluntad o capricho de quien deja la constancia
sino que transcurre por ministerio de la ley.

Por eso, ha sido reiterativa en el sentido de que las partes, en su condicin
de destinatarios, deben estar atentas a la iniciacin y vencimiento de los
trminos, teniendo por norte no la constancia suscrita por el secretario, sino
el tiempo efectivamente transcurrido a partir de la ejecutoria del provedo
que lo ordena (CSJ, Cas. may. 8/97 10.509, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).

ART. 162.- Interrupcin de la actuacin. Todos los das y horas son
hbiles para practicar diligencias. Los trminos legales y judiciales
no se suspenden por la interposicin de das feriados, salvo las
excepciones legales.

CONC.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEGUNDA
REGLAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
TITULO IX
349
TERMINOS

Art. 123.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 67. Iniciacin de
audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se iniciarn en el
primer minuto de la hora sealada para ellas, an cuando ninguna de las
partes o sus apoderados se hallen presentes, y se proceder a recibir las
declaraciones de los testigos, el interrogatorio que se haya formulado por
escrito a la parte que est presente y el reconocimiento por sta de
documentos. Si la parte citada para tales efectos no concurre al iniciarse la
hora sealada, se aplicar lo dispuesto en los artculos 210 y 274. El juez
deber practicar tambin cualquier otra prueba que le fuere posible.

Las partes o los apoderados que asistan despus de iniciada la audiencia o
diligencia, tomarn la actuacin en el estado en que se encuentre al
momento de su concurrencia.


ART. 163.- Prrroga. Los trminos legales o judiciales no pueden ser
prorrogados sino a peticin de los sujetos procesales, realizada
antes de su vencimiento, por causa grave y justificada.

El funcionario judicial podr conceder por una (1) sola vez la
prrroga, que en ningn caso puede exceder en otro tanto el trmino
ordinario. La peticin deber ser resuelta a ms tardar al da
siguiente de realizada.

JURISPRUDENCIA.- Condiciones de la prrroga. Finalmente, en
referencia a lo pretendido por el procesado, ha de decirse que los trminos
procesales otorgados a los sujetos para el ejercicio de sus derechos, son
perentorios y preclusivos, y no pueden ser prorrogados sino a peticin de
parte hecha antes de su vencimiento, por causa grave y justificada como lo
ordena el artculo 172 del Cdigo de Procedimiento Penal, nada de lo cual
ocurre en el presente caso y amerita, igualmente, negar la peticin
presentada. (CSJ,. Cas. ago. 6/96 S-11801, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).


ART. 164.- Trmite de la prrroga. En caso de prrroga, la
secretara registrar en el respectivo expediente el da en que
hubiere comenzado la prrroga y el da en que culmina.


ART. 165.- Trmino judicial. El funcionario judicial sealar el
trmino en los casos en que la ley no lo haya previsto, sin que pueda
exceder de cinco (5) das.

350

ART. 166.- Suspensin. Se suspendern los trminos cuando no haya
despacho al pblico por fuerza mayor o caso fortuito. En la etapa de
juzgamiento se suspenden durante los das sbados, domingos,
festivos, de semana santa y vacaciones colectivas.


ART. 167.- Renuncia. Los sujetos procesales en cuyo favor se
consagren trminos para el ejercicio de un derecho podrn renunciar
a ellos.


ART. 168.- Trmino para adoptar decisin. Salvo disposicin en
contrario, el funcionario dispondr hasta de tres (3) das hbiles
para proferir las providencias de sustanciacin y hasta de diez (10)
das hbiles para las interlocutorias.

Cuando se refiera a la libertad del sindicado el funcionario judicial
dispondr mximo de tres (3) das para proferirla.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 228.- La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho
sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y
autnomo.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 4. CELERIDAD. La administracin de justicia debe ser pronta y
cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto
cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye
causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya
lugar.

Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria.
351

ARTICULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados,
segn corresponda, los siguientes:

...7. Observar estrictamente el horario de trabajo as como los trminos
fijados para atender los distintos asuntos y diligencias...

...15. Resolver los asuntos sometidos a su consideracin dentro de los
trminos previstos en la ley y con sujecin a los principios y garantas que
orientan el ejercicio de la funcin jurisdiccional...

JURISPRUDENCIA.- Fundamento del cumplimiento de los trminos.
d) El cumplimiento de los trminos es asunto sustancial. Los derechos al
debido proceso y a la igualdad.

Al respecto, vale la pena sealar que el cumplimiento estricto de los trminos
es una de de las bases del debido proceso, y por tal razn, la Constitucin
estableci expresamente que se observarn con diligencia y su
incumplimiento acarrear sanciones. Dice el artculo 228 de la Constitucin:

"Artculo 228. La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y
permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn
con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser
desconcentrado y autnomo." (se resalta)

Los trminos procesales mencionados en el artculo transcrito deben ser
observados por los funcionarios judiciales. Su desconocimiento rompera dos
principios constitucionales: el debido proceso y la igualdad, por las
siguientes razones:

El debido proceso, artculo 29 de la Constitucin, es un derecho consagrado
no slo para el demandado, sindicado o condenado, segn el proceso de que
se trate, sino que se predica igualmente para el demandante y, en el caso de
los sindicados o condenados, para toda la poblacin que tiene el derecho de
tener la seguridad de que se cumplan, sin excepciones, todas las etapas
procesales, y que se concluya mediante sentencia condenatoria o
absolutoria.

El derecho a la igualdad, artculo 13 de la Carta, pues quedara al arbitrio
de los funcionarios judiciales, recibir, o no, fuera del trmino legal, de parte
de personas de su eleccin, actuaciones procesales sujetas a trminos de
presentacin. (C.Ctnal., Sent. oct. 12/93 T-451, M.P. Jorge Arango Meja).

352
CAPTULO V
Providencias


ART. 169.- Clasificacin. Las providencias que se dicten en la
actuacin se denominarn resoluciones, autos y sentencias y se
clasifican as:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en primera
o segunda instancia, en virtud de la casacin o de la accin de
revisin.

2. Autos interlocutorios, si resuelven algn incidente o aspecto
sustancial.

3. Autos de sustanciacin, si se limitan a disponer cualquier otro
trmite de los que la ley establece para dar curso a la actuacin o
evitan el entorpecimiento de la misma.

4. Resoluciones, si las profiere el fiscal.

Estas podrn ser interlocutorias o de sustanciacin.

JURISPRUDENCIA.- Clases de providencias. Las medidas de trmite
de la audiencia pblica no son apelables. En efecto, dentro de toda
actuacin judicial, los autos que se dicten pueden ser de sustanciacin o
interlocutorios, segn la clase de pronunciamiento que se trate, siendo los
primeros aquellos en los cuales el funcionario dispone simplemente el
impulso de la actuacin procesal, entre los cuales se encuentra el que
ordena la prctica de una prueba que por ser notificable, admite nicamente
el recurso de reposicin; los interlocutorios, por su parte, son aquellos que
definen aspectos sustanciales del proceso.

Indudablemente que la orden de practicar examen mdico a la procesada no
se constituye en asunto fundamental del proceso, sino la medida adoptada
por el Juez para continuar el trmite de la audiencia pblica que se
encuentra suspendida y, de esta manera, agotar las posibilidades que estn
a su alcance para dar por terminado el proceso. Por manera que decisiones
de esta naturaleza no admiten la apelacin. (CSJ,. Cas. may 21/96 S-
11576, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

ART. 170.- Redaccin de la sentencia. Toda sentencia contendr:

1. Un resumen de los hechos investigados.

2. La identidad o individualizacin del procesado.
353

3. Un resumen de la acusacin y de los alegatos presentados por los
sujetos procesales.

4. El anlisis de los alegatos y la valoracin jurdica de las pruebas
en que ha de fundarse la decisin.

5. La calificacin jurdica de los hechos y de la situacin del
procesado.

6. Los fundamentos jurdicos relacionados con la indemnizacin de
perjuicios, en los eventos que proceda.

7. La condena a las penas principal o sustitutiva y accesorias que
correspondan, o la absolucin.

8. La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere
lugar.

9. Si fueren procedentes los mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad.

10. Los recursos que proceden contra ella. La parte resolutiva de las
sentencias estar precedida de las siguientes palabras:
Administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad
de la ley .

CONC.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 55. ELABORACION DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las
sentencias judiciales debern referirse a todos los hechos y asuntos
planteados en el proceso por los sujetos procesales.

La parte resolutiva de las sentencias estar precedida de las siguientes
palabras:

Administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la
Ley

La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisin y la concrecin de los
hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los
Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrn en
354
cuenta como factores esenciales en la evaluacin del factor cualitativo de la
calificacin de sus servicios.

JURISPRUDENCIA.- Resolucin de acusacin y sentencia. Unidad
fctica esencial. La sentencia es el acto procesal naturalmente llamado a
dar fin al proceso, a resolverlo de manera definitiva. Pero en ella el juzgador
viene atado, circunscrito, por la resolucin acusatoria. El alcance de esa
limitacin es lo que en el fondo constituye el principio de congruencia.

La ley Colombiana, como en general lo conciben los sistemas de derecho
positivo fundamentados en similares principios procesales, reconoce que el
proceso penal define gradualmente su objeto y que a tal identificacin
concurren dos criterios o elementos: el histrico y el normativo.

Tambin, que ninguno de los dos es suficiente, con exclusin del otro, para
delimitar dicho objeto o sea, en otras palabras, la conducta materia de
juzgamiento. Sin embargo, a travs de las regulaciones que sobre la
estructura del procedimiento y su mecnica se han sucedido en el tiempo, se
ha acudido a instituciones procesales distintas para fijar con mayor o menor
amplitud las facultades del Juez frente a la acusacin, o las posibilidades
de llevar a cabo variaciones que repercutan en la denominacin jurdica del
delito por el cual se procede.

Actualmente el artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Penal, recoge la
doble dimensin identificadora del hecho cuando exige que el fallo contenga
un resumen de los hechos investigados, un resumen de la acusacin, y la
calificacin jurdica de los hechos y de la situacin del procesado. Dicha
disposicin ha de entenderse con arreglo al marco jurdico - fctico que a su
vez el legislador ha previsto para construir la acusacin. Por eso la norma,
aislada del contenido del artculo 442 ib., reportara significados muy
amplios y probablemente ambiguos .

Esta ltima regla, a su vez, exige como requisito formal de la resolucin de
acusacin una narracin de los hechos, con todas las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que los especifiquen, es decir, que permitan
individualizarlos; y adems demanda la calificacin jurdica de esos hechos,
advirtiendo que la misma es provisional y que contendr el sealamiento del
captulo dentro del ttulo correspondiente del Cdigo Penal.

Tal manera de regular las exigencias de la acusacin y de la sentencia, no
tiene por objeto sino significar que en el marco de aquella es que se va a
mover la actuacin del fallador y cules sus lmites de decisin. As
entonces, ha entendido la jurisprudencia de sta Corporacin, los hechos,
histrica o fcticamente, deben ser ESENCIALMENTE los mismos; y la
calificacin jurdica, an no siendo idntica resolucin por el mismo tipo
355
penal imputado por el Fiscal s debe estar recogida en el mismo Captulo del
Cdigo Penal. (CSJ,. Cas. mar. 17/99 10862, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- La falta de motivacin de la sentencia genera
nulidad por violacin del debido proceso. 1.- Toda sentencia judicial
debe aparecer fundada en razones lgicas y jurdicas, constituyendo un
discernimiento en el cual la parte resolutiva sea la conclusin natural de los
fundamentos sentados en la parte motiva.

Por eso la falta de motivacin de una sentencia ha sido mirada como una
irregularidad que afecta el debido proceso. Si no se presenta fundamento, o
se quebranta la ilacin lgica que debe existir entre las consideraciones y la
resolucin, surgiendo as inconciliable discordancia entre unas y otra, de
manera que sta no es consecuencia de aqullas, se estara generando
nulidad en cuanto no exista un medio procesal que permita subsanar la
irregularidad, o no se configure alguna otra de las causales de
convalidacin que determina el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento
Penal.

Es claro, adems, que el numeral 4o del artculo 180 de dicha codificacin,
involucra como punto que ha de ser incluido en la redaccin de la sentencia,
"el anlisis de los alegatos y la valoracin jurdica de las pruebas en que ha
de fundamentarse la decisin", mientras que la ley 270 de 1996, que no
estaba vigente al proferirse el fallo de primera instancia pero s a la fecha
del de segunda, establece en su artculo 55 que "las sentencias judiciales
debern referirse a todos los hechos y asuntos planteados" por los sujetos
procesales, requisitos de forma que deben ser tenidos en cuenta en su
correspondiente significacin. (CSJ,. Cas. jul. 15/97 12972, M.P. Nilson E.
Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Ausencia de motivacin de la sentencia.
Consecuencias. ... ha sido una de las grandes conquistas de la
democracia occidental, el de lograr la publicidad de los procesos para
garantizar a los ciudadanos la limpidez de los procedimientos y para que
puedan ejercitar la labor de fiscalizacin que es necesaria sobre la actividad
de los funcionarios pblicos; el de conquistar el reconocimiento del principio
de contradiccin sobre la base de que el proceso es una posicin dialctica
de probar y contraprobar, de argumentar y contra argumentar, que obtiene
su final consolidacin en la decisin judicial en la que el juez de manera
clara y precisa debe dar las razones de hecho y de derecho en las que
fundamenta su fallo, adems de que debe contestar a las partes con
razonamientos vlidos, por qu rechaza sus argumentaciones o sus
pretensiones; el de obtener la necesaria motivacin de los fallos judiciales
que garantizan al ciudadano la existencia de fallos justos y lo protegen
contra la arbitrariedad de los jueces, puesto que la ausencia de motivacin
fue en el pasado y lo es en la actualidad, el boquete abierto para que el juez
356
pueda decidir conforme a su capricho o a sus intereses, conculcando los
derechos de las partes procesales y ocasionando grave ofensa a la
administracin pblica y desconfianza en la ciudadana en la funcin de
amparo y tutela que el Estado cumple o debe cumplir en relacin con sus
sbditos.

Slo con el surgimiento del proceso acusatorio, cuando en las repblicas
griegas y en la romana, era el pueblo soberano que reunido en sitio especial
de la ciudad, resolva los conflictos interindividuales que se presentaban
entre los miembros de la comunidad y como era la decisin de todo el
pueblo, es obvio concluir que sus decisiones no necesitaban motivacin, ni
eran susceptibles de recursos, porque siendo el pueblo director soberano de
sus propios destinos no tena por qu dar explicacin de sus fallos y
tampoco poda pensarse en autoridad de jerarqua superior a la suya que
pudiera revisar sus fallos en apelacin. Como rastros de ese primigenio
proceso acusatorio queda el jurado popular, que como exponente del pueblo
soberano, puesto que es una parte del mismo, no tiene porqu fundamentar
sus fallos y tradicionalmente sus decisiones slo son susceptibles del
recurso extraordinario de casacin. Pero en situacin bien distinta nos
encontramos los jueces de derecho, que somos unos muy importantes
funcionarios del Estado, pero no por ello, somos soberanos en nuestras
actuaciones, sino que por el contrario estamos sometidos al imperio de la
Constitucin y de la ley y en obediencia a una y otra norma nuestros fallos
no pueden ser el resultado de una vocacin caprichosa, sino de
consideraciones que estn atemperadas a las previsiones constitucionales y
legales.

El artculo 72 del Cdigo Procesal del Trabajo le impona a la procesada
motivar su fallo en el que se alude que debe hacerse oralmente, pero como
en realidad la sentencia es escrita es en este documento donde el juez
examinar los testigos que presenten las partes y se enterarn de las
dems pruebas y de las razones que se aduzcan, complementado por el
artculo 60 del mismo estatuto que establece que El juez, al proferir su
decisin, analizar todas las pruebas allegadas en tiempo.

Es cierto que la ley procesal del trabajo acepta para los fallos en esta
disciplina la libre formacin del convencimiento, es decir que no est
supeditado al criterio de la tarifa probatoria, pero la existencia de la libre
apreciacin de la prueba no quiere decir que est consagrando potestades
arbitrarias o caprichosas para el juzgador porque el mismo estatuto procesal
laboral en su artculo 61 dispone que el juez formar libremente su
convencimiento, inspirndose en los principios cientficos que informan la
crtica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y
a la conducta procesal observada por las partes (...).

357
...debe la corporacin aprovechar la ocasin para formular crtica severa a la
costumbre viciosa de muchos funcionarios judiciales que se muestran
prestos y solcitos para declarar nulidades constitucionales por violacin del
debido proceso, porque consideran que se ha desconocido el derecho a la
defensa, porque una de las partes no estuvo representada o estndolo, su
representante legal no cumpli adecuadamente con una representacin
tcnica de los derechos procesales a l confiados, pero esta manifiesta
inclinacin por las nulidades por la violacin de tal precepto constitucional
no es respetado con igual fervor cuando de tomar las decisiones se trata,
porque son ampliamente conocidas las frases sin contenido y de cajn que
se acostumbran en las sentencias judiciales al sostenerse vacuamente. No
tiene razn el representante del ministerio pblico, o no acepta el despacho
las muy disertas argumentaciones del apoderado, porque con tales
expresiones gramaticales no se est contestando nada, puesto que son
afirmaciones sin contenido, que evidentemente violan el principio de
contradiccin y el derecho a la defensa, pilares fundamentales del debido
proceso, de rango constitucional. (CSJ, Cas. abr. 18/88, M.P. Edgar
Saavedra Rojas.).

ART. 171.- Redaccin de las providencias. Las providencias
interlocutorias contendrn una breve exposicin del punto que se
trata, los fundamentos legales, la decisin que corresponda y los
recursos que proceden contra ella. En las de sustanciacin que
deban notificarse se sealarn los recursos procedentes.


ART. 172.- Providencias de juez colegiado. Los autos de
sustanciacin sern dictados por el magistrado ponente, los autos
interlocutorios y las sentencias sern proferidas por la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia y la sala de decisin
penal de los tribunales. Las decisiones se tomarn por mayora
absoluta de votos. El magistrado disidente tiene la obligacin de
salvar su voto, dentro de los diez (10) das siguientes a la firma,
tanto respecto de la parte motiva como de la resolutiva de la
providencia.

CONC.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 54. QUORUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Todas las
decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus
salas o secciones deban tomar, requerirn para su deliberacin y decisin,
358
de la asistencia y voto de la mayora de los miembros de la Corporacin,
sala o seccin.

Es obligacin de todos los Magistrados participar en la deliberacin de los
asuntos que deban ser fallados por la Corporacin en pleno y, en su caso,
por la sala o la seccin a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal
de impedimento aceptada por la Corporacin, enfermedad o calamidad
domstica debidamente comprobadas, u otra razn legal que imponga
separacin temporal del cargo. La violacin sin justa causa de este deber es
causal de mala conducta.

El reglamento interno de cada corporacin sealar los das y horas de cada
semana en que ella, sus salas y sus secciones celebrarn reuniones para la
deliberacin de los asuntos jurisdiccionales de su competencia.

Cuando quiera que el nmero de los Magistrados que deban separarse del
conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusacin o por
causal legal de separacin del cargo, disminuya el de quienes deban
decidirlo a menos de la pluralidad mnima prevista en el primer inciso, para
completar sta se acudir a la designacin de conjueces.


ART. 173.- Copia de providencia para archivo. De todas las
sentencias y providencias interlocutorias que se dicten en la
actuacin se dejar copia en el respectivo despacho.


ART. 174.- Reposicin de providencias originales. Cuando se
destruyan, pierdan o sustraigan originales de sentencias o
providencias interlocutorias de las que sea necesario hacer uso y no
fuere posible recuperarlas, la secretara tomar copia autntica de
las que hubieren quedado en cumplimiento de lo previsto en el
artculo anterior o proceder conforme con el inciso 2 del artculo
155, y la colocar en el respectivo expediente en donde obrarn
como original


ART. 175.- Prohibicin de transcripciones y calificaciones ofensivas.
En las providencias no se podr hacer la transcripcin de las
diligencias judiciales, decisiones o conceptos que obren en el proceso
ni hacer calificaciones ofensivas respecto de las personas que
intervienen, debiendo limitarse al examen de los hechos y a las
conclusiones jurdicas que de ellos se deriven.

JURISPRUDENCIA.- Transcripciones de diligencias judiciales. Son en
extremo defectuosos y reveladores de una deplorable pereza mental los
359
fallos que se nutren de transcripciones tan innecesarias como impertinentes
de casi todas las piezas del proceso, sin fijar, en forma clara y precisa los
hechos materia del debate, las pruebas que los respaldan y las conclusiones
jurdicas a que haya lugar. Ellos responden al vicioso sistema, por desgracia
bastante difundido entre los jueces colombianos, de hacer las providencias
judiciales lo ms largas, farragosas y confusas que sea posible, sin otro
esfuerzo que el mecanogrfico, para ocultar la carencia o la pobreza de
argumentos y la ignorancia o falta de estudio de los problemas por resolver
entre una densa capa de papeles intiles. (CSJ, Cas. Sent. jun. 30/59).


CAPTULO VI
Notificaciones

ART. 176.- Providencias que deben notificarse. Adems de las
sealadas expresamente en otras disposiciones, se notificarn las
sentencias, las providencias interlocutorias y las siguientes
providencias de sustanciacin: la que suspende la investigacin
previa, la que pone en conocimiento de los sujetos procesales (la
prueba trasladada) o el dictamen de peritos, la que declara cerrada
la investigacin, la que ordena la prctica de pruebas en juicio, la
que seala da y hora para la celebracin de la audiencia pblica,
la que declara desierto el recurso de apelacin, la que deniega el
recurso de apelacin, la que declara extempornea la presentacin
de la demanda de casacin, la que admite la accin de revisin y la
que ordena el traslado para pruebas dentro de la accin de revisin.

En segunda instancia se notificarn las siguientes providencias: la
que decreta la prescripcin de la accin o de la pena cuando ello no
haya sido objeto del recurso, la que imponga la medida de
aseguramiento y la que profiera resolucin de acusacin.

Las providencias de sustanciacin no enunciadas o no previstas de
manera especial sern de cumplimiento inmediato y contra ella no
procede recurso alguno.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Manifestaciones del principio de publicidad. Los
actos de comunicacin procesal, entre ellos las notificaciones, son
360
manifestaciones concretas del principio de publicidad que orienta el sistema
procesal. En virtud de este principio, las decisiones del juez o del servidor
pblico que ejerce funciones administrativas o judiciales deben ser
comunicadas a las partes y conocidas por stas, de modo que puedan
defender sus derechos e intereses mediante la utilizacin oportuna de los
recursos legales correspondientes. La forma cmo se lleven a cabo las
notificaciones a las partes o a los interesados no es constitucionalmente
irrelevante. (C.Ctnal., Sent. sep. 1/93 T-361, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).

JURISPRUDENCIA.- Funcin. La notificacin de las providencias es un
acto de comunicacin de la jurisdiccin con los sujetos procesales, que
acontece en desarrollo del postulado de la publicidad, sea abierta o
restringida. Cumple con la funcin de dar a conocer lo decidido, para que el
sujeto procesal realice lo que se le impone, ajuste la tctica a seguir, o
muestre su inconformidad mediante la interposicin de los recursos
respectivos. (CSJ,. Cas. jul. 6/99 11249, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

ART. 177.- Clasificacin. Las notificaciones pueden ser personal, por
estado, por edicto, por conducta concluyente y en estrados.


ART. 178.- Personal. Las notificaciones al sindicado que se
encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nacin o su
delegado cuando acten como sujetos procesales y al ministerio
pblico se harn en forma personal.

Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los
dems sujetos procesales se harn personalmente si se presentaren
en la secretara dentro de los tres (3) das siguientes al de la fecha
de la providencia, pasado ese trmino se notificar por estado a los
sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal.

La notificacin personal se har por secretara leyendo
ntegramente la providencia a la persona a quien se notifique, o
permitiendo que sta lo haga.

DOCTRINA.- Notificacin personal. Eventos en los que opera. Esta
forma de comunicacin de las decisiones judiciales obedece a mltiples
factores, como son: la calidad del sujeto procesal; la naturaleza de la
providencia; la actividad de las partes y el inters jurdico. Opera en los
siguientes casos:

a) Al procesado privado de la libertad y al Ministerio Pblico, a quienes se
les leer ntegramente la providencia correspondiente (arts. 188 y 189 C. de
P. P.). Si se trata de extranjeros que no comprendan el espaol, es
361
indispensable la intervencin del intrprete, como lo seala GUSTAVO
GMEZ VELSQUEZ: algunos creen innecesaria la intervencin del
intrprete cuando se trata de la notificacin, pero evidentemente su
participacin se nos hace imprescindible, ya que notificar es enterar,
comunicar, llevar conocimiento, y mal puede resultar ese efecto cuando no
hay posibilidad de transmitir lo decidido. As se quebranta la garanta
constitucional del debido juzgamiento.

b) La resolucin de acusacin debe notificarse personalmente a cualquiera
de los dos sujetos que integran el concepto de parte defendida. Dicho de otro
modo, es imprescindible comunicarla al imputado (as no est privado de la
libertad) o a su defensor (C. de P. P., art. 440).

c) De conformidad con los arts. 438 y 438A del C. de P. P. la resolucin que
ordena cerrar investigacin debe notificarse personalmente. En este caso el
factor determinante es la naturaleza de la decisin, y no la calidad del
sujeto procesal. En consecuencia, la notificacin personal debe hacerse a
todas las partes. En el caso del imputado es necesario aplicar el mismo
criterio que orienta la notificacin de la resolucin de acusacin, es decir,
que el acto se entiende cumplido con la notificacin personal al imputado o a
su defensor (principal o suplente).

Cuando se trata de cierres parciales, entran en consideracin dos factores
para determinar el trmite de notificacin: la naturaleza de la providencia y
el inters jurdico. Esto significa que si la resolucin que decreta el cierre
parcial no comprende a todos los imputados, la notificacin personal debe
surtirse nicamente con respecto a las personas a quienes afecte
directamente la providencia judicial. Las razones son las siguientes:

Proferida la resolucin de cierre de investigacin se rompe
provisionalmente la unidad procesal (art. 90, num. 2 C. de P. P.), porque a
partir de este momento cada actuacin queda sometida a ritualidad
diferente: para quienes se cerr la investigacin prosigue el trmite propio de
calificacin del mrito del sumario, mientras que para los dems contina la
etapa investigativa, sin interrupcin de ninguna naturaleza.


Como consecuencia del rompimiento de la unidad procesal, a quienes no
afecte esta determinacin no les asiste ningn inters jurdico para
interponer recursos, y por lo tanto se torna innecesario el acto de
comunicacin.

Sin embargo, aclaramos que siempre habr sujetos procesales investidos de
inters jurdico, como el Ministerio Pblico y la parte civil.

362
La institucin del cierre parcial tuvo por objeto dar celeridad al proceso,
agilidad que se perdera si fuere necesario notificar personalmente a todos
los sujetos intervinientes, aunque el cierre no los afecte directamente.

No debe olvidarse que el cierre parcial parte del presupuesto de que la
prueba de responsabilidad es diversa para cada uno de los imputados. En
consecuencia, la posibilidad de calificar puede darse solamente con respecto
a uno o varios de ellos (art. 438 C. de P. P.).

La finalidad de la notificacin personal reside en mantener el principio de
lealtad, para que las partes tengan oportunidad de presentar
oportunamente alegatos de conclusin. Principio que no se afecta cuando el
cierre de la investigacin no abarca a todos los imputados.

Cuando no sea posible la notificacin personal al imputado o al defensor,
porque se niegan a comparecer, el fiscal puede desplazar al defensor
designado y nombrar uno de oficio para que con ste se surta la notificacin
personal, si cuenta con elementos de juicio que le permitan inferir que se
trata de una maniobra dilatoria para impedir la calificacin oportuna de la
investigacin. En este caso la actuacin viable en las hiptesis de
notificacin personal de la resolucin de acusacin, se aplica
analgicamente.

d) Las resoluciones , los autos y las sentencias tambin se notificarn
personalmente al imputado no privado de la libertad, al defensor, a la parte
civil y a las partes incidentales, cuando comparecen a la secretara durante
los tres das siguientes a partir de la fecha en que se haya realizado la
diligencia de citacin ( art. 190 del C. de P.P.). En caso contrario, se utilizan
los otros medios de comunicacin. (BERNAL CUELLAR, Jaime.
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. 3 Edicin. El Proceso Penal.
Universidad Externado de Colombia. Bogot, Colombia. 1995. pgs.
206,207,208.).

ART. 179.- Por estado. Cuando no fuere posible la notificacin
personal a los sujetos procesales, se har la notificacin por estado
que se fijar tres (3) das despus, contados a partir de la fecha en
que se haya realizado la diligencia de citacin efectuada por el
medio ms eficaz o mediante telegrama dirigido a la direccin que
aparezca registrada en el expediente, citacin que deber realizarse
a ms tardar el da siguiente hbil a la fecha de la providencia que
deba ser notificada. El estado se fijar por el trmino de un (1) da
en secretara y se dejar constancia de la fijacin y desfijacin.

JURISPRUDENCIA.- La citacin por telegrama solo opera para los
casos de notificacin personal. Debe partirse de la legislacin vigente al
momento de la realizacin de los respectivos actos procesales, antes de la
363
Ley 81 que comenz a regir el 2 de noviembre de 1993, pues tales
providencias fueron dictadas el 3 de mayo y el 17 de junio de 1993 y
notificadas poco tiempo despus. El inicial artculo 438 del decreto 2700 de
1991 no estableca obligatoriamente la notificacin personal del cierre de la
investigacin al procesado no privado de la libertad ni a su defensor, por lo
cual deba acudirse al originario artculo 190, que institua:

"La notificacin por estado se har en la forma prevista en el Cdigo de
Procedimiento Civil, cuando no se hubiere podido hacer la notificacin
personal, habindose intentado".

Al respecto, debe observarse que tal artculo 190 no impona que todas las
notificaciones tuvieren que hacerse de manera personal, pues si as fuere,
sobraran las normas del estatuto procesal penal que en relacin concreta
con algunas providencias, como en vigencia de la Ley 81 de 1993 la que
ordena el cierre de la investigacin y la resolucin de acusacin, el auto
admisorio de las demandas de casacin y revisin (art. 245 C. de P. P.) y la
admisin de la acusacin por el Senado (art. 479 ib.), al igual que para
algunos sujetos procesales (art. 188 ib.), disponen notificacin personal. Si
la regla general fuere sta, el legislador no la habra estado reiterando para
casos especficos.

Partiendo de esta anotacin, hay que entender que el artculo 25 de la
citada Ley 81 da alcance a las providencias que por mandato legal expreso
deben ser notificadas personalmente, y no a aqullas que admiten diferente
forma de notificacin. As se desprende con claridad de la primera parte de
su texto, "cuando no fuere posible la notificacin personal", que presupone
que la ley lo ha ordenado pero, no obstante, no se ha posibilitado ese
enteramiento personal. En estos casos y slo en ellos, es cuando se impone
la obligacin de realizar "la diligencia de citacin mediante telegrama
dirigido a la direccin que aparezca registrada en el expediente". Mas
cuando se trata de providencias que por ley no es necesaria la notificacin
personal, no existe obligacin alguna de citar previamente y el provedo
quedar bien notificado por medio del estado.

De esta manera, en vigencia del artculo 190 del Decreto 2700 de 1991,
cuando la providencia deba notificarse personalmente haba que intentar
sta y, si no era posible, se surta por estado; pero cuando la ley no
ordenaba la notificacin personal, se efectuaba por estado sin intentarla
previamente. (CSJ,. Cas. dic. 2/98 13342, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

ART. 180.- Por edicto. La sentencia se notificar por edicto, sino
fuere posible su notificacin personal dentro de los tres (3) das
siguientes a su expedicin.

El edicto deber contener:
364

1. La palabra edicto en su parte superior.

2. La determinacin del proceso de que se trata, del procesado y del
sujeto pasivo si estuviere determinado, la fecha de la sentencia y la
firma del secretario.

El edicto se fijar en lugar visible de la secretara por tres (3) das y
en l anotar el secretario las fechas y horas de su fijacin y
desfijacin.

El original se agregar al expediente y una copia se conservar en el
archivo en orden riguroso de fechas. La notificacin se entender
surtida al vencimiento del trmino de fijacin del edicto.

JURISPRUDENCIA.- Notificacin por edicto y ejecutoria. 2.1.
Presupuesto fundamental para controvertir el ejercicio de la jurisdiccin, es
el conocimiento de los provedos a travs de los cuales se materializa su
actividad. De ah que el legislador haya previsto la necesidad-garanta de
informar a las partes intervinientes en el proceso penal de aquellas
decisiones que por resultar adversas a sus intereses o afectar el decurso de
la actuacin, son susceptibles de oposicin a travs de los recursos previstos
en la normatividad procesal, permitiendo as el ejercicio del derecho de
defensa como garanta integrante del debido proceso.

2.2. Segn el artculo 186 del Cdigo de Procedimiento Penal, se deben
notificar las providencias de sustanciacin notificables, los provedos
interlocutorios y las sentencias. Y el artculo 187 ejusdem prev, como
formas de notificacin, la personal, por estado, por edicto, por conducta
concluyente, y en estrados.

2.3. En el ordenamiento procesal penal actual se regula la notificacin
personal (arts. 188 y 189) -la cual debe efectuarse necesariamente al
sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Pblico-,
por estado (art. 190, modificado por la Ley 81/93, art. 25), por conducta
concluyente (art. 191) y en estrados (art. 192).

2.4. La notificacin por edicto, si bien fue prevista expresamente, no fue
regulada en el ordenamiento procesal penal actual, por lo que su
procedencia y trmite deben ceirse a lo previsto en el Cdigo de
Procedimiento Civil, por virtud del principio de integracin jurdica,
consagrado expresamente, en el artculo 21, como norma rectora del
procedimiento penal.

Al efecto, el artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Civil -modificado por el
D.E. 2282/89, art. 1o., num. 152, seala:
365

Art. 323 C. de P.C., modificado D.E. 2282/89, art. 1o., num. 152.
Notificacin de sentencias por edicto. Las sentencias que no se hayan
notificado personalmente dentro de los tres das siguientes a su fecha, se
harn saber por medio de edicto que deber contener: (...).
El edicto se fijar en un lugar visible de la secretara por tres das, y en l
anotar el secretario las fechas y horas de su fijacin y desfijacin. El
original se agregar al expediente y una copia se conservar en el archivo
en orden riguroso de fechas.
La notificacin se entender surtida al vencimiento del trmino de fijacin
del edicto.

2.5. Interpretando sistemticamente la normatividad anterior, en el proceso
penal se deben notificar por EDICTO las SENTENCIAS que no se hayan
notificado personalmente dentro de los tres das siguientes a su fecha, lo
cual significa que proferido el fallo se har necesariamente la notificacin
personal al procesado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio
Pblico (art. 188 C. de P.P.); y si dentro de los tres das siguientes a su
fecha, la sentencia no se ha notificado personalmente a los restantes sujetos
procesales, se debe notificar por EDICTO -que debe permanecer fijado
durante tres das en un lugar visible de la secretara-.

Como la notificacin se entiende cumplida o agotada el ltimo da de fijacin
del edicto, la sentencia cobrar ejecutoria el tercer da hbil siguiente, fecha
en la cual, de conformidad con el artculo 196 del C. de P.P., vence el trmino
para impugnarla. (CSJ,. Cas. sep. 19/96 S-11728, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).

ART. 181.- Por conducta concluyente. Cuando se hubiere omitido la
notificacin, o se hubiere hecho en forma irregular, se entender
cumplida si la persona hubiere actuado en la diligencia o en el
trmite a que se refiere la decisin o interpuesto recurso contra ella
o de cualquier forma la mencione en escrito, audiencia o diligencia
que obre en el expediente.

Se considerar notificada personalmente dicha providencia en la
fecha de la presentacin del escrito o de la realizacin de la
diligencia.

JURISPRUDENCIA.- Apreciacin conjunta para procesado y defensor.
Pero la consagracin en el proceso penal de la notificacin por conducta
concluyente -artculo 181- da lugar a que los aludidos planteamientos que
en el fondo constituyen la razn de ser de un instituto como ste, cedan
paso y la cuestin se centra en analizar la incidencia de este instituto
jurdico-procesal.

366
Conviene advertir, s, que la existencia de un remedio de esta naturaleza, no
extraa el reproche que suscita un comportamiento de esta ndole. La
obligacin inicial de un despacho judicial (jueces y secretarios) esta
representada, en el terreno de las notificaciones, por la exigencia de
cumplirse stas en la forma debida que seala el respectivo estatuto. As,
eventualmente, pueda aparecer la notificacin como actuacin secundaria o
superflua o puedan purgarse sus consecuencias invalidantes, el
enteramiento debe cumplirse oportunamente, con las modalidades indicadas
por la ley y con quien debe surtirse, pues desatender este primordial
mandato da lugar, en el mejor de los casos, a que el proceso sufra retrasos
perjudiciales, como en el caso de una peticin de restituir el trmite, al
ocurrir la primera intervencin del afectado que no asiente a esa omisin o
defecto, o a que temporalmente se desconozcan o mermen las garantas
esenciales que estructuran el proceso, o a que la justicia pueda tildarse, as
sea desmedidamente, como subrepticia, o, por ltimo, a que surjan
oposiciones argumentales al final de la actuacin, para dar al traste con una
sentencia obtenida tras dispendioso trmite. Entonces, el compromiso es el
de verificar la notificacin del modo como se estatuye por la ley, quebranto
que, en ocasiones, as el trmite pueda y deba salvarse, da origen a
sanciones disciplinarias.

Pues bien, para la Sala, partindose del presupuesto de una notificacin
irregular, pues debindose transcribir in integrum la resolucin acusatoria,
solo se produjo parte de sta en el despacho comisorio, (el encabezamiento
del provedo, los ttulos de sus distintas secciones y la parte resolutiva del
mismo), se impone concluir que se di la previsin contenida en el artculo
181 del C. de P.P. y por tanto resulta ajena e improcedente la invocacin de
una nulidad.

Manda este dispositivo que Cuando se hubiere omitido notificacin, o se
hubiere hecho en forma irregular a quien debi hacerse personalmente, se
entender cumplida para todos los efectos, si la persona hubiere actuado en
diligencia o trmite a que se refiere la decisin o interpuesto recurso contra
ella.

La intervencin posterior, ligada a la notificacin omitida o, como es el caso
de autos, irregularmente notificada, debe apreciarse conjuntamente para
procesado y defensor. O sea que la intervencin de uno puede estimarse
como vlida para el otro. Conviene anotar que el Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 330) alude a parte. En otras palabras vale tanto a los efectos de
una notificacin por conducta concluyente, lo que al respecto haga el uno
como el otro, entendindose la actuacin de cada uno como realizada a
nombre de los dos.

Tambin debe sealarse que no se trata de todo un conjunto de actuaciones,
simultneas o sucesivas, sino de la primera de ellas que se ejecute por
367
cualquiera de los que pueden constituir una comn o idntica parte
exigindose si que tenga esa trascendencia de evidenciar el conocimiento de
la providencia dictada, ligndose sta a ese acto que traduce la conducta
concluyente. (CSJ,. Cas. mar. 18/92 6390, M.P. Gustavo Gmez
Velsquez).

ART. 182.- En estrados. Las providencias que se dicten en el curso de
las audiencias y diligencias se considerarn notificadas el da en
que se celebren aunque no hayan concurrido los sujetos procesales,
siempre que se hayan respetado las garantas fundamentales.

DOCTRINA.- Notificacin en estrados. Esta notificacin tiene por objeto
comunicar decisiones tomadas durante el desarrollo de una diligencia y
vinculadas con ella.

Todas las decisiones judiciales pueden ser notificadas en estrados, cuando
tienen ntima relacin con la diligencia que se est llevando a cabo. Por ello
no podran notificarse en estrados, por ejemplo, la resolucin de acusacin,
la cesacin de procedimiento, el auto que fija hora y fecha para la audiencia,
etc.

La notificacin en estrados se extiende a las partes que no hayan concurrido
a la diligencia, siempre y cuando hubieren sido citadas oportunamente para
la prctica de ella. Caso de no haber sido citadas, las providencias que se
dicten en el curso de la diligencia debern notificarse mediante las formas
ordinarias, porque de lo contrario se quebrantaran los principios de lealtad
y de contradiccin consagrados en las normas rectoras del estatuto procesal
(C. de P. P., arts. 7 y 18).

El inciso 3 del art. 197 del C. de P. P. establece que ... Con excepcin de la
sentencia de segunda instancia, las providencias proferidas en audiencia o
diligencia quedarn ejecutoriadas al finalizar sta, salvo que admitan
recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la
ejecutoria se producir al trmino de la ltima sesin...

La frase quedarn ejecutoriadas al finalizar la diligencia, debe entenderse
en el sentido de que no corren los tres das de ejecutoria formal de las
decisiones, y por ende los recursos deben interponerse antes de finalizar
aquella. En ningn caso puede interpretarse la norma en el sentido de que,
si la providencia admite recurso, sea necesario surtir el trmite ordinario de
notificacin por estado, porque si esto fuera as, resultara totalmente
inoperante la notificacin en estrados, que precisamente es un medio
supletivo de la ritualidad general de los actos de comunicacin. (BERNAL
CUELLAR, Jaime. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo 3 Edicin. El Proceso
Penal. Universidad Externado de Colombia. Bogot, Colombia. 1995. pgs.
209,210.).
368

ART. 183.- Por funcionario comisionado. Cuando la notificacin deba
hacerse en forma personal a quien se halle privado de libertad en
lugar diferente de aquel en que se adelante la instruccin o el
juzgamiento, se comisionar a la autoridad encargada del
establecimiento de reclusin, salvo cuando fuere indispensable la
intervencin del funcionario judicial.


ART. 184.- En establecimiento de reclusin. La notificacin personal
a quien se halle privado de la libertad se har en el establecimiento
de reclusin, dejando constancia en la direccin o asesora jurdica
que all se radic copia de la parte resolutiva de la providencia
comunicada, si ella se logr o no y cual la razn.

Se entender surtida la notificacin personal del privado de la
libertad en la fecha en que se notifique personalmente a su defensor
y con la constancia que bajo la gravedad del juramento consigne el
servidor judicial que deba realizarla, en los siguientes eventos:

1. Cuando por voluntad del interno sea imposible su notificacin.

(2. Cuando por razones de caso fortuito o fuerza mayor originadas
en el centro de reclusin la misma no se pueda realizar.)

(3. Cuando por razones de salud fsica o mental resulte imposible
realizarla.)

En caso de excusa vlida o renuencia a comparecer del defensor se
le reemplazar por uno pblico o de oficio con quien se continuar
la actuacin

NOTA: Los textos que aparecen entre parntesis fueron declarados
inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-648 de junio
20 de 2001 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONC.
D. 2545/97.
ART. 1La constancia de notificacin personal a que se refiere el artculo
194 del Cdigo de Procedimiento Penal, consistir en la radicacin de copia
de la parte resolutiva de la providencia comunicada, en la direccin o en la
asesora jurdica del establecimiento de reclusin.

ART. 2Los funcionarios judiciales que tengan bajo su conocimiento
procesos en los cuales haya personas privadas de la libertad, debern
remitir bimestralmente, al establecimiento de reclusin respectivo, una
369
relacin que informe lo resuelto en las providencias que decidan
sustancialmente sobre la situacin jurdica de esas personas, con indicacin
sobre su ejecutoria y fecha de la misma.

CAPTULO VII
Recursos

ART. 185.- Clases. Contra las providencias proferidas dentro del
proceso penal, proceden los recursos de reposicin, apelacin y de
queja, que se interpondrn por escrito, salvo disposicin en
contrario.

CONC.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 25 Proteccin judicial

1. Toda persona tienen derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso;

b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisin en que se a haya estimado procedente el recurso.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 31.- Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las
excepciones que consagre la ley.
370

El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante nico.

JURISPRUDENCIA.- Finalidad. Ahora bien, los recursos en general, estn
encaminados a que el funcionario judicial que corresponda, modifique o
reforme una decisin mediante un nuevo estudio del asunto objeto de
inconformidad. Por lo tanto, no resulta acertado, por parte de la recurrente,
sealar que por tratarse de una decisin nueva -la prueba ordenada- es
procedente la concesin de la apelacin interpuesta. (CSJ,. Cas. may.
21/96 S-11576, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- La posibilidad de impugnacin hace parte del
debido proceso cuando se trata de sentencias. La jurisprudencia ha
sostenido reiteradamente que la doble instancia, a travs de la apelacin o
la consulta, no es parte esencial del debido proceso, y la Constitucin no la
ordena como exigencia del juicio adecuado.

Empero, la tesis jurisprudencial que se menciona tiene hoy un carcter
relativo pues si bien es cierto que la Constitucin no establece la doble
instancia como un principio del debido proceso, de manera abstracta y
genrica, no lo es menos que la posibilidad de impugnar las sentencias
condenatorias si es un derecho que hace parte del ncleo esencial del
debido proceso. En otros trminos, una norma que impida impugnar las
sentencias condenatorias ser inconstitucional por violacin del debido
proceso. En todos los dems casos, la doble instancia es un principio
constitucional cuyas excepciones pueden estar contenidas en la ley. (Art. 31
de la C.N). (C.Ctnal., Sent. ene. 25/93 C-019, M.P. Ciro Angarita Barn).

JURISPRUDENCIA.- El legislador puede reglamentar la procedencia
de recursos contra providencias distintas de las sentencias. El
pargrafo 2 del artculo 18 de la ley 228 de 1995 que prev la posibilidad de
interponer el recurso de reposicin contra las decisiones mediante las cuales
el juez califica la situacin de flagrancia, la que define los cargos y la que
niega la prctica de pruebas, es demandado con el argumento de que la
disposicin menoscaba el derecho constitucional de la doble instancia.

Compete al legislador establecer la procedencia o improcedencia de los
recursos, que caben contra las providencias que se profieran dentro de los
procesos penales, distintas a la sentencia condenatoria, pues para ella la
apelacin es obligatoria, de acuerdo con el articulo 29 de la Constitucin. As
lo ha reconocido la Corte:

...la Constitucin establece el principio de la doble instancia como derecho
constitucional fundamental, y con carcter indisponible y obligatorio pero
referido slo al caso de la sentencia condenatoria... La Corte no encuentra
371
que exista obstculo alguno de carcter constitucional, que impida al
Legislador proveer sobre la materia en ciertas hiptesis acerca de la
improcedencia de recursos contra providencias distintas a las sentencias
condenatorias. (C-150 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morn Daz).

Por tanto, la consagracin del recurso de reposicin como nico medio de
impugnacin contra la providencia que califica la situacin de flagrancia; la
que define los cargos y la que niega la prctica de pruebas, contenida en el
artculo 18 parcialmente acusado, no vulnera ninguna disposicin
constitucional.

Es de advertir que la declaratoria de inexequibilidad de la norma, tal como
lo pretende el actor, no dara lugar al ejercicio de la doble instancia en
relacin con las decisiones interlocutoria sealadas, sino que tendra el
efecto de eliminar la posibilidad de impugnar, mediante el recurso de
reposicin, dichas decisiones, lo cual resultara completamente desfavorable
a los intereses de los procesados. (C.Ctnal., Sent. sep. 12/96 C-430, M.P.
Carlos Gaviria Daz).


ART. 186.- Legitimidad y oportunidad para interponerlos. Salvo los
casos en que la impugnacin deba hacerse en estrados, los recursos
ordinarios podrn interponerse por quien tenga inters jurdico,
desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta
cuando hayan transcurrido tres (3) das, contados a partir de la
ltima notificacin. En los procesos por delitos contra la
Administracin Pblica el denunciante podr impugnar, por s o por
intermedio de apoderado, las decisiones de preclusin de
investigacin, cesacin de procedimiento y sentencia absolutoria.
Para el efecto se le notificar tales decisiones.

JURISPRUDENCIA.- En materia penal no cabe el recurso de splica.
Igualmente, el artculo 196 del mismo estatuto dispone que salvo los casos
en que la impugnacin deba hacerse en estrados, "los recursos ordinarios
podrn interponerse por quien tenga inters, desde la fecha en que se haya
proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres (3) das,
contados a partir de la ltima notificacin".

Vistas as las cosas, es claro que el contenido del escrito que presenta el
denunciante en estas diligencias carece de validez legal, por cuanto la
impugnacin en que se ampara para recurrir la decisin inhibitoria es
inexistente, habida consideracin que el instituto de la "splica" no forma
parte de los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la
legislacin penal para contradecir las decisiones interlocutorias de los
funcionarios judiciales.

372
Recurdese, que tal como est concebido en los procesos administrativo y
civil el recurso de splica solo procede contra las decisiones interlocutorias
que emitan los ponentes dentro de un asunto, impugnacin que habr de
proponerse dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha en que se profiri
la providencia, con el fin de impulsar la actuacin, la cual culmina con la
sentencia, pronunciamiento que si se habr de tomar con el concurso de los
dems componentes de la sala.

Situacin distinta ocurre en la jurisdiccin penal, en la cual los recursos
ordinarios y extraordinarios se encuentran debidamente contemplados y por
ello no hay lugar a la remisin a otras legislaciones, las decisiones
interlocutorias que se emitan dentro de las actuaciones es con el consenso
de los dems componentes de la Sala, cuando se trate de juez colegiado.

Entonces, el recurso de splica que interpuso el denunciante en este asunto,
adems de ser extemporneo, es extrao y extico al procedimiento penal,
por lo que se habr de rechazar, nuevamente, la peticin formulada. (CSJ,.
Cas. jul. 25/95 S-9719, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

ART. 187.- Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan
ejecutoriadas tres (3) das despus de notificadas si no se han
interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los
recursos de apelacin o de queja contra las providencias
interlocutorias, la consulta, la casacin, salvo cuando se sustituya
la sentencia materia de la misma y la accin de revisin quedan
ejecutoriadas el da en que sean suscritas por el funcionario
correspondiente. Las providencias interlocutorias proferidas en
audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar sta, salvo
que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se
realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producir al trmino de
la ltima sesin.

JURISPRUDENCIA.- Las constancias secretariales sobre los trminos
son puramente informativas. Ejecutoria de la sentencia. "a) Como se
ha reiterado en varias oportunidades, los trminos previstos para ejercer el
derecho a impugnar son legales y por tanto el Juez como los sujetos
procesales deben hacer sus propios cmputos, ya que las constancias
secretariales apenas sirven de mecanismo informativo, sin que ello
signifique, desde luego, que el Secretario de una Corporacin no deba saber
hacerlos, pues en todo caso el punto de referencia sobre la ejecutoria de las
providencias, es el ltimo acto de notificacin.

b) De conformidad con lo establecido en el artculo 197 del C.P.P. "Las
providencias quedan ejecutoriadas tres das despus de notificadas si no se
han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas", lo que significa
que, salvo las sentencias de segunda instancia, las dems deben
373
impugnarse dentro de los 3 das siguientes a la ltima notificacin, siendo
apenas obvio que una vez ejecutoriadas no pueden recurrirse. De ah que,
una sentencia de segundo grado, cobra ejecutoria 15 das despus de la
ltima notificacin, si no se interpuso el recurso extraordinario de casacin,
evento en el cual se interrumpira, y solo quedara ejecutoriada con la firma
de la providencia que resuelve dicho recurso, "salvo que se sustituya la
sentencia objeto del mismo" (art.197 ibdem)." (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13561,
M.P. Carlos Augusto Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- La accin de revisin, como se sabe, procede contra
una sentencia que haya hecho trnsito a cosa juzgada dentro de un proceso
en el que por regla general ha habido cabal respeto a las dos instancias y
que se resuelve por el superior jerrquico de stas. Si se llegase a admitir
que son impugnables las determinaciones que se adoptan en el trmite de
dicha accin se desembocara necesariamente en una tercera instancia, la
cual es extraa a nuestras instituciones procesales.

De ah que el artculo 197 del C. de P.P. perentoriamente seale, para
declarar la improcedencia de la apelacin contra la decisin de la accin de
revisin, que sta queda ejecutoriada el da que la suscribe el funcionario
correspondiente. Por manera que tanto este provedo como cualquiera otro
que se profiera dentro del trmite de dicha accin excluyan el recurso de
apelacin y consecuentemente el de hecho. (CSJ,. Cas. may. 15/95 S-
10491, M.P. Didimo Pez Velandia).


ART. 188.- Cumplimiento inmediato. Las providencias relativas a la
libertad y detencin, y las que ordenan medidas preventivas, se
cumplirn de inmediato.

Si se niega la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la
captura slo podr ordenarse cuando se encuentre en firme la
sentencia, salvo que durante la actuacin procesal se hubiere
proferido medida de aseguramiento de detencin preventiva.

CONC.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968)

Art. 9

374
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser
privado de su libertad, salvo las causas fijas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 7 Derecho a la libertad personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los
Estados Partes o por las leyes dictada conforme a ellas...

JURISPRUDENCIA.- La salvedad del inciso segundo solo hace
procedente la captura cuando la excarcelacin se ha concedido
como factor anticipado del sustituto. De modo que, en materia de
interpretacin de la ley, ahora por mandato constitucional, cobran renovado
vigor algunos principios generales del derecho incorporados en el cdigo
civil. Tales son los mtodos de entendimiento teleolgico (art. 27, inciso 2o.)
y contextual o sistemtico interno (art. 30). A esa interpretacin que respete
los criterios de forma y contenido expresados en el ordenamiento jurdico
penal, de tal manera que el artculo 198 se integre armnicamente en el
mismo, se orientan las siguientes precisiones:

1. La regla general es que las decisiones judiciales slo pueden ejecutarse o
cumplirse una vez ejecutoriadas. Es lo que se infiere de la correlacin lgica
de los artculos 197 y 198 del Cdigo de Procedimiento Penal, el primero
referido a la ejecutoria de las providencias, como presupuesto de su
ejecucin, y el segundo atinente al "cumplimiento inmediato" de las
determinaciones "relativas a la libertad y detencin y las que ordenan
medidas preventivas", como excepcin a la regla. De todas maneras, la
relacin condicional entre "ejecutoria" y "ejecucin o cumplimiento" es mas
ntida y directa en la previsin del artculo 334 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

2. El artculo 198 contiene una cadena de salvedades, cuyo entendimiento
cabal slo puede lograrse si busca el significado de cada una de sus partes
y, sobre todo, si se descubre la relacin de las partes entre si. Por obra del
primer inciso de la disposicin se tiene que las decisiones sobre libertad y
detencin, como excepcin a la regla de la exigencia previa de la ejecutoria,
se cumplirn de inmediato (primer eslabn).
375

3. Mas si lo que ocurre es que se dicta sentencia condenatoria, en primera o
segunda instancia (la norma no distingue), y se niega el subrogado de la
condena de ejecucin condicional, la captura slo podr ordenarse cuando
se encuentre en firme la sentencia.... Es decir en caso de negacin del
sustituto, se hace otra distincin pero para regresar a la regla general de la
ejecutoria previa a la ejecucin (segundo eslabn ).

4. Sin embargo, a continuacin se introduce otra limitacin dentro del
contexto de la ejecucin de la captura a que dara lugar la negacin del
subrogado. La lectura de este inciso segundo del articulo 198 es la
siguiente: negado el sustituto, la privacin de la libertad slo podr
ordenarse una vez en firme la sentencia; pero, si en el curso del proceso se
haba dictado medida de aseguramiento de detencin sin excarcelacin,
fundado este ltimo matiz en el no cumplimiento del requisito objetivo del
subrogado o en las prohibiciones expresas de la respectiva causal de
libertad (C.P.P., arts. 415-1 y 417), la captura podr ordenarse de inmediato
(tercer eslabn). La expresin sin excarcelacin tiene necesariamente que
referirse a la que se funda en la anticipacin del sustituto penal de la
suspensin de la condena, como que ese es el tema trado a colacin por la
primera parte del mencionado inciso 2o., pues, segn lo recomienda el
artculo 30 del Cdigo Civil, "el contexto de la ley servir para ilustrar el
sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armona.

Esta ltima salvedad est concebida para la sistemtica y fenomenologa
propias del proceso penal colombiano, en cuya prctica suele ocurrir que, en
principio, se resuelve la situacin jurdica del procesado por medio de
medida de aseguramiento de detencin sin excarcelacin, bien porque la
pena presupuestada supera los tres (3) aos de prisin, ora porque el caso
cae en el marco de cualquiera de las prohibiciones previstas en el artculo
417 del Estatuto Procesal Penal. Sin embargo, como hecho posterior o
sobreviniente a esa situacin jurdica, tambin puede ocurrir que sea
necesario ordenar la libertad provisional por causales distintas a la del
numeral 1o. del artculo 415, sin que ello signifique la desaparicin de los
presupuestos considerados para negar la excarcelacin prevista en dicho
precepto. Veamos:

5. Si de acuerdo con un examen anticipado del instructor, el procesado ha
cumplido en detencin preventiva el tiempo que en su criterio mereciere como
pena, la decisin procedente es ordenar la libertad provisional conforme con
las previsiones del numeral 2o. del artculo 415, pero esta determinacin
para nada controvierte el examen anterior de que no se cumplan los
requisitos de la excarcelacin como consecuencia del subrogado de la
condena de ejecucin condicional, bien porque la pena aplicable sigue
siendo superior a tres (3) aos de prisin o porque de todas maneras sigue
376
vigente el presupuesto de cualquiera de las prohibiciones plasmadas en el
artculo 417. As por ejemplo, en un caso de enriquecimiento ilcito (art. 147
C. P.), la medida de aseguramiento procedente es la detencin preventiva
sin excarcelacin (C. P.P., arts. 397-3 y 417-4), pero puede ser que el fiscal
establezca que el sindicado ha cumplido en detencin preventiva el tiempo
que en su estimacin merecera como pena (2 aos), evento en el cual deber
ordenar la libertad provisional conforme con el numeral 2o. del artculo 415;
pero, llegado el momento de la sentencia, que es cuando se mide
propiamente la sancin, el juez la fija en 37 meses de prisin,
consecuentemente le niega el subrogado (pena superior a 3 aos de prisin),
y de una vez puede ordenar la captura de quien estaba en libertad
provisional por causal distinta, pues la excarcelacin por presunta pena
cumplida nada tiene que ver con las condiciones legales antes tenidas en
cuenta para negar el mismo beneficio por prohibicin expresa del artculo
417. Por el contrario, la declaracin final que se hace en la sentencia, en el
sentido de que el monto de la pena es superior al que anticipadamente
haba calculado el fiscal para reconocer la excarcelacin y que por ende no
procede el subrogado, tiene el mrito de desvirtuar el examen provisional del
instructor y actualiza la anterior negacin de libertad con base en el
sustituto, que como tal deber cumplirse de inmediato y no esperar la
ejecutoria del fallo.

6. En un caso de homicidio, por ejemplo, en el curso de la instruccin se
dicta medida de aseguramiento de detencin preventiva sin excarcelacin,
por la claridad de que la pena imponible sera superior a tres (3) aos de
prisin y, por ende, desborda el requisito objetivo de la condena de ejecucin
condicional (art. 415-1 C. P. P.). Pero en la sentencia, como hecho procesal
posterior, se le absuelve y, consecuentemente, se ordena su libertad
provisional, no porque ahora su situacin se ajusta a la exigencia
cuantitativa del subrogado, sino por el potsimo supuesto de la absolucin
en primera instancia (art. 415-3). De modo que, si el juez de segunda
instancia revoca el fallo absolutorio, provee por medio de una condena y
niega el subrogado, la excepcin normativa en comento indica que de
inmediato debe ejecutarse la captura, sencillamente porque regresada la
sentencia absolutoria desaparece el presupuesto de la causal de libertad
provisional y de una vez cobra renovado vigor la precedente detencin sin
excarcelacin adoptada de cara a los requisitos de la condena de ejecucin
condicional.

Es que la libertad obtenida con motivo de una absolucin no se signa de
"provisional" simplemente por la opcin de que se convierta en "definitiva"
una vez ejecutoriado el fallo, pues ello comportara absurdamente que la
decisin de primera instancia necesariamente ser confirmada, sino que
tambin tiene ese matiz por la posibilidad alternativa de que dicha sentencia
se revoque, se adopte otra de sentido condenatorio, se niegue el subrogado
y, por ende, deba desaparecer la excarcelacin.
377

7. Igual situacin ocurre en los casos de excarcelacin por vencimiento de
trminos sin iniciar la audiencia pblica (numeral 5), o por el reconocimiento
de un exceso en las causales de justificacin (numeral 6), o por
indemnizacin o restitucin en los procesos por delitos contra el patrimonio
econmico o peculado (numerales 7 y 8), pues, llegada la oportunidad de
una sentencia de condena, habida cuenta que la situacin de libertad ya
debe regirse por la condena de ejecucin condicional (C. P. P., art. 180_9),
desaparecen las circunstancias procesales idneas para mantener aquellas
situaciones de liberacin provisional y, si es que se niega el subrogado,
ganara actualidad la anterior decisin de detencin sin excarcelacin por el
mismo motivo, si es que existe. De propsito, no se menciona la
excarcelacin por vencimiento de trminos para calificar, pues esta causal
consagra su especfico e interno mecanismo de remocin, de tal manera que
proferida despus la resolucin de acusacin, sin necesidad de esperar la
sentencia condenatoria y la negacin del subrogado, el instructor revocar la
libertad provisional, salvo que proceda por motivo legal diferente (numeral
4).

8. Acontece, por ejemplo, que el instructor estima en su caso que la pena
imponible al procesado no superara los tres (3) aos de prisin (art. 415-1),
o que, a pesar de una prohibicin inicial expresa, advierte que el examen de
la personalidad, naturaleza y modalidades del hecho punible (receptacin
por caso) resultan favorables a la libertad provisional, razn por la cual la
concede. Sin embargo, como en el momento de la sentencia las cosas se
deciden es por la procedencia o improcedencia del subrogado y lo hace el
funcionario a quien corresponde dicha determinacin por excelencia (juez),
suele ocurrir que ste estima, contrario a lo que pensaba el fiscal, que la
cantidad de pena desborda los tres (3) aos de prisin o que, en todo caso
no se cumplen las dems exigencias de carcter estimativo para reconocer el
sustituto, evento en el cual lo niega, pero la captura slo podr ordenarse
una vez ejecutoriado el fallo, pues no existe una detencin sin excarcelacin
anterior que reviva con las determinaciones de la sentencia. Adems, como
los criterios del instructor y el juzgador aqu se enfrentan no por razn de
taxatividades legales sino de factores ampliamente expuestos a la
valoracin, resulta sensato que la aprehensin slo se disponga con la
firmeza de la decisin condenatoria.

9 La teleologa del inciso 2o. del artculo 198 es clara: negado el subrogado,
la captura slo podr ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia;
pero la salvedad apunta a que en algunos procesos en que haya mediado
detencin sin excarcelacin, con fundamento en la consideracin anticipada
del mismo sustituto penal, se pueda ordenar dicha aprehensin sin la
ejecutoria del fallo. Esta finalidad sera irrealizable y el precepto resultara
totalmente ineficaz si se entiende, para los fines de la excepcin, que la
ltima determinacin en materia de libertad que se toma en el proceso,
378
antes de la sentencia, siempre debe ser la detencin sin excarcelacin,
porque esta medida ha lugar inmediatamente a la orden de captura y
entonces, se pregunta: cundo o en qu casos ser que se dispone la
aprehensin inmediata en el fallo?.

10. Si la salvedad ltima del artculo 198 no se refiere a una medida de
aseguramiento de detencin sin excarcelacin precedente, que precisamente
revive por la negacin del subrogado de la condena condicional en la
sentencia, habra que suponer entonces la tesis de que dicho distingo exige
siempre como condicin de aplicabilidad que la ltima determinacin
adoptada sobre la libertad del procesado sea la detencin sin excarcelacin,
caso en el cual, si por norma inicialmente con la negacin del subrogado no
poda ordenarse la captura y la salvedad es precisamente para poder
dictarla de una vez en la sentencia, se llegara al absurdo de que, verificado
el requisito, se emitira una orden de aprehensin respecto de una persona
que ya se encuentra privada de la libertad o cuya privacin ya haba sido
ordenada como consecuencia de la detencin sin excarcelacin finalmente
adoptada que no necesita revivir con el fallo sino que sencillamente est
vigente. Por un argumento de reduccin al absurdo, que muestra lo
inaceptable de la conclusin, no puede ser esta la inteligencia del citado
precepto.

11. La cuestin era de ms sencilla apreciacin en el Cdigo de
Procedimiento Penal del ao de 1987 (Decreto 050), aunque con el sentido
fundamental de ordenar la captura inmediata en los fallos, pues, de acuerdo
con el artculo 217 las providencias en el juicio slo se cumplan cuando
quedaran ejecutoriadas, salvo lo establecido en el mismo ordenamiento.
Precisamente, el artculo 198 de aquel entonces, como una de las
salvedades invocadas, dispona que las resoluciones relativas a la libertad
y detencin, aun cuando estuviesen contenidas en providencias apelables
en el efecto suspensivo, eran de cumplimiento inmediato. El artculo 198 de
hoy, en cambio, quiso conservar la misma lnea de accin, pero con la
salvedad adicional de que el cumplimiento inmediato est supeditado a la
preexistencia de una detencin sin excarcelacin en el curso del proceso.
En conclusin, slo cuando la excarcelacin se ha concedido como factor
anticipado del sustituto, el juez no podr disponer la captura antes de la
ejecutoria de la sentencia que lo niega. Si en este proceso se produjo una
medida de aseguramiento de detencin sin excarcelacin, despus se
concedi la libertad provisional como consecuencia de la sentencia
absolutoria de primera instancia, y despus el Tribunal revoc la absolucin
y dict fallo de condena sin derecho al subrogado, significa que la captura
poda ordenarse de inmediato, porque haba desaparecido el presupuesto de
la liberacin provisional (absolucin) y cobraba vigencia la anterior detencin
sin excarcelacin que se bas en la ausencia de los requisitos de la condena
de ejecucin condicional.

379
Aqu la Sala reitera lo dicho en el auto del 10 de diciembre de 1997, cuya
ponencia correspondi a quien ahora provee en la misma calidad, en el
sentido de que no es tcnicamente la sentencia de segundo grado lo que se
ejecuta, porque es obvio que pende el recurso extraordinario de casacin,
sino que con su proferimiento revive la anterior medida de detencin sin
excarcelacin y tambin se vuelve a la regla de que, atendida su naturaleza,
ser de cumplimiento inmediato. (CSJ,. Cas. mar. 10/98 12939, M.P. Jorge
Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Los tres aspectos de la norma. Ensea el artculo
198 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente: CUMPLIMIENTO
INMEDIATO. Las providencias relativas a la libertad y detencin y las que
ordenan medidas preventivas, se cumplirn de inmediato.

Si se niega el subrogado de la ejecucin condicional, la captura solo podr
ordenarse cuando se encuentra en firme la sentencia, salvo que durante el
proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento sin excarcelacin.

Tres aspectos bien diferenciables se presentan en la norma antes transcrita:

1.- Toda providencia dictada en el proceso en la que se disponga la libertad
del procesado se cumplir de inmediato salvo la prevista en el numeral 3a.
del artculo 415 con relacin a los delitos de competencia de los jueces
regionales que solo proceder cuando la decisin se encuentre en firme.

2.- Las providencias relativas a la detencin del procesado, se cumplirn
igualmente de manera inmediata, es decir, sin necesidad a la ejecutoria de
la decisin, con la nica excepcin prevista en la norma en comento, o sea,
la dispuesta en la sentencia cuando se niega el subrogado de la ejecucin
condicional, siempre que en el proceso no se hubiere dictado medida de
aseguramiento de detencin sin beneficio de excarcelacin.

3.- Las que ordenan medidas preventivas se cumplirn as mismo sin
necesidad de esperar su ejecutoria.

Respecto del segundo punto, esto es, sobre la detencin de procesado deben
hacerse las siguientes reflexiones:

a) Es presupuesto obligatorio el que se haya definido la situacin jurdica del
procesado con medida de aseguramiento de detencin preventiva en los
casos previstos en el artculo 397 del Cdigo de Procedimiento Penal y que
se d conformidad con lo preceptuado en el artculo 417 ibdem sea
improcedente su excarcelacin. En este evento la detencin se cumple de
manera inmediata.

380
b) Se cumple igualmente de manera inmediata cuando habindose
concedido el beneficio de excarcelacin bajo los presupuestos de las
causales previstas en el artculo 415 del mismo Estatuto el funcionario de
oficio o a peticin del Ministerio Pblico o del Fiscal, encuentre que la
excarcelacin otorgada era improcedente o que el beneficiado violare
cualquiera de las obligaciones contradas en la diligencia de caucin, en
cuyo caso, no podr ser otorgada nuevamente por la misma causa, salvo las
situaciones previstas en los numerales 2o. y 3o. del ya citado artculo 415,
desde luego, con la observancia de lo normado respecto de los asuntos de
competencia de los jueces regionales.

c) Si en la sentencia el juez considera improcedente el otorgamiento del
subrogado penal de la condena de ejecucin condicional, se cumplir la
detencin en forma inmediata si el procesado se halla afectado de medida
de aseguramiento de detencin preventiva, sin beneficio de excarcelacin.

Pero si no existiere tal medida restringida, al momento de tasar la pena y
sta no excediera de tres (3) aos de prisin, no podr el juez con base en
consideraciones sobre la personalidad, la naturaleza y modalidades del
hecho punible, hacer efectiva la sancin hasta tanto no quede en firme la
sentencia en la que ha negado el subrogado en comento.

Si la pena que se impone en el fallo supera los tres (3) aos de prisin, por
este solo aspecto, resulta improcedente realizar cualquier consideracin
relativa al otorgamiento de la condena de ejecucin condicional, luego, la
detencin u orden de captura que se decrete en la sentencia, ser de
inmediato cumplimiento, as exista dentro del proceso medida de
aseguramiento con beneficio de excarcelacin.

Es claro que la excepcin que se consagra en el artculo 198 del Cdigo de
Procedimiento Penal que invoca el memorialista est referida para aquellos
fallos en que la sancin privativa de la libertad impuesta permite el
otorgamiento del subrogado penal previsto en el artculo 68 del Cdigo
Penal, y que a juicio del funcionario, por la personalidad del procesado, la
naturaleza y modalidades del hecho punible considera que requiere de
tratamiento penitenciario. Lo anterior porque el superior jerrquico podr
eventualmente adoptar criterio distinto y revocar la decisin del a-quo, en
cuyo caso, la excarcelacin que viene gozando el procesado mantiene su
vigencia.

En cambio, si el juzgador de primera instancia no tiene que pronunciarse
sobre factores subjetivos para fundamentar la improcedencia del subrogado
penal por cuanto la pena impuesta supera los tres aos de prisin, el
superior jerrquico al conocer del fallo por va de consulta o por apelacin,
no podr modificar la decisin, por expresa prohibicin de la ley. Entonces,
la orden de detencin decretada en el fallo de primera instancia ser de
381
inmediato cumplimiento. (CSJ,. Cas. jul. 6/92 7342, M.P. Guillermo Duque
Ruz).

JURISPRUDENCIA.- Unidad de ejecutoria. 3. Por excepcin, el artculo
198 del Cdigo de Procedimiento Penal habilita el cumplimiento inmediato
de las providencias relativas a la libertad, detencin y dems medidas
preventivas, no porque ello signifique una ejecucin parcial de la sentencia
(cuando tales medidas se adoptan dentro de ella), sino porque, en el caso de
las medidas cautelares personales y reales, se trata justamente de
prevenciones y no de un ejercicio definido y propio del derecho a castigar y a
imponer obligaciones con la vocacin de lo irrevocable, facultad sta que slo
surge por la configuracin en firme del fallo. Y en el evento de la realizacin
inmediata de la libertad ordenada en la sentencia, ni menos que se tratara
de una forma de ejecutarla por fragmentos, pues simplemente el contenido
del fallo modifica el estado cautelar personal de antes y resulta ser la
concrecin sin dilaciones de un derecho fundamental, que las ms de las
veces se ve reforzada por otra garanta bsica que es la presuncin de
inocencia que se revela en una sentencia absolutoria de primer grado.

4. Esta unidad de ejecutoria para procurar la uniformidad de ejecucin, se
justifica para evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus
consecuencias, pues, bastante preocupante y complicado sera que el ad
quem o esta Sala de Casacin, segn el caso, decretara la nulidad de toda o
la mayor parte de la actuacin procesal, incluida la sentencia de primer
grado, pero a la hora de cumplir lo resuelto por el superior emergiera el
absurdo de que el a quo ya haba declarado la ejecutoria y ordenado en
concordancia el cumplimiento de su decisin en lo que atae a los no
recurrentes.

5. La sistemtica de nuestra legislacin procesal penal no tolera las
ejecutorias ni las ejecuciones parciales de las sentencias, como s es de
usanza por expresa permisin legal en ordenamientos jurdicos como el
espaol, pues para inferirlo bastan las siguientes citas:

5.1 De conformidad con el inciso 2o. del artculo 198 del Cdigo de
Procedimiento Penal, "si se niega el subrogado de la condena de ejecucin
condicional, la captura slo podr ordenarse cuando se encuentre en firme
la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de
aseguramiento de detencin sin excarcelacin" (se ha hecho nfasis). La
regla general surge sin esfuerzos dialcticos y es diamantina: el fallo se
cumple cuando est ejecutoriado; y la salvedad no es propiamente tal sino
un aditamento que de manera simple confirma la regulacin unvoca, pues,
en el evento de que se niegue la condena condicional en la sentencia de
primer grado, pero adems en el curso de la instancia se haba dictado
medida de aseguramiento de detencin sin excarcelacin, no se cumple el
fallo sino que la privacin de la libertad se sigue rigiendo por esa
382
determinacin provisional que afecta el derecho fundamental, mientras
queda en firme la decisin final por la evacuacin de los recursos propuestos
(apelacin o casacin).

5.2 Ni siquiera en el evento de la sentencia absolutoria de primer grado, se
propician por el legislador posibles contradicciones entre los fallos de
instancia, a pesar de que una decisin de tal talante significa una
manifestacin seria y final de la presuncin de inocencia, pues en tal caso,
mientras est pendiente el recurso de apelacin o la consulta, la libertad que
se ordena es provisional y, por ende, expuesta a cualquier modificacin por
parte del ad quem (C. de P. P., art. 415, numeral 3o.). (CSJ,. Cas. dic.
10/97 131054, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).


ART. 189.- Reposicin. Salvo las excepciones legales, el recurso de
reposicin procede contra las providencias de sustanciacin que
deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o nica
instancia y contra las que declaran la prescripcin de la accin o de
la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del
recurso.

Cuando el recurso de reposicin se formule por escrito y como nico,
vencido el trmino para impugnar la decisin, el secretario, previa
constancia, dejar el expediente a disposicin del recurrente por el
trmino de dos (2) das para la sustentacin respectiva. Vencido este
trmino, la solicitud se mantendr en secretara por dos (2) das en
traslado a los sujetos procesales, de lo que se dejar constancia.
Surtido el traslado se decidir el recurso dentro de los tres (3) das
siguientes.

La reposicin interpuesta en audiencia o diligencia se decidir all
mismo, una vez odos los dems sujetos procesales.

JURISPRUDENCIA.- La sustentacin del recurso debe indicar los
motivos de impugnacin. El Estudio de la viabilidad del recurso de
reposicin consulta adems de su procedencia, inters y oportunidad, la
sustentacin, esto es, la exposicin de las razones por las cuales la
providencia debe ser revocada, reformada, aclarada o adicionada.

Si como acaba de anotarse la inconformidad manifestada en el escrito no
endilga a la providencia recurrida ningn tipo de error que deba ser
corregido mediante la que resuelve la impugnacin, aquellos argumentos no
pueden ser considerados como el cumplimiento de la motivacin exigida por
el artculo 200 del Cdigo de Procedimiento Penal, modificado por el artculo
28 de la Ley 81 de 1993 y el artculo 1 del Decreto 2282 de 1989 que
reform el artculo 348 del Cdigo de Procedimiento Civil.
383

Ahora bien, como quiera que el representante de la parte civil interpuso el
recurso en tiempo, pero en lugar de sustentarlo como es debido, es decir,
haciendo referencia a aspectos tratados en la providencia recurrida que le
resultaran adversos a sus intereses, procedi en cambio a plantear la
importancia de las pruebas e incluso a sugerir su prctica oficiosa,
resultando de bulto que tal razonamiento no tiene relacin alguna con lo
decidido en el auto impugnado. (CSJ,. Cas. ene. 19/99 12291, M.P. Edgar
Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- El yerro debe sealarse. La inconformidad y sus
fundamentos han de ser indicados, pues de lo contrario es imposible que el
juez proceda a examinar la providencia atacada al no poder corregir un error
no enunciado o que no se sabe en qu consiste. El yerro puede ser
intrascedente, inocuo o no existir, pero de todas maneras debe sealarse
para que el funcionario entre a decidir al tener conocimiento de la situacin
planteada y la clase de disentimiento alegado. (CSJ,. Cas. sep. 25/97
13065, M.P. Mario Mantilla Nougues).

JURISPRUDENCIA.- Motivacin. "Como lo tiene establecido la
jurisprudencia de esta Colegiatura, si los recursos ordinarios buscan
enmendar errores que aparezcan en las providencias judiciales, mediante
una nueva oportunidad para su examen, el de reposicin constituye un
medio para que el juez -en este caso la Corte- vuelva sobre la decisin
proferida y, si es del caso, la revoque, reforme, aclare o adicione. Para
estudiar su viabilidad es necesario, a ms de la oportunidad, que se motive
el recurso, es decir, que por escrito se expongan las razones de hecho y de
derecho por las cuales la providencia est errada, a fin de que proceda su
revocacin o modificacin (Cfr. auto de agosto 21/97. M. P. Dr. Pinilla
Pinilla)." (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13238, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 190.- Inimpugnabilidad. La providencia que decide la
reposicin no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga
puntos que no hayan sido decididos en la anterior, caso en el cual
podr interponerse recurso respecto de los puntos nuevos, o cuando
algunos de los sujetos procesales, a consecuencia de la reposicin,
adquiera inters jurdico para recurrir.


ART. 191.- Procedencia de la apelacin. Salvo disposicin en
contrario, el recurso de apelacin procede contra la sentencia y las
providencias interlocutorias de primera instancia.

CONC.

384
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968)

Art. 14

... 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:

... h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 31.- Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las
excepciones que consagre la ley.

El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante nico.

JURISPRUDENCIA.- No hay tres instancias. "De acuerdo con lo previsto
en el artculo 202 del Cdigo de Procedimiento Penal, el recurso de apelacin
procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera
instancia, y en este caso la nulidad fue decretada por el Juez de segunda
instancia, luego su decisin se agot en esa sede y no es susceptible del
recurso de apelacin porque ello supondra una tercera instancia que la ley
385
procesal no contempla." (CSJ,. Cas. abr. 8/97 12898, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Las providencias interlocutorias de segunda
instancia no tienen apelacin. La Sala no puede entrar a resolver la
impugnacin presentada porque no obstante tener el auto cuestionado el
carcter de interlocutorio, carece del recurso de apelacin.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 202 del Cdigo de Procedimiento
Penal, el recurso de apelacin procede contra la sentencia y las providencias
interlocutorias de primera instancia, y en este caso la nulidad fue decretada
por el Juez de segunda instancia, luego su decisin se agot en esa sede y
no es susceptible del recurso de apelacin porque ello supondra una tercera
instancia que la ley procesal no contempla. (CSJ,. Cas. abr. 8/97 12898,
M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Accin de tutela contra sentencias no es un
medio alternativo ni discrecional de impugnacin. ... Resulta palpable
la oposicin entre el establecimiento de un trmino de caducidad para
ejercer la accin y lo estatuido en el artculo 86 de la Constitucin cuando
seala que ella puede intentarse en todo momento, razn suficiente para
declarar, como lo har esta Corte, que por el aspecto enunciado es
inexequible el artculo 11 del Decreto 2591 de 1991.

Apartndose de la tesis sostenida por el Procurador General de la Nacin,
no cree la Corte que esta contradiccin entre el texto legal y el mandato de la
Constitucin pueda considerarse saneada en razn de las facultades
confiadas al legislador para reglamentar la accin de tutela, pues, por una
parte, las competencias para reglamentar o desarrollar un precepto superior
jams pueden incluir las de modificarlo y, por otra, en el caso que nos
ocupa, la amplitud del constituyente en cuanto al tiempo para acudir a este
instrumento resulta ser tan clara que no da lugar ni admite forma alguna de
regulacin legal en contrario. Aceptar en este caso la generosa interpretacin
del Ministerio Pblico equivaldra a sostener que las leyes ostentan la misma
jerarqua normativa de la Constitucin.

(...).

La Corte ha sealado que dos de las caractersticas esenciales de esta
figura en el ordenamiento jurdico colombiano son la subsidiariedad y la
inmediatez: la primera por cuanto tan slo resulta procedente instaurar la
accin en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente,
susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no
disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar
un perjuicio irremediable (artculo 86, inciso 3, de la Constitucin); la
segunda, puesto que la accin de tutela ha sido instituida como remedio de
386
aplicacin urgente que se hace preciso administrar en guarda de la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violacin o amenaza (cfr.
C.Const., Sala Tercera de Revisin, sent. T-1, abril 3 de mil novecientos
noventa y dos (1992)). Luego no es propio de la accin de tutela el sentido de
medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijacin de los
diversos mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a
las existentes, ya que el propsito especfico de su consagracin,
expresamente definido en el artculo 86 de la Carta, no es otro que el de
brindar a la persona proteccin efectiva, actual y supletoria en orden a la
garanta de sus derechos constitucionales fundamentales.

En otros trminos, la accin de tutela ha sido concebida nicamente para
dar solucin eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones
que implican la transgresin o la amenaza de un derecho fundamental,
respecto de las cuales el sistema jurdico no tiene previsto otro mecanismo
susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la proteccin
del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional
para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por
carencia de previsiones normativas especficas, el afectado queda sujeto, de
no ser por la tutela, a una clara indefensin frente a los actos u omisiones
de quien lesiona su derecho fundamental. De all que, como lo seala el
artculo 86 de la Constitucin, tal accin no sea procedente cuando exista un
medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado,
a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable entendido este ltimo como aqul que tan slo puede resarcirse
en su integridad mediante el pago de una indemnizacin (D. 2591/91, art.
6).

As, pues, la tutela no puede converger con vas judiciales diversas por
cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir segn la
discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo especfico ha
regulado la ley; no se da la concurrencia entre ste y la accin de tutela
porque siempre prevalece con la excepcin dicha la accin ordinaria.
La accin de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional
o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse
que sea el ltimo recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, segn
la Constitucin, es la de nico medio de proteccin, precisamente
incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacos que pudiera ofrecer el
sistema jurdico para otorgar a las personas una plena proteccin de sus
derechos esenciales.

(...).

Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades
pblicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
387
corresponde la funcin de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y tambin para el Estado. En esa
condicin no estn excluidos de la accin de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no
significa que proceda dicha accin contra sus providencias. As, por ejemplo,
nada obsta para que por la va de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilacin injustificada en la adopcin de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o que observe con diligencia los trminos judiciales,
ni rie con los preceptos constitucionales la utilizacin de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisin pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual s est
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio
cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y
queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario
competente (artculo 86 de la Constitucin Poltica y 8 del Decreto 2591 de
1991). En hiptesis como stas no puede hablarse de atentado alguno
contra la seguridad jurdica de los asociados, sino que se trata de hacer
realidad los fines que persigue la justicia.

(...).

De gran importancia resulta en este caso la consideracin de los
antecedentes constitucionales. En la Asamblea Nacional Constituyente se
perfil desde el comienzo el alcance del mecanismo hoy consagrado en el
artculo 86 de la Carta como oponible a actos u omisiones de autoridades
pblicas, pero no a las sentencias ejecutoriadas. Apenas motivos
relacionados con la forma o redaccin del artculado llevaron a suprimir la
limitacin expresa en este sentido, de lo cual obra constancia de indudable
precisin y autenticidad.

Con el criterio de simplificar el artculo, en la comisin se suprimieron
ciertos aspectos. Unos, como la referencia expresa a los derechos colectivos,
porque sern protegidos de manera especial mediante la consagracin de
las acciones populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la
naturaleza de la institucin y no requieren por lo tanto enunciarse
expresamente; tal el caso de la no procedencia de la accin frente a las
situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia
con la fuerza de cosa juzgada... (subraya la Corte).(C. Const., Sent. C-543,
oct. 1/92).


JURISPRUDENCIA.- Eventos en que procede la accin de tutela contra
sentencia. ... Como lo indica la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia, constituye va de hecho judicial la decisin que se produce
completamente al margen de la disposiciones que definen la competencia de
388
los jueces. No obstante, esa no es la nica causal que origina una va de
hecho. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al
indicar que, si bien una va de hecho judicial indica un defecto superlativo,
ello no significa que slo pueda originarse como efecto de un vicio formal
como el que menciona la sentencia bajo revisin. A este respecto, la Corte ha
indicado que hay lugar a la interposicin de la accin de tutela contra una
decisin judicial cuando (1) la decisin impugnada se funda en una norma
evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que
el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto
legal en el que se sustenta la decisin (defecto fctico); (3) el funcionario
judicial que profiri la decisin carece, en forma absoluta, de competencia
par hacerlo (defecto orgnico); y (4) el juez actu completamente por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte
esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley,
como reveladores de una manifiesta desconexin entre la voluntad del
ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como
acto judicial". (C. Const. Sent. T-008. Ene. 22/98. M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).


ART. 192.- Efectos. La apelacin de las providencias que se profieran
en la actuacin procesal se surtir en uno de los siguientes efectos:

1. Suspensivo. En cuyo caso la competencia del inferior se
suspender desde cuando se profiera la providencia que lo conceda,
hasta cuando regrese el cuaderno al despacho de origen.

2. Diferido. En cuyo caso se suspender el cumplimiento de la
providencia apelada, excepto en lo relativo a la libertad de las
personas, pero continuar el curso de la actuacin procesal ante el
inferior en aquello que no dependa necesariamente de ella.

3. Devolutivo. Caso en el cual no se suspender el cumplimiento de
la providencia apelada ni el curso de la actuacin procesal.
En caso de vencimiento excesivo de trminos por parte del
funcionario de la segunda instancia, se solicitar por el calificador
una visita especial por parte de las autoridades encargadas del
control disciplinario.

JURISPRUDENCIA.- La concesin del recurso en un efecto que no le
corresponde origina falta de competencia del superior. Efectos. Sin
embargo, observa la Corte, que el recurso fue concedido en un efecto que no
le corresponde y que por ello debe abstenerse de conocer, por no haberse
agotado en debida forma el trmite de la primera instancia.

389
Los actos procesales y en especial aquellos que en una u otra forma afectan
la competencia de los administradores de justicia, deben reunir
determinados presupuestos de eficacia y ajustarse al sistema que seala la
ritualidad del proceso. Por eso, se ha dicho que .... casi siempre la violacin
de ese esquema procesal, hace que el acto no viva, es decir, que no tenga
existencia jurdica... .

Para que un medio de impugnacin pueda cumplir sus efectos, otorgue
competencia al Superior para revisar la decisin del juez a quo, es
indispensable, que haya sido interpuesto por quien tiene legitimacin para
hacerlo, en tiempo oportuno y contra providencia judicial que admita el
recurso. A su vez, corresponde al funcionario examinar la presencia de estos
indispensables presupuestos y en el supuesto de que los halle reunidos,
conceder el recurso en el efecto que seale la Ley.

Tratndose del recurso ordinario de apelacin, el artculo 205 del C. de P.P.
establece tres efectos en los cuales puede concederse este recurso y surtirse
su tramite, todos con consecuencias muy diferentes en relacin con la
competencia de los funcionarios.

El suspensivo, como su nombre lo indica, suspende la competencia del
funcionario que dict la providencia, a quien le queda vedada cualquier
actuacin posteriori hasta cuando el Superior decida el recurso y la decisin
recurrida no puede cumplirse hasta que el juez ad quem lo confirme.

El devolutivo, por el contrario, no suspende la competencia del funcionario
que dict la providencia apelada y ste mientras se tramita y resuelve el
recurso en segunda instancia, puede seguir actuando y conociendo del
proces, sin esperar la decisin del Superior.

El diferido, del latn differre, suspender, dilatar el cumplimiento o ejecucin
de una cosa en el campo procesal penal, suspende el cumplimiento de la
providencia apelada y por ende la competencia del aquo, pero nicamente
en aquello que dependa necesariamente de la decisin recurrida, pues para
los dems efectos conservara la competencia. (CSJ,. Cas. jun. 28/88
Acta N 41, M.P. Jorge Carreo Luengas).

ART. 193.- Efectos de las providencias apeladas. Sin perjuicio de lo
sealado en otras disposiciones de este cdigo, los recursos de
apelacin se concedern en los siguientes efectos:

a) En el suspensivo la sentencia y las siguientes providencias:

1. La que corrige el error aritmtico en la sentencia.

2. La que decreta nulidad en la etapa de juzgamiento.
390

3. La que ordena la preclusin de la investigacin o la cesacin de
procedimiento, cuando comprenda todas las conductas punibles y a
todos los autores y partcipes.

4. La resolucin inhibitoria.

5. La que califica la investigacin.

6. La proferida con posterioridad a la decisin ejecutoriada que
haya puesto fin a la actuacin procesal.

b) En el diferido:

1. La que deniegue la admisin o prctica de alguna prueba
solicitada oportunamente.

2. La que ordena la preclusin de la investigacin o la cesacin de
procedimiento, cuando no comprendan todas las conductas punibles
investigadas, ni a todos los autores o partcipes.

3. La que ordene desembargo de bienes o reduccin del embargo, a
menos que est comprendido en providencia cuya apelacin deba
surtirse en el efecto suspensivo.

4. La que disponga la entrega de bienes a una de las partes o a
terceros, cuando haya oposicin o las partes sustenten pretensiones
diferentes sobre ellos.

5. La que revoque la providencia admisoria de la parte civil, y

c) En el devolutivo:
Todas las dems providencias, salvo que la ley provea otra cosa.



ART. 194.- Sustentacin en primera instancia del recurso de
apelacin. Cuando se haya interpuesto como nico el recurso de
apelacin, vencido el trmino para recurrir, el secretario, previa
constancia, dejar el expediente a disposicin de quienes apelaron,
por el trmino de cuatro (4) das, para la sustentacin respectiva.

Precludo el trmino anterior, correr traslado comn a los no
recurrentes por el trmino de cuatro (4) das. Cuando no se sustente
el recurso se declarar desierto, mediante providencia de
sustanciacin contra la cual procede el recurso de reposicin.
391

Si fuese viable se conceder en forma inmediata mediante
providencia de sustanciacin en que se indique el efecto en que se
concede.

Cuando se interponga como principal el recurso de reposicin y
subsidiario el de apelacin, negada la reposicin y concedida la
apelacin, el proceso quedar a disposicin de los sujetos procesales
en traslado comn por el trmino de tres (3) das, para que, s lo
consideran conveniente, adicionen los argumentos presentados,
vencidos los cuales se enviar en forma inmediata la actuacin al
superior. Cuando se interponga el recurso de apelacin en audiencia
o diligencia se sustentar oralmente dentro de la misma y de ser
viable se conceder, estableciendo el efecto y se remitir en forma
inmediata al superior.

JURISPRUDENCIA.- La sustentacin antes del vencimiento del
trmino es vlida. El Cdigo de Procedimiento Penal disciplina el recurso
de apelacin de tal manera que dispone diferencialmente un trmino para
interponer la impugnacin, otro para sustentarla y un tercer lapso deferido a
los no impugnantes. As, la apelacin slo puede proponerse hasta antes de
que venzan los tres (3) das contados a partir de la ltima notificacin, pero
puede intentarse desde la fecha en que se haya proferido la providencia
impugnada (CPP; art. 196); la sustentacin por escrito de las decisiones
interlocutorias y las sentencias debe hacerse dentro de los cinco (5) das
siguientes al vencimiento del trmino para recurrir; y los no recurrentes
podrn pronunciarse sobre la apelacin dentro de los seis (6) das siguientes
a la preclusin del lapso anterior (dem, arts. 196A y 196B).

Sin embargo, la determinacin de una clara afrenta al debido proceso
impugnativo slo puede explorarse a partir del sentido de la discriminacin
legal en los trminos indicados. En efecto, como slo a partir de la ltima
notificacin se supone que la providencia es conocida por todos, en relacin
con los sujetos procesales que se integran personalmente en ltimo lugar o
que deben hacerlo fictamente por estado o edicto, en la prctica, el trmino
de tres (3) das podra resultar insuficiente si se les exigiera cumplir
simultneamente la interposicin facultativa y la sustentacin obligatoria del
recurso, y por ello el legislador dej el trmino slo para la primera actividad
y la fundamentacin se regula en un lapso separado y posterior.

Es decir, la escisin de los trminos de interposicin y sustentacin del
recurso, en principio y en el sentido antes indicado, es una garanta para el
impugnante, establecida con el fin de que l pueda presentar ms
ampliamente los motivos y argumentos de su disenso con la decisin
impugnada. De modo que el apelante, frente al mencionado privilegio
procesal, voluntariamente puede renunciar a hacer la sustentacin
392
separada y puede optar por presentarla junto con la impugnacin o, en cual-
quier caso, anticiparse al trmino formalmente dispuesto para ello, con tal
de que lo haga despus de que haya dictado la respectiva providencia y
antes de que venza el lapso para fundamentar.

La posibilidad de reunir en un solo escrito la manifestacin de apelar y la
sustentacin del recurso, o de proponer la segunda antes de que se tribute
formalmente el trmino de ley, no es sino la consecuencia de entender que el
sustento slo es la concrecin de la impugnacin, por medio de la expresin
de los motivos de agravio ante el rgano judicial de primera instancia, en el
caso de la legislacin colombiana, o ante el juez o tribunal de segunda
instancia en otros ordenamientos procesales.

Desde otra perspectiva, la sustentacin del recurso debe entenderse como
una garanta para los sujetos procesales distintos al impugnante, en el
sentido de hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades para las
partes, pues slo cuando los no recurrentes conocen previamente esas
expresiones de inconformidad del primero podrn contestarlas o apoyarlas
en beneficio de su inters procesal, trabndose as el verdadero
contradictorio como el reflejo de pares dialcticos.

As las cosas, desde el punto de vista del derecho de los dems sujetos
procesales, ninguna ofensa se infiere con una sustentacin anticipada al
trmino formalmente dispuesto para tal menester, pues queda a salvo
ampliamente la facultad que tienen los no recurrentes para discernir sobre
dicha impugnacin, previo conocimiento de la misma y sus motivos, dentro
de un trmino que de todas maneras es posterior a la fundamentacin del
recurso.

Apenas una apreciacin excesivamente formalista de la regulacin del
trmite procesal de los recursos, sin mirar el cumplimiento o verificar el
posible riesgo de los objetivos y valores superiores que informan el
ordenamiento jurdico en esa materia (igualdad, contradiccin y proteccin
razonable de garantas), podra conducir a sealar que fue extempornea la
sustentacin del recurso de apelacin propuesto en contra de la sentencia
de primer grado, slo por haberse intentado antes del correspondiente
traslado.

Basta saber que dicha manifestacin de agravios se hizo despus de
haberse proferido la respectiva decisin, como lo prescribe el artculo 196 del
Cdigo de Procedimiento Penal, porque si se hubiera hecho antes de dictar
la providencia, ah s cabra la objecin de extemporaneidad por
anticipacin. As lo ha admitido la doctrina y la jurisprudencia cuando,
verbigracia en relacin con una resolucin interlocutoria de medida de
aseguramiento que est formalmente ejecutoriada, el actor posteriormente
solicita la revocatoria de la decisin, conforme con el artculo 412 del Cdigo
393
de Procedimiento Penal, pero simultneamente interpone la apelacin en
caso de que el fiscal no acceda a la pretensin. En dicho evento, el sujeto
procesal estara impugnando anticipadamente una decisin futura cuyo
sentido an es incierto, pues bien puede ocurrir que el funcionario disponga
la revocacin o tambin que la niegue y, slo cuando ya se conozca la
respectiva determinacin, y no antes, podran las partes intentar los
recursos ordinarios de reposicin y/o apelacin en contra de la misma.
(CSJ,. Cas. ago. 17/99 10669, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Condiciones de viabilidad del recurso. IV.- Con
relacin a los criterios que se vinculan con la forma de la apelacin, la SALA
anota:

Abstractamente hablando, son cuatro (4) las condiciones exigidas para la
viabilidad del recurso: 1a.- Capacidad para interponerlo, esto es, que el
apelante se halle investido del derecho de postulacin y con poder de
impugnacin procesal; 2a.- Oportunidad del recurso, vale decir, que la
proposicin del medio impugnativo se realice dentro de los lmites precisos
sealados por la ley rituaria so pena de que el derecho se considere
precludo; 3a.- Que la providencia, materia de debate, sea pasible del
recurso; y, 4a.- Que el sujeto agraviado con la medida, sustente su
pretensin- con sealamiento de las razones por las cuales considera
afectado su inters en orden a que no le sea negado su otorgamiento,
conforme a las voces del artculo 207 del C. de P. Penal. (CSJ,. Cas. sep.
5/91 6434, M.P. Jorge Enrique Valencia M.).

JURISPRUDENCIA.- Sustentacin del recurso de apelacin.
Referencia a otros escritos. Estima la Sala, que la actuacin de la
Fiscala Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga configura una
va de hecho, porque sin un fundamento serio y objetivo, desbordando los
limites de la legalidad y por lo tanto, obedeciendo a su simple capricho y
arbitrio, consider que el aludido recurso de apelacin no se encontraba
debidamente sustentado.

No existen frmulas sacramentales para sustentar un recurso de esta
naturaleza. Basta que el recurrente cumpla con sealar la providencia
recurrida y las razones claras y explcitas de su inconformidad con la
misma. Nada se opone a que dichas razones sean expuestas en un escrito o
que el recurrente de por reproducidas las que aparezcan en otro escrito
incorporado en el proceso

La circunstancia de que el escrito al que se remite el apelante para sustentar
el recurso haga parte de una actuacin que fue declarada nula, no implica
su inexistencia material. Por lo tanto, el apelante bien poda dar por
reproducidos, para sustentar el recurso de apelacin, los argumentos que
394
aparecen consignados en aqul. (C.Ctnal., Sent. abr. 21/97 T-204, M.P.
Antonio Barrera Carbonell).

JURISPRUDENCIA.- La exigencia de sustentacin es constitucional.
1. No se desconoce la garanta constitucional de la doble instancia en lo
referente a sentencias (artculos 29 y 31 C.N.), por cuanto la exigencia de
sustentacin no implica negar el recurso o exclur toda posibilidad del
mismo, como lo plantea la demanda. La norma no impide al afectado
recurrir sino que, permitiendo que lo haga, establece una carga procesal en
cabeza suya: la de sealar ante el superior los motivos que lo llevan a
contradecir el fallo.

El apelante acude a una instancia superior con suficiente competencia para
revisar lo actuado, y ante ella expone los motivos de hecho o de derecho que,
segn su criterio, deben conducir a que por parte del superior se enmiende lo
dispuesto por la providencia apelada.

...2. No se niega el acceso a la administracin de justicia (artculo 229 C.N.),
ya que no se establecen obstculos que hagan imposible llegar al juez, sino
que, por el contrario, ello se facilita: mediante su alegato, quien apela tiene
la oportunidad de hacer conocer al fallador de segundo grado los elementos
de juicio en que se apoya su inconformidad. (C.Ctnal., Sent. ago. 18/94 C-
365, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

ART. 195.- Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario
de primera instancia deniegue el recurso de apelacin, el recurrente
podr interponer el de queja, dentro del trmino de ejecutoria de la
decisin que deniega el recurso.

JURISPRUDENCIA.- Queja por denegacin de casacin . No es
procedente cuando esta es discrecional. "Si bien de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 68.3 del Cdigo de Procedimiento Penal, compete a
la Corte conocer del recurso de hecho cuando se deniegue el de casacin,
tratndose de la casacin excepcional, debe decirse, que no es posible la
procedencia de dicho recurso, como que es de su resorte exclusivo conceder
discrecionalmente el mismo cuando se trate de sentencias de segunda
instancia respecto de las cuales no procede la casacin ordinaria, ya sea
que se trate de aquellas dictadas por los jueces del circuito o que la pena
impuesta sea inferior a seis aos o no sea privativa de la libertad.

As las cosas, cuando en casos como el presente, se desconoce esa
competencia exclusiva de la Corte para conceder o no discrecionalmente el
recurso de casacin, de conformidad con los postulados previstos en el
inciso tercero del artculo 218, la procedencia del recurso de hecho, es obvio,
emana una decisin viciada de nulidad por incompetencia del funcionario
que la profiere y por ello, no le queda otra alternativa a la Sala que
395
declararlo as, devolviendo la actuacin para que el funcionario ad quem
remita el expediente a fin de estudiar si el recurso interpuesto se aviene a
los presupuestos excepcionales para su concesin. (CSJ., Cas. ago. 13/99
15717, M.P. Carlos Augusto Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Sustentacin. En efecto, negado el recurso ordinario
de apelacin o el extraordinario de casacin, segn el caso, e interpuesto,
consecuencialmente, el recurso de hecho, luego de surtido el correspondiente
trmite, es deber del impugnante sustentarlo ante el respectivo superior
dentro de los tres das de traslado que la ley seala. (CSJ,. Cas. feb. 3/98
14023, M.P. Jorge Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- No hay violacin al derecho de defensa si los
recursos no se interponen por desidia o descuido. Parte central del
debido proceso es el derecho de defensa, es decir, un conjunto de garantas,
derechos y facultades suficientes para la proteccin. Por ello, es un derecho
fundamental que se extiende a cualquier procedimiento, con mayor o menor
alcance, segn su naturaleza y finalidad, el cual se debe observar no slo
en su conjunto sino tambin en cada una de sus fases, pues la finalidad de
los dos derechos es la interdiccin a la indefensin, concepto que slo puede
darse durante un proceso si no se afectan las condiciones de igualdad. Pues
bien, del derecho a la defensa se desprende entre otros los principios del
juez natural imparcial, de presentar pruebas y controvertir las que se
alleguen en su contra y el de la publicidad de las actuaciones procesales y
el derecho de impugnarlas. En sntesis, si no se concede un recurso y el
afectado no interpuso la queja debiendo legalmente hacerlo, ste se ubica en
un estado de indefensin?. Pues bien, la indefensin se produce cuando se
priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la proteccin judicial, de
sus derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas
pruebas, o cuando se le crea un obstculo que dificulte la actividad
probatoria, o cuando se le niega una justa legal facultad de que su negocio
sea conocido en segunda instancia. La indefensin en la negativa a
conceder un recurso consiste en un perjuicio real y efectivo en los intereses
del afectado por esa omisin judicial que impiden dentro del proceso la
actuacin del ad-quem, siendo este un obstculo que dificulta el acceso a la
justicia y el estado de indefensin se presenta si se obstaculiza la
posibilidad de recurrir de hecho. Pero si no se recurri, ya por desidia o por
descuido, no se puede afirmar vlidamente que se ubic al litigante en
estado de indefensin. (C.Ctnal., Sent. ago. 12/98 T-416, M.P. Alejandro
Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- La queja no procede si el recurso lo niega el ad
quem. En efecto, el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal seala
que procede el recurso de hecho cuando el funcionario judicial de primera
instancia deniegue el recurso de apelacin, precepto ste que condiciona la
viabilidad de la impugnacin a que el a quo haya negado la apelacin, no
396
pudindose por tanto admitir la pertinencia del recurso de hecho cuando ha
sido la segunda instancia, dentro de su competencia funcional, la que neg
la alzada.

En el presente asunto se observa que no se cumplen las exigencias
contempladas en la norma citada, pues el juez colegiado que neg el recurso
de apelacin lo hizo en su calidad de segunda instancia, implicando que sus
decisiones (interlocutorios) se agotaron en esa sede. (CSJ,. Cas. jun. 3/96
S-11759, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

ART. 196.- Interposicin. Negado el recurso de apelacin, el
interesado solicitar copia de la providencia impugnada y de las
dems piezas pertinentes, las cuales se compulsarn dentro del
improrrogable trmino de un (1) da y se enviarn inmediatamente al
superior.


ART. 197.- Trmite. Dentro de los tres (3) das siguientes al recibo de
las copias deber sustentarse el recurso, con la expresin de los
fundamentos. Vencido este trmino se resolver de plano. Si el
recurso no se sustenta dentro del trmino indicado, se desechar. Si
el superior necesitare copia de otras piezas de la actuacin
procesal, ordenar al inferior que las remita con la mayor brevedad
posible.

JURISPRUDENCIA.- La no sustentacin dentro del trmino no implica
la desercin del recurso si ya se ha sustentado anteriormente.
Reiteradamente se ha venido sealando por la Corte, que la omisin del
impugnante en sustentar el recurso de hecho dentro de los tres das
siguientes al recibo de las copias respectivas, tal como lo ordena el artculo
209 del Cdigo de Procedimiento Penal, no necesariamente entraa la
desercin del recurso, si la sustentacin se ha hecho en el escrito de
interposicin o en todo caso, antes de dicho traslado. Exigir al impugnante
que sustent el recurso al momento de interponerlo, o antes del envo de las
copias, que lo sustente nuevamente ante el Superior, es un requerimiento no
slo innecesario sino excesivamente formalista, contraventor del principio
rector de toda actuacin judicial de la efectividad del derecho sustancial
(arts. 228 de la C. N., 1o. de la Ley 270/96 y 9 del C. de P.P.). (CSJ,. Cas.
sep. 5/96 S-11322, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Necesidad de sustentacin. El derecho de
impugnacin impone deberes procesales a la parte que lo ejerce, y en el
preciso caso del recurso de hecho, el artculo 209 del Cdigo de
Procedimiento Penal seala como carga procesal al recurrente, la
sustentacin de su inconformidad dentro de los tres das siguientes a aqul
397
en que las copias hayan sido recibidas para el respectivo pronunciamiento
del superior.

En este caso, como se dej plasmado, transcurrieron en secretara los tres
das concedidos por la ley al impugnante para motivar la interposicin del
recurso y aportar los elementos necesarios para que la Sala atienda sus
pretensiones, sin que se produjera intervencin alguna.

La misma disposicin que concedi el plazo al interesado, sanciona su
inactividad con la desestimacin de la va de impugnacin seleccionada, lo
que implica su forzoso rechazo. (CSJ,. Cas. may. 17/96 S-11670, M.P.
Juan Manuel Torres Fresneda).

ART. 198.- Decisin del recurso. Si el superior concede la apelacin,
determinar el efecto que le corresponda y comunicar su decisin
al inferior. En caso contrario, as lo declarar y enviar la
actuacin al inferior para que forme parte del expediente.


ART. 199.- Desistimiento de los recursos. Podr desistirse de los
recursos antes de que el funcionario judicial los decida.



CAPTULO VIII
Segunda instancia


ART. 200.- De providencias interlocutorias. Efectuado el reparto, el
proceso se pondr a disposicin del funcionario, quien deber
resolver el recurso dentro de los diez (10) das siguientes. Si se trata
de juez colegiado, el magistrado ponente dispondr de diez (10) das
para presentar proyecto y la sala de un trmino igual para su
estudio y decisin.


ART. 201.- De sentencias. Cuando se hubiese concedido el recurso de
apelacin, efectuado el reparto en segunda instancia, el proceso se
pondr a disposicin del funcionario respectivo, quien deber
resolverlo dentro de los quince (15) das siguientes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
398
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 31.- Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las
excepciones que consagre la ley.

El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante nico.


ART. 202.- Apelacin contra la providencia que decida sobre la
detencin o libertad del sindicado. Cuando se trate de apelacin de
providencias que decidan sobre la detencin o libertad del
sindicado, se resolvern dentro del trmino mximo de cinco (5) das.


ART. 203.- (Consulta. Cuando se trate de procesos por delitos contra
la Administracin Pblica en los que la pena mnima no sea inferior
a cuatro (4) aos y en los delitos de narcotrfico, de testaferrato, de
lavado de activos y de enriquecimiento ilcito de particulares, la
preclusin de la instruccin, la cesacin de procedimiento y la
sentencia absolutoria se sometern a consulta con el superior,
siempre que no hayan sido objeto de apelacin.

El trmite de la consulta ser el siguiente: efectuado el reparto, el
secretario fijar en lista la actuacin por el trmino de ocho (8) das
para que los sujetos procesales presenten sus alegatos. Vencido este
trmino, el funcionario tendr diez (10) das para decidir).

NOTA: El artculo 203 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de los
magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

ART. 204.- Competencia del superior. En la apelacin, la decisin del
superior se extender a los asuntos que resulten inescindiblemente
vinculados al objeto de impugnacin. Cuando se trate de sentencia
condenatoria el juez no podr en ningn caso agravar la sancin,
salvo que el fiscal o el agente del ministerio pblico o la parte civil,
teniendo inters para ello, la hubieren recurrido.

Tampoco se podr desmejorar la situacin de la parte civil o del
tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes nicos. La
399
consulta permite al superior decidir sin limitacin sobre la
providencia.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 31.- Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las
excepciones que consagre la ley.

El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante nico.

JURISPRUDENCIA.- Consulta y reformatio in pejus. 2. Ahora bien,
entrando a responder de fondo el tema propuesto se advierte que no le
asiste razn al recurrente cuando reprocha al sentenciador de segunda
instancia la falta de aplicacin del artculo 31 de la Carta poltica, bajo el
entendido de que al procesado no le poda ser desmejorada su situacin por
ser apelante nico, pues como reiteradamente lo ha sostenido la Sala,
cuando opera el grado jurisdiccional de la consulta el superior funcional
puede revisar en su integridad el fallo as haya sido impugnado, pudiendo
incluso agravar la situacin del procesado recurrente nico. (CSJ,. Cas. oct.
22/97 10110, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- En providencias consultables no opera el
principio de limitacin. No comparte la Sala tal criterio, pues de manera
pacfica y constante ha sostenido que la consulta es un grado de la
competencia funcional que, al tenor del artculo 217 del C. de P.P, permite al
superior decidir sin limitacin alguna sobre la providencia o la parte
pertinente de ella. Es un mecanismo imperativo de revisin de la legalidad
de ciertas decisiones adoptadas por el inferior, distinto de la apelacin,
establecido por motivos de inters pblico, que se surte por ministerio y en
los casos expresamente previstos en la ley, sin que la extensin de ese
control quede a discrecin de los sujetos procesales, de modo que la
competencia del juez no depende de si una sola o ambas partes apelaron,
ya que con apelacin o sin ella tiene la facultad de revisar de manera
ilimitada y en todos sus aspectos el provedo que se somete a su
conocimiento y agravar la situacin del procesado, as sea apelante nico.

Si se aceptara que con la apelacin nica, cuando se trata de providencias
consultables, el superior no puede reformar peyorativamente la decisin, se
estara negando el instituto y el control obligatorio que a travs de l y en
400
beneficio del Estado de derecho y del inters pblico se quiso establecer,
pues bastara que el procesado apelara para que no operara, pues en tal
caso slo se podran revisar los aspectos impugnados. (CSJ,. Cas. mar.
25/99 12683, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Consulta y apelacin . Diferencias. A estas
diferencias habra que agregar las no menos importantes que en el mbito
de la competencia funcional del superior se presentan, acorde con la
naturaleza de cada uno de estos institutos. Mientras en la apelacin, la
competencia del superior tiene carcter limitado, en cuanto solo puede
revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnacin, en la consulta la
competencia es de plena justicia e ilimitada.

De plena justicia, porque est facultado para examinar la decisin
consultada en sus distintos aspectos; ilimitada porque puede revocarla o
modificarla en cualquier sentido, sin condicionamientos de ndole alguna,
an en disfavor del procesado, segn lo establece el artculo 34 de la ley 81
de 1993, modificatorio del 217 del estatuto procesal, y ha sido declarado en
pronunciamientos de exequibilidad por la Corte Constitucional (Cfr. C-
583/97, Mag. Pte. Doctor Carlos Gaviria Daz, entre otras).

...Ya ha sido dicho, en doctrina reiterada, que este nivel de revisin opera
por mandato legal, y que su operancia no puede depender de la voluntad de
las partes, de suerte que baste la interposicin del recurso de alzada para
que el superior deba inhibirse de revisar los aspectos no atacados,
quedando circunscrita su competencia funcional al examen de los que lo
fueron. Admitirlo, sera entronizar un mecanismo de burla a la ley, y permitir
que el inters general que fundamenta la consulta ceda paso al particular de
los sujetos procesales (Cfr. oct.22/97, Mag. Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel).

La expresin "son consultables cuando contra ellas no se hubiere
interpuesto el recurso de apelacin", utilizada en normatividades anteriores
(ley 17 de 1975, art.1o. y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada hoy
con algunas variantes en el texto del artculo 29 de la ley 81 de 1993, tena
entonces razn de ser porque el recurso de apelacin otorgaba competencia
al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley
17 de 1975, art. 3o. y Decreto 050 de 1987, art.538), tornando por contera
innecesaria la consulta, e imprimindole a sta un verdadero carcter
subsidiario.

Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelacin otorga
competencia al superior para decidir nicamente sobre los aspectos
impugnados, una consideracin de esta ndole pierde vigencia, no siendo
posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelacin.

401
La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relacin
con los aspectos que no han sido objeto de apelacin, y sin que la
interposicin del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de
la ley, de poder reformar sin limitacin alguna la decisin consultada, an
en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado. (CSJ,. Cas. oct.
21/98 13419, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- La sustentacin de la apelacin es el lmite a la
competencia del superior. Es claro, entonces, de acuerdo a lo anterior,
que la sustentacin de la apelacin es una carga del impugnante, que se
constituye en un acto condicin para acceder a la segunda instancia. Pero
cumplido el requisito, dicha fundamentacin en tanto identifica la pretensin
del recurrente adquiere la caracterstica de convertirse en lmite de la
competencia del superior, en consideracin a que slo se le permite revisar
los aspectos impugnados, de acuerdo a como lo dispone el artculo 217 del
Cdigo de Procedimiento Penal. La sustentacin, en otras palabras, fija el
radio de accin del funcionario de segunda instancia y es limitativa de su
actividad.

Si los fundamentos de la impugnacin establecen el objeto de
pronunciamiento del funcionario de segundo grado y ellos estn referidos a
discutir los trminos y conclusiones de la decisin de primera instancia, es
clara la relacin de necesidad existente entre la providencia impugnada, la
sustentacin de la apelacin y la decisin del Juez de segunda instancia.
Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensin, que es la
que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones ms
decantadas del principio de contradiccin o controversia que rige el proceso
penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar a la
estructura del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y
el de analizarlos, de acuerdo a como se encuentra previsto en los numerales
3o. y 4o. del artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Penal. (CSJ,. Cas.
mar. 25/99 11279, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- El ad quem puede revisar tambin los yerros de
procedimiento. Proyeccin retroactiva del fallo. 6. Se ha interpretado
literal y aisladamente el artculo 217 del Estatuto Procesal Penal, en lo que
atae a la limitacin funcional del superior en sede de apelacin, que lo
constrie a examinar "nicamente los aspectos impugnados", pues no puede
soslayarse que el ad quem no slo se ocupa de los posibles errores de juicio
cometidos en la providencia, sino que tambin y privilegiadamente revisa los
yerros de procedimiento, dado que cuenta como deber propio decretar de
oficio las nulidades que advierta en la actuacin procesal (arts. 304 y 305).
De otra parte, "los aspectos impugnados" no siempre pueden escindirse de
otros temas ventilados en el iter procesal, sin perjuicio de su propia esencia
o de la naturaleza misma del proceso, y entonces se impondra una decisin
que, por razn vinculante, toca ms asuntos de los propuestos, siempre que
402
no haya violacin del principio de no reformatio in pejus, si es que se trata
de sentencia condenatoria y de apelacin nica en favor del procesado.

7. Es que, si se aclara un poco ms la confusin en la que incurren los
magistrados, una cosa es que la situacin del no recurrente, por regla
general (queda a salvo la nulidad o la razn vinculante), sea inmodificable y
permanezca conforme con las definiciones de primera instancia, gracias a la
limitacin funcional que consagra el citado artculo 217, pero otra bien
diferente es la ejecutoria y ejecutividad del fallo que slo se alcanzan y se
propician con la decisin de segunda instancia o de casacin. Una vez
resueltas las impugnaciones, el respectivo fallo proyecta retroactivamente
sus efectos ejecutorios y ejecutivos sobre las determinaciones de la
sentencia de primer grado (o de segundo, si se trata de casacin) que no
fueron cuestionadas o que se refieren a sujetos procesales no recurrentes,
decisiones que por obvias razones estaban suspendidas en su
cumplimiento. (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13154, M.P. Jorge Anibal Gmez
Gallego).

CAPTULO IX
La casacin

ART. 205.- Procedencia de la casacin. La casacin procede contra
las sentencias (ejecutoriadas) proferidas en segunda instancia por
los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal
Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos
que tengan sealada pena privativa de la libertad cuyo mximo
exceda de ocho aos, an cuando la sancin impuesta haya sido
una medida de seguridad.

La casacin se extiende a los delitos conexos, aunque la pena
prevista para stos sea inferior a la sealada en el inciso anterior.
De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casacin
contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba
mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales,
cuando lo considere necesario para el desarrollo de la
jurisprudencia o la garanta de los derechos fundamentales, siempre
que rena los dems requisitos exigidos por la ley.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-252 de febrero 28 de 2001 con
ponencia del magistrado Carlos Gaviria Daz.

JURISPRUDENCIA.- Inexequibilidad de la exigencia de la ejecutoria
de la sentencia Consecuente con lo anterior: si los fines de la casacin
penal consisten en hacer efectivo el derecho material y las garantas de las
403
personas que intervienen en el proceso, y reparar los agravios inferidos con
la sentencia, no resulta lgico ni admisible, (a la luz de nuestra Norma
Superior) que, en lugar de enmendar dentro del mismo juicio el dao
eventualmente infligido, se ejecute la decisin cuestionada y se difiera la
rectificacin oficial a una etapa ulterior en la que, muy probablemente, el
agravio sea irreversible. Nada ms lesivo de los principios de justicia,
libertad, dignidad humana, presuncin de inocencia, integrantes del debido
proceso y especialmente significativos cuando se trata del proceso penal.

Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrarindola,
jams podr tenerse como vlidamente expedida y, mucho menos, puede
ejecutarse. Si el objeto de la casacin es corregir errores judiciales,
plasmados en la sentencia de ltima instancia, lo que resulta ajustado a la
Carta es que esa correccin se haga antes de que la decisin viciada se
cumpla.

...En razn de lo anotado, considera la Corte que les asiste razn a los
demandantes, pues la modificacin que introdujo la ley 553/2000, materia
de acusacin, al establecer en los artculos 1 y 6 que la casacin procede
contra sentencias ejecutoriadas infringe el debido proceso, y otros principios
como el de la libertad, el valor de la justicia, la dignidad humana y los
derechos de igualdad y presuncin de inocencia como se ver en seguida.

...De otra parte, es pertinente agregar que, segn la ley demandada,
mientras se resuelve la casacin, la persona adquiere la categora de
condenado y se encuentra entonces sujeta a todas las consecuencias
jurdicas, familiares, sociales, morales y an patrimoniales, que de ello se
derivan. Es esto constitucionalmente legitimo? Para la Corte es evidente
que no, pues si una sentencia no ha sido expedida conforme a los mandatos
superiores o a la ley por adolecer de errores sustanciales de derecho, no
puede en manera alguna, consolidar una situacin jurdica que puede
resultar de efectos nocivos irreparables para los derechos esenciales de las
personas.

Y, como bien lo anot en la audiencia pblica que se celebr en esta Corte
uno de los intervinientes, los daos inferidos al condenado injusta o
ilegalmente, aplicando la nueva ley, seran an ms lesivos si se tiene en
cuenta que, de conformidad con el artculo 248 de la Carta, esa condena se
asume como definitiva, con todas las consecuencias negativas que ello
implica, constituyendo antecedente penal que debe registrarse en el historial
del afectado.

Por estas razones, las normas acusadas al establecer que la casacin
procede contra sentencias ejecutoriadas vulneran tambin el derecho a la
libertad, principio rector del debido proceso.

404
...Ahora bien: la presuncin de inocencia slo puede quedar desvirtuada
definitivamente en una sentencia que tenga ese carcter y ello no puede
ocurrir cuando estn pendientes de resolver serios cuestionamientos acerca
de su validez jurdica. Es decir, que si a un fallo se le imputan errores de
derecho (in judicando o in procedendo), esta cuestin debe ser resuelta
antes de que el mismo haga trnsito a la cosa juzgada.

Por tanto, dado que la casacin apunta a impedir los agravios que se siguen
de la inobservancia del debido proceso y, por ende, del desconocimiento del
derecho sustancial que aqul garantiza, ejecutar una sentencia que puede
ser cuestionada desde esa perspectiva (la de su correccin jurdica), implica
el desconocimiento de esa presuncin, principio axial de un derecho penal
garantista.

As las cosas, las normas acusadas vulneran tambin el principio de
presuncin de inocencia.

...Una sentencia que adolece de errores de derecho, o viola derechos
fundamentales, no puede alcanzar la fuerza de cosa juzgada, como bien lo
sostiene el Procurador en su concepto, criterio que la Corte comparte
ntegramente, y que explica as: resulta mayormente garantista impedir que
se otorgue el carcter de cosa juzgada a providencias que no tengan
contenidos de legalidad, porque ello deviene en menoscabo del principio de
presuncin de inocencia (...) si el fallo condenatorio se produjo dentro de un
proceso que no es legal, la presuncin no ha sido desvirtuada. En
consecuencia, si por medio de la casacin, se muestra que el trmite
desconoci las garantas fundamentales, la presuncin se mantiene
inclume, hasta tanto el fallo de reemplazo o el que se profiera en el juicio de
reenvo, en caso de surtirse esta alternativa, declare la culpabilidad del
imputado, siempre y cuando, ste se adecue a los ritos insoslayables de la
accin penal. Esto quiere decir que, slo hasta descartar los matices de la
ilegalidad del proceso, no puede declararse vencida la presuncin bajo
examen. Y termina diciendo que slo una vez cumplido el juicio de
legalidad derivado de la casacin y depurados los eventuales errores de que
adolezca, es legtimo otorgarle a la sentencia el carcter de cosa juzgada.

... En consecuencia, las normas acusadas al establecer que la casacin
procede contra sentencias ejecutoriadas viola tambin el principio de la cosa
juzgada.

...El recurso de casacin tanto en materia civil como laboral adems de
continuar siendo un recurso extraordinario, se interpone contra sentencias
que an no han adquirido firmeza. En cambio, en materia penal, con la
reforma introducida por la ley acusada, primero se ejecuta la sentencia y
luego se discute su legalidad. Si la casacin como medio de impugnacin
extraordinario, es una institucin jurdica destinada a hacer efectivo el
405
derecho material y las garantas fundamentales de las personas que
intervienen en un proceso, no hay razn justificativa de un tratamiento
distinto y ms gravoso en materia penal, cuando estn de por medio valores
y derechos fundamentales del hombre: la dignidad humana, la libertad, el
buen nombre, la honra, que exigen mecanismos de proteccin ms eficaces,
encaminados a precaver la ocurrencia de un agravio irreversible o apenas
extemporneamente reparable. Alterar la naturaleza de la institucin, y
precisamente en el mbito axiolgicamente ms digno de amparo, resulta,
pues, una distorsin inadmisible, abiertamente contraria a nuestra
Constitucin y, especficamente, desde la perspectiva que en este punto se
analiza, pugnante con el principio de igualdad.

...En razn de lo anotado, la Corte declarar inexequible la expresin
ejecutoriadas del artculo 218 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente, y
los incisos primero y segundo del artculo 223 del mismo ordenamiento,
modificados por los artculos 1 y 6 de la ley 553 de 2000, materia de
acusacin.

No sobra aclarar que la inconstitucionalidad del inciso 2 del artculo 223, se
produce como consecuencia de la declaracin de inexequibilidad de la
expresin ejecutoriadas, pues si se suprimiera solamente sta, la
disposicin quedara sin ningn sentido.

Unidad normativa

Dado que esas mismas disposiciones se encuentran reproducidas en el
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, en los artculos 205 y 210 de la ley
600 de 2000, la Corte integrar con aquellas unidad normativa y, en
consecuencia, tambin declarar inexequibles la expresin ejecutoriadas
del artculo 205 y los incisos primero y segundo del articulo 210, de dicha
ley. (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Casacin excepcional. Fines. La intencin del
legislador extraordinario al introducir la figura de la casacin excepcional o
facultativa fue, dentro del espritu que anim el debate presentado en la
Comisin Legislativa, ampliar los casos en los cuales es posible que la Corte
Suprema de Justicia revise, actuando como tribunal de casacin, las
decisiones de los jueces de instancia. Para ello se decidi que, cuando la
Corte Suprema considere importante conocer sobre un caso, con el objetivo
de desarrollar la jurisprudencia o de garantizar los derechos fundamentales,
se puede admitir una excepcin a las exigencias que seala la ley para la
procedencia del recurso.

El recurso de casacin excepcional persigue el desarrollo de la
jurisprudencia y la garanta de los derechos fundamentales, en aquellos
procesos que no cumplen con los requisitos necesarios para la procedencia
406
del mencionado recurso extraordinario de casacin.(C.Ctnal., Sent. ago.
10/98 C-407, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- Casacin por delitos conexos. Hiptesis. La
extensin aplica asi no se aleguen cargos por el delito susceptible de
casacin. Varias son las hiptesis que pueden presentarse al estudiar la
procedencia del recurso de casacin, cuando en la sentencia se ha juzgado
un concurso delictual.

a). Que todos lo delitos objeto del fallo estn sancionados con pena privativa
de la libertad que sea o exceda de seis (6) aos, caso en el cual ningn
problema se presenta, ya que de conformidad con el artculo 35 de la ley 81
de 1993, el recurso es procedente para todos estos ilcitos individualmente
considerados, sin que para este efecto importe que hubieren sido objeto de
juzgamiento conjunto.

b). Que no todos los delitos materia del fallo estn sancionados con pena
privativa de la libertad que sobrepase los seis (6) aos de duracin.

Dos casos pueden distinguirse dentro de esta segunda hiptesis:

1). Que en la demanda se hagan cargos no solamente en relacin con los
delitos que por su mximo punitivo no son susceptibles del recurso, sino
tambin respecto de aquellos por los que s procede ste, evento en el cual
coinciden el concepto de la Delegada y la opinin de esta Sala, en el sentido
de que el recurso en este caso sera procedente para todos los delitos,
porque como lo dice el precitado artculo 35, en este supuesto el recurso se
extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para stos sea
inferior a la sealada en el inciso anterior

2). Que la demanda contenga cargos pero exclusivamente en relacin con
alguno o algunos de los delitos que por la duracin mxima de la pena no
son susceptibles del recurso
.

Para la Sala en la hiptesis que se comenta, el recurso s resulta
procedente, no obstante que el actor no formule ataque alguno en relacin
con el delito o delitos concurrentes que por su penalidad sean susceptibles
de este extraordinario medio de impugnacin.

Para demostrar lo justo y acertada que es esta posicin de la Corte, es
preciso acudir al artculo 218 del C. de P.P., subrogado por el ya citado
artculo 35 de la ley 81 de 1993, que en su inciso segundo dispone: El
recurso se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para
stos sea inferior a la sealada en el inciso anterior.

407
En realidad en esta norma no se est disponiendo, como parece entenderlo
la Delegada, que la demanda de casacin puede extenderse a los delitos
conexos aunque tengan pena menor que la exigida para la procedencia del
recurso. Lo que en ella se prescribe es la extensin del recurso en relacin
con estos delitos, que es cosa muy distinta.

En otras palabras: la norma en comento al extender el recurso, no lo
condiciona, en parte alguna, a que en la demanda se formulen cargos
respecto del delito o delitos que tenga sealada pena privativa de la libertad
no menor de seis aos, lo cual es coherente, porque como se dijo, no es un
caso de extensin de la demanda sino de extensin del recurso.

Hacer la exigencia que pretende la Delegada implicara no slo recortar sin
razn los alcances benficos de esta facultad, sino tambin obligar a los
recurrentes a que pretexten unos cargos en relacin con uno cualquiera de
los delitos susceptibles del recurso, para as habilitar el ataque por los
delitos menores (Casacin No. 8477, septiembre 5 de 1994. M. P. Dr.
Guillermo Duque Ruz).

Ms recientemente expres:

En efecto, consultando la naturaleza y la extensin de la sancin
correspondiente a la infraccin, precepta el artculo 218 del Cdigo de
Procedimiento Penal que en principio habr lugar a la casacin "por los
delitos que tengan sealada pena privativa de la libertad cuyo mximo sea
o exceda de seis (6) aos".
Si este requisito no se cumple, an podra intentarse el recurso
extraordinario por extensin, siempre y cuando se trate de un delito conexo
con otro u otros que s renan la exigencia, o en su defecto, y limitando su
viabilidad a alguna de las taxativas razones que se consignan en el inciso
tercero de la norma, sometiendo el examen de las razones del impugnante a
la discrecionalidad de la Sala de Casacin Penal de la Corte.
..
As, por caso, en pronunciamiento de marzo 10 de 1994, con ponencia del
Magistrado doctor Ddimo Pez Velandia, tuvo ocasin la Sala de sostener
que la conexidad, para los fines del recurso extraordinario de casacin,
deba entenderse

... siempre que se haya impugnado el fallo por el delito cuyo mximo
punitivo lo admite, o por lo menos, cuando se haya condenado por l al
recurrente as su cuestionamiento slo se relacione con los conexos (por ser
este aspecto solamente conocido en el escrito de demanda).

Afirmacin que sustent sobre estas dos explcitas razones:

408
... a).- En materia penal la responsabilidad es siempre individual y por
consiguiente la conexidad delictiva para efectos de viabilidad del recurso
extraordinario cuenta independientemente para cada procesado, y b).-
Porque de no ser as, se estara desconociendo el inters legtimo para
recurrir, en la medida en que no podra impugnar un procesado condenado
por el delito conexo cuyo mximo punitivo no admite la casacin a nombre
del coprocesado condenado por el delito cuya pena s la admite. (Casacin
No.11.081, febrero 24 de 1998. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).
(CSJ,. Cas. mar. 10/99 15424, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Casacin discrecional. Requisitos formales. La
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en varias
ocasiones ha sealado los requisitos formales que exige la ley para la
admisin del recurso de casacin discrecional. Tales son:

1.- Que se trate de un fallo de segunda instancia, el cual si fue proferido por
el tribunal debe ser por delito que tenga pena privativa de la libertad inferior
a seis aos, o no privativa de la libertad; y si lo fue por el circuito, basta esa
circunstancia, sin que sea necesario ningn otro requisito, es decir, no
importa ni el quantum punitivo ni la clase de pena.

2.- Que se interponga por escrito dentro de los 15 das siguientes a la ltima
notificacin de la sentencia de segunda instancia (art. 223 del C. de P.P.).

3.- Que exista legitimacin para recurrir, esto es, que slo puede ser
interpuesto por el procesado, su defensor, el Procurador o su Delegado (art.
218 ibidem, subrogado por la ley 81 de 1993, art. 35).

4.- Que se sustente en debida forma, a saber, que se precisen los motivos
para que se acepte, que no pueden ser otros que el desarrollo de la
jurisprudencia, bien sea para determinar el alcance interpretativo de alguna
disposicin o aclarar algn aspecto que jurisprudencialmente no ha sido
suficientemente desarrollado; o las razones para considerar que se han
vulnerado los derechos fundamentales (art. 218 inciso 3 del C.P.P.).
(Casacin del 1 de marzo de 1996). (CSJ,. Cas. may.6/99 15605, M.P.
Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Procedencia. Solo contra sentencias de segunda
instancia asi se trate de la casacin excepcional.1. El artculo 218 del
Cdigo de procedimiento penal es muy claro al sealar que el recurso
extraordinario de casacin procede contra sentencias de segunda instancia,
y ese no es un requisito que cambie por el hecho de que se invoque la
casacin excepcional, pues como es lgico para que se pueda pasar a la fase
extraordinaria del proceso es necesario que se haya agotado la ordinaria.

409
2. El procedimiento penal colombiano no tiene previsto el recurso de
casacin contra autos, y el artculo 437 ibidem establece que la peticin de
Hbeas Corpus se resuelve mediante auto interlocutorio, provedo que
cuando es de segunda instancia queda ejecutoriado el da en que se
suscribe, de manera que contra l no procede recurso alguno. (CSJ,. Cas.
abr.20/99 15446, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Lmites de la competencia funcional de la Corte.
La Sala no puede, sin desbordar los marcos propios de su limitada
competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuacin
procesal de quienes no interpusieron el recurso, o habindolo interpuesto,
les fue declarado desierto o improcedente por cualquier motivo, pues su
condicin de no recurrente excluye, en principio, la posibilidad de introducir
cualquier modificacin de su situacin jurdica en sede extraordinaria.

Una tal variacin, ha sido dicho por la Corte, solo es viable cuando adviene
como consecuencia necesaria de la decisin que se tome en la sentencia en
relacin con el procesado recurrente, bien sea de oficio o por virtud de la
demanda, en cuyo caso, por disposicin legal, la competencia de la Corte se
ampla para hacer extensivos los efectos del fallo a los no impugnantes (Cfr.
Casacin de sept.4/96. Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll). (CSJ,.
Cas. feb. 25/99 9998,M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Sustentacin del recurso excepcional. De esta
manera, el texto que contenga la alzada requiere de unas insustituibles
condiciones que le brinden a la Corte la aprehensin del conocimiento de lo
que realmente persigue el proponente, lo cual deber luego desarrollar en la
demanda en caso de ser concedido discrecionalmente el recurso
extraordinario.

Cuando lo propuesto por el censor es el desarrollo de la jurisprudencia,
deber entonces ligar a los trminos de la sentencia el punto especfico del
cual se espera el pronunciamiento de la Corte, as como las potsimas
razones que demarcan la imperiosa necesidad de aqul en pro de la
dinmica interpretativa de la fuente formal del derecho.

Ms si se trata de la proteccin de una garanta fundamental conculcada
con la emisin del fallo, el actor debe precisar a cules derechos
constitucionales alude y cmo stos resultaron en efecto desconocidos
dentro del trmite.

De no verse satisfecha esta carga, la Corte slo podra moverse en el terreno
de las suposiciones o las especulaciones, lo cual como se sabe no tiene
cabida en el recurso extraordinario, menos an en estos casos cuando para
acceder a l la Sala debe contar con tales elementos de juicio que justifiquen
410
la excepcin a las exigencias comunes que regulan su procedencia. (CSJ,.
Cas. mar. 11/98 13849, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Casacin excepcional. Competencia de admisin.
Procedencia solo por delitos. 1o.- Tratndose del recurso de casacin
excepcional contemplado en el inciso final del artculo 218 del Cdigo de
Procedimiento Penal, la competencia para admitirlo o no est adscrita a sta
Corporacin, de manera que el funcionario de instancia se deba haber
limitado a remitir el expediente sin ningn pronunciamiento de su parte,
pues al hacerlo incurri en la causal de nulidad prevista en el numeral 1o.
del artculo 304 del Cdigo de procedimiento Penal.

2. De otra parte, el recurso de casacin procede contra sentencias de
segunda instancia dictadas por delitos, no por contravenciones, tal como lo
establece el primer inciso de la norma anteriormente citada, de modo que
ese tipo de fallos no tienen recurso extraordinario. (CSJ,. Cas. dic. 16/98
15253, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Casacin excepcional. No es suficiente invocar los
propsitos de realizacin que apoya la ley. El hecho de que la casacin
discrecional se desvincule de los presupuestos objetivos contenidos en el
inciso 1o. del artculo 218, no le quita el carcter de recurso extraordinario,
pues seguir siendo eminentemente rogado (no una actuacin oficiosa de la
jurisdiccin) y sujeto a la exposicin sumaria inicial de una violacin
manifiesta de la ley.

De modo que no slo deben invocarse los dos nicos propsitos de
realizacin que apoya la ley, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia y la
proteccin de derechos fundamentales, sino que tambin debe presentarse
verosmilmente la necesidad de uno o de ambos fines. As, el actor deber
argumentar sobre la ausencia de definiciones jurisprudenciales, en relacin
con uno o varios de los temas discutidos en el proceso; o tambin indicar
demostrativamente que en el curso del mismo hubo infracciones graves a los
derechos fundamentales que debieron garantizarse en el mismo, desde
luego con la suficiente individualizacin de los que se estiman violados y las
conductas de la judicatura que a ello contribuyeron. (CSJ,. Cas. nov. 4/98
14481, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Casacin excepcional. Cabe contra providencias
de segunda instancia proferidas por jueces del circuito. La casacin
excepcional procede contra los fallos de segunda instancia dictados por un
Tribunal Superior de Distrito Judicial, el Penal Militar y el Nacional, por
delitos que tengan sealada pena privativa de la libertad inferior a seis
aos, o como en el presente caso, los proferidos as mismo en segunda
instancia por un Juzgado Penal del Circuito.

411

Dentro de los quince das siguientes a la ltima notificacin de la sentencia,
se debe interponer el recurso y sustentar el motivo que determine la
viabilidad de la admisin, sea para procurar el desarrollo de la
jurisprudencia o la garanta de un derecho fundamental violado en las
instancias. (CSJ,. Cas. jun. 25/98 13695, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Casacin excepcional. Procedencia. De
conformidad con el inciso tercero del artculo 218 del Cdigo de
Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casacin puede ser
interpuesto por el Procurador, su Delegado, o el defensor, contra aquellas
sentencias de segundo grado que, por la pena imponible o el rgano que la
profiri, no admiten el ejercicio del instituto por la va ordinaria, debiendo
fundarse en los dos nicos motivos de procedencia legalmente establecidos:
el desarrollo de la jurisprudencia o en proteccin de los derechos
constitucionales fundamentales. (CSJ,. Cas. sep. 30/97 12913, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- La ley que rige la posibilidad de recurrir es
aquella bajo cuyo imperio fue pronunciada la sentencia. ...la
posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es
consecuencia de la sentencia misma, debe regularse segn la ley bajo cuyo
imperio fue pronunciada. Por tanto, las disposiciones de la ley vigente en el
tiempo en que fue dada la sentencia, son las que determinan si cabe contra
ella oposicin, apelacin, reforma, recurso de casacin, etc. De este principio
se deriva la consecuencia de que una ley posterior no puede suprimir a la
parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o Casacin de las sentencias,
cuando este derecho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que
el fallo fue dictado (Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1964, Tomo
II, pg.671).

Para la Sala, sta es la tesis que debe ser acogida, porque de un lado afirma
la aplicacin inmediata de las normas de procedimiento, que es la tendencia
mayoritaria de la doctrina, y de otro, protege los derechos ya adquiridos por
los sujetos procesales, dndole una aplicacin ultraactiva a la norma que los
consagraba. (CSJ,. Cas. abr. 29/97 10239, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Condiciones de la sustentacin de la casacin
excepcional. La casacin excepcional procede contra los fallos de segunda
instancia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el Tribunal
Superior Militar u otro especial, por delitos que no superen el nivel punitivo
establecido para la casacin regular, al igual que frente a sentencias de
segundo grado proferidas por los Juzgados Penales del Circuito........

Las garantas estn constituidas, en general, como facultades que permiten
disfrutar, ejercer o amparar el derecho respectivo. De ah que cuando se
412
escoja esa va, es indispensable especificar no slo el derecho fundamental
violado, sino especficamente el medio que lo protege o garantiza y la
irregularidad o forma como fue desconocido, atropellado o vulnerado. As se
ha de indicar, al menos en forma sucinta, en qu consisti la violacin y su
incidencia negativa contra la garanta, que lleve al desmedro o a la
imposibilidad de gozar o ejercer el derecho fundamental.

Con relacin al desarrollo de la jurisprudencia, la corporacin ha reiterado
que es deber del impugnante indicar si pretende fijar el alcance
interpretativo de un precepto, la unificacin de posiciones dismiles de la
Corte, el pronunciamiento sobre un punto concreto no desarrollado
jurisprudencialmente o la actualizacin de la doctrina de conformidad con
nuevas realidades fcticas y jurdicas, adems de la incidencia
trascendente que el pronunciamiento tendra frente al caso concreto. (CSJ,.
Cas. feb. /2000 15901, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Casacin excepcional. Legitimacin para
interponerla.1. Conforme con lo normado en el inc. 3 del Art. 218 del C.
de P. Penal, vigente para la poca en que se formul la presente solicitud,
slo se hallaban facultados para interponer la casacin discrecional el
Procurador, su Delegado y el defensor del procesado -hoy lo puede hacer
cualquier sujeto procesal al tenor de lo previsto en el Art. 1 de la Ley 553
del 13 de enero del presente ao que reform la casacin, se aclara- contra
las sentencias de segunda instancia en relacin con las cuales no procede la
impugnacin extraordinaria por la va directa o comn, bien por el quantum
de la pena privativa de la libertad imponible para el delito por el que se
procede, ora por el rgano que la profiri, y por los motivos por los que
nicamente la Corte puede admitirla.....

Tambin se tiene establecido que el impugnante debe indicar si el
pronunciamiento que solicita de la Sala es necesario para el desarrollo de la
jurisprudencia o la garanta de los derechos fundamentales; ha dicho la
Corte que si el fundamento de la peticin se finca en la denuncia de haberse
conculcado un derecho fundamental, le corresponde al opugnador identificar
como tal la garanta objeto del supuesto quebranto, y sealar
especficamente en qu consiste la violacin argida dentro del respectivo
proceso. (CSJ,. Cas. may. 22/2000 15672, M.P. Jorge Anibal Gmez
Gallego).

ART. 206.- Fines de la casacin. La casacin debe tener por fines la
efectividad del derecho material y de las garantas debidas a las
personas que intervienen en la actuacin penal, la unificacin de la
jurisprudencia nacional y adems la reparacin de los agravios
inferidos a las partes con la sentencia demandada.

413
JURISPRUDENCIA.- No es una tercera instancia. La casacin, definida
por el legislador como un recurso extraordinario y excepcional, tiene dos
funciones primordiales: la de unificar la jurisprudencia nacional, y la de
proveer la realizacin del derecho objetivo, funcin que se ha denominado
nomofilctica o de proteccin de la ley. En cumplimiento de esta ltima, el
tribunal de casacin no puede entrar directamente a conocer el fondo de la
controversia, pues, en principio, slo est facultado para examinar si la
sentencia, objeto de recurso, desconoce las normas de derecho sustancial
que se dicen transgredidas, bien por infraccin directa, aplicacin indebida o
interpretacin errnea. El recurso extraordinario de casacin no es una
instancia adicional, tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia, y no
del caso concreto que le dio origen. Por consiguiente, slo cuando el tribunal
de casacin ha encontrado que, evidentemente, el juez de instancia incurri
en un error de aplicacin, apreciacin o interpretacin de la norma
sustancial que se alega, y casa la sentencia, podr pronunciarse sobre el
caso concreto, actuando ya no como tribunal de casacin sino como juez de
instancia. La razn, la necesidad de un pronunciamiento que reemplace el
que se ha casado. (C.Ctnal., Sent. jul 2/98 T-321, M.P. Alfredo Beltrn).

JURISPRUDENCIA.- La casacin es un juicio de validez. Esto sustenta
excepcionalmente el inters para recurrir sin que medie la
apelacin. La Corte ha considerado reiteradamente que, de modo general,
la no interposicin y sustentacin debidas del recurso de apelacin respecto
de la sentencia de primer grado, sera seal de conformidad del sujeto
procesal con el contenido de tal providencia, razn por la cual carece de
inters jurdico para recurrir y no podra invocar a ltima hora un agravio
supuestamente inferido por el fallo de segunda instancia, con el fin de
legitimarse en casacin, pues en razn del delimitado mbito funcional y
material del fallo de segundo grado, ste no tocada la situacin de quien no
impugn (cfr. autos de 9 de agosto de 1995; 5 de septiembre de 1996 y II de
marzo de 1997, entre otros).

De igual manera, la Sala ha sostenido que el Ministerio Pblico no est
exento del deber de apelar el fallo de primera instancia, si aspira a tomar
legitimidad en un eventual recurso extraordinario de casacin, pues el
inters general que representa o su reconocida condicin de imparcialidad
no trastornan la calidad de sujeto procesal que debe actuar en igualdad de
condiciones respecto de los dems, sin privilegios que no hayan sido
reconocidos por la propia ley para fines de mayor justicia (auto de 2 de junio
de 1998. M. P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

Sin embargo, desde la primera decisin en la que se hizo la afirmacin
general de la carencia de inters para acudir en casacin, si no se agotaba
la apelacin, la jurisprudencia ha establecido salvedades acordes con la
sistemtica del ordenamiento jurdico y la coherencia de los valores
involucrados en el mismo. As, aunque no se haya interpuesto el recurso de
414
apelacin, el sujeto procesal podr acudir en casacin si aparece que
arbitrariamente se le impidi el ejercicio del recurso de instancia; o cuando
su situacin de todas maneras resulta afectada por la decisin de segundo
grado que se produce por la impugnacin de otros o por obedecer a
imprescindibles razones vinculantes; o tambin si se surte el grado
jurisdiccional de la consulta, cualquiera sea el contenido gravoso del fallo; y,
finalmente, cuando el sujeto procesal se proponga la nulidad por la va
extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues la
aceptacin del contenido material del fallo, revelada a travs del silencio de
parte, slo resulta vlida si el procedimiento que lo sustenta es legtimo, y en
la circunstancia de ser la casacin en nuestro medio, fundamentalmente un
juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artculo 219 y
228 del estatuto procesal (Auto 11 de febrero de 1999. M. R Fernando
Arboleda Ripoll). (CSJ,. Cas. feb. 24/2000 10809, M.P. Jorge Anibal Gmez
Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La finalidad de unificacin jurisprudencial.
Ahora bien: dentro de una recta comprensin de los precisos fines hacia los
cuales apunta la extensin de la casacin a eventos que de otro modo
quedaran excluidos, y cuya deformacin por exceso o por defecto
desnaturalizara el instituto, ora convirtiendo en ordinario lo que por
ministerio de la ley se consagra de naturaleza extraordinaria, si no
sacrificando -a contrario- los derechos que le dan razn de ser dentro del
ordenamiento positivo, ser de esperar que cuando el escrito de
impugnacin aduzca la necesidad de un pronunciamiento que fije con
criterio de autoridad el alcance de una norma o tienda a la sana
interpretacin de doctrinas encontradas, as expresamente se indique, caso
en el cual ser precisa la identificacin ntida del tema cuyo desarrollo se
impetra, dando breve pero claramente las razones que suscitan la
intervencin de la Corte, teniendo en cuenta que la finalidad que justifica la
excepcional extensin del alcance de una norma deber ser aquella que
conduzca a su utilidad como criterio orientador o auxiliar de la actividad
judicial, segn funcin que a la jurisprudencia otorga el artculo 230 de la
Constitucin Nacional (219 el C. de P.P.).

Siendo ello as, carecer de sentido entrar simplemente a reiterar criterios
ampliamente conocidos o a fijar alcances que ya en ocasiones precedentes
han sido debidamente sealados, pues no se trata de instaurar una tercera
instancia para que a travs de ella entre la Corte a corregir las
discrepancias que pueda tener un funcionario frente a la doctrina
jurisprudencial mayoritaria, cuando por expreso mandato de la norma
superior en cita (artculo 230), la actividad del juez solamente est ceida al
precepto de la ley, quedando la jurisprudencia, al lado de la equidad, los
principios generales del derecho y la doctrina, solo como criterios auxiliares
de la actividad judicial.

415
Tendr entonces alcance el nuevo precepto procesal que la defensa invoca,
para darle cabida a una orientacin doctrinal cuando ella falte, o para
permitir por esta va la unificacin de la jurisprudencia, siempre que
existiendo en este caso pronunciamiento sobre un tema, ellos resulten
insuficientes, vacilantes, incompletos o contradictorios.

En el segundo caso, cuando de la efectividad de un derecho se trate, ser
precisa su identificacin, constituyendo en este caso carga para el
impugnante la de entrar a fijar su alcance como garanta fundamental, lo
mismo que la de vincular su violacin con las actuaciones del respectivo
proceso.

b) Y por ltimo: la necesidad de que por parte del funcionario ad-quem se
haga junto con el fundado escrito de impugnacin la remisin en originales
del respectivo expediente, pues sin l resultara imposible cotejar el lleno de
los requisitos hasta aqu enunciados, a fin de calificar la pertinencia del
medio impugnativo frente a las razones que por va de excepcin lo
justifican.

...Conveniente se muestra clarificar al caso que los fines ltimos de la
casacin no han sufrido con esta novedosa posibilidad propuesta cambio o
desviaciones, y que tratndose de una impugnacin extraordinaria, su
orientacin inequvoca y exclusiva apunta a la efectividad del derecho
material y de las garantas debidas a las personas que intervienen en la
actuacin penal, la reparacin de los agravios inferidos a las partes en la
sentencia recurrida y la unificacin de la jurisprudencia nacional. (CSJ,.
Cas. oct. 28/92 7897, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).


ART. 207.- Causales. En materia penal la casacin procede por los
siguientes motivos:

1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho
sustancial.

Si la violacin de la norma sustancial proviene de error de hecho o
de derecho en la apreciacin de determinada prueba, es necesario
que as lo alegue el demandante.

2. Cuando la sentencia no est en consonancia con los cargos
formulados en la resolucin de acusacin.

3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de
nulidad.


416
JURISPRUDENCIA.- Causal primera. Violacin mediata de la ley.La
vulneracin mediata de la norma sustancial acontece por error de derecho o
de hecho. Este puede consistir en falso juicio de existencia (suponer o
ignorar una prueba) o en falso juicio de identidad (distorsionar el contenido
fctico de la prueba). Aqul est conformado por falso juicio de legalidad
(violacin de los preceptos que regulan la aduccin de la prueba) o por falso
juicio de conviccin (no otorgarle a la prueba el valor establecido por la ley).
Tanto el error de hecho como el de derecho llevan a la aplicacin indebida o
a la falta de aplicacin de la ley sustancial.

Tanto el error de derecho como el de hecho llevan a que el juez incurra en un
yerro de seleccin de la norma aplicable al caso concreto; sin embargo, el
recurrente habla genricamente de la violacin de un precepto sustancial y
enumera algunos artculos del ordenamiento procesal penal, sin mencionar
si el juzgador err al aplicar indebidamente la norma o al no aplicarla. O
sea, el cargo fue formulado de manera incompleta. (CSJ,. Cas. feb. 10/99
13650, M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Error de hecho. Falso juicio de existencia y
legalidad. Pues bien; desde el punto de vista de la tcnica casacional, si el
libelista pretende censurar una prueba por considerar que se obtuvo con
desconocimiento de los requisitos formales, su alegacin es pertinente
hacerla de manera separada y con estribo en el error de derecho por falso
juicio de legalidad, a efectos de que la prueba no sea tenida en cuenta. Esa
indebida mezcla de irregularidades le restan claridad al libelo, lo que cobra
mayor fuerza con la cita de normas que en nada se relacionan con el yerro
enunciado.

...El error de hecho por falso juicio de existencia, resulta viable invocarlo
cuando quiera que la prueba que se seala como omitida no solamente no
fue tenida en cuenta por el fallador en su anlisis, sino que por lo que ella
demostraba, resultaba tan trascendente en el resultado del fallo, que otra
hubiera sido la decisin tomada en la sentencia objeto de ataque. (CSJ,.
Cas. feb. 4/99 10168, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- La incompetencia del juez por aplicacin
indebida se formula por la causal tercera pero con la tcnica de la
primera. El cargo propuesto no est llamado a prosperar, pues no slo
est inapropiadamente formulado, sino indemostrado, como lo concepta el
Procurador Delegado.

En efecto, se aduce con fundamento en la causal tercera del artculo 220 del
C. de P. P, por haberse proferido sentencia en un proceso viciado de nulidad,
por falta de competencia del funcionario judicial, en razn a que el reato que
se tipifica no es el de tentativa de homicidio, sino el de lesiones personales,
cuyo conocimiento corresponde al Juez Penal Municipal.
417

Como se observa, el cargo se enuncia, directamente, por nulidad por falta de
competencia, aunque es claro que sta deviene como consecuencia del error
en el proceso de adecuacin tpica del comportamiento, pero de todos modos
se desarrolla por ste ltimo, lo que permite a la Sala pronunciarse sobre el
mismo.

Cuando el fallador incurre en tal clase de desatino, esto es, cuando califica
el hecho con el nombre que corresponde a otro gnero delictivo, se est en
presencia de un vicio in iudicando que, por excepcin, se debe proponer por
la causal tercera, pues si se corrigiera con fundamento en la primera ,
dictando el fallo de sustitucin, se generara un nuevo desacierto, al no
quedar la sentencia en consonancia con los cargos formulados en la
resolucin de acusacin. As mismo, aunque la falla se aduce por la causal
de nulidad debe desarrollarse conforme a la tcnica que gobierna la
primera, debindose precisar la forma de violacin de la ley sustancial, si
directa o indirecta, y en este ltimo evento, la clase de error cometido, si de
hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determin, si de existencia,
identidad, legalidad o conviccin y, adems, su incidencia en las
conclusiones del fallo. (CSJ,. Cas. mar. 1/99 10371, M.P. Jorge Crdoba
Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Errnea denominacin del tipo. Debe tratarse por
la causal tercera. b) Si lo que quera decir era que ante la equivocacin en
la calificacin la consecuencia era la absolucin, es oportuno recordar que en
forma pacfica, reiterada y unnime, la Corte ha sealado que el error en la
denominacin jurdica no puede subsanarse de manera diferente a la
nulidad, pues es un despropsito pretender que la ley ha consagrado como
una de las formas para lograr la absolucin, demostrar que se es
responsable de un delito diferente al imputado en la calificacin. Adems,
no puede olvidarse que no siempre es error del instructor, pues puede
suceder que las pruebas practicadas en el juicio lleven a esa
situacin.(CSJ,. Cas. ene. 20/99 10807, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Las divergencias con el fallador sobre el valor de
los medios de prueba no originan error demandable en casacin. Es
al juez a quien corresponde determinar el valor de los medios de conviccin,
de conformidad con las reglas de la lgica, la ciencia y la experiencia y si su
conclusin, que viene acompaada de la doble presuncin de acierto y
legalidad, no coincide con lo planteado por el defensor, no puede derivarse
de all suficiente razn para endilgarle haber incurrido en error demandable
en casacin. (CSJ,. Cas. feb. 2/99 12783, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Prueba indiciaria en casacin. El error sobre la
inferencia constituye falso juicio de identidad. ...Por eso se ha
precisado que en materia de casacin, depende de si el ataque al fallo recae
418
sobre este medio como hecho indicador, lo cual supone censurar las pruebas
que lo sustentan, caso en el cual debe hacerse a travs de la proposicin de
errores de hecho y de derecho en los distintos falsos juicios que admiten, o
si por el contrario es la inferencia el objeto del reparo, siendo lo pertinente
entonces acudir al error de hecho pero por falso juicio de identidad... (CSJ,.
Cas. ene. 20/99 11756, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Requisitos para la demostracin de la violacin
indirecta de la ley. Adems de faltar a la obligacin de identificar la
naturaleza del error cometido, el actor omite demostrar su existencia e
incidencia en las conclusiones del fallo, anlisis sin los cuales la formulacin
del reparo resulta formal y sustancialmente incompleta. La determinacin
del error, la acreditacin de su existencia y la demostracin de su
trascendencia, constituyen pasos obligados en el proceso de
fundamentacin de la censura en sede casacional, siendo por tanto su
anlisis necesario para la admisin del libelo. (CSJ,. Cas. oct. 29/98
12519, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Causal tercera. Tcnica de casacin.Es que, como
ha sido acordado por la jurisprudencia, en tratndose de demostrar la
causal de nulidad, cuando ella se funda en irregularidades sustanciales que
afectan el debido proceso, o la violacin del derecho de defensa, no basta
con mencionar que la actuacin cumplida, y en la cual se dict el fallo objeto
de ataque, contiene una irregularidad; es imperativo para quien acude a
esta clase de planteamiento, poner en evidencia ante la Corte, con examen
del trmite realmente observado, cmo est configurada, cules son sus
contornos; pero, principalmente, su trascendencia; precisando cmo es el
procedimiento correcto, y en qu aspecto result desconocido o modificado a
consecuencia de la incorreccin que se dice se ha presentado. Si de lo que se
trata es de apoyar la demanda en la violacin del derecho de defensa, as
mismo se ha dicho, es carga para el impugnante demostrar, igualmente con
referencia al procedimiento observado, cmo la irregular actuacin le priv
de efectivas oportunidades de defensa, con indicacin, en relacin a este
ltimo aspecto, de las actuaciones que de haber sido llevadas a cabo
habran reportado consecuencias favorables al reo. (CSJ,. Cas. jun. 25/98
9822, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Hiptesis para el alegato de la violacin del
principio del indubio pro reo. Es entendido que quien pretenda
establecer en casacin que el juzgador dej de resolver la duda a favor del
procesado, por cuanto arrib a la certeza sobre su responsabilidad penal, o
sobre la tipicidad, antijuridicidad y punibilidad del hecho, cuando en
realidad subsista incertidumbre, en lo cual incurri por incorrecta
apreciacin, escindida o discorde con las reglas de la sana crtica, de
determinada o determinadas pruebas, con trascendencia sobre el fallo,
podr atacar ste por el segundo aparte de la causal primera, violacin
419
indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en su modalidad de falso
juicio de identidad; o falso juicio de existencia, si lo que hizo para caer en tal
yerro fue ignorar la prueba vlidamente acopiada o imaginar una de tal
connotacin.

Por el contrario, para mencionar otra hiptesis, si el fallador reconoci la
existencia de duda sobre alguno de los factores acerca de los cuales debe
tener certeza para poder proferir sentencia condenatoria y sin embargo la
impuso, sin mediar cuestionamiento alguno sobre la apreciacin probatoria,
la impugnacin ha de formularse, tambin por la causal primera, pero por
violacin directa de la ley sustancial que obliga a absolver toda duda a favor
del acusado (artculo 445 C. de P. P.). (CSJ,. Cas. feb. 10/98 10874, M.P.
Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Causal tercera. Tcnica de casacin. En efecto, en
lo que atae al cargo de nulidad, la Corte ha insistido en que la causal
tercera de casacin no es de libre postulacin, pues dada la naturaleza y
especialidad del recurso extraordinario, no escapa a las exigencias tcnicas
que lo gobiernan. Por tanto, cuando se trata de esta causal, no solo el
recurrente est en la obligacin de sealar la clase de nulidad invocada,
sino que debe precisar, con logicidad y orden, los fundamentos y la
trascendencia del yerro in procedendo alegado.

Conforme a estas ineludibles premisas, debe tenerse en cuenta que si el
error denunciado atae a la violacin del debido proceso, como ocurre en
este caso, se impone establecer la demostrada existencia de una
irregularidad sustancial que altere su estructura, es decir, que vulnere las
bases fundamentales de la instruccin o el juzgamiento, como la no
vinculacin del procesado, la pretermisin de la etapa probatoria del juicio,
etc.

Y si de violacin del derecho de defensa se trata, el recurrente tiene el deber
de precisar tanto la actuacin procesal que estima lesiva como la respectiva
norma transgredida, para posteriormente demostrar cmo esa violacin
incidi adversamente sobre las garantas constitucionales y legales del
procesado. (CSJ,. Cas. feb. 12/98 12997, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Contenido del principio de
congruencia. Lo anterior no significa que el fiscal no pueda cambiar su
posicin jurdica con relacin a la acusacin, pero si es desfavorable al
procesado, no podra hacer ninguna peticin en tal sentido, pues si la hace
no podr ser atendida por el juez. Si es favorable deber pedir la absolucin
o la atenuacin de la responsabilidad, segn el caso, como cualquier otro
sujeto procesal, pero no podr trocar la acusacin, ni impetrar al juez que lo
haga, pues ste tambin, en el actual esquema procesal, carece de esa
atribucin.
420

Como consecuencia, la sentencia se limitar a resolver los cargos contenidos
en la resolucin de acusacin, debiendo, por ende, ser congruente con la
misma, sin que pueda introducir hechos no comprendidos en ella, ni cambiar
la denominacin jurdica, ni deducir agravantes, ni suprimir atenuantes, ni
en general hacer ms gravosa la situacin del enjuiciado, como lo ha
sostenido la Sala.

La intangibilildad de la resolucin de acusacin, entendida en el sentido de
que en la etapa de juzgamiento ni el fiscal ni el juez tienen competencia para
variar o adicionar la imputacin, no obsta para que ste, al resolver a travs
de la sentencia los cargos formulados, no pueda atemperar la
responsabilidad, pues si puede absolver con mayor razn podr actuar en
tal sentido. Pero para evitar que se rompa la congruencia, no podr
desconocer la denominacin jurdica imputada, debiendo mantenerse la
identidad del gnero delictivo, ni podr, desde luego, hacer ms gravosa la
situacin del enjuiciado. (CSJ,. Cas. jun. 10/98 9830, M.P. Jorge E.
Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. El marco del juicio se limita por
la resolucin de acusacin.En efecto la resolucin de acusacin es el
pliego concreto y completo de cargos precisados tanto fctica como
jurdicamente, que se hacen al procesado para que frente a ellos ejerza el
derecho de defensa. Pero para que tal derecho tenga cabal operancia, el
acusado debe tener certeza sobre las imputaciones hechas, motivo por el
cual no se le puede responsabilizar en la sentencia por circunstancias de
agravacin no deducidas en el calificatorio.

Ha dicho al respecto la Sala: "El marco dentro del cual se debe desarrollar el
juicio est determinado por la resolucin acusatoria, en donde el Estado por
conducto del fiscal le indica al acriminado cules son los cargos que le
formula, para que l pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no
va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas".

El debate que en la fase sumarial fue amplio se circunscribir a los precisos
cargos contenidos en tal decisin. Como consecuencia, la sentencia se
limitar a resolverlos, debiendo, por ende, ser congruente con la misma, "sin
que pueda introducir hechos no comprendidos en ella, ni cambiar la
denominacin jurdica, ni deducir agravantes, ni suprimir atenuantes, ni
hacer ms gravosa la situacin del enjuiciado"."...

Desde luego, es preciso aclarar que cuando el cargo se imputa, clara e
indubitablemente, en el pliego acusatorio, pero por inadvertencia se omite
mencionar el precepto que lo describe, no se rompe la armona que debe
existir entre l y la sentencia, pues ello implicara sacrificar la sustancia por
el simple formalismo y lo esencial por lo adjetivo. De ah que se estime
421
conveniente, pero no necesario, la mencin del artculo, pargrafo o inciso
contentivo de la agravante especfica y de la agravante genrica no
objetiva. (CSJ,. Cas. jun. 17/98 9756, M.P. Jorge Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- La deduccin de causales agravantes genricas
no objetivas no previstas en la resolucin de acusacin verifica la
causal segunda. Al respecto la Sala considera que al libelista le asiste la
razn, pues la resolucin de acusacin es el pliego concreto y completo de
cargos, precisados tanto fctica como jurdicamente, que se hacen al
procesado para que frente a ellos ejerza el derecho de defensa. Pero para
que tal garanta tenga cabal operancia, el acusado debe tener certeza sobre
las imputaciones hechas, motivo por el cual no se le puede responsabilizar
en la sentencia por circunstancias agravantes no deducidas en el
calificatorio...

..En consecuencia, al deducirse en el fallo censurado agravantes genricas
no objetivas, no imputadas en la resolucin de acusacin, se rompi la
congruencia, por lo cual se impone casar parcialmente la sentencia, para
suprimir las agravantes del art. 66.1.3 del C. Penal, y ajustar la pena
correspondiente. (CSJ,. Cas. jul. 23/98 9857, M.P. Jorge E. Crdoba
Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Cabe sealar que la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en algunas providencias, de
las cuales se pueden citar, entre otras, las siguientes : sentencia radicada
bajo el nmero 9117, del 2 de agosto de 1995 ; sentencia radicada bajo el
nmero 9756, del 17 de junio de 1998, ha manifestado que en la sentencia
no se pueden introducir hechos no comprendidos en la resolucin de
acusacin, ni agravantes, ni, en fin, hacer, de alguna manera, ms gravosa
la situacin del procesado, y, cuando alguno de estos eventos ha sucedido,
ha casado la sentencia recurrida, lo cual est acorde con lo dispuesto en los
artculos 29 y 229 de la Constitucin. (C.Ctnal., Sent. oct 1/98 C-541, M.P.
Alfredo Beltrn Sierra).

JURISPRUDENCIA.- Causal primera. Dictamen pericial. En cuanto al
alcance del dictamen, es decir, la apreciacin que del mismo hizo el
juzgador, ha debido el actor presentar la censura en forma clara y precisa
por la va de la causal 1o. de casacin, pues en la forma como lo hizo,
solicitando la invalidacin parcial del fallo para obtener una reduccin en el
monto de los perjuicios, como lo advierte la Delegada, crea "tal caos e
incertidumbre que no permite establecer cul es el camino y el tema
propuesto al juez de casacin quien, por tales razones, se ve imposibilitado
para escoger cualquiera de ellos pues rompera su neutralidad pasando a
ocupar el puesto del casacionista. (CSJ,. Cas. sep. 25/97 9241, M.P.
Didimo Paez Velandia).

422
JURISPRUDENCIA.- Causal primera. Segundo cuerpo. Errores de
hecho y de derecho.Teniendo presente tal premisa, no debe olvidarse
entonces que el quebranto indirecto puede tener como gnesis errores de
hecho o de derecho. Los primeros se generan por falsos juicios de existencia
(por suposicin u omisin de la prueba) y de identidad (cuando se tergiversa
o distorsiona su contenido fctico). Los segundos, por falsos juicios de
conviccin (desconocimiento de las reglas que tarifan la fuerza persuasiva
de la prueba) y de legalidad (cuando han sido practicadas o incorporadas al
proceso con vulneracin de las normas que condicionan su validez). (CSJ,.
Cas. jul. 2/97 12755, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Error en la calificacin jurdica. Si compromete
el nomen iuris se tramita por la causal tercera, en caso contrario la
primera. "Cuando el Juez, al dictar sentencia, se equivoca en la calificacin
jurdica de los hechos precitados en la acusacin, por que adeca la
conducta investigada dentro de un tipo penal distinto del que la describe, la
causal aducible en casacin depender de la naturaleza del yerro. Si
compromete el nomeniuris, entendido por tal la denominacin genrica bajo
la cual se agrupan distintos tipos penales dentro de un mismo Captulo de la
Parte Especial del Cdigo Penal, la causal alegable ser la tercera. Pero si el
nomeniuris se mantiene dentro del gnero, la causal que debe invocarse
ser la primera. (CSJ,. Cas. feb. 18/97 11768, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Indubio pro reo en casacin.Sobre estos principios
descansa precisamente la jurisprudencia de la Corte a la cual alude el
Procurador Delegado en su concepto, relativa a la forma como debe ser
atacada en sede extraordinaria la infraccin del principio in dubio pro reo,
doctrina que puede sintetizarse de la siguiente manera: Ser violacin
directa, si el juzgador reconoce en el fallo que existe duda probatoria sobre
la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, y sin embargo
condena; ser indirecta, si, por el contrario, niega su presencia, existiendo, y
en consecuencia condena, o si la admite, inexistiendo, y absuelve. (CSJ,.
Cas. sep. 25/97 10072, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Ataque de la prueba indiciaria. Es oportuno
recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que cuando se trata
de demandar la prueba indiciaria en sede de casacin, tal propsito debe
cumplirse o cuestionando la prueba del hecho indicador o atacando la
inferencia lgica. En la primera fase los errores pueden ser de hecho o de
derecho, debindose sealar los falsos juicios que los determinaron. La
segunda slo puede ser censurada por error de hecho por falso juicio de
identidad, por tergiversacin o distorsin del curso lgico de la inferencia, al
no poderse deducir el hecho indicado del indicador, sino violentando los
principios lgicos o las reglas de la experiencia. (CSJ,. Cas. oct. 15/97
9885, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).
423

JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. El Cdigo de Procedimiento penal
establece que la sentencia debe ser consonante con la resolucin de
acusacin, y ello significa que el Juzgador debe limitarse a resolver los
cargos formulados en el auto enjuiciatorio, absolviendo o condenando,
pudiendo en ste ltimo evento reconocer las circunstancias favorables al
procesado que encuentre probadas.

La resolucin de acusacin marca el mbito y los temas a los cuales debe
referirse la sentencia, de modo que el juez no puede por su propia iniciativa
agregar cargos o dejar de resolver alguno de ellos, pues si lo hace incurre en
violacin del debido proceso que debe ser subsanada invalidando el fallo
incongruente y dictando uno de reemplazo que se ajuste al pliego de
cargos. (CSJ,. Cas. jul. 15/97 12494, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Tcnica. La falta de consonancia
entre la sentencia y la resolucin de acusacin es un error que afecta el
debido proceso, situacin prevista por el legislador como causal de casacin
en el numeral 2 del artculo 220 del Cdigo de Procedimiento Penal. Esta
irregularidad se subsana casando el fallo y dictando el de reemplazo.

Cuando se invoca esta causal, su demostracin debe hacerse mediante
confrontacin de la resolucin de acusacin con la sentencia, con el fin de
verificar si se ha condenado por cargos no previstos en sta, o si se han
dejado de resolver aquellos expresamente formulados. Este error in
procedendo implica comprobar ante la Corte una condena que no
corresponde a la realidad fctica y jurdica tenida en cuenta en la
acusacin, de manera que se ponga en evidencia que el fallo desbord
aqulla. (CSJ,. Cas. abr. 3/2000 14607, M.P. Alvaro Orlando Prez
Pinzn).

JURISPRUDENCIA.- No puede confundirse la legalidad de la prueba
con la legalidad del procedimiento. Aquella se alega como violacin
indirecta. En efecto, de entrada se advierte que el censor equivoc la
causal para atacar la legalidad de la inspeccin judicial practicada en el
juicio, pues considera que la misma adolece de nulidad y que, por lo mismo,
la sentencia se dict en un juicio viciado de nulidad, en cuanto el defensor
de confianza ni ningn otro abogado particip en ella.

Al respecto la Sala observa que si el reproche estaba dirigido a cuestionar la
validez de la mentada diligencia, el ataque debi plantearse por los linderos
de la causal primera, cuerpo segundo, por violacin indirecta de la ley
sustancial, por error de derecho generado en un falso juicio de legalidad, por
tratarse de un error in iudicando que conlleva la inexistencia de la diligencia
y no de un vicio in procedendo que socave la estructura de la actuacin.

424
Como lo ha sostenido la Sala, no se debe confundir la ilegalidad de la
prueba con la ilegalidad del proceso, dndoles el mismo tratamiento, pues
se trata de dos vicios distintos, el uno de juicio y el otro de procedimiento,
atacables por causales diferentes....

En cambio, la nulidad vicia de ilegalidad el proceso y, por lo tanto, la
sentencia, trasciende a toda la actuacin, desde que se present la causal,
de modo que la nica alternativa es invalidar el proceso o si la nulidad
afecta exclusivamente la sentencia impugnada, casar el fallo y dictar el
reemplazo. (CSJ,. Cas. may. 22/2000 15340, M.P. Jorge E. Crdoba
Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Causal primera. Cuerpo segundo. Errores de
apreciacin probatoria. En relacin con los errores de apreciacin
probatoria a que se refiere la causal primera de casacin, cuerpo segundo,
la doctrina de esta Corte tiene establecido que pueden ser de hecho o de
derecho:

Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar
materialmente el medio, sea porque omite apreciar una prueba que obra en
el proceso o porque la supone existente sin estarlo (falsos juicios de
existencia), o cuando al fijar su contenido la tergiversa, distorsiona, cercena
o adiciona en su expresin fctica, hacindole producir efectos que
objetivamente no se desprenden de ella (falsos juicios de identidad), o, en
tercer trmino, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, al
asignarle su mrito persuasivo transgrede los principios que orientan la
lgica, la ciencia, la experiencia o el sentido comn, es decir las reglas de la
sana crtica como mtodo legalmente establecido para la valoracin
probatoria.

Los segundos, tienen lugar cuando el sentenciador admite como prueba y le
confiere mrito a un medio aportado al proceso sin el cumplimiento de las
formalidades legales para su aduccin (falso juicio de legalidad); o cuando a
la prueba no se le otorga el mrito preestablecido en la ley o se le asigna uno
diverso al que aquella le atribuye, falso juicio de conviccin, actualmente de
muy restringido alcance por haber desaparecido del sistema procesal la
tarifa legal como mtodo de apreciacin. (CSJ,. Cas. jun. 20/2000 14514,
M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Tcnica de casacin para los dos cuerpos de la
causal primera. En general, y frente a la demanda que se examina,
cuando el casacionista se basa en la causal primera de casacin, cuerpo
primero, es decir, violacin directa de la ley sustancial, fundamentalmente le
corresponde:

425
2.1. Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en
error por falta de aplicacin (exclusin evidente o infraccin directa), por
aplicacin indebida (falso juicio de seleccin) o por interpretacin errnea
(sobre la existencia material sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de
la ley sustancial.

2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la
apreciacin que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera
absoluta con la declaracin de los hechos vertida por ste.

2.3. Realizar un estudio puramente jurdico de la sentencia.

2.4. Si como consecuencia de la errnea interpretacin de la ley, sta se
deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusacin hacia
una de estas dos hiptesis y no hacia la interpretacin equivocada de la ley
pues lo importante, en ltimas, es la decisin tomada por el juez: no aplicar
la norma o aplicarla indebidamente.

2.5. Si predica aplicacin indebida de una norma, tiene que precisar la
norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser
atribuida.

2.6. Respecto de una misma disposicin legal no puede predicar
simultneamente falta de aplicacin y aplicacin indebida.

2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal.

2.8. Citar las normas que se estiman infringidas.

2.9. Si por esta va el proponente reprocha al juzgador el tratamiento
impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el
fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que,
sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicacin
del artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Penal.

3. Con el mismo criterio, es decir, en general y frente a la demanda
examinada, si el casacionista acude al inciso segundo -o cuerpo segundo-
del numeral 1 del artculo 220 del Cdigo de Procedimiento Penal, o sea, a
la violacin indirecta de la ley sustancial, debe:

3.1. Demostrar que el juez ha incurrido en uno o varios errores manifiestos,
ostensibles, patentes o protuberantes, que pueden ser captados sin
esfuerzo.

426
3.2. Probar que el error o los errores cometidos son trascendentes, vale
decir, que abarcan mucho, que son de gran importancia, muy graves y que,
por tanto, se ramifican y repercuten de manera definitiva en la sentencia.

3.3. Sealar el nexo de causalidad entre el error y la parte resolutiva de la
sentencia. Por consiguiente, demostrar que sin el yerro la resolucin habra
sido otra. Dicho de manera diferente: le corresponde demostrar que el yerro
judicial es el generador de aquello que se decide en la parte resolutiva de la
sentencia.

3.4. Establecer con exactitud la forma de error que invoca. Los errores de
la sentencia pueden ser:

3.4.1. De hecho.

En primer lugar, por falso juicio de existencia, que se presenta cuando el
fallador ignora, desconoce u omite el reconocimiento de la presencia de una
prueba procesalmente vlida (falta de apreciacin de la prueba), o cuando
supone o imagina un hecho porque cree que la prueba obra en el proceso, es
decir, cuando reconoce un hecho carente de demostracin (falsa apreciacin
de la prueba).

En segundo lugar, por falso juicio de identidad, que surge si el juez
tergiversa, distorsiona, desdibuja o desfigura el hecho que revela la prueba,
con lo cual se da a esta un alcance objetivo que no tiene, ya porque se le
quita una parte al hecho, ya porque se le agrega algo o ya, finalmente,
porque se lo sectoriza, parcela o divide.

Y en tercer lugar, por error de apreciacin, que se presenta cuando el juez
realiza una valoracin equivocada de los hechos en s mismos,
objetivamente vistos, y plasma en la sentencia inferencias errneas por
inexacta observacin de los elementos de la sana crtica, es decir, de la
lgica, de la ciencia o de la experiencia.

3.4.2. De derecho

En primer trmino, falso juicio de legalidad (o error de aduccin), que se
presenta, de una parte, cuando se da a la prueba un mrito distinto del que
expresamente le atribuye la ley, fenmeno conocido como interpretacin
falsa; y, de la otra, si se le otorga mrito a la prueba que no rene los
requisitos exigidos por la norma, fenmeno que se conoce como apreciacin
falsa.

En segundo trmino, falso juicio de conviccin (error de valoracin), que
ocurre en aquellas hiptesis en las que el juez yerra respecto de las normas
reguladoras del valor probatorio le la prueba, uno, porque niega a sta el
427
valor que la ley le asigna; dos, porque por exceso o por defecto le da el valor
que legalmente no le corresponde; y tres, porque se aporta la prueba
contraviniendo las reglas que regulan su incorporacin.

3.5. Si al censor le ha interesado el tema del in dubio pro reo, debe
distinguir: si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la
existencia de duda razonable originada en el haz probatorio y deja de
aplicar el valor asignado por la ley, esto es, certeza (o plena prueba) de
incertidumbre, debe invocar violacin indirecta por error de derecho. Y si
encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda
partiendo de las pruebas, y que, pese a ello condena, debe acudir a la viola-
cin indirecta de la ley sustancial por error de hecho.

3.6. En principio, no es posible proponer, simultneamente, respecto de la
misma prueba, errores de hecho y de derecho.

3.7. Cuando se pretende por el casacionista que la Corte tome una decisin
totalmente opuesta a la de la sentencia, le compete destruir todos los
fundamentos probatorios que con fuerza fueron atendidos para sostener el
fallo. Por consiguiente, si uno slo, con poder, permanece inclume, no es
posible casar la decisin.

3.8. No es suficiente sealar el yerro. Es necesario probarlo en su totalidad
y en sus efectos jurdicos.

3.9. Si se acude al error de derecho, es imprescindible precisar las normas
ordenadoras de los medios de prueba que se estiman infringidas, alegando
el concepto de la violacin y demostrando cmo el error o los errores han
determinado la ruptura de la ley sustancial.

3.10. La apreciacin en conjunto de la prueba es inimpugnable en
casacin, a menos que los medios probatorios sean reprochados separada,
singularizadamente.

3.11. La reprobacin de la prueba que hace el actor debe ser
complementada con el sealamiento exacto y la demostracin precisa de la
forma como, finalmente, ha sido violada la ley sustancial. Importa precisar,
entonces, si los yerros probatorios han conducido a exclusin evidente,
aplicacin indebida o interpretacin errnea de ella. (CSJ,. Cas. nov. 30/99
14535, M.P. Alvaro Orlando Prez Pinzn).

JURISPRUDENCIA.- Causal tercera, tcnica de casacin. 1. Es la de
nulidad, como bien se sabe, una causal independiente para impugnar en
casacin las sentencias de segunda instancia, lo que de suyo indica que no
se trata de un mecanismo de libre formulacin, pues al igual que los dems
motivos sealados en forma taxativa en la ley, ella est revestida de
428
aquellas exigencias que dada su naturaleza y caractersticas le son propias
y que bsicamente dicen relacin a su contenido sustentatorio por cuanto
debe claramente sealarse si la irritualidad demandada proviene de la falta
de competencia de los funcionados judiciales, el desconocimiento de las
formas propias del juicio o la violacin del derecho de defensa, pues en
razn de la especificidad que las enmarca trtase de circunstancias que de
concurrir imponen demostrar la real afectacin de los derechos de los
distintos sujetos intervinientes en el proceso penal.

2. Por consiguiente, como insistentemente se ha reiterado, no solo son
predicables de los vicios in iudicando las exigencias de orden tcnico en la
impugnacin extraordinaria, sino que ellas tambin se afirman con igual
rigor de los defectos in procedendo de que se acusa la sentencia y
especficamente tratndose de stos ltimos, no basta con que se advierta la
concurrencia de desarreglos dentro del trmite procesal para que por ese
slo motivo sea atendible un reparo de nulidad, o que cualquier alteracin
en el trmite de un proceso conduzca inexorablemente a su invalidacin, de
donde tomando en cuenta este criterio, decantado por la doctrina y la
jurisprudencia desde antiguo, el actual Estatuto Procesal Penal ha dedicado
una norma a destacar aquellos principios orientadores de las nulidades y su
convalidacin, mereciendo especial relievancia entre estos el comprendido
en el numeral segundo del artculo 308, de conformidad con el cual Quien
alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta
garantas de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales
de la instruccin y el juzgamiento, esto es, el de trascendencia que de suyo
implica desechar una posible nulidad del proceso en exclusivo inters de la
ley, de donde debe repudiarse cualquier pretensin invalidatoria mientras
no conlleve a una real afectacin de las garantas procesales y
consiguientemente que redunde en un verdadero perjuicio para los sujetos
intervinientes en el trmite penal. (CSJ,. Cas. dic. 15/99 11504, M. P.
Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Alcance de la causal segunda. Para precisar el
alcance de la causal que contempla la incongruencia entre la resolucin
acusatoria y la sentencia es necesario advertir, entonces, que, es ciento,
como se recalc en uno de los libelos impugnatorios, que la calificacin
jurdica de los hechos que se efecte en el pliego de cargos debe sealar los
derroteros dentro de los cuales se va a circunscribir el juicio y a construir la
sentencia. Ello significa que al proferir aquella, el instructor debe tener en
cuenta el delito que se imputa sin que sea suficiente la simple enunciacin
del nomen iuris (nominacin genrica contenida en el respectivo captulo o
ttulo del C.P.), sino que adems debe contener la precisin de los hechos,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, las cir-
cunstancias atenuantes y agravantes modificadoras de la punibilidad y las
genricas cuya naturaleza implique juicios de valor; as mismo las formas de
participacin y culpabilidad imputadas.
429

La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura cuando el
sentenciador, al proferir el fallo de instancia, desconoce la denominacin
jurdica que fue atribuida en el pliego de cargos y condena pon un delito
distinto del contenido en el calificatorio, incluye circunstancias de
agravacin no deducidas (modificadoras o genricas valorativas), desconoce
atenuantes que all se reconocieron, vara los hechos que constituyen la
imputacin mutndolos en su esencia o aadiendo conductas o cambia,
para agravan, sus modalidades de participacin o las formas de
culpabilidad.

La calificacin que se efecta en la acusacin es provisional y no rgida, lo
cual significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al
gnero delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no
se tuvieron en cuenta con antelacin o que fueron desvirtuadas con
posterioridad y que, muchas veces, llevan a proferir una decisin definitiva
distinta a la provisional pronunciada. Pon lo tanto, el juzgador puede
realizan los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contrare
el captulo sealado en la resolucin acusatoria, ni el manco fctico esencial
fijado en ella, ni agrave la posicin del acusado.

Frente a estos parmetros, no resulta acertada la afirmacin de los
casacionistas en el sentido de que la sentencia de segunda instancia, objeto
de censura, no est en consonancia con la resolucin acusatoria porque en
sta se haya imputado un solo delito de concusin y en cambio, en aquella,
se hubiere condenado por un concurso homogneo de hechos delictivos.
(CSJ,. Cas. jul. 29/98 10827, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Causal tercera. Tcnica de casacin. A su vez, en
sede del recurso extraordinario, ya de tiempo atrs fij la Corte las
exigencias formales que naturalmente derivan de la causal tercera del
artculo 220 ibdem, las que tornan ineludible precisar:

a.- El recurrente deber sealar con toda claridad la clase de nulidad
invocada, dentro de las que se encuentran las siguientes: falta de
competencia, violacin del debido proceso, violacin del derecho de defensa,
violacin del principio de legalidad en el delito o la pena, violacin del
principio de favorabilidad, o falta de motivacin de la sentencia.

b.- Con relacin a cada uno de los eventos mencionados, indicar en forma
clara y precisa los fundamentos de ella, citando las normas que el
recurrente estime infringidas, as: Cuando se trate de falta de competencia,
debern darse las razones por las cuales se considera no haber sido
competente el funcionario que conoci del proceso, diciendo por qu la falta
de competencia tiene prevista como sancin legal la nulidad, teniendo en
cuenta la etapa procesal en que ella se haya dado, y las decisiones que
430
dentro del proceso se hayan tomado por las autoridades encargadas de
dirimir los conflictos que se hubieren suscitado por esa causa.

En el caso de violacin del debido proceso, se debe establecer la
comprobada existencia de una irregularidad sustancial, que son las que
afectan la estructura que tipifica el sistema mixto (hoy acusatorio) que lo
informa. Tales por ejemplo, la falta de apertura de la investigacin, de
vinculacin del procesado; de existencia de una etapa de investigacin y
otra de juicio, y de una etapa probatoria y de una audiencia pblica dentro
de ste; de formulacin de cargos; de sentencia y de posibilidad de recurrir
a una segunda instancia cuando no se trate de procesos de nica instancia.
En la violacin del derecho de defensa se deber determinar la actuacin
procesal que se considera lesiva, especificando la norma que se viola, y
determinando con precisin la manera como tal violacin incidi
desfavorablemente en las decisiones tomadas en la sentencia en contra del
procesado.

Cuando se trate de violacin del principio de legalidad, en la demanda se
deber determinar la ausencia de norma sustantiva con relacin al delito o a
la pena a la que se refiera la sentencia, en el momento en que ocurrieron los
hechos. Si se alega la falta de aplicacin del principio de favorabilidad, se
deber determinar no solo la norma que fue indebidamente aplicada, sino la
que se debe aplicar en su reemplazo, dando las razones jurdicas para ello.

Si lo que se cuestiona es la falta de motivacin de la sentencia, se deber
determinar con toda claridad cuales de las decisiones en ella contenidas son
las que carecen de tal fundamentacin, no olvidando que segn reiterada
jurisprudencia de la Corte para estos efectos la resolucin acusatoria y la
sentencia, y las sentencias de primera y segunda instancia deben ser
consideradas como una unidad, en aquellos puntos en que las decisiones
sean proferidas en el mismo sentido.

Este mismo tipo de anlisis debe realizarse en cualquier otra causal de
nulidad que se proponga. (Auto casacin de enero 31 de 1990: M.P. Dr.
Jaime Giraldo Angel). (CSJ,. Cas. ago. 21/96 S-11740, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).

ART. 208.- Cuanta. Cuando la casacin tenga por objeto nicamente
lo referente a la indemnizacin de perjuicios decretados en la
sentencia condenatoria deber tener como fundamento las causales
y la cuanta establecidas en las normas que regulan la casacin
civil, sin consideracin a la pena sealada para el delito o delitos.

CONC.

CPC
431
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION PRIMERA
ORGANOS JUDICIALES Y SUS AUXILIARES
TITULO II
JURISDICCION Y COMPETENCIA
CAPITULO II
COMPETENCIA POR LA CALIDAD DE LAS PARTES LA MATERIA Y EL
VALOR

Art. 20.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o., Num. 8o. Determinacin
de la cuanta. La cuanta se determinar as:

1. Por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en
cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios,
que se causen con posterioridad a la presentacin de aqulla.

2. Por el valor de la pretensin mayor, cuando en la demanda se acumulen
varias pretensiones.

3. En los procesos de deslinde y amojonamiento, por el valor del derecho del
demandante en el respectivo inmueble.

4. En los procesos divisorios por el valor de los bienes objeto de la particin
o venta.

5. En los procesos de sucesin, por el valor de los bienes relictos.

6. En los procesos posesorios, por el valor del bien objeto de la perturbacin
o el despojo.

7. En los procesos de tenencia por arrendamiento, por el valor de la renta
durante el trmino inicialmente sealado en el contrato, y si fuere a trmino
indefinido, por el valor de la renta en un ao. Cuando el canon deba
pagarse con los frutos naturales del bien arrendado, por el valor de aqullos
en un ao. En los dems procesos de tenencia, la cuanta se determinar
por el valor de los bienes.

8. En los procesos de servidumbres, por el valor del avalo catastral del
predio sirviente.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEXTA
MEDIOS DE IMPUGNACION Y CONSULTA
432
TITULO XVIII
RECURSOS Y CONSULTA
CAPITULO IV
Casacin

Art. 366.- Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num.182. Modificado. L.
592/2000, ART. 1. Procedencia. El recurso de casacin procede contra las
siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales
superiores, cuando el valor actual de la resolucin desfavorable al
recurrente sea o exceda de cuatrocientos veinticinco (425) salarios mnimos
legales mensuales vigentes as:

1. Las dictadas en los procesos ordinarios o que asuman ese carcter.

2. Las que aprueban la particin en los procesos divisorios de los bienes
comunes, de sucesin y de liquidacin de cualesquiera sociedades civiles o
comerciales y de sociedades conyugales.

3. Las dictadas en procesos sobre nulidad de sociedades civiles o
comerciales.

4. Las sentencias de segundo grado dictadas por los tribunales superiores
en procesos ordinarios que versen sobre el estado civil, y contra las que
profieran en nica instancia en procesos sobre responsabilidad civil de los
jueves que trata el artculo 40.

5. PAR 1. Estas reglas se aplicar a aquellos recursos interpuestos a
partir de la vigencia de la presente ley.

6. PAR 2. Cuando la parte que tenga derecho a recurrir por razn del valor
de su inters interponga el recurso, se conceder tambin el que haya
interpuesto oportunamente la otra parte, aunque el valor del inters de sta
fuere inferior al indicado en el primer inciso.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEXTA
MEDIOS DE IMPUGNACION Y CONSULTA
TITULO XVIII
RECURSOS Y CONSULTA
CAPITULO IV
Casacin

Art. 368.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 183. Causales.
Son causales de casacin:
433

1. Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial.

La violacin de norma de derecho sustancial, puede ocurrir tambin como
consecuencia de error de derecho por violacin de una norma probatoria, o
por error de hecho manifiesto en la apreciacin de la demanda, de su
contestacin o de determinada prueba.

2. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones
de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el
juez ha debido reconocer de oficio.

3. Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones
contradictorias.

4. Contener la sentencia decisiones que hagan ms gravosa la situacin de
la parte que apel o la de aqulla para cuya proteccin se surti la consulta
siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelacin, salvo lo
dispuesto en el inciso final del artculo 357.

5. Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en
el artculo 140, siempre que no se hubiere saneado.

JURISPRUDENCIA.- La cuanta para recurrir es un requisito de
viabilidad del recurso. Como la cuanta del inters para recurrir es un
requisito de viabilidad del recurso de casacin, el tribunal debi echar de
menos el cumplimiento del lmite legal sealado, mediante constatacin que
surga sin necesidad de examinar el contenido de la demanda de casacin,
y, como consecuencia de tal observacin, no conceder la impugnacin
extraordinaria (C. P. P., art. 221 y C. P. C., art. 366). Pero si el ad quem
concedi la casacin en contrava de este presupuesto procesal,
sencillamente ha violado el debido proceso por desconocimiento del principio
lgico antecedente-consecuente, razn por la cual dicha decisin est
afectada de nulidad y as se declarar en este provedo (C. P. P., art. 304-2).
La exigencia del antecedente procesal del inters para recurrir (como el de la
legitimacin en la causa) es ms clamorosa en sede de un recurso
excepcional y limitado como la casacin, pues ambos ingredientes sirven de
medida a la competencia de la Corte y su ausencia obsta entonces la
actuacin extraordinaria. (CSJ,. Cas. sep. 30/97 13319, M.P. Jorge Anbal
Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Parte civil. Facultades por fallo absolutorio de
segunda instancia. 1. Importa precisar en primer lugar en este asunto,
que si bien el apoderado de la parte civil no recurri del fallo de primera
instancia y la cuanta de la accin indemnizatoria es inferior a la exigida por
la casacin civil para la poca en que se interpuso el recurso, le asiste pleno
434
inters para recurrir porque la decisin de segundo grado afect sus
intereses en forma desfavorable, pues tratndose de una absolucin del
delito del cual se derivaba la obligacin de indemnizar, este sujeto procesal
se encuentra legitimado para que extraordinariamente busque un
pronunciamiento de fondo sobre la existencia del delito y los perjuicios que
en el caso concreto se hubiesen podido ocasionar. (CSJ,. Cas. mar. /2000
11959, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Censura del contenido civil. Requisitos. Resulta
palmario, como fluye del claro texto del artculo 221 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que cuando el recurso extraordinario de casacin verse
exclusivamente sobre indemnizacin de perjuicios decretados en la
sentencia condenatoria, el recurrente que no se encuentre satisfecho con
dicha regulacin, deber presentar la demanda sujetndose a las causales
previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 368), siempre y
cuando que el inters para recurrir sea o exceda el contemplado por la ley
($27.440.000 para la poca de interposicin de los recursos de casacin,
conforme a lo dispuesto por el Decreto 522 de 1988, en armona con el
artculo 366 C. de P.C.); debiendo tener presente dems, que la sentencia
objeto de impugnacin haya sido dictada en segunda instancia por un
Tribunal Superior, el Tribunal Nacional o el Tribunal Penal Militar, aunque
sin consideracin al quantum punitivo del delito. (CSJ,. Cas. may. 7/96 S-
9801, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Censura del contenido civil y penal.
Situaciones.Discrepa la Sala del criterio expuesto por el Procurador
Delegado, puesto que la previsin del artculo 221 del C. de P.P. existe para
efectos de delimitar la competencia de la Corte en el recurso extraordinario
cuando la demanda interpuesta por cualquiera de las partes verse
nicamente sobre la indemnizacin de los perjuicios, sin que importe en este
caso si la penalidad del delito juzgado es igual o superior a los cinco aos,
caso en el cual la demanda deber ser concretada dentro de las causales
sealadas en el C. de P.C. para el recurso extraordinario de casacin.

Es de entender que cuando la penalidad del delito por s sola da la
competencia a la Sala de Casacin Penal, es perfectamente posible no solo
que se ataquen todo los aspectos del fallo impugnado, as estos tengan
relevancia con los perjuicios.

Es decir que, en relacin con el tema se deben distinguir dos situaciones:

1) Cuando se da de manera concreta la hiptesis legalmente prevista en el
artculo 221, caso en el cual el recurso de casacin fue interpuesto, por
cualquiera de los sujetos procesales, exclusivamente en relacin con la
indemnizacin de perjuicios, en cuyo caso, para que la Corte adquiera
competencia, ser preciso que la cuanta para recurrir sea igual a la
435
sealada para la casacin civil y la demanda deber elaborarse de
conformidad con las causales expresamente previstas en aquel
ordenamiento. En este caso no tendra relevancia que el delito que motiva el
recurso extraordinario tuviera pena inferior a cinco aos.

2) Cuando el delito que motiva el recurso extraordinario rene los requisitos
exigidos para la casacin penal ordinaria, esto es que se trate de sentencia
de segunda instancia proferida por un Tribunal y que el delito que motiva el
recurso tenga sealada una pena de cinco aos o ms de pena privativa de
la libertad, como ocurre en el caso que se analiza, el censor podr atacar la
sentencia en los aspectos que a bien tenga, incluidos los perjuicios, sin que
en tales circunstancias sea menester que la cuanta de aquellos coincida o
sea inferior a la sealada por el legislador como inters para recurrir en
casacin en el proceso civil. En este caso la censura deber orientarse bajo
el amparo de las causales de la casacin penal.

Lo anterior es entendible porque, por su carcter de extraordinario, el
legislador ha querido limitar el nmero de procesos que tengan oportunidad
de este recurso, para que el Tribunal de Casacin tenga el tiempo de
reflexin suficiente en relacin con los delitos de mayor importancia, habida
cuenta de la cantidad de pena sealada o de las considerables cifras que
representen la cuanta de los perjuicios ocasionados, para que de sta
manera se pueda cumplir con los fines sealados legalmente al recurso
extraordinario, esto es: ...la efectividad del derecho material y de las
garantas debidas a las personas que intervienen en la actuacin penal, la
reparacin de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida,
y la unificacin de la jurisprudencia nacional.

Por ello en cumplimiento de tales finalidades el nuevo estatuto procesal
consagra la casacin discrecional cuando sea pertinente para garanta de
los derechos fundamentales y el desarrollo de la jurisprudencia. (CSJ,. Cas.
jun. 25/93 6831, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

JURISPRUDENCIA.- EL justiprecio de la cuanta para recurrir. "El
artculo 221 del Cdigo de Procedimiento Penal (...) desarrolla en materia de
casacin, por el aspecto civil en el proceso penal, el principio de integracin
de normas del artculo 21 del Cdigo de Procedimiento Penal e implica el
gobierno del recurso tratndose del punto indemnizatorio, y especficamente
en lo relativo a las causales y la cuanta, por la normatividad adjetiva civil,
debiendo, por ende, acogerse a ella tanto el recurrente, como el funcionario
ante quien se interpone la impugnacin.

Para establecer la viabilidad del recurso en estos casos debe entonces
tenerse presente lo que el citado estatuto procesal ordena para el tribunal
ante el que se interpone: artculo 370 (...).

436
Es de observarse que aunque el trmite del recurso es diferente entre las
especialidades civil y penal, como que en aqulla el tribunal concede el
recurso y la Corte decide si lo admite y slo entonces se presenta la
demanda, mientras que en sta a partir del estatuto vigente desde 1992 las
alegaciones se presentan ante el tribunal una vez concedido el recurso, el
asunto de la cuanta s est condicionado a la actividad del tribunal, pues
es ste el obligado a ordenar, antes de resolver sobre la procedencia del
recurso el justiprecio de la cuanta para recurrir.

Por ello, el artculo 372 de la misma obra, que regula el trmite del recurso
en la Corte puntualiza que: no podr declararse inadmisible el recurso por
razn de la cuanta.

En el caso que motiva la atencin de la Sala se tiene que el tribunal omiti
ordenar antes de resolver sobre la procedencia del recurso el justiprecio
pericial de los perjuicios materiales, indispensable para establecer la
cuanta para recurrir en casacin; si como se infiere de la normatividad
adjetiva vista, la cuanta para recurrir en casacin debe venir concretamente
establecida por el tribunal que concede el recurso extraordinario,
convirtindose esa decisin en ley para el recurso, como que a la Corte le es
prohibido desconocerla, obtenida como ha sido conforme lo dispone la ley,
debe convenirse que la concesin del recurso en el presente caso por el
tribunal, se hizo de manera sustancialmente irregular y que, por
consiguiente, la actuacin deviene nula". (CSJ, Cas. jul. 6/95. 10.515. M.P.
Ddimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Censura del contenido penal. Censura del
contenido civil. Requisitos. "Sobre este tema la Sala expres en
providencia de noviembre 25 de 1993, que cuando el delito cumple con el
requisito de la pena exigido para que sea procedente el recurso de casacin,
el censor podr atacar la sentencia en los aspectos que a bien tenga,
incluidos los perjuicios, criterio que aqu se recoge, pues si bien el artculo
221 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que cuando el recurso
tenga por objeto nicamente lo referente a la indemnizacin de perjuicios
decretados en la sentencia, se podr admitir sin consideracin a la pena que
corresponde al delito o delitos, ello no significa que tambin opera al
contrario, esto es, que el cumplir con el requisito de la pena releve de la
necesidad de que para impugnar los perjuicios se cumpla la exigencia de la
cuanta requerida en materia de casacin civil, y la invocacin de sus
causales.

Para ilustrar este punto es oportuno relacionar las distintas alternativas:

a) Si el recurso se interpone para censurar exclusivamente el contenido
penal del fallo, ser procedente si ste fue proferido en segunda instancia
por un tribunal superior de distrito judicial, el Tribunal Nacional o el Tribunal
437
Penal Militar; y que al menos uno de los delitos de que trata tenga sealada
pena privativa de la libertad cuyo mximo, atendidas las circunstancias de
agravacin y atenuacin modificadoras de la punibilidad, sea o exceda de
seis (6) aos (CPP, art. 218, incs. 1 y 2);

b) Cuando el objeto de la demanda es impugnar nicamente lo referente a la
indemnizacin de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria de
segunda instancia dictada por alguno de los tribunales mencionados, no
juega para nada el requisito de la pena correspondiente al delito, pero en su
lugar, para que el recurso sea procedente es necesario que la cuanta de la
resolucin desfavorable al recurrente sea la requerida para recurrir en
casacin civil, y que la demanda se presente por esas causales (CPP, art.
221).

En este caso es importante que quien interpone el recurso extraordinario
manifieste desde ese momento cul es su propsito, pues de lo contrario se
expone a que si la pena mxima prevista para el delito o delitos objeto del
provedo no es de seis aos o ms, el tribunal le niegue la impugnacin; o si
se cumple el requisito de la pena y le admiten el recurso creyendo que su
inconformidad es con el aspecto penal de la decisin, cuando presente la
demanda atacando nicamente los perjuicios, si no se llena la exigencia de
la cuanta, al analizar si el escrito se ajusta o no a derecho resultar
inadmitido, y

c) Si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del
tema penal, y tambin en materia exclusivamente de indemnizacin de
perjuicios, como es el caso que nos ocupa, puede hacerlo en la misma
demanda en captulos separados, pero respecto de cada uno de los tpicos
que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir,
para lo primero la pena mxima prevista, y para lo segundo la cuanta que
en ese momento se exija en casacin civil". (CSJ, Cas. jul. 30/96, 8905. M.P.
Ricardo Calvete Rangel).


ART. 209.- Legitimacin. La demanda de casacin podr ser
presentada por el Fiscal, el Ministerio Pblico, el Defensor y los
dems sujetos procesales. Estos ltimos podrn hacerlo
directamente, si fueren abogados titulados y autorizados legalmente
para ejercer la profesin.

JURISPRUDENCIA.- Parte civil. Inters para recurrir. En relacin con
este aspecto, la doctrina de la Corte ha sido clara en sealar que si la
pretensin de la parte civil consiste en procurar una mayor drasticidad en el
tratamiento penal del procesado, sin implicacin alguna en la determinacin
de los perjuicios, carece de inters para combatir el fallo a travs del
recurso, pero si la modificacin propuesta comporta para ella beneficios
438
resarcitorios, su pretensin deviene legtima, como cuando la sentencia
reconoce que la vctima se expuso imprudentemente al dao y la parte civil
procura demostrar lo contrario... (CSJ,. Cas. ene. 21/98 10166, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Legitimacin en la casacin excepcional.En el
evento sub judice, encuentra la Sala que la sentencia que se pretende
recurrir, por provenir de un Juzgado del Circuito, no admite la casacin
comn, y quienes presentan la peticin tienen legitimidad para hacerlo (el
procesado y su defensor), y ejercitaron este derecho dentro la oportunidad
legalmente establecida, de donde se colige que tales aspectos se hallan
satisfechos. (CSJ,. Cas. sep. 30/97 12913, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Inters de la parte civil. Comparte la Sala los
planteamientos del procurador tercero delegado en lo penal, cuando solicita
se rechacen los cargos del apoderado de la parte civil, quien impetra se
aumente la pena y se revoque la condena de ejecucin condicional.

El mismo recurrente transcribi las jurisprudencias de esta corporacin que
consignan las razones por las cuales se rechaza esta intervencin de la
parte civil por carecer de inters jurdico para recurrir.

En una de tales ocasiones dijo esta corporacin:

... Si la parte civil recurriera de un fallo condenatorio meramente para
buscar una agravacin de las acciones penales, tendramos que, a pretexto
de defender la ley y no obstante que la condenacin al pago de perjuicios,
en abstracto o en concreto, se haya verificado, se habra desviado la
casacin no slo de su fin primordial en defensa de la ley si no del
secundario, que es el objetivo de la accin civil: El resarcimiento del dao
causado por la infraccin de la ley penal... se estara buscando una
venganza privada y resucitando la famosa acusacin particular (Cas. nov.
17/66. G.J. T. CXVIII, bis num. 2283 bis, pgs. 82-83). (CSJ, Cas. may.
25/88 Acta No. 028-V-3/88, M.P. Lisandro Martnez Zuiga).

ART. 210.- Oportunidad. (Ejecutoriada la sentencia, el funcionario
de segunda instancia remitir las copias del expediente al juez de
ejecucin de penas o quien haga sus veces, para lo de su cargo, y
conservar el original para los efectos de la casacin.

La demanda de casacin deber presentarse por escrito dentro de
los treinta (30) das siguientes a la ejecutoria de la sentencia de
segunda instancia. Si no se presenta demanda remitir el original
del expediente al juez de ejecucin de penas.) Si la demanda se
439
presenta extemporneamente, el tribunal as lo declarar mediante
auto que admite el recurso de reposicin.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C- 252 del 28 de febrero de 2001 con
ponencia del magistrado Carlos Gaviria Diaz.

JURISPRUDENCIA.- Razones de la inexequibilidad. Consecuente con lo
anterior: si los fines de la casacin penal consisten en hacer efectivo el
derecho material y las garantas de las personas que intervienen en el
proceso, y reparar los agravios inferidos con la sentencia, no resulta lgico
ni admisible, (a la luz de nuestra Norma Superior) que, en lugar de
enmendar dentro del mismo juicio el dao eventualmente infligido, se ejecute
la decisin cuestionada y se difiera la rectificacin oficial a una etapa
ulterior en la que, muy probablemente, el agravio sea irreversible. Nada ms
lesivo de los principios de justicia, libertad, dignidad humana, presuncin de
inocencia, integrantes del debido proceso y especialmente significativos
cuando se trata del proceso penal.

Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrarindola,
jams podr tenerse como vlidamente expedida y, mucho menos, puede
ejecutarse. Si el objeto de la casacin es corregir errores judiciales,
plasmados en la sentencia de ltima instancia, lo que resulta ajustado a la
Carta es que esa correccin se haga antes de que la decisin viciada se
cumpla.

...En razn de lo anotado, considera la Corte que les asiste razn a los
demandantes, pues la modificacin que introdujo la ley 553/2000, materia
de acusacin, al establecer en los artculos 1 y 6 que la casacin procede
contra sentencias ejecutoriadas infringe el debido proceso, y otros principios
como el de la libertad, el valor de la justicia, la dignidad humana y los
derechos de igualdad y presuncin de inocencia como se ver en seguida.

...De otra parte, es pertinente agregar que, segn la ley demandada,
mientras se resuelve la casacin, la persona adquiere la categora de
condenado y se encuentra entonces sujeta a todas las consecuencias
jurdicas, familiares, sociales, morales y an patrimoniales, que de ello se
derivan. Es esto constitucionalmente legitimo? Para la Corte es evidente
que no, pues si una sentencia no ha sido expedida conforme a los mandatos
superiores o a la ley por adolecer de errores sustanciales de derecho, no
puede en manera alguna, consolidar una situacin jurdica que puede
resultar de efectos nocivos irreparables para los derechos esenciales de las
personas.

Y, como bien lo anot en la audiencia pblica que se celebr en esta Corte
uno de los intervinientes, los daos inferidos al condenado injusta o
440
ilegalmente, aplicando la nueva ley, seran an ms lesivos si se tiene en
cuenta que, de conformidad con el artculo 248 de la Carta, esa condena se
asume como definitiva, con todas las consecuencias negativas que ello
implica, constituyendo antecedente penal que debe registrarse en el historial
del afectado.

Por estas razones, las normas acusadas al establecer que la casacin
procede contra sentencias ejecutoriadas vulneran tambin el derecho a la
libertad, principio rector del debido proceso.

...Ahora bien: la presuncin de inocencia slo puede quedar desvirtuada
definitivamente en una sentencia que tenga ese carcter y ello no puede
ocurrir cuando estn pendientes de resolver serios cuestionamientos acerca
de su validez jurdica. Es decir, que si a un fallo se le imputan errores de
derecho (in judicando o in procedendo), esta cuestin debe ser resuelta
antes de que el mismo haga trnsito a la cosa juzgada.

Por tanto, dado que la casacin apunta a impedir los agravios que se siguen
de la inobservancia del debido proceso y, por ende, del desconocimiento del
derecho sustancial que aqul garantiza, ejecutar una sentencia que puede
ser cuestionada desde esa perspectiva (la de su correccin jurdica), implica
el desconocimiento de esa presuncin, principio axial de un derecho penal
garantista.

As las cosas, las normas acusadas vulneran tambin el principio de
presuncin de inocencia.

...Una sentencia que adolece de errores de derecho, o viola derechos
fundamentales, no puede alcanzar la fuerza de cosa juzgada, como bien lo
sostiene el Procurador en su concepto, criterio que la Corte comparte
ntegramente, y que explica as: resulta mayormente garantista impedir que
se otorgue el carcter de cosa juzgada a providencias que no tengan
contenidos de legalidad, porque ello deviene en menoscabo del principio de
presuncin de inocencia (...) si el fallo condenatorio se produjo dentro de un
proceso que no es legal, la presuncin no ha sido desvirtuada. En
consecuencia, si por medio de la casacin, se muestra que el trmite
desconoci las garantas fundamentales, la presuncin se mantiene
inclume, hasta tanto el fallo de reemplazo o el que se profiera en el juicio de
reenvo, en caso de surtirse esta alternativa, declare la culpabilidad del
imputado, siempre y cuando, ste se adecue a los ritos insoslayables de la
accin penal. Esto quiere decir que, slo hasta descartar los matices de la
ilegalidad del proceso, no puede declararse vencida la presuncin bajo
examen. Y termina diciendo que slo una vez cumplido el juicio de
legalidad derivado de la casacin y depurados los eventuales errores de que
adolezca, es legtimo otorgarle a la sentencia el carcter de cosa juzgada.

441
...En consecuencia, las normas acusadas al establecer que la casacin
procede contra sentencias ejecutoriadas viola tambin el principio de la cosa
juzgada.

...El recurso de casacin tanto en materia civil como laboral adems de
continuar siendo un recurso extraordinario, se interpone contra sentencias
que an no han adquirido firmeza. En cambio, en materia penal, con la
reforma introducida por la ley acusada, primero se ejecuta la sentencia y
luego se discute su legalidad. Si la casacin como medio de impugnacin
extraordinario, es una institucin jurdica destinada a hacer efectivo el
derecho material y las garantas fundamentales de las personas que
intervienen en un proceso, no hay razn justificativa de un tratamiento
distinto y ms gravoso en materia penal, cuando estn de por medio valores
y derechos fundamentales del hombre: la dignidad humana, la libertad, el
buen nombre, la honra, que exigen mecanismos de proteccin ms eficaces,
encaminados a precaver la ocurrencia de un agravio irreversible o apenas
extemporneamente reparable. Alterar la naturaleza de la institucin, y
precisamente en el mbito axiolgicamente ms digno de amparo, resulta,
pues, una distorsin inadmisible, abiertamente contraria a nuestra
Constitucin y, especficamente, desde la perspectiva que en este punto se
analiza, pugnante con el principio de igualdad.

...En razn de lo anotado, la Corte declarar inexequible la expresin
ejecutoriadas del artculo 218 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente, y
los incisos primero y segundo del artculo 223 del mismo ordenamiento,
modificados por los artculos 1 y 6 de la ley 553 de 2000, materia de
acusacin.

No sobra aclarar que la inconstitucionalidad del inciso 2 del artculo 223, se
produce como consecuencia de la declaracin de inexequibilidad de la
expresin ejecutoriadas, pues si se suprimiera solamente sta, la
disposicin quedara sin ningn sentido.

Unidad normativa

Dado que esas mismas disposiciones se encuentran reproducidas en el
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, en los artculos 205 y 210 de la ley
600 de 2000, la Corte integrar con aquellas unidad normativa y, en
consecuencia, tambin declarar inexequibles la expresin ejecutoriadas
del artculo 205 y los incisos primero y segundo del articulo 210, de dicha
ley. (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 211.- Traslado a los no demandantes. Presentada la demanda
se surtir traslado a los no demandantes por el trmino comn de
quince (15) das para que presenten sus alegatos. Vencido el trmino
anterior se remitir el original del expediente a la Corte.
442

CONC.

L. 201 DE 1995
(julio 28)
por la cual se establece la estructura y organizacin de la
Procuradura General de la Nacin, y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO 87. Competencia de los Procuradores Delegados en lo Penal para
la Casacin. Corresponde a los Procuradores Delegados en lo Penal para la
Casacin, de conformidad con lo previsto en el Cdigo de Procedimiento
Penal:

a) Emitir concepto en los recursos extraordinarios de casacin ante la Sala
de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia;

b) Ejercer funciones de Ministerio Pblico, en los procesos de que conoce la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando se trate de
delitos cometidos por miembros del Congreso de la Repblica, en las etapas
procesales correspondientes;

c) Ejercer funciones de Ministerio Pblico en el juzgamiento que promueva el
Senado contra el Presidente de la Repblica;

d) Intervenir en el trmite de extradicin ante la Sala de Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia;

e) Ejercer las dems funciones que les atribuya la ley o les asigne el
Procurador General de la Nacin.

JURISPRUDENCIA.- Objeto del traslado a los no demandantes.
Imposibilidad de formular nuevas censuras. Por ltimo, preciso es
advertir en relacin con el alegato apreciatorio presentado por el defensor de
TAMAYO MORALES, que este desborda por completo la finalidad pretendida
por el artculo 224 del C. de P.P., al consagrar el traslado de la demanda a
los sujetos procesales no recurrentes, si se tiene en cuenta que esta
oportunidad que la ley procesal ha sealado slo habilita a quien no ha
recurrido extraordinariamente para coadyuvar en las pretensiones del
impugnante o para oponerse a las mismas, pero en ningn caso para
proponer nuevas censuras, toda vez que su intervencin est estrictamente
condicionada por el contenido de la demanda, sin que en estas condiciones
pueda la Sala adelantar estudio alguno sobre la nulidad que motu propio
propone, reiterando los argumentos en que sustentara la apelacin contra el
fallo de primer grado, en la medida en que ha debido entonces interponer
oportunamente el recurso extraordinario y sustentarlo a travs de las
443
censuras correspondientes. (CSJ,. Cas. sep. 25/97 11431, M.P. Carlos
Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- El trmino de traslado se surte de manera
individual. En efecto, el artculo 224 del Cdigo de Procedimiento Penal,
sobre el trmite de la concesin del recurso establece que una vez admitido
el mismo se "ordenar el traslado al recurrente o recurrentes por treinta das
a cada uno para que dentro de este trmino presenten la demanda de
casacin", siendo entonces claro que el trmino de traslado a las partes se
surte de manera individual, es decir, que si dentro de dicho trmino no se
sustenta el recurso el Tribunal est habilitado legalmente para declarar
desierto el recurso. Sin embargo, como no lo hizo proceder a ello la Sala.
(CSJ,. Cas. mar. 20/96 S-11402, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

ART. 212.- Requisitos formales de la demanda. La demanda de
casacin deber contener:

1. La identificacin de los sujetos procesales y de la sentencia
demandada.

2. Una sntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la
actuacin procesal.

3. La Enunciacin de la causal y la formulacin del cargo indicando
en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el
demandante estime infringidas.

4. Si fueren varios los cargos, se sustentarn en captulos
separados.

Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria.

JURISPRUDENCIA.- Formalidades. Constituye requisito inexcusable de
la demanda de casacin, para que el recurso pueda ser tramitado, que los
fundamentos de la causal invocada en orden a procurar la remocin del fallo
impugnado de manera extraordinaria, sean expuestos en forma clara y
precisa; adems, cuando fueren varias las causales invocadas, se presente
en captulos separados la sustentacin relativa a cada una; y que si se trata
de alegar cargos excluyentes, los aduzca el censor en forma separada y de
manera subsidiaria, exigencias que surgen de lo previsto en los numerales 3
y 4 del artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, al igual que del
ltimo inciso de esta disposicin.

Cada causal de casacin se inspira en unos determinados motivos, est
sometida a una precisa tcnica en su demostracin y tiene adscrita sus
propias consecuencias jurdicas. De tal forma, si la causal planteada es la
444
primera o la segunda, la Corte debe dictar fallo de sustitucin; si es la
tercera y el vicio trasciende la sentencia, la solucin ser la nulidad de una
parte o mucho de la actuacin (art. 229 C. de P. P.), debiendo el casacionista
especificar y postular lo que sea pertinente. (CSJ,. Cas. mar. 9/99 13107,
M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- No es un escrito de libre elaboracin. Cualquiera
que sea la causal invocada, la demanda de casacin no es un escrito de
libre elaboracin, porque debe cumplir con los requisitos establecidos por el
artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, como citar las normas que
se considere infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los
fundamentos completos con claridad, precisin y lgica, en armona con la
naturaleza del vicio reprochado, adems de demostrar la trascendencia del
yerro en la decisin. (CSJ,. Cas. jun. 20/2000 14857, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Ausencia de claridad y precisin en la
presentacin del cargo. Fcil resulta concluir que en el remedo de
demanda no existe siquiera aproximacin a los requisitos formales que para
su confeccin consagra el artculo 225 del C. de P. P. en procura de su curso
legal con miras a un pronunciamiento de fondo, pues el actor apenas si
cumple de manera deficitaria con los numerales primero y segundo de dicha
norma, sin que el resto del escrito se acerque a la dinmica propia de este
extraordinario recurso por la total ausencia de claridad y precisin en la
presentacin del cargo y la carencia absoluta de fundamentacin.

Es as como el impugnante, si bien pretende desquiciar la sentencia de
segunda instancia acudiendo al cuerpo segundo de la causal primera del
artculo 220 del C. de P. P. merced a "un error en la apreciacin de la
prueba", en manera alguna concreta el ataque, pues nada hace para
identificar la clase de yerro que denuncia ni para individualizar los medios
de prueba que se vieron afectados con el vicio, por lo que se ignora si a
criterio del demandante el sentenciador incurri en errores de hecho o de
derecho, y, de haber sido por los primeros, si se trata de falsos juicios de
existencia por omisin o suposicin de alguna prueba o ms bien de un falso
juicio de identidad, bien por haber distorsionado su sentido fctico ora por
haber desconocido en su apreciacin el mtodo reconocido en la ley; y en
caso de ser por lo segundo, se ignora si el yerro se presenta por un falso
juicio de legalidad al haberse considerado una prueba irregularmente
aportada al proceso o producida dentro de l con desconocimiento de los
requisitos exigidos en la ley para ese efecto, o si lo pretendido es alegar un
falso juicio de conviccin por haberle dado el fallador a determinada prueba
un valor diferente al que le ha reconocido el legislador, censura esta ltima
que por regla general deviene improcedente por no existir hoy en da en
nuestro ordenamiento probatorio un sistema de valoracin tarifado.

445
En estas condiciones, la Sala no puede precisar las pretensiones del
recurrente porque no ofrece de manera concreta trminos objetivos de
comparacin que permitan un juicio de contraste vlido entre lo que dice la
sentencia y lo que de ella censura aqul.

Pero no empece la invocacin del segundo apartado del numeral primero del
artculo 220 del C. de P. P., que necesariamente hara suponer como va
escogida la violacin indirecta de la ley sustancial, jams seal el censor,
bien por la cita numrica o bien por su texto, cul haba sido la norma fin de
aquella naturaleza que result desconocida o indebidamente aplicada, como
tampoco seal las normas medio, relativas a la regulacin de las pruebas,
por cuya inobservancia o equivocada interpretacin se lleg a dicha
transgresin de la ley. Silencio este que, como ya se anot, tambin se hizo
extensivo a todo lo concerniente al supuesto error, esto es, a su naturaleza,
a su especie, a su demostracin y a la trascendencia que pudo tener en la
variacin del sentido de la sentencia de condena impugnada, presupuestos
jurdicos insoslayables para que aquella forma de violacin de la ley
adquiera entidad legal y vocacin de prosperidad.

Pero la falta de tcnica asume perfiles crticos, en cuanto a la va del ataque
se refiere, cuando inesperadamente al final de su escrito el libelista concluye
que "el Tribunal lesion garantas fundamentales de rango constitucional",
pues un tal planteamiento por lo defectuoso no deja de ser propio de la
causal tercera, todo lo cual conduce a sealar que se est en presencia de
un alegato de estilo libre con un contenido argumentativo de tal manera
pobre y confuso que resultara inane en las instancias, tanto ms cuando se
utiliza ante la Corte con la pretensin de cumplirle a las exigentes formas
que caracterizan una demanda de casacin. (CSJ,. Cas. ene, 29/98
13129, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Requisitos mnimos de tcnica. Y, para actualizar
en un caso concreto estos objetivos, la ley ha previsto los requisitos formales
mnimos que debe contener el escrito de demanda de casacin a travs del
cual aspira el censor a materializar dicha teleologa.

As, en trminos generales y de acuerdo con el artculo 225 del Estatuto
procesal, el libelo debe reunir como requisitos formales para que pueda ser
admitida, la identificacin de los sujetos procesales y de la sentencia
impugnada; una sntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la
actuacin procesal; la causal que se aduzca para intentar la revocacin del
fallo, indicando en forma clara y precisa los fundamentos de ella, y
finalmente, la cita de las normas que el recurrente estime infringidas.

Bajo este marco, sin mayores esfuerzos puede afirmarse que la demanda
que el defensor de MARTIN EMILIO BLANCO IBARRA ha presentado contra
la sentencia del Tribunal Superior de Ccuta, no rene dichos requisitos
446
formales y en particular los relativos al deber de identificar la causal
especfica escogida para impugnar el fallo y mucho menos con el de
precisin y claridad en su demostracin.

En verdad, el actor aduce como causal de casacin, la primera consagrada
en el artculo 220 del Cdigo de Procedimiento Penal, pero no tiene en cuenta
que dentro del numeral primero de dicha disposicin se contemplan dos
alternativas distintas de violacin de la ley: la directa y la indirecta.

Tampoco y por el mismo motivo, advierte el demandante que, a su vez, la va
directa y la indirecta por corresponder a dos dismiles sentidos de quebranto
de las normas sustanciales, imprescindiblemente deben comprobarse por
separado bajo unos supuestos y fundamentos propios para cada una.

As, mientras en la directa se controvierte el contenido y alcance de la norma
sustancial originado en la falta de aplicacin, en la interpretacin errnea o
en la aplicacin indebida de un precepto de esta naturaleza, sin
cuestionamientos de ninguna ndole sobre la base fctica y probatoria del
fallo, en la indirecta, precisamente el objeto que le es propio resuelta de los
criterios divergentes en torno a la apreciacin probatoria, surgidos por
errores de hecho o de derecho que, as mismo, comprenden una distinta
fisonoma. En este aspecto la escueta y simple alusin que se hace a que la
violacin de la ley provino de error en la apreciacin de los dos testimonios
recepcionados en la vista pblica, no mejora la situacin, puesto que siendo
la nica referencia que en concreto se hace a las pruebas y en estos
trminos vagos e imprecisos, no puede saberse en definitiva cual es el
sentido de la alegacin. Y es que si a la falta de precisin en cuanto a la
especfica va y el correspondiente sentido de quebranto, de suyo impiden la
comprensin del ataque, la curiosa relacin de las disposiciones
presuntamente quebrantadas aumenta la confusin e indefinicin del
escrito. (CSJ,. Cas. ago. 21/96 S-11481, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- La causal tercera no es de libre formulacin. En
reiteradas ocasiones, con estricta sujecin a las exigencias formales que
para la demanda de casacin prescribe el artculo 225 del C. de P. P, ha
dicho la Sala que el planteamiento de la causal tercera por parte de los
recurrentes no es de libre formulacin porque de conformidad con los
artculos 307 y 308-2 ibdem quien pretenda la nulidad debe sealar con
claridad y precisin la especie y el fenmeno que la ocasiona as como los
fundamentos que la soportan. Si de violacin al debido proceso se trata,
como es la hiptesis en el evento que se examina, el actor est en la
obligacin de sealar amn de demostrar la existencia de una irregularidad
de carcter sustancial que desconoce las bases fundamentales de la
instruccin y el juzgamiento o afecta garantas de los sujetos procesales,
citando, adems, las normas que estima infringidas e indicando en su
447
solicitud de invalidacin a partir de cul momento del proceso debe sta
hacerse efectiva.

Evidentemente se equivoca el libelista al considerar que con el simple
sealamiento de la causal aducida, de las normas que estima infringidas y
del simple enunciado de la informalidad que califica como lesiva del debido
proceso, ha satisfecho las anteriores exigencias tcnicas y cumplido con los
requisitos formales que la ley impone para la presentacin de la demanda
de casacin.

Parece olvidar el casacionista que para producir la nulidad de lo actuado, la
irregularidad que vicia el procedimiento debe ser sustancial y por lo mismo
trascendente. Por tanto, si la ausencia del agente del Ministerio Pblico en la
audiencia de juzgamiento de Humberto Valencia Muoz es el presupuesto
fctico sobre el cual pretende construir el vicio de invalidez del fallo
impugnado, era su deber insoslayable demostrar ab initio que esa
inasistencia no slo constituye una irregularidad procesal -mxime cuando
el propio casacionista acepta de antemano que la intervencin de dicho
sujeto procesal en el debate oral es facultativa-, sino que adems es de
ndole sustancial y de tal magnitud que desconoce las bases fundamentales
del juzgamiento o afecta gravemente las garantas de su defendido.

Estas preceptivas no las toma en cuenta el recurrente, pues calla sobre la
trascendencia del supuesto vicio en el fallo y no demuestra el notorio
perjuicio que con l se hubiese podido causar a los intereses del procesado,
limitndose a expresar superficialmente y en forma tan repetitiva como
insulsa que se viol el debido proceso porque se ha impedido "la integracin
procesal obligatoria" y no se pudo conformar "un real litis consorcio" (sic),
omisiones estas que hacen del cargo un planteamiento incompleto e inane.

En estas condiciones, el desconocimiento de la tcnica casacional por parte
del recurrente pone en evidencia el incumplimiento de las exigencias
formales del artculo 225 del C. de P. Penal, dando al traste con la demanda
que por imperativo del artculo 226 ibidem debe inadmitirse con la
consiguiente declaracin de desercin del recurso. (CSJ,. Cas. sep. 30/97
12994, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Alegato de la causal tercera. No bastan las
afirmaciones puramente genricas o vagas. Tcnica para el alegato
de la violacin del principio de investigacin integral. Dentro de los
requisitos formales que debe cumplir toda demanda de casacin, juegan
preponderante papel los previstos en los ordinales tercero y cuarto del
artculo 225 del C. de P. P. , segn los cuales la causal que se aduzca para
la invalidacin del fallo debe expresarse indicando "en forma clara y
precisa" sus fundamentos, con la cita de las normas que se estiman
infringidas, y si fueren varias las causales invocadas, los argumentos
448
relativos a cada una de ellas han de presentarse en captulos separados,
con el item de que, si los cargos son excluyentes, su planteamiento debe
haberse en forma subsidiaria.

Estas preceptivas son las que no tiene en cuenta la demanda que se
estudia, pues si bien en forma explcita slo invoca como motivo de casacin
la causal tercera, supuestamente por haberse proferido la sentencia
impugnada en un juicio viciado de nulidad por violacin al debido proceso y
al derecho de defensa, la verdad es que en lo que se anuncia como una sola
censura, con un mismo discurso y en forma por dems confusa e
incompleta, se desarrollan varios cargos atinentes a dos causales de
casacin diferentes y de contera excluyentes.

En efecto, cual si se tratara de una tercera instancia y pretendiendo
anteponer su personal apreciacin del acervo probatorio a la que
soberanamente hizo el sentenciador, la casacionista despunta el libelo con
una abierta y deshilvanada crtica al examen que en tal sentido hizo el fallo
de segundo grado, especficamente en lo que se relaciona con la valoracin
de la prueba testimonial, la cual, segn los propios trminos de la demanda,
"no resulta comprensible".

No sobra recordar a la impugnante que el debate probatorio ya culmin en
las instancias y que la sentencia impugnada en casacin llega a esta sede
amparada con la doble presuncin de acierto y legalidad, por lo que si
considera que hubo una incorrecta apreciacin de la prueba, ha debido
demostrar que el fallador incurri en errores de hecho o de derecho en dicha
labor, individualizando los medios de conviccin que a su juicio se duelen de
tales yerros y sealando la incidencia trascendente que stos tuvieron en la
parte resolutiva de la sentencia atacada, todo ello al amparo de la causal
primera de casacin prevista en el segundo apartado del ordinal primero del
artculo 220 del C. de P. Penal, esto es, por violacin indirecta de la ley
sustancial.

Nada de lo anterior intenta la impugnante, quien sorpresivamente opta por
invocar la causal tercera bajo el supuesto no demostrado de que la
sentencia se profiri en un juicio viciado de nulidad, no slo por violacin al
debido proceso sino tambin al derecho de defensa; pero tampoco en el
planteamiento de este reproche se rinde tributo a la tcnica que le es propia,
porque como lo ha reiterado la Sala, la dialctica del recurso de casacin
exige estricta sujecin a precisas regulaciones normativas que de ser
abandonadas tornan imprspera la demanda, sin que a ellas escape la
causal tercera, pese a la aparente simplicidad en su concepcin.

Es as como si se arguye la violacin del debido proceso segn el numeral
2o. del artculo 304 del Cdigo de Procedimiento Penal, es deber del
casacionista demostrar la existencia de una irregularidad que tenga la
449
connotacin de sustancial, indicando adems de qu manera afecta las
garantas de los sujetos procesales o desconoce la estructura del proceso.

Por tanto, si se trata de aducir la transgresin al principio de investigacin
integral, es inexcusable para el recurrente sealar el medio o los medios
probatorios dejados de practicar y su incidencia trascendente en la situacin
procesal del encartado, sin que sean suficientes para avizorar un resultado
favorable expresiones tan vagas y genricas como las que hace la demanda
de que nada se averigu acerca de la preexistencia, propiedad y origen de
los bienes hurtados a la vctima, o que no se investig con igual celo tanto lo
favorable como lo desfavorable al procesado, porque tales asertos bien
podran suscitar debates en las instancias a expensas de la oficiosidad que
all rige, mas no en desarrollo de este recurso extraordinario donde por su
carcter rogado los elementos de anlisis con capacidad para desestabilizar
el fallo de segundo grado debe entregarlos el censor a la Corte, no
suponerlos la colegiatura o entrar a deducirlos de los planteamientos
reiterativos que haya efectuado la defensa a lo largo del proceso, pues un
procedimiento de este jaez socavara el principio de limitacin que impera en
la casacin.

En este orden de ideas, es absolutamente inane y contrario a la tcnica
propia de este medio de impugnacin los enunciados genricos como el de
que "no se cumpli la plenitud de las formas propias del juicio", o que "no se
respet el debido proceso" al acusado, o que "no se le permiti aportar
pruebas a su favor", sin que para precisar el ataque se atine a sealar
cules medios de conviccin adujo el sentenciado y no le fueron admitidos
en el proceso, o de cules otros solicit su practica sin que se le diera
respuesta y, en ambos casos, de qu manera habran incidido tales
probanzas en la parte resolutiva de la sentencia cuya nulidad se reclama.
Lo anterior, sin olvidar el sealamiento del momento procesal a partir del
cual debera invalidarse la actuacin.

Pero no slo es la vaguedad y la imprecisin en la formulacin del reproche
lo que a priori descalifica la demanda sino tambin la falta de claridad en
sus planteamientos, pues luego de sostener a pi juntillas que al
sentenciado se le neg toda posibilidad de aportar pruebas, la propia
casacionista reconoce paladinamente que "es verdad que se recibieron
varias declaraciones de testigos solicitados (sic) por el procesado"; y para
salvar tan flagrante contradiccin una vez ms desva el ataque haca la
inocua crtica a la valoracin probatoria del ad-quem, pues el cargo ya no
consiste en que a su prohijado se le hubiera impedido presentar o solicitar
pruebas, toda vez que habiendo demandado la prctica de varios
testimonios oportunamente fueron evacuados, sino que el nuevo motivo de
censura es que "a los mismos tampoco se les dio credibilidad alguna, y su
valor probatorio se desconoci con base en inferencias subjetivas y
caprichosas, llegando a creerle solamente a la denunciante", argumento este
450
ltimo que de alguna manera resulta afn con un error in iudicando y no con
un vicio de actividad que supuestamente era el motivo de casacin
seleccionado por la demandante.

He ah un flagrante atentado no slo contra el principio lgico de no
contradiccin sino tambin contra el de autonoma de las causales, pues
siendo excluyentes los cargos han debido plantearse en captulos
separados: ste por la causal tercera como principal (principio de prioridad),
y aqul por la primera en su modalidad de violacin indirecta de la ley
sustancial, en forma subsidiaria.

En este orden de ideas, resulta forzoso concluir que las graves fallas en la
formulacin de la demanda la hacen inidnea para suscitar un
pronunciamiento de fondo, y por consiguiente es imperativo su rechazo
anticipado, ausentes como estn los presupuestos formales del artculo 225
del Cdigo de Procedimiento Penal. (CSJ,. Cas. dic. 2/97 12976, M.P. Jorge
Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Reglas de la casacin relacionadas con las
causales tercera y primera. El recurso extraordinario de casacin no es
una instancia, y en consecuencia est sujeto a una serie de reglas que
deben ser respetadas.

a) Procede por causales taxativamente sealadas en la ley;

b) Cada causal debe estar debidamente sustentada, con indicacin clara de
los fundamentos y de las normas que se estimen infringidas, acompaada
de una peticin concordante con la misma;

c) Dentro de ellas se podrn exponer varios cargos los que debern ser
presentados en captulos separados e ir acompaados de su propio sustento
con capacidad propia para anular el fallo de instancia, por lo que no resulta
vlido remitirse a argumentos alegados en cargos anteriores, y

d) Si se formulan cargos excluyentes, debern plantearse en forma
separada y de manera subsidiaria.

De conformidad con lo anterior, si dentro de una demanda se invoca la
causal tercera de casacin se deben seguir las siguientes reglas:

a) Se deber formular en forma principal, acorde con el principio de
prioridad, toda vez que en caso de prosperar sus efectos son ms amplios
que los que producen las otras dos causales. Esta causal conlleva un vicio
que afecta la estructura del proceso, al punto que de no ser subsanado
imposibilitara la construccin de una sentencia de mrito dentro del
proceso;
451

b) El recurrente tiene la obligacin de especificar la clase de nulidad
invocada, sealando los fundamentos de ella y las normas que estime
infringidas;

Si alega falta de competencia, deber indicar las razones por las cuales
considera que el funcionario que conoce del proceso no lo es, determinando
en consecuencia quin es el que la tiene. Se hace necesario tener en cuenta
si dentro del proceso se han dirimido conflictos de esta naturaleza.

Si se invoca la violacin del debido proceso, se debe establecer la existencia
de una irregularidad de carcter sustancial.

En la violacin del derecho de defensa, se exige que especifique la actuacin
procesal que es lesiva al acusado, as como la incidencia de ella en el
resultado final del diligenciamiento, y

c) Cada cargo deber ir acompaado de una peticin en la que se deber
especificar desde qu instancia se debe anular el proceso, as como el
funcionario judicial al cual se le deber remitir.

4. Invoca en un ltimo cargo la causal primera de casacin, para lo cual se
remite a los argumentos presentados al alegar las nulidades, olvidando la
naturaleza propia de cada una de ellas. Mientras en la causal primera nos
encontramos ante errores in iudicando, en la tercera estamos en presencia
de yerros in procedendo.

Los in iudicando, son errores de juicio, de lgica jurdica, de razonamiento
por parte del juez. Se producen en el acto de juzgar, es decir en la sentencia.
Si el yerro recae sobre la norma sustancial se aplica el inciso primero del
artculo 220 y se denomina violacin directa; si el error es sobre las pruebas
y a travs de l se viola la norma sustancial, se acude al inciso segundo que
regula la violacin indirecta.

Los in procedendo, son errores de actividad en los que se puede incurrir
durante el proceso y en la sentencia. La ley procesal establece el orden y la
coordinacin que debe existir entre los diferentes actos, as como las
formalidades a los que estn sometidos cada uno de ellos. Su
incumplimiento afecta la unidad del proceso o las garantas y el ejercicio de
los derechos de las partes que intervienen en l.

Cuando los errores in procedendo rompen la unidad del proceso se
denominan de estructura. Dicha unidad se puede afectar en su aspecto
formal o en su contenido conceptual. En el aspecto formal cuando no se
observa el orden o secuencia para la realizacin de los actos procesales; y
452
en el conceptual cuando el contenido del acto subsiguiente, estando
determinado por uno antecedente se desentiende de l.

Si los errores in procedendo inciden sobre los derechos procesales de las
partes se les denomina de garanta. Es posible que un mismo error afecte la
estructura del proceso y las garantas de las partes como ocurrira si, por
ejemplo, se dicta la sentencia sin haberse realizado la audiencia pblica,
tambin puede suceder que slo se afecte una garanta, como por ejemplo el
derecho de defensa.

La libelista se dedica a hacer afirmaciones de carcter general, que no
guardan relacin con la causal seleccionada ni con las normas que en su
concepto fueron vulneradas convirtiendo la demanda en un escrito carente
de contenido y estructura jurdica, que no tendra vocacin de prosperidad ni
a nivel de las instancias.

Por otra parte, se debe recordar que no es necesario que en el libelo se
incluyan fotocopias de las sentencias como ocurri en este caso, ya que para
eso se remite todo el proceso a la Corte. (CSJ, Cas Penal, Auto mar. 10/94,
Rad. 9047. M.P. Ricardo Calvete Rangel).

ART. 213.- Calificacin de la demanda. Si el demandante carece de
inters o la demanda no rene los requisitos se inadmitir y se
devolver el expediente al despacho de origen. En caso contrario se
surtir traslado al Procurador delegado en lo penal por un trmino
de veinte (20) das para que obligatoriamente emita concepto.

JURISPRUDENCIA.- La falta de concrecin de un cargo motiva la
inadmisin. Es por todo lo anterior por lo que resulta imposible el examen
de fondo de un escrito donde no se hace y menos se fundamenta un cargo
concreto contra la sentencia cuya doble presuncin de acierto y legalidad
vanamente se pretende derruir con una demanda clamorosamente inepta,
motivo este ms que suficiente para que, al tenor de lo previsto en el artculo
226 del Cdigo de Procedimiento Penal, se inadmita de plano y se declare la
consiguiente desercin del recurso. (CSJ,. Cas. ene. 29/98 13129, M.P.
Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La inadmisin requiere motivacin. .... La norma
demandada ser declarada exequible en forma condicionada, pues la
interpretacin sistemtica de la disposicin impugnada, a la luz de los
principios constitucionales y de la regulacin vigente en materia de
procedimiento penal, seala la necesidad, con el propsito de garantizar los
derechos de los particulares cuya demanda de casacin es rechazada, de
exponer las razones que llevaron al juez -colegiado en este caso- a tomar esa
determinacin de fondo. As, cuando el demandante carece de inters o la
demanda de casacin no rene los requisitos -presupuestos materiales a los
453
que alude el articulo 9 de la Ley 553 de 2000-, habr de entenderse que el
auto mediante el que se inadmite el recurso, debe contener los motivos que
sustentan la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
(C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 214.- (Respuesta inmediata. Cuando sobre el tema jurdico
sobre el cual versa el cargo o los cargos propuestos en la demanda
ya se hubiere pronunciado la Sala de Casacin en forma unnime y
de igual manera no considere necesario reexaminar el punto, podr
tomar la decisin en forma inmediata citando simplemente el
antecedente.)

NOTA: El artculo 214 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 con
ponencia del magistrado Carlos Gaviria Diaz.

JURISPRUDENCIA.- Razones de la inexequibilidad. El razonamiento
que ha llevado a la Corte Constitucional a adoptar la postura vigente en la
materia, es decir, la necesidad de respetar los precedentes judiciales y fallar
de igual forma aquellos casos que presentan identidad respecto del
problema jurdico debatido, guarda, entonces, una estrecha relacin con la
defensa de principios esenciales del ordenamiento jurdico -i.e. seguridad
jurdica, igualdad, adecuada motivacin de las sentencias, unificacin de
jurisprudencia- que garantizan, a travs del seguimiento de una lnea
jurisprudencial especfica, la efectiva administracin de justicia por parte del
Estado a los particulares. Ahora bien: cuando se trata de aplicar dicho
mecanismo judicial -sin duda, alentado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional- a materias tan delicadas como el recurso de casacin en
materia penal, es indispensable realizar un examen riguroso de las
condiciones en las que la ley pretende alentar el respeto a los precedentes,
pues las decisiones que toma el juez, en ejercicio legtimo del ius puniendi
que se le reconoce al Estado, se traducen en una limitacin concreta de los
derechos y libertades del procesado que resulta condenado, que hace
necesario velar por el estricto cumplimiento de las garantas constitucionales
que consagran el debido proceso y la supremaca de la justicia material en
todos los procesos judiciales.

En el caso de la norma objeto de estudio, con la consagracin del
mecanismo procesal de respuesta inmediata se busca alentar el respeto al
sistema de precedentes por parte del juez penal que conoce de la demanda
de casacin: bastar, entonces, resolver el asunto citando simplemente el
antecedente. La formulacin de la respuesta inmediata en estos trminos,
otorga una excesiva discrecionalidad al funcionario judicial que resuelve la
casacin penal, pues el precepto guarda silencio sobre la obligacin de
motivar el fallo y exponer, con claridad y precisin, las razones por las
cuales se reitera determinada lnea jurisprudencial.
454

As, en aras de una nocin eficientista de la actividad judicial y con el
propsito de descongestionar el tribunal de casacin en materia penal, se
estn sacrificando derechos de las personas que defienden sus intereses en
el proceso de casacin, pues en los casos de respuesta inmediata se
pretermite la necesidad de motivar la sentencia u observar rigurosamente
las formas propias de cada juicio; por esta va se hacen nugatorios, tanto el
derecho al debido proceso consagrado por la Constitucin, como la
aspiracin, connatural a la labor de adjudicacin, de contribuir a la
realizacin de la justicia material en cada uno de los casos que se somete
ante el juez.

...Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes
judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentacin
jurdica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos
que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es l quien,
frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la
naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de
concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su
labor.

Resulta inexplicable, entonces, por qu el articulo 10 de la Ley 553 de 2000
no hace referencia alguna a estos asuntos, prefiriendo confiar el
funcionamiento del sistema de precedentes a travs de la respuesta
inmediata, a la escueta citacin de pronunciamientos de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, anlogos al caso que se estudia, sin cumplir las
exigencias mnimas de justificacin que deben respetar todos los
pronunciamientos judiciales. Por esta va, se estn desconociendo las
garantas bsicas del debido proceso de los sujetos procesales que
intervienen en el recurso de casacin, en detrimento de derechos tan
preciados para una comunidad democrtica como la libertad personal y la
primaca de la justicia material en todas las actuaciones judiciales. Estas
razones son suficientes para declarar la inexequibilidad del artculo 10 de la
Ley 553 de 2000.

Igualmente, la Corte retirar del ordenamiento positivo el artculo 214 de la
ley 600 de 2000, que reproduce la disposicin que aqu se declara
inexequible. (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 215.- Principio de no agravacin. Cuando se trate de sentencia
condenatoria no se podr agravar la pena impuesta, salvo que el
Fiscal, el Ministerio Pblico o la parte civil, cuando tuviere inters,
la hubieren demandado.


455
ART. 216.- Limitacin de la casacin. En principio, la Corte no podr
tener en cuenta causales de casacin distintas a las que han sido
expresamente alegadas por el demandante. Pero tratndose de la
causal prevista en el numeral tercero del artculo 220, la Corte
deber declararla de oficio. Igualmente podr casar la sentencia
cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantas
fundamentales.

JURISPRUDENCIA.- Principio de limitacin. Ministerio Pblico.
Facultades. En efecto, es bien sabido que la tarea del Ministerio Pblico
dentro del trmite de la casacin, no se encuentra limitada a emitir concepto
sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de
lo dispuesto en el artculo 228 del C. de P.P., podr sugerir a la Corte la
invalidacin del fallo cuando advierta la existencia de violaciones
ostensibles de las garantas judiciales de los sujetos procesales o
desconocimiento del debido proceso, pudiendo, por lo tanto, plantear
posiciones jurdicas en ese sentido, pero sin que le sea permitido
complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus
propios cargos, pues se estara atribuyendo la calidad de impugnante de la
que carece y desnaturalizando la razn de ser del traslado. (CSJ,. Cas. feb.
25/99 11253, M.P. Jorge Cordoba).


JURISPRUDENCIA.- Contenido del principio de limitacin.
Desacatando tal claras exigencias y sobre todo ignorando que en esta sede
opera el principio de limitacin (artculo 228 del C. de P.P.), segn el cual se
veda a la Corte la posibilidad de considerar causales distintas de las
aducidas, y por lo mismo entrar a rectificar o adicionar los trminos de la
demanda, o a preferir con libertad entre varias alegaciones
simultneamente ofrecidas aun cuando entre s opuestas, el libelista ofrece
y no por simple accidente una misma crtica demostrativa para intentar
probar dos opciones entre s excluyentes, una orientada a la absolucin del
acusado y otra afirmativa de su responsabilidad que apenas si conducira a
una pena atenuada. (CSJ,. Cas. ene. 29/98 12763, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
Si bien la norma impugnada hace parte de una nueva ley que modifica el
captulo del Cdigo de Procedimiento Penal correspondiente a la casacin, el
texto contenido en la novel regulacin es idntico al anterior, y sobre el
particular, es decir, sobre la potestad que se le reconoce al juez para no
tener en consideracin causales de casacin distintas a las expresamente
alegadas por el demandante, la Corte Constitucional ya tuvo la oportunidad
de realizar el estudio jurdico correspondiente. As, por existir cosa juzgada
material, es menester reiterar los argumentos ya expresados por este
Tribunal:
456

- La violacin ostensible de las garantas fundamentales por la sentencia
que se recurre en casacin (artculos 228 y 226).

Regula el artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Penal la limitacin del
recurso de casacin y, para tal efecto, dispone que la Corte Suprema de
Justicia no podr tener en cuenta causales distintas a las expresamente
alegados por el recurrente, excepto tratndose de la causal prevista en el
numeral 3 del articulo 220 ejusdem, en cuyo caso, la Corte deber
declararla de oficio. La norma agrega que Igualmente podr casar la
sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantas
fundamentales.

.... La Constitucin Poltica de 1991 consagr, dentro del catlogo de las
atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para actuar
como Tribunal de Casacin (art. 231 num. 1 C.P.) y, al hallarse este recurso
extraordinario ordenado de manera directa y clara en la Carta Poltica,
corresponde a la ley como a la jurisprudencia la adecuacin del clsico
instrumento jurdico al nuevo orden superior. (Cf. Sentencia C-215 de 1994
M.P. Dr. Fabio Morn Daz).

.... A juicio de lo Corte la expresin podr no hace referencia a una especie
de discrecionalidad absoluta de la Corte Suprema de Justicia por cuya
virtud, ante la violacin de las garantas fundamentales por la sentencia que
examina en casacin, estara facultada por la norma para decidir a su
arbitrio si casa o no casa la sentencia. El correcto entendimiento de la norma
ensea que mediante la expresin podr, lo que el legislador pretendi fue
introducir una autorizacin para que la Corte case la sentencia en la que se
perciba ostensiblemente el vicio anotado, a lo cual proceder de oficio, pues
de lo contrario, se expondra ella misma a quebrantar esas garantas
desconociendo que la casacin tiene por fines primordiales la efectividad
del derecho material y de las garantas debidas a las personas que
intervienen en la actuacin penal .... art. 219 C.P.P). (Corte Constitucional
Sentencia C-657 de 1996 M.P. Fabio Morn Daz).

Ahora bien: la referencia a una violacin ostensible de las garantas
fundamentales, guarda relacin con la naturaleza excepcional del recurso de
casacin, pues -como ya se ha tenido la oportunidad de decir-, esta es una
figura procesal que vela por la integridad del fallo producido por los jueces
ordinarios, al verificarse circunstancias que evidencias la flagrante, abierta,
notoria, en ltimas, ostensible violacin del ordenamiento jurdico. No se
trata, entonces, de un recurso ordinario, puesto que en estos eventos la ley -
en evidente desarrollo de la Constitucin- ha sealado otros procedimientos
y autoridades competentes, haciendo previsible y necesario que el legislador
establezca ciertas condiciones, ms rigurosas sin duda, cuando el examen
457
de los fallos de instancia lo realiza, de manera excepcional, la Corte
Suprema de Justicia.

No puede pensarse que de esta forma se vulnera la Constitucin, pues la
efectividad de los derechos y garantas fundamentales depende en buena
medida de la divisin de trabajo que se hace entre los funcionarios
judiciales, estableciendo procedimientos y requisitos que distribuyen las
competencias funcionales entre distintos despachos y que conforme se
asciende en la estructura judicial, hacen necesaria, por evidentes razones
de economa procesal, la fijacin de requisitos de procedencia -materiales y
formales- ms rigurosos.

Por estas razones, la Corte declarar exequible la expresin cuando sea
ostensible contenida en el aparte final del artculo 228 del Cdigo de
Procedimiento Penal, tal como fue modificado por el artculo 12 de la ley 553
de 2000. Y ordenar estarse a lo resuelto en la sentencia C-657 de 1996,
respecto de la expresin podr de la parte final del mismo artculo, por
existir cosa juzgada material. (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P.
Carlos Gaviria Daz).

ART. 217.- Decisin. Cuando la Corte aceptare como demostrada
alguna de las causales propuestas proceder as:

1. Si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de
nulidad cuando sta afecte exclusivamente la sentencia demandada,
casar el fallo y dictar el que deba reemplazarlo.

2. Si la causal aceptada fuere la tercera, salvo la situacin a que se
refiere el numeral anterior, declarar en qu estado queda el
proceso y dispondr que se enve al funcionario competente para que
proceda de acuerdo a lo resuelto por la Corte.

JURISPRUDENCIA.- Consecuencias de la demostracin de una causal.
Cada causal de casacin, como se sabe, se inspira en unos determinados
motivos, est sometida a una precisas tcnicas en su demostracin y tienen
adscritas sus propias consecuencias jurdicas. Si la causal planteada es la
primera o la segunda, la Corte, debe dictar fallo de sustitucin, pero si es la
tercera, y el vicio trasciende la sentencia, la solucin ser indefectiblemente
la nulidad de la actuacin en todo o parte (art. 229 C. de P.P.). (CSJ,. Cas.
feb. 18/97 11768, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 218.- Trmino para decidir. El magistrado ponente tendr
treinta (30) das para registrar el proyecto y la sala decidir dentro
de los veinte (20) das siguientes.


458
ART. 219.- (Si el objeto de la casacin es la condena en perjuicio, el
demandante podr solicitar que se suspenda el cumplimiento de la
sentencia ofreciendo caucin en los trminos y mediante el
procedimiento previsto en el inciso 5o del artculo 371 del Cdigo de
Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282
de 1989, artculo 1o, num. 186.)

NOTA: El artculo 219 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 con
ponencia del magistrado Carlos Gaviria Diaz.

JURISPRUDENCIA.- Razones de la inexequibilidad. En esta disposicin
se consagra que si el objeto de la casacin es la condena en perjuicios, el
demandante podr solicitar que se suspenda el cumplimiento de la
sentencia, ofreciendo caucin en los trminos y mediante el procedimiento
previsto en el inciso 5 del articulo 371 del Cdigo de Procedimiento Civil,
modificado por el decreto extraordinario 2282/89, artculo 1, numeral 186.
El demandante considera que la frase subrayada infringe el principio de
igualdad, por que mientras el representante de la parte civil, puede solicitar
la suspensin de la ejecucin de la sentencia, para que como consecuencia
de la sentencia absolutoria, no se produzca el desembargo y devolucin de
los bienes limitados comercialmente por la medida cautelar o por el comiso;
pero no se prev una norma similar para el procesado o el tercero civilmente
responsable, cuando siendo condenados y habiendo recurrido la sentencia,
por el hecho de estar ejecutoriada de conformidad con las previsiones de la
ley, debe comenzar a ejecutarse la sentencia no slo en el aspecto
penitenciario, sino tambin en todo lo relacionado con el pago de la multa y
de los perjuicios.

Considera la Corte que esta disposicin debe ser retirada del ordenamiento
positivo como efecto de la inexequibilidad que en esta sentencia se declara
de algunos apartes de los artculos 1 y 6 de la ley 553/2000,
concretamente, de la procedencia de la casacin contra sentencias
ejecutoriadas, pues la suspensin que ella consagra no tendra operancia.

Igualmente, retirar del ordenamiento positivo el artculo 219 de la ley 600
de 2000 que lo reproduce. (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos
Gaviria Daz).

CAPITULO X
Accin de revisin


ART. 220.- Procedencia. La accin de revisin procede contra las
sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

459
1. Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos
o ms personas por una misma conducta punible que no hubiese
podido ser cometida sino por una o por un nmero menor de las
sentenciadas.

2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga
medida de seguridad, en proceso que no poda iniciarse o
proseguirse por prescripcin de la accin, por falta de querella o
peticin vlidamente formulada, o por cualquier otra causal de
extincin de la accin penal.

3. Cuando despus de la sentencia condenatoria aparezcan hechos
nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que
establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.

4. Cuando con posterioridad a la sentencia, se demuestre, mediante
decisin en firme, que el fallo fue determinado por una conducta
tpica del juez o de un tercero.

5. Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de
pedimento de revisin se fundament en prueba falsa.

6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya
cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para
sustentar la sentencia condenatoria.

Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicar tambin en los
casos de preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento y
sentencia absolutoria.


JURISPRUDENCIA.- La revisin no est planteada para errores in
judicando. Taxatividad de las causales. 4.1. La accin de revisin es
"un remedio extraordinario que concede la ley para que se rescinda y deje sin
efecto una sentencia firme, ganada injustamente a fin de que se vuelva a
abrir el juicio y se falle con arreglo a justicia." Se busca pues, aniquilar los
efectos de cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir as un proceso ya
fenecido, a fin de eliminar de l los errores, de fondo o de forma, "que sin ser
inmanentes a l, si trascienden sin embargo a la sentencia que lo termina.

Se habla de un remedio -ms que de un recurso-, porque "no ataca la
sentencia por errores de tcnica en su elaboracin, sino por injusticia que
slo puede alegarse posteriormente con base en hechos nuevos."

4.2 As, la revisin no est regulada para errores "in judicando" ni puede
fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisin
460
que puso trmino al proceso; se trata de un examen detallado de ciertos
hechos nuevos que afectan la decisin adoptada y el sentido de justicia que
de ella emana.

Las causales de revisin estn taxativamente definidas por el legislador y,
por tanto, no es factible presentar otras diferentes a las prescritas en la ley.
Y hay en esto razn de peso que sirve de sustento a dicha regulacin, cual es
que por tratarse de una figura que modifica providencias amparadas en el
principio de cosa juzgada, las causales previstas para la revisin deben ser
aplicadas e interpretadas en sentido restringido. Sobre la materia, esta
Corporacin en anterior oportunidad, sostuvo:

"Teniendo en cuenta que la accin de revisin -en materia penal-, procede
contra sentencias judiciales ejecutoriadas, constituye una excepcin que se
dirige a destruir el valor de la cosa juzgada que emana de la decisin sobre
la cual recae el objeto de la revisin, razn por la cual el legislador ha
instituido una serie de causales taxativas para que ella tenga cabida, que en
muchos casos requieren de previos pronunciamientos judiciales, y en otros
exigen requisitos estrictos de procedimiento o de tcnicas procesales."

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha sealado:

La accin de revisin procede "cuando se est ante hechos o pruebas nuevas
que no se conocan al proferirse la decisin que hizo trnsito a cosa juzgada
y se demuestra que de tener conocimiento de las mismas al momento de
producirse el fallo, este hubiera sido diferente... Precisamente por
fundamentarse en hechos o pruebas nuevos, la misma puede intentarse
cuantas veces sea necesario, como que es absurdo pretender que ese soporte
se establezca en una determinada oportunidad."

4.3 En cuanto a la finalidad de este mecanismo de impugnacin ha dicho la
Corte Suprema de Justicia: "Base fundamental del orden jurdico y garanta
de los derechos ciudadanos es la inmutabilidad de la sentencia ejecutoriada,
que los legisladores han reconocido y aceptado mediante la consagracin
positiva del principio de cosa juzgada. Fundado en la presuncin de
legalidad y acierto que ampara al fallo definitivo, el anterior postulado no es
sin embargo, absoluto: razones de equidad impulsan a exceptuar de l las
sentencias proferidas en procesos en los cuales faltaron los elementos
esenciales para la garanta de la justicia. Con este fundamento aparece,
consagrado por el derecho positivo como remedio que se endereza a
quebrantar la fuerza de la cosa juzgada, el recurso de revisin, cuya
finalidad es pues invalidar por injusta una sentencia firme, para que por
consiguiente la jurisdiccin pueda considerar nuevamente el litigio planteado
en proceso anterior y fallarlo con arreglo a derecho. (C.Ctnal., Sent. nov
19/98 C-680, M.P. Carlos Gaviria Diaz).

461
JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Prescripcin. Conforme a lo
anterior, la Corte encuentra fundada y probada la causal de revisin que se
invoca, pues ciertamente con la sentencia de casacin atacada debi
proferirse simultneamente la cesacin de procedimiento por
improseguibilidad de la accin con base en el fenmeno prescriptivo y como
consecuencia de los efectos que sobre la calificacin jurdica del hecho y su
punibilidad se derivaban del contenido material del fallo de casacin. Al
omitirse tal resolucin, alcanz ejecutoria una decisin que as no poda
producirla con todos sus efectos de cosa juzgada pues, se repite, la accin
penal se hizo improseguible por prescripcin. Por tal razn se declarar sin
valor la ejecutoria del fallo, al tiempo que se dispondr la cesacin de
procedimiento, por prescripcin de la accin, en cumplimiento de lo normado
en los artculos 36 y 240 del Cdigo de Procedimiento Penal.

Lo que hace posible el reconocimiento de los efectos jurdicos de esa
adecuacin tpica es precisamente la declaracin que sobre ella hizo el fallo
de casacin por lo que sera violatorio de la lgica formal invalidar la
sentencia de manera ntegra como literalmente pareca darlo a entender el
texto escueto del numeral 10. del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento
Penal y, consecuentemente, la va jurdica adecuada es la remocin de su
ejecutoria a efectos de producir la declaracin complementaria que a ella
debi incorporarse (cesacin por prescripcin) como secuencia natural del
reconocimiento de la atenuante. (CSJ,. Cas. mar. 5/96 S-8336, M.P. Carlos
E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Aptitud de las pruebas nuevas. ...es preciso que la
Sala reitere que las pruebas nuevas deben tener, de entrada, la eficacia y la
aptitud necesaria para derrumbar la declaracin de justicia contenida en el
fallo, en forma tal que si las allegadas no tienen un aceptable grado de
credibilidad carece de sentido autorizar el trmite propio de la revisin, como
ocurre en el caso presente, mxime si se considera que la legtima defensa
que se pretende demostrar fue debatida en el proceso y desechada, con
base en los medios de conviccin que le sirvieron de fundamento a la
sentencia. (CSJ,. Cas. 15710 ).

JURISPRUDENCIA.- Hecho nuevo, prueba nueva. El hecho nuevo, como
lo ha sostenido la Sala de manera reiterada, "...es aquel acaecimiento fctico
vinculado al delito que fue objeto de la investigacin procesal, pero que no se
conoci en ninguna de las etapas de la actuacin judicial de manera que no
puede ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido
despus de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se
le imput al procesado y por el cual se le conden, sino de suceso ligado al
hecho punible materia de la investigacin del que, sin embargo, no tuvo
conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no
penetr al expediente.

462
Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental,
pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorpor al proceso, pero
cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podra modificar sustancialmente el
juicio positivo de responsabilidad penal que se concret en la condena del
procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces
desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho
conocido ya en el proceso (muerte de la vctima, cuando la prueba ex novo
demuestra que el agente actu en legtima defensa), por manera que puede
haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales
de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o
irresponsabilidad del procesado. (CSJ,. Cas. feb. 18/98 9901, M.P. Carlos
E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Anexos obligatorios. Ahora bien, siendo que la
accin de revisin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 232 del
ibdem, solo procede contra sentencias ejecutoriadas en los casos
expresamente all previstos, las copias de los fallos proferidos en las
instancias dentro del proceso cuya remocin se pretende y la constancia
sobre su ejecutoria se constituyen en un anexo obligado para todas las
demandas de esta clase, como as lo impone el inciso final del artculo 234
id.. (CSJ,. Cas. mar. 2/99 13928, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Ejecutoria. Por disposicin del artculo 232 del
Cdigo de Procedimiento Penal, la accin de revisin slo procede contra
decisiones ejecutoriadas (sentencias, autos de cesacin de procedimiento, o
resoluciones de preclusin de la investigacin, segn el caso)...

...la ejecutoria de las decisiones judiciales no corre de manera individual
para cada uno de los sujetos procesales (CSJ,. Cas. mar. 10/98 14149,
M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Nuevas pruebas. El entendimiento ms elemental del
objeto de la accin de revisin en la causal tercera del artculo 232 del
Cdigo de Procedimiento Penal, en su modalidad de prueba desconocida, es
el de que se pueda superar el entuerto producido en disfavor del valor
axiolgico de la justicia cuando se dicta un fallo sin que el juez conozca la
existencia de un medio probatorio que de haber contado con l durante el
debate, diferente habra sido el resultado del proceso. (CSJ,. Cas. feb.
23/98 14024, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Causal tercera. Prueba falsa. Si lo que el
demandante quiere demostrar es que un testigo de cargo rindi una versin
falsa, y sobre ella se edific el fallo de condena, es evidente que su
demanda altera la va que le corresponde, pues la causal de revisin a
invocar y demostrar en ese caso no es la tercera sino la del numeral quinto
del artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Penal, ante el evento de que "el
463
fallo objeto de pedimento de revisin se fundament en prueba falsa". Para
ese caso, la exigencia de la ley es bien distinta y coherente con la severidad
que exige para su ataque un fallo ejecutoriado, pues lo que debe aportarse
es la "sentencia en firme" que acredite la falsedad del medio prevalido.
(CSJ,. Cas. oct. 17/97 13584, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Taxatividad de las causales. "Una vez ms debe
recordar la Sala que la accin de revisin tiene como finalidad corregir la
injusticia en que pudo incurrir el juez al proferir sentencia y, en algunas
ocasiones, autos interlocutorios con fuerza de cosa juzgada, pero slo por el
acaecimiento de precisos motivos, taxativamente sealados en el artculo
232 del C. de P.P., y cuya demostracin corre a cargo del actor." (CSJ,. Cas.
dic. 11/97 13236, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Resolucin inhibitoria no es atacable por
revisin. "De conformidad con las previsiones del artculo 232 del Cdigo de
Procedimiento Penal, la accin de revisin slo procede contra sentencias
ejecutoriadas por las causales taxativamente sealadas en la ley, y contra
los autos de cesacin de procedimiento y las resoluciones de preclusin de
la instruccin, aunque respecto de estas dos ltimas providencias cuando se
demuestre que fueron determinadas por un hecho delictivo del funcionario
judicial o de un tercero, o que se fundamentaron en prueba falsa.

Significa lo anterior que por parte alguna el ordenamiento posibilita el
ejercicio del extraordinario instrumento rescindente de la res iudicata contra
providencias inhibitorias, puesto que, adems, en relacin con ellas no
operan las caractersticas de inmutabilidad y definitividad propias de la
cosa juzgada, debido a que la ejecutoria que adquieren es meramente formal
al punto de poder ser revocadas de oficio o a peticin del denunciante
cuando "aparezcan nuevas pruebas que desvirten los fundamentos",
regulacin que al respecto trae el artculo 328 ejusdem..." (CSJ,. Cas. dic.
16/97 13925, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Causal sexta. Contenido. De ah que -necesario es
insistir en ello-, en respeto por la seguridad jurdica que la inmutabilidad y
definitividad que la cosa juzgada otorga al fallo en firme, cuando la accin
se apoya en la causal sexta de las previstas por el artculo 232 del Cdigo
de Procedimiento Penal, en razn de haber variado favorablemente la Corte
el criterio jurdico en que se soport la decisin de condena, es indispensable
que el actor no solamente demuestre cmo el fundamento de la sentencia
cuya remocin se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo
diferente, sino que, de mantenerse, comportara una clara situacin de
injusticia, pues la nueva solucin ofrecida por la doctrina de la Corte
conducira al desquiciamiento de la totalidad del fallo dado que la decisin
rescisoria no sera de distinto sentido a una absolucin por uno o varios de
464
los cargos imputados en el pliego enjuiciatorio (Cfr. sent. rev. Feb./29/96.
Ms. Ps. Drs. Meja Escobar y Pinilla Pinilla).

No se trata, pues, conforme ha sido mayoritariamente dicho por esta Sala,
de invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento del mximo
tribunal de la jurisdiccin ordinaria, o de sealar uno concreto pero
desconectado de la solucin del caso, sino de demostrar cmo de haberse
conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto,
el fallo cuya rescisin se persigue habra sido distinto. (CSJ,. Cas. feb.
/2000 16750, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Aplicacin de la causal 6. No se aplica al
trnsito de legislacin. "La introduccin de esta causal de revisin al
sistema procesal colombiano obliga a exponer el entendimiento que debe
guiar su aplicacin. As, aun cuando parezca elemental, conviene aclarar
que, de acuerdo con los trminos de la preceptiva, el cambio de criterio
jurdico vlido para la estructuracin del motivo de revisin es aquel que
provenga de la Corte Suprema de Justicia; ello por cuanto, en su
especialidad penal, es la mxima autoridad judicial y sus pronunciamientos
son unvocos, lo que no necesariamente sucede al nivel de tribunales
superiores o juzgados.

La anterior afirmacin no surge simplemente como una reflexin
jurisprudencial sino que es una decisin de carcter legislativo cuando en el
artculo 219 del Cdigo de Procedimiento Penal se seala entre los fines
primordiales de la casacin ...la unificacin de la jurisprudencia nacional.

Igualmente es importante recordar el contenido del segundo inciso del
artculo 230 de la Carta de derechos que indica que entre los criterios
auxiliares de la actividad judicial se encuentra la jurisprudencia.

Y, finalmente, lo que se dispone en el numeral 6 del artculo 232 del Cdigo
de Procedimiento Penal, al contemplar como causal de revisin cuando ...la
Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para
sustentar la sentencia condenatoria.

Encontramos entonces una clara concordancia entre una de las finalidades
de la casacin unificacin de la jurisprudencia y que al mismo contenido
de las decisiones se convierta en un instrumento interpretativo en la
actividad jurisdiccional, que toma primordial trascendencia en cuanto a que
como causal de revisin el cambio de jurisprudencia que tuvo como
fundamento la condena puede llegar a remover la cosa juzgada.

Ahora bien, como acertadamente lo expuso el demandante, no es necesario
que la sentencia cuyo quebrantamiento se pretende contenga la
manifestacin expresa de que aplica un criterio jurdico adoptado por la
465
Corte, pues basta que la sentencia condenatoria tenga como sustento una
tesis imperante en los estrados judiciales en el momento de su
proferimiento. Lo trascendente de la causal se encuentra en la modificacin
jurisprudencial, efectuada por el tribunal de casacin, surgida con
posterioridad al fallo atacado, a travs de un pronunciamiento oficial,
naturalmente.

...Es criterio de la Sala que cuando el trmite procesal se inicia, tramita y
concluye en vigencia de la anterior Carta Poltica, no es del caso pensar en
la aplicacin intemporal de la nueva Constitucin, puesto que la rituacin del
proceso se efectu integralmente de conformidad con el concepto del debido
proceso constitucional que en ese momento exista.

En estas condiciones, la causal sexta de revisin no se ha estructurado en
este caso, porque, en definitiva, la situacin se concreta a un trnsito de
legislacin; de aquella que conceda plena libertad al juez de segunda
instancia para decidir todo lo relacionado con la providencia recurrida, a
aquella otra que estableci en forma terminante la prohibicin de
desfavorecer las condiciones del procesado, apelante nico" (CSJ, Cas. oct.
18/95 9252 M.P. Edgar Saavedra Rojas).

JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Prescripcin. La causal segunda
de revisin, tal como ha sido concebida en el estatuto procesal penal,
pareciera regular exclusivamente hiptesis de extincin de la accin penal
anteriores al fallo, dejando fuera de previsin situaciones que por igual
pueden llegar a presentarse como consecuencia del mismo o en el trmite de
su ejecutoria.

Es esta la situacin que acontece con la prescripcin que, como se sabe,
puede producirse antes, con ocasin o despus de la sentencia. Es
antecedente, cuando para la fecha de su proferimiento, la accin se halla
prescrita; consecuencial, cuando el fenmeno acaece por virtud de las
decisiones adoptadas; y, sobreviniente, si el trmino prescriptivo se cumple
despus de haberse dictado y antes que la decisin quede en firme.

El primer caso no ofrece mayores dificultades, entre otras razones porque es
la hiptesis que la causal expresamente refiere, y ocurre cuando el juzgador
adopta el fallo sin percatarse que la accin est prescrita. En este evento,
por mandato del artculo 240.1 ejusdem, el juez de revisin debe invalidar la
sentencia y dictar la providencia de sustitucin, que no puede ser distinta de
la cesacin de todo procedimiento por improseguibilidad de la accin penal.

El segundo caso se presenta cuando en el fallo se toman decisiones con
repercusiones en la punibilidad, determinando el advenimiento del
fenmeno extintivo, bien porque elimine agravantes o reconozca atenuantes,
o haga menos rigurosos los grados o formas de participacin o de
466
culpabilidad, o vare favorablemente la tipificacin de la conducta, para citar
algunos pocos ejemplos.

Esta hiptesis, como ya se anot, pareciera no hacer procedente la revisin
a juzgar por el texto de los artculos 232.2 y 240.1, pero en razn a que la
prescripcin es fenmeno posible de concretarse en cualquier momento del
proceso, aun despus de la sentencia, debe quedar comprendida en este
motivo de procedencia, al lado de la prescripcin antecedente.

As lo ha entendido la Corte. En providencia de mayora de marzo 5 de 1996
reconoci la operancia del fenmeno prescriptivo a raz del tipo de decisin
tomada en sede de casacin, por lo cual declar probada esta causal, a
cuyo amparo se produjo la revisin. All mismo aclar, en punto a los
alcances del mencionado artculo 240.1, que en estos especficos eventos no
proceda la invalidacin del fallo cuestionado, porque si as fuera quedara
sin fundamento la causal invocada, debindose entender que la accin se
dirige contra la ejecutoria, a efectos de poder producir la decisin
complementaria correspondiente (cfr. Revisin N 8336, M.P. Carlos E. Meja
Escobar).

La tercera hiptesis se configura cuando el tiempo de prescripcin se cumple
con posterioridad a haber sido dictado el fallo, concretamente entre la fecha
de su proferimiento y aquella en que alcanza ejecutoria, supuesto en el cual
se encuentra soportada la accin de revisin promovida en el caso sub
judice.

Esta situacin, al igual que la anterior, debe entenderse tambin
comprendida por la causal segunda, pues para la Corte es claro que cuando
la norma que la consagra, alude a la sentencia como objeto de revisin, est
haciendo referencia al fallo ejecutoriado, o decisin con autoridad de cosa
juzgada, quedando as cobijados por la causal no slo los motivos de
extincin de la accin penal que impiden la produccin de la sentencia, sino
los que afectan su ejecutabilidad o eficacia, y que habindose presentado en
oportunidad de ser declarados, no merecieron pronunciamiento judicial.

Las causales de extincin de la accin penal no operan de pleno de derecho;
para que surtan efectos jurdicos es necesario que medie decisin judicial
que declare su ocurrencia. Por eso, mientras un tal pronunciamiento no se
presente, los actos procesales cumplidos tienen total eficacia, pudindose,
en esas condiciones, llegar incluso al proferimiento del fallo de mrito, y con
ste, a la materializacin de la cosa juzgada, con todos los efectos que ella
conlleva.

Cuando esta situacin se presenta, los actos procesales cumplidos con
posterioridad a la ocurrencia del fenmeno extintivo son ilegtimos, y es ello
lo que faculta intentar su derrumbamiento a travs de la accin de revisin,
467
nico medio por el cual la inmutabilidad de las decisiones amparadas por la
cosa juzgada debe levantarse.

...La prescripcin de la accin en materia penal se rige por la naturaleza y
duracin de la pena sealada para el delito por el cual se procede. Cuando
es privativa de la libertad, el trmino prescriptivo est determinado por el
lmite mximo de la pena prevista en la ley, no pudiendo, en ningn caso,
ser inferior a cinco aos ni superior de veinte (art. 80 C.P. modificado por el
art. 31 de la Ley 40 de 1993).

Dicho lapso prescriptivo debe aumentarse en una tercera parte, sin
sobrepasar el lmite mximo de 20 aos, cuando el delito es cometido dentro
del pas por servidor pblico en ejercicio de sus funciones o de su cargo o
con ocasin de ellos (art. 82 ejusdem).

Estos topes rigen para la etapa de instruccin del proceso, pues en el juicio,
el trmino de prescripcin se reduce a la mitad, contado a partir de la
ejecutoria de la resolucin de acusacin, o su equivalente, sin que pueda ser
inferior de cinco aos (C.P., art. 84 y CPP., 444). (CSJ, Cas. jul. 29/97.
11.519. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 221.- Titularidad. La accin de revisin podr ser promovida
por cualquiera de los sujetos procesales que tengan inters jurdico y
hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuacin procesal.

JURISPRUDENCIA.- Promocin de la accin a travs de terceros.
Ahora bien, en cuanto la accin de revisin tiene como exigencia el
otorgamiento de mandato expreso para su promocin, es claro que si se hace
a travs de un tercero ste debe encontrarse explcitamente autorizado para
conferir poder a un abogado para esa finalidad especfica. (CSJ,. Cas. dic.
16/98 15192, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Legitimidad del procesado para el ejercicio de la
accin. La accin de revisin es independiente del proceso penal,
precisamente en la medida en que para que aqulla sea viable, ste debe
haber terminado mediante sentencia, cesacin de procedimiento o
preclusin, que haya hecho trnsito a cosa juzgada. Por esa independencia
y posterioridad, su ejercicio requiere de poder especial otorgado por el titular
de la accin, el condenado en el presente caso, como se desprende del
artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Penal.

La no mencin del sentenciado en tal precepto no significa que el legislador
le hubiera trasladado tal titularidad al defensor, que s aparece relacionado,
sino que la demanda debe ser presentada por ste, precisamente por la
idoneidad jurdica requerida para su apropiada postulacin, necesitando
poder especfico de quien est legitimado para promoverla por ser el
468
afectado con el fallo y presentarse alguna de las causales establecidas al
efecto. (CSJ,. Cas. mar. 10/98 14099, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- La accin de revisin no es una tercera instancia.
Sobre este punto la Sala ha sostenido que la revisin no es una instancia
ms, en donde el actor pueda entrar a discutir y oponerse al grado de
estimacin probatoria, ya que su finalidad es la de corregir la injusticia
material en que haya podido incurrir el juzgador individual o colegiado, pero
"no corresponde a un instrumento ordinario que permita dar cabida a
particulares consideraciones tendientes a cuestionar los soportes de la
declaracin de justicia que ha hecho transito a cosa juzgada y amparada
por el doble carcter de definitiva e inmutable ... no se trata de perseguir
una revaluacin de la prueba, aduciendo que sta carece de credibilidad,
sino de demostrar que la misma no corresponde a la verdad histrica porque
as se determin judicialmente mediante decisin final". (Rev.13.393. M.P.
Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Septiembre de 1997). (CSJ,. Cas. feb. 3/98
13929, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).


ART. 222.- Instauracin. La accin se promover por medio de
escrito dirigido al funcionario competente y deber contener:

1. La determinacin de la actuacin procesal cuya revisin se
demanda con la identificacin del despacho que produjo el fallo.

2. La conducta o conductas punibles que motivaron la actuacin
procesal y la decisin.

3. La causal que invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en
que se apoya la solicitud.

4. La relacin de las pruebas que se aportan para demostrar los
hechos bsicos de la peticin. Se acompaar copia o fotocopia de
la decisin de primera y segunda instancias y constancia de su
ejecutoria, segn el caso, proferidas en la actuacin cuya revisin se
demanda.

JURISPRUDENCIA.- Requisitos de la demanda. El escrito mediante el
cual se promueve la accin de revisin debe sujetarse a los requisitos del
234 del Cdigo de Procedimiento Penal, entre los que se encuentra sealar
no slo la causal que se invoca sino tambin exponer los fundamentos de
hecho y de derecho, as como la de relacionar las pruebas que debiendo ser
aportadas con el libelo conducen a demostrar los hechos bsicos de la
peticin, so pena de que la demanda sea desestimada in limine. (CSJ,. Cas.
mar. 3/99 15078, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

469
JURISPRUDENCIA.- La accin de revisin solo es procedente para
delitos. ...las decisiones adoptadas dentro del rgimen disciplinario
aplicable a los abogados, por el decreto 196 de 1971, no son suceptibles de
revisin por la Sala a travs de sta excepcional accin, de inmanente
naturaleza procesal penal. O lo que es lo mismo, la accin de revisin no
procede tratndose de contravenciones ni de faltas disciplinarias, sino
nicamente respecto a delitos" (auto del 21 de agosto de 1997. M.P. Dr.
Nilson Pinilla Pinilla). (CSJ,. Cas. ene. 29/98 14008, M.P. Jorge E. Crdoba
Poveda).

JURISPRUDENCIA.- La carga de la prueba corresponde al accionante.
"En ejercicio de la accin de revisin, la carga de la prueba corresponde al
demandante. Tal exigencia, derivada de su carcter dispositivo, ubica en
cabeza de ste la obligacin de demostrar la causal invocada, objetivo que
no puede lograrse si al aportar y solicitar las pruebas que le sirven de
sustrato, no se indica con claridad y precisin lo que es pretendido acreditar
con ellas, a fin de que el juzgador pueda conocer su alcance y
consecuentemente calificar su conducencia y pertinencia en relacin con el
motivo de revisin propuesto.

Cuando se incumple esta exigencia, las pruebas as solicitadas estarn
inexorablemente condenadas a su rechazo, pues, como ya lo tiene
establecido la doctrina de la Corte, no puede el actor sustraerse de esta
carga procesal, ni al Juez de revisin le es permitido, por la naturaleza de la
accin, asumir la iniciativa probatoria.:" (CSJ,. Cas. abr. 8/97 10685, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Aporte de pruebas. La demanda de revisin debe
venir acompaada de las pruebas demostrativas de los hechos bsicos de
la causal invocada, exigencia que se encuentra consignada en el numeral
4o. del artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Penal y que muestra an
ms significado tratndose de la causal tercera de revisin, fundada
precisamente en el advenimiento de nuevos sucesos o de pruebas no
conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia o
inimputabilidad del condenado.

Que tales elementos de comprobacin sean aportados con la demanda
resulta indispensable, para que la Corte pueda formarse una idea inicial
respecto a la trascendencia, seriedad y procedencia de la accin impetrada,
al punto que sin esa informacin la pretensin del demandante resulta
vana. (CSJ,. Cas. mar. 18/98 13931, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

ART. 223.- Trmite. Repartida la demanda, el magistrado ponente
examinar si rene los requisitos exigidos en el artculo anterior; en
caso afirmativo la admitir dentro de los cinco (5) das siguientes,
470
mediante auto de sustanciacin que se notificar, en el cual tambin
dispondr solicitar el proceso objeto de la revisin.

Este auto ser notificado personalmente a los no demandantes; de
no ser posible, se les notificar por estado. Si se tratare del
absuelto, o a cuyo favor se orden cesacin de procedimiento o
preclusin de la investigacin, se le notificar personalmente y
cuando esto no sea posible se le declarar persona ausente y se le
designar defensor de oficio, con quien se surtir toda la actuacin.
Si la demanda fuere inadmitida, la decisin se tomar mediante
auto interlocutorio de la sala.


JURISPRUDENCIA.- nica instancia Mltiples son los pronunciamientos
de esta Corporacin en el sentido de que las decisiones que se tomen dentro
de la accin de revisin no son susceptibles del recurso de apelacin, en
razn a que este trmite especial est asignado a una competencia nica.

En efecto, los artculos 68 y 70 del Cdigo de Procedimiento Penal no le
asignan a la Corte, al Tribunal Nacional o a los tribunales superiores de
distrito judicial competencia para conocer en segunda instancia de la accin
de revisin. De igual manera, si bien es cierto que el numeral 3o. del artculo
68 de la misma obra, faculta a la Sala de Casacin Penal para conocer del
recurso de hecho cuando se niega el de casacin, el legislador nada dijo del
auto que inadmite la accin de revisin. (CSJ,. Cas. nov. 17/98 14949, M.P.
Jorge Crdoba Poveda).


JURISPRUDENCIA.- El rechazo de la accin de revisin no tiene
recurso. Ninguna mencin se hace de la decisin que rechaza la accin de
revisin, respecto de la cual la normatividad procesal no tiene prevista
ninguna posibilidad de ser recurrida, situacin que es apenas lgica si se
tiene en cuenta que dicho mecanismo no constituye una prolongacin del
proceso penal y su trmite est asignado a una competencia nica.
Entonces resulta plenamente inadmisible cualquier pretensin orientada a
que una decisin que defina una solicitud de revisin, sea susceptible de ser
estudiada en segunda instancia. (CSJ,. Cas. dic. 16/99 16355, M.P.
Carlos E. Meja Escobar).

ART. 224.- Apertura a prueba. Recibido el proceso, se abrir a
prueba por el trmino de quince (15) das para que las partes
soliciten las que estimen conducentes. Una vez decretadas las
pruebas, se practicarn dentro de los treinta (30) das siguientes.


471
ART. 225.- Traslado. Vencido el trmino probatorio, se dar traslado
comn de quince (15) das a las partes para que aleguen, siendo
obligatorio para el demandante hacerlo.

JURISPRUDENCIA.- Justificacin para la obligacin del demandante.
El artculo 238 del C. de P.P., impone al demandante la perentoria
obligacin de alegar dentro del trmino de traslado previo al proferimiento
del fallo revisorio.

Tal obligacin se desprende de la naturaleza dispositiva que caracteriza la
accin de revisin y constituye una verdadera carga procesal para el
demandante, cuyo incumplimiento debe conducir fatalmente a la produccin
de consecuencias desventajosas frente a sus pretensiones. (CSJ,. Cas. jul.
23/96 S-5588, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

ART. 226.- Trmino para decidir. Vencido el trmino para alegar el
magistrado ponente tendr diez (10) das para registrar el proyecto
y se decidir dentro de los veinte (20) das siguientes.


ART. 227.- Revisin de la sentencia. Si la sala encuentra fundada la
causal invocada, proceder de la siguiente forma:

1. Declarar sin valor la sentencia motivo de la accin y dictar la
providencia que corresponda, cuando se trate de la prescripcin de
la accin penal, de ilegitimidad del querellante o caducidad de la
querella, o cualquier otra causal de extincin de la accin penal y
en el evento que la causal aludida sea el cambio favorable del
criterio jurdico de sentencia emanada de la Corte.

2. En los dems casos, la actuacin ser devuelta a un despacho
judicial de la misma categora, diferente de aquel que profiri la
decisin, a fin de que se tramite nuevamente a partir del momento
procesal que se indique.

3. Decretar la libertad provisional y caucionada del procesado. No
se impondr caucin cuando la accin de revisin se refiera a una
causal de extincin de la accin penal.

JURISPRUDENCIA.- La obligatoriedad para dictar sentencia es solo
en los eventos del numeral primero. 1. Importa, prima facie, sealar que
el demandante manifiesta interponer el recurso extraordinario de revisin,
cuando ha debido, respetando lo dispuesto por nuestro vigente Cdigo de
Procedimiento Penal, referirse a la accin de revisin.

472
Tambin el demandante desatina al pretender que esta Sala dicte la
sentencia que a derecho corresponde (que -segn l- es la
condenatoria),porque por parte alguna los artculos que en nuestro estatuto
procedimental penal se ocupan de esta accin, imponen tal obligacin (o la
de absolutoria en su caso), en el evento de prosperidad de la
correspondiente demanda.

Sobre este particular el artculo 240 del C. de P.P., es sobradamente claro al
disponer que -si sale adelante el libelo- la Sala declarar sin valor la
sentencia motivo de la accin y dictar la providencia que corresponda
cuando se trate de la prescripcin de la accin penal, de ilegitimidad o
caducidad de la querella, o cualquier otra causal de extincin de la accin
penal, y en el evento previsto en el numeral 6o. del artculo 232, o sea,
Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado
favorablemente el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia
condenatoria.

En los dems casos (que sera lo, en el evento sub-examen, pertinente), reza
el numeral 2o. de la norma en referencia, la actuacin ser devuelta al
despacho judicial de la misma categora, diferente de aquel que profiri la
decisin, a fin de que se tramite nuevamente a partir del momento procesal
que se indique. (CSJ,. Cas. abr. 17/97 12562, Carlos Augusto Galvez
Argote).

ART. 228.- Impedimento especial. No podr intervenir en el trmite y
decisin de esta accin ningn magistrado que haya suscrito la
decisin objeto de la misma.


CAPTULO XI
Disposiciones comunes a la casacin y la accin de revisin


ART. 229.- Aplicacin extensiva. La decisin de la casacin y de la
accin de revisin se extender a los no recurrentes y accionantes,
segn el caso.



ART. 230.- Desistimiento. Podr desistirse de la casacin y de la
accin de revisin antes de que la Sala las decida.

JURISPRUDENCIA.- Nueva situacin. Puede realizarse hasta antes de
resolver la accin Es en esta direccin en la que se encuentra la
recientemente promulgada Ley 553 de 2000 por medio de la cual se modific
-entre otros- el artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Penal. All se
473
establece que podr desistirse de la casacin y de la accin de revisin
antes de que la Sala las decida. Ningn instrumento procesal ms
deliberadamente concebido al interior del proceso y en funcin de garanta
que la casacin, y de l puede desistirse en cualquier poca. Esta norma
pone de presente, sin duda, una variacin cualitativa en el tratamiento
legislativo de las facultades dispositivas de las partes; las reconoce
plenamente dentro de la mejor institucin procesal de garanta, por lo que no
hay razn para desconocerla frente a otras acciones o instrumentos que
aunque importantes, como el mismo control de legalidad de la medida de
aseguramiento, no lo son en el grado de integralidad que representa la
casacin.

Similar anlisis cabe respecto de la accin de revisin, que aunque tiene la
vocacin de remover la cosa juzgada, es tambin -ahora- desistible en
cualquier poca. Deja la ley a disposicin de la parte el estudio y evaluacin
de la conveniencia del trmite y la determinacin del riesgo que conlleva
finalizarlo anticipadamente.

3.4 Por ltimo debe sealarse que el desistimiento no exige su
reconocimiento expreso en una norma legal especfica. Las que existen en el
ordenamiento nacional sealan la oportunidad en que puede hacerse. A
falta de un momento preclusivo reglado debe entenderse que ello es posible
hasta antes de resolverse la accin o recurso de que se trate. Ese es el nico
lmite que no resulta arbitrario, pues resuelto el objeto del debate procesal o
el incidente, no tiene razn de ser el desistimiento; pero si no se ha resuelto,
siempre es posible desertar precisamente para que no se resuelva y para
que en su lugar se acceda a lo que el sujeto del derecho considere como ms
conveniente para sus intereses de tal. (CSJ,. Cas. mar. 8/2000 16549,
M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Trmino preclusivo para la dejacin de la accin.
Siendo ello as, y entendida la peticin de la procesada de renunciar al
recurso de casacin interpuesto, como un desistimiento del mismo, debe
considerarse tarda y por ende improcedente, como quiera que el artculo
244 del Cdigo de Procedimiento Penal es claro al disponer que el
desistimiento de este recurso, o de la accin de revisin, slo procede hasta
antes de que el proceso entre al despacho para decidir.

Por tanto, este trmino preclusivo para la dejacin del recurso de casacin o
de la accin de revisin, se constituye en un imperativo legal de obligatorio
cumplimiento, razn por la cual deber negarse el desistimiento en tal
sentido presentado por la procesada XX XX . (CSJ,. Cas. mar. 28/96 S-
10831, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

ART. 231.- La casacin y revisin son compatibles, siempre que las
causales invocadas no tengan como fundamento la misma situacin
474
de hecho. No obstante, el fallo de la accin de revisin solo podr
proferirse una vez que se haya resuelto la casacin.


TTULO VI
Pruebas
CAPTULO I
Principios generales


ART. 232.- Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse
en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuacin.
No se podr dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso
prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la
responsabilidad del procesado.
CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.

JURISPRUDENCIA.- Principio de contradiccin de la prueba. Para que
una prueba sea vlida y eficaz, necesariamente tiene que ser controvertida.
475
De tal manera es fundamental la contradiccin de la prueba, relativo
especialmente al proceso penal, pero aplicable tambin a los dems,
consagra como un derecho de quien es parte en un proceso, presentar
pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. Lo anterior explica
por qu cuando la prueba en s ha sido vlidamente practicada, conserva su
validez y eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla.
Esta oportunidad garantiza, precisamente, que se ha respetado el derecho
de defensa, una de cuyas expresiones principales es la contradiccin de la
prueba. (C.Ctnal., Sent. feb. 19/98 C-037).

JURISPRUDENCIA.- Prueba para la sentencia. De acuerdo con el artcu-
lo 247 del Cdigo de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena
se requiere del concurso de prueba que produzca certeza del hecho punible y
de la responsabilidad del procesado.

Lo anterior precisa que, dentro de la escala probatoria establecida en
nuestro estatuto procesal penal, frente a una probabilidad de la res-
ponsabilidad del imputado, que es el estado de espritu en que se halla el
funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento
procesal al ms alto grado de seguridad, que supone la eliminacin de toda
duda racional, deviniendo entonces el conocimiento de que los hechos han
ocurrido de determinada manera que es lo que, en rigor, constituye la
certeza.

Si del conjunto probatorio no se adquiere tal certidumbre, la absolucin se
torna incontestable por virtud legal y por principios elementales de justicia.
(CSJ,. Cas. may. 18/99 11726, M.P. Didimo Paez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Derecho a la prctica de pruebas decretadas.
"Aunque la tutela no se concede, razones de pedagoga constitucional llevan
a la Corte a advertir que la prctica de la integridad de las pruebas que
hayan sido solicitadas por el procesado y decretadas por el juez, hace parte
del debido proceso y que este derecho fundamental resulta vulnerado
cuando la autoridad judicial obra en sentido diferente.

Segn el artculo 29 de la Constitucin, la persona que sea sindicada tiene
derecho a la defensa, y por lo tanto, de esa norma que responde a un
principio universal de justicia surge con nitidez el derecho, tambin
garantizado constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen
en contra del procesado y a presentar y solicitar aqullas que se opongan a
las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presuncin de su
inocencia.

El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas
solicitadas son pertinentes, conducentes y procedentes, y si en realidad,
considerados, evaluados y ponderados los elementos de juicio de los que
476
dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento de los hechos y a la definicin
acerca de la responsabilidad penal del procesado. Y, por supuesto, le es
posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente
que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no
tienen lugar.

Pero se insiste tal decisin judicial tiene que producirse en la
oportunidad procesal, que corresponde al momento en el cual el juez
resuelve si profiere o no el decreto de pruebas, si accede o no en todo o en
parte a lo pedido por el defensor, motivando su providencia.

Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es
decretar las pruebas y despus, por su capricho o para interrumpir trminos
legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse
de continuar o culminar su prctica, para proceder a tramitar etapas
posteriores del juicio. En el evento en que as ocurra, resulta palmaria la
vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la
arbitrariedad judicial.

Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea por
culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado". (C. Const.
Sent., feb. 17/99. SU-087, M.P. Jos Gregorio Hernndez).


ART. 233.- Medios de prueba. Son medios de prueba la inspeccin, la
peritacin, el documento, el testimonio, la confesin y el indicio. El
funcionario practicar las pruebas no previstas en este Cdigo, de
acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o
segn su prudente juicio, respetando siempre los derechos
fundamentales.

JURISPRUDENCIA.- No existe la tarifa legal. Por otra parte, tambin se
observa que el libelista olvid, en el segundo cargo, que el mtodo de la
tarifa legal de pruebas, como regla general, ya no opera en nuestro sistema
procesal, pues fue reemplazado por el de la sana crtica (artculos 248,
253,273, 294, etc. del C. de P.P.), en forma tal, que ya no es propio hablar
de plena prueba, (a menos que tal expresin se tome como sinnima de
certeza, como ocurre en el artculo 36 del C.P.P. y en el 81 de la ley 190 de
1995) y que, segn el sistema tarifario, era la reconocida por la ley como
bastante para que el juzgador declarara la existencia de un hecho. En el
mtodo de la sana crtica, la ley no le da valor a la prueba sino que otorga
libertad al juez para justipreciarla, no para que diga si es plena o semiplena,
sino para que manifieste, razonadamente, el grado de credibilidad que le
asigna a cada medio y a todos en su conjunto.

477
Los nicos lmites a esa discrecionalidad son la experiencia, la lgica, la
racionalidad y el sentido comn.

En sntesis, en el mtodo tarifado el precepto le da al medio de prueba un
valor inalterable y constante, independiente del criterio del juez, que se
convierte en un aplicador de la ley a los casos particulares. Por eso, slo all
se puede hablar de plena prueba. Por el contrario, en el mtodo de la sana
crtica, que algunos llaman de la persuasin racional, prevalece el criterio
del juzgador, el que debe manifestar si determinados medios de prueba lo
convencen o no y por qu. (CSJ,. Cas. jul. 2/97 12755, M.P. Jorge E.
Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Operancia restrictiva de los lmites legales a la
conducencia y admisibilidad de la prueba. No cabe duda de que el
rgimen probatorio (practica, valoracin y apreciacin de las pruebas,
medios probatorios, requisitos sustanciales y procesales aplicables a la
aportacin de las pruebas etc.), en general, se libra a la voluntad del
Legislador. No obstante, el sistema que se establezca no puede desconocer
la garanta del debido proceso y el respeto y proteccin de los restantes
bienes y derechos constitucionales.

4. Una pretensin pblica subjetiva que integra el derecho al debido proceso
es la de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en contra (C.P.
art. 29). A este respecto, las limitaciones legales relativas a la conducencia o
admisibilidad de un medio especfico de prueba, slo resultan admisibles si
persiguen un fin constitucional y las restricciones que entraan son
razonables y proporcionadas en relacin con el mismo y las consecuencias
que de ste se derivan. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-038, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz).


ART. 234.- Imparcialidad del funcionario en la bsqueda de la
prueba. El funcionario judicial buscar la determinacin de la
verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las
circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible,
las que agraven, atenen o exoneren de responsabilidad al
procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.

(Durante la actuacin,) la carga de la prueba de la conducta punible
y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscala. El
juez podr decretar pruebas de oficio.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.
478

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Deber del funcionario judicial. El deber del
funcionario judicial no se agota en decretar la prctica de las diligencias
pedidas, o de las que considera necesarias para el establecimiento de la
verdad, adems debe hacer todo lo que est a su alcance para que se
puedan practicar, pues tan arbitrario es negarlas siendo conducentes, como
ordenarlas pero no hacer nada para que efectivamente se recauden. El fiscal
y el juez no son simples observadores del proceso, cada uno en su momento
son directores del mismo, y sobre sus hombros recae la responsabilidad de
que la etapa que se est surtiendo cumpla las finalidades para las que est
prevista, y en especial, tienen la obligacin de ser imparciales y celosos en
la bsqueda de la prueba. (CSJ,. Cas. ago. 28/97 13364, M.P. Ricardo
Calvete Rangel).


ART. 235.- Rechazo de las pruebas. Se inadmitirn las pruebas que
no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del
proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El
funcionario judicial rechazar mediante providencia interlocutoria
la prctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen
sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente
superfluas.


JURISPRUDENCIA.- Pertinencia y conducencia. Basta la lectura de la
norma para establecer que el legislador adopt un concepto nico y
complejo, en el sentido de que la conducencia se predica de la prueba y la
pertinencia de los hechos materia del proceso, pero ninguna prueba ser
conducente si no es apta para llevarnos a la verdad sobre los hechos objeto
del procesamiento, que a su vez son los nicos pertinentes. Son dos
caracteres inseparables, porque si la prueba nos gua a establecer hechos
completamente ajenos al proceso, no slo es impertinente sino que tambin
resulta inconducente, pues se ha separado drsticamente del nico objeto
sealado en el proceso como plan de accin. La conducencia slo puede
apreciarse a travs de una relacin de la prueba con los hechos
(pertinencia). (CSJ,. Cas. jun. 30/98 14523, M.P. Jorge Anbal Gmez
Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La ilegalidad de la prueba es un vicio in
iudicando. Como consecuencia de este defecto resulta comprensible que el
censor no haya indicado, como le corresponda al aducir la nulidad, desde
qu momento procesal deba invalidarse la actuacin, pues la ilegalidad de
una prueba slo conduce a la imposibilidad de su estimacin en el fallo
479
(vicio in iudicando) y no la del proceso (vicio in procedendo), dado que no
existe una supeditacin de actuaciones que deriven la validez de aquella,
como para que justifique el retraimiento del proceso hasta su prctica.
(CSJ,. Cas. ene. 28/2000 11678, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- La negatoria de pruebas inconducentes no es
violatoria del derecho a la defensa. En efecto, conforme a la estructura
lgica del proceso y a los principios de economa y celeridad que lo rigen, la
propia ley ha facultado al funcionario judicial para decretar, bien sea de
oficio o a peticin de los sujetos procesales, solo la prctica de aqullas
pruebas conducentes, pertinentes y tiles para los fines de la investigacin
y formacin de su convencimiento, por lo que la omisin de diligencias
dilatorias o intiles no constituyen ninguna afrenta al derecho de defensa o
al debido proceso.

2.2. Como lo recuerda el agente del Ministerio Pblico, aunque es un
imperativo para los funcionarios judiciales realizar la investigacin integral,
ello no significa que ante cualquier coartada del procesado deba disponer de
todo el aparato investigativo del Estado para demostrar o intentar demostrar
situaciones que ninguna incidencia tienen en el establecimiento de la verdad
de los hechos. (CSJ,. Cas. abr. 25/2000 11925, M.P. Jorge E. Crdoba
Poveda).

JURISPRUDENCIA.- ...La omisin de una prueba objetivamente
conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario,
constituye una violacin a su derecho de defensa y al debido
proceso. El hecho de que no se hayan rendido los testimonios solicitados
por el peticionario resulta especialmente grave si se tienen en cuenta estas
dos circunstancias: 1) los testimonios solicitados eran pertinentes e
indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y, adems,
fueron solicitados formalmente por el representante del peticionario, y 2) no
hay trazas de que el fiscal hubiere estimado, en cualquier sentido, la
conducencia de la prueba y de ah su actitud omisiva, la cual impide al
acusado la interposicin de los recursos que le habrn permitido proteger su
derecho de defensa. El artculo 250 del Cdigo de Procedimiento Penal
establece que el juez que rechaza una prueba debe hacerlo mediante
providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto diferido, segn lo
consagra el artculo 204-b-1 del mismo cdigo.

Con la omisin sealada se viola igualmente el principio de publicidad que
debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Segn este principio la
justicia penal debe ser comunicada a las partes y al pblico en general; los
fallos y decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se protege el
derecho a la informacin de personas afectadas por decisiones judiciales y
se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su
480
contenido y alcance. (C. Const., Sent. T-055, feb. 14/94. M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz).

ART. 236.- Publicidad. Durante el juzgamiento no habr reserva y las
pruebas podrn ser de pblico conocimiento. En la instruccin la
prueba ser conocida nicamente por los sujetos procesales.

DOCTRINA.- La publicidad en el sistema mixto. Surge con esto el
problema de la publicidad o del secreto del proceso, problema que se
reasume en el de la gradacin de las varias hiptesis posibles.

a) El acto procesal se ejecuta a presencia del funcionario judicial competente
y del secretario, y de la persona interrogada. Como se ve, no hay aqu ms
que las tres personas indispensables para que el acto se perfeccione: el juez
que interroga, el secretario que documenta y el individuo que responde. La
forma del proceso es secreta.

b) En una segunda hiptesis la disciplina a que se somete el acto es menos
rgida; adems de las tres personas anteriores son admitidas las partes y
sus representantes, o ambos (parte y representante). En Francia, el defensor
del procesado es admitido al interrogatorio. Entre nosotros la creencia es
que el M. P. puede intervenir en los actos del sumario; muy raramente se da
intervencin al defensor.

Cuando esta hiptesis se realiza tenemos la publicidad para las partes.

c) Los actos pueden realizarse tambin a presencia de algunas clases
determinadas de personas, como abogados, notables, etc., y entonces
tenemos el rgimen de la publicidad mediata: el pblico asiste al proceso
representado por esta categora de ciudadanos. Tal forma de publicidad res-
tringida estuvo vigente en algunas de nuestras regiones antes de la
unificacin.

d) El acto se realiza a presencia de cuantas personas quieran presentarse.
Este es el rgimen de la publicidad popular: el proceso es totalmente pblico,
se desenvuelve ante las miradas de todo el mundo.

En la historia del proceso, la publicidad popular acompaa constantemente
a la forma acusatoria y por eso despierta tanta simpata. El secreto, por su
parte, da el maleficio de su sombra a la forma inquisitoria. Cuando se adop-
t en Francia por primera vez la forma mixta, los dos criterios se
combinaron: el secreto para la primera fase y la publicidad total para la
segunda. Pero en los tiempos modernos, a causa de la evolucin social, han
penetrado factores nuevos en la primera fase, de carcter acusatorio,
reflejados principalmente en la admisin de la publicidad para las partes
dentro de ciertos lmites. (FLORIAN, Eugenio. Elementos de Derecho
481
Procesal Penal. Editorial Bosch. Barcelona, Espaa. Edicin Espaola 1933.
pgs. 72,73.).

ART. 237.- Libertad probatoria. Los elementos constitutivos de la
conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de
agravacin y atenuacin punitiva, las que excluyen la
responsabilidad, la naturaleza y cuanta de los perjuicios, podrn
demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley
exija prueba especial, respetando siempre los derechos
fundamentales.

JURISPRUDENCIA.- El principio de la libertad probatoria obedece a
la bsqueda de la verdad histrica por encima de la formal. Dicho
criterio, correspondiente con los preceptos especiales rectores de la prueba
en materia procesal penal (hoy el artculo 253 del Decreto 2700 de 1991),
persiste invariable a travs del tiempo y an luego de expedido el Decreto
1270 de 1970 que cita el recurrente, como bien puede verse entre otras en
decisiones del 4 de junio de 1970 con ponencia del Magistrado Julio
Roncallo Acosta, agosto 23 de 1979, ponencia del Magistrado Gustavo
Gmez Velsquez que a su vez cita pronunciamientos publicados en los
tomos LXVII, pginas 8 y 9 de 1949, LXIX, pginas 167 y 168 de 1951,
LXXVII, pgina 61 de 1954 y CXI, pgina 955 de 1959 todos de la Gaceta
Judicial, y posteriormente en decisin de junio 16 de 1982, bajo ponencia
del Magistrado Alvaro Luna Gmez.
Para acreditarlo basten la siguiente cita, por su claridad:

"...conviene reiterar que, a los fines estrictamente penales (configuracin de
hechos delictuosos, deduccin de agravantes, etc.) se reconoce libertad
probatoria sobre los hechos relacionados con aspectos de esta especialsima
ndole. En cuanto al Estado Civil de las personas, por ejemplo, la ley
procedimental marca una tendencia preferente pero no excluye de los
medios de prueba. Quiere esto decir que el primer inters se dirige a obtener
una evidencia documental, conforme a los estatutos que regulan esas
materias, pero en ausencia suya es enteramente vlido acudir a
comprobaciones de muy variada condicin, as las atestaciones
eclesisticas, los testimonios, las pericias, etc. Lo dicho guarda cabal
armona con la salvedad final que seala el artculo 106 del Decreto 1260
de 1970...

...La ley penal ha querido ms que la verdad formal la verdad histrica,
interesada, precisamente, en comprender en forma ntegra la realidad, llega
a desestimar hechos debidamente acreditados con una excelente prueba
documental, por la falta de conocimiento en el procesado, no obstante su
calidad de pblicos u oficiales y con valor universal, o, por el contrario,
darse por existentes a pesar de carecer del previo y especial respaldo
482
notarial por haberlos conocido en incriminado y actuando bajo la impresin
de esa indiscutible realidad." (G.J. Tomo CLIX, pg. 164 y s.).

Tal interpretacin responde al hecho de que en delitos como el de homicidio
o los que aqu fueron juzgados, no es el estado civil el bien jurdico materia
del amparo, sino en que la vida y en estos la libertad y el pudor sexual o la
familia, trascendiendo s en uno y otros como hecho incidente en su
adecuacin tpica, su gravedad o las consecuencias punitivas la existencia
de lazos familiares entre la vctima y el victimario, en grado de las
particulares relaciones y obligaciones surgidas del parentesco, lo que lleva a
la efectividad de la tutela por encima de que haya operado o no el registro
de esos hechos o actos relevantes para el estado civil en las oficinas
notariales, criterio de la libertad de prueba que todava en fecha ms
reciente mantiene la Colegiatura como aparece en casacin de agosto 18 de
1994, con ponencia del Magistrado doctor Jorge Carreo Luengas, o en
providencia de junio 8 de 1995 en que con ponencia del Magistrado doctor
Carlos E. Meja Escobar se afirma que:

"... no constituye impedimento para proveer en la forma anunciada, el hecho
de que no se cuente en autos con el registro civil de defuncin, pues segn lo
ha reiterado la Sala, el proceso penal admite libertad probatoria inclusive en
los aspectos relacionados con el estado civil de las personas". (CSJ,. Cas.
feb. 20/96 S-11281, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Libertad probatoria. Prueba de la calidad de
empleado oficial. La evidente incongruencia del libelista resulta pattica
porque en vez de demostrar que en verdad los elementos de conviccin
tenidos en cuenta por el sentenciador para declarar penalmente responsable
al procesado fueron acopiados al plenario en forma irregular, ilegal o
inoportuna (Art. 246 del C. de P. P.), centra su discusin en el valor que a
esas pruebas les dio el tribunal en el fallo cuestionado, olvidando que en
nuestro ordenamiento jurdico procesal penal rige el sistema de la libertad
probatoria y su apreciacin racional.

Por consiguiente, pretender que la demostracin de la calidad de empleado
oficial o servidor pblico requiere de prueba especial, es decir, que nica y
exclusivamente se puede acreditar dicha condicin con el decreto de
nombramiento, el acta de posesin y la certificacin de la autoridad
competente acerca del ejercicio del cargo pblico, no deja de ser una
exigencia extraa a nuestro ordenamiento positivo que rie con el principio
de libertad probatoria consagrado en el artculo 253 del Cdigo de
Procedimiento Penal. (CSJ,. Cas. ene. 20/99 10664, M.P. Jorge Anbal
Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La libertad probatoria prcticamente excluye el
falso juicio de conviccin. Resultara inoficioso entrar en detalles
483
respecto de este reproche, pues solo bastara con recordar que los ataques
por la va del error de derecho quedaron prcticamente reducidos al falso
juicio de legalidad; esto porque al establecer nuestro estatuto procesal la
libertad de prueba y la racional apreciacin de los medios probatorios,
resultan inaceptables las censuras por falso juicio de conviccin. En tal
sentido, cuando las inconformidades se dirigen a cuestionar la mayor o
menor credibilidad que se ha otorgado a determinado medio de prueba, se
hace evidente su rechazo ya que el anlisis efectuado por el sentenciador se
prefiere al propuesto por los sujetos procesales, mxime cuando aqul
cumple con las pautas que para el efecto imponen los artculos 253 y 254
del Cdigo de Procedimiento Penal, como en efecto ocurre en el caso que nos
ocupa.

...Sobre este aspecto vale la pena recalcar que al consagrar nuestro Cdigo
Procesal la libertad probatoria, jams se podra pensar en la imposicin, al
funcionario judicial, de comprobar determinada situacin con un concreto
medio de prueba, porque se estaran contradiciendo las directrices legales
consagradas para tal efecto. (CSJ,. Cas. mar. 12/96 S-9050, M.P. Carlos E.
Meja Escobar).

ART. 238 - Apreciacin de las pruebas. Las pruebas debern ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica.
El funcionario judicial expondr siempre razonadamente el mrito
que le asigne a cada prueba.

JURISPRUDENCIA.- Lmites a la aplicacin de las reglas de la sana
crtica. Una vez ms debe reiterar la Sala que no es posible demandar en
esta sede la credibilidad, positiva o negativa, que los sentenciadores le
otorgaron a los elementos de juicio, toda vez que bien sabido es que en
nuestro ordenamiento procesal, como regla general, no opera el sistema de
la tarifa legal como mtodo de valoracin probatoria, sino el de la sana
crtica, en el que el fallador goza de libertad para determinar el mrito que le
asigna a los medios de prueba, slo limitada por la lgica, la psicologa, la
experiencia y la racionalidad. (CSJ,. Cas. mar. 24/98 13102, M.P. Jorge E.
Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- En sede de casacin no es posible demandar una
nueva evaluacin probatoria. Sobre este aspecto, mltiples han sido los
pronunciamientos de esta Corporacin, en el sentido que en sede de
casacin no es posible demandar una nueva evaluacin de las pruebas,
pues si ellas, como en el caso que ocupa la atencin de la Sala, no estn
sometidas en cuanto a su apreciacin al mtodo de la tarifa legal sino al de
la sana crtica, el juzgador goza de libertad, otorgada por la propia ley, para
determinar su mrito, slo limitada por la lgica, la experiencia, la
racionalidad y el sentido comn. (CSJ,. Cas. jun. 17/97 10676, M.P.
Didimo Paez Velandia).
484

JURISPRUDENCIA.- Credibilidad de la prueba. Prevalece el criterio
del fallador. "Sobre este aspecto, una vez ms debe reiterar la Corte que
no es posible cuestionar en esta sede la credibilidad, positiva o negativa,
que los sentenciadores le otorgaron a los elementos de juicio, toda vez que
bien sabido es que en nuestro ordenamiento procesal, como regla general,
no opera el sistema de la tarifa legal como sustento de la apreciacin
probatoria, sino el de la persuasin racional o sana crtica, en el que el
fallador goza de libertad para determinar el mrito que les asigna, slo
limitada por la lgica, la psicologa, la experiencia y la racionalidad.
Adems, el criterio del fallador prevalece sobre el del censor, por venir la
sentencia amparada por la doble presuncin de acierto y legalidad." (CSJ,.
Cas. dic. 2/97 12903, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

ART. 239.- Prueba trasladada. Las pruebas practicadas vlidamente
en una actuacin judicial o administrativa dentro o fuera del pas,
podrn trasladarse a otra en copia autntica y sern apreciadas de
acuerdo con las reglas previstas en este Cdigo. Si se hubieren
producido en otro idioma, las copias debern ser vertidas al
castellano por un traductor oficial.

JURISPRUDENCIA.- Solo es trasladable la prueba conducente. Como
el fiscal no ha sealado cules son las pruebas que deben trasladarse del
otro proceso, por medio de un acto de aportacin de las mismas que sera la
inspeccin judicial, ni mucho menos ha justificado su conducencia, se
rechazar la pretensin.

La pertinencia de los hechos que se pretenden probar, al igual que la
conducencia de la prueba que les servir de medio para ingresar al proceso,
no puede ser eventual o aleatoria. Es necesario que el solicitante demuestre
dichos rasgos condicionantes de admisibilidad de la prueba, as sea por va
indirecta, dado que los mismos no pueden quedar librados al azar. (CSJ,.
Cas. abr. 26/2000 16837, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Las formalidades probatorias en el proceso de
origen no son objeto de censura. Debe decirse inicialmente que lo que
interesa a la Corte respecto de la prueba trasladada frente a la validez en
su aduccin, no es el proceso de formacin en la actuacin de origen sino el
rito de su traslado y la posibilidad de que una vez incorporada, los sujetos
procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer el derecho de
contradiccin.

Lo anterior tiene su razn de ser en la independencia que debe existir entre
las distintas jurisdicciones para dirimir los conflictos. Como consecuencia,
los jueces al proferir sus decisiones actan autnomamente, sin que les sea
permitido invadir otras competencias...
485

...Del contenido de la norma se desprende que es posible trasladar las
pruebas que han sido practicadas vlidamente dentro de una actuacin
disciplinaria, esto es, que no hayan sido desconocidas o anuladas all por
ilegales, siendo importante determinar, adems, que en su aduccin y
contradiccin se hayan tenido en cuenta todas las ritualidades y
formalidades previstas por la ley, que se haya garantizado su publicidad,
que no sean prohibidas y, para efectos de su traslado, que haya una
providencia que as lo ordene, es decir, que se erigen en una clara voluntad
del funcionario judicial en cuanto a incorporarlas o admitirlas en el proceso
penal.

Entonces, como ya se dijo, las formalidades que deben rodear la actividad
probatoria en el proceso de origen, en este caso un proceso disciplinario, no
pueden ser objeto de reproche en esta instancia excepcional. (CSJ,. Cas.
jul. 29/98 10827, M.P. Carlos E. Meja Escobar).


ART. 240.- Sentencias condenatorias. Cuando un colombiano por
nacimiento haya sido condenado en el exterior y sta providencia se
encuentre debidamente ejecutoriada, el funcionario judicial que
fuere competente de acuerdo con la legislacin colombiana para
conocer de la conducta punible, podr sin necesidad de exequatur,
incorporar la sentencia como prueba al proceso que se adelante o
llegare a adelantarse en el pas.


ART. 241.- Aseguramiento de la prueba. El funcionario judicial
deber tomar las medidas necesarias para evitar que los elementos
materiales de prueba sean alterados, ocultados o destruidos. Con tal
fin podr ordenar, entre otras medidas, la vigilancia especial de las
personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de stos, la
retencin de medios de transporte, la incautacin de papeles, libros
y otros documentos.


ART. 242.- Asesores especializados. El funcionario judicial podr
solicitar de entidades oficiales o privadas, la designacin de
expertos en determinada ciencia, arte o tcnica, cuando quiera que
la naturaleza de las conductas punibles que se investigan requiera
de la ilustracin de tales expertos. Los asesores designados tomarn
posesin como los peritos y tendrn acceso al expediente en la
medida en que su funcin lo exija, obligndose a guardar la reserva
debida.

486
El director de la entidad o dependencia oficial o privada cumplir
inmediatamente el requerimiento del funcionario judicial.

DOCTRINA.- Los asesores especializados no son peritos. Con relacin
a la anterior norma es necesario hacer las siguientes precisiones:

a) El asesor especializado es perito en el sentido que es un experto, pero no
produce prueba pericial. Es, valga la expresin, un lente de aumento que
usa el funcionario judicial para investigar los hechos del proceso.

El asesor, lo es, porque tiene dominio de todos los hechos sobre los que
versa el proceso penal. Por ejemplo en una investigacin (en trminos
generales) por peculado por apropiacin, un funcionario de la contralora,
como asesor especializado, ser de gran utilidad en el proceso, inclusive
para que asesore al funcionario judicial; no slo para el decreto de los
dictmenes periciales que sean necesarios, sino para su entendimiento,
previas las explicaciones del caso.

c) Obsrvese que el articulo transcrito, utiliza la frase: cuando quiera que
la naturaleza de los hechos que se investigan requiera de la ilustracin de
tales expertos. Ilustracin (de ilustrar: dar luz al entendimiento. aclarar
un punto o materia instruir), significa que el asesor, como ya se indic,
est al lado del funcionario judicial ilustrando y nunca frente a ste
produciendo prueba pericial o sustituyendo al perito.

d) No puede ser utilizado el asesor para que rinda dictamen pericial, porque
slo asesora al funcionario judicial como un lente de ste y sera,
guardadas las proporciones, tanto como si el funcionario judicial pudiera
rendir dictamen.

e) El asesor puede acompaar al funcionario judicial para la realizacin de
diligencias, sobretodo la de inspeccin, para que ilustrado ste por el
experto, pueda saber qu debe observar y exigir para ser observado, como
en el ejemplo propuesto del peculado por apropiacin.

La utilizacin del experto es una garanta para las partes, que sabrn que el
funcionario judicial tendr conocimientos de lo investigado por difcil que sea
la materia. (PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial La
Prueba Pericial. Tomo V. 2 Edicin. Ediciones Librera del Profesional.
Bogot. 1996. pg. 108,109.).

ART. 243.- Medidas especiales para el aseguramiento de pruebas. El
Fiscal General de la Nacin el Fiscal Delegado en quien delegue
esta funcin, ordenarn la incursin o seguimiento pasivo por parte
de funcionarios judiciales y de Polica Judicial, sobre o en
actividades sospechosas de preparacin, ejecucin, consumacin u
487
obtencin de efectos de conductas tipificadas en la ley penal, a fin
de identificar, individualizar o capturar los autores o partcipes,
desarticular empresas criminales, impedir la ejecucin o
consumacin de conductas punibles, determinar la procedencia de
la accin penal, recaudar pruebas, atender solicitudes de asistencia
judicial, determinar el origen de los bienes, ubicar las vctimas.

Las pruebas recaudadas tendrn plena validez de conformidad con
el presente Ttulo y las normas que sean aplicables. En todo caso se
citar al representante del Ministerio Pblico, pero su ausencia no
impedir ejecutar la orden del Fiscal.


CAPITULO II
Inspeccin


ART. 244.- Procedencia. Mediante la inspeccin se comprobar el
estado de las personas, lugares, los rastros y otros efectos
materiales que fueran de utilidad para la averiguacin de la
conducta o la individualizacin de los autores o participes en ella.

Se extender acta que describir detalladamente los elementos y se
consignarn las manifestaciones que hagan las personas que
intervengan en la diligencia. Los elementos probatorios tiles se
conservarn y recogern, teniendo en cuenta los procedimientos de
cadena de custodia.

DOCTRINA.- OBJETO DE LA INSPECCION.

El objeto de la inspeccin judicial lo constituyen los hechos que el juez puede
reconocer, como ya dijimos, por cualquiera de los rganos de los sentidos,
segn la naturaleza de los propios hechos. Es posible que haya cesado su
ocurrencia; en este evento, slo podrn ser objeto de inspeccin los vestigios,
huellas, rastros, residuos, pues de lo contrario, el hecho debe existir, salvo
que suceda en el momento de la diligencia.

Como en cualquier otro tipo de prueba, las deducciones o suposiciones por
parte del juez se harn en el momento de valorarla, de tal manera, que de
conformidad con lo preceptuado en el articulo 246, numeral 7, del Cdigo
de Procedimiento Civil .... se especificarn las personas, cosas o hechos
examinados.... y .... los resultados de lo percibido por el juez .... ; es
decir, la identificacin de los hechos percibidos, teniendo en cuenta, sobre
todo, que hay que relatarlos pormenorizadamente a fin de que, en caso de
apelacin, el juez de segunda instancia pueda hacer con base en ellos las
deducciones correspondientes y adems, para evitar que el funcionario las
488
fundamente en su conocimiento privado, as lo haya adquirido en la
diligencia sin relatarlo, pues esto conllevara la imposibilidad para la parte
afectada de contradecirlo en la misma diligencia o en otra oportunidad. Esto
es precisamente lo que hace de la inspeccin un verdadero medio de prueba,
en el que hay que verter en el acta las observaciones del juez, como sucede
exactamente con los otros medios probatorios. Pinsese en que cuando el
juez va recibiendo el testimonio, de ninguna manera hace deducciones, sino
que es en el momento de ir a valorarlo cuando realiza ese tipo de operacin
mental.

Lo anterior resulta claro si se lee con detenimiento el articulo 244 del Cdigo
de Procedimiento Civil y el 259 del Cdigo de Procedimiento Penal, de los
que puede establecerse que la inspeccin debe versar sobre hechos y de
ninguna manera sobre suposiciones o relatos de inferencias, ya que esto no
seria un medio probatorio sino un juicio y, por tanto, la diligencia seria
ineficaz. (PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial La
Prueba Pericial. Tomo V. 2 Edicin. Ediciones Librera del Profesional.
Bogot. 1996. pgs. 222,223.).

ART. 245.- Requisitos. La inspeccin se decretar por medio de
providencia que exprese con claridad los puntos materia de la
diligencia, el lugar, la fecha y la hora. Cuando fuere necesario, el
funcionario judicial designar perito en la misma providencia, o en
el momento de realizarla.

Sin embargo, de oficio o a peticin de cualquier sujeto procesal,
podr ampliar en el momento de la diligencia los puntos que han de
ser objeto de la inspeccin. La inspeccin que se practique en la
investigacin previa no requiere providencia que la ordene.

En la instruccin se puede omitir sta, pero practicada y asegurados
los elementos probatorios, se pondrn a disposicin de las partes
por el trmino de tres (3) das para que soliciten adicin de la
diligencia, si fuere del caso.


CONC.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VI
489
INSPECCIN JUDICIAL

Art. 246.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 114. Prctica de
la Inspeccin. En la prctica de la inspeccin se observarn las siguientes
reglas:

1. La diligencia se iniciar en el despacho del juez y se practicar con las
partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervencin,
caso en el cual se aplicar lo dispuesto sobre este medio de prueba; cuando
la parte que la pidi no comparece, el juez podr practicarla si le fuere
posible y lo considera conveniente.

2. En la diligencia el juez proceder al examen y reconocimiento de que se
trate, y si fuere el caso oir a los peritos sobre las cuestiones materia del
dictamen, las que podr ampliar de oficio o a peticin de parte.

Si alguna de las partes impide u obstaculiza la prctica de la inspeccin, el
juez dejar testimonio de ello en el acta y le impondr multa de cinco a diez
salarios mnimos mensuales, y apreciar tal conducta como indicio en contra
de aqulla.

3. Durante la inspeccin podr el juez, de oficio o a peticin de parte, recibir
documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se
refieran a los hechos objeto de la misma.

4. El juez podr ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones,
experimentos, grabaciones mecnicas, copias fotogrficas, cinematogrficas
o de otra ndole, si dispone de medios para ello, y que durante la diligencia
se proceda a la reconstruccin de hechos o sucesos, para verificar el modo
como se realizaron, y tomar cualquiera otra medida que considere til para
el esclarecimiento de los hechos.

5. Cuando se trate de inspeccin de personas, podr el juez ordenar
exmenes radiolgicos, hematolgicos, bacteriolgicos o de otra naturaleza,
respetando la dignidad e integridad de aqullas. La renuencia de las partes
a permitir estos exmenes ser apreciada como indicio en su contra.

6. Podr igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno o dos
especialistas, si los peritos que lo acompaan no fueren expertos en la
respectiva materia, o si la inspeccin se practica sin peritos y considera
indispensable su dictamen sobre hechos cientficos, tcnicos o artsticos que
durante ella hayan sido examinados.

7. Concluida o suspendida la inspeccin, se redactar y firmar el acta
como lo dispone el artculo 109, en la cual se especificarn las personas,
cosas o hechos examinados, los resultados de lo percibido por el juez, las
490
constancias que las partes quieran dejar y que el juez estime pertinentes, el
dictamen de los peritos, si fuere el caso, y los dems pormenores de su
realizacin. El acta ser firmada por quienes hayan intervenido en la
diligencia.

Las declaraciones de testigos se suscribirn a medida que se reciban, si es
posible.

8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podr interrogar
a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos relacionados con sta.

ART. 246.- Participacin del imputado y el testigo en el lugar de los
hechos. El funcionario judicial podr ordenar que se conduzca al
imputado, con la presencia de su defensor, o al testigo al lugar en
que hubieren ocurrido los hechos, a fin de interrogarlos all y poner
en su presencia los objetos sobre los cuales hubiere de versar la
diligencia. Podr tambin hacer que el testigo describa
detalladamente dichos objetos y que los reconozca entre otros
semejantes o adoptar las medidas que su prudencia le sugiera, para
asegurarse de la exactitud de la declaracin.


ART. 247.- Operaciones tcnicas. Para mayor eficacia de la
inspeccin, requisa o registro, se pueden ordenar por parte del
funcionario judicial, las operaciones tcnicas o cientficas
pertinentes. Los resultados se plasmarn en el acta.


ART. 248.- Examen mdico o paraclnico. Para los efectos de la
comprobacin de la conducta punible, sus circunstancias y el grado
de responsabilidad del procesado, el funcionario judicial podr
ordenar que a ste le sean realizados los exmenes mdicos o
paraclnicos necesarios, los que en ningn caso podrn violar los
derechos fundamentales. Las entidades de la administracin pblica
tendrn la obligacin de practicar oportuna y gratuitamente los
exmenes, anlisis y cotejos que los peritos consideren convenientes
y que ordene el funcionario judicial.


CAPTULO III
Prueba pericial


ART. 249.- Procedencia. Cuando se requiera la prctica de pruebas
tcnico-cientficas o artsticas, el funcionario judicial decretar la
491
prueba pericial, y designar peritos oficiales, quienes no
necesitarn nuevo juramento ni posesin para ejercer su actividad.

DOCTRINA.- IMPORTANCIA DE LA PERICIA Y NECESIDAD

Se puede afirmar que el concepto es unnime, como el juez no puede tener
un conocimiento de todas las ciencias y tcnicas ya que slo se le exige que
sea experto en derecho, cuando para resolver un determinado asunto se
requieran conocimientos de tipo tcnico, artstico, o cientfico, se debe
recurrir a los peritos. Sin embargo analizando ms a fondo el problema, se
llega a la conclusin de que se trata de algo que tiene mucha ms
profundidad que la afirmacin anterior.

El dictamen de los peritos, aun en el supuesto caso de que el juez tenga los
conocimientos por ser adems cientfico en el asunto, es necesario para
permitir el derecho de contradiccin, es decir la socializacin de la prueba.
Cuando el juez prescinda de la prueba pericial porque tiene los
conocimientos, esta considerando a esta solo como un auxilio para
integrarlos, y mal podra hacerlo con algo que sobra porque los
conocimientos se tienen. Puesto que el dictamen de los peritos es un
verdadero medio de prueba, la integracin del conocimiento debe aportarse
independientemente del juez para que las partes lo puedan discutir, una vez
esto suceda puede el juez observar si efectivamente la parte aportada por
los peritos le crea conviccin, esto para hacer la integracin de la cual se ha
hablado.

Podra pensarse que si los conocimientos del perito estn al lado del juez
para aumentar su percepcin, cuando este los tiene, sobra ese aporte, pero
como el aumento de la percepcin debe ser conocido de las partes, se
requiere que se produzca y que se discuta la prueba. Si metafricamente
afirmamos que el perito le fabrica al juez un lente de aumento, cuando el
juez tiene el lente no se necesita la elaboracin, pero como se trata de un
medio de prueba, se requiere que el lente sea propuesto en cuanto a su
diseo a las partes para que puedan discutirlo, vez hecho lo anterior el juez
estudiar si efectivamente le sirve para usarlo como tal... (PARRA
QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial La Prueba Pericial. Tomo V.
2 Edicin. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 1996. pgs. 5,6.).

DOCTRINA.- Diferencias entre el perito y el testigo. ...Se ha dicho que
las diferencias entre el perito y el testigo podran ser:

a) El testigo aporta al proceso su percepcin individual, el perito su saber no
individual va que la opinin que emite debe sustentarse o basarse sobre las
adquisiciones de la ciencia, de la tcnica o del arte.

492
b) El testigo de referencia o de odas es de escaso valor, el perito que slo
sabe lo que otros han descubierto es de gran valor, con la condicin de que
emita su propia opinin como lo establece el articulo 237 numeral 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano.

c) Los acontecimientos pre-procesales determinan que una persona sea
testigo o no, si lo es, ha de tener una relacin histrica con el asunto de que
se trate de tal manera que son necesarios por no poder ser reemplazados
para el descubrimiento de la verdad: el perito en cambio es fungible, en el
sentido de que est a disposicin del juez quien lo selecciona a discrecin; al
juez lo que le interesa al escoger los peritos, es examinar si tienen los
conocimientos que se necesitan.

d) Es improcedente que un testimonio verse nicamente sobre el
conocimiento que el testigo tiene de principios abstractos; en cambio, el
perito puede cumplir suficientemente su tarea emitiendo conceptos
abstractos sin relacionarlos con el caso en concreto. La relacin en concreto,
si es del caso, la har el juez. (vase No.13.5).

e) El testigo declara sobre hechos pasados o presentes que percibi antes
del proceso, en cambio el perito lo hace sobre hechos pasados, presentes o
futuros; es decir, que informa de lo percibido durante el proceso en virtud de
encargo judicial. En el testimonio se trata de percepciones contingentes y en
el peritazgo de percepciones intencionadas.

f) El testigo narra hechos, solo por excepcin puede formular conceptos
tcnicos o cientficos limitados a la aclaracin de sus percepciones, cuando
es un testigo tcnico como lo sostiene el artculo 227 inciso 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil y el articulo 292 inciso 5 del Cdigo de Procedimiento
Penal; el perito emite siempre juicios de valor que pueden ser de cualquier
naturaleza excepto los puramente jurdicos. (PARRA QUIJANO, Jairo.
Tratado de la Prueba Judicial La Prueba Pericial. Tomo V. 2 Edicin.
Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 1996. pgs. 5,6.).

ART. 250.- Posesin de peritos no oficiales. El perito designado por
nombramiento especial tomar posesin del cargo prestando
juramento y explicar la experiencia que tiene para rendir el
dictamen. En tratndose de asuntos relacionados con medicina legal
y ciencias forenses, demostrar su idoneidad acreditando el
conocimiento especfico en la materia y su entrenamiento certificado
en la prctica pericial.

En aquellas zonas del pas, en donde no haya cobertura directa del
sistema Mdico-legal, sern los mdicos oficiales y los del servicio
social obligatorio, quienes se desempeen como peritos, quedando
493
obligados a reportar su actividad al Sistema Mdico-legal y seguir
sus orientaciones



ART. 251.- Requisitos. En el desempeo de sus funciones, el perito
debe examinar los elementos materia de prueba, dentro del contexto
de cada caso. Para ello el funcionario judicial y el investigador
aportarn la informacin necesaria y oportuna. Cuando se trate de
dictmenes mdicos, los Centros de Atencin en Salud deben cumplir
tambin este requerimiento. El perito deber recolectar, asegurar,
registrar y documentar la evidencia que resulte, derivada de su
actuacin y dar informe de ello al funcionario judicial.

El dictamen debe ser claro y preciso y en l se explicarn los
exmenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que
los fundamentos tcnicos, cientficos o artsticos de las
conclusiones.

Cuando se designen varios peritos, conjuntamente practicarn las
diligencias y harn los estudios o investigaciones pertinentes para
emitir el dictamen.

Cuando hubiere discrepancia, cada uno rendir su dictamen por
separado. En todos los casos, a los peritos se les advertir sobre la
prohibicin absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio de
responsabilidad penal.

JURISPRUDENCIA.- La prueba pericial no es una opinin subjetiva.
En este orden y concretando el reproche que endereza el casacionista, con
l concuerda la Sala al precisar que si al experto se recurre en demanda de
un dictamen, consultando sus conocimientos especializados y tiles para el
esclarecimiento de un determinado y esencial aspecto que trasciende a los
hechos debatidos, la finalidad de esa prueba no se satisface con criterios o
pareceres subjetivos propios de una opinin, sino mediante la invocacin de
los principios que rigen la cientificidad o las reglas tcnicas debidamente
comprobadas y racionalmente aceptadas, que cotejados frente al caso de
duda, sustentan una satisfactoria, objetiva y comprobada respuesta, que se
individualiza como solucin. (CSJ,. Cas. sep. 30/92 6187, M.P. Juan
Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Peritazgo. Existencia fsica y existencia fctica
de la prueba. As entonces, las pruebas practicadas con violacin del
debido proceso indicado en la ley, son inexistentes o nulas de pleno derecho
por imperativo normativo, pero ontolgicamente existen en el proceso. La
inexistencia a la cual se refiere el inciso final del artculo 29 de la
494
Constitucin es jurdica y no emprica. En el caso de las pruebas que no
cumplen las condiciones preestablecidas en la ley, no basta una
comprobacin emprica para determinar la disfuncionalidad sino que es
necesario un juicio de valor jurdico a la luz de la confrontacin de lo
producido con el texto legal. Esta es la razn por la cual, en este ltimo
evento, el error sera de derecho y no meramente de hecho.

En verdad, segn lo prev el artculo 267 del C. de P. P., el dictamen debe
ser claro, preciso y detallado; en l se explicarn los exmenes,
experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos
tcnicos, cientficos o artsticos de las conclusiones (se ha resaltado). De
modo que si hipotticamente se admite que las pericias no reunan como
prueba aquellas caractersticas, simplemente habran violado una
prescripcin jurdica (orden, prohibicin o permiso), un deber ser legal, sin
que se haya comprometido la existencia emprica o racional de la prueba
como tal.

En otros trminos, puede decirse que en el error de hecho en materia
probatoria subyace una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que
se transgrede la informacin suministrada por la prueba o se finge la que
ella pueda suministrar; mientras que en el error de derecho subsiste una
actitud de cara a lo prescriptivo, porque se violan las rdenes,
recomendaciones o advertencias que explcitamente hace la norma o la ley.

Es la razn por la cual la Corte siempre se ha referido al error de hecho ante
las presencias o ausencias materiales en la prueba por verificacin emprica;
y al error de derecho cuando media la confrontacin legal.

Estas distinciones son importantes en la medida en que permiten concebir
tridimensionalmente el derecho, como hecho, valor y norma, concepcin
integradora (no unificadora) que tambin aprovecha para saber claramente
cundo enfrentamos problemas de justicia, validez o eficacia en la
aplicacin del derecho.

Como el debido proceso probatorio del dictamen pericial est
especficamente sealado en los artculos 264 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Penal, significa que la desatencin de estas normas debe
postularse como nulidad de pleno derecho, o inexistencia como suelen
calificarla algunos autores para su distincin de la nulidad propiamente
dicha, pero con la aclaracin de que se trata de una inexistencia jurdica y
no fctica, porque obedece a requerimientos legales y no al hecho
fenomenolgicamente considerado.

As entonces, el planteamiento hubiera sido completo y preciso si se refiere a
un error de derecho como falso juicio de legalidad, porque no est en vilo la
existencia fctica sino la existencia jurdica de la prueba. Se agrega,
495
adems, que el debido proceso probatorio penal atae a los requisitos de
existencia, validez y eficacia de la prueba y su violacin siempre dar lugar
a la desestimacin de la misma y no a una nulidad en sentido estricto.
(CSJ,. Cas. ene. 29/99 11058, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

ART. 252.- Cuestionario. El funcionario judicial, en la providencia
que decrete la prctica de la prueba pericial, plantear los
cuestionarios que deban ser absueltos por el perito, presentados por
los sujetos procesales y el que de oficio considere pertinente.


ART. 253.- Trmino para rendir el dictamen. El perito presentar su
dictamen por escrito o por el medio ms eficaz, dentro del trmino
que el funcionario judicial le seale, el cual puede ser prorrogado
por una sola vez, a peticin del mismo perito. Si no presentara el
dictamen dentro del trmino, se le reemplazar y si no existiere
justificacin se le sancionar.


ART. 254.- Contradiccin del dictamen. Cuando el funcionario
judicial reciba el dictamen, proceder en la siguiente forma:

1. Verificar si cumple con los requisitos sealados en este Cdigo.

En caso contrario ordenar que el perito lo elabore cumpliendo con
ellos. No se admitir como dictamen la simple expresin de las
conclusiones.

2. Si cumple con los requisitos indicados, se correr traslado a los
sujetos procesales por el trmino de tres (3) das para que soliciten
su aclaracin, ampliacin o adicin.

Para la ampliacin o adicin el funcionario judicial fijar trmino.

JURISPRUDENCIA.- Lo aclarable son los puntos del peritazgo, no las
contradicciones con otro precedente. La Sala encuentra claro y preciso
el dictamen rendido por el psiquiatra forense. Este mencion las fuentes de
informacin que tuvo en cuenta para su estudio, detall el proceso del
examen y luego de los fundamentos del caso present sus conclusiones.
Estas se originaron en la dinmica misma del peritazgo, de la cual
naturalmente hizo parte el expediente, que le sirvi al mdico para sopesar
la conducta realizada por el examinado en el momento mismo de los hechos
y derivar de ella, y de sus observaciones, la respuesta que se le solicitaba.
Que sta sea diferente a la de otros dictmenes o conceptos mdicos
obrantes en el proceso, era una posibilidad. Es que en realidad la
participacin del perito se solicit para contar con un nuevo elemento de
496
juicio que contribuyera a dilucidar si para el momento de los hechos el
procesado era o no inimputable y no para solucionar definitivamente el
punto y conciliar y explicar las distintas opiniones mdicas sobre su estado
mental.

En tal orden de ideas, solicitar que el psiquiatra suministre las razones por
las cuales su dictamen no coincide en las conclusiones con las de otro
anterior, trasciende el concepto de aclaracin del dictamen. Este supone la
existencia de un punto oscuro del peritazgo, de sus fundamentos o de su
conclusin, que no permite comprenderlo en su verdadera dimensin y que
por lo tanto debe desentraarse. Por ende, cuando el defensor plantea que
se solicite al psiquiatra una aclaracin de esa naturaleza, lo que est
intentando es involucrar al perito en un anlisis valorativo que no le
corresponde, en especial cuando las conclusiones de su dictamen, o las del
que le es contrario, no son vinculantes de manera obligatoria para el juez,
quien puede admitirlas o no, expresando en casa caso las razones de su
decisin.

En conclusin, es aclarable lo confuso y carece de esta categora el simple
hecho de que un peritazgo, respecto de otro sobre el mismo asunto, sea
distinto en sus fundamentos o en sus conclusiones. No es admisible, en
consecuencia, pedirle al mdico forense que aclare una circunstancia que
est por fuera del dictamen mismo, esto es, la explicacin que demanda la
defensa, relativa al por qu de la diferenciacin de su peritazgo con otro
rendido en 1993 por el mismo Instituto de Medicina Legal. (CSJ,. Cas. mar.
20/97 9901, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

ART. 255.- Objecin del dictamen. La objecin podr proponerse
hasta antes de que finalice la audiencia pblica. En el escrito de
objecin se debe precisar el error y se solicitarn las pruebas para
demostrarlo. Se tramitar como incidente.

El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable,
pero dentro del trmino del traslado, las partes podrn pedir que se
aclare, se adicione o se ample. Si no prospera la objecin, el
funcionario apreciar conjuntamente los dictmenes practicados.
Si prospera aquella, podr acoger el practicado para probar la
objecin o decretar de oficio uno nuevo, que ser inobjetable, pero
del cual se dar traslado para que las partes puedan pedir que se
aclare, adicione o ample.

JURISPRUDENCIA.- Objeto de la objecin. 1. No obstante la amplitud
con que normativamente se posibilita, a los sujetos procesales, la
proposicin de objecin a los dictmenes periciales, como que es factible
realizarse hasta antes de que finalice la audiencia pblica, es lo cierto que
la formulacin y tramitacin del correspondiente incidente, dada su
497
naturaleza y objeto, no comparte similar caracterstica toda vez que, desde
el mismo escrito en que se propone, han de reunirse ciertos requerimientos,
segn previsiones de los artculos 64 y 271 del Cdigo de Procedimiento
Penal, que, de forma coherente, tendrn desarrollo en su decurso.

2. Los incidentes, en efecto, adems de tener por objeto una situacin o
cuestin accesoria, pero relacionada con el tema principal del proceso, se
dirigen a su solucin de una manera exclusiva y excluyente, en la medida
en que slo aqulla ser su materia a tratar y obviamente, ser en relacin
con la misma en que gire la oportunidad probatoria que en ese respecto abre
la ley.

A tales caracteres no es ajeno el incidente de objecin a dictamen pericial,
pues su restringido objeto es, nada ms, la alegacin y demostracin de que
la experticia incurri en yerro. por eso el citado artculo 271 exige del sujeto
procesal que lo propone precisar el error, posibilitndole a la vez y de
manera consecuente, la solicitud de pruebas que lo acrediten.

3. En ese orden, toda alegacin o argumento que tienda a invocar, o
exhibir situaciones que no hagan precisin de un error, tal como lo ha
entendido la Sala, en el sentido de falso concepto o equivocado conocimiento
del fenmeno cientfico, artstico o tcnico materia de la pericia, no puede
tener cabida en el incidente, como tampoco la pueden tener, por
inconducentes, las pruebas solicitadas que tiendan a demostrar, no el yerro,
propiamente dicho, sino hechos ajenos al mismo, as se les presente, en
apariencia, relacionados, con la prueba tcnica. (CSJ,. Cas. may. 23/2000
17244, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Precisin del error. Presupuestos de la objecin y
de la aclaracin. 1.- De conformidad con lo dispuesto por los artculos
270 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, el dictamen pericial
puede ser objetado por los sujetos procesales, "hasta antes de que finalice la
audiencia pblica", y, en el escrito de objecin, es indispensable precisar el
error de que adolece y solicitar las pruebas para demostrarlo.

Cumplidos estos dos presupuestos, del escrito de objecin debe correrse
traslado a los dems sujetos procesales, por el trmino de tres das a fin de
que puedan pedir pruebas.

Significa lo anterior, que no basta la simple manifestacin de objetar por
error una determinada prueba pericial, para que el funcionario proceda a
disponer el trmite incidental establecido para esa eventualidad, sino que es
necesario "precisar el error, entendido ste, en trminos generales, como el
conocimiento equivocado de una cosa y que, en el campo de la prueba
tcnica, se traducira en el falso concepto que se tenga sobre el objeto o los
fenmenos cientficos, tcnicos o artsticos materia de la pericia" (cfr. auto
498
nica instancia, junio 9/98. M.P. Dr. Glvez Argote), de suerte que de no
haberse cometido, las conclusiones del perito habran sido totalmente
distintas.

Precisar el error, en los trminos en que la legislacin procesal lo exige, no es
oponerse sin ms a las conclusiones de la pericia cuando stas resultan
desfavorables a los intereses de determinado sujeto procesal, a fin de que
no sean tenidas en cuenta por el juzgador, sino indicar de manera ntida, en
qu consisti el yerro, en qu parte del dictamen se present, y de qu
manera dio lugar a variar las conclusiones.

Si de lo que se trata es de indicar que el dictamen estuvo bien elaborado de
acuerdo con los fundamentos cientficos, tcnicos o artsticos que del perito
se exigen, y que sus conclusiones coinciden con el objeto de la pericia que le
fue puesto a disposicin, solo que otras seran las conclusiones de haberse
ampliado o restringido su objeto, en estos casos no es la objecin el
mecanismo llamado a ser utilizado, pues en tales hiptesis, al no haber
incurrido el perito en ninguna clase de desacierto, el instrumento adecuado
para su controversia es la adicin o aclaracin hacia los temas, puntos u
objeto no contemplados en el dictamen.

Si el sujeto procesal se ocupa de referir supuestos desaciertos del dictamen
sin concrecin alguna, o los que indica no son de entidad tal que de
mantenerse las conclusiones resulten inmodificables, es de entenderse que
la pretensin se orienta por desconocer los resultados de la pericia en
cuanto no le benefician, no de hacer manifiesto algn yerro en que pudo
haber incurrido el experto. En tal medida, y cuando ello es lo que se
observa, el Juez no est obligado a tramitar el incidente de objecin que en
esas condiciones se propone, pues de hacerlo, no solamente dejara en
manos de los sujetos procesales la direccin de la actuacin que es de
exclusiva competencia del funcionario (art. 37-1 C. de P. C.), sino que,
adems, dara lugar a la dilacin inmotivada del trmite procesal con
evidente menoscabo de los principios rectores de celeridad y eficiencia que
gobiernan el ejercicio de la administracin de justicia. (CSJ,. Cas. dic.
10/98 11507, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 256.- Comparecencia de los peritos a la audiencia. Los sujetos
procesales podrn solicitar al juez que haga comparecer a los
peritos, para que conforme al cuestionario previamente presentado,
expliquen los dictmenes que hayan rendido y respondan las
preguntas que sean procedentes; el juez podr ordenarlo
oficiosamente.


ART. 257.- Criterios para la apreciacin del dictamen. Al apreciar el
dictamen se tendr en cuenta la idoneidad del perito, la
499
fundamentacin tcnico- cientfica que sustenta el dictamen, el
aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de
custodia registrado y los dems elementos probatorios que obren en
el proceso.

JURISPRUDENCIA.- Razonada apreciacin del dictamen. Los artculos
273 y 294 del Cdigo de Procedimiento Penal no reglan para el dictamen
pericial y la prueba testimonial un valor tarifado, sino que le sealan al juez
algunos parmetros que, de acuerdo a los principios de la lgica, la ciencia y
la experiencia, ha de tener en cuenta para valorarlos.

Esa razonada libertad de apreciacin, es factor que impide deducir una
violacin a la ley sustancial fundada en simple desacuerdo de criterios entre
el fallador y el censor, como desde hace tiempo tiene sealado esta
corporacin:

"Si lo que el casacionista identifica como errores del fallador no son ms que
apreciaciones suyas, por juiciosas que sean, diferentes de las que llevaron
al sentenciador a tomar la decisin controvertida, no podr prosperar la
tacha de impugnacin; pensar de otra manera sera convertir el excepcional
y extraordinario recurso de casacin en una tercera instancia, inexistente en
nuestro sistema procesal" (casacin de julio 4 de 1984, M. P. Dr. Alfonso
Reyes Echanda). (CSJ,. Cas. mar. 24/98 12876, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).


ART. 258.- Impedimentos y recusaciones. Los peritos estn
impedidos y son recusables por las mismas causas que los
funcionarios judiciales. Del impedimento o recusacin conocer el
funcionario que haya dispuesto la prueba y resolver de plano.


CAPTULO IV
Documentos


ART. 259.- Aporte. Los documentos se aportarn en original o copia
autntica. En caso de no ser posible, se reconocern en inspeccin,
dentro de la cual se obtendr copia. Si fuere indispensable, se
tomar el original y se dejar copia autntica.

CONC.
C.P.: ART. 294.

CPC
LIBRO SEGUNDO
500
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS

Art. 251.- Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos,
impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas,
discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas,
cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas,
monumentos, edificios o similares.

Los documentos son pblicos o privados.

Documento pblico es el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su
cargo o con su intervencin. Cuando consiste en un escrito autorizado o
suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos pblico; cuando es
otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el
respectivo protocolo, se denomina escritura pblica.

Documento privado es el que no rene los requisitos para ser documentos
pblico.

L. 527 DE 1999
(agosto 18)
Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los
mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan
otras disposiciones.

Artculo 2. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entender
por:

a) Mensaje de datos. La informacin generada, enviada, recibida,
almacenada comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet,
el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax;...

Artculo 5. Reconocimiento jurdico de los mensajes, de datos. No se
negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de
informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos.

501
Artculo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los
mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo
XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil.

En toda actuacin administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o
fuerza obligatoria y, probatoria a todo tipo de informacin en forma de un
mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de datos o
en razn de no haber sido presentado en su forma original.

Artculo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos.
Para la valoracin de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se
refiere esta ley, se tendrn en cuenta las reglas de la sana crtica y dems
criterios reconocidos legalmente para la apreciacin de las pruebas. Por
consiguiente habrn de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la
que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad
en la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la
forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor
pertinente.


JURISPRUDENCIA.- Autenticidad y aporte. Para empezar la rplica de
esta ltima objecin, estima la Sala pertinente recordar que la autenticidad
del documento la define la propia ley en el artculo 252 del Cdigo de
Procedimiento Civil (modificado por el art. 1-115 del Decreto 2282 de 1989)
al advertir que ella se da en un documento "cuando existe certeza sobre la
persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado", aadiendo que el
documento pblico "se presume autntico, mientras no se compruebe lo
contrario mediante tacha de falsedad", la que en el caso presente jams
result anunciada ni mucho menos formalizada.

...Luego, si alguna duda mortificaba a los sujetos procesales respecto de la
legitimidad de estos documentos tras su admisin en el curso del debate por
parte de la presidenta de la audiencia, tenan la oportunidad -no empleada-
que les abra el artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual
"La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podr solicitar su
cotejo con el original, o a falta de este con una copia autntica expedida con
anterioridad a aquella ... mediante inspeccin judicial dentro de la
oportunidad para practicar pruebas", ocasin que les brindaba la prctica
de un acto complejo y de aporte probatorio como era la diligencia de
audiencia. (CSJ,. Cas. jun. 25/98 9290, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda)

ART. 260.- Obligacin de entregar documentos. Salvo las excepciones
legales, quien tenga en su poder documentos que se requieran en un
502
proceso penal, tiene la obligacin de entregarlos o permitir su
conocimiento al funcionario que lo solicite.

Cuando se trate de persona jurdica, la orden de solicitud de
documentos se notificar al representante legal en quien recaer la
obligacin de entregar aquellos que se encuentren en su poder y que
conforme a la ley sta tenga la obligacin de conservar.

La informacin deber entregarse en un trmino mximo de diez (10)
das, y su incumplimiento acarrear las sanciones previstas. El
funcionario aprehender los documentos cuya entrega o
conocimiento le fuere negado e impondr las sanciones que
corresponda. No estn sujetos a las sanciones previstas en el inciso
anterior, las personas exentas del deber de denunciar o declarar

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

L. 51/75

Art. 11.- El periodista profesional no est obligado a dar a conocer sus
fuentes de informacin ni a revelar el origen de sus noticias, sin perjuicio de
las responsabilidades que adquiere por sus afirmaciones.

ART. 261.- Documento tachado de falso. Cuando el documento
tachado de falso se hallare en otro proceso, el funcionario judicial
ordenar que se le enve el original, si lo considera necesario, y lo
agregar al expediente. Lo decidido sobre el documento tachado de
falso se comunicar al funcionario que conozca del proceso en que
se encontraba dicho documento.


ART. 262.- Reconocimiento tcito. Se presumen autnticos los
documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no
manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que
expresan, antes de la finalizacin de la audiencia pblica

503
CONC.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS

Art. 252.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 115. Documento
autntico. Es autntico un documento cuando existe certeza sobre la
persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento pblico se
presume autntico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de
falsedad.

El documento privado es autntico en los siguientes casos:

1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se orden
tenerlo por reconocido.

2. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de quien lo firm.

3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber
sido manuscrito por la parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso
oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de
hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo del artculo 289.

Esta norma se aplicar tambin a las reproducciones mecnicas de la voz o
de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmndose que
corresponde a ella.

4. Si fue reconocido implcitamente de conformidad con el artculo 276.

5. Si se declar autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior,
con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la
diligencia de reconocimiento de que trata el artculo 274.

Se presumen autnticos los libros de comercio debidamente registrados y
llevados en legal forma, el contenido y las firmas de plizas de seguros y
recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y ttulos de
inversin en establecimientos de crdito y contratos de prenda con stos,
cartas de crdito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del
movimiento de stas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos en
504
consignacin y comprobantes de crditos, de dbitos y de entrega de
chequeras, emitidos por los mismos establecimiento, y los ttulos de acciones
en sociedades comerciales y bonos emitidos por stas, ttulos valores,
certificados y ttulos de almacenes generales de depsito, y dems
documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presuncin.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS

Art. 276.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 123.
Reconocimiento implcito. La parte que aporte al proceso un documento
privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podr
impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.
Existe tambin reconocimiento implcito en el caso contemplado en el
numeral 3o. del artculo 252.

JURISPRUDENCIA.- Solamente son objeto del reconocimiento tcito
los documentos provenientes de los sujetos procesales. Tampoco
puede predicarse de la grabacin fonogrfica, la presuncin legal de
autenticidad del documento bajo la modalidad del "Reconocimiento Tcito" a
que alude el Art. 277 del C. de P. Penal; esta norma demanda que el sujeto
procesal contra el cual se aduce no desconoce, antes de la finalizacin de la
audiencia pblica, su conformidad con los hechos o las cosas que se
expresan; claramente puede apreciarse del contenido del artculo que su
aplicacin se circunscribe al proceso penal en su desarrollo, requiriendo de
la existencia de un sujeto procesal contra el cual se aduce el documento y
ste no lo desconoce antes de la oportunidad sealada. Para el presente
evento el seor Prieto Sandoval carece de la calidad de sujeto procesal,
nunca fue legalmente vinculado al proceso penal y fuera de ello su presunta
voz en la grabacin no ha sido sometida al tamiz de la "Contradiccin",
derecho constitucional fundamental (Art. 29 de la Carta) y a la vez norma
rectora del proceso (Art. 7o. del C. de P. Penal). (CSJ,. Cas. jul. 11/97
9632, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

ART. 263.- Informes tcnicos. Los funcionarios podrn requerir a
entidades pblicas o privadas, que no sean parte en la actuacin
procesal, informes tcnicos o cientficos sobre datos que aparezcan
registrados en sus libros o consten en sus archivos, destinados a
demostrar hechos que interesen a la investigacin o al juzgamiento.
505


ART. 264.- Requisitos. Los informes se rendirn bajo juramento,
sern motivados y en ellos se explicar fundadamente el origen de
los datos que se estn suministrando.

JURISPRUDENCIA.- Sentido del juramento. Desvinculado entonces del
sentido religioso, en la actualidad el juramento se estudia y se trata en
ciertos casos como un medio de prueba, y con este significado se mantiene
en la mayor parte de las legislaciones contemporneas. Simplemente es un
arbitrio que propende a aumentar la garanta de veracidad en las
declaraciones de las partes vinculadas a las causas judiciales, o, en
general, de aquellas declaraciones de los individuos que los vinculan
jurdicamente frente a terceros. Esta garanta se ve reforzada por las
sanciones penales que se derivan para quien falta a la verdad mediando la
referida formalidad. (C.Ctnal., Sent. nov. 27/97 C-616, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).

ART. 265.- Traslado. Los informes se pondrn en conocimiento de las
partes por el trmino de tres (3) das para que se puedan solicitar
aclaraciones o complementaciones.


CAPTULO V
Testimonio


ART. 266.- Deber de rendir testimonio. Toda persona est en la
obligacin de rendir bajo juramento, el testimonio que se le solicita
en la actuacin procesal, salvo las excepciones constitucionales y
legales. Al testigo menor de doce (12) aos no se le recibir
juramento y en la diligencia deber estar asistido, en lo posible, por
su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le
tomar juramento acerca de la reserva de la diligencia.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
506

JURISPRUDENCIA.- Testimonio de menor de doce aos. 2.1. En
relacin con el testigo menor de 12 aos, al igual que cualquier persona
requerida por el rgano competente, est en la obligacin de testificar, slo
que no se le recibir juramento y, en lo posible, deber estar asistido por su
representante legal o por un pariente suyo mayor de edad, a quien se le
tomar juramento acerca de la reserva de la diligencia. As lo dispone
claramente el inciso primero del artculo 282 del Cdigo de Procedimiento
Penal.

De modo que, si la legislacin procesal penal autoriza la convocatoria del
menor de 12 aos como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege
ferenda aquellos juicios anticipados que sugiere el demandante y expone
tambin el procurador delegado, en el sentido de que una persona de esa
edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de
un acontecimiento cualquiera, dado que su capacidad de concentracin es
dispersa y tambin es limitada su comprensin de lo que ocurre en el mundo
exterior. Si esto fuera tan fatal y categrico como se insina, de una vez el
legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 aos, pero,
por el contrario, la psicologa experimental ensea que la minora de edad, la
vejez o la imbecilidad no impiden que en determinado caso se haya podido
ver u or bien.

Por ello, cualquier persona, sin importar su condicin, de la cual se pueda
pregonar que de alguna manera estuvo en contacto con los hechos pasados,
debe ser admitida como testigo dentro del proceso, obviamente sin perjuicio
del valor probatorio que los funcionarios judiciales en su oportunidad le
puedan adjudicar al testimonio, en relacin con las caractersticas
personales de aquellos de quienes proviene y otros criterios legalmente
dispuestos (C.P.P., arts. 254 y 294). (CSJ,. Cas. jul. 29/99 10615, M.P.
Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- El Juramento en la Constitucin.

La Constitucin Poltica no slo no prohibe el juramento, sino que, por el
contrario lo contempla expresamente como una obligacin en varias de sus
normas, a saber:
El artculo 122, que obliga a todo servidor pblico a prestar juramento al
posesionarse de su cargo.

"ARTICULO 122. No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas
en ley o reglamento y para proveer los de carcter remunerado se requiere
que estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.

507
"Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le
incumben.

"Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, en
monto de sus bienes y rentas."

El artculo 137 que permite exigir el juramento a cualquier persona que sea
llamada a rendir declaracin ante una comisin permanente del Congreso:

"ARTICULO 137. Cualquier comisin permanente podr emplazar a toda
persona natural o jurdica, para que en sesin especial rinda declaraciones
orales o escritas, que podrn exigirse bajo juramento, sobre hechos
relacionados directamente con las indagaciones que la comisin adelante.

".........................................................................."

El artculo 188 que seala las obligaciones que contrae el presidente de la
Repblica al jurar el cumplimiento de la Constitucin y de las leyes:
"ARTICULO 188. El Presidente de la Repblica simboliza la unidad nacional
y al jurar el cumplimiento de la Constitucin y de las leyes, se obliga a
garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos."

El artculo 192 que se ocupa expresamente del juramento que debe prestar
el presidente de la Repblica al tomar posesin de su cargo:

"ARTICULO 192. El Presidente de la Repblica tomar posesin de su
destino ante el Congreso, y prestar juramento en estos trminos: 'Juro a
Dios y prometo al pueblo cumplir fielmente la Constitucin y las leyes de
Colombia'.

As pues, resulta evidente que la Constitucin consagra el juramento como
una institucin propia del sistema jurdico colombiano. Se pregunta entonces
la Corte, qu juramento es el que prohja la Constitucin ? O, en otras
palabras, cul es el significado, el contenido y el alcance del juramento
desde un punto de vista constitucional ?


Segn el "Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia", el
juramento "es el ms fuerte vnculo con el que puede ligarse el hombre a
decir verdad o a cumplir su palabra". Obviamente, cuando se hace tomando
a Dios por testigo comporta una actitud religiosa de quien lo profiere, y tiene,
innegablemente, un significado sagrado o pietista, que presupone una
creencia del juramentado. Pero tambin el juramento puede hacerse a s
mismo, jurando p.ej. por el propio honor, o por la patria, o por pueblo, o por
508
otras personas, como por la madre, casos en los cuales carece de
connotacin religiosa.

Ahora bien, no obstante que la Constitucin de 1991, en la determinacin de
los principios sobre los cuales se organiza el Estado colombiano, opta por un
modelo no confesional, por lo cual, al tenor del artculo 19 de la Carta "Todas
las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley", no por
ello puede decirse que el constituyente colombiano hubiera hecho profesin
de atesmo. La invocacin a la proteccin de Dios que se hace en el
Prembulo de la Carta, tiene un significado pietista imposible de soslayar,
que viene a ser complementado por la obligacin de jurar por Dios que el
constituyente impuso al presidente, como " smbolo de la unidad nacional".

De esta manera, cabe afirmar que el constituyente no descart el juramento
como acto sagrado, como acto que pone por testigo a Dios respecto de las
afirmaciones o promesas que bajo juramento se profieren. (C.Ctnal., Sent.
nov. 27/97 C-616, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

JURISPRUDENCIA.- El juramento en la ley.

No obstante, en un sentido jurdico acorde con la evolucin legal, doctrinal y
jurisprudencial del concepto, correspondiente a la tradicin pluralista que se
abre paso en el mundo jurdico, puede afirmarse que en la actualidad el
significado religioso del juramento ha sido atenuado o, en la mayor parte de
los casos, eliminado. Por ello, la mayor parte de las legislaciones europeas y
americanas han suprimido las frmulas sacramentales que expresamente se
referan a Dios ponindolo como testigo de la verdad de cuanto se declarara.
En esta lnea de ideas afirma Carnelutti : "el carcter religioso del juramento
en el proceso civil italiano fue atenuado por la ley del 30 de junio de 1876,
por la cual se suprimieron las palabras contenidas en la frmula del viejo
artculo 226 : "Juro, poniendo a Dios por testigo de la verdad de cuanto
declare."

En nuestro sistema jurdico el significado religioso del juramento tambin ha
perdido relevancia. Por ello la jurisprudencia de esta Corporacin sostuvo :
"El juramento en sus orgenes tuvo carcter exclusivamente religioso, porque
es invocacin de una divinidad a la que se pone por testigo de decir la
verdad; tiene pues carcter civil y poltico, al ser invocado en actos de
ambas naturalezas."

En este mismo provedo, se hizo el siguiente anlisis de la evolucin de la
institucin en el proceso penal, en lo relativo a la prdida de su significado
religioso :

509
"As, en materia procesal penal, se observa la siguiente evolucin de la
frmula del juramento como uno de los requisitos exigidos para rendir
testimonio u otros actos procesales:

"1. En el Decreto 409 de 1971.
"En este Decreto (Cdigo de Procedimiento Penal vigente hasta 1987), se
estableca la frmula del juramento para testigos, peritos e intrpretes
colocando como testigo a Dios y a los hombres, as "A sabiendas de la
responsabilidad que con el juramento asume usted ante Dios y ante los
hombres....?.

"2. En el Decreto 050 de 1987 (Cdigo de Procedimiento Penal vigente hasta
1991), consagraba en el artculo 153 la frmula del juramento, as:

"Art. 153.- Frmula del juramento. La frmula del juramento, segn los
casos, ser la siguiente:
"Para los testigos: "A sabiendas de la responsabilidad penal que asume con
el juramento, jura usted decir toda la verdad en la declaracin que va a
rendir?"

"3. El Decreto 2700 de 1991.

"El artculo que contena la frmula del juramento no fue incluido en el nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal, por lo que el fundamento para exigir que los
particulares en el ejercicio de sus actos acten de buena fe, no es otro que el
artculo 83 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 95.7 que
consagra el deber de colaborar con la administracin de justicia.

"Es ms, el actual Cdigo de Procedimiento Penal en el inciso final del
artculo 27 determina que si la denuncia fuere escrita, el juramento se
entender prestado por la sola presentacin de la misma.

"En este orden de ideas, por juramento no debe entenderse la frmula o el
rito, sino el compromiso, la afirmacin, la promesa, el protesto, la
certificacin, la afirmacin, la palabra, el voto, el honor, el homenaje, el
testimonio, que se realice en forma expresa o tcita que implique la
conviccin ntima de manifestar la verdad. Por tanto, debe entenderse que
se parte del principio de la buena fe y que lo manifestado corresponde a la
verdad, de lo contrario, la persona que ha comprometido su palabra y lo
expresado en sus trminos no corresponde a la verdad, deber responder
penalmente."

En sentido extra jurdico tampoco puede decirse que hoy en da, jurar
implique en s y por s, necesariamente, la expresin de principios religiosos.
Ms bien podra afirmarse que, para la conviccin popular, el juramento es,
510
simplemente, la afirmacin que un sujeto hace, procurndoles a sus
destinatarios la conviccin de que dice la verdad.

Atenuado o eliminado el contenido religioso del juramento en las normas
legales, hoy en da el sustento filosfico-jurdico de las normas que lo
consagran sin imponer el pronunciamiento de frmulas sagradas que
expresamente mencionen a Dios, se encuentra simplemente en el deber
general de conducirse de buena fe ; en las normas que prescriben as la
obligacin de jurar, puede decirse que la intencin del legislador no es otra
que la de exhortar de manera especial al juramentado, para que su buena fe
en la declaracin de la verdad sea especialmente observada.

Desvinculado entonces del sentido religioso, en la actualidad el juramento se
estudia y se trata en ciertos casos como un medio de prueba, y con este
significado se mantiene en la mayor parte de las legislaciones
contemporneas. Simplemente es un arbitrio que propende a aumentar la
garanta de veracidad en las declaraciones de las partes vinculadas a las
causas judiciales, o, en general, de aquellas declaraciones de los individuos
que los vinculan jurdicamente frente a terceros. Esta garanta se ve
reforzada por las sanciones penales que se derivan para quien falta a la
verdad mediando la referida formalidad.

En efecto, los doctrinantes del derecho procesal miran el juramento como un
medio de prueba9. En este sentido es un recurso para demostrar la verdad
de un hecho relevante para la decisin judicial. Es, usualmente, una prueba
solemne y formal, en cuanto involucra una manifestacin expresa en el
sentido de que se dir la verdad, bajo la frmula "juro" u otra similar, pero
dicha manifestacin solemne, en ciertos casos, se presume, y, por lo tanto,
de hecho se omite. Desde esta perspectiva el juramento ha sido definido
como "la declaracin por la cual una parte afirma como verdadero un hecho
en la forma grave y solemne prevista por la ley"10, y puede considerarse
como un medio de prueba de naturaleza testimonial, independientemente de
que el sistema jurdico le atribuya al juez libertad de valoracin de esta
prueba, o lo vincule a ella a travs de una tarifa legal determinada.

Nuestro sistema procesal expresamente lo consagra como medio probatorio.
As lo hace el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 175.

Art. 75. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaracin de parte, el
juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin
judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean
tiles para la formacin del convencimiento del juez."
La garanta de veracidad por la que propende el juramento como medio de
prueba, encuentra su concrecin en los tipos penales que sancionan el faltar
a la verdad en las afirmaciones que se profieran bajo este ritualismo. En
efecto, nuestro Cdigo Penal consagra de manera general el delito de falso
511
testimonio que reprime la conducta de faltar a la verdad o callarla total o
parcialmente, en desarrollo de alguna actuacin judicial o administrativa
llevada a cabo bajo juramento (art. 172 C.P. ). Y adicionalmente tipifica
tambin, como delitos contra la administracin de justicia, la falsa denuncia
y la falsa denuncia contra persona determinada (arts. 166 y 167 C.P.).

Obviamente, la responsabilidad penal anterior tiene cabida frente al
llamado juramento asertorio, esto es, aquel que se refiere a la verdad sobre
hechos del pasado o del presente; no opera frente al juramento promisorio,
que es aquel que mira a que el juramentado asegure el cumplimiento de una
obligacin futura, como el que se presta cuando se va a tomar posesin de
un cargo pblico. (C.Ctnal., Sent. nov. 27/97 C-616, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).

DOCTRINA.- De la obligacin de declarar como testigo.

Todo ciudadano est obligado a concurrir a la obra del Estado y siendo
indispensable para el mantenimiento de la seguridad y del orden pblico la
persecucin y represin de los crmenes, se sigue que la comparecencia a
testificar por requerimiento del Estado en materia criminal, constituye un
deber civil. Negar a aqul los medios de procurar la deposicin de los
testigos que pueden solamente aducir muchas veces la prueba requerida,
sera asegurar la impunidad a todos los crmenes. He aqu el derecho de
compeler a la testificacin a cualquier individuo (1) que rehuse abso-
lutamente comparecer o explicarse acerca de ciertos pormenores, o prestar
juramento. Nadie puede eximirse del cumplimiento de este deber civil, ya
bajo pretexto de que su deposicin pudiera pararle perjuicio, ya alegando
haber hecho promesa de callar en todo o en parte la verdad, ya, en fin, por
razn de opiniones morales y religiosas que prohibieran el juramento.
(MITTERMAIER, Karl J. Anton. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. 9
Edicin. Editorial Reus. Madrid. Espaa. 1959. Pgs.332,333.).

DOCTRINA.- CONCEPTO Y EVOLUCIN DEL JURAMENTO DEL
TESTIGO. Con toda razn puede decirse que la formalidad del juramento
siempre ha estado presente en la declaracin del testigo, en un franco
intento por estimular su sinceridad y reforzar su credibilidad e importancia
con elementos extraos al proceso, de carcter moral o religioso.

Institudo en el proceso penal romano desde el derecho antiguo, el jurament
encontr factores ampliamente favorables en el proceso posterior, sea por los
influjos de las costumbres procesales germnicas, segn las cuales la
afirmacin hecha bajo juramento por un individuo era inherente al gran
valor atribudo a la personalidad humana, sea por las poderosas influencias
espirituales de la Iglesia. De ello no pudieron separarse las nuevas
legislaciones, que cuando ms trataron de depurar su frmula de todo
elemento de religiosidad. (FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales.
512
Tomo II. Reimpresin de la 3 Edicin. Editorial Temis S.A. Bogot. 1995.
Pgs. 266,267.).

ART. 267.- Excepcin al deber de declarar. Nadie podr ser obligado
a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaera o
compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. El servidor
pblico informar de este derecho a toda persona que vaya a rendir
testimonio.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

DOCTRINA.- Excepcin de ley natural. Pero la sociedad, a su vez,
cuando impone deberes semejantes, obrar sabiamente no erigiendo nunca
mandatos de la ley positiva en oposicin con la ley natural o con cualquier
otro deber social: toda colisin de esta especie arrastra necesariamente
fatales consecuencias. Cuando la ley natural est en abierta oposicin con
la ley positiva, puede estarse seguro de su inobservancia. Llamad a
declarar contra el acusado a sus parientes cercanos, y al punto veris
palmariamente demostrado este hecho. El legislador no hara bien en
obligarles a hablar, porque colocados entre su deber y las afecciones
naturales ms poderosas, veraseles muchas veces obedecer a stas y
sacrificar la verdad a los intereses del acusado pero aunque as no sea, y
suponiendo que el testigo sea honrado basta el estoicismo, sera condenarle
a un verdadero suplicio, abrindole, por decirlo as, la boca por fuerza; y por
otra parte sus conciudadanos tal vez le vituperaran por la infraccin
cometida de los deberes de la naturaleza. Y si, por el contrario, su
deposicin fuese: en descargo, sera en verdad poco decisiva en el proceso,
por que se creera muy fcilmente que sus palabras haban sido dictadas
por la afeccin, de familia. (MITTERMAIER, Karl J. Anton. Tratado de la
Prueba en Materia Criminal. 9 Edicin. Editorial Reus. Madrid. Espaa.
1959. Pgs.333,334.).


513
ART. 268.- Excepciones por oficio o profesin. No estn obligados a
declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su
conocimiento por razn de su ministerio, profesin u oficio,

1. Los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica.

2. Los abogados.

3. Cualquier otra persona que por disposicin legal pueda o deba
guardar secreto.


CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 74.- ...El secreto profesional es inviolable.

D. 196/71

Art. 47.- Son deberes del abogado:

...5. Guardar el secreto profesional...

JURISPRUDENCIA.- Justificacin del secreto profesional. La
preservacin del secreto profesional aparece como una necesidad urgente en
las sociedades donde el grado de desarrollo y la complejidad de las
relaciones interpersonales e intergrupales, determinan la prevalencia de la
solidaridad orgnica (o por desemejanza) sobre la solidaridad mecnica (o
por parecido), en trminos de Drkheim, pues a medida que se acenta la
divisin social del trabajo, cada uno de los miembros del conglomerado, que
ejerce un oficio especfico -y slo uno-, requiere ms del aporte de los otros,
para la satisfaccin de sus necesidades ms apremiantes. Esto por
contraste con las sociedades embrionarias donde, en esencia, todos hacen
lo mismo y desempean a la vez mltiples funciones.

Lo anterior significa que en una sociedad como la nuestra, la informacin
confiada a determinados profesionales, que el propio ordenamiento seala,
exige cada vez ms proteccin en funcin de la confiabilidad que debe serle
aneja.

514
...En razn de las relaciones que las personas se ven precisadas a
establecer con los profesionales enunciados en el artculo 284 del Cdigo de
Procedimiento Penal, stos ltimos se enteran de asuntos atinentes slo al
fuero ntimo de aqullas; y es en funcin de esa especialsima condicin, que
la Constitucin ordena, en su artculo 74, la guarda rigurosa del secreto
profesional, as como la preservacin del buen nombre (Artculo 15),
ntimamente vinculado a aquella, pues, como atinadamente anota Helmut
Coing, "El individuo puede exigir que no se le espe; hay que dejar en sus
manos la decisin sobre qu elementos de su vida quiere hacer pblicos y
cules quiere mantener slo en su conciencia."

...Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la
Carta no dej margen alguno para que el legislador sealara bajo qu
condiciones puede legtimamente violarse un derecho rotulado "inviolable".
Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional,
determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por l,
revelarlo o abstenerse de hacerlo. Esta obligado a guardarlo. Claro que en
situaciones extremas en las que la revelacin del secreto tuviera sin duda la
virtualidad de evitar la consumacin de un delito grave podra inscribirse el
comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales
justificativas del hecho (art. 29 del Cdigo Penal). (C.Ctnal., Sent. sep.
28/93 C-411, M.P. Carlos Gaviria Daz).

DOCTRINA.- Criterio de la Corte sobre quien declara sin levantrsele
la reserva profesional.

Segn el artculo 214, ordinal 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, no
estn obligados a declarar determinadas personas, pero si declaran sin
levantrseles la reserva profesional,

esa circunstancia que merece reparo no
le resta sin embargo su fuerza legal (Sentencia de 28 de septiembre de
1977, proceso de separacin de cuerpos promovido por Martiniano Montoya
contra Ligia Sierra de Montoya, Magistrado Ponente Doctor Ricardo Uribe
Holgun).

En aras del secreto profesional, se estableci el artculo 214 del Cdigo de
Procedimiento Civil, desarrollando el artculo 213 del C.P.C., Los preceptos
nombrados no establecen que carezca de valor, el testimonio rendido en
desmedro de ese secreto. (Sentencia de 14 de septiembre de 1976, proceso
ordinario de Lilia Jhons de Acosta y otros contra Ricardo Acosta Gonzlez,
Magistrado Ponente Doctor Jos Mara Esguerra Samper). (PARRA
QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial El Testimonio. Tomo I. Vol.
I. 5 Edicin. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 1996. pg. 43.).

ART. 269.- Amonestacin previa al juramento. Toda autoridad a
quien corresponda tomar juramento, amonestar previamente a
quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto
515
y las sanciones penales establecidas contra los que declaren
falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leern las
respectivas disposiciones. Acto seguido se tomar el juramento.


ART. 270 - Testigo impedido para concurrir. Si el testigo estuviere
fsicamente impedido para concurrir al despacho del funcionario,
ser interrogado en el lugar en que se encuentre.


ART. 271.- Testimonio por certificacin jurada. El Presidente de la
Repblica, el Vicepresidente de la Repblica, los ministros del
despacho, los senadores y representantes a la Cmara, los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte
Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la
Judicatura y miembros del Consejo Nacional Electoral, el Fiscal y
Vicefiscal General de la Nacin y sus delegados, el Procurador y
Viceprocurador General de la Nacin y sus delegados; los directores
Nacional y Seccionales de Fiscalas; el Defensor del Pueblo, el
Contralor General de la Repblica, el Registrador Nacional del
Estado Civil, los directores de departamentos administrativos, el
Contador General de la Nacin, el gerente y los miembros de la junta
directiva del Banco de la Repblica, los magistrados de los
tribunales, los gobernadores de departamento, cardenales, obispos,
o ministros de igual jerarqua que pertenezcan a otras religiones,
jueces de la Repblica, el Alcalde Mayor de Santaf de Bogot, los
alcaldes municipales, los generales en servicio activo, los agentes
diplomticos y consulares de Colombia en el exterior, rendirn su
testimonio por medio de certificacin jurada, y con este objeto se le
notificar y formular un cuestionario, indicando de manera
sucinta los hechos objeto de declaracin.

La certificacin jurada debe devolverse al despacho de origen dentro
de los ocho (8) das siguientes a la recepcin del cuestionario.

Quien se abstenga de rendir el testimonio a que est obligado o lo
demore, incurrir en falta por incumplimiento a sus deberes. El
funcionario que haya requerido la certificacin pondr el hecho en
conocimiento de la autoridad encargada de juzgar al renuente. El
derecho a rendir certificacin jurada es renunciable.


ART. 272.- Testimonio de agente diplomtico. Cuando se requiera
testimonio de un ministro o agente diplomtico de Nacin extranjera
acreditado en Colombia o de una persona de su comitiva o familia,
se le remitir al embajador o agente, por conducto del Ministerio de
516
Relaciones Exteriores, nota suplicatoria con cuestionario y copia de
lo pertinente para que, si l tiene a bien, declare por medio de
certificacin jurada o permita declarar en la misma forma a la
persona solicitada.


ART. 273.- Examen separado de testigos. Los testigos sern
interrogados separadamente, de tal manera que no puedan saber, ni
escuchar las declaraciones de quienes les preceden.

ART. 274.- Prohibicin. El funcionario se abstendr de sugerir
respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia
sobre el testigo.


ART. 275.- Recepcin del testimonio. Los testimonios sern recogidos
y conservados por el medio ms idneo, de tal manera que facilite su
examen cuantas veces sea necesario, todo lo cual se har constar en
un acta.


ART. 276.- Prctica del interrogatorio. La recepcin del testimonio se
sujetar a las siguientes reglas:

1. Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomar el
juramento y le advertir sobre las excepciones al deber de declarar.

2. A continuacin, el funcionario le informar sucintamente al
testigo acerca de los hechos objeto de su declaracin y le ordenar
que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. Terminado
ste, proceder el funcionario a interrogarlo si lo considera
conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitir a los sujetos
procesales interrogar.

Se permitir provocar conceptos del declarante cuando sea una
persona especialmente calificada por sus conocimientos tcnicos,
cientficos o artsticos sobre la materia.

El funcionario podr interrogar en cualquier momento que lo estime
necesario. Las respuestas se registrarn textualmente. El
funcionario deber requerir al testigo para que sus respuestas se
limiten a los hechos que tengan relacin con el objeto de la
investigacin.

CONC.

517
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968)

Art. 14

... 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas:

... e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparencias de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo;...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8. Garantas judiciales

...Durante el proceso, toda personas tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:

... f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de oras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;...

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO IV
DECLARACIN DE TERCEROS

Art. 216.- Inhabilidades relativas para testimoniar. Son inhbiles para
testimoniar en un proceso determinado:

1. Los que al momento de declarar sufran alteracin mental o perturbaciones
sicolgicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestin
518
hipntica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o
alucingenas.

2. Las dems personas que el juez considere inhbiles para testimoniar en
un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crtica.


ART. 277.- Criterios para la apreciacin del testimonio. Para
apreciar el testimonio, el funcionario tendr en cuenta los principios
de la sana crtica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del
objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los
cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y
modo en que se percibi, a la personalidad del declarante, a la
forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan
observarse en el testimonio.

JURISPRUDENCIA.- Valoracin de testimonios encontrados. Que un
testigo no haya reconocido al autor o partcipe de un suceso y que otro lo
haya hecho, para nada traduce que el ltimo reconocimiento sea acomodado
y que en consecuencia deba ser rechazado por el Juez. Simplemente las
personas perciben diferente, registran diferente, y as lo entendi el
Tribunal, que le dio crdito al sealamiento efectuado por GABRIEL
ORLANDO ORJUELA, conjugando la espontaneidad con que lo hizo con los
dems medios probatorios existentes en el proceso, sin que ello constituya
un error de hecho en el caso examinado, sino el cabal ejercicio de la funcin
judicial de apreciar los medios de prueba de manera conjunta y en
consonancia con los principios de la sana crtica. (CSJ,. Cas. ene. 21/98
10089, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Testigo de odas. Es que el testigo de odas, lo nico
que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace
sobre unos hechos, pero no, como sucedera con un testigo presencial, la
verificacin de los acontecimientos objeto de investigacin; por eso del
declarante de viso se espera una exposicin mas o menos fiel de las
circunstancias que rodearon el hecho y los motivos por los cuales result
conocedor directo del asunto objeto de investigacin, en tanto de aquel no
basta con acreditar las circunstancias que permitan dar credibilidad al dato
por l conocido sino que hay que indagar hasta donde es verdico lo por l
escuchado. (CSJ,. Cas. abr. 21/98 10923, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Testimonio de amigos y parientes. De otra parte,
la censura est fundamentada en un error de derecho porque los falladores
no desecharon "por sospechosos" los testimonios recaudados cuando, bien
se sabe, en el rea penal no existe tal clasificacin, propia del procedimiento
civil, no pudindose, por otra parte, acudir al principio de integracin, como
lo hace el casacionista, pues la valoracin de la prueba y, concretamente, de
519
la testimonial, est expresamente regulada por el artculo 294 del C. de P.P,
en concordancia con el 254, que consagran la sana critica como criterio de
apreciacin, el cual permite darle credibilidad a personas vinculadas con la
vctima o el victimario de un delito, dentro de las reglas de la psicologa, la
lgica y el sentido comn. No existe norma del procedimiento penal que
ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de los amigos o
parientes de las partes involucradas en la realizacin de un hecho punible.
(CSJ,. Cas. ene. 21/98 9741, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Retractacin. El libelista se equivoca al considerar
que por el solo hecho de la rectificacin, la versin de la testigo pierde en
todo o parte valor probatorio, y que en tales condiciones, no puede servir de
fundamento para afirmar la responsabilidad del procesado en el hecho,
pues las normas de derecho procesal no contienen una tal previsin, ni las
reglas de la sana crtica permiten una inferencia de este tipo.

La retractacin, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado
por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad
apodctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como en
todo lo que atae a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un
trabajo analtico de comparacin y nunca de eliminacin, a fin de establecer
en cules de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.
Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual
podr consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a
relatar las cosas como sucedieron, o en un inters propio o ajeno que lo lleva
a negar lo que s percibi. De suerte que la retractacin slo podr admitirse
cuando obedece a un acto espontneo y sincero de quien lo hace y siempre
que lo expuesto a ltima hora por el sujeto sea verosmil y acorde con las
dems comprobaciones del proceso (cfr. casacin de abril 21/55 y
noviembre 9/93, entre otras).

En el caso sub judice, los juzgadores analizaron ampliamente las versiones
antagnicas de la testigo, y con criterio razonado, desestimaron la
retractacin, despus de tomar en cuenta que el relato inicialmente
suministrado al proceso coincida con el proporcionado a su padre instantes
despus de los hechos. (CSJ,. Cas. jun. 15/99 10547, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).

DOCTRINA.- Criterios de apreciacin del testimonio. Hemos intentado
examinar los principales puntos de vista que puede comprender la
apreciacin de los testimonios. Pueden agruparse en el cuadro sinptico
siguiente:

I. Cul es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?

1. Punto de vista moral: hbitos de honradez y de franqueza?
520

2. Punto de vista intelectual (capacidad).

a) Nios

Cul es su edad y su sexo? Distinciones.
Cules son sus inclinaciones?
Tienen motivos para mentir?
Han sufrido sugestiones?, etc.

b) Ancianos

Se conservan sus sentidos y su memoria?
Han sufrido sugestiones?, etc.

c) Adultos

Cul es su sexo y su categora social? Distinciones.
A qu tipo mental pertenecen?, etc.

3. Punto de vista afectivo: inters en el proceso, pasin, simpata o
antipata hacia las partes, espritu de partido?

4. Punto de vista psquico: es normal o alienado, y en el ltimo caso, de qu
turbacin mental est afecto?

ll.Cul es la propiedad del objeto para facilitar un buen testimonio?



1. Objeto percibido por los sentidos inferiores.

2. Objeto auditivo: necesitando ms o menos interpretacin (sonidos,
palabras).

3. Objeto visual: segn su categora. Particularidades para el sealamiento
y sus diversos elementos.

4. Reconocimiento: en qu condiciones ha tenido lugar? Dificultades para
los cadveres y para las fotografas.

5. Evaluaciones: su subjetividad. Pruebas de capacidades.

lII.En qu condiciones se ha formado el testimonio?

1. Momento de la percepcin:

Punto de vista objetivo:
521

1. Tiempo de observacin?
2. Perspectiva?
3. Iluminacin?

Subjetivo (fijacin de los recuerdos):

1. Atencin?
2. Emocin?
3. Integridad cerebral (heridas, embriaguez, etc.)?

2. En la memoria (conservacin de los recuerdos).

a) Tiempo o antigedad de los recuerdos?

b) Sugestiones recibidas?

- de otros testigos?

- del medio o de la prensa?

c) Deposiciones anteriores?

3. Durante la deposicin:

a) Estado de espritu del testigo (embriaguez, proximidad a la muerte, etc.)
y su libertad de hablar?

b) Carcter ms o menos serio del juramento?

c) Seguridad en las declaraciones?

d) Han sido hechas espontneamente, o a preguntas y qu clase de
preguntas?

e) En dnde han sido hechas (sobre el lugar de autos o en otra parte)? .
(GORPHE, Franois. La Critica del Testimonio. 5 Edicin. Editorial Reus S.A.
Madrid, Espaa. 1971. Pgs. 288,289.).


ART. 278.- Juramento estimatorio. Para determinar la competencia
de las conductas punibles contra el patrimonio econmico, la
cuanta y el monto de la indemnizacin, podr ser la que fije el
perjudicado bajo la gravedad del juramento, siempre y cuando no
sea impugnada durante la investigacin por cualquiera de los
522
sujetos procesales, caso en el cual el funcionario decretar la
prueba pericial para establecerla.

JURISPRUDENCIA.- El juramento estimatorio no impide el recaudo de
otras pruebas. "El examen del contenido del artculo 295 del Cdigo de
Procedimiento Penal dentro de la racionalidad propia del sistema procesal,
conduce a determinar que la norma regula dos aspectos diferentes el
procesal de la competencia y el sustantivo relacionado con las
consecuencias civiles del delito. En uno u otro caso, no es norma imperativa
que impida el recaudo de otras pruebas pertinentes para la definicin de los
temas en ella contemplados (cuanta del delito y monto de los perjuicios),
sino que simplemente posibilita el examen de la declaracin jurada del
ofendido para que el juez, de acuerdo con su discrecionalidad determine si
tal prueba es suficiente o no para fijar las cuantas correspondientes.

...En lo anterior se advierte que el fiscal interpret errneamente la norma
procesal, pues si bien all se autoriza a que "la cuanta y el monto de la
indemnizacin" puede ser la que fije el perjudicado bajo la gravedad del
juramento, ello no significa que si el ofendido omiti pronunciarse al respecto
el funcionario judicial no pueda establecer esos valores por cualquier otro
medio de prueba, especialmente mediante dictamen pericial.

No obstante la equivocacin respecto a la posibilidad de ordenar el peritaje,
el instructor dispuso que se citara al ofendido para que sealara el monto de
los perjuicios, procedimiento que sin ser forzoso, de todas maneras conduca
a satisfacer la peticin del defensor, de manera que no puede interpretarse
el auto como una negativa limitadora de las posibilidades de defensa, que
es como lo entiende equivocadamente el Ministerio Publico en el concepto
que coadyuva la demanda.

Ahora, es verdad que la diligencia con el perjudicado no se realiz, pero no
fue por arbitrariedad del fiscal, sino porque das despus procesados y
defensor solicitaron sentencia anticipada, lo que impidi que se continuara
con la instruccin normal del proceso.

En estas condiciones es evidente que en la actuacin cumplida ante la
fiscala no se cometi ninguna irregularidad que implique la declaratoria de
nulidad, y como lo acepta el defensor, an en el caso de que la diligencia
ordenada no se hubiere practicado en el sumario, (si este hubiera seguido
su curso ordinario), en la etapa del juicio se podan cuantificar los perjuicios.

...Acert el Juez al sealar que de acuerdo con la norma procesal invocada,
la oportunidad para impugnar la cuanta y el monto de la indemnizacin
fijados por el perjudicado bajo juramento es "durante la investigacin", de
modo que es claro que en la etapa del juicio ya no es procedente ese
cuestionamiento.
523

Sin embargo la motivacin a la negativa ha debido darse atendiendo al tipo
de procedimiento especial que se emple por voluntad de los propios
acusados y su defensor, segn el cual, admitidos los cargos en la audiencia
correspondiente ya no es posible la prctica de ninguna otra prueba, y el
expediente se traslada al juez con la finalidad exclusiva de que proceda a
dictar sentencia "siempre que no haya habido violacin de garantas
fundamentales", y en el asunto en estudio es claro que nada impeda fallar.

...El libelista pretende que el no sealamiento por un perito del valor de los
perjuicios para que su cliente mirara la viabilidad de pagarlos es una
irregularidad imputable a los funcionarios judiciales, pero ello no es as,
pues como ya se dej explicado, si en el sumario la prueba atinente a
satisfacer esa peticin no se practic, fue porque los implicados acudieron a
la terminacin anticipada del proceso, y ese mecanismo tiene su propia
ritualidad que no se puede mezclar con los pasos propios del trmite
ordinario.
...A manera de eplogo es oportuno decir que la irregularidad que el censor
denuncia no existi, y es por ello por lo que se desestimar el cargo. Si el
proceso hubiera seguido su curso normal, y pese a las peticiones del
defensor se hubiere dictado sentencia sin definirle el valor que deba
consignar para efectos de obtener la rebaja de pena, siendo esta procedente
por cumplirse los dems requisitos, se habra dado la afectacin de las
garantas del debido proceso y el derecho a la defensa. (CSJ,. Cas. feb.
12/98 10204, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

ART. 279.- Efectos de la desobediencia del testigo. En caso de que el
testigo desatienda la citacin, el funcionario judicial impondr la
sancin y seguir el trmite contemplados para la obstruccin en la
prctica de la prueba; no obstante ello no lo exime de rendir el
testimonio, para lo cual le fijar nueva fecha para la realizacin. El
funcionario judicial podr ordenar a la Polica la conduccin del
testigo renuente.


CAPTULO VI
Confesin


ART. 280.- Requisitos. La confesin deber reunir los siguientes
requisitos:

1. Que sea hecha ante funcionario judicial.

2. Que la persona est asistida por defensor.

524
3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar
contra s misma.

4. Que se haga en forma conciente y libre.

CONC.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Art. 14

... 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

... g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse
culpable...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

... 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin
coaccin de ninguna naturaleza...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

DOCTRINA.- Requisitos del interrogatorio al sindicado. Los requisitos
del interrogatorio que se hace al sindicado en cualquier estado del trmite
procesal, son comunes.

525
1) El imputado debe ser informado del derecho de no declarar contra s
mismo (art. 33 de la Constitucin Poltica de Colombia y numeral 3 del
artculo 296 del C. de P.P.).

2) La declaracin debe ser consciente y libre. No puede juramentarse al
imputado ni coaccionrsele fsica o psicolgicamente. No es posible utilizar
mtodos que obnubilen su conciencia. Le advierte que debe responder de
una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan. El nico evento
en el cual es permitido juramentar al imputado, es cuando declare contra
otro, pues en este caso se trata de un testigo.

3) En los interrogatorios que se hagan al imputado, solamente el
funcionario judicial podr dirigir las preguntas, excepto durante la audiencia
pblica, pues en ella los sujetos procesales podrn interrogar al sindicado
(art. 449 C. de P.P.).

4) El sindicado durante los interrogatorios deber estar asistido por un
defensor, so pena de que la diligencia sea inexistente (art. 161 C. de P.P.).
(PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial La Confesin. Tomo
II. Cuarta Edicin. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 2000. pag.
32.).

ART. 281.- Procedimiento. Si se produjere la confesin, el
funcionario competente practicar las diligencias pertinentes para
determinar la veracidad de la misma y averiguar las circunstancias
de la conducta punible.


ART. 282.- Criterios para la apreciacin. Para apreciar cualquier
clase de confesin y determinar su mrito probatorio, el funcionario
judicial tendr en cuenta las reglas de la sana crtica y los criterios
para apreciar el testimonio.

JURISPRUDENCIA.- La inobservancia en la evaluacin de la confesin
de las pautas de crtica racional no acarrea la invalidez de la
prueba. El artculo 298 manda al juez tener en cuenta las reglas de la
sana crtica y los criterios para la apreciacin del testimonio, cuando de
evaluar la confesin y "determinar su mrito probatorio" se trata y, esa
norma a la cual hace la remisin, el artculo 294, lo que hace es sealar
pautas de sana crtica para la orientacin valorativa de esa prueba, que
contribuyen a hacerla ms o menos digna de crdito, pero sin categorizarles
ningn valor. Para la formacin de su criterio en la apreciacin de la prueba
de confesin, el juez, pues, debe tener en cuenta, dentro de la sana crtica
probatoria aplicable por mandato del artculo 254 del mismo estatuto a
todos los medios de prueba legalmente reconocidos que en ejercicio de la
526
libertad de prueba prevista en el artculo 253 hubiera recopilado para la
investigacin, especialmente estos factores:

"lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del
sentido o los sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias
de lugar, tiempo y modo en que se percibi, la personalidad del declarante,
a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan
observarse en el testimonio",

La inobservancia en la evaluacin del testimonio -en este caso, de la
confesin de acuerdo a la remisin precedentemente anotada- de estas
pautas de crtica racional, por consiguiente, no acarrea la invalidez de la
prueba, pues esta sancin est diferida exclusivamente a las transgresiones
rituarias especficamente sealadas por el legislador con ese efecto.

...Pues bien, examinado el proceso y puntualizado por qu el precitado
artculo 297, no es norma rituaria de formacin o produccin de la prueba de
confesin, ni de incorporacin de la misma al proceso; ni que confiera a ese
elemento de juicio, sea o no prueba nica en el proceso un determinado valor
que deba el juez respetar; y claro como es, que el precepto 298 sobre
valoracin de esa prueba no le confiere atributos de validez que
inobservados la tornen legalmente inapreciable, ya que las condiciones para
valoracin que prev miran nicamente a su eficacia probatoria, resulta
imperativo afirmar que en este caso la prueba de confesin no naci viciada,
pues fue espontneamente rendida por el acusado, ante funcionario
competente, previa advertencia de las previsiones del artculo 380 del C. de
P. P. vigente para cuando se cumpli la diligencia de indagatoria y en
presencia del defensor (fl. 51), lo que implica que el cargo primero en
estudio, formulado a la sentencia por el casacionista, no solo parte de un
supuesto equivocado, sino que, al cuestionar la credibilidad que se confiri a
la confesin en su proceso de evaluacin judicial sin que en esa aceptacin
de la prueba mediasen errores aducibles en casacin, se sustrae al recurso
extraordinario y deviene tcnicamente imprspero. (CSJ,. Cas. dic. 10/97
9066, M.P. Didimo Pez Velandia).

DOCTRINA.- Presupuestos para la estimacin de veracidad De dnde
se desprende que para que una confesin se estime verdica, es necesario
que se haya demostrado por otros medios el cuerpo del delito, que es la
coincidencia de un hecho, de un acto humano (accin u omisin), con una de-
finicin de la ley penal, o bien, la concordancia del acto del hombre con la
definicin que la ley penal da de un determinado delito. En segundo trmino,
que sea ella libre y espontnea, esto es, que de parte del declarante exista
el animus confitendi, o sea, la intencin ms o menos perfecta de aceptar el
hecho que lo perjudica. Y por ltimo, que se haga ante el juez o funcionario
de instruccin y su secretario, con las formalidades que para ello exija la ley
procesal.
527

El hecho confesado, de otra parte, debe ser verosmil, esto es, debe
corresponder a un hecho real u objetivo. El reconocimiento de ste ha de ser
expreso y detallado, de suerte que no quede duda alguna sobre la
aceptacin por parte del confesante de la situacin perjudicial, es decir, que
de l se desprenda a primera vista, una determinada conclusin. (PARRA
QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial La Confesin.
Jurisprudencia Penal. Tomo II. Vol. I. 1 Edicin. Ediciones Librera del
Profesional. Bogot. 1984. Pg. 165.).


ART. 283.- Reduccin de pena. A quien, fuera de los casos de
flagrancia, durante su primera versin ante el funcionario judicial
que conoce de la actuacin procesal confesare su autora o
participacin en la conducta punible que se investiga, en caso de
condena, se le reducir la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha
confesin fuere el fundamento de la sentencia.

JURISPRUDENCIA.- La flagrancia no implica necesariamente la
captura. Tal interpretacin del trmino flagrancia, no se distancia, por lo
dems, de aquel que con criterio de mayora ha sentado esta Sala de la
Corte, y que por suficientemente conocido, no es necesario insistir, cuando al
mismo se ha atenido el Ministerio Pblico en su concepto invocado, por lo
que bastar citar las decisiones en que la Sala ya reiterativamente lo ha
expuesto: 1o. de diciembre de 1987, Magistrado Ponente Doctor Rodolfo
Mantilla Jcome, 16 de noviembre de 1988, Magistrado doctor Jaime
Giraldo Angel; y Septiembre 9 de 1993 Magistrados Doctores Edgar
Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres Fresneda, entre otras, y ms
recientemente en casacin de agosto 19 de 1997 con ponencia del
Magistrado Jorge Crdoba Poveda, siendo bastante con recordar de la
primera de estas decisiones la notoria diferencia entre el sorprendimiento
flagrante y la captura en flagrancia, al precisar que "Flagrancia y captura en
flagrancia son, entonces, dos cosas completamente diferentes y an cuando
la aprehensin est constitucionalmente autorizada sin el cumplimiento de
las formalidades legales en los casos de flagrancia, sta puede tener otros
efectos procesales diferentes a la captura. Tales los contemplados en el
artculo 299 del Cdigo de Procedimiento Penal, que excluye del beneficio de
rebaja de pena a quien, pese a su confesin, hubiese sido sorprendido en el
momento de cometer el hecho punible... Que no se entienda, porque la
Constitucin no permite tal exgesis, que la flagrancia lleva aparejada
indiscutiblemente la captura; sta puede ser una consecuencia de aquella,
no su efecto imprescindible... (CSJ,. Cas. may. 20/98 10282, M.P. Juan
Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- La confesin calificada no da lugar a la
diminuente. "Independientemente del enfoque asumido, sta no pasa de
528
ser una postura interpretativa muy personal del impugnante, rebatida por la
reiterada jurisprudencia de la Corte segn la cual no procede la diminuente
punitiva por confesin "cuando se trata de una confesin calificada, en
virtud de la cual slo se admite la autora de la conducta, pero se niega toda
responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de
sta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y ahora se reitera, si la
confesin hubiera sido la base de la sentencia, sta forzosamente habra
tenido que ser absolutoria. Pero si es condenatoria, ello se debe a que los
encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que
le permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de
su autor, desechando por completo la confesin vertida. Y si esto es as,
claro es que la confesin tambin en este caso es intil para la investigacin,
y por ello no puede beneficiarse un confesante que en vez de colaborar con
la justicia, por el contrario le exigi un mayor desgaste y esfuerzo, ya que
tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que
planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad, que a la
postre se desestim por inexistente" (cas. de 28 de julio de l994, entre otras,
M.P. doctor Guillermo Duque Ruz)..." (CSJ,. Cas. dic. 4/97 9508, M.P.
Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Flagrancia y utilidad de la confesin. Y si bien es
cierto que confesin y flagrancia no se repelen para descartar de plano la
aplicacin de la diminuente que con ahnco se invoca en la demanda. ello en
manera alguna es suficiente para determinar la prosperidad del cargo que
se postula, puesto que, conforme ha sido establecido de antiguo por la
jurisprudencia de la Corte, sigue siendo indispensable que la confesin sea
el fundamento de la condena. as el nuevo texto legal (art. 299) no lo
mencione expresamente, porque slo de esta manera es entendible y justa
la rebaja de pena que en l se consagra. Interpretarlo de otra forma. sera
otorgar un beneficio gratuito, porque se confes cuando ello no era
necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesin, que
permitan afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado. Por esta
misma razn, inutilidad de la confesin, el legislador pone como exigencia
para el otorgamiento de la rebaja de pena, que no se trate de casos de
flagrancia, porque precisamente en estos eventos, ante el conocimiento que
del hecho y de su autor tienen las personas que lo han presenciados la
confesin es de casi ninguna utilidad para la investigacin, porque de
antemano el instructor ya conoce lo que a travs de ste se le ha
comunicado (Cas. Sept. 29/93. M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz). (CSJ,.
Cas. dic. 15/99 9847, Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Razn de exclusin de la flagrancia. En lo
ataedero a la exclusin de rebaja por confesin, exceptuada para la
flagrancia, la razn radica en que sta constituye una evidencia procesal y
se relaciona con la prueba directa de los hechos, por lo que aquella seria
ineficaz, es decir, no sera efectiva ayuda a la justicia. En la providencia
529
transcrita de la Sala Penal (Casacin 7142 de septiembre 9 de 1993), se
dice: ese beneficio de claro espectro hacia una poltica criminal de
colaboracin con la justicia, carece de sentido si el procesado aparece some-
tido por la fuerza de las evidencias que derivan de un sorprendimiento
flagrante, as no haya operado bajo esas circunstancias su captura.

La comprobacin del hecho punible y el descubrimiento de sus autores o
partcipes es generalmente difcil, pues se presenta ante los ojos del aparato
de justicia como un fenmeno histrico, que es necesario reconstruir, a
travs de medios indirectos, como son las huellas y rastros dejados por el
mismo. Tal dificultad se allana grandemente cuando la persona es sorpren-
dida en el momento de su comisin o instantes despus e identificada, as
no se logre su apresamiento, lo que constituye razn para afirmar que una
confesin rendida en tales circunstancias resulta ineficaz.

Al respecto se sostuvo por la Sala, con ponencia del doctor Jaime Giraldo
ngel, en providencia del 17 de noviembre de 1988, conservando la plenitud
de su vigencia:

Ahora bien, cuando sorprendida una persona en la comisin de un hecho
delictuoso, y se la identifica en forma plena y segura, pero no se logra su
captura, es factible hablar de flagrancia, por lo que en el caso de
surgimiento posterior de una confesin es dable desestimarla como
aminorante de la pena, porque la flagrancia s se dio, aunque sin su
correlato de la captura, aspecto este ltimo que no exige el citado artculo
301 .para establecer la desfavorable secuencia que prev. (CSJ,. Cas.
ago. 19/97 9602, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Concurso de delitos y flagrancia. "Entrando al
tema, procede recordar que el artculo 299 del Cdigo de Procedimiento
Penal abona una reduccin de pena de una sexta (1/6) parte, en caso de
condena, A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera
versin ante el funcionario judicial que conoce de la actuacin procesal
confesare el hecho..., y que adems esta rebaja es coincidente con aquella
que autoriza el artculo 37 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn
expresamente lo deja a salvo el artculo 37B-1, aun bajo las modificaciones
introducidas por la Ley 365 de 1997.

Sin embargo, es lo cierto que la actitud de colaboracin por parte de cada
uno de los procesados se acredita desde el momento de su sorprendimiento,
cuando enteraron a las autoridades de polica la ocurrencia de los hechos
anteriores y su acuerdo con el contador de la empresa defraudada, quien
provea los cheques, y les retribua despus parte de las utilidades
obtenidas, lo que en trminos semejantes repetiran en sus versiones
injuradas, facilitando, obviamente, de ese modo, la labor instructiva, al
530
punto de conducirles a solicitar tambin la terminacin anticipada del
proceso.

Ahora bien, que el ltimo de los hechos cometidos, valga decir el del 21 de
diciembre de 1995, hubiese sido descubierto en el curso de su ejecucin,
cuando los acusados cobraban el documento espurio, no desvirta la
confesin de los restantes como medio probatorio valioso en el
esclarecimiento de los hechos, hasta ese momento apenas denunciados, y
determinante de la prueba sobre responsabilidad de los acusados, como
tampoco puede equivaler a entender flagrante la aprehensin respecto de
todos y cada uno de los delitos sobre los cuales recae la sentencia, pues las
dems falsedades haban sucedido en das anteriores, y en circunstancias
que la confesin llev precisamente a esclarecer, junto con la imputacin al
contador como tercer sujeto involucrado.

Cierto es, por lo dems, que ya en sentencia de casacin de septiembre 9 de
1993, con ponencia conjunta del magistrado Edgar Saavedra Rojas y quien
aqu conduce este proceso, dijo la Corte que en el juzgamiento de un
concurso de hechos punibles sucedidos en tiempo y circunstancias
diferentes, el sorprendimiento flagrante de una de tales infracciones no
autorizaba a predicar esa situacin, de las restantes, pues ...si se trata de
una pluralidad de delitos autnomos, cometidos en momentos diferentes, y
si el sorprendimiento y captura del delincuente oper en la ltima de las
realizaciones ilcitas, es obvio concluir que la flagrancia slo puede
predicarse en relacin con el hecho delictivo que estaba perpetrando cuando
fue sorprendido y capturado.... (CSJ, Cas. Penal, Sent. feb. 10/98, Rad.
12.358. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

CAPTULO VII
Indicio


ART. 284.- Elementos. Todo indicio ha de basarse en la experiencia y
supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere
lgicamente la existencia de otro.

JURISPRUDENCIA.- Hecho indicador e inferencia lgica. Alegato en
casacin. Antes de examinar cada uno de los reproches elevados por el
libelista por el motivo aducido, la Sala estima pertinente recordar que, como
ya lo ha dicho en otras oportunidades, que para el cuestionamiento de los
indicios en sede de casacin se debe tener en cuenta que en su construccin
concurren dos aspectos distintos. El hecho indicador cuya existencia se
revela a travs de una prueba y la inferencia lgica que es la operacin
mediante la cual se deduce la existencia de un hecho. En consideracin a la
naturaleza propia de cada uno de ellos, se han sealado cules son las los
motivos por los cuales se les puede censurar, lo que ya de por s excluye la
531
posibilidad de postular reproches de manera simultnea y entremezclada en
contra del hecho indicador y la inferencia lgica, como ocurri en el caso en
examen. (CSJ,. Cas. oct. 7/98 10987, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Indicio. Tcnica de casacin. Por ltimo, resulta
oportuno recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que cuando
se trata de demandar la prueba indiciaria en sede de casacin, tal propsito
debe cumplirse o cuestionando la prueba del hecho indicador o atacando la
inferencia lgica. En la primera fase los errores pueden ser de hecho o de
derecho, debindose sealar los falsos juicios que los determinaron. La
segunda slo puede ser censurada por error de hecho por falso juicio de
identidad, por tergiversacin o distorsin del curso lgico de la inferencia, al
no poderse deducir el hecho indicado del indicador, sino violentando los
principios lgicos y las reglas de la experiencia. (CSJ,. Cas. jul. 2/97
12755, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Ataque en casacin contra el hecho indicador.
Tratndose de indicios el ataque en casacin debe partir del sealamiento
claro de si la inconformidad radica en la prueba del hecho indicador, o en la
inferencia lgica, pues segn sea uno u otro aspecto las reglas a seguir son
diferentes. Como para poder construir un indicio se necesita que el hecho
indicador est probado, esto significa que el reproche puede consistir en
haber supuesto pruebas para acreditarlo, en haber omitido considerar las
que lo desvirtan, en tergiversar los elementos de juicio para declararlo
probado, en violar las reglas de la sana crtica al darles valor, o en tener en
cuenta pruebas ilegales, todo lo cual significa que el cargo se puede
presentar por error de hecho o de derecho segn sea el caso. (CSJ,. Cas.
sep. 9/97 9535, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Reproche contra la inferencia. Cuando se reprocha
la inferencia es preciso demostrar que se tergivers el curso lgico de la
misma, al no poderse deducir el hecho indicado del indicador, sino
violentando los principios lgicos o las reglas de la experiencia, lo que
implica que se incurri en error de hecho por falso juicio de identidad, sin
que los anteriores postulados hubieran sido respetados por el libelista.
(CSJ,. Cas. ago. 14/97 9567, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Indicio en casacin. Debe sealarse claramente el
elemento del indicio que se ataca. Amplia ha sido la jurisprudencia de
la Sala insistiendo. como ha de hacerse un ataque de los indicios en sede
casacin, e indicando que debe sealarse inequvocamente cul es el
elemento del indicio que se ataca: si es el hecho indicador, all puede
acudirse a las modalidades que correspondan frente a la prueba que lo
demuestra; si es a la inferencia lgica, se trata de un falso juicio de
identidad, y tambin deben sealarse las razones de su yerro. Pero
cualquiera sea el extremo de los indicios que se pretenda censurar, una
532
demanda debe partir del elemental principio de identificar el indicio que se
pretende atacar y sobre todo de identificar el medio probatorio que lo
acredita, pues no puede, por ejemplo, atacarse la apreciacin de un
documento como indicio, cuando no ha sido valorado como tal. (CSJ,. Cas.
dic. 16/98 10566, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

DOCTRINA.- El indicio es un juicio lgico crtico. .... entendemos que
el indicio ES UN JUICIO LOGICO CRITICO POR MEDIO DEL CUAL, APLI-
CANDO UNA REGLA DE EXPERIENCIA A UN HECHO CONOCIDO, PO-
DEMOS INFERIR OTRO HASTA ENTONCES DESCONOCIDO.

Es UN JUICIO LOGICO CRITICO porque el raciocinio que nos permite ir del
hecho conocido al desconocido es extrado de la lgica (como adelante se
ver), pero adems no es aplicado automticamente sino previo el anlisis
crtico de cada situacin particular, en la forma que posteriormente se
desarrollar.

Requiere la aplicacin de UNA REGLA DE EXPERIENCIA por cuanto es sta
una de las partes esenciales del indicio, (sin la cual no podra existir), y de
la cual adelante trataremos.

La regla de experiencia debe relacionarse con un HECHO CONOCIDO, pues
ese hecho indicador es el que l abogado va a encontrar demostrado en los
procesos y con el cual se comenzar a trabajar; es, igualmente, un elemento
esencial del indicio.

Se INFIERE UN HECHO HASTA ENTONCES DESCONOCIDO, porque
mediante la forma de esta figura lgica el hecho indicador, una vez
relacionado con la regla de experiencia, conducir a una conclusin que
denota la presencia de un nuevo hecho. (REYES ALVARADO, Yesid. La
Prueba Indiciaria. Primera Edicin. Ediciones Librera del Profesional.
Bogot. 1984. Pgs. 13,14.).

DOCTRINA.- El indicio es una prueba indirecta crtica.

Ubicacin sistemtica.

Segn el objeto, el indicio es una prueba indirecta.

An admitiendo el argumento irrebatible de VISHINSKI, que de todas
maneras deja en pie la diferenciacin de pruebas en directas e indirectas, se
considera que la indiciaria es prueba indirecta, en el entendimiento de que
esta clasificacin tiene su fundamento en la presencia o ausencia de me-
diacin de un razonamiento adicional entre el hecho por probar y el medio
de prueba.

533
Si lo que se pretende probar, por ejemplo, es la responsabilidad de X como
homicida de Y, la prueba testimonial de Z, que dice haber visto a X cuando
asestaba el golpe mortal a Y, est probado directamente este tema.

Bien distinto es si el testigo Z dice haber visto a X cuando hua
precipitadamente de una casa de habitacin donde minutos despus se
encontr exnime el cuerpo de Y.

En el primer caso el juez valora el testimonio y si le da plena credibilidad
puede asumir como cierto el hecho de que X mat a Y. El medio de prueba
conduce directamente al tema de prueba.

En el segundo caso el juez valora el testimonio y si le da plena credibilidad
puede asumir como cierto solamente un hecho indicante, a saber: La huida
de X. A partir de ste necesitar inferir la relacin con el tema de prueba.

El indicio es prueba lgico-crtica, a diferencia de la prueba histrica
representativa, por cuanto su capacidad demostrativa no deriva de la
circunstancia de ser un objeto representador de un hecho del pasado, caso
en el cual se estara en presencia de una prueba documental, sino de una
circunstancia a travs de la cual de una operacin lgico-compleja se infiere
por indicacin otra que interesa al proceso. (ARENAS SALAZAR, Jorge.
Crtica del Indicio en Materia Penal. Tercera Edicin. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda. Bogot. 1998. Pgs. 49,50.).


ART. 285.- Unidad de indicio. El hecho indicador es indivisible. Sus
elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como
indicadores.

JURISPRUDENCIA.- Indivisibilidad y multiplicidad de huellas.
Cuando se est ante los denominados indicios de las huellas materiales
del delito debe considerarse que cada vestigio, es decir, cada uno de los
efectos producidos por el hecho que se averigua, constituye un hecho
indicador de la inferencia. Por tanto no contrara la regla de la
indivisibilidad la multiplicidad de huellas sobre diversos objetos (las
personas y el automotor) como s la infringira, en cambio, dividir como
indicios separados cada una de las huellas dejadas en el mismo objeto.
Bien seala Ellero que bajo cierto aspecto, los indicios, son efectos de los
cuales pueden inferirse las causas, y por ello el conjunto de los efectos,
considerado entonces como uno, determina la unidad de la causa o bien la
especialidad del indicio. Slo que no es la cantidad lo que les otorga su
fuerza probatoria, sino su mayor o menor capacidad de sealar como causa
probable el hecho inferido porque es de su clase y su relacin con el hecho
de donde surge su capacidad para producir certeza. Eso, precisamente, es
lo que explica la regla del artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Penal
534
para que sean apreciados en conjunto, y que corresponda a una mxima
lgica incorporada a la legislacin. (CSJ,. Cas. jun. 29/99 11187, M.P.
Carlos E. Meja Escobar).


JURISPRUDENCIA.- Diferencia entre el hecho indicador y los
momentos que lo integran. Indicios antecedentes y consecuentes. De
un hecho indicador solamente puede surgir un indicio; las ms frecuentes
dificultades que en su desarrollo se presentan, dervanse de la confusin
entre hecho indicador y circunstancias o momentos que lo integran y que en
veces se toman como otros tantos hechos indicadores; estos son el factum
que con objetiva autonoma apunta hacia la persona con la que se conecta
materialmente, aquellos son datos que lo nutren y conforman, pero que no
tienen por s mismos el poder unvocamente orientador del hecho indicante.

El de las huellas del delito es un indicio consecuencial en cuanto nace de la
consumacin del hecho punible, a tiempo que el de oportunidad para
delinquir es de carcter antecedente porque apunta, como ya se indic, a las
condiciones en que se encontraba el sujeto para perpetrar el hecho delictivo;
ste es un prius respecto de la realizacin material del ilcito, en tanto que
aqul es un posterius pues se remonta de las consecuencias de sus fuentes;
cada uno de ellos tiene su propia autonoma, en cuanto suprimido el uno, el
otro conserva validez. (CSJ, Cas. Penal, Sent. jul. 13/82).



ART. 286.- Prueba del hecho indicador. El hecho indicador debe
estar probado.

DOCTRINA.- NECESIDAD DE LA PLENA PRUEBA DEL INDICANTE

El indicante jams puede ser una simple suposicin, ni puede ser dudoso.
Es necesario que sea un hecho plenamente demostrado. Esta afirmacin se
desprende de la estructura silogstica del indicio y de ser por tanto el punto
de partida del cual se llega a una conclusin, con graves consecuencias
procesales. En efecto: El razonamiento indiciado tiene siempre una premisa
mayor: La fuga en determinadas condiciones es, de ordinario, efecto de la
conciencia culpable.

Una premisa menor: El sindicado x se fug.

De donde se infiere que probablemente x se fug en virtud de su conciencia
culpable.

Exigen las reglas de la lgica, en lo que toca con este aspecto, que la
premisa menor est plenamente demostrada. De otra manera la conclusin
535
no tendra validez, no se podra incluir la menor en la generalidad de la
mayor para aplicarle las consecuencias de esta al caso particular.

Pero sin duda alguna la razn de mayor peso radica definitivamente en que
este indicante es el punto de partida de un indicio que por su conclusin
acarrea consecuencias procesales graves y trascendentales para el
procesado y en general para la sociedad.

Sabemos muy bien que en un razonamiento como el indiciario se puede
llegar a conclusiones equivocadas, aun discurriendo lgicamente, si se
toman como supuestos premisas falsas. (ARENAS SALAZAR, Jorge. Crtica
del Indicio en Materia Penal. Tercera Edicin. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Bogot. 1998. Pgs. 88,89.).

ART. 287.- Apreciacin. El funcionario apreciar los indicios en
conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y
convergencia, y su relacin con los medios de prueba que obren en la
actuacin procesal.


DOCTRINA.- Prueba perfecta: Indicio necesario o varios contingentes.
Entonces puede ocurrir que varios indicios reunidos revelen una sola cosa;
resultado en este caso que el concurso valdr como un indicio necesario, ya
que de l resulta la cosa necesariamente indicada. Si de los indicios
considerados acumuladamente se eliminan varias de las distintas cosas
contingentemente indicadas, se puede llegar por mutua compensacin a
aquella que resulte necesariamente manifiesta. Segn esto, la prueba
perfecta, objetiva y subjetiva, puede surgir, tanto de un indicio necesario,
como de varios contingentes que, unidos, equivalgan al necesario. (ELLERO,
Pietro. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Sexta Edicin Espaola.
Editorial Reus. Madrid, Espaa. 1968. Pgs. 106,107.).

DOCTRINA.- Convergencia y armona de los indicios. La pluralidad de
indicios, exigida en otro tiempo, no logra su alcance sino cuando se
encuentran en la misma direccin: el nmero no consigue su valor sino por
la concordancia. No sin razn, la ley civil, que todava regula las pruebas,
exige, en la medida que las admite, que las presunciones sean graves,
precisas y concordantes (Cd. civ., art. 1353). Es preciso que los indicios de
la misma clase se completen y que los de diferentes especies concuerden
entre s, de manera especial los indicios materiales con los psicolgicos.

ELLERO establece como principio que, si varios indicios se relacionan con
una sola causa, su concurso vale como indicio necesario; porque indica as,
necesariamente, el hecho en cuestin. Por eso, la prueba indiciaria es
perfecta cuando los indicios sealan necesariamente el hecho como causa
de cuanto se ha manifestado.(P. ELLERO ob. cit., pg. 178.).
536

.... La convergencia de los motivos de sospecha procedentes de puntos
distintos proporciona una enorme probabilidad; si normalmente, en el curso
ordinario de las cosas, no se explica sino por la culpabilidad, las restantes
hiptesis permanecen inverosmiles. Del concurso de la totalidad de los
hechos conocidos, inducimos, de acuerdo con las leyes de la experiencia
reconocida, la relacin buscada entre tal individuo y el acto imputado. La
concordancia de los indicios posee un valor objetivo ms seguro desde luego
que el de los testimonios, donde siempre ha de temerse un concierto previo o
una sugestin mutua, cuando no colectiva...

...La determinacin de esta prueba, todava mas que la de cualquiera otra,
puede ser completa y delicada. Para eliminar en lo posible los riesgos de
error, tiene importancia considerar todos los hechos indiciarios, tanto en
cargo como en descargo, lo mismo los discordantes que los concordes, y no
eliminar sino a sabiendas las hiptesis desfavorables: el concurso de los
indicios debe ser completo en todo sentido, para construir una prueba
slida. Si un indicio serio sigue en desacuerdo con el conjunto, hay que
investigar la causa; si la discrepancia persiste, constituye una falla en la
trama de los cargos y, por tanto, una fuente posible de duda acerca de la
culpabilidad; y la defensa no dejar de sacar partido de ello, aunque slo
sea superficial. MITTERMAIER sentaba como principio:

La armona entre los indicios de cargo debe ser tal, que resulte necesario
tener por cierto que, segn el curso ordinario de las cosas el acusado sea el
culpable.( MITTERMAIER, Trait de la preuve, traduccin de ALEXANDER,
Pars, de Cosse et Delamotte, 1848, pg. 471. La ley austraca del 6 de julio
de 1833 (art. 1 3) dispona efectivamente en ese sentido.). (GORPHE,
Francois. De la apreciacin de las Pruebas. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica. Bosch y Ca. Editores. Buenos Aires Argentina. 1950. pgs.
348,349,351,352.).

DOCTRINA.- De los indicios, su conexin y ausencia de
contradiccin.

El eslabonamiento, empata concatenacin y concordancia entre los indicios
para la construccin de la plena prueba y, por ende, de la certeza, que
perfectamente pueden llegar a originar y producir (como quiera que la
prueba perfecta objetiva y subjetiva, puede surgir, tanto de un indicio
necesario, como de varios contingentes que unidos equivalgan al necesario),
debe proyectar una gran cohesin probatoria de tal suerte que, como
conjunto armnico, pueden excluir manifestaciones probatorias
contradictorias.

Si en una valoracin de concurso de indicios, surge la contradiccin o
antagonismo entre manifestaciones probatorias o indiciarias encontradas,
537
que en relacin con un mismo aspecto subjetivo u objetivo, expresan hechos
o situaciones diferentes; y si la contradiccin no puede resolverse en favor
de la cohesin indiciaria, en consecuencia, la eslabonacin indiciaria se
rompe, pues, ante la existencia de expresiones indiciarias divergentes y
excluyentes entre s, no puede hablarse de una conexin armnica. (PABN
GMEZ, Germn. Lgica del Indicio en Materia Criminal. 2 Edicin.
Editorial Temis S.A. Bogot. 1995. Pgs. 299,300.).

CAPTULO VIII
Disposiciones Especiales


ART. 288.- Cadena de custodia. Se debe aplicar la cadena de
custodia a los elementos fsicos materia de prueba, para garantizar
la autenticidad de los mismos, acreditando su identidad y estado
original, las condiciones y las personas que intervienen en la
recoleccin, envo, manejo, anlisis y conservacin de estos
elementos, as mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.

La cadena de custodia se inicia en el lugar donde se obtiene,
encuentre o recaude el elemento fsico de prueba y finaliza por orden
de la autoridad competente.

Son responsables de la aplicacin de la cadena de custodia todos los
servidores pblicos y los particulares que tengan relacin con estos
elementos, incluyendo al personal de servicios de salud, que dentro
de sus funciones tengan contacto con elementos fsicos que puedan
ser de utilidad en la investigacin.

El Fiscal General de la Nacin reglamentar lo relacionado con el
diseo, aplicacin y control del sistema de cadena de custodia,
conforme con los avances cientficos y tcnicos.


ART. 289.- Constancia. Los funcionarios o personas que intervengan
en la cadena de custodia a que se refiere el artculo anterior, para
los fines relacionados con la determinacin de responsabilidades,
debern dejar constancia escrita sobre:

1. La descripcin completa y discriminada de los materiales y
elementos relacionados con el caso, incluido el cadver, y

2. La identificacin del funcionario o persona que asume la
responsabilidad de la custodia de dicho material, sealando la
calidad en la cual acta, e indicando el lapso, circunstancias y
caractersticas de la forma en que sea manejado.
538


ART. 290.- Inspeccin de la escena. En los eventos de conductas
punibles relacionadas con la vida e integridad personal o contra la
libertad o formacin sexuales, se ordenar de inmediato la
proteccin de la escena. Ningn elemento fsico podr ser movido o
modificado hasta tanto el funcionario judicial o quien haga sus
veces, lo autorice.
Se proceder de inmediato a inspeccionar y documentar el lugar
donde sucedieron los hechos, as como el sitio donde se encuentra el
cadver y cualquier otro donde se sospeche presencia de elementos
materia de prueba.

El perito forense asignado por la entidad correspondiente, podr
inspeccionar el cadver en la escena. Enseguida se proceder a la
recoleccin tcnica y a la documentacin de estos elementos. El
cadver, los restos seos y partes de cuerpo, as como la vctima de
la agresin sexual y los elementos fsicos materia de prueba, sin
alteracin, sern remitidos bajo cadena de custodia a la entidad
encargada de su respectivo estudio.

Se ordenar la prctica de la necropsia con el fin de obtener
informacin til a la investigacin. Para facilitar la actuacin
contextualizada del mdico-perito, en todos los casos se le enviar la
informacin y documentacin disponible lo cual incluye dibujos,
diagramas, actas, fotografas o registros obtenidos por diferentes
medios tcnicos as como las Historias Clnicas provenientes de los
Centros de Atencin de Salud.

En caso de fallecimiento de personas sin identificar, el Funcionario
Judicial ordenar de inmediato la correspondiente pesquisa en la
zona, con el fin de obtener informacin til para la identificacin.
Igualmente deber proveer las medidas pertinentes para que el caso
sea reportado al Sistema Mdico Legal.

El perito a cargo de la necropsia obtendr la necrodactilia, la
autopsia oral, las fotografas de filiacin y deber diligenciar los
formatos para reporte de cadveres sin identificar. De ocurrir en
lugar alejado, la diligencia de identificacin del occiso, cuando no
fuere posible la presencia del funcionario instructor, se har por el
servidor pblico que tenga funciones de polica judicial, de lo cual se
levantar un acta que entregar a la autoridad competente.

No se inhumar ni se cremar el cadver sin que se hayan realizado
la correspondiente necropsia , el examen forense pertinente, y
asegurado los elementos de prueba.
539


ART. 291.- Aviso de ingreso de lesionados. Quien en hospital, puesto
de salud, clnica u otro establecimiento similar, pblico o particular,
reciba o d entrada a persona a la cual se le hubiere ocasionado
dao en el cuerpo o la salud, dar aviso inmediatamente a la
autoridad respectiva.


ART. 292.- Reconocimiento en caso de lesiones. Al iniciarse la
investigacin por delito de lesiones personales, el funcionario
ordenar de inmediato el reconocimiento mdico del lesionado para
determinar la naturaleza de aquellas, el instrumento conque fueron
causadas y la determinacin de la incapacidad mdico legal y
secuelas que se generen.

En todos los casos en que se requiera nuevo reconocimiento, el perito
lo sealar en su dictamen indicando el momento adecuado para
realizarlo y los exmenes o documentos necesarios para emitir el
concepto definitivo. El funcionario competente ordenar la nueva
peritacin sin dilacin alguna. Cuando se requiera el dictamen sobre
incapacidad laboral, el funcionario aportar al perito la
informacin sobre la actividad ocupacional del lesionado y
cualquier otra que sea necesaria para rendir este tipo de dictamen.
En el curso de la investigacin se ordenar la prctica de tantos
reconocimientos como fueren necesarios para establecer las
consecuencias definitivas.

Las decisiones se tomarn, con base en el ltimo reconocimiento que
obrare en la actuacin procesal. En el primer dictamen que se
solicite se exigir que a la mayor brevedad posible se determine la
incapacidad y las secuelas definitivas.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
reglamentar lo relativo al contenido del dictamen en estos casos,
para unificar los criterios de la actuacin pericial.


ART. 293.- Providencias reservadas. Las providencias motivadas
mediante las cuales se disponga el allanamiento y el registro, la
retencin de correspondencia postal o telegrfica o la interceptacin
de comunicaciones telefnicas, no se darn a conocer a las partes
mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el
desarrollo de la respectiva diligencia. Contra dichas providencias no
procede recurso alguno.

540

ART. 294.- Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere
serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o
aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de
captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya
cometido la infraccin o que provengan de su ejecucin, el
funcionario judicial ordenar en providencia motivada el
allanamiento y registro.

En casos de flagrancia cuando se est cometiendo un delito en lugar
no abierto al pblico, la Polica Judicial podr ingresar sin orden
escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se
siga ejecutando la conducta.


CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley...

JURISPRUDENCIA.- Inviolabilidad del domicilio. Flagrancia y
allanamiento. El derecho a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto,
como tampoco lo es el principio de reserva judicial del cual est amparado.
La Constitucin Nacional establece las condiciones en que resulta
procedente la afectacin del primero, y tambin los casos en los que puede
actuarse sin orden judicial previa, por razones de inters pblico.

Las primeras aparecen expresamente definidas en el citado artculo 28: a)
mandamiento escrito de autoridad judicial competente (rgimen de reserva
judicial); b) observancia de las formalidades establecidas en la ley, y, c)
existencia de motivos previamente definidos en la ley. Los ltimos, o casos
de excepcin al principio de reserva judicial, surgen frente a las siguientes
situaciones:

1. Cuando el delincuente que ha sido sorprendido en situacin de flagrancia
y es perseguido por las autoridades, logra refugiarse en su propio domicilio
o domicilio ajeno. En estos casos, por expresa disposicin del artculo 32 de
541
la Constitucin Nacional, las autoridades pueden ingresar al lugar sin orden
judicial si los moradores se oponen a su ingreso, para el slo acto de
aprehensin del imputado.

2. Frente a situaciones de detencin preventiva administrativa y orden de
captura vigente (C.N., art. 28, inc. segundo), cuando la persona cuya
retencin o aprehensin se pretende busca refugio en su propio domicilio, o
en domicilio ajeno. En estas hiptesis son aplicables, segn doctrina de la
Corte Constitucional, las reglas de la flagrancia, siendo permitida la
intervencin de las autoridades de polica sin orden judicial previa, para los
solos efectos de la aprehensin (Cfr. Sent. C-024 ene. 27/94 y D179, abr. 13
del mismo ao).

3. Cuando se est cometiendo un delito en el propio domicilio, en
domicilio ajeno, o en lugar no abierto al pblico, y se hace necesario ingresar
en l para impedir que se siga ejecutando. Esta hiptesis se encuentra
consagrada en el artculo 344 del Cdigo de Procedimiento Penal, en los
siguientes trminos:

Allanamiento sin orden escrita del fiscal. En casos de flagrancia cuando se
est cometiendo un delito en lugar no abierto al pblico, la polica judicial
podr ingresar sin orden escrita del fiscal con la finalidad de impedir que se
siga ejecutando el hecho. Salvo casos de flagrancia, el fiscal o un delegado
suyo debe estar presente en el allanamiento.


Esta disposicin fue confrontada y declarada exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-657 de 1996, al dar respuesta a una
demanda de inconstitucionalidad de algunos de sus apartes, oportunidad
en la cual hizo las siguientes precisiones sobre su contenido material, y su
fundamento normativo constitucional:

La flagrancia corresponde a una situacin actual que torna imperiosa la
actuacin inmediata de las autoridades, cuya respuesta pronta y urgente
impide la obtencin previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia
del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podra exigrsele que
est presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que
debera cursrsele impedira actuar con la celeridad e inmediatez que las
situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la
reprochable culminacin de una conducta delictiva que pudo haber sido
suspendida merced a la penetracin oportuna de las autoridades al lugar en
donde se desarrollaba, o la evasin del responsable, situaciones estas que
se revelan contrarias a la Constitucin Poltica que en su artculo 32 autoriza
a las autoridades policiales y slo a ellas, para allanar un domicilio sin or-
den judicial, en hiptesis como la analizada. (CSJ,. Cas. jun. 28/2000
10797, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
542

JURISPRUDENCIA.- Allanamiento por flagrancia y captura en
flagrancia. Diferencias. Pero a su vez, podemos observar que hay oca-
siones en que la ley se refiere a la flagrancia desligada de la captura, como
ocurre en el evento previsto en el artculo 344 del Cdigo de Procedimiento
Penal, en el que se autoriza a la polica judicial para ingresar, sin orden
escrita del fiscal, a lugar no abierto al pblico, en caso de flagrancia, con la
finalidad de impedir que se siga ejecutando el delito (por ejemplo un se-
cuestro, la tenencia de narcticos, etc.). En este caso puede no haber
captura de los responsables, pero de lo que no queda duda es de que la
flagrancia es la que autoriza el allanamiento sin orden escrita.

En conclusin, tanto lgica como jurdicamente, es preciso distinguir entre el
sorprendimiento en flagrancia y su consecuencia: la captura sin orden
escrita. Sobre este tema ha afirmando la Sala:

Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia
junto con la captura del partcipe en el hecho, esto es que mientras no exista
captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinin parece equivocada en
cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en
flagrancia es posible la captura de facto del partcipe por cualquier persona
sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los
requisitos legales, de donde se desprende que no es lgico atar la captura
que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma.

En este sentido la distincin entre la flagrancia como evidencia procesal y la
captura en flagrancia como su consecuencia, la hace el Cdigo de
Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situacin. (M.P. Dr.
Mantilla Jcome, ibdem). (CSJ,. Cas. ago. 19/97 9602, M.P. Jorge E.
Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Invalidez del allanamiento. Para que el
allanamiento y sus resultados propios se vean afectados de invalidez, es
indispensable que se de una causa sobre aqul o stos. Pero lo que puede
serle ajeno, lo que apenas fue eventualidad no esencial, ni necesaria, ni
principal, ni predominante, no irradia consecuencias nocivas o aniquilantes
a toda la actuacin. Esta mantiene su naturaleza y conserva su eficacia
como tal. Nada puede decirse en cuanto a que ese registro no se hubiera
decretado como lo sealan los preceptos (se deba hacer, se pudo hacer, se
decret) y se desarroll, en cuanto a sus finalidades privativas, de acuerdo
con su atendible normatividad (se hizo, se cumpli). De ah entonces, la
jurdica sanidad del allanamiento efectuado. (CSJ,. Cas. oct. 22/92 6772,
M.P. Gustavo Gmez Velsquez).

JURISPRUDENCIA.- Si hay consentimiento no puede hablarse de
allanamiento. Es evidente que cuando el morador de un domicilio presta
543
su autorizacin para el ingreso, no es indispensable que preceda orden
judicial, porque dentro de la autonoma de los ciudadanos est la de
permitir la entrada a las personas que ellos estimen, incluidos los
representantes de la autoridad, es por ello que en tales circunstancias no se
puede hablar de una diligencia irregularmente practicada.

...En una oportunidad anterior la Sala se haba pronunciado al decir sobre
este aspecto:

a) El allanamiento es la forma legal mediante la cual la autoridad pblica
penetra a determinados lugares que gozan de proteccin jurdica, contra la
voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados,
entre otros la captura de alguna persona, el decomiso de una cosa, el
registro de un bien, la obtencin de pruebas, el control de una perturbacin,
etc.

Entonces, una es la diligencia en s y otra sus consecuencias... el
allanamiento como tal debe ajustarse a esas exigencias legales para que
traduzca todo su accesorio valor y mrito. Pero no debe tomarse como
allanamiento toda penetracin a domicilio ajeno. Cuando surge la oposicin
a esta entrada, el recurso legal es el allanamiento, para lo cual se disponen,
en el procedimiento, los requisitos propios que deben cumplirse. Pero cuando
el morador del mismo accede voluntariamente, resulta improcedente esta
preceptiva jurdica y la revisin de ese lugar privado carece de esta
connotacin.

... De ah que el Decreto Nro. 1355 de 1970, art. 73 seala que el acceso al
domicilio o a sitio privado donde se ejerza trabajo o recreacin familiar,
requiere consentimiento de su dueo, o de quien lo ocupe, obtenido el cual
no es dable hablar de allanamiento propiamente, sino de una actividad
policiva o judicial diferente que tiene una caracterizacin distinta y unas
consecuencias diversas (Sentencia 10 Sept./85, M.P. Dr. Gustavo Gmez
Velsquez, G.J. CLXXXI p. 565). (CSJ,. Cas. ago.8/96 S-9173, M.P. Jorge
E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Allanamiento invlido. Son vlidas las pruebas
recaudadas en l. De esta precisin emerge inadmisible la proposicin del
Ministerio Pblico inclinada no solo a la invalidacin de la diligencia de
allanamiento que critica nula, sino adems al reenvo del expediente a las
instancias, lo que implicara cuando menos un retrotraimiento parcial de la
actuacin, pues mal podra tenerse por viciada una actividad ajena al
defecto ocurrido; y con mayor razn inaceptable la propuesta si, como
aparece demostrado en este caso, el allanamiento que con tanto ahnco se
reprocha se integra al aviso mismo de infraccin o noticia crminis que
amerit la apertura de la investigacin, como que sirvi de medio para el
comiso de armas de privativo uso militar, hecho que como tal no permite
544
desconocer su existencia en el mundo exterior, pues hacerlo sera tanto como
aceptar que el Estado renunciara a prestar auxilio a la vctima de un
secuestro por el hecho de descubrir el cautiverio en medio de un irregular
registro de morada, o resistirse a investigar y sancionar un homicidio porque
al hallazgo del cadver de la vctima se llegue durante un allanamiento
ilegal, ya que como ha tenido ocasin de fijarlo la doctrina de esta Sala, as
como resulta exagerado pretender que pruebas recogidas dentro de un
allanamiento irregular puedan ser vlidas, pese a la invalidez del registro,
del mismo modo se ofrece inaceptable extender en trminos absolutos el
vicio de todo cuanto suceda y se pruebe en el curso de un allanamiento
ilegtimo, pues las demostraciones innegables, incontrovertibles, como
situaciones de hecho...no pueden uncirse a desprestigio o carencia de
validez de procedimientos que los anteceden, rodean o subsiguen. (cfr.
casacin de noviembre 13 de 1990, M.P. Dr. Gustavo Gmez Velsquez).

...Sin embargo, y en cuanto atae con las razones mismas sobre las cuales
se construye la acusacin, se dijo ya en extenso y con soporte en el plenario
que por diversos motivos la actuacin de la Polica en la captura de los
acusados deba tenerse en este proceso como vlida, pues su operancia en
situacin de flagrancia, y mediante el ingreso autorizado a morada ajena,
haca contingente la orden de autoridad competente para allanar, razones
sustanciales en la desestimacin del cargo formulado. (CSJ,. Cas. may.
6/93 6184, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

ART. 295.- Allanamientos especiales. Para el allanamiento y registro
de las casas y naves, que conforme al derecho internacional gozan
de inmunidad diplomtica, el funcionario pedir su venia al
respectivo agente diplomtico, mediante oficio en el cual rogar que
conteste dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes. Este oficio
ser remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En caso de registro de residencia u oficinas de los cnsules se dar
aviso al cnsul respectivo y en su defecto a la persona a cuyo cargo
estuviere el inmueble objeto de registro.

JURISPRUDENCIA.- Los tratados internacionales sobre relaciones
diplomticas y consulares no hacen parte del bloque de
constitucionalidad. 3. Los requisitos para la prctica de los
allanamientos y registros de los locales diplomticos y de la residencia y
oficina de los cnsules han sido fijados por tratados internacionales. La
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, suscrita en 1963 y
aprobada en Colombia mediante la Ley 6a, de 1972, dispuso que se
entenda como locales de la misin diplomtica "los edificios o las partes de
los edificios, sea cual fuere su propietario, utilizados para las finalidades de
la misin, incluyendo la residencia del jefe de la misin, as como el terreno
destinado al servicio de esos edificios o de parte de ellos". Y con respecto al
tema bajo anlisis dispuso:
545

"Artculo 22. 1. Los locales de la misin son inviolables. Los agentes del
Estado receptor no podrn penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la
misin."(...)"3. Los locales de la misin, su mobiliario y dems bienes
situados en ellos, as como los medios de transporte de la misin, no podrn
ser objeto de ningn registro, requisa, embargo o medida de ejecucin".

"Artculo 30. 1. La residencia particular del agente diplomtico goza de la
misma inviolabilidad y proteccin que los locales de la misin". Igualmente,
en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de
abril de 1963 y aprobada en Colombia mediante la Ley 17 de 1971, se
dispone con respecto a las oficinas consulares:

"Artculo 31. Inviolabilidad de los locales consulares."

1. Los locales consulares gozarn de la inviolabilidad que les concede este
artculo.

"2. Las autoridades del Estado receptor no podrn penetrar en la parte de
los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la
oficina consular, salvo con el consentimiento del jefe de la oficina consular, o
de una persona que l designe, o del jefe de la misin diplomtica del
Estado que enva. Sin embargo, el consentimiento del jefe de oficina
consular se presumir en caso de incendio, o de otra calamidad que
requiera la adopcin inmediata de las medidas de proteccin".Entre los
pases americanos, la inviolabilidad de los locales consulares se aplica
tambin a la residencia de los cnsules, como se deduce de la Convencin
sobre Agentes Consulares, suscrita en La Habana en el marco de la VI
Conferencia Panamericana celebrada en febrero de 1928, y aprobada en
Colombia mediante la Ley 57 de 1930. En ella se prescribe:

"Artculo 18. La residencia oficial de los Cnsules y los lugares ocupados por
las oficinas y archivos consulares, son inviolables, y en ningn caso podrn
las autoridades locales entrar en ellas sin permiso de los Agentes
Consulares, ni examinar ni apoderarse, bajo pretexto alguno, de los
documentos u objetos que se encuentren en una oficina consular".

4. El inciso 2 del artculo demandado expresa que para el registro de la
residencia u oficina de los cnsules se debe dar aviso a stos o al encargado
del inmueble. El inciso contempla nicamente la accin de avisar, es decir,
no exige la aprobacin previa del cnsul para la prctica del registro. En este
punto es evidente que existe una contradiccin con los tratados suscritos y
aprobados por Colombia acerca de las relaciones y los agentes consulares.
No obstante, el hecho de que exista disparidad entre una norma de rango
legal y una norma contenida en un tratado internacional amerita la
declaracin de inconstitucionalidad de la norma legal?.
546

5. El artculo 9 de la Constitucin expresa que "las relaciones exteriores del
Estado se fundamentan en la soberana nacional, en el respeto a la
autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia". Dentro de los principios
fundamentales del derecho internacional se encuentra el Pacta Sunt
Servanda, que obliga al respeto y cumplimiento de lo acordado en los
tratados internacionales. Como consecuencia de este principio, las
autoridades colombianas estn obligadas a velar por la observancia de los
tratados ratificados por Colombia. Ello por cuanto su vulneracin puede
comprometer la responsabilidad internacional del pas y porque la Carta
confiere fuerza jurdica interna a la normatividad internacional, an cuando,
como es natural, sin que ello afecte el carcter de norma suprema que tiene
la Constitucin (CP art. 4o.), pues, como ya se ha reiterado por parte de esta
Corporacin, para que los tratados o convenios internacionales tengan
fuerza jurdica interna es condicin indispensable "que sus normas no
contraren o vulneren los preceptos consagrados en nuestra Carta Poltica,
pues en el caso de que tal cosa ocurriera las clusulas transgresoras seran
inaplicables".

...La Corte ha sealado con claridad "que siempre que se habla de bloque de
constitucionalidad, se hace porque en la Constitucin una norma suya as lo
ordena y exige su integracin, de suerte que la violacin de cualquier norma
que lo conforma se resuelve en ltimas en una violacin del Estatuto
Superior". Esto significa que la incorporacin de una norma al bloque de
constitucionalidad debe tener fundamento expreso en la Carta. Es lo que
ocurre con los tratados de derechos humanos, los cuales fueron integrados
expresamente por la Constitucin al bloque de constitucionalidad al sealar
que sus normas prevalecen en el orden interno y al prescribir que los
derechos y deberes constitucionales sern interpretados de conformidad con
los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93). Con
todo, la Constitucin colombiana no seala en ninguna de sus disposiciones
que el conjunto de los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en
cuenta por la Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes. Esto
significa, si se sigue el principio que permite identificar la normatividad que
conforma el bloque de constitucionalidad, que no todos los tratados
internacionales forman parte de l.

...8. Los argumentos expuestos llevan a concluir que los tratados
internacionales no constituyen por el solo hecho de serlo parte del bloque de
constitucionalidad y, por lo tanto, elemento de juicio para el examen de
constitucionalidad de una norma. Ello significa que, en principio, no
constituye motivo suficiente para la declaracin de inconstitucionalidad de
una norma legal el hecho de que ella se oponga a lo acordado en un trato
internacional. Significa lo anterior que el ordenamiento constitucional
colombiano erosiona el valor normativo interno de los tratados?. En manera
547
alguna, pues la Corte simplemente est afirmando que no es factible, por la
va del control constitucional abstracto, y en trminos generales, declararla
inexequibilidad de una norma que contradiga un tratado. Sin embargo, es
obvio que corresponde a los jueces ordinarios, en los casos concretos,
resolver los eventuales conflictos que puedan surgir entre tratados y leyes.
Como se ha sealado en esta sentencia, la Carta reconoce fuerza jurdica
interna al derecho internacional.

9. Las conclusiones anteriores son aplicables enteramente a la situacin
bajo anlisis: ningn aparte de la Constitucin permite considerar que los
convenios internacionales sobre relaciones diplomticas y consulares
integran el bloque de constitucionalidad. En consecuencia, en el examen de
constitucionalidad del inciso 2 del artculo 577 del Cdigo Penal Militar no
procede el cotejo de ste con las normas de los mencionados convenios. Por
lo tanto, y en vista de que, como se expuso al inicio, ninguno de los
argumentos esbozados por el actor constituye realmente un cargo de
inconstitucionalidad contra el artculo 577, esta Corporacin se declarar
inhibida para fallar sobre l. (C.Ctnal., Sent. ago. 5/97 C-358, M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz).

ART. 296.- Acta de la diligencia. En el acta de la diligencia de
allanamiento y registro deben identificarse y describirse todas las
cosas que hayan sido examinadas o incautadas, el lugar donde
fueron encontradas y dejar las constancias que soliciten las
personas que en ella intervengan. Los propietarios, poseedores o
tenedores tendrn derecho a que se les expida copia del acta si la
solicitan.


ART. 297.- Retencin de correspondencia. El funcionario judicial
podr ordenar la retencin de la correspondencia privada, postal o
telegrfica que el implicado reciba o remita, excepto la que enve a
su defensor o reciba de ste.

La decisin del funcionario se har saber en forma reservada a los
jefes de las oficinas de correos y telgrafos y a los directores de
establecimientos de reclusin, para que lleven a efecto la retencin
de la correspondencia y la entreguen bajo recibo.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
548
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 15.- ... La correspondencia y dems formas de comunicacin privada
son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley...


ART. 298.- Solicitud de copias de comunicaciones telegrficas. El
funcionario judicial podr as mismo, ordenar que en las oficinas
telegrficas se le faciliten copias de los mensajes transmitidos o
recibidos, si fueren conducentes al descubrimiento o comprobacin
de los hechos que se investigan. Las personas que participen en
estas diligencias se obligan a certificar el contenido de las copias y
a guardar la debida reserva.


ART. 299.- Apertura de correspondencia. La apertura de la
correspondencia interceptada se dispondr por medio de
providencia motivada y se practicar con la presencia del imputado
o de su defensor.


ART. 300.- Devolucin de la correspondencia. El funcionario abrir
la correspondencia y aportar a la actuacin la que haga referencia
a los hechos que se investigan y cuya conservacin considere
necesaria. La correspondencia que no se relacione con los hechos
que se investigan ser entregada o enviada en el acto a la persona a
quien corresponde.


ART. 301.- Interceptacin de comunicaciones. El funcionario judicial
podr ordenar, con el nico objeto de buscar pruebas judiciales, que
se intercepten mediante grabacin magnetofnica las
comunicaciones telefnicas, radiotelefnicas y similares que utilicen
el espectro electromagntico, que se hagan o reciban y que se
agreguen al expediente las grabaciones que tengan inters para los
fines del proceso. En este sentido, las entidades encargadas de la
operacin tcnica de la respectiva interceptacin, tienen la
obligacin de realizar la misma dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificacin de la orden.

Cuando se trate de interceptacin durante la etapa de la
investigacin la decisin debe ser remitida dentro de las
veinticuatro (24) horas siguientes a la Direccin Nacional de
Fiscalas.

549
En todo caso, deber fundamentarse por escrito. Las personas que
participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida
reserva.

Por ningn motivo se podrn interceptar las comunicaciones del
defensor.

El funcionario dispondr la prctica de las pruebas necesarias para
identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la
comunicacin telefnica llevada al proceso en grabacin.

Tales grabaciones se trasladaran al expediente, por medio de escrito
certificado por el respectivo funcionario.

JURISPRUDENCIA.- Grabaciones propias. Aptitud probatoria. De la
norma anteriormente citada (C.P., art. 288), se deduce inequvocamente que
el sujeto activo de la infraccin, debe ser distinto de aquellos que dirigen la
correspondencia y su destinatario. Ello, por cuanto resulta de simple sentido
comn que, quien crea el documento o papel privado y quien lo recibe
(destinatario) son los nicos que pueden decidir su divulgacin. La norma
sanciona a quien sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o
impida una comunicacin privada o se entere de su contenido, desde luego
sin autorizacin de autoridad competente, cuando el remitente y el
destinatario desean que el contenido deba permanecer en reserva. Pero,
cuando uno y otro la dan a la publicidad o por lo menos ponen su contenido
en conocimiento de otras personas, stas de modo alguno incurren en el
ilcito previsto en la norma comentada, salvo que se les haya confiado con el
carcter de reservado.

Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofnicas, es decir, que
nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofnica
o interceptar o impedir una comunicacin telefnica, sin autorizacin de
autoridad competente. Pero, cuando una persona, como en el caso concreto,
es vctima de un hecho punible y valindose de los adelantos cientficos,
procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno
necesita de autorizacin de autoridad competente, precisamente porque con
base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por
cuanto quien graba es el destinatario de la llamada.

Y es que no puede predicarse ilicitud en la conducta de quien acude a los
cuerpos secretos y de seguridad en busca de proteccin y descubrimiento de
quienes por va telegrfica (cartas o mensajes) o telefnica son vctimas de
delincuentes que pretenden extorsionar o chantajear a un ciudadano, bien
sea entregndoles los escritos recibidos o demandando la intercepcin de
sus propias lneas telefnicas para la ubicacin del sitio de donde provienen.
Tal actitud, no requiere de autorizacin de autoridad competente que en este
550
caso lo sera un juez de la Repblica o un cuerpo auxiliar de la justicia como
lo es la Polica Judicial.

Entonces, un ciudadano o cualquier funcionario pblico no solamente puede,
sino que debe en cumplimiento del mandato consagrado en el artculo 19 del
Cdigo de Procedimiento Penal (correspondiente al art. 25 del nuevo CPP)
dar cuenta de la comisin de un hecho punible o iniciar la correspondiente
investigacin, segn el caso, salvo en las excepciones expresamente
consagradas en la ley, aportando todos los elementos de juicio que permitan
el xito de la misma, sin que por ello incurra en violacin de la Constitucin
Nacional o la ley.

Ocurre sin embargo, que ha sido permanente motivo de discrepancia
jurisdiccional y doctrinal si una grabacin es o no un medio de prueba y cul
su naturaleza. En Colombia, a partir de 1971 con la adopcin del Cdigo de
Procedimiento Civil, se despej dicha problemtica al consagrar en el
artculo 251 que ...son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos,
cuadros, fotografas, cintas magnetofnicas, discos, grabaciones
magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas,
sellos y, en general... por cuanto no es imperioso identificar como
documento todo aquello que conste por escrito, sino el hecho de que sobre el
mismo se haya representado alguna cosa a travs de los signos grficos que
constituyen la escritura o que permitan que su contenido se perciba
directamente, es decir, sin pasar a travs de la mente del hombre, como lo
seran por ejemplo, las fotografas y las grabaciones magnetofnicas.

Por ello, las grabaciones magnetofnicas que constituyen una clase de
documento privado, resultan aptas como medio de prueba al tenor de lo
preceptuado por los artculos 248 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Penal actualmente vigente, cuyo valor depende de su autenticidad,
aduccin, publicidad y controversia procesal. (CSJ, Cas. Penal, Sent. mar.
16/88).

JURISPRUDENCIA.- Requiere orden judicial, en ningn caso
administrativa. El secreto de las comunicaciones manifiesta la Corte
garantizado por el precepto constitucional en cita (art. 15), es considerado
por la doctrina como un derecho individual resultado del status libertatis de
la persona, que, como ya se dijo, garantiza a sta un espacio inviolable de
libertad y privacidad frente a su familia, a la sociedad y al Estado(Cf. Sent.
T-349/93. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) y de acuerdo con lo
sealado en el artculo 15, inciso 3 de la Carta Poltica para que las
comunicaciones privadas puedan ser interceptadas o registradas deben
cumplirse tres condiciones: que haya orden judicial, que exista una ley en la
que se contemplen los casos en los cuales procede tal medida y que se
cumplan las formalidades fijadas en la ley.

551
El segmento normativo demandado autoriza a las autoridades de polica
judicial para que, en casos de flagrancia, intercepten y reproduzcan
comunicaciones, sin que se requiera la orden judicial que el artculo 15
superior prev.

En acpites anteriores se puso de presente qu exigencias similares
contempla el artculo 28 de la Constitucin que al regular la libertad
individual y la inviolabilidad del domicilio introduce una reserva legal y otra
judicial; rgimen que, sin embargo, la propia Carta Poltica excepta en el
caso de los supuestos normados por los artculos 28, inciso 2 y 32
superiores, tal como fue brevemente explicado.

Es claro que tambin el artculo 15 en su inciso tercero consigna en relacin
con la correspondencia y con las dems formas de comunicacin las
aludidas reservas legal y judicial; empero, se echa de menos en la disciplina
constitucional de estas materias la consagracin de excepciones al
perentonio requisito de la orden judicial para proceder a interceptar o
registrar y tampoco aparece en la Carta, autorizacin al legislador para
establecerlas. As las cosas y por ser las excepciones de interpretacin
estricta, no es acertado ni jurdico pretender una extensin de lo plasmado
en el artculo 32 de la Carta cuyo tenor literal es por lo dems ntido, para
cobijar por la excepcin all contemplada, los supuestos regulados por el
artculo 15 superior cuyo texto, destacado ms arriba en la parte pertinente,
utiliza el adverbio slo para significar que en ningn evento podr
procederse a interceptar o a registrar la correspondencia y las dems
formas de comunicacin privada sin que medie la orden judicial. Lo que
corresponde al dominio legal es el sealamiento los casos y del
procedimiento, mas no est autorizada la ley para dispensar de la orden
judicial.

En todos los casos que la ley establezca se requiere, entonces, orden judicial
para interceptar o registrar las comunicaciones lo que implica una clara y
terminante exclusin constitucional de la autoridad administrativa. Tanto
es cierto lo anterior en el caso que nos ocupa que ni siquiera en el artculo 38
de la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepcin, que se
refiere a las facultades del gobierno durante el estado de conmocin interior,
se prescinde de la orden de autoridad judicial competente. (Sent. C-657
nov. 28/96. M.P. Fabio Morn Daz).

ART. 302.- Procedimiento en caso de falsedad de documentos.
Cuando se trate de una investigacin sobre falsedad material en
documentos, si el funcionario judicial lo estima necesario podr
solicitar al indagado o a la persona a quien considere autor o
interviniente del documento, que escriba dentro del acta de la
diligencia judicial las palabras o textos que le fueren dictados para
efectuar el respectivo cotejo grafolgico.
552

En este caso, a los peritos graflogos slo se les enviarn los
documentos cuya falsedad se investiga y aquellos con los que se
har el dictamen grafolgico.

JURISPRUDENCIA.- Procede el dictamen grafolgico as el verdadero
autor de la rbrica no la haya infirmado. A. En esta censura el
demandante incurre en varios desaciertos y defectuosos enfoques. Parte de
dos garrafales errores:

Estima respecto de la imposicin de una firma falsa, que, mientras el
verdadero autor de la misma, no acuda a infirmarla, es imposible demostrar
esa mutacin de la verdad. Se exagera la apreciacin y se desconocen
ciertas sensibles realidades procesales. Lo primero, porque siendo
conveniente tal elemento probatorio, no se constituye en nico, esto porque
por fuera de l existen numerosos medios que contribuyen a establecer esa
misma conclusin, entre ellos, la prueba pericial (grafotcnica), la testimonial
de terceros y la indiciaria.

...El dictamen grafolgico es un valioso aporte en esta clase de delitos, pero
como prueba pericial, su mrito se condiciona a lo que sobre el particular
decida el juez, consultando las reglas de la crtica probatoria pertinente;
pero su valor se mantiene en la esfera de lo incompleto o insuficiente. Su
insercin como plena depende del apoyo que le brinden otros medios de
conviccin. (CSJ,. Cas. jun. 10/93 7669, M.P. Gustavo Gmez Velsquez).

JURISPRUDENCIA.- Dictmenes grafolgicos. No son plena prueba. Se
someten a la valoracin del funcionario judicial. Hay todava, en la
grafotecnia, segn afirman los estudiosos de estas disciplinas, grandes
vacos que obviamente dificultan la exactitud de las mediciones, las que
presuponen de otra parte, abundancia de material de trabajo. No puede
olvidarse que esta disciplina opera con base en promedios estadsticos y que
slo con idneas y copiosas muestras puede garantizarse la eficacia de los
diferentes ndices. El mtodo grafomtrico, se afirma, puede y debe
emplearse como complemento de muchos exmenes grafonmicos y
sealticos, pero no es, como piensan algunos, una especie de lmpara de
Aladino, que despeje totalmente la oscura problemtica de la autenticidad
grafoescritural. Se trata simple, lisa y llanamente, de un mtodo de
comprobacin estadstica y matemtica que, racional y cuidadosamente
empleado, sirve como complemento de otros anlisis ms rigurosos. (...).

Hay un momento en que el experto se confiesa y acepta que ...las grafas
no son tan exactas por lo que se tiene que enfocar el estudio hacia mltiples
detalles, algunos simples como los descritos anteriormente, para llegar a la
verdad. Fundamentar as una demostracin tcnica de esta ndole, tan
delicada en su composicin como trascendente en sus efectos, no es arbitrar
553
razones para su acogimiento sino, por el contrario, ofrecer motivos para su
desvirtuacin, ms cuando de lo que se trata es de dar va a un
procedimiento que puede conducir a remover la intangibilidad de la cosa
juzgada.

Recurdese que, en estas materias, el medio de prueba no es propiamente el
dictamen del perito, sino el procedimiento tcnico, cientfico que emplee para
su examen, que es en definitiva el que convencer al juez de su acierto o
desatino. Por eso se ha dicho que cuanto interesa al juzgador, tratndose de
la pericia documentaria, no es la conclusin en s, sino la forma como ella
fue adoptada.

Y aun en el caso de ser el dictamen formalmente perfecto, est sometido a la
apreciacin del juez, quien para aceptarlo o rechazarlo, en todo o en parte,
deber dar razn escrita en favor o en contra. Ello no significa cosa distinta
a que no es por s mismo, plena prueba. En el caso sub exmine, el cotejo
slo fue generoso en desatinos, como qued expuesto. (...).

...siendo la crtica dirigida a lo que no fue cabalmente elemento de
conviccin para los juzgadores, no puede constituirse en fundamento, de
hecho o de derecho, que comporte el trmite del extraordinario y exigente
recurso de revisin. (CSJ, Cas. Penal, Sent. sep. 1/87).



ART. 303.- Reconocimiento en fila de personas. Todo aquel que
incrimine a una persona determinada podr reconocerla cuando ello
sea necesario. Al implicado se le advertir sobre el derecho que tiene
a escoger el lugar dentro de la fila. Inmediatamente se practicar la
diligencia poniendo a la vista del testigo la persona que haya de ser
reconocida, vestida si fuere posible con el mismo traje que llevaba en
el momento en que se dice fue cometida la conducta punible, y
acompaada de seis (6) o ms personas de caractersticas
morfolgicas semejantes.

Desde un lugar en que no pueda ser visto, el que fuere a hacer el
reconocimiento, juramentado de antemano, manifestar si se
encuentra entre las personas que forman el grupo aquella a quien se
hubiere referido en sus declaraciones y la sealar. En la diligencia
se dejarn los nombres de las dems personas integrantes de la fila,
y de quien hubiere sido reconocido.

A la diligencia asistir el defensor del sindicado, quien podr dejar
constancia de lo ocurrido en la diligencia. Si aqul no se hallare en
ese momento o no concurriere oportunamente, se nombrar un
apoderado de oficio para el reconocimiento.
554

JURISPRUDENCIA.- El reconocimiento hace parte de la prueba
testimonial. Puede suplirse con lo atestiguado por los deponentes.
De otra parte, el reconocimiento en fila de personas es una diligencia que
debe realizarse cuando resulte necesaria en una investigacin y ha de
ceirse a la observancia de los requisitos legales (art. 368 C. de P. P.), que
han sido estatuidos para preservar la certidumbre de la identificacin. Pero
su ausencia o el sustancial e insubsanable quebrantamiento de su
ritualidad no conlleva consecuencias ms all de su propia ineficacia.

No puede olvidarse, adems, que tal reconocimiento forma parte de la
prueba testimonial y su ausencia o nulidad bien puede suplirse con lo
vlidamente atestiguado por los deponentes aptos para efectuar la
identificacin, que suministren la individualizacin pertinente, cuya
verosimilitud ser apreciada dentro de los criterios propios de ese medio de
comprobacin, tal como lo hizo el Tribunal en el proceso bajo estudio. (CSJ,.
Cas. abr. 30/98 10196, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).







ART. 304.- Reconocimiento a travs de fotografas. Cuando fuere el
caso de un reconocimiento por medio de fotografas, por no estar
capturada la persona que debe ser sometida al mismo, la diligencia
se har sobre un nmero no inferior a seis (6) fotografas cuando se
tratare de un (1) solo imputado, y en lo posible se aumentarn en la
misma proporcin, segn el nmero de personas a reconocer.

En la diligencia se tendrn las mismas precauciones de los
reconocimientos en fila de personas, deber estar presente el
defensor, el ministerio pblico y de todo se dejar expresa
constancia. Si de la diligencia resultare algn reconocimiento, las
fotografas se agregarn a la actuacin.

JURISPRUDENCIA.- Anlisis de los requisitos. Descripcin. Mnimo de
fotografas. Defensor. en investigacin previa 10. Acorde con lo
dispuesto por el art. 369 del C. de P. P., tratndose de diligencias de
reconocimiento por medio de fotografas debern tenerse las mismas
precauciones de los reconocimientos en fila de personas. Atendiendo a esta
explcita remisin que sobre los preceptos reguladores del reconocimiento en
fila de personas hace dicho precepto, esto es, a los arts. 367 y 368 ibdem
en lo que resulta compatible a una y otra prueba, el primer reparo que a la
legalidad del reconocimiento fotogrfico en este caso hace el demandante
555
est dado por no haberse dejado previamente constancia de la descripcin
de la persona que se iba a reconocer.

Pues bien, en tal sentido es indiscutible que en el texto mismo de dicha
diligencia no se dej anotada la descripcin que el testigo hizo de la persona
que iba a reconocer, sin embargo ningn reparo merece este hecho si se
tiene en cuenta que constituyndose en el antecedente inmediato de esta
prueba la diligencia de reconocimiento en fila que en relacin con otras
personas privadas de la libertad por cuenta de otra investigacin hiciera H.
C., y al final de la cual individualizara en detalle a la persona que estaba
dispuesto a sealar fotogrficamente por anteceder a su prctica la
observacin en el registro de piratas terrestres del Comando de la Polica
Metropolitana del Valle del A., indiscutiblemente tal resea debe integrarse
al acto probatorio cuestionado, pues, como lo precisa el Delegado, al
respecto vale decir que si bien no se hizo en tal momento, la diligencia
retom el contenido del reconocimiento e fila de personas que hiciera el
mismo testigo (folio 39) cuando dijo ese tipo es ms o menos de 1.70 de
estatura, robusto, contextura gruesa, l es trigueo, de pelo indio, motilado
como estilo redondo pero atrs es largo y estoy seguro que esa fotografa es
de ese tipo.

11. Ahora, la crtica referida al hecho de no allegarse al proceso las
restantes fotografas que complementaron la correspondiente al procesado
D. H., en la conformacin del mnimo de 6 a que se refiere el precepto 369 en
cita y que en principio tambin obtendra objetiva verificacin, en el fondo
configura un reparo ms de ndole formal que sustancial ajeno por tanto a
un serio cuestionamiento de legalidad de la prueba en si misma
considerada, como que desapercibe que la garanta implcita en el mnimo
nmero de retratos que deben ser observados por el testigo se mantuvo
inclume, habida cuenta de que la atencin sobre un lbum completo con
ms de 25 folios y en cada uno 4 fotografas, es prenda de garanta sobre la
salvaguarda de este requisito en desarrollo de su prctica, encontrndose
precisamente en el mayor volumen de las observadas la explicacin del
porqu no se incorporaron al expediente las restantes cotejadas a la hora de
la identificacin.

12. De lo expuesto fcilmente se colige que, tampoco admite objecin
alguna el hecho de que la diligencia se hubiese efectuado sobre un lbum de
piratas terrestres, habida cuenta de que por la naturaleza de los punibles
investigados, este procedimiento era el ms conducente en el descubrimiento
de aquellas personas sobre quienes poda en un momento dado recaer
sospechas sobre su participacin, por estar dedicadas a la piratera
terrestre y as ser conocidas por las autoridades policivas pero en manera
alguna condicionaba, como no poda hacerlo, el resultado, positivo a a
postre, de la prueba practicada, toda vez que solamente el concreto
sealamiento efectuado sobre D. H., permiti consolidar la pesquisa,
556
promovida inicialmente como un elemento de persuasin ms en la
bsqueda de quienes eran responsables de las conductas delictivas objeto
de averiguacin.

13. Por la misma razn, el funcionario judicial se abstuvo, con acertado
criterio desde luego, de nombrar un defensor de oficio, pues si para esa
oportunidad no exista imputado individualizado y menos identificado, tal
designacin en abstracto no poda hacerse, siendo en cambio imperativo
precisar que en desarrollo de esta diligencia estuvo presente el delegado del
Ministerio Pblico, sin que, por este motivo o por algn otro, dejara
constancia de no haberse respetado las formas propias legalmente exigidas
para su adelantamiento, de donde fcil es concluir, pues corresponde a la
realidad procesal destacada, que ningn reparo merece el aludido
reconocimiento a travs de fotografas. (CSJ,. Cas. dic. 15/99 11338, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote).


TITULO VII
Ineficacia de los actos procesales
CAPTULO NICO

ART. 305.- Inexistencia de diligencias. Se consideran inexistentes
para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la
asistencia e intervencin del procesado sin la de su defensor.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
557
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.


ART. 306.- Causales de nulidad. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la
investigacin no habr lugar a nulidad por razn del factor
territorial.

2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que
afecten el debido proceso.

3. La violacin del derecho a la defensa


CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
558

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO I
DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

Art. 121.- Ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de
las que le atribuyen la Constitucin y la ley.

JURISPRUDENCIA.- El medio omitido debe ser definitivo. ...En lo que
tiene que ver con la negativa a practicar la inspeccin judicial, nica prueba
reclamada por la defensa en el juicio, recuerda la Sala que en la hipottica
nulidad por omisin o rechazo de pruebas es necesario demostrar que el
medio de conviccin era acopiable y tena la facultad inequvoca de variar la
situacin del procesado, afectndose gravemente el derecho de defensa.
(CSJ,. Cas. jun. 30/98 14523, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Falta de competencia. 1.- No es de recibo la
afirmacin del defensor, en el sentido de que con la sola lectura de la
denuncia era suficiente para que el fiscal concluyera que el denunciado era
una persona aforada, ya que tratndose de hechos de naturaleza compleja
y relacionados con la funcin, la competencia para la investigacin y el
juzgamiento no siempre surge del simple contenido de la denuncia sino que
a veces, como ocurri en este caso, es necesario allegar elementos de juicio
que arrojen claridad, mxime cuando la persona ya no desempea el cargo.

Ahora bien, la afirmacin segn la cual los hechos denunciados se referan
"claramente" al manejo dado a unos auxilios parlamentarios, fuera de ser
una personal apreciacin del memorialista, no era suficiente para que sin
prueba alguna el fiscal se limitara a remitir el diligenciamiento a la Corte.

Por otra parte, y aceptando en va de hiptesis que el Fiscal careca de
competencia instructiva por haberse establecido ab inicio que se trataba de
persona aforada, lo nico anulable sera la resolucin de apertura de
instruccin y la indagatoria, si tales actuaciones se hubiesen producido,
pero no los actos de prueba. Ha dicho la Corte: "Cuando el imputado goza de
fuero, el auto cabeza de proceso slo puede ser dictado por la Corporacin o
el funcionario competente. Si un juez distinto ordena iniciar la investigacin,
se debe decretar la nulidad de este auto. No obstante, las pruebas
practicadas con base en l conservan validez y se entienden incorporadas a
las diligencias de indagacin preliminar" (auto del 20 de mayo de 1988).

559
Se reitera entonces que, como la Corte, mediante auto del 25 de octubre de
1994, orden instruccin previa, despus de recibidas las diligencias
practicas por la Fiscala, con la mencionada decisin incorpor a dicha
instruccin las pruebas ya realizadas las que, por ende, conservan su
validez. (CSJ,. Cas. dic. 10/97 9842, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Condena por agravante no acusado es alegable
por la causal tercera de casacin. Tenerse en cuenta una agravante en
la sentencia, no deducida en la resolucin de acusacin, es un error que
debe ser aducido por la casual segunda, establecida especficamente para
superar este yerro. Aunque tcnicamente as debe hacerse, es posible acudir
a la causal tercera, ante la violacin del derecho de defensa al ser
sorprendido, de esa forma, el acusado. (CSJ,. Cas. mar. 1/2000 10107,
M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Tcnica de casacin del alegato de nulidad en
casacin. 1. Tomando como punto de partida la demanda presentada, es
importante recordar que cuando se acude a la causal 3a. de casacin, le es
imperativo al casacionista seguir unas reglas, que pueden ser resumidas
as:

a) Concretar la clase de nulidad que se invoca.

b) Mostrar sus fundamentos.

c) Sealar las normas que estima infringidas.

d) Precisar de qu manera la irregularidad procesal denunciada ha
repercutido definitivamente en la afectacin del trmite surtido que ha
culminado con la expedicin de la sentencia impugnada.

e) No basta con tratar de evidenciar cualquier clase de irregularidad
hipotticamente surgida dentro del proceso, sino que es necesario indicar, y
probar, aquella o aquellas que indefectiblemente conducen a su invalidacin,
bien porque rompan la estructura del rito, bien porque vulneren garantas y
derechos fundamentales.

f) Sealar desde qu momento se pide la declaracin de nulidad, indicando
los motivos por los cuales se alude a tal momento.

g) Si se plantean varios cargos de nulidad, corresponde al casacionista
indicar el orden de prioridad de cada uno de ellos teniendo en cuenta el
alcance o cobertura que eventualmente comprendera la declaracin de
nulidad.

560
h) Cada hiptesis de nulidad tiene su propia trascendencia en el trmite
procesal y lgicamente aquella con mayor capacidad de regresar el proceso
al punto ms lejano goza de prioridad frente a las dems. Por ello el
demandante debe sealar el cargo principal y las razones de la escogencia,
e indicar, en orden, cul o cules son los cargos subsidiarios.

i) Si el proponente demanda violacin al derecho de defensa, en su escrito
debe determinar la actuacin concreta que lo ha vulnerado, as como su
especfica incidencia en el fallo recurrido ( Cfr., por ejemplo, Cas. del 10 de
marzo de 1994, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, y Cas. del 14 de
septiembre de 1.999, M. P. Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar). (CSJ,. Cas.
mar. /2000 12765, M.P. Alvaro Orlando Prez Pinzn).

JURISPRUDENCIA.- Nulidad por falta de defensa tcnica en
audiencia de juzgamiento. 2.4. Por el contrario, y en lo que concierne a la
sentencia, el no anlisis y respuesta de los alegatos de los sujetos
procesales (CPP, art. 180.3.4), particularmente de los defensivos, comporta
nulidad de la actuacin, como tambin la genera que el defensor no
intervenga en la audiencia de juzgamiento o que intervenga pero no
defienda, pues como lo ha sostenido la
Sala:

... no solamente por la ausencia de defensa tcnica se incurre en la
vulneracin del derecho del sindicado a estar asistido por un abogado. Del
mismo modo se desconoce el derecho a la defensa cuando el juez ignora los
planteamientos oportunos del apoderado, porque de nada sirve que los
profesionales en representacin del acusado permanezcan atentos al
desarrollo del proceso, presenten alegaciones, aporten o soliciten pruebas o
hagan uso de recursos, si el juzgador se niega a orlos.

En tal sentido no puede ser la audiencia una formalidad de ms, de
contenido inocuo o contingente, cuyo debate pueda pasar inadvertido. Por el
contrario, con ella se integra un hito procesal sustancial y trascendente,
tanto por ser la oportunidad final de aportacin y controversia probatoria,
como por concederle al procesado la ltima ocasin para explicarse, pero
adems por concentrar para el conocimiento del juez la suma de los
argumentos culminativos de los sujetos procesales y muy en especial de la
defensa que all agota integral y definitivamente en la instancia sus
esfuerzos tcnicos. Por eso se comprende que cuando el sentenciador relega
al olvido esos planteamientos capitales, afecta irremediablemente el derecho
de defensa y desconoce su preponderante raigambre superior (C.P., art. 29),
asomando su actuacin a la fatalidad de la invalidacin con la que
insubsanablemente se sanciona en el artculo 304-3 la violacin de esta
garanta fundamental de juzgamiento. (Casacin N
0
8821, 6 de julio de
1995. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda). (CSJ,. Cas. mar. 3/2000
10406, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).
561

JURISPRUDENCIA.- Violacin del derecho a la defensa. Omisin de
pruebas. Prueba conducente y definitiva. .- De manera reiterada y
pacfica ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala de la Corte en
relacin con el tema de la violacin al derecho de defensa por el no decreto o
prctica de pruebas, que no es cualquier omisin en el decreto o prctica de
esos medios la que genera nulidad de la actuacin, sino aquella que
efectivamente vulnera el principio de la investigacin integral, segn el cual
se ha de averiguar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado,
evacuando las citas que ste haga para su excusa, y haciendo efectivo el
derecho de contradiccin.

Por ello mismo no basta con que en esta sede se haga un listado de los
elementos que pudieron complementar el acervo probatorio pero que por
diversas causas fueron omitidos, sino que se precisa cotejar la conducencia
probatoria, adems de la trascendencia de los medios faltantes en cuanto
incidan sobre los hechos fundamentales del proceso y tengan su repercusin
en la sentencia, por lo que de tiempo atrs se tiene dicho que

No basta anotar la ausencia de pruebas oportunamente solicitadas o
practicadas defectuosamente, para deducir de all en forma absoluta el
fenmeno de la nulidad supralegal. Es necesario demostrar, de modo
objetivo y simple, que ellas tenan el valor de descalificar todos los
fundamentos de la sentencia (Casacin de agosto 28 de 1980, M. Ponente
Dr. Gustavo Gmez Velsquez). (CSJ,. Cas. abr. 8/97 8815, M.P. Juan
Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Nulidad de la resolucin de acusacin.
Denominacin jurdica acortada. El marco dentro del cual se debe
desarrollar el juicio est determinado por la resolucin de acusacin, en
donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cules son
los cargos que le formula, para que el pueda proveer a su defensa con la
seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o
situaciones distintas. De igual modo, los sujetos procesales tendrn en
dicha resolucin un punto de referencia definido sobre las pruebas que
pueden presentar y solicitar en el perodo probatorio de la causa, las cuales
se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar,
degradar o desvirtuar la acusacin, no siendo de recibo las que pretendan
dar lugar a nuevos cargos.

...2. Nulidad de la resolucin de acusacin. Las prevenciones de
profesionalismo y rigor tcnico en la actividad del fiscal y el ministerio
pblico, que se hacen en la jurisprudencia transcrita, adems del sano
sentimiento de precaver las nulidades, se convierte en un clamor para evitar
la violacin de las garantas del procesado o las defraudaciones a la
sociedad en el ejercicio del poder punitivo, pues no todas las equivocaciones
562
del fiscal en la acusacin se podrn enmendar por aquella va o por el poder
del juez en la sentencia, merced precisamente a la vigencia de los principios
de separacin funcional y preclusin de la calificacin sumarial, que de tal
manera se constituyen en un esquema de garanta.

En efecto, si la nulidad es la sancin que establece la ley para el acto
jurdico que en su realizacin haya violado u omitido las formas
preordenadas por ella misma, en principio, no podrn decretarse nulidades
por razones de mrito (in iudicando), sino de regularidad del procedimiento
(in procedendo). Se trata de irregularidades en los elementos esenciales de
composicin de los actos del proceso, que por tener tal entidad desvirtan en
el hecho procesal su aptitud para cumplir el fin a que estaban destinados.

...La Corte ha sostenido reiteradamente que solamente el error en la
denominacin jurdica de la infraccin constituye causal de nulidad, como
vulneracin del debido proceso, porque en tal evento el fiscal se aparta
drsticamente de las reglas de lgica y comprensin jurdica que rigen el
proceso de adecuacin tpica del comportamiento, dado que trasciende el
captulo o el ttulo correspondiente, pues en tal evento la calificacin jurdica
ignorada por el fiscal y vista por el juez, se soporta sobre los mismos hechos
que el instructor declar probados, con lo cual el juzgador que decreta la
invalidez no invade la rbita de las funciones propias del acusador.

As, en el auto del 25 de abril de 1995, la Corte expuso:

es oportuno reiterar que para esta Corporacin el error en la
denominacin jurdica trae como consecuencia la nulidad del proceso a
partir del auto calificatorio inclusive.

Al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque
la acusacin haya sido formulada correctamente, aspecto este que forma
parte de la garanta del debido proceso, y que de ningn modo constituye
violacin del principio de imparcialidad, pues en el caso de la denominacin
jurdica se trata simplemente de verificar que a los hechos declarados
probados por la fiscala no les haya dado un nomen juris equivocado.

No es cierto que el fiscal sea una especie de dueo absoluto de la acusacin,
entre sus funciones efectivamente est la de acusar, pero dicha acusacin
no ser de recibo si no se ajusta a las exigencias del debido proceso, entre
las cuales, como ya se dijo, est la de dar a los hechos que estime
acreditados la denominacin jurdica acertada (M. P. Ricardo Calvete
Rangel. Subrayas fuera de texto). (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge
Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa. Imparcialidad. Omisin de
pruebas. Publicidad. "La funcin que cumple la Fiscala durante la etapa
563
investigativa del proceso no se reduce a la inculpacin, tal como se establece
en los sistemas acusatorios de otros pases. Durante la investigacin el
fiscal cumple una labor eminentemente judicial, con todas las exigencias que
de ella se derivan en trminos de imparcialidad. Est por lo tanto obligado a
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado (C.P., art.
250, inc. ltimo) y, en trminos generales, a respetar en sus actuaciones los
derechos fundamentales y las garantas procesales consagradas en la
Constitucin Poltica y en la ley penal.

La plena vigencia del principio de imparcialidad dentro de la etapa
investigativa se deduce, adems, de la funcin propia del Fiscal de calificar
y declarar precluidas las investigaciones realizadas (C.P., art. 250-2). La
decisin de dar por terminado el proceso no debe ser interpretada como un
fracaso en la realizacin de sus objetivos, sino como la materializacin de
una de sus funciones constitucionales.

(...).

5. La investigacin y el descubrimiento de la verdad suponen la puesta en
tela de juicio de los elementos fcticos y normativos que ingresan al proceso
y, en consecuencia, presuponen el debate y la confrontacin entre las
diferentes versiones y partes. El proceso no puede ser concebido como una
serie de pasos encaminados a la demostracin de una hiptesis planteada
por el fiscal o juez. As se eliminara su connatural elemento dialctico, cuya
presencia activa en todas sus fases, asegura que la verdad real aflore a
partir de la controversia. De acuerdo con la naturaleza bilateral del proceso
penal, el imputado debe ser odo y sus argumentos deben ser sopesados con
indagaciones y estudio.

6. El principio de contradiccin (CPP., art. 7) es el fundamento de la
realizacin del principio de defensa (CPP., art. 1, inc. 1) y, ste a su vez, es
condicin necesaria para la efectividad del derecho al debido proceso (CPP.,
art. 1). De esta cadena de elementos se desprende el postulado de la
imparcialidad del funcionario judicial, que se concreta en la obligacin de
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado y que se
encuentra consagrado en la ley penal (CPP., art. 249) y en la Constitucin
(C.P. art. 250, inc. ltimo).

7. De otra parte, el pacto internacional de derechos civiles y polticos
(ratificado por la L. 74/68), consagra en su artculo 14-3-d, el derecho de
toda persona acusada de haber cometido un delito, de interrogar o hacer
interrogar en el proceso, tanto a los testigos de cargo como a los de descargo
y ello en las mismas condiciones. La Convencin Interamericana (ratificada
por la L. 16/72), establece en su artculo 8-2-f, el derecho del inculpado a
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos. Tres posibilidades pueden ser
564
diferenciadas en esta manifestacin del derecho de defensa del sindicado,
imputado o procesado: 1) la de interrogar a los testigos que intervienen en
su contra, 2) la de presentar testigos que declaren a su favor y 3) la de
participar, en condiciones de igualdad, en todo el proceso de contradiccin y
debate que se lleva a cabo con la presentacin de testigos.

8. La omisin de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se
sigue contra el peticionario, constituye una violacin a su derecho de
defensa y al debido proceso. El hecho de que no se hayan rendido los
testimonios solicitados por el peticionario resulta especialmente grave si se
tienen en cuenta estas dos circunstancias: 1) los testimonios solicitados eran
pertinentes e indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y,
adems, fueron solicitados formalmente por el representante del
peticionario, y 2) no hay trazas de que el Fiscal hubiere estimado, en
cualquier sentido, la conducencia de la prueba y de ah su actitud omisiva,
la cual impide al acusado la interposicin de los recursos que le habran
permitido proteger su derecho de defensa. El artculo 250 del Cdigo de
Procedimiento Penal establece que el juez que rechaza una prueba debe
hacerlo mediante providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto
diferido, segn lo consagra el artculo 204-b-1 del mismo cdigo.

9. Con la omisin sealada se viola igualmente el principio de publicidad
que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Segn este principio
la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al pblico en general;
los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ellos se
protege el derecho a la informacin de personas afectadas por decisiones
judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan
controvertir su contenido y alcance". (C. Const., feb. 14/94 T-055. M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz).


ART. 307.- Declaratoria de oficio. Cuando el funcionario judicial
advierta que existe alguna de las causales previstas en el artculo
anterior, decretar la nulidad de lo actuado desde que se present
la causal, y ordenar que se reponga la actuacin que dependa del
acto declarado nulo para que se subsane el defecto.


JURISPRUDENCIA.- Nulidad en casacin y fuera de ella. Y en relacin
con su declaratoria oficiosa, como regla general prev el artculo 305 que
corresponde al funcionario decretarla tan pronto como la advierta.

Desde esta perspectiva, ser de recibo que el funcionario judicial atienda las
solicitudes de nulidad que se formulen dentro del proceso, solo dentro de las
causales que taxativamente seala la ley, en las oportunidades y bajo los
requisitos que en ella misma se indiquen, y an decrete aquellas que de
565
oficio llegue a descubrir, sin supeditacin, en este caso, a limitantes
temporales.

Pero cuando la nulidad se aduce dentro del recurso extraordinario de
casacin, es evidente que ella queda restringida y regulada dentro de la
causal tercera del artculo 220 del Cdigo de Procedimiento Penal, y como
aqu se trata del ejercicio de un recurso extraordinario legalmente reglado en
cuanto a su procedencia, fines, causales, cuanta, legitimacin, oportunidad,
principios, requisitos de la demanda y trmite para su presentacin, forma y
traslados, etc. (CSJ,. Cas. ago. 24/95 S-8828, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- El principio de legalidad y el del juez natural no
pueden omitirse so pretexto del derecho sustancial. "No puede
desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios
basilares del debido proceso que atae con el principio del juez natural y la
organizacin judicial, expresamente consagrado en el artculo 29
constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal
competente", y esa especial connotacin impide al funcionamiento judicial
pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los
procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco
puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por
incompetencia que se advierte en los artculos 304-1 y 305 del Cdigo de
Procedimiento Penal.

Desde luego que la prdida irremediable de tiempo y de actividad de la
jurisdiccin derivada de una invalidacin es causa de natural desazn,
tanto ante el riesgo de fenmenos como la prescripcin en este caso an
distante como por la inoperancia de una justicia tarda. Mas, no por esas
solas consideraciones, an siendo importantes, podra la Corte rehuir el
deber oficioso de escudriar y corregir las irregularidades sustanciales que
afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho
material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del
ms estricto ceimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo
como sus precisas facultades.

Desde este punto de vista no podr valorarse la competencia como una
simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane
con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los
funcionarios, pues sin ella el valor jurdico de las decisiones se ver
permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la
suplantacin del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por
el Estado para juzgar. Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor
jerarqua, por ser ms capacitado puede asumir competencias asignadas a
su inferior, no solamente es arbitraria y opuesta a la ley, sino que
566
irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la prctica toda la estructura
organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia.

El derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio es adems una garanta de rango
superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo
coherente con compromisos suscritos por Colombia en el mbito
internacional, sin que pueda vlidamente sostenerse que haya dentro de la
Constitucin Poltica preceptos de mayor jerarqua (en este caso por va de
ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el
artculo 228 superior) frente a otros, pues ello implicara el desconocimiento
de la naturaleza armnica de esas normas supremas y de la doctrina
constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, segn la cual todos
los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recprocamente
para su interpretacin ms adecuada y certera.

As, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del
derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el
de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difcil comprender que la
operancia de aquel imperativo prctico de eficacia slo puede realizarse al
interior de un proceso debido y no mediante la adopcin de decisiones
arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.

En otros trminos, valga apuntar que lo importante para un Estado de
derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que stos se
produzcan con respeto pleno de los principios y las garantas
constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones
judiciales, y cuyo extraamiento, as fuese por motivos de conveniencia o
pragmatismo, tornaran el ejercicio del poder del juez en prototipo de
arbitrariedad y tirana.

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los apartes
del artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Penal, y sin que por lo dicho
pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, proceder a
casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a
declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive, del auto por medio del
cual se declar cerrada la etapa instructiva, previendo la remisin del
expediente al funcionario que corresponde de conformidad con los artculos
120-1 y 127 del Cdigo de Procedimiento Penal. (CSJ, Cas. Penal. abr.
17/95. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).


ART. 308.- Oportunidad. Las nulidades podrn invocarse en
cualquier estado de la actuacin procesal.

567

ART. 309.- Solicitud. El sujeto procesal que alegue una nulidad,
deber determinar la causal que invoca, las razones en que se funda
y no podr formular una nueva , sino por causal diferente o por
hechos posteriores, salvo en la casacin.

JURISPRUDENCIA.- No basta la sola enumeracin. Pero el alegato no
solo se limitar a la enumeracin y demostracin de la posible causal de
nulidad: deber demostrar igualmente que la irregularidad es de tal
trascendencia que afect en verdad la esencia del procedimiento, que
conculc derechos inalienables del sujeto procesal y que en fin, trastoc de
tal manera las reglas del proceso que slo rehacindolo puede enderezarse
el entuerto. (CSJ,. Cas. sep. 30/97 12896, M.P. Carlos E. Meja Escobar).


ART. 310.- Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y
su convalidacin.

1. No se declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la
finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el
derecho a la defensa.

2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad
sustancial afecta garantas de los sujetos procesales, o desconoce
las bases fundamentales de la instruccin y el juzgamiento.

3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya
coadyuvado con su conducta a la ejecucin del acto irregular, salvo
que se trate de la falta de defensa tcnica.

4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento
del perjudicado, siempre que se observen las garantas
constitucionales.

5. Slo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para
subsanar la irregularidad sustancial. Cuando la resolucin de
acusacin se funde en la prueba necesaria exigida como requisito
sustancial para su proferimiento, no habr lugar a declaratoria de
nulidad si la prueba que no se practic y se califica como
fundamental puede ser recaudada en la etapa del juicio; en cambio
proceder cuando aquella prueba fuese imprescindible para el
ejercicio del derecho de defensa o cuando se imparti confirmacin a
las resoluciones que negaban su prctica, a pesar de su evidente
procedencia.

568
6. No podr decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las
sealadas en este captulo.

JURISPRUDENCIA.- Convalidacin. Siendo lo anterior as, no cabe duda
de que la parte supuestamente afectada en este asunto, convalid cualquier
vicio en la notificacin de la resolucin de acusacin, al darse por enterada
de su existencia, mediante la imposicin de los actos posteriores que
necesariamente la suponan, pues como bien lo enuncia la doctrina "si el que
puede y debe atacar, no ataca, aprueba" (Maurino), de donde bien merece
recordar lo adicionado al respecto por la Sala, en cuanto que "El principio de
convalidacin impone que, si conocida una irregularidad en la actuacin, la
parte afectada no alega su existencia a su favor, y por el contrario participa
en la celebracin del acto consintiendo en la irregularidad, convalida en esa
forma su celebracin, y no puede posteriormente atacar el mismo acto con
base en el vicio observado precedentemente, si la anomala es subsanable
por esa va, o no sindolo, quedan indemnes los principios del derecho a la
defensa y el debido proceso."(casacin de julio 7 de 1989, M.P.,Dr. Edgar
Saavedra Rojas). (CSJ,. Cas. ene. 29/98 11857, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- El alegato de nulidad en casacin no es de libre
formulacion. En reiteradas ocasiones, con estricta sujecin a las
exigencias formales que para la demanda de casacin prescribe el artculo
225 del C. de P. P, ha dicho la Sala que el planteamiento de la causal
tercera por parte de los recurrentes no es de libre formulacin porque de
conformidad con los artculos 307 y 308-2 ibdem quien pretenda la nulidad
debe sealar con claridad y precisin la especie y el fenmeno que la
ocasiona as como los fundamentos que la soportan. Si de violacin al
debido proceso se trata, como es la hiptesis en el evento que se examina, el
actor est en la obligacin de sealar amn de demostrar la existencia de
una irregularidad de carcter sustancial que desconoce las bases
fundamentales de la instruccin y el juzgamiento o afecta garantas de los
sujetos procesales, citando, adems, las normas que estima infringidas e
indicando en su solicitud de invalidacin a partir de cul momento del
proceso debe sta hacerse efectiva. (CSJ,. Cas. sep. 30/97 12994, M.P.
Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Principio de trascendencia. Aunque el demandante
se muestra bastante disperso sobre el verdadero motivo de nulidad, que por
exigencia mnima debe precisar en los trminos del artculo 304 del C. de P.
P., la Sala advierte que si la inquietud se refiere a la tardanza en la
aplicacin del artculo 295 idem, el pedido de invalidez carece de inters
para hacerlo, pues, si el tardo dictamen, en lugar de producir dao,
favorece los intereses del acusado (como lo entiende el actor), quedara sin
espacio el principio de trascendencia que orienta las nulidades, segn el
cual el sujeto procesal reclamante habr de demostrar el perjuicio irrogado a
569
las garantas fundamentales o el trastorno significativo de las bases
fundamentales de la instruccin y el juzgamiento (art. 308-2 ibidem). (CSJ,.
Cas. oct. 30/97 10005, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La falta de motivacin de la sentencia origina.
Toda sentencia judicial debe aparecer fundada en razones lgicas y
jurdicas, constituyendo un discernimiento en el cual la parte resolutiva sea
la conclusin natural de los fundamentos sentados en la parte motiva.

Por eso la falta de motivacin de una sentencia ha sido mirada como una
irregularidad que afecta el debido proceso. Si no se presenta fundamento, o
se quebranta la ilacin lgica que debe existir entre las consideraciones y la
resolucin, surgiendo as inconciliable discordancia entre unas y otra, de
manera que sta no es consecuencia de aqullas, se estara generando
nulidad en cuanto no exista un medio procesal que permita subsanar la
irregularidad, o no se configure alguna otra de las causales de
convalidacin que determina el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento
Penal. (CSJ,. Cas. jul. 15/97 12972, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Principios que rigen la declaratoria de nulidad.
De la Constitucin Poltica, la ley, la jurisprudencia y la doctrinal, emanan
como principales principios que rigen el tema de las nulidades respecto de
los derechos o garantas de las partes o sujetos procesales, los siguientes:

1) Concrecin. Significa que, en contra de la abstraccin, es decir, de la
vaguedad, indeterminacin, imprecisin, generalidad e indefinicin, le
corresponde a quien aduce irregularidades procesales delimitar, precisar,
individuar, particularizar y puntualizar el acto o actos procesales que
generan o desencadenan el desconocimiento de los derechos y garantas de
los sujetos procesales.

2) Conservacin. Explica que antes de declarar la nulidad de una
actuacin dudosa o ambigua es necesario tratar de darle validez.

3) Convalidacin o del consentimiento. Se presenta este fenmeno
cuando ante una eventual irregularidad la parte afectada se conforma, la
acepta y no ejerce, dentro de un tiempo prudencial, o dentro de una fase
determinada, la oposicin al acto o comportamiento conculcante. El silencio
del sujeto sobre el punto lleva a dar por subsanada la alteracin del
procedimiento, pues de l se desprende su ausencia de inters o su renuncia
al mismo.

4) Especificidad, taxatividad o legalidad. Se enuncia diciendo que no hay
nulidad sin texto legal expreso, es decir, que la ley debe explicitar, estricta y
restrictivamente, las causales de nulidad. Por consiguiente, no procede
cuando quien la aduce no expone con nitidez el motivo legal en que se
570
funda, an en los supuestos conocidos como nulidades implcitas pues de
todas maneras estas corresponden a una razn, causal o motivo ms
comprensivo.

5) Excepcionalidad o residualidad. Quiere decir que la declaracin de
nulidad slo es viable cuando no exista, frente al acto irregular, otro u otros
mecanismos aptos para reparar o remediar la deformacin procesal.

6) Instrumentalidad de las formas o de finalidad. Establece que la
nulidad es improcedente an en aquellos casos en que existen vicios de
forma, si el acto alcanza los propsitos propuestos, e incluso en los
supuestos en que se sigue un procedimiento equivocado pero que
materializa mejor los derechos o garantas.

7) Judicialidad. Equivale a decir que mientras el acto no sea declarado
nulo mediante decisin del Poder Judicial, conserva su vigencia y sus
efectos.

8) Proteccin. En virtud de l, quien da lugar a la irregularidad, o la
coadyuva, no puede solicitar la declaracin de nulidad, sobre la base, ya
antigua, de que la torpeza no crea derechos, o de que nadie puede invocar
su propia torpeza.

9) Trascendencia. Significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la
probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Ms all del otrora
carcter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se
requiere la produccin de dao a una parte o sujeto procesal. Se exige, as,
de un lado, la causacin de agravio con la actuacin; y, del otro, la
posibilidad de xito a que pueda conducir la declaracin de nulidad. Dicho
de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio
y que la sancin de nulidad generar una ventaja. (CSJ,. Cas. may.
11/2000 12781, M.P. Alvaro Orlando Prez Pinzn).

JURISPRUDENCIA.- El cambio en la denominacin jurdica. En
segunda instancia no implica violacin de la reformatio in pejus.
Con la perspectiva anterior, resulta necesario reconocer que un cambio en
la denominacin jurdica de la infraccin, cuando el nuevo delito resulta ser
ms grave, no implica vulneracin al artculo 31 de la Constitucin y menos
la consecuencia de tener que declarar nulo el proceso pues, se reitera, este
principio de no agravacin slo hace referencia a que la decisin que se tome
en la segunda instancia no desmejore la situacin del procesado respecto de
la condena impuesta por el a quo.

(...).

571
La hiptesis presentada por el recurrente tambin lo llev a mal interpretar
las limitaciones del juez de segunda instancia, cuyas decisiones priman
sobre las del a quo; si bien el artculo 217 del Cdigo de Procedimiento Penal
ordena que el superior slo puede revisar los aspectos impugnados, cuando
se trate del recurso de apelacin, es su deber pronunciarse sobre las
irregularidades que encuentre en el trmite del proceso para purgar de
ilegalidades y vicios sustanciales el rito.

Ilgico resultara que ante la evidencia de situaciones anormales en el curso
de la actuacin, el superior deba prohijarlas con su silencio o pasarlas por
alto so pena de la limitacin de que habla la norma en comento la que si
bien impone un condicionamiento, ello no se convierte en obstculo para
corregir los errores que se encuentren en el trmite de la investigacin.

(...) El mbito del error de adecuacin sancionado con la nulidad frente al del
error subsanable en el fallo con la modificacin de su contenido, est
claramente delimitado en el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por eso los errores de nominacin que trascienden el captulo o ttulo
respectivo, o que generan incompetencia, slo pueden sanearse mediante la
invalidacin. Es la estructura del proceso colombiano y la regulacin legal de
su rito las que lo disponen as. Otros yerros son enmendables por la va de
la revocatoria de la sentencia o su modificacin siempre que no agraven, con
ello, la situacin del reo o le impidan su defensa. (CSJ, Cas, penal. Sent.
mayo 22/97. Rad. 12341. M.P. Carlos E. Meja Escobar).

LIBRO II
Investigacin
TTULO I
Investigacin previa

CAPTULO I
Polica judicial

ART. 311.- Direccin y Coordinacin de las funciones de polica
judicial. El Fiscal General de la Nacin o sus delegados tienen a su
cargo dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en
forma permanente o especial cumplen los organismos previstos en la
Ley y los restantes entes pblicos a los cuales de manera transitoria
el Fiscal General de la Nacin les haya atribuido tales funciones.

El Fiscal General de la Nacin , bajo su responsabilidad, separar en
forma inmediata de las funciones de polica judicial al servidor
pblico que omita o se extralimite en el cumplimiento de sus
funciones para el desarrollo investigativo especfico que se le haya
dado. Si tal servidor no es funcionario o empleado de la Fiscala
General de la Nacin, el Fiscal que dirija la investigacin informar
572
de inmediato a su nominador, para que inicie la investigacin
disciplinaria que sea del caso.

Pargrafo: Se excepta de lo dispuesto en este artculo la estructura
y funciones de polica judicial de la Procuradura General de la
Nacin, de acuerdo con los sealado en el artculo 277 de la
Constitucin Poltica.

CONC.

Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 277.- ...Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura tendr
atribuciones de polica judicial, y podr interponer las acciones que
considere necesarias.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 33. DIRECCION, COORDINACION Y CONTROL DE LAS
FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL. El Fiscal General de la Nacin o sus
delegados tienen a su cargo dirigir, coordinar y controlar las funciones de
polica judicial que en forma permanente cumplen la Polica Nacional, dems
organismos previstos en la ley y los restantes entes pblicos a los cuales de
manera transitoria el Fiscal General les haya atribuido tales funciones,
todas las cuales ejercer con arreglo a la ley, de manera permanente,
especial o transitoria directamente o por conducto de los organismos que
sta seale.

La omisin en el cumplimiento de las rdenes, directrices, orientaciones y
trminos que imparta la Fiscala para el cumplimiento de las funciones de
polica judicial, constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, penal y civil del infractor.

El Fiscal General de la Nacin, bajo su responsabilidad, separar en forma
inmediata de las funciones de polica judicial al servidor pblico que omita el
cumplimiento de tales rdenes, directrices, orientaciones y trminos. Si tal
servidor no es funcionario o empleado de la Fiscala, el Fiscal que dirija la
investigacin lo pondr a disposicin de su nominador quien iniciar el
proceso disciplinario correspondiente, sin perjuicio de las dems
investigaciones a que haya lugar.
573

PARAGRAFO. Se excepta de lo dispuesto en este artculo la estructura y
funciones de Polica Judicial de la Procuradura General de la Nacin, de
acuerdo con lo sealado por el artculo 277 de la Constitucin Poltica.

L. 104 DE 1993
(diciembre 30)
Por la cual se consagran unos instrumentos para la bsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO 61. El Fiscal General de la Nacin conformar unidades
ambulantes para ejercer funciones de polica judicial. Estas unidades
tendrn jurisdiccin en todo el pas en los eventos en que no sea posible
disponer de otras autoridades de polica judicial en el lugar de los hechos.
PARAGRAFO 1o. Las Fuerzas Militares debern garantizar y proteger
debidamente este personal de modo que pueda cumplir su misin de
manera segura. PARAGRAFO 2o. Las unidades de fiscala ambulantes
estarn integradas por personal civil, el cual se acoger al rgimen ordinario
de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin.

D. NUMERO 2699 DE 1991
(noviembre 30)
POR EL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO ORGANICO DE LA FISCALIA
GENERAL DE LA NACION.
TITULO IV
POLICIA JUDICIAL.

ARTICULO 41. El personal cientfico, tcnico investigador y operativo del
Cuerpo Tcnico de Polica Judicial de la Direccin Nacional de Instruccin
Criminal pasa a formar parte del Cuerpo tcnico de Investigacin de la
Fiscala, y ejercer las funciones de Polica Judicial.

JURISPRUDENCIA.- Los miembros de las Fuerzas Militares como
integrantes de unidades de polica judicial.

3. Habindose concluido que la faceta bsica de la polica judicial es la de
investigar los delitos - bajo la direccin y coordinacin de la Fiscala General
de la Nacin -, mediante la prctica de pruebas y de diligencias, las que se
realizan por iniciativa propia o por comisin, cabe preguntarse si los
miembros de las fuerzas militares, al amparo del estado de conmocin
exterior, pueden incorporarse a unidades de polica judicial.

Esta Corte considera que una pretensin semejante desconoce el texto y el
espritu de la Constitucin:

574
a. En un estado democrtico, fundado en el respeto a la libertad, la Ley
debe sealar los organismos llamados a cumplir funciones de polica judicial
- y que se suman a los titulares de esta competencia de acuerdo con la
Constitucin. Adicionalmente, la Ley regular el ejercicio, los objetivos, las
facultades, los procedimientos y los controles de la polica judicial.

La proteccin de la libertad individual se ha confiado en los Estados
democrticos a la autoridad judicial (CP art. 28). Esta ltima abdica de su
misin si la investigacin del delito se abandona en funcionarios diferentes
a los que integran la polica judicial. La confusin de los dos rdenes de
polica - la administrativa y la judicial - o la atribucin genrica de la judicial
a simples agentes de la administracin, menoscaba la garanta
constitucional de la libertad, frente a la cual no es ajena la adecuada
configuracin de la polica judicial.

b. De los dos cuerpos que conforman la fuerza pblica, nicamente la Polica
Nacional cumple funciones de polica judicial, lo que se explica en razn de
su fin primordial orientado a velar por el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas. Se
confirma as el esencial papel de tutela de la libertad que es propio de la
polica judicial y que por lo mismo se pone en accin cuando el individuo se
enfrenta al poder punitivo del Estado.

Las fuerzas militares, en atencin a sus objetivos constitucionales - defensa
de la soberana, de la independencia, de la integridad del territorio y del
orden constitucional - carecen de competencia en materia de polica judicial.
En verdad, desnaturalizara su fisonoma, atribuir a las fuerzas militares
funciones de polica judicial.

c. Las fuerzas militares exhiben un carcter estrictamente jerarquizado y
adoptan una disciplina absolutamente refractaria a que las rdenes
superiores sean discutidas o discutibles por sus destinatarios. La
Constitucin, de otra parte, propicia este rgimen, considerado
indispensable para conservar la unidad y garantizar el desempeo eficaz de
su cometido. De lo contrario no se entendera cmo se exima de
responsabilidad al militar en servicio que ejecuta en detrimento de alguna
persona una instruccin inconstitucional impartida por su superior (CP art.
91, inc. 2). A este respecto se lee en el informe-ponencia sobre Fuerza
Pblica presentado a la Asamblea Nacional Constituyente:

"En este artculo, es necesario establecer la diferencia entre la orden militar
y la orden reflexiva. La primera es de estricto cumplimiento y slo es
responsable el superior que la imparta, y la segunda se aplica a la Polica
Nacional, y esta puede impugnarse cuando eventualmente entrae violacin
a la Constitucin, a la Ley, al reglamento o sea inconveniente; es decir, en
sta ltima, responde tanto el superior que la emite como el subalterno que
575
le da cumplimiento; adems, para la orden judicial, el dolo es personal e
intransferible" (Gaceta Constitucional No. 44, 12 de abril de 1991, pg. 10).

En este orden de ideas, adscribir a las fuerzas militares una dualidad de
funciones (la militar y la de polica judicial) e imponer una correlativa
dualidad de jerarquas (el superior en el rango y la Fiscala General de la
Nacin), desvertebra su estructura, quebranta la necesaria unidad de
mando y en modo alguno asegura que en caso de conflicto entre las dos
funciones - no descartable dentro del clima de confrontacin armada que se
vive en varios lugares del territorio nacional y que ha obligado a las fuerzas
militares a robustecer su presencia y multiplicar sus operativos - prime la de
polica judicial.

d. Los cuerpos permanentes de polica judicial, en la mayora de los casos,
orgnicamente pertenecen a la rama ejecutiva. Este nexo no ha sido
obstculo para el establecimiento de un orden distinto de dependencia
funcional con la Fiscala. El rgimen propio de las fuerzas militares y el
contexto histrico en el que actan, a los cuales difcilmente pueden
sustraerse sus miembros, no se concilian con las notas de independencia e
imparcialidad inherentes a la polica judicial y que son apenas el reflejo de
las caractersticas de la funcin jurisdiccional a la cual sirve.

e. Atribuir a un organismo de origen constitucional competencias que pueden
desvirtuar su estructura y sus objetivos principales, causa grave dao a la
legitimidad del Estado que la Constitucin auspicia y promueve. La Carta
prohibe que una autoridad del Estado ejerza funciones distintas a las que le
atribuyen la Constitucin y la Ley (CP art. 121) y seala que ni siquiera en
los estados de excepcin se interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder pblico ni de los rganos del Estado (CP art. 214-3).

La integracin de las unidades de polica judicial con militares, en el plano
constitucional, por las razones anotadas, equivale a una intromisin de la
administracin en la funcin jurisdiccional. El resultado ontolgico ser
confiar a un aparato institucional cuya razn se orienta a un uso tctico de
la fuerza, a que enderece esa misma razn a la libre interpretacin de los
hechos y de las normas con un sentido de justicia, pues esto ltimo es el
sustrato de la polica judicial cuyos valores son un trasunto de los que
caracterizan la funcin jurisdiccional. En ltimas, por esta va se genera una
disfuncionalidad inconstitucional.

f. La integracin de unidades de polica judicial con militares no responde a
un correcto desarrollo de lo previsto en el artculo 251-4 de la Constitucin
Poltica. Los entes pblicos a que se refiere este artculo deben tener aptitud
constitucional para ejecutar funciones de polica judicial, lo que se echa de
menos en el caso de las fuerzas militares. Igualmente, las atribuciones
transitorias all mencionadas no coinciden con las del universo investigativo,
576
sino que son las de carcter tcnico, como por lo dems se desprende de la
intencin manifestada por el Constituyente:

"La Polica Judicial estar bajo la direccin de la Fiscala General, como
instrumento eficaz para adelantar investigaciones de tipo tcnico. Pero como
existen actividades muy complejas se faculta expresamente al fiscal general
de la Nacin para sealar los casos en los cuales otros organismos oficiales
no pertenecientes a la Fiscala, puedan asumir transitoria o
permanentemente y bajo su direccin y responsabilidad, funciones de
Polica Judicial. Tales seran los casos, por va de ejemplo, de los
superintendentes (Bancario, de Sociedades, de Notariado y Registro, de
Industria y Comercio y Control de Cambios) de la Contralora General de la
Repblica, de los inspectores de Trabajo, de la Sijin y de la Dijin". (Gaceta
Constitucional No. 51, 16 de abril de 1991, pg. 16).

Cabe anotar que a la ley corresponde crear cuerpos de polica judicial. No
puede la Ley profanar la independencia del Fiscal. El Decreto legislativo lo
hace al actuar de manera directa una atribucin transitoria de la funcin
policial judicial que slo el Fiscal poda ordenar, entre otras razones, porque
de la misma se genera responsabilidad a su cargo.

g. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 213 de la Constitucin
Poltica "En ningn caso los civiles podrn ser investigados o juzgados por la
Justicia Penal Militar". Asignar a los miembros de las fuerzas militares
competencias en materia de polica judicial, cuya naturaleza investigativa se
ha puesto de relieve en esta sentencia, conduce a configurar una hiptesis
que la Constitucin proscribe: que los civiles sean investigados por los
militares.

Es evidente que si a los jueces penales militares, no obstante su investidura,
se les niega competencia para investigar a los civiles por la comisin de
delitos, con mayor razn la prohibicin comprende a los dems miembros de
las fuerzas militares. Se reitera, de otra parte, que la coordinacin y
direccin de los militares a quienes se conferira esta competencia por parte
del Fiscal General, no es suficiente para sustraer a la actividad de polica
que realizaran su connotacin investigativa.

Es oportuno reproducir la sabia doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia en su sentencia del 5 de marzo de 1987 (MP Dr. Jess Vallejo
Meja), donde se encuentra el fundamento filosfico de la prohibicin
contenida en el artculo 213 de la Constitucin Poltica y que, a juicio de esta
Corte Constitucional, se torna an ms drstica si cabe cuando la
investigacin de los delitos se confa a militares desprovistos de la calidad
de jueces penales de ese orden.

577
"Se ha aludido a los aspectos perturbadores que desde el punto de vista
institucional resultan del hecho de extender la accin de las Fuerzas
Armadas a campos diversos de los que no slo la Constitucin sino la propia
naturaleza de las cosas les ha trazado. Conviene referirse ahora a lo que
ello envuelve en torno a la concepcin de la justicia.

Una de las ms preciosas conquistas de la civilizacin poltica es la de la
justicia administrada por rganos independientes, imparciales y versados
en la ciencia jurdica. No hay que explayarse en demasiadas
consideraciones para demostrar las bondades de este principio. Ahora bien,
la justicia penal militar, por su organizacin y por la forma como se integra y
como funciona, no hace parte de la Rama Jurisdiccional, como lo exige la
Constitucin para el juzgamiento de la poblacin civil. Quiz responda a la
angustia y a la indignacin que experimenta la opinin pblica cuando se ve
amenazada e inerme ante fuerzas oscuras y excepcionalmente dainas.
Pero el sentido propio de la funcin jurisdiccional no es encontrar
responsables a todo trance, sino castigar el culpable y absolver al inocente,
lo cual exige una reflexin ponderada que no suele darse cuando hay que
actuar con celeridad frente a las perturbaciones del orden pblico.

Las urgencias del momento, por apremiantes que lleguen a ser, no son mvil
plausible para disponer y tolerar un desbordamiento de las rbitas que la
Constitucin les asigna a cada una de las ramas del poder pblico. La
anormalidad en los hechos no puede combatirse creando anormalidad en
las estructuras jurdicas de la repblica, pues en todo tiempo deben
prevalecer los mandatos constitucionales sobre las normas de inferior
categora".

Interpretacin conforme a la Constitucin

4. El legislador ordinario y, en su caso, el Presidente en ejercicio de las
facultades derivadas de los estados de conmocin interior, pueden disponer
la creacin de unidades de polica judicial. En estricto rigor, el decreto
examinado a ello se contrae. Sin embargo, si las unidades aludidas se
conforman con personal militar, la norma resultar inexequible. Si, en
cambio, dichas unidades se integran con personal no militar, que es una
posibilidad que puede objetivamente deducirse de la norma, la misma es
exequible. Esta Corporacin acta bajo este ltimo presupuesto. En la
situacin planteada, como consecuencia del principio de colaboracin y
apoyo a la investigacin, las Fuerzas Militares deben garantizar y proteger
debidamente este personal de modo que pueda cumplir su misin de
manera segura. (C.Ctnal., Sent. feb. 8/93 C-034, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).

JURISPRUDENCIA.- - Artculo 37 "Unidades Especiales de
Investigacin. Las unidades especiales creadas para que el Fiscal General
578
de la Nacin ejerza la facultad a que se refiere el numeral 4o. del artculo
251 de la Constitucin, no podrn estar integradas por militares."

Segn el numeral 4o. del artculo 251 de la Carta, es funcin especial del
Fiscal General de la Nacin, "otorgar atribuciones transitorias a entes
pblicos que puedan cumplir funciones de polica judicial, bajo la
responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala General de la
Nacin."

La polica judicial, que est conformada por miembros de la Polica Nacional
y personal de otros organismos pblicos sealados en la ley, es un cuerpo
auxiliar de la administracin de justicia, que colabora en la investigacin de
los delitos, y cuya labor es dirigida y coordinada por la Fiscala General de
la Nacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 250-3 de la Carta.

La asignacin de funciones de polica judicial a los militares, est prohibida
por nuestro Ordenamiento Supremo, como ya lo ha dejado claramente
expuesto esta Corporacin, en fallos de constitucionalidad, como se ver en
seguida:

En efecto, las Fuerzas Militares (la Armada, el Ejrcito y la Fuerza Area),
"en atencin a sus objetivos constitucionales -defensa de la soberana, de la
independencia, de la integridad del territorio y del orden constitucional-,
carecen de competencia en materia de polica judicial. En verdad,
desnaturalizara su fisonoma, atribuir a las fuerzas militares funciones de
polica judicial. Las Fuerzas militares exhiben un carcter estrictamente
jerarquizado y adoptan una disciplina absolutamente refractaria a que las
rdenes superiores sean discutidas o discutibles por sus destinatarios. La
Constitucin, de otra parte, propicia este rgimen, considerado
indispensable para conservar la unidad y garantizar el desempeo eficaz de
su cometido. De lo contrario no se entendera cmo se exima de
responsabilidad al militar en servicio que ejecuta en detrimento de alguna
persona una instruccin inconstitucional impartida por su superior (CP art.
91, inc. 2).

"El rgimen propio de las Fuerzas Militares y el contexto histrico en el que
actan, a los cuales difcilmente pueden sustraerse sus miembros, no se
concilian con las notas de independencia e imparcialidad inherentes a la
polica judicial y que son apenas el reflejo de las caractersticas de la
funcin jurisdiccional a la cual sirve.

Atribuir a un organismo de origen constitucional competencias que pueden
desvirtuar su estructura y sus objetivos principales, causa grave dao a la
legitimidad del Estado que la Constitucin auspicia y promueve. La Carta
prohibe que una autoridad del Estado ejerza funciones distintas a las que le
atribuyen la Constitucin y la Ley (CP art.121) y seala que ni siquiera en
579
los estados de excepcin se interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder pblico ni de los rganos del Estado (CP art. 214-3).

"La integracin de unidades de polica judicial con militares no responde a
un correcto desarrollo de lo previsto en el artculo 251-4 de la Constitucin
Poltica. Los entes pblicos a que se refiere este artculo deben tener aptitud
constitucional para ejecutar funciones de polica judicial, lo que se echa de
menos en el caso de las fuerzas militares." (sent. C-034/93 M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz).

As las cosas, el artculo 37 del proyecto de ley estatutaria, al prohibir que
las unidades investigativas de polica judicial se integren con personal
militar, se adecua al Ordenamiento Superior, motivo por el cual ser
declarado exequible. (C.Ctnal., Sent. abr. 13/94 C-179, M.P. Carlos Gaviria
Daz).

(NOTA: PROYECTO LEY ESTATUTARIA No 91/ 92 SENADO Y 166 / 92
CMARA)

ART. 312.- Servidores pblicos que ejercen funciones de polica
judicial. Realizan funciones permanentes de polica judicial:

1. La Polica Judicial de la Polica Nacional.

2. El Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala General de la
Nacin y todos sus servidores pblicos que desempeen funciones
judiciales siempre y cuando guarden relacin con la naturaleza de
su funcin.

3. La Polica Judicial del Departamento Administrativo de
seguridad.

Ejercen funciones especiales de polica judicial, en asuntos de su
competencia:

1. La Contralora y la Procuradura General de la Nacin.

2. Las autoridades de trnsito.

3. Las entidades pblicas que ejerzan funciones de vigilancia y
control.

4. Los alcaldes e inspectores de polica.

5. Los Directores Nacional y regional del INPEC, los directores de los
establecimientos de reclusin y el personal de custodia y vigilancia,
580
conforme a lo sealado en el Cdigo Penitenciario y Carcelario.
Pargrafo.-En los lugares del territorio nacional donde no hubiere
miembros de polica judicial de la Polica Nacional las funciones de
polica judicial las podr ejercer la Polica Nacional.

JURISPRUDENCIA.- Las Funciones de la Polica Judicial.

En cuanto hace a lo dispuesto por los artculos 310 y pargrafo y 312 del
C. P. P. en las partes acusadas, que atribuyen competencias y funciones
permanentes a las unidades de polica judicial, esta Corporacin tampoco
encuentra reparo de constitucionalidad y, por el contrario, observa que
aquellas se ajustan a las previsiones de sta, especialmente en lo dispuesto
por el artculo 113 de la Constitucin Nacional, que establece el principio de
la separacin de los rganos y ramas del poder pblico, pero impone el
deber de la colaboracin armnica para la realizacin de los fines del
Estado.

La nocin de polica judicial comprende especficamente la capacidad de
cumplir funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales
y tcnicas de la actividad de los funcionarios judiciales, quienes por
distintas razones, que corresponden a la naturaleza de su investidura y de
su labor, no las pueden atender directamente. En este sentido se trata de
determinar que autoridades como la Polica Judicial de la Polica Nacional, el
Departamento Administrativo de Seguridad, la Procuradura y Contralora
General de la Nacin, las autoridades de trnsito en asuntos de su
competencia, los Alcaldes e Inspectores de Polica, el Cuerpo Tcnico de la
Fiscala General de la Nacin, todos los servidores que integran las
unidades de Fiscala y los miembros de la Polica Nacional en los territorios
en donde no haya polica judicial especializada, pueden colaborar bajo la
coordinacin de la Fiscala General de la Nacin y de sus delegados, en el
adelantamiento de las funciones correspondientes a aquella nocin.
(C.Ctnal., Sent. abr. 22/93 C-150, M.P. Fabio Moron Daz).


ART. 313.- Integrantes de las unidades de polica judicial. El
director de la entidad que cumpla funciones de polica judicial, en
coordinacin con el Fiscal General de la Nacin, determinar cules
de los servidores pblicos de su dependencia integrarn las
unidades correspondientes.



CAPTULO II
Funciones de la polica judicial


581
ART. 314.- Labores previas de verificacin. La polica judicial podr
antes de la judicializacin de las actuaciones y bajo la direccin y
control del jefe inmediato, allegar documentacin, realizar anlisis
de informacin, escuchar en exposicin o entrevista a quienes
considere pueden tener conocimiento de la posible comisin de una
conducta punible. Estas exposiciones no tendrn valor de testimonio
ni de indicios y slo podrn servir como criterios orientadores de la
investigacin.

JURISPRUDENCIA.- La reserva en determinadas etapas de
investigacin y del proceso penal.

Siendo la reserva el aspecto ms importante sobre el cual se edifica la
investigacin y acusacin (competencia del Fiscal) y el juzgamiento
(competencia del juez), es necesario distinguir entre las etapas de la
recopilacin y evaluacin de la informacin, la investigacin previa, la
actuacin de la Fiscala General de la Nacin y la etapa final de
juzgamiento.

2.7.1. Etapa de recoleccin y evaluacin de la informacin.
La recopilacin y evaluacin de la informacin que realizan la Fuerza
Pblica (Fuerzas Militares y Polica Nacional) y el Departamento
Administrativo de Seguridad, tienen como fundamento los artculos 217 y
218 de la Constitucin, en concordancia con los artculos 1 (dignidad
humana y prevalencia del inters general), 4 (respeto y obediencia a las
autoridades), 29 (debido proceso), 83 (presuncin de la buena fe), en la
funcin de mantener el orden constitucional y la convivencia pacfica y en el
artculo 318 del cdigo de procedimiento penal (colaboracin de organismos
oficiales y particulares), as como por la Convencin Americana de derechos
humanos artculos 32 No. 1 y 2 que consagra la correlacin entre derechos y
deberes.

La labor de inteligencia tiene como finalidad detectar y realizar el
seguimiento de conductas determinadas en la ley como punibles y prestar
apoyo en la labor de investigacin a la Rama Judicial del poder pblico.

Esta funcin requiere del mximo de discrecin que redundar en el xito de
la posterior sancin penal, pues es de todos conocido que la desaparicin de
las pruebas o su deterioro normal por el transcurso del tiempo inciden en el
desarrollo del proceso.

Razones suficientes asisten al Estado para mantener reserva en tan
delicada labor y poseer no slo a nivel nacional sino internacional la
informacin que le permita actuar rpidamente frente a las conductas
delictivas.

582
Pero es de todos conocido que ha existido un desbordamiento de la funcin
de investigacin y que en varias oportunidades personas que posteriormente
resultaron absueltas por los cargos que dieron lugar a la investigacin, eran
reseadas inicialmente con fundamento en pruebas en las que se
cuestionaba la legalidad de su obtencin.

La persona sin embargo, no est desprotegida en esta materia; la
Constitucin le garantiza que en el rastreo, recopilacin y evaluacin, se
respetarn, los artculos 11 (derecho a la vida), 12 (torturas y
desapariciones, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13
(igualdad), 15 (en la recoleccin, tratamiento y circulacin se observar el
respeto a la libertad y dems garantas) y 29 (debido proceso); y el pacto
internacional de derechos civiles y polticos y la Convencin Americana de
derechos humanos garantizan el derecho al buen nombre.

En caso de exceso o extralimitacin de las funciones, la Constitucin
establece controles y sanciones en los artculos 6 (responsabilidad de las
autoridades), 87 (control sobre omisiones de los particulares), 89 (proteccin
judicial de los derechos), 90 (dao antijurdico del Estado), 91
(responsabilidad de los militares y de los funcionarios civiles), 92 (sancin
de las autoridades por su conducta irregular) y 222 (fuerza pblica y
democracia).

Sobre esta fase interna es necesario diferenciar la recopilacin de la
informacin y el resultado de la misma.

En la recopilacin los organismos del Estado poseen una facultad amplia y
slo estn limitados por los principios de respeto de los derechos humanos,
por el debido proceso y por una reserva absoluta.
En cuanto al resultado, ste slo puede ser conocido por el interesado
directamente cuando forme parte de un proceso ante la jurisdiccin penal,
disciplinaria o fiscal, y all pueda a travs de los principios de contradiccin
de la prueba, cuestionar su legalidad a la luz del anlisis probatorio que
deber realizar el funcionario competente.

Pero la recopilacin y las evaluaciones internas son absolutamente
reservadas; ellas son el soporte cientfico del resultado. A travs de ellas se
detecta la informacin y de su reserva precisamente se deriva, como se
mencion anteriormente, el xito de una investigacin.

El interesado tiene derecho a conocer de los archivos reservados slo
aquella informacin que le es necesaria para casos especiales. Es as como
el Decreto 2398 de 1986 permite que el interesado solicite los antecedentes
de sus respectivos registros. Es decir sobre los registros podr ejercer el
derecho que le otorga el artculo 15 de la Constitucin para conocer,
actualizar o rectificar las informaciones que se hayan recogido en bancos de
583
datos y en archivos de entidades pblicas y privadas, nicamente cuando la
informacin ha salido de los organismos de inteligencia del Estado y se
encuentra ya en manos de las autoridades competentes para adelantar
procesos judiciales.

De los resultados o los soportes de la informacin son titulares las personas
cuyos datos hayan sido reportados y en consecuencia tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que no sean reservadas.

La ley protege la reserva y es as como sanciona su violacin en los artculos
155 (utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva), delito consagrado
dentro del captulo de los abusos de autoridad y otras infracciones y 289
(divulgacin y empleo de documentos reservados), tipificado dentro del
captulo de los delitos contra la libertad individual y otras garantas, o la
Ley 57 de 1985 que establece en el artculo 12:

"Toda persona tienen derecho a consultar los documentos que reposan en
las oficinas pblicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que
dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la Constitucin
o la ley, o no hagan relacin a la defensa o seguridad nacional". (C.Ctnal.,
Sent. jul. 7/92 T-444, M.P. Alejandro Martnez Caballero).


ART. 315.- Investigacin previa realizada por iniciativa propia. En
los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por
motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General de la
Nacin o sus delegados iniciar la investigacin previa, los servidores
pblicos que ejerzan funciones de polica judicial podrn ordenar y
practicar pruebas.

Iniciada la investigacin previa por quienes ejercen funciones de
polica judicial, en la primera hora hbil del da siguiente darn
aviso o la remitirn al Fiscal General de la Nacin o su delegado, a
quien le corresponda la investigacin por el lugar de comisin del
hecho, para que asuma su control y direccin. (Tambin se dar
aviso del inicio de la investigacin a un representante del Ministerio
Pblico). Cuando fuere imposible enviar las diligencia se le
comunicar al funcionario judicial tal situacin, quien podr
proceder conforme lo dispone el artculo siguiente.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

584
Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.

D. NUMERO 2699 DE 1991
(noviembre 30)
POR EL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO ORGANICO DE LA FISCALIA
GENERAL DE LA NACION.

ARTICULO 47. Todas las entidades que desempeen funciones de Polica
Judicial tendrn las siguientes funciones:

1. Recibir las denuncias o querellas de los delitos dentro del mbito de su
competencia y adelantar las diligencias preliminares.

2. Realizar las investigaciones de los delitos de competencia de las
Unidades de Fiscala que se le asignen.

3. Adelantar, con estricta sujecin a las normas y al respeto de los derechos
humanos, todas las actividades inherentes a la investigacin de los hechos
punibles que le correspondan.

4. Solicitar a las Unidades de Fiscala y dar cumplimiento, de conformidad
con las normas, las rdenes de captura, allanamiento, intervencin
telefnica, registro de correspondencia, vigilancia electrnica y dems
actuaciones inherentes, requeridas en las investigaciones de los hechos
delictuosos que adelanten.

5. Las dems funciones que sean asignadas por el Fiscal General o el
Director Nacional del Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala General
de la Nacin que guarden relacin con la naturaleza de la funcin.


ART. 316.- Actuacin durante la investigacin y el juzgamiento.
Iniciada la investigacin la polica judicial slo actuar por orden
del fiscal, quien podr comisionar a cualquier servidor pblico que
ejerza funciones de polica judicial para la prctica de pruebas
tcnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo
cual podr ser ordenado y comunicado por cualquier medio idneo,
dejando constancia de ello. La facultad de dictar providencias
interlocutorias es indelegable.

Los miembros de polica judicial pueden extender su actuacin a la
prctica de otras pruebas tcnicas o diligencias que surjan del
cumplimiento de la comisin, excepto capturas, allanamientos,
585
interceptacin de comunicaciones, las que atenten contra el derecho
a la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculacin
de los implicados a la actuacin procesal.

Por comisin del juez respectivo, en la etapa del juzgamiento
cumplirn las funciones en la forma indicada en los incisos
anteriores.

JURISPRUDENCIA.- Iniciativa restringida cuando ya se ha asumido
conocimiento por la Fiscala. 4. Sin embargo, no sucede igual con la
afirmacin del censor segn la cual careca de competencia el Jefe del Grupo
de Antipiratera Terrestre para practicar motu proprio prueba alguna, si se
tiene en cuenta que para el 16 de julio de 1.994, cuando se recibieron los
aludidos testimonios, ya la Fiscala haba iniciado investigacin previa. toda
vez que mediante resolucin del 14 de julio anterior, la Fiscala 175
Delegada dispuso: Con base en la denuncia que antecede, practquese
investigacin previa, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 40 de la
Ley 81 de 1.993. con el fin de identificar e individualizar al autor o partcipe
del ilcito denunciado; adems de determinar s lugar (sic) al ejercicio de la
accin penal o no.

De esta manera y ciertamente conforme lo dispone el art. 313 deI C. de P. P.,
una vez iniciada la instruccin, que bien puede serlo en razn de auto o
resolucin de preliminares, o de formal investigacin penal, la polica judicial
slo podr actuar por orden del fiscal o del juez, segn el caso, de donde se
sigue que la iniciativa para la prctica de diligencias queda restringida para
estas autoridades a adelantar aquellas pruebas cuyo encargo se le haya
deferido por comisin.

De lo contrario, en estos casos, en principio, la polica judicial carece de
legitimidad para actuar en actividades de instruccin, pues si ya se ha
producido la apertura de previa investigacin, cualquier diligencia destinada
a nutrir de elementos probatorios la actuacin, nicamente es dable bajo la
exclusiva orden y direccin del juez, la Fiscala y el Ministerio Pblico,
conforme lo dispone el art. 320 ibdem. (CSJ,. Cas. dic. 15/99 11338, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza investigativa de la polica judicial.
Iniciada la instruccin de polica judicial slo podr actuar por orden del
Fiscal y practicar las pruebas y diligencias que aqul o la unidad de
fiscala le comisionen (C de P.P. art. 313). En este evento, la polica judicial
puede extender su actuacin a la prctica de las pruebas que surjan del
cumplimiento de la comisin (C de P.P. art. 313).

...Durante la etapa de juzgamiento la polica judicial se limita a llevar a cabo
las comisiones y a cumplir las rdenes que el Juez le ordene.
586

De lo expuesto fluye con meridiana claridad la naturaleza investigativa de la
labor encomendada a la polica judicial, as sta se realice bajo la direccin
y coordinacin de la Fiscala General de la Nacin (CP art. 250-3 y C de P.P.
art. 309). Segn las exigencias de cada fase del proceso, la ley atribuye a la
polica judicial una mayor iniciativa propia, que luego se torna menor y
finalmente desaparece. En todo caso, su concreto quehacer se orienta
sustancialmente a la comprobacin de hechos y circunstancias relevantes
para el juzgamiento. De ah que a sus diligencias se les reconozca idntico
valor legal que a las practicadas por el funcionario instructor como se
desprende del artculo 316 C.P.P. (C.Ctnal., Sent. feb. 8/93 C-034, M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz).


ART. 317.- Competencia a prevencin de las unidades de polica
judicial. Las unidades de polica judicial, bajo la direccin y
coordinacin del Fiscal General de la Nacin o su delegado
conocern a prevencin de la investigacin previa sobre los hechos
que se produzcan dentro de su jurisdiccin.

Aprehender su conocimiento aquella que primero llegue al lugar de
los hechos, debindole prestar las dems el apoyo necesario para el
aislamiento y proteccin del sitio y de los testigos, as como para las
dems medidas que sean conducentes.

El Fiscal General de la Nacin o su delegado velar por el
cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior y dirimir de
plano los conflictos que se presenten.

Pargrafo. No obstante, iniciada la investigacin, el fiscal de
conocimiento podr reasignarla a otra unidad de Polica Judicial,
cuando haya obtenido la informacin necesaria para el
esclarecimiento de los hechos.


ART. 318.- Intangibilidad de las garantas constitucionales. Las
pruebas y actuaciones que realice la polica judicial, por iniciativa
propia o mediante comisin, debern ser efectuadas con
acatamiento estricto de las garantas constitucionales y legales. Los
sujetos procesales tendrn las mismas facultades y derechos que les
otorga la ley ante los funcionarios judiciales.


CONC.

Const.Pol.
587
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 277.- El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus
delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:

...2a) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el
auxilio del defensor del pueblo...


ART. 319.- Informes de polica judicial. Quienes ejerzan funciones de
polica judicial rendirn sus informes, mediante certificacin
jurada. Estos se suscribirn con sus nombres, apellidos y el nmero
del documento que los identifique como polica judicial. Debern
precisar si quien lo suscribe particip o no en los hechos materia del
informe.


ART. 320.- Entrega de diligencias. Cuando exista mrito para
vincular a una persona o antes si lo requiere el funcionario judicial,
quien cumpla la funcin de polica judicial har entrega de las
diligencias.


ART. 321.- Colaboracin de organismos oficiales y particulares. Los
organismos oficiales y particulares, estn obligados a prestar la
colaboracin que soliciten las unidades de polica judicial.

CONC.

D. 2790/90

Art. 66. Todos los empleados oficiales estn obligados a prestar su
colaboracin a las autoridades que adelantan actuaciones, investigaciones o
procesos por los delitos referidos en el artculo 9 de este decreto y a
suministrar la informacin que se les solicite con prelacin a cualquiera otra,
so pena de incurrir en causal de mala conducta en caso de omisin o
demora, y sin que puedan oponerles reserva alguna.

D.2699 DE 1991
(noviembre 30)

POR EL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO ORGANICO DE LA FISCALIA
GENERAL DE LA NACION.
588

ARTICULO 42. La Direccin Nacional del Cuerpo Tcnico de Investigacin de
la Fiscala General de la Nacin ser la encargada de Planear Organizar,
Dirigir Controlar y Ejecutar las funciones de Polica Judicial de la Fiscala y
adelantar adems las siguientes funciones:

1. Asesorar al Fiscal General en la definicin de polticas y estrategias
asociadas con las funciones de Polica Judicial.

2. Velar por el adecuado cumplimiento de las polticas y estrategias para el
Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala General.

3. Organizar y controlar el cumplimiento de las polticas y estrategias de
investigacin y criminalstica del Cuerpo Tcnico de Investigacin, en los
distintos niveles territoriales de la Fiscala General.

4. Coordinar acciones con la Direccin Nacional de Fiscalas y con la
Direccin Nacional Administrativa, tendientes al desarrollo eficaz y eficiente
de la funcin de investigacin, en los distintos niveles de la Fiscala General.

5. Bajo la direccin del Fiscal General coordinar con los organismos distintos
a la Fiscala General, con funciones de Polica Judicial, la definicin e
implementacin de mecanismos operativos que racionalicen y eviten la
duplicidad de esfuerzos en el desarrollo de las investigaciones, dentro de los
lineamientos fijados por el Consejo Nacional de Polica Judicial.

6. Llevar el control estadstico sobre los aspectos relativos al desarrollo de
las investigaciones adelantadas.

7. Establecer mecanismos que permitan la utilizacin oportuna de la
informacin Tcnica, por parte de las Unidades de Cuerpo Tcnico de
Investigacin y Laboratorios de la Fiscala General de la Nacin.

8. Bajo la direccin del Fiscal y en coordinacin con la Oficina de Proteccin
y Asistencia organizar y coordinar con los organismos de seguridad del
Estado la proteccin de vctimas, testigos e intervinientes en los procesos
que sean de su conocimiento.

9. Las dems funciones que sean asignadas por el Fiscal General que
guarden relacin con la naturaleza de la dependencia.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

589
ARTICULO 31. INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS
FORENSES. Adscrito a la Fiscala General de la Nacin funciona el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como una entidad de
derecho pblico, dotada de personera jurdica, con autonoma
administrativa y patrimonial y organizado con el carcter de establecimiento
pblico de orden nacional. El instituto est encargado de prestar auxilio y
soporte tcnico y cientfico a la administracin de justicia en todo el territorio
nacional en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses, de
organizar y dirigir el Sistema nico de Medicina Legal y Ciencias Forenses y
controlar su funcionamiento y de cumplir las dems funciones que le
atribuya la ley.

L. 282 DE 1996
(junio 6)
Por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos
contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la
extorsin, y se expiden otras disposiciones.

Artculo 19. Obligacin de suministrar informacin. Sin perjuicio de lo
previsto en los artculos 102 y siguientes de la Ley 104 de 1993, los
operadores de servicios de telecomunicaciones, incluidos los concesionarios
y licenciatarios del servicio de telefona mvil celular, debern suministrar
toda la informacin disponible que sea til en la investigacin de delitos de
secuestro y extorsin, a los funcionarios judiciales y servidores pblicos que
cumplan funciones de Polica Judicial, cuando stos la soliciten en el
desarrollo de una investigacin de carcter penal.

La informacin deber ponerse en conocimiento de la respectiva autoridad
dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la recepcin de la solicitud.

La peticin deber motivarse e informarse a la Procuradura General de la
Nacin, para su conocimiento.

Adems de las sanciones que correspondan, el incumplimiento de la
obligacin contenida en el inciso anterior har incurrir al operador en las
sanciones previstas en el artculo 53 del Decreto nmero 1900 de 1990, y en
destitucin, si se trata de servidor pblico.


CAPTULO III
Investigacin previa


ART. 322.- Finalidades. En caso de duda sobre la procedencia de la
apertura de la instruccin, la investigacin previa tendr como
finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por
590
cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si
est descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al
amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el
requisito de procesabilidad para iniciar la accin penal y para
recaudar las pruebas indispensables para lograr la
individualizacin o identificacin de los autores o partcipes de la
conducta punible.

JURISPRUDENCIA.- Anlisis de la finalidad de la investigacin
previa. 6. La investigacin previa como etapa anterior al proceso persigue
determinar si hay lugar o no a la accin penal. Se trata de una actuacin
contingente que no debe realizarse si existe suficiente informacin para
iniciar la accin penal habida cuenta de la tipicidad del hecho, la
identificacin de sus autores o partcipes y la inexistencia de causales de
justificacin o inculpabilidad. El objeto de la investigacin en esta fase
previa al proceso consiste en asegurar las fuentes de prueba y "adelantar
las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el
hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las
autoridades; si est descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad
de la accin penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en
relacin con la identidad de los autores o partcipes del hecho y su
responsabilidad" (C. de P.P art. 319).

7. La razn de ser de la investigacin previa es la de establecer los
presupuestos mnimos para adelantar la accin penal y dar curso a la
iniciacin formal del proceso. La simple "noticia criminis" no se considera
motivo suficiente para iniciar el proceso penal - y poner en marcha la funcin
investigativa y punitiva del Estado - sino se acompaa de las pruebas sobre
los presupuestos necesarios de la accin penal - tipicidad del hecho,
identificacin de autores o partcipes, procedibilidad de la accin - que
permitan racionalmente colegir en principio su necesidad. El legislador ha
rechazado el automtico ejercicio de la accin penal que sola conducir, con
grave olvido del principio de efectividad (C. de P.P. art. 9), a la mala
utilizacin de los recursos del Estado para administrar justicia y cuya
escasez justamente aconseja hacer de los mismos un uso apropiado. En ese
sentido la investigacin previa puede llevar al Fiscal a abstenerse de iniciar
la instruccin cuando aparezca que el hecho no ha existido, que la conducta
es atpica, que la accin penal no puede instaurarse o que est plenamente
demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad ( C. de
P.P. art. 327). (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-412, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).


ART. 323.- Reserva de las diligencias. Durante la investigacin
previa las diligencias son reservadas, pero el defensor del imputado
591
que rindi versin preliminar, tiene derecho a conocerlas y a que se
le expidan copias.

CONC.

L. 190 DE 1995
(junio 6)
Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en
la Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el objeto de
erradicar la corrupcin administrativa.

ARTICULO 33. Harn parte de la reserva las investigaciones preliminares,
los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuradura General de la
Nacin y dems rganos de control dentro de los procesos disciplinarios y
de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos
sern pblicos.

Lo anterior se entender sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la
investigacin, desde los preliminares.

Pargrafo Primero . La violacin de la reserva ser causal de mala conducta.

Pargrafo Segundo. Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente : Eduardo
Cifuentes Muoz.

Pargrafo Tercero. En el evento de que se conozca la informacin reservada,
la entidad deber verificar una investigacin interna y explicarle a la opinin
las posibles razones del hecho.



JURISPRUDENCIA.- El acceso a las diligencias solo se logra por la
versin libre. Constitucionalidad. Juicio de proporcionalidad de la
condicin impuesta por las normas estudiadas

5. Si bien la versin libre y espontnea y la declaracin indagatoria
constituyen fundamentalmente medios de defensa del imputado, lo cierto es
que imponerlos como condicin para acceder a las diligencias practicadas en
la investigacin penal, tiene una doble implicacin restrictiva. En primer
lugar, puede acontecer que una estrategia de defensa consista en omitir, al
menos en un primer momento, la versin libre y espontnea. No obstante, a
la luz de las normas demandadas, ello acarreara que el sujeto no tendra
derecho a nombrar apoderado para que lo represente, adems de no poder
acceder a las diligencias practicadas, lo que slo podra hacer a raz de su
posterior vinculacin mediante la indagatoria o la declaracin de persona
592
ausente. En consecuencia, el legislador restringe las posibilidades de
defensa al preferir, en esta primera parte de la investigacin, la alternativa
de rendir la versin libre sobre otras que podran resultar ms ajustadas a
los intereses de la persona investigada. En segundo lugar, podra
sostenerse que el ejercicio del derecho de defensa es ms efectivo si. antes
de rendir la versin libre o la declaracin de indagatoria, el implicado conoce
las diligencias practicadas. A todo lo anterior, podra aadirse que omitir el
requisito consagrado en las normas estudiadas no equivale a levantar de
manera general la reserva de la investigacin, pues el Estado se limitara a
hacerlo exclusivamente en relacin con el sujeto respecto del cual podra
recaer una imputacin penal, para que este o su apoderado accedieran a las
diligencias y decidieran, con arreglo a la estrategia de defensa
seleccionada, si se someten y en qu momento, a la diligencia de versin
preliminar o de indagatoria.

Sin embargo, el hecho de que las normas demandadas consagren una
restriccin a la posibilidad de defensa del imputado, no significa
necesariamente, que esta resulte inconstitucional. En efecto, los intereses
constitucionalmente relevantes - como el debido proceso o el derecho a la
verdad - suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las
sociedades democrticas. El asunto que debe estudiarse es si la restriccin
anotada es desproporcionada, vale decir, si la misma tiene una finalidad
ilegtima o si limita innecesaria, intil o injustificadamente, los alcances del
derecho de defensa.

6. La consagracin de las condiciones restrictivas contenidas en las normas
procesales demandadas obedece, fundamentalmente, a una ponderacin
entre el derecho al debido proceso - dado que se trata, en todo caso, de un
medio de defensa - y el derecho a la verdad.

La versin libre y la declaracin indagatoria constituyen una fuente de
prueba que presenta una enorme eficacia cuando se trata de desvirtuar las
imputaciones penales, pues una declaracin contundente, que no pudo
haber sido prefabricada ya que el imputado no conoca previamente las
pruebas que reposan en el expediente, allana el camino para desvincular al
sujeto de la investigacin y, adicionalmente, para conservar la reserva
necesaria en esta primera etapa. La normativa estudiada se encuentra a
medio camino entre el garantsmo y el eficientsmo penal, pues son razones
de prudencia y eficacia, las que explican que esta primera oportunidad de
defensa del imputado se lleve a cabo antes de que ste tenga acceso a las
diligencias practicadas.

En suma, la parte acusada de las normas demandadas tiene varias
finalidades, todas ellas legtimas, como la de restringir la reserva del
expediente hasta tanto no exista un dato suficientemente relevante que,
como la declaracin libre o indagatoria, permitan vincular a un determinado
593
sujeto, o la bsqueda de la verdad para la realizacin de la justicia y la
defensa de los derechos que se protegen a travs de la accin penal.
Adicionalmente, es evidente que tales disposiciones contribuyen de manera
til al logro de los fines que persiguen, pues la inmediacin del imputado con
el funcionario judicial, no slo es un medio de defensa sino, adicionalmente,
una fuente de prueba que conduce a la formacin de un juicio capaz de
sustentar la decisin primaria de vincular o no al sujeto, con las
consecuencias antes anotadas.

7. Sin embargo, como lo ha sealado la Corte, el juicio de proporcionalidad
entre el fin perseguido por la normas los medios escogidos, tiene en cuenta
no slo la necesidad y la adecuacin de estos ltimos al primero, sino
adems la existencia de otros medios alternativos que, siendo menos
gravosos de intereses o bienes jurdicos legtimos, podran lograr igual
cometido. En consecuencia, resta determinar si la alternativa propuesta por
los demandantes, consistente en permitir el acceso directo del imputado al
expediente, sin condicionarlo a la prctica de la versin libre o de la
indagatoria, alcanza el mismo resultado que el que se logra mediante los
condicionamientos estudiados, en cuyo caso estos seran inconstitucionales
por restringir innecesariamente el derecho de defensa.

Suprimir la condicin estudiada para permitir que el procesado acceda
directamente al expediente, tendra como resultado aumentar las virtuales
estrategias de defensa del implicado, lo que significa un mayor alcance del
derecho de defensa. Sin embargo, sustrae a la versin libre o a la
indagatoria ulterior la caracterstica de espontaneidad y con ello limita las
posibilidades de acceso a la verdad e, incluso, puede restarle impacto y
credibilidad a la versin del imputado. Esta virtual consecuencia puede
operar en contra del investigado que habra de resultar favorecido por el
mayor grado de credibilidad que merece una versin espontnea respecto de
aquella que puede ameritar una declaracin previamente elaborada. La
finalidad de patrocinar la verdad y aumentar la credibilidad de la versin
para garantizar, en primer lugar, un alcance mayor del derecho de defensa,
en segundo trmino, el costo innecesario de vincular a una persona cuya
versin espontnea tendra la virtualidad de liberarlo de responsabilidad y,
por ltimo, la reserva del expediente, - pues con ello se garantiza que slo la
persona contra la cual existen indicios que no pudieron ser desvirtuados por
esa primera versin pueda acceder a este -, no se alcanza si se
permitiere el acceso directo al expediente.

As las cosas, la alternativa que prefiri el legislador tiene una finalidad
legtima que puede ser alcanzada a travs de medios alternativos menos
restrictivos de los derechos como aquellos propuestos por los actores. En
consecuencia, entiende la Corte que se de una medida necesaria.

594
Por ltimo, resta definir cul es la real dimensin de la limitacin que las
normas demandadas generan sobre el derecho de defensa y, si desde una
perspectiva constitucional, tal restriccin tiene similar envergadura a la de
los beneficios que aquellas pretenden alcanzar. Se trata pues de realizar un
juicio de estricta proporcionalidad entre los derechos que se restringen y los
beneficios que se persiguen con tal restriccin.

8. Dado que la declaracin libre y la indagatoria son, ante todo, medios de
defensa, el legislador - que ha considerado que deben practicarse antes de
que el imputado tenga acceso al expediente -, las ha recubierto de una serie
de garantas que aseguran que su prctica no afecte el derecho que dicen
defender.

En primer lugar, al sujeto le asiste el derecho a ser odo tan pronto el Estado
tiene suficientes elementos para formular en su contra una imputacin
penal. Los principios de prontitud y oportunidad han sido defendidos
reiteradamente por esta Corporacin, al indicar, entre otras cosas:

El derecho al debido proceso contiene en su ncleo esencial el derecho a
conocer tan pronto como sea posible la imputacin o la existencia de una
investigacin penal en curso - previa o formal -, a fin de poder tomar
oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del
derecho de defensa. Hay un derecho al proceso y a la intimidad personal y
familiar. Pero, antes, inclusive, la dignidad de la persona humana postula la
existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del
mismo. (...)

El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones judiciales se
aplica a la etapa de la investigacin previa. Dado que es en el proceso
donde con mayor intensidad y plenitud de garantas puede participar el
imputado, la investigacin previa debe tener un perodo razonablemente
breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el
cumplimiento de los presupuestos mnimos que se requieran para ejercer la
accin penal.(...)

El derecho a la presuncin de inocencia, que acompaa a toda persona
hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme,
se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una
investigacin preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo
que sta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo
y presentando las pruebas respectivas.

En suma, resulta violatorio del debido proceso, convocar a un sujeto para
que rinda versin preliminar o declaracin indagatoria cuando la actividad
inquisitiva del Estado se ha postergado hasta conseguir un cmulo tal de
elementos probatorios que hagan imposible o particularmente ardua la
595
defensa. En estas condiciones, puede afirmarse que el Estado debe permitir
que el sujeto investigado rinda versin libre o indagatoria, tan pronto resulte
posible formular, en su contra, una imputacin penal.

Adicionalmente, en el desarrollo de las diligencias deben respetarse una
serie de garantas procesales que aseguran la guarda del derecho de
defensa. En efecto, la Corte ha indicado que en todas las circunstancias el
imputado debe ser asistido por un defensor calificado. Durante la diligencia,
el procesado debe ser plenamente advertido sobre todos los delitos que se le
imputan y las pruebas que reposan en su contra. Goza del derecho al
silencio, a no declarar contra s mismo e incluso puede optar por faltar a la
verdad sin que sea sancionado por ello, pues tiene el derecho a no ser
juramentado. Si llegare a formularse un interrogatorio, el funcionario judicial
debe realizar preguntas claras y unvocas, no puede hacer preguntas
sugestivas o capciosas, ni realizar promesas o presiones, directas o
indirectas, para inducir una respuesta predeterminada. Adicionalmente, el
imputado puede decir todo aquello que considere til o conducente para su
defensa y los funcionarios judiciales deben hacer constar todo lo dicho, en
un acta que habr de ser firmada por el propio imputado y por su
apoderado.

En sntesis, exigir la prctica de la versin libre o de la indagatoria - cuando
ello fuere posible - como condicin para que el investigado pueda acceder al
expediente, no parece afectar muy intensamente el derecho de defensa,
pues las condiciones que rodean la prctica de tales diligencias aseguran
que el imputado o procesado tenga mltiples garantas que impiden un
abuso del poder inquisitivo del Estado. En otras palabras, dadas las
condiciones bajo las cuales se rinde la versin libre y la indagatoria, no
resulta desproporcionado someter el derecho pleno de defensa a su prctica,
pues el mnimo costo que ello implica, se justifica ampliamente en las
razones de prudencia y eficacia que explican la existencia de tal
condicionamiento.

No sobra indicar que, naturalmente, si el implicado tuvo la oportunidad de
rendir versin libre y espontnea. al momento de la indagatoria tendr
conocimiento de los cargos que se le imputan y de las pruebas que en su
contra reposan en el expediente. Inclusive, si el implicado evade la accin de
la justicia y se niega a rendir indagatoria, tendr derecho a una defensa
tcnica con acceso al expediente, a partir del momento de su vinculacin a
travs de la declaratoria de persona ausente. Desde entonces podr ejercer
plenamente el derecho a la defensa tcnica.

Por las razones expuestas, considera la Corte que la limitacin del derecho
de defensa que efectan las normas impugnadas no vulnera el derecho
fundamental al debido proceso. Efectivamente, al constituir una restriccin
razonable y proporcionada a los fines constitucionales que persigue, debe
596
afirmarse que la misma no afecta las garantas constitucionales de la
defensa del imputado. En este sentido, se concluye que el debido proceso,
en los dos eventos examinados, es el que con toda propiedad indican las
disposiciones legales acusadas, las cuales han tomado en consideracin
todos los factores que inciden en el contenido y alcance de los fenmenos
procesales estudiados....

... DECISIN

Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresin que rindi versin preliminar
del artculo 321 del decreto 2700 de 1991. (C.Ctnal., Sent. sep. 25/97 C-
475, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).



ART. 324.- Versin del imputado. Cuando lo considere necesario el
Fiscal General de la Nacin o su delegado podr recibir versin al
imputado, la que se practicar en presencia de su defensor. Siempre
se le advertir que no est obligado a declarar contra s mismo, ni
contra su cnyuge, compaero permanente o pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo civil y primero de
afinidad.

La aceptacin de la autora o coparticipacin por parte del
imputado en la versin rendida dentro de la investigacin previa,
tendr valor de confesin.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

JURISPRUDENCIA.- Requisito de defensa tcnica. As pues, el derecho
de defensa tcnica en lo que se relaciona con la asistencia del defensor en
los asuntos de carcter penal, no admite o no debe admitir restriccin
alguna. Para que exista un proceso penal propio de un Estado de Derecho es
indispensable la proteccin del sindicado a travs de un defensor, quien no
slo cumple esta funcin sino otra tambin muy importante, colaborar en la
investigacin de la verdad. As, para el Constituyente es tan importante la
597
defensa tcnica, que se constitucionaliz el defensor de oficio en el artculo
282.4 de la Constitucin, como una de las funciones del Defensor del
Pueblo. (C.Ctnal., Sent. abr. 22/93 C-150, M.P. Fabio Morn Daz).

JURISPRUDENCIA.- Fundamentos de equidad de la versin. 12. Dado
que la recepcin de la versin libre es una facultad potestativa de la fiscala,
puede darse el caso de una persona que sea investigada por el Estado, sin
que sta tenga conocimiento oportuno de esa circunstancia, de la cual slo
conocer ms tarde cuando se la vincule a la investigacin o al proceso y se
haya eventualmente acumulado en su contra un acervo probatorio que
dificulte o haga materialmente imposible su defensa.

En esta hiptesis el desequilibrio Estado-investigado es manifiesta. La
utilizacin de los medios que tiene el Estado en la etapa de la investigacin
previa se han ejercido con el nico objetivo de potenciar al mximo su
funcin investigativa y punitiva, ms all de la simple averiguacin de los
presupuestos mnimos de la accin penal, excluyendo y nulificando en la
prctica toda posibilidad de contrapeso efectivo por parte del investigado, en
este caso colocado ad portas de parte sindicada expuesta a una ardua y
desigual defensa. (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-412, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz).


ART. 325.- Duracin de la investigacin previa y derecho de defensa.
La investigacin previa se realizar en el trmino mximo de seis (6)
meses vencidos los cuales se dictar resolucin de apertura de
instruccin o resolucin inhibitoria.

Quien tenga conocimiento que en su contra se ventilan imputaciones
en una investigacin previa, tiene derecho a solicitar y obtener que
se le escuche de inmediato en versin libre y a designar defensor que
lo asista en sta y en las dems diligencias.

JURISPRUDENCIA.- Duracin de la investigacin previa. Se podra
sostener, como lo hace el Ministerio Pblico, que el trmino final de la
investigacin previa no depende de un dato cronolgico sino de un suceso
fctico que alternativamente puede estar representado por la resolucin de
apertura de instruccin o la resolucin inhibitoria (C de P.P art. 324).

La tesis persigue definir la existencia de un trmino final de la investigacin
previa, esto es, delimitar de alguna manera su duracin y, contrariando ese
propsito, postula como lindero el resultado de esa misma actividad, la que
ciertamente slo puede desembocar en una de las dos resoluciones. Se
preguntaba acerca del trmino dentro del cual debera producirse ese
resultado y se responde que el trmino est dado por su efectiva
598
consecucin. La idea que se extrae de este raciocinio es que la actividad, en
ltimas, no tiene lmite externo, pues su resultado final es su lmite.

Antase, adems, que el trmino est constituido por un evento futuro y
cierto - expresado por lo general cronolgicamente (C. de P.P. art. 170),
caractersticas ausentes en las mentadas resoluciones de suyo signadas por
la incertidumbre originada en la investigacin. En materia penal, de otra
parte, el trmino despliega una funcin de garanta y debe, por ello, ser
acatado igualmente por la autoridad judicial. El trmino, que no sea externo
a la autoridad, que sta controle a su discrecin, se torna ineficaz. En este
caso los eventos que el Ministerio Pblico sugiere como trmino de la
investigacin previa dependen de la voluntad y decisin de los funcionarios
judiciales competentes para dictar las resoluciones.

...De ah que slo por conducto del proceso - y a travs de sus diferentes y
sucesivas etapas - pueda el Estado perseguir el delito. Puede as mismo
sostenerse que las personas involucradas en los hechos punibles tienen un
verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuracin en el Estado
democrtico debe ser eminentemente participativa. Este derecho de estirpe
constitucional se niega cuando, desvirtuando su funcin, se prolonga
irrazonablemente la etapa pre-procesal de la investigacin previa, pese a la
existencia de imputado y a la conflictividad actual o potencial de su relacin
con el Estado. Se vulnera ese derecho tambin frente a la persona
investigada a quien no se le comunica oportunamente esa situacin.

Estas violaciones pueden darse como consecuencia de la indefinida dilacin
temporal de la investigacin previa. Dado que es en el proceso donde con
mayor intensidad y plenitud de garantas puede participar el imputado, la
investigacin previa debe tener un perodo razonablemente breve,
circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el
cumplimiento de los presupuestos mnimos que se requieran para ejercer la
accin penal, que es precisamente lo que se echa de menos en la disposicin
acusada. (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-412, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).

JURISPRUDENCIA.- El derecho a ser odo hace parte del debido
proceso. ...el derecho al debido proceso contiene en su ncleo esencial el
derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputacin o la existencia
de una investigacin penal en curso -previa o formal-, a fin de poder tomar
oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del
derecho de defensa... El derecho a la presuncin de inocencia, que
acompaa a toda persona hasta el momento en que se le condene en virtud
de una sentencia en firme ( C.P. art 29), se vulnera si no se comunica
oportunamente la existencia de una investigacin preliminar a la persona
involucrada en los hechos, de modo que sta pueda ejercer su derecho de
defensa, conociendo y presentando las pruebas respectivas. La inocencia
599
como valor individual comprende su defensa permanente, la cual mal puede
diferirse a un momento lejano luego de que el Estado sin conocimiento del
imputado y por largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo
probatorio que sorprenda y haga difcil su defensa..." (Corte Constitucional,
sentencia C-412 de 1993, Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes
Muoz). (C.Ctnal., Sent. oct. 30/97 C-549, M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- La investigacin previa no puede ser indefinida.
El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones judiciales
(C.P., art. 29) se aplica a la etapa de la investigacin previa. El derecho del
imputado a conocer la investigacin que se adelanta en su contra, a ejercer
en este caso su derecho de defensa... para slo citar algunos de sus
derechos constitucionales fundamentales, obran como razones suficientes
para considerar que desde la perspectiva constitucional el proceso comienza
desde que las autoridades de polica o de fiscala reciben la notitia criminis,
como quiera que a partir de ese momento el Estado despliega su poder
investigativo y su capacidad para limitar e intervenir en la rbita de los
derechos y de la libertad de las personas reconocida constitucionalmente
(...).

La investigacin previa, punto inicial de la funcin punitiva del Estado, tiene
como horizonte la final intervencin del juez, lo cual sumado a la necesidad
de anticipar a esta etapa el normal desenvolvimiento de los derechos de
defensa del imputado, impone sujetar la actuacin pblica que en ella se
realiza a la garanta del debido proceso.

Aceptada la premisa anterior, es forzoso concluir que no se aviene al debido
proceso y, por el contrario, lo niega, la configuracin de una etapa
investigativa carente de trmino. Se contraviene la idea medular del proceso
que se sustenta en la esencialidad y en la previsibilidad de las formas,
pues, una etapa indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de
molde idneo a la actividad del Estado que reclama disciplina y orden y
que, en la investigacin del delito debe avanzar de manera progresiva y a
travs de una serie de actos vinculados entre s y orientados hacia un
resultado final que necesariamente se frustrara si a las diferentes etapas
no se les fija trmino, ms an si son contingentes y puramente
instrumentales como acaece con la investigacin previa.

18. El ejercicio anticipado del derecho constitucional al debido proceso (C.P.,
art. 29), correlativo al desarrollo de la funcin investigativa y punitiva del
Estado, proscribe la actuacin investigativa que se prolongue
indefinidamente en el tiempo. La ausencia de trmino especfico para la
investigacin previa, legitima inconstitucionalmente las ms excesivas
dilaciones toda vez que su finalizacin podra coincidir con el momento de la
prescripcin de la accin penal. Aparte de que esa eventual arbitrariedad
convalidada por la norma legal acusada obliga al investigado a soportar
600
una excesiva carga anmica y econmica, representa para el Estado costos
nada despreciables en trminos de recursos humanos y materiales". (C.
Const. Sent. T-181, mar. 23/99, M.P. Fabio Morn Daz).


ART. 326.- Suspensin de la investigacin previa. (El Fiscal General
o su delegado suspender la investigacin previa si transcurridos
ciento ochenta (180) das no se ha podido determinar la identidad
del imputado. En este caso, las diligencias pasarn a la Polica
Judicial para que contine con las diligencias tendientes a
identificar al presunto responsable).

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de los
magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Fundamentos de la suspensin. 10. La limitacin
estricta de los medios de que dispone el Estado en la etapa de investigacin
previa a su finalidad institucional, por lo general, no suscita conflictividad
alguna mientras no se identifique a una persona como imputada o
sospechosa. Si pese a los esfuerzos investigativos dicha situacin se
mantiene inalterada, puede incluso el Jefe de la Unidad de fiscala ordenar
la suspensin de la investigacin pasados ciento ochenta das (C. de P.P.
art. 326). (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-412, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).


ART. 327.- Resolucin inhibitoria. - El Fiscal General de la Nacin o
su delegado, se abstendrn de iniciar instruccin cuando aparezca
que la conducta no ha existido, que es atpica, que la accin penal
no puede iniciarse (o proseguirse) o que esta demostrada una causal
de ausencia de responsabilidad. Tal decisin se tomar mediante
resolucin interlocutoria contra la cual proceden los recursos de
reposicin y de apelacin por parte del Ministerio Pblico, del
denunciante o querellante y del perjudicado o sus apoderados
constituidos para el efecto.

La persona en cuyo favor se haya dictado resolucin inhibitoria y el
denunciante o querellante podrn designar abogado que lo
represente en el trmite de los recursos que se hayan interpuesto,
quienes tendrn derecho a conocer las diligencias practicadas.

601
NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Cosa juzgada como fuente de la resolucin
inhibitoria. Lo anteriormente establecido permite concluir, que por tratarse
en este asunto de la investigacin preliminar de un hecho concretamente
determinado como el mismo que fuera sumariamente investigado y precludo
mediante providencia ya ejecutoriada (f. 19 cdno. Corte) los efectos
connaturales del trnsito a cosa materialmente juzgada se surtieron desde
entonces y, por lo mismo, se impone en favor del imputado doctor Ivn
Silvano XX XX , el pronunciamiento de resolucin inhibitoria y el
consecuente archivo del expediente, tal como lo prev el artculo 327 de la
norma procesal penal en razn de que la accin penal no puede inciarse, en
consonancia con lo establecido por el artculo 15 ibdem. (CSJ,. Cas. mar.
5/96 S-10351, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- La resolucin inhibitoria se fundamenta en el
principio de efectividad. 7. La razn de ser de la investigacin previa es
la de establecer los presupuestos mnimos para adelantar la accin penal y
dar curso a la iniciacin formal del proceso. La simple "notitia criminis" no se
considera motivo suficiente para iniciar el proceso penal - y poner en marcha
la funcin investigativa y punitiva del Estado - sino se acompaa de las
pruebas sobre los presupuestos necesarios de la accin penal - tipicidad del
hecho, identificacin de autores o partcipes, procedibilidad de la accin -
que permitan racionalmente colegir en principio su necesidad. El legislador
ha rechazado el automtico ejercicio de la accin penal que sola conducir,
con grave olvido del principio de efectividad (C. de P.P. art. 9), a la mala
utilizacin de los recursos del Estado para administrar justicia y cuya
escasez justamente aconseja hacer de los mismos un uso apropiado. En ese
sentido la investigacin previa puede llevar al Fiscal a abstenerse de iniciar
la instruccin cuando aparezca que el hecho no ha existido, que la conducta
es atpica, que la accin penal no puede instaurarse o que est plenamente
demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad ( C.de
P.P. art. 327).

...El principio contradictorio se anticipa en esta etapa, pues frente al inters
que anima a la funcin investigativa y sancionadora del Estado, surge el
inters concreto, digno de tutela, del imputado de resultar favorecido con
una resolucin inhibitoria que descarte la existencia del hecho, su tipicidad,
la procedibilidad de la accin, o, en fin que establezca en su caso una
602
causal de antijuridicidad o inculpabilidad (C de P.P. art. 327). (C.Ctnal.,
Sent. sep. 28/93 C-412, Eduardo Cifuentes Muoz).


ART. 328.- Revocatoria de la resolucin inhibitoria. La resolucin
inhibitoria podr ser revocada de oficio o a peticin del denunciante
o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que
aparezcan nuevas pruebas que desvirten los fundamentos que
sirvieron de base para proferirla. El funcionario judicial
determinar en la misma providencia si decide reanudar la
investigacin previa profiere resolucin de apertura de
instruccin.

Si contina en investigacin previa, esta tendr una duracin
mxima de dos (2) meses, vencidos los cuales proceder a proferir
resolucin inhibitoria o resolucin de apertura de instruccin.


JURISPRUDENCIA.- La peticin de revocatoria debe fundamentarse.
En cuanto toca a la revocatoria de la resolucin inhibitoria, se advierte que
el denunciante simplemente se limita a enunciarla, sin presentar razones en
las cuales afiance su pretensin, ni aducir pruebas nuevas que justifiquen
su abrogacin y mucho menos hacer esfuerzos dialcticos encaminados a
demostrar la equivocacin en que pudo incurrir la Corte en la adopcin de
dicha resolucin. Dedic su atencin solamente a rememorar episodios que
ninguna relacin tienen con los hechos aqu tratados y en particular en lo
que hace a la imputacin contenida en la denuncia que fuera objeto de
estudio por la Corporacin en el provedo cuestionado, dejando sin
basamento cualquier reexamen que pudiera hacerse por medio del recurso
interpuesto.

Lo anterior significa que la resolucin en mencin ha de quedar inclume.
(CSJ,. Cas. ene. 24/96 S-10381, M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- La solicitud de revocatoria puede ser formulada
tambin por la vctima del delito. En sntesis, no es acertado afirmar
que la norma acusada slo otorgue al denunciante la posibilidad de solicitar
la revocatoria de la resolucin inhibitoria y de insistir en la apertura de la
instruccin, en detrimento de la vctima del hecho punible. Efectivamente, no
se trata de categoras excluyentes, como quiera que la vctima del delito
puede convertirse en denunciante por el simple hecho de dar la noticia
criminal a las autoridades competentes.

6. No obstante, las categoras estudiadas - denunciante y vctima - podran
ser excluyentes, si el derecho legislado dispusiera que slo es denunciante
la primera persona que comunica a las autoridades competentes la
603
ocurrencia de un delito. En este evento, si por cualquier circunstancia la
vctima no es la primera persona en dar la noticia criminal, quedara
inhabilitada para solicitar la revocacin de la resolucin inhibitoria.

Por supuesto, en el caso de la querella, la cuestin suscitada por el
demandante no presenta mayor problema. En los delitos querellables, el
titular del bien jurdico tutelado vulnerado por el hecho punible, no puede
nunca resultar desplazado por algn tercero carente de intereses subjetivos
directos en la investigacin y sancin del delito.

Sin embargo, se pregunta la Corte si, en materia de delitos que deben
perseguirse de oficio, puede el legislador reconocer al denunciante
legitimacin para solicitar la revocacin de la resolucin inhibitoria, mientras
niega dicha condicin a la vctima que, por cualquier circunstancia, no pudo
ser la primera persona en dar la noticia criminal.

7. Quien denuncia un crimen, no slo ejerce un deber constitucional (C.P.,
artculo 95-2 y 7) y un derecho fundamental (C.P., artculos 29 y 229) sino,
tambin, acta en nombre del inters de todo ciudadano relativo a que el
Estado cumpla su misin constitucional de proteger a los residentes en
Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y derechos, a travs de la
investigacin y sancin de los hechos punibles (C.P., artculo 2o.).

Sin embargo, cuando la persona que acude a las autoridades penales es, a
su turno, vctima del delito, no slo obra en cumplimiento de los deberes,
derechos e intereses antes sealados sino que persigue, adems, la
efectividad de por lo menos dos intereses de carcter personal: (1) la
reparacin patrimonial del dao causado por el hecho punible; y, (2) el
acceso a la verdad y a que se haga justicia en su caso concreto. El primero
de estos intereses no se hace efectivo durante la etapa de investigacin
previa, que es aquella en la cual se localiza el ejercicio de las prerrogativas
que la norma acusada otorga al denunciante y al querellante. En efecto, el
resarcimiento patrimonial de los daos materiales y morales producidos por
el delito, se hace efectivo a travs de la posibilidad que el ordenamiento
procesal penal otorga al sujeto pasivo del hecho punible de constituirse en
parte civil dentro del proceso penal (C.P.P., artculos 43 a 65), una vez se
haya iniciado la etapa de instruccin.

Por otra parte, quien sufre las consecuencias de un delito tiene el derecho de
conocer qu fue lo que realmente sucedi en su caso y a que se determine
quin cometi el hecho punible, a fin de que le sean impuestas las sanciones
previstas por el ordenamiento. Si se permitiera que un tercero que carece del
inters subjetivo antes anotado desplazara a su legtimo titular por el mero
hecho de que se adelant en el tiempo para interponer la correspondiente
denuncia, ello implicara un desconocimiento del derecho constitucional a
que se haga justicia en el caso concreto, el cual es una manifestacin de los
604
derechos fundamentales al debido proceso (C.P., artculo 29), de acceso a la
administracin de justicia (C.P., artculo 229) y a una igual proteccin por
parte de las autoridades pblicas (C.P., artculo 13).

Por las razones mencionadas, la Corte concluye que la norma demandada
es constitucional, siempre que se entienda que, en ningn caso, la misma
excluye a la vctima del delito. Si la revocacin de la resolucin inhibitoria la
puede pedir la persona que denuncia el hecho punible sin ser vctima, a
fortiori esta ltima podr elevar anloga peticin. (C.Ctnal., Sent. oct. 15-
97 C-520, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).


TTULO II
Instruccin
CAPTULO I
Disposiciones generales


ART. 329.- Trmino para la instruccin. El funcionario judicial que
haya dirigido o realizado la investigacin previa, si fuere
competente, ser el mismo que abra y adelante la instruccin, salvo
que se haya dispuesto su desplazamiento.

(En los eventos en los que no exista la necesidad de definir situacin
jurdica, el trmino de instruccin ser mximo de un ao. En los
dems casos), el trmino de instruccin no podr exceder de
dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciacin.

No obstante si se tratare de tres (3) o ms sindicados o delitos, el
trmino mximo ser de veinticuatro (24) meses.

Vencido el trmino de instruccin, la nica actuacin procedente
ser la calificacin.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.

L. 733/2002

605
ART. 12.Reduccin de trminos. Para los casos de flagrancia en las
conductas contempladas en esta ley el trmino de instruccin y los trminos
del juicio se reducirn en la mitad. El incumplimiento de los trminos antes
sealados constituir falta gravsima y se sancionar con la destitucin del
cargo.

JURISPRUDENCIA.- Fundamentos de un trmino. En relacin con la
facultad del legislador para sealar los trminos dentro de los cuales deben
investigarse los delitos, cerrar la investigacin y calificar los procesos, es
ilustrativa la cita de los siguientes apartes de la sentencia C-411/93,
proferida por esta Corporacin, en la cual se declar inconstitucional el
artculo 329 del C.P.P., que admita el adelantamiento de la instruccin
durante un tiempo indefinido, esto es, el requerido para recaudar las
pruebas necesarias para la calificacin correspondiente: "...la mayor o
menor amplitud del trmino judicial deber condicionarse a factores tales
como: la naturaleza del delito imputado, su mayor o menor gravedad el
grado de complejidad que su investigacin comporte, el nmero de
sindicados y los efectos sociales nocivos que de l se desprendan".

La norma objeto de revisin se adecua a la doctrina constitucional de esta
Corporacin, la cual en la sentencia C-412/93, advirti que "una etapa
indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idneo a la
actividad del Estado que reclama disciplina y orden y que, en la
investigacin del delito debe avanzar de manera progresiva y a travs de
una serie de actos vinculados entre s y orientados hacia un resultado final
que necesariamente se frustrara si a las diferentes etapas no se les fija
trmino, ms an si son contingentes y puramente instrumentales..."
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-394, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

JURISPRUDENCIA.- Dilaciones injustificadas.

"Los distintos principios garantistas se configuran, antes que nada, como un
esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal encaminado
a asegurar...el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por
tanto, de limitacin de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra
la arbitrariedad" Luigi Ferrajoli. "Derecho y Razn. Teora del garantismo
penal". Ed. Trota S.A., Madrid, 1995. Pg. 34.

El artculo 29 de la Constitucin consagra como derechos fundamentales, las
garantas penales y procesales del sistema punitivo, que deben ser tenidas
en cuenta por el legislador al momento de la definicin legislativa, y por el
juez al momento de la comprobacin jurisdiccional.

Esta disposicin se corresponde con el modelo garantista clsico, inspirado
en los postulados de la ilustracin y el liberalismo (legalidad, necesidad,
lesividad, materialidad, jurisdiccionalidad, verificacin, contradiccin, etc.),
606
y con los principios consagrados en los convenios y tratados internacionales
ratificados por Colombia.

Entre esas garantas se contempla el "derecho a un debido proceso pblico
sin dilaciones injustificadas" (artculos 29 inciso 4 de la Constitucin; 8-1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14-3-C Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos).

La legislacin procesal penal establece trminos dentro de los cuales deben
adelantarse las respectivas diligencias judiciales, y cuya dimensin debe
estar condicionada por factores tales como "la naturaleza del delito
imputado, su mayor o menor gravedad, el grado de complejidad que su
investigacin comporte, el nmero de sindicados y los efectos sociales
nocivos que de l se desprenden". Sentencia C-411 de 1993, M.P. Carlos
Gaviria Daz. Esos trminos deben ser respetados por el funcionario judicial,
conforme al mandato expreso del artculo 228 de la Constitucin: "Los
trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser
sancionado".

El mero incumplimiento de los plazos no constituye por s mismo violacin
del derecho fundamental indicado, ya que la dilacin de los plazos puede
estar justificada por razones probadas y objetivamente insuperables que
impidan al juez o fiscal adoptar oportunamente la decisin. Sentencia T-190
de 1995, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

No obstante, la congestin en los despachos judiciales no puede aducirse
como causal de las dilaciones en el proceso, pues no se puede hacer recaer
sobre el procesado la ineficiencia o ineficacia del Estado Sentencia C-
301/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz., desconociendo sus derechos
fundamentales.

"Desde luego, vencido el trmino que no pudo cumplirse por el inconveniente
justificado, resulta perentorio el trmite preferente para el asunto que no se
alcanz a definir a tiempo. De all que no pueda admitirse de ninguna
manera el aplazamiento indefinido de la resolucin, estando obligado el juez
o fiscal, en ese excepcional evento, a otorgar prioridad al proceso que result
afectado por la causa justificada" Sentencia T-190/95. M.P. Jos Gregorio
Hernndez G.

La prolongacin injustificada de los trminos procesales genera perjuicios al
procesado, y as lo ha sostenido la Corporacin en fallos anteriores:

"No puede perderse de vista que, por otra parte, la permanencia indefinida
de una persona a la expectativa de actos que resuelvan acerca de su
situacin jurdica, en especial cuando se tiene conocimiento pblico sobre la
iniciacin de procesos penales e investigaciones en su contra, ocasiona
607
necesariamente un perjuicio a su honra y a su buen nombre. Si bien ello
acontece como contingencia propia de la actividad estatal ordenada a la
persecucin del delito, la persona cuya conducta est subjudice tiene
derecho a una definicin pronta y cierta sobre el particular, de modo que la
falta de observancia de los trminos para hacerlo compromete tambin,
inconstitucionalmente, la reputacin del individuo y afecta su dignidad"
Sentencia T-190/95, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

Tambin se aducen razones de ndole poltico-criminal, tales como la
afectacin de la finalidad de la pena a imponer, la cual con el paso del
tiempo, puede llegar a quedar desprovista de sentido.

La verdadera afectacin causada por la dilacin injustificada del plazo
recae sobre la seguridad jurdica que el proceso penal debe garantizar, no
slo para las partes del mismo sino para la sociedad en su conjunto, ya que
la certeza del derecho, es uno de los principios esenciales que informan al
Estado de Derecho. (C.Ctnal., Sent. dic. 12/95 T-604, Carlos Gaviria Daz).


ART. 330.- Reserva de la instruccin. Durante la instruccin, ningn
funcionario puede expedir copias de las diligencias practicadas,
salvo que las solicite autoridad competente para investigar y
conocer de procesos judiciales, administrativos o disciplinarios, o
para dar trmite al recurso de queja.

Quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida
copia de la actuacin, para su uso exclusivo y el ejercicio de sus
derechos.

El hecho de ser sujeto procesal impone la obligacin de guardar la
reserva sumarial, sin necesidad de diligencia especial.

La reserva de la instruccin no impedir a los funcionarios
competentes proporcionar a los medios de comunicacin informacin
sobre la existencia de un proceso penal, el delito por el cual se
investiga a las personas legalmente vinculadas al proceso, la
entidad a la cual pertenecen las personas, si fuere el caso, y su
nombre, siempre y cuando se haya dictado medida de
aseguramiento.


CONC.

L. 190 DE 1995
(junio 6)
608
Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en
la Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el objeto de
erradicar la corrupcin administrativa.

ARTICULO 33. Harn parte de la reserva las investigaciones preliminares,
los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuradura General de la
Nacin y dems rganos de control dentro de los procesos disciplinarios y
de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos
sern pblicos.

Lo anterior se entender sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la
investigacin, desde los preliminares.

Pargrafo Primero . La violacin de la reserva ser causal de mala conducta.

Pargrafo Segundo. Tampoco podrn publicarse extractos o resmenes del
contenido de la investigacin sometida a reserva, hasta que se produzca el
fallo.

Pargrafo Tercero. En el evento de que se conozca la informacin reservada,
la entidad deber verificar una investigacin interna y explicarle a la opinin
las posibles razones del hecho.

D. 196/71
Art. 47.- Son deberes del abogado :

1. Conservar la dignidad y el decoro de la profesin.

2. Colaborar realmente en la recta y cumplida administracin de justicia.

3. Observar y exigir la mesura, la seriedad y el respeto debidos en sus
relaciones con los funcionarios, con los colaboradores y auxiliares de la
justicia, con la contraparte y sus a bogados, y con las dems personas que
intervengan en los asuntos de su profesin.

4. Obrar con absoluta lealtad y honradez en sus relaciones con los clientes.

5. Guardar el secreto profesional.

6. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, y

7. Proceder lealmente son sus colegas.

JURISPRUDENCIA.- Derecho de acceso a documentos sometidos a
reserva como manifestacin del derecho a la informacin.

609
El actor alega la vulneracin de su derecho a la informacin, y conexamente,
dado que su profesin es la de periodista, de su derecho al trabajo.
Considera esta Sala, que no se presenta en el caso planteado vulneracin
de tales derechos, por las razones que a continuacin se exponen:

Con base en los hechos narrados, en este caso se deduce una directa
invocacin al derecho de acceder, cualquier ciudadano, a los documentos
pblicos, como manifestacin del derecho a la informacin, no obstante que
el demandante no aludi directamente a l. Al respecto la Corte
Constitucional ha dicho:

"El derecho a la informacin no es solamente el derecho a informar, sino
tambin el derecho a estar informado. De ah la importancia del artculo 74
de la Constitucin Nacional, que al consagrar el derecho de acceder a los
documentos pblicos, hace posible el ejercicio del derecho a la informacin, y
de esta manera los dems derechos fundamentales ligados al mismo"
(Sentencia No. T-473 de julio 14 de 1992. Magistrado ponente: Dr. Ciro
Angarita Barn).

En opinin de esta Sala, el problema central a decidir en el caso sometido a
su consideracin es, bsicamente, el de si es posible el ejercicio del derecho
a la informacin, concretamente del derecho a acceder a los documentos
pblicos, cuando dichos documentos se encuentran sometidos a reserva.

La respuesta al interrogante planteado no puede ser otra que negativa; no
es posible el acceso ciudadano a documentos sometidos a reserva, por
diversas razones de ndole constitucional y legal. Veamos:

La Ley 57 de 1985, que regula la publicidad de los documentos oficiales y el
acceso ciudadano a ellos, establece en su artculo 12, lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las
oficinas pblicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que
dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la Constitucin
o la Ley, o no hagan relacin a la defensa o seguridad nacional." (subraya la
sala).

Por otra parte, el Cdigo de Procedimiento Penal, en su artculo 8, establece
la reserva de la investigacin para quienes no sean sujetos procesales, y en
el artculo 331, determina la reserva de la instruccin.

La normatividad citada muestra claramente que en nuestro ordenamiento
jurdico, la reserva legal de ciertos documentos es una estricta limitante al
ejercicio del derecho de los particulares a la informacin. Razones de fondo
justifican esta limitacin, entre las cuales sobresalen el respeto a la
presuncin de inocencia, y la proteccin del derecho a la intimidad,
610
garantas constitucionales que hacen parte de la esencia misma del Estado
de Derecho y que revisten especial importancia para la defensa de un orden
justo y respetuoso de los derechos del individuo. (C.Ctnal., Sent. jul. 19/94
T-331, M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Reserva del Estado frente a terceros.

Es importante que el Estado tenga la oportunidad de adelantar
investigaciones con un mnimo de reserva. Obviamente esta prerrogativa
encuentra un lmite en las garantas fundamentales.

La reserva de la investigacin cumple dos fines primordiales: 1. asegurar el
xito de las tareas de indagacin; 2. garantizar la efectividad de la
presuncin de inocencia.

La reserva debe existir siempre que se aplique estrictamente. Es una
realidad que en nuestro tiempo las investigaciones fracasan por la
imprudencia de los organismos de investigacin que dan a conocer los
resultados a los medios de comunicacin. La opinin pblica emite juicios de
valor con base en la informacin que aparece en los medios de comunicacin
masivos.

Es un problema grave el prejuzgamiento por parte de terceros, pues en el
proceso penal se debaten aspectos de gran delicadeza y que son
personalsimos para quienes en l intervienen.

La libertad de expresin e informacin no puede formularse de manera
absoluta. Existen, legalmente consagradas, la prohibicin de revelar datos
concernientes a la investigacin penal.

...2.7. La reserva en determinadas etapas de investigacin y del proceso
penal.

Siendo la reserva el aspecto ms importante sobre el cual se edifica la
investigacin y acusacin (competencia del Fiscal) y el juzgamiento
(competencia del juez), es necesario distinguir entre las etapas de la
recopilacin y evaluacin de la informacin, la investigacin previa, la
actuacin de la Fiscala General de la Nacin y la etapa final de
juzgamiento.

...2.7.3. Instruccin.

La Constitucin Poltica le encomienda al Fiscal las tareas de investigar y
acusar. En ejecucin de estas funciones debe garantizar la comparecencia
de los presuntos infractores de la ley penal, en consecuencia, todas las
611
autoridades y los particulares estn obligados a acatar cualquier decisin
que tome la Fiscala de acuerdo con la ley.

En la etapa de instruccin el funcionario judicial tiene la obligacin de
averiguar la verdad material. As, la Constitucin en el artculo 250, inciso
final, dispuso:

"La Fiscala General de la nacin est obligada a investigar tanto lo
favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos
fundamentales y las garantas procesales que le asisten".

Igual que las etapas anteriormente consideradas, la "instruccin", tambin
debe ser reservada, y as se establece en el artculo 331:

"Durante la instruccin, ningn funcionario puede expedir copias de las
diligencias practicadas, salvo que las solicite autoridad competente para
investigar y conocer de procesos judiciales, administrativos o disciplinarios,
o para dar trmite al recurso de hecho".

...Esta obligacin, como la de mantener la reserva en todas las etapas de la
investigacin, tiene como fundamento el artculo 95 de la Constitucin, que
en su numeral 7 establece:

"colaborar con el buen funcionamiento de la administracin de la justicia",
como un deber de la persona y del ciudadano". (C.Ctnal., Sent. jul. 7/92 T-
444, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Prevalencia de la investigacin penal sobre el
derecho a la informacin. En opinin de esta Sala, el problema central a
decidir en el caso sometido a su consideracin es, bsicamente, el de si es
posible el ejercicio del derecho a la informacin, concretamente del derecho a
acceder a los documentos pblicos, cuando dichos documentos se
encuentran sometidos a reserva.

La respuesta al interrogante planteado no puede ser otra que negativa; no
es posible el acceso ciudadano a documentos sometidos a reserva, por
diversas razones de ndole constitucional y legal. Veamos:

La Ley 57 de 1985, que regula la publicidad de los documentos oficiales y el
acceso ciudadano a ellos, establece en su artculo 12, lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las
oficinas pblicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que
dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la Constitucin
o la ley, o no hagan relacin a la defensa o seguridad nacional (subraya la
sala).
612

Por otra parte, el Cdigo de Procedimiento Penal, en su artculo 8, establece
la reserva de la investigacin para quienes no sean sujetos procesales, y en
el artculo 331, determina la reserva de la instruccin.

La normatividad citada muestra claramente que en nuestro ordenamiento
jurdico, la reserva legal de ciertos documentos es una estricta limitante al
ejercicio del derecho de los particulares a la informacin. Razones de fondo
justifican esta limitacin, entre las cuales sobresalen el respeto a la
presuncin de inocencia, y la proteccin del derecho a la intimidad,
garantas constitucionales que hacen parte de la esencia misma del estado
de derecho y que revisten especial importancia para la defensa de un orden
justo y respetuoso de los derechos del individuo.

2.1. Derecho a la informacin, presuncin de inocencia y reserva.

El artculo 29 de la Constitucin Nacional establece que Toda persona se
presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable,
y en el caso concreto que ocupa a esta Sala, el expediente que el actor
pretende consultar fue archivado luego de dictarse la cesacin de todo
procedimiento, conforme a las leyes entonces vigentes, quedando
definitivamente bajo la reserva del sumario. Esta circunstancia se dio
debido a que la justicia no logr determinar la responsabilidad de las
personas implicadas en los hechos, de forma tal que el proceso nunca pas
a la etapa de juzgamiento.

En todo proceso penal se presentan dos momentos claramente
diferenciados: la instruccin y el juzgamiento. El primero es reservado, y el
segundo pblico, segn lo establece el artculo 331 del Cdigo de
Procedimiento Penal. La etapa de juzgamiento se inicia con resolucin de
acusacin, la cual no puede proferirse mientras no exista total certeza de la
ocurrencia de un hecho delictivo que comprometa la responsabilidad del
imputado.

Tenemos entonces que, segn los oficios provenientes del Juzgado Dcimo
Penal del Circuito (ver fl. 36 a 38, y 83 a 89), el expediente que el actor
desea conocer fue archivado definitivamente conforme a la ley procesal
vigente en ese entonces, estando an en etapa instructiva, lo cual implica
que nunca se encontr prueba suficiente de que los hechos ocurridos
comprometieran la responsabilidad de los sindicados. Mal podra entonces
concedrsele a un particular la posibilidad de estudiar el expediente y emitir
juicios de valor, destinados a ser publicados en un diario y dados a conocer
a la opinin pblica, destruyendo con ello la presuncin de inocencia de que
gozan los sujetos implicados en la investigacin y desconociendo que es al
juez, y nicamente a l, a quien corresponde declarar la culpabilidad o
inocencia del procesado.
613

2.2. Derecho a la informacin y derecho a la intimidad.

Otra de las razones que ameritan la prevalencia de la reserva sumarial
sobre el derecho a la informacin, es el derecho a la intimidad de los
sindicados, consagrado en el artculo 15 de nuestra Carta Poltica, y el cual
se encuentra tambin en juego en este caso.

Como acertadamente puso de presente el Juez Dcimo Penal del Circuito al
negar la peticin del actor, existen en todo proceso judicial datos que slo
interesan a las personas all involucradas, y que no tienen por qu darse a
conocer a terceros, so pena de afectar su derecho a la intimidad. No en vano
se ha pronunciado esta Corte al respecto, sealando que:

En consecuencia, los funcionarios estn autorizados para no permitir el
acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicacin pueda atentar
contra secretos protegidos por ley, tales como la defensa y seguridad
nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carcter
penal, fiscal aduanero o cambiario... Por razones obvias, el acceso no es
tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el
derecho a la intimidad consagrado en el artculo 15 de la Carta vigente...
(Cfr. Sent. T-473).

La Sala considera que la limitacin en la divulgacin de datos sobre la
intimidad de las personas, lejos de constituir un atropello al derecho del
periodista a informar, surge como proteccin del derecho de toda la sociedad
a estar informada. Y es que la intimidad de todo ser humano delimita
claramente el campo de ejercicio del derecho a la informacin, y constituye el
sealamiento hecho por el constituyente del lmite dentro del cual, la
persona y la familia, son los nicos autorizados para decidir qu
informacin relativa a ellos puede trascender.

En nada favorece a la sociedad, el inters netamente sensacionalista y
comercial que lleva, en ocasiones, a los medios de comunicacin a convertir
la intimidad de las personas en un producto noticioso, desconociendo con
ello la gran responsabilidad social que debe guiar sus actuaciones, y
haciendo mal uso del incalculable poder que tienen como formadores de
opinin. (C. Const., Sent. T-331, jul. 19/94. M.P. Carlos Gaviria Daz).


ART. 331.- Apertura de instruccin. Mediante providencia de
sustanciacin, el Fiscal General de la Nacin o su delegado,
dispondr la apertura de instruccin indicando los fundamentos de
la decisin, las personas por vincular y las pruebas a practicar. La
instruccin tendr como fin determinar: 1. Si se ha infringido la ley
penal.
614

2. Quin o quines son los autores o partcipes de la conducta
punible.

3. Los motivos determinantes y dems factores que influyeron en la
violacin de la ley penal.

4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realiz la
conducta.

5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que
caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior,
sus antecedentes judiciales, de polica y sus condiciones de vida.

6. Los daos y perjuicios de orden moral y material que caus la
conducta punible.

En los procesos por delitos contra la administracin pblica se
ordenar comunicar al representante legal de la entidad
supuestamente perjudicada y a la Contralora sobre la apertura de
la investigacin.


CAPTULO II
Vinculacin de autores y partcipes


ART. 332.- Vinculacin. El imputado quedar vinculado al proceso
una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente.
En los casos en que es necesario resolver situacin jurdica, slo
proceder una vez se haya vinculado al imputado legalmente al
proceso.

JURISPRUDENCIA.- Presupuesto de validez. As pues, tanto la
indagatoria como la declaracin de persona ausente constituyen los medios
de los cuales se vale el Estado jurisdiccin para vincular al imputado al
proceso penal, segn el artculo 385 del C.P.P., actuaciones que lo mismo
hacen posible la toma de la primera decisin con consecuencias importantes
para este sujeto procesal, como es la definicin de su situacin jurdica.

La vinculacin del sindicado mediante una cualquiera de estas formas
segn lo previene la ley, se convierte en presupuesto de validez de ulteriores
actos procesales los cuales irn surgiendo de conformidad con las pautas
establecidas en procura de un debido proceso amalgamado de las formas
propias del juicio -artculo 29 de la Constitucin-, sin que, a guisa de
ejemplo, por aparecer a posteriori la posibilidad de realizar la indagatoria
615
cuando ya ha sido definida la situacin jurdica del imputado declarado
persona ausente, esto implique el retroceso del trmite o la aplicacin de
efectos concebidos para una situacin ya superada segn las previsiones
legales. (CSJ,. Cas. mar. 25/99 11032, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).


ART. 333.- Diligencia de Indagatoria. El funcionario judicial
recibir indagatoria a quien en virtud de antecedentes y
circunstancias consignadas en la actuacin o por haber sido
sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser
autor o partcipe de la infraccin penal.


JURISPRUDENCIA.- Indagatoria: Medio de prueba y medio de defensa.
El llamamiento a indagatoria y la declaracin de persona ausente
constituyen los medios legales para vincular un imputado al proceso penal.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 352 del C.P.P., "El funcionario
judicial recibir indagatoria a quien en virtud de antecedentes y
circunstancias consignadas en la actuacin, o por haber sido sorprendido en
flagrante hecho punible, considere autor o partcipe, de la infraccin penal."

La doctrina y la jurisprudencia han definido la indagatoria como el acto que
se realiza ante juez competente, en el cual se le comunican al indagado las
razones por las cuales ha sido citado a declarar personalmente, para que
ste, en forma libre y voluntaria, rinda las explicaciones relativas a su
defensa, suministrando informaciones respecto de los hechos que se
investigan.

El derecho procesal moderno le reconoce a la indagatoria una doble
connotacin jurdica : como medio de defensa y como fuente de prueba de la
investigacin penal. Lo primero, porque a travs de ella la ley le otorga al
procesado el derecho a responder los cargos que se le hubiesen imputado
previamente ; lo segundo, porque de lo expresado en la diligencia puede el
juez especializado encontrar o deducir indicios de responsabilidad en el
delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a la inocencia o
responsabilidad del acusado. En efecto, al constituirse la indagatoria en la
primera oportunidad de defensa del sindicado dentro del proceso, resulta
lgico deducir su calidad de pieza probatoria relevante para la investigacin,
pues las explicaciones que aqul pueda dar, permiten conocer informacin
necesaria para llegar a la verdad material.

En cuanto a la naturaleza mixta de la indagatoria, como medio de prueba y
de defensa, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
Sentencia del 18 de marzo de 1993, seal:

616
"Pero tambin cabe hacer otra acotacin, que cubre por entero la alegacin
de la demandante, o sea, estimar que la indagatoria slo tiene un valor de
defensa, de donde no es dable extraer de la misma argumentos de
compromiso. La tesis no representa, un exacto y completo contenido de
verdad, pues bastara pensar, entonces, que si no es un medio de prueba
tampoco podra utilizarse en beneficio del propio procesado, porque slo lo
que la ley estima como medio vlido de prueba es dable manejarlo en este
sentido y con este efecto".

La diligencia de indagatoria, como medio de defensa y, a la vez, medio de
prueba, forma parte del ncleo esencial del derecho fundamental al debido
proceso que, tal como lo ha reconocido esta Corporacin en diferentes
pronunciamientos, recoge el conjunto de garantas que protegen al
ciudadano sometido a cualquier procedimiento y le aseguran, a lo largo del
mismo, una recta y cumplida administracin de justicia. En materia penal, el
derecho ala defensa surge en el momento en que la autoridad judicial le
atribuye a alguien una conducta punible. Por ello es absolutamente
necesario que el sindicado conozca en forma oportuna la iniciacin de una
investigacin en su contra (incluso la indagacin preliminar), para que a
travs de las diferentes instancias judiciales, -comenzando por la diligencia
de indagatoria-, controvierta todos los elementos probatorios que lo
incriminan.

Lo anteriormente dicho encuentra fundamento en el artculo 29 de la
Constitucin Poltica que expresamente seala: "Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de
oficio, durante la investigacin y el Juzgamiento ; a un debido proceso
pblico sin dilaciones injustificadas ; a presentar pruebas y a controvertir
las que se alleguen en su contra ; a impugnar la sentencia condenatoria, y a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho." (C.Ctnal., Sent. ago. 28/97
C-403, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).


JURISPRUDENCIA.- La vinculacin que no obedece a los fines en
beneficio del Estado y del procesado es ilegal. "...dada la importancia
de la indagatoria para el procesado en su defensa, y para la investigacin
misma, en la medida en que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la
Sala, para el primero constituye la oportunidad de presentar las
explicaciones pertinentes frente a la importacin que se le hace y permite
adems, al funcionario obtener elementos de juicio que le posibiliten definir
el curso de la investigacin puesto que su finalidad es obtener la versin que
sobre los hechos suministre el imputado, esos antecedentes y circunstancias
a que se refiere la ley no son de cualquier naturaleza, sino aquellos que
tengan estrecha a ntima relacin con los investigados, pues de lo contrario,
resulta ilegal la vinculacin de una persona a un proceso, con las
consecuencias que necesariamente de all se derivan cuando el llamado a
617
tal diligencia tiene propsitos que le son ajenos a las finalidades propias de
la investigacin y que slo pueden conducir a crear cargas innecesarias a
los ciudadanos que, por el desvo de quienes tienen a su cargo la
responsabilidad de ejercer el poder punitivo del Estado, se ven sometidos a
la justicia lo cual atenta contra dicha funcin pblica". (CSJ., mar. 19/98,
Rad. 8664. M.P. Carlos A. Glvez Argote).


ART. 334.- Derecho a solicitar su propia indagatoria. Quien tenga
noticia de la existencia de una actuacin en la cual obren
imputaciones penales en su contra, tiene derecho a solicitar que se
le reciba indagatoria.



ART. 335.- Recursos procedentes contra la providencia que niega la
vinculacin. Contra la providencia que niega la vinculacin de
autores o partcipes, proceden los recursos de ley.

ART. 336.- Citacin para Indagatoria. Todo imputado ser citado en
forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se
adelantarn las diligencias necesarias, dejando expresa constancia
de ello en el expediente. Si no comparece (o ante la imposibilidad de
hacer efectiva la citacin), el funcionario competente podr ordenar
su conduccin para garantizar la prctica de la diligencia.

Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar
que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver
situacin jurdica, el funcionario judicial podr prescindir de la
citacin y librar orden de captura.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Captura y deber de notificar la existencia de un
proceso. La captura, entendida como el acto material de aprehensin que
puede realizarse antes, durante o despus del proceso, encuentra
fundamento constitucional en el artculo 28 de la Carta Poltica que, a su
vez, determina las garantas que deben rodearla. As, en los trminos de la
norma citada, la detencin de una persona slo procede (1) por motivos
previamente definidos en la ley, (2) con acatamiento de las formalidades
618
legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad judicial competente1.
Con ello puede concluirse que la Carta establece una estricta reserva legal
en materia de libertad personal. En el caso de la captura de quien es citado
a rendir indagatoria y no comparece, debe anotarse que, adems de cumplir
las exigencias del artculo 28 Superior, es una medida jurdica necesaria
para la eficacia y celeridad de la administracin de justicia, pues busca
darle al funcionario judicial que adelanta una investigacin la posibilidad de
reunir los elementos de prueba necesarios para estructurar el proceso penal
y llegar a la verdad material.

Adems, dentro del marco del ejercicio del derecho de defensa, al Estado le
asiste el deber de notificar oportunamente al ciudadano debidamente
identificado, la existencia de una investigacin penal para que ste pueda,
en la actuacin procesal, ejercer su derecho de contradiccin. Por ello, la ley,
dentro de la potestad legislativa que le otorga la Constitucin, faculta al
funcionario judicial para que disponga la captura del sindicado con el objeto
de que ste comparezca a la indagatoria y se entere de los cargos que se le
imputan (arts. 375 y 376 del C.P.P.). En relacin con el tema esta
Corporacin ha sostenido:

"El Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona
involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso la
existencia de la indagacin preliminar cuando sta se adelante, y el
imputado est identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio
de la investigacin su derecho de defensa. Para ello, el funcionario judicial
competente est obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces
de que dispone, para lograr el objetivo propuesto, como por ejemplo solicitar
la ayuda de la polica judicial, pues procurar la comparecencia del
procesado a la diligencia de indagatoria es, no slo un derecho de ste, sino
un deber del funcionario instructor. Es por ello que la ley (arts. 375 y 376 C.
P. P.) concede facultades al fiscal para que profiera orden de captura a fin
de lograr que el procesado comparezca a la indagatoria." (Sentencia C-
488/96, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz) (C.Ctnal., Sent. ago. 28/97 C-403,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).


JURISPRUDENCIA.- Propsito de la orden de conduccin. El propsito
que orienta la adopcin de este tipo de medidas es de carcter preventivo y
no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni
requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la
investigacin y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al
proceso y la efectividad de la eventual sancin que llegare a imponerse. La
detencin persigue impedirle al imputado la fuga, la continuacin de su
actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir,
deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instruccin.
(C.Ctnal., Sent. oct. 30/97 C-549, M.P. Carlos Gaviria Daz).
619


ART. 337.- Reglas para la recepcin de la indagatoria. La
indagatoria no podr recibirse bajo juramento. El funcionario se
limitar a informar al sindicado el derecho que le asiste de guardar
silencio y la prohibicin de derivar de tal comportamiento indicios
en su contra; que es voluntaria y libre de todo apremio; no tiene la
obligacin de declarar contra s mismo, ni contra sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, ni contra su cnyuge, compaero o compaera
permanente; le informar la prohibicin de enajenar bienes sujetos a
registro durante el ao siguiente y el derecho que tiene a nombrar
un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designar de
oficio. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volver a
interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de
un testigo.

Si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendr por vinculada
procesalmente y el funcionario le advertir que su actitud la podr
privar de este medio de defensa.

De todo esto se dejar expresa y clara constancia desde el comienzo
de la diligencia.


CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.


CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

620
4. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:

... g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse
culpable...

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo. La
persona llamada a indagatoria tiene derecho a no rendirla. La
indagatoria como medio de defensa. Intangibilidad de todas las
oportunidades de defensa en el curso del proceso aunque no se responda a
lo preguntado en la diligencia de indagatoria

Lo propio puede afirmarse en relacin con el aparte acusado del artculo 358
del Cdigo de Procedimiento Penal sobre la advertencia que el funcionario
debe hacer a la persona que se niega a rendir indagatoria acerca de que su
actitud la priva de un medio de defensa, pues bien se sabe que tal diligencia
no tiene propsito distinto a permitir que, libre de apremios y presiones, el
imputado exponga ante la autoridad judicial competente todo aquello que
pueda estimar relevante en su caso y en relacin con los hechos por los
cuales se le incrimina, o se abstenga de hacerlo. Si esto ltimo ocurre, la
autoridad judicial carece de toda facultad ordenada a forzar la rendicin de
la indagatoria, lo cual no obsta para que haga ver al individuo que la
declaracin correspondiente no constituye instrumento enderezado a su
perjuicio ni forma procesal para comprometerlo sino, por el contrario, ocasin
propicia para que, si as lo quiere, haga uso de su derecho a defenderse,
hablando o guardando silencio.

Con base en la garanta constitucional sobre no autoincriminacin, el
silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se constituye en una
forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carcter
fundamental que hace parte del debido proceso.

Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que
eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aqulla
cuenta con la garanta constitucional que presume su inocencia. Es el
Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su
resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de
los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a
lo largo del proceso se lo permiten, la presuncin que favorece al procesado.
De all resulta que ste, quien no est en la posicin jurdica activa, se halla
exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es
lcito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello
que tienda a mantener la presuncin que el ordenamiento jurdico ha
621
establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido
proceso protege, le es permitido callar. Ms an, la Constitucin le asegura
que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente
comprometido, confesar o incriminar a sus allegados.

Las expresiones demandadas no vulneran la Constitucin, pues no obligan
a la persona a rendir indagatoria, ni la presionan para que deje de
prestarla. Simplemente buscan, por pedagoga procesal, hacer que el
llamado a la indicada diligencia comprenda claramente sus alcances y el
papel que cumple dentro del proceso. La observacin que en virtud del
precepto debe formular la autoridad que toma la indagatoria, que debe ser
prudente y no transformarse en amenaza, tiene el objeto exclusivo de que el
imputado tome cabal conciencia acerca del verdadero sentido de la
diligencia a la cual ha sido convocado, la que constituye valiosa ocasin
para sentar las bases iniciales de su defensa, sin detrimento de la opcin
que el propio sistema le brinda en el sentido de hablar en ese momento o
abstenerse de hacerlo.

La Corte declarar su exequibilidad pero bajo condicin.

En efecto, la advertencia que haga el funcionario a quien es llamado a
indagatoria debe recaer nicamente sobre esa diligencia y de ninguna
manera referirse a otros medios de defensa dentro del proceso penal, de los
cuales no puede ser despojado, rinda o no la injurada y diga lo que diga
durante ella. Ni tampoco se aviene a la garanta constitucional del debido
proceso la sugerencia errnea sobre la posible prdida de oportunidades
procesales, formulada a manera de apremio o estmulo para que, contra su
voluntad, el llamado a indagatoria se avenga a rendirla.

La redaccin del artculo impugnado, cuando dice que "...el funcionario le
advertir que su actitud la podr privar de medios de defensa" da a
entender que la abstencin en referencia se proyecta, para la persona
incriminada, en consecuencias negativas o que implican el debilitamiento de
su posicin ante la administracin de justicia, reflejadas ni ms ni menos
que en la eventual privacin de mecanismos encaminados a defenderse, a lo
largo de las distintas etapas procesales, lo cual no es ni puede ser cierto,
pues se repite que la persona tiene el derecho a guardar silencio y que, en
todo caso, los medios de defensa de los que dispone por mandato
constitucional no dependen ni es posible que dependan de si acude o no a la
aludida diligencia.

La exequibilidad de los mencionados trminos legales ser declarada, en el
entendido de que la advertencia en cuestin solamente est referida al
medio de defensa en que consiste la indagatoria y a ninguno otro, y los
funcionarios que tomen indagatorias no podrn, sin violar el debido proceso,
extender tal ilustracin a otros medios judiciales de defensa, pues al hacerlo
622
atemorizarn al procesado y precipitarn su decisin de rendir una
declaracin que no quiere y puede no rendir.

El contenido general del artculo en mencin, aunque no ha sido
demandado, guarda evidente unidad con la parte acusada, ya que
desarrolla cabalmente los postulados que en esta Sentencia constituyen
objeto de anlisis, en lo referente a la espontaneidad y voluntariedad que
deben presidir la diligencia de indagatoria, lo que lleva a la Corte a integrar
y declarar la unidad normativa, extendiendo a toda la disposicin los
efectos de la exequibilidad.

....Advierte la Corte que, as como la espontaneidad de la indagatoria es
valiosa desde el punto de vista del indagado, en garanta de su derecho
constitucional a la no autoincriminacin, tambin lo es para la
administracin de justicia, evitando que la libre exposicin del que declara
pueda verse interferida, distorsionada u obscurecida como consecuencia de
preguntas concebidas por su defensor, de lo cual se infiere que la limitacin
que contempla el inciso impugnado no disminuye las garantas procesales y
en cambio asegura que cuanto diga el indagado sea el fruto de su libre
exposicin, ajena a toda influencia externa, en cualquier sentido.

La participacin del abogado en el curso de la indagatoria no tiene por
objeto una competencia entre aqul y la autoridad que la practica en punto
del interrogatorio que debe formularse. Su actividad consiste en la guarda
efectiva y constante de los derechos procesales del imputado, por lo cual no
se perfecciona mediante las preguntas que dirija a ste sino a travs de sus
oportunas intervenciones tendientes a evitar que cualquier actitud del
funcionario, su forma de preguntar o la manera en que se cumple la
diligencia puedan constituir presin, amenaza o atropello contra la libre
declaracin verbal que presta. (C.Ctnal., Sent. nov. 4/98 C-621, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Imputacin contra otro en la indagatoria. La
ausencia de juramento no impide valorarla. En tal orden de ideas
resulta absurdo sealar que cuando el imputado relata un acontecer y en su
exposicin declara en contra de otro o de otros, la circunstancia de no ser
juramentado para volverlo a interrogar sobre el particular impide la
valoracin de su indagatoria y la circunstancia eventual de utilizarla como
medio de conviccin para edificar desde el punto de vista probatorio una
determinacin judicial.

Cierto que el artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Penal prescribe como
regla general en la realizacin de la indagatoria la prohibicin de juramentar
al imputado y como excepcin la de hacerlo cuando ste "declarare contra
otro". En presencia de esta hiptesis, sin embargo, la no-imposicin del
juramento en manera alguna traduce un vicio de la indagatoria y menos
623
impide la apreciacin de su contenido total y en particular de las
declaraciones contra otros que all se hagan.

El sentido del juramento en el curso de la indagatoria, en cuanto su
imposicin se exige del hecho de declarar en contra de otro, tiene que ver con
la responsabilidad personal de quien hace la incriminacin, con la no-
impunidad total de sus aseveraciones, la cual slo lo protege hasta el
momento en que las explicaciones que realice en su defensa no signifiquen
la atribucin de un hecho delictivo a otra persona, caso en el cual el
juramento tiene por objeto convertirlo en testigo respecto de esa afirmacin y
en consecuencia en eventual autor de falso testimonio en el caso de no
resultar cierta su incriminacin.

No obstante, reitera la Sala, la omisin del juramento en la hiptesis
examinada en ninguna forma hace nugatoria la posibilidad del examen
integral de la indagatoria como medio de prueba y obviamente la de ser
tomada como fundamento de cualquier determinacin dentro del proceso
penal, incluidas naturalmente la acusacin y la sentencia. Lo nico que
propicia tal tipo de irregularidad, ya se dijo, es la imposibilidad de derivar
responsabilidad penal en contra de quien incrimine falsamente a otro en el
marco de dicha diligencia de vinculacin procesal. (CSJ,. Cas. oct. 22/98
10934, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Indagatoria. Medio de defensa y medio de prueba.
Conviene aclarar, en aras del sano entendimiento del principio de la no
autoincriminacin (Const. Pol., art. 33 y CPP, art. 283), que ciertamente el
imputado tiene derecho a guardar silencio, sin que pueda ser halagado o
compelido a declarar contra s mismo, pero, si se decide a exponer,
sencillamente corre el riesgo de que su declaracin pueda ser confrontada
con testimonios, indicios u otras pruebas que eventualmente digan lo
contrario a sus descargos y, de tal manera, si racionalmente es ms creble
la prueba incriminatoria, puede imputarse adicionalmente el hecho indicante
de la mentira o falsa justificacin, obviamente como refuerzo de otros
elementos de conviccin, porque la indagatoria, adems de un medio de
defensa es tambin un medio de prueba. (CSJ,. Cas. jul. 8/99 14573,
Jorge Anbal Gmez Gallego).


ART. 338.- Formalidades de la indagatoria. El funcionario judicial
iniciar la diligencia interrogando al procesado por su nombre y
apellidos, apodos si los tuviere, documentos de identificacin y su
origen, los nombres de sus padres, edad, lugar de nacimiento, estado
civil, nombre de su cnyuge o compaero permanente y de sus hijos
suministrando la edad de los mismos y su ocupacin; domicilio o
residencia; establecimientos donde ha estudiado y duracin de los
respectivos recursos; lugares o establecimientos donde ha trabajado
624
con indicacin de las pocas respectivas y el sueldo o salario que
devenga actualmente y las obligaciones patrimoniales que tiene; los
bienes muebles o inmuebles que posea; sus antecedentes penales y
contravencionales, con indicacin del despacho que conoci del
proceso.

Igualmente, el funcionario judicial dejar constancia de las
caractersticas morfolgicas del indagado.

A continuacin se le interrogar sobre los hechos que originaron su
vinculacin y se le pondr de presente la imputacin jurdica
provisional.

(nicamente podr interrogar el funcionario judicial). La
intervencin del defensor no le dar derecho para insinuarle las
respuestas que debe dar, pero podr objetar al funcionario las
preguntas que no haga en forma legal y correcta.

El indagado tiene derecho de hacer constar en el acta todo los
aspectos que considere pertinentes para su defensa o para la
explicacin de los hechos.

El funcionario judicial ordenar las pruebas necesarias para
verificar las citas, comprobar las aseveraciones del imputado y las
que requiera para la definicin de la situacin jurdica del
sindicado, adems de las pedidas por los sujetos procesales
intervinientes.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad de la norma que autoriza
nicamente al funcionario judicial para interrogar al indagado.

En cuanto al primer inciso del artculo 363 del Cdigo de Procedimiento
Penal, segn el cual "en la recepcin de indagatoria solamente el funcionario
judicial podr dirigir preguntas al indagado", esta Corporacin no encuentra
fundados los argumentos que expone la demanda.

Ellos consisten especialmente en sostener que se afectan las posibilidades
de defensa del indagado por el hecho de que no lo pueda interrogar su
625
abogado defensor, lo cual no es exacto, pues, si de lo que se trata es de
brindar a la persona una ocasin para exponer de modo espontneo y libre
acerca de los hechos materia de proceso, la diligencia en s misma, siempre
que se asegure la presencia del defensor y la ausencia de presiones o
coacciones sobre el indagado, le otorga en esa etapa procesal un valioso
instrumento para su defensa, sin que para tener tal carcter resulte
indispensable y ni siquiera pertinente que el abogado defensor le formule
interrogantes.

La indagatoria se rinde ante la autoridad judicial que conduce el proceso en
su fase inicial y, por tanto, es natural que, con destino al mismo, quien
indaga pregunte lo necesario al indagado, para avanzar en la tarea de
acopiar informacin sobre los hechos objeto de su anlisis y en torno a la
posible participacin en ellos de la persona citada, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, y los argumentos, explicaciones y datos que el propio
imputado desee suministrar para lo fines de la instruccin. Y con tal
actividad del funcionario competente no se vulneran los derechos del
investigado, siempre y cuando las preguntas no se erijan, por su contenido o
por la manera de formularlas, en instrumentos de intimidacin, presin o
amenaza. De ello cuidar precisamente el abogado de la defensa, sin que
sta pueda fincarse, como lo entiende el demandante, en la intervencin de
aqul para interrogar al imputado.

Advierte la Corte que, as como la espontaneidad de la indagatoria es
valiosa desde el punto de vista del indagado, en garanta de su derecho
constitucional a la no autoincriminacin, tambin lo es para la
administracin de justicia, evitando que la libre exposicin del que declara
pueda verse interferida, distorsionada u obscurecida como consecuencia de
preguntas concebidas por su defensor, de lo cual se infiere que la limitacin
que contempla el inciso impugnado no disminuye las garantas procesales y
en cambio asegura que cuanto diga el indagado sea el fruto de su libre
exposicin, ajena a toda influencia externa, en cualquier sentido.

La participacin del abogado en el curso de la indagatoria no tiene por
objeto una competencia entre aqul y la autoridad que la practica en punto
del interrogatorio que debe formularse. Su actividad consiste en la guarda
efectiva y constante de los derechos procesales del imputado, por lo cual no
se perfecciona mediante las preguntas que dirija a ste sino a travs de sus
oportunas intervenciones tendientes a evitar que cualquier actitud del
funcionario, su forma de preguntar o la manera en que se cumple la
diligencia puedan constituir presin, amenaza o atropello contra la libre
declaracin verbal que presta. (C.Ctnal., Sent. nov. 4/98 C-621, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo).


626
JURISPRUDENCIA.- Concrecin de la imputacin. Resultando
imposible que alguien se pueda defender de cargos desconocidos o
abstractos, es preciso entonces, concretar la imputacin, y ello
necesariamente debe hacerse en la diligencia de indagatoria o en el
emplazamiento como reo ausente. A partir de ese conocimiento el sindicado
tiene toda la etapa investigativa para propiciar la produccin de la prueba
que considere indispensable como respaldo a sus pretensiones procesales
de defensa, o para ejercer el derecho de contradiccin, oponiendo otros
medios de conviccin a las pruebas que lo incriminen. Por ello es
indesconocible que el sumario o etapa instructiva es vertebral para efectos
de evitar que se pueda concretar una formulacin de cargos en la
calificacin del mrito del sumario, o para obtenerla atenuada, y de esa
manera, en caso de que el proceso se vaya a la etapa de juzgamiento, tener
los elementos de conviccin que sean necesarios para la defensa final antes
de que se dicte sentencia definitiva. (CSJ, Cas., ago. 27/92).



ART. 339.- Presentacin voluntaria a rendir indagatoria. Si el fiscal
considera necesario vincular a quien se ha presentado
voluntariamente a rendir indagatoria y no existiere orden de
captura en su contra, la recibir inmediatamente. Si no es posible
hacerlo, lo citar para tal efecto en fecha posterior. Si existiere
orden de captura en contra del imputado podr hacerla efectiva, o
revocarla, para que en su lugar se practique inmediatamente la
diligencia o se fije da y hora para hacerlo.



ART. 340.- Trminos para recibir indagatoria del capturado. La
indagatoria deber recibirse en la mayor brevedad posible o a ms
tardar dentro de los tres (3) das siguientes a aquel en que el
capturado haya sido puesto a disposicin del Fiscal General de la
Nacin o su delegado. Este trmino se duplicar si hubiere ms de
dos (2) capturados en la misma actuacin procesal y la aprehensin
se hubiere realizado en la misma fecha.


ART. 341.- Restriccin a la libertad del indagado. Si terminada la
indagatoria subsisten o surgen razones para considerar que hay
lugar a imponer medida de aseguramiento, dentro de la misma
diligencia podr el funcionario judicial ordenar la privacin de la
libertad mientras se le define su situacin jurdica, librando la
correspondiente boleta de encarcelacin al establecimiento de
reclusin respectivo. En el evento en que no se ordene
inmediatamente la privacin de la libertad, en caso de presentacin
627
espontnea sin que medie citacin ni orden de captura, se ordenar
suscribir diligencia de compromiso, mientras se resuelve la situacin
jurdica.


ART. 342.- Ampliacin de indagatoria. Se podr ampliar la
indagatoria, de oficio o a peticin del sindicado o de su defensor,
cuando se considere conveniente y sin necesidad de motivacin
alguna. Aquella se recibir dentro del menor tiempo posible y
observando los requisitos pertinentes. Tambin se ampliar la
indagatoria cuando aparezcan fundamentos para modificar la
imputacin jurdica provisional.


ART. 343.- Reconocimiento de objetos. Durante la indagatoria se le
pondrn de presente al indagado los objetos aprehendidos durante
la investigacin y que provengan de la realizacin de la conducta
punible o hayan servido para su ejecucin. Se le interrogar sobre si
los ha visto antes y por qu razn. En caso de haberlos encontrado
en su poder, se le solicitar una explicacin sobre el particular.


ART. 344.- Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura
(o la conduccin), no fuere posible hacer comparecer al imputado que
deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) das contados a partir de
la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que
deban ejecutar la aprehensin o la conduccin sin que se haya
obtenido respuesta, se proceder a su vinculacin mediante
declaracin de persona ausente.

Esta decisin se adoptar por resolucin de sustanciacin motivada
en la que se designar defensor de oficio, se establecern de manera
sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicar la
imputacin jurdica provisional y se ordenar la prctica de las
pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolucin se notificar
al defensor designado y al Ministerio Pblico y contra ella no
procede recurso alguno.

De la misma manera se vincular al imputado que no haya cumplido
la citacin para indagatoria dentro de los tres (3) das siguientes a
la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda
no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolucin de
situacin jurdica.

En ningn caso se vincular a persona que no est plenamente
identificada.
628

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Comparecer o no es un derecho. Garantas
mnimas. De acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional
tradas a cuento en el aparte 2 de esta parte motiva, la persona tiene
derecho a que se le informe que en su contra cursa una investigacin penal,
y a hacerse o no presente en el proceso, sea que designe a un abogado de
su confianza para que la represente, o que se atenga a la labor que cumpla
el defensor de oficio, puesto que el proceso penal no puede adelantarse
vlidamente sin cumplir con el requisito de la defensa tcnica del implicado.
Pero la presencia de un abogado que atienda a la defensa del procesado,
slo remedia la falta de ste ltimo, en el caso en que ha sido plenamente
establecida su identidad, se le ha emplazado y, ante su continuada
ausencia-voluntaria o no-, se le ha declarado ausente y se le ha nombrado
defensor de oficio.

El sindicado que permaneci ausente -por o sin su voluntad-, durante una
parte del trmite de la investigacin que se adelanta en su contra, una vez
concurre al proceso o es capturado, cuenta con iguales derechos a los de
aqul que estuvo presente desde la iniciacin de la investigacin previa y,
por tanto, tiene derecho a ser odo por el funcionario a cargo del proceso, y a
"solicitar sin necesidad de motivacin alguna cuantas ampliaciones de
indagatoria considere necesarias". El funcionario judicial que falte al deber
de recibirlas (injustificadamente) en el menor tiempo posible, viola el derecho
fundamental a la defensa material del sindicado, tal y como lo hizo el Fiscal
a cargo de la investigacin que se adelanta en contra del actor. Pero en este
caso la violacin es ms grave, puesto que se suma a la declaracin de
persona ausente de quien no haba sido plenamente identificado, y se da en
el marco de una investigacin que se mantuvo abierta mucho ms all de lo
que la ley permite.

Individualizar o individuar significa el proceso ms o menos complicado de
concretar a una persona, de distinguirla con sus caractersticas de todas las
dems. Es una tarea de ndole originaria que supone la concrecin de una
persona por la reunin de una serie de elementos que sobre ella poseemos,
elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus
caractersticas, a lo que le es propio como individualidad fsica o moral.
(C.Ctnal., Sent. ago. 5/97 T-361, M.P. Carlos Gaviria Daz).

629
JURISPRUDENCIA.- Defensor de oficio. Si el procesado no nombra
defensor, por voluntad propia, por imposibilidad econmica o por que no est
presente en el proceso, el funcionario judicial debe proceder a nombrarle un
defensor de oficio, con quien deben surtirse todas las notificaciones y a
quien corresponde ejercer el cargo con idoneidad, so pena de que la
actuacin procedimental quede viciada de nulidad y el profesional sea
objeto de sancin disciplinaria.

En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que
se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la
existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les
asiste. As, cuando la persona se oculta, est renunciando al ejercicio
personal de su defensa y delegndola en forma plena en el defensor
libremente designado por l o en el que le nombre el despacho judicial del
conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el
proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las
actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva;
pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas,
aunque s solicitar la declaracin de nulidad por falta de defensa tcnica.

Situacin diferente se presenta cuando el procesado no se oculta, y no
comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en
forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues
frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en
cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido
sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la accin de tutela, siempre
y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle
el derecho fundamental que se le ha vulnerado.

Quien obre en representacin del procesado debe ser un profesional idneo
que dado su conocimiento especializado en la materia, garantice plenamente
los derechos fundamentales del procesado y haga respetar el debido
proceso, pues la falta de diligencia por parte del apoderado en el
cumplimiento de sus deberes da lugar a la imposicin de sanciones
disciplinarias. (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 C-488, M.P. Carlos Gaviria Daz).


CAPTULO III
Captura


ART. 345.- Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer
una conducta punible.

630
2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al
momento de cometer la conducta punible y aprehendida
inmediatamente despus por persecucin o voces de auxilio de quien
presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas,
de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha
cometido una conducta punible o participado en ella.

JURISPRUDENCIA.- Flagrancia y captura en flagrancia. En efecto, ha
sostenido esta Corporacin que en punto de comprender el sentido de
flagrancia que corresponde al tenor del citado articulo 299 de procedimiento,
se impone distinguir entre la flagrancia y la captura en flagrancia, por
cuanto mientras aquella se refiere al sorprendimiento del agente en el
momento mismo de la comisin del hecho con instrumentos o huellas de
donde pueda deducirse fundadamente que momentos antes ha cometido un
delito, o cuando pblicamente se pide su captura, individualizando o
identificando a su autor, definicin legal (artculo 370 del Cdigo de
Procedimiento Penal) a partir de la cual jurisprudencia y doctrina han
decantado el concepto de flagrancia propiamente dicha y cuasiflagrancia
entendidas como evidencia procesal; por su parte, la captura hace relacin a
la aprehensin del agente como consecuencia de aquella, como que bien
puede presentarse la flagrancia sin captura, toda vez que no es necesario
que estas dos situaciones sean concomitantes. Y de otra parte, tambin ha
insistido la Sala en que si bien la Ley 81 de 1.993 no incluy como exigencia
para que proceda la rebaja de pena por confesin, que sta sea sustento de
la sentencia, es lo cierto que el fundamento poltico criminal de sta en
cuanto implica un beneficio de repercusin punitiva para el procesado debe
ser til a la investigacin, por manera que no es viable cuando los mismos
hechos que se confiesan aparecen ya corroborados por otros medios de
prueba, incluida a flagrancia. (CSJ,. Cas. may. 12/2000 15726, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Requisitos: Concepto. Requisitos. Clases. La
jurisprudencia ha sostenido que para que exista la flagrancia se necesitan
dos requisitos: la actualidad, esto es, que en el momento de la comisin del
hecho o instantes despus, se encuentren una o varias personas presentes
y que se den cuenta de l; y la identificacin o, por lo menos, la individuali-
zacin del autor o partcipe del mismo, es decir, que se fijen sus rasgos
fisonmicos o particulares, o al menos, algunos de ellos, en forma tal que lo
puedan distinguir.

.S se cumplen estos presupuestos se podr afirmar que la persona fue
sorprendida en flagrancia, que subsistir as no se produzca la aprehensin.
Pero tal situacin puede dar lugar a la captura inmediata, evento en el cual,
por excepcin, no se requerir mandamiento judicial....
631

....La expresin flagrancia viene de flagrar que significa arder, resplandecer
como fuego o llama.

En el campo del derecho penal se toma, metafricamente, en el sentido de
que el hecho todava arde o resplandece; y jurdicamente, que aun es
actual.

Para referirse a esta figura las legislaciones y los autores utilizan,
indistintamente, las expresiones in fraganti (que proviene de fragancia),
in flagranti o flagrante.

Segn el artculo 370 de nuestro estatuto procesal penal, esta figura
comprende tres especies:

La flagrancia en sentido estricto; cuando la persona es sorprendida en el
momento de cometer el hecho punible, bien sea que ste se encuentre en la
fase ejecutiva o en la consumativa.

Con relacin a este aspecto, se pregunta si hay flagrancia cuando la
persona es descubierta en los actos preparatorios cuando no constituyen,
por s solos, un delito autnomo, como sera el caso de quien armado de un
garrote espera a otro, escondido, para golpearlo y lesionarlo o darle muerte.

Aunque hay doctrinantes que afirman que aqu hay flagrancia, si la
conducta aparece inequvoca y persistente sin posibilidades de disuasin, la
Sala estima que tal hiptesis no se subsume en la definicin del artculo
370, citado. En el caso esbozado est autorizada la captura sin orden
escrita, pero no por razn de la flagrancia sino por motivo fundado, conforme
al artculo 28-2 de la C.P., denominada tambin detencin preventiva
administrativa......

....En la llamada cuasiflagrancia el delito ya se realiz, pero el presunto
autor o partcipe es perseguido por la autoridad o por voces de auxilio se
pide su captura.

En la flagrancia inferida, la persona no ha sido observada en el momento de
cometer el punible, ni tampoco ha sido perseguida despus de realizarlo,
sino que es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de los cuales
aparece o se infiere fundadamente que momentos antes ha cometido un
hecho punible o participado en l.

En lo ataadero a esta especie de flagrancia puede presentarse una
situacin que no se ubica exactamente en la hiptesis normativa, pues el
individuo no es sorprendido con huellas, objetos o instrumentos, sino que de
su actitud se deduce, fundada y razonablemente, que acaba de cometer un
632
delito. Tal es el caso de quien huye precipitadamente del interior de una ha-
bitacin, en la que, en instantes inmediatamente precedentes, se oy un
disparo.

La Sala estima que en esta situacin se puede aprehender sin orden escrita,
por una inferencia de flagrancia o, en el peor de los casos, por motivo
fundado, que no es otro que aquella informacin o aquel conocimiento,
derivado de circunstancias objetivas, no de simples sospechas, que llevan a
una persona prudente y razonable a considerar con probabilidad que el que
va a capturar est vinculado a actividades criminales.

En cuanto a los requisitos de la flagrancia, la Sala mayoritariamente ha
afirmado, como ya se expres, que se necesitan dos: uno de carcter
objetivo temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas,
entre las que puede estar la vctima, se encuentren presentes en el momento
de la comisin del reato o instantes despus y se percaten de l; y otro de
naturaleza personal que consiste en la identificacin o, por lo menos, la
individualizacin del autor o partcipe.

Con relacin a este tema la doctrina ha sostenido:

La Sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de
evidencia procesal en cuanto a los partcipes, derivada de la oportunidad
que han tenido una o varias personas de presenciar la realizacin del hecho
o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que
indiquen fundadamente su participacin en un hecho punible.

Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formacin
conceptual de la flagrancia, en primer trmino la actualidad, esto es, la
presencia de las personas en el momento de la realizacin del hecho o
momentos despus, percatndose de l y en segundo trmino, la identifica-
cin o por lo menos la individualizacin del autor del hecho.

En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o
varias personas quienes presencien la realizacin del hecho o que sean las
propias vctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estn
all en el momento de su ejecucin; y en cuanto al requisito de la
identificacin o por lo menos individualizacin del partcipe, debe recordarse
que la nocin de flagrancia es un predicado de la persona partcipe en un
hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situacin se
desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el
hecho. As, si en la misma hiptesis del homicidio en el establecimiento
pblico, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal
que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no puede ser
considerado como cometido en flagrancia. (M.P. Dr. Rodolfo Mantilla
Jcome. 1 de diciembre de 1987).
633

En lo concerniente al trmino sorprender que generalmente utilizan las
legislaciones, entre ellas la nuestra, para referirse a la flagrancia, es preciso
observar que se emplea porque normalmente el delincuente comete el
punible de manera oculta o disimulada, en forma tal que es cogido
desprevenidamente o descubierto. Pero como no siempre ocurre as, sino que
a veces es ejecutado de manera pblica y ante la vista de todo el mundo, sin
nimo de ocultamiento, tal expresin no se puede tomar en su sentido
gramatical sino jurdico, para significar que el hecho fue visto o presenciado
por una o por varias personas, en el momento de su ejecucin o instantes
despus.

Ha dicho la Sala:

Otros pretenden que slo existe flagrancia cuando la conducta del
delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que
al ser visto o descubierto genera para l un estado de sorpresa; apoyan su
tesis quienes esto sostienen, en la misma expresin legal que habla de que
la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es
sorprendida con objetos, o instrumentos o huellas del mismo.

De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la nocin de flagrancia
hacindola depender ms del nimo y de la particular forma de actuar del
actor del hecho, que de la realidad objetiva y adems porque restringe
innecesariamente la aplicacin procesal del fenmeno. As, si nos
atuvisemos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento p-
blico y ante la mirada atnita de varias personas, no sera ste un hecho
punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretenda ocultar el hecho
y su actuacin desembozada impide el surgimiento de la idea de ser
sorprendido. Pero adems, la prueba incontrastable de que ste es como
sostenemos nosotros un ejemplo clsico de flagrancia, radica en la hiptesis
de que si cualquiera de los all presentes capturare al autor y lo condujere
ante la autoridad competente, tal comportamiento segn la tesis que niega
la flagrancia del hecho sera ilegal, pues para lograrla se requerira de orden
judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sera totalmente ilgico en
el caso planteado (M.P. Dr. Mantilla Jcome, ibdem).

As mismo, ese apercibimiento, visin, descubrimiento o sorprendimiento del
autor o partcipe del punible puede ser directo o a travs de elementos
mecnicos, como las filmadoras, que se pueden disponer para que operen
sin necesidad del control inmediato del ser humano.

Por otra parte, como antes se refiri, se ha dicho por algunos magistrados de
esta Sala y por la Corte Constitucional que para que exista la flagrancia es
preciso que la persona sorprendida sea capturada en el momento de
cometer un hecho punible o que sea sorprendida y capturada con objetos,
634
instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momen-
tos antes lo ha cometido.

Con referencia a este aspecto, la Sala mayoritariamente reitera su doctrina,
en el sentido de que una cosa es la flagrancia, como evidencia procesal, en
cuanto varias personas han tenido la oportunidad de presenciar la realiza-
cin del hecho punible o de ver al delincuente con objetos, instrumentos o
huellas indicativos de su participacin, y otra la captura, que es apenas su
consecuencia.

La flagrancia es el motivo que autoriza la aprehensin sin mandamiento
judicial y sta es su efecto jurdico. Para percatarse, basta leer el artculo 32
de la Constitucin Poltica en el que claramente se dice que El delincuente
sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado ante el juez por
cualquier persona, distinguindose, difanamente, entre el sorprendimiento
en la comisin del reato y la aprehensin, como su consecuencia.

Tal sorprendimiento y la captura pueden coincidir desde el punto de vista
temporal, como cuando el autor es privado de la libertad en el mismo
instante de la comisin del punible; pero puede existir entre las dos un
espacio de tiempo, como cuando la persona es atrapada despus de
cometido, lo que se observa con mayor claridad, cuando es perseguida y se
refugia en su domicilio o en el ajeno y los agentes de la autoridad penetran
para el acto de la aprehensin.

Tambin, el precepto constitucional dice que el delincuente flagrante podr
ser aprehendido, es decir, que la autoridad o los particulares pueden darse
cabal cuenta que alguien est cometiendo un reato y no capturarlo, por
imposibilidad fsica, por temor, porque estiman que no es procedente por no
dar lugar a la detencin preventiva, etc., lo cual, como aparece lgico, dejar
inclume la flagrancia, con la condicin de que el autor o partcipe sea
identificado o, por lo menos, individualizado.

Si aceptramos que para que exista flagrancia es menester el apresamiento,
tendramos que concluir que en aquellos casos en los que el desarrollo del
iter criminis no slo queda en la memoria de quienes lo presenciaron sino en
una filmacin, la ausencia de aprehensin desnaturalizara la flagrancia, lo
cual no es lgico.

Desde luego, no desconoce la Sala que, a veces, es necesaria la captura
para la estructuracin de la flagrancia, como cuando la persona es
sorprendida en el acto de la comisin del hecho pero no identificada, lo que
nicamente se logra con la aprehensin, como en el ejemplo de que varios
individuos encapuchados asalten un banco y de inmediato sean cogidos......

635
...Finalmente, se ha expuesto por la mayora de esta Sala, en doctrina que a
ese respecto se recoge, que para que haya flagrancia es menester que el que
presencia o se aperciba de la ejecucin material del punible debe
tener

...conciencia de la ilicitud de la conducta realizada, observndose,
entonces, que en estos casos el hecho cometido, por s mismo, pregona su
punibilidad, adems de poderse contar con el fcil diligenciamiento de las
pruebas que deben aportarse... No hay, se reitera, la flagrancia cuando la
vctima o terceros no descubren, al momento de ejecutarse el punible, su
carcter delictivo. Es necesario, pues, que el ofendido, o terceras personas
sientan, con la comisin del hecho, que se perpetra o intenta perpetrar un
delito que sacude su sentimiento y desencadena la reaccin denunciatoria
(voces de auxilio) y persecutoria de quien as se comporta, cuando ello es
fsica y psquicamente posible. De ah que no se puede hablar de flagrancia
en el caso del estafador que gira un cheque de chequera robada para pagar
una compra sin que el vendedor se percate del engao que es objeto, o el
terrorista que entrega en la portera de un edificio una carta bomba que
estalla varias horas o das despus, as se le capture posteriormente como
resultado de la investigacin
(Decisin del 17 de noviembre de 1988. M.P. Dr. Jaime Giraldo Angel).

Disiente, ahora, la Sala de tal planteamiento, pues no se considera
necesario que quienes se dan cuenta de la ejecucin material del hecho y de
su autor, bien sea directamente o a travs de elementos mecnicos, como
una filmacin, tengan conciencia de su ilicitud, pues bien puede acontecer
que sta slo se descubra despus, sin que se desnaturalicen los requisitos
de la flagrancia, esto es, haberse presenciado la ejecucin material y
haberse identificado al autor o partcipe. Pinsese en el presunto comprador
que entra a una joyera, se hace mostrar varias joyas y en un descuido
cambia la genuina por una falsa, lo que se descubre ulteriormente, pero
habiendo sido plenamente identificado por el vendedor e incluso habiendo
quedado filmado todo el acontecer fctico. No sera lgico concluir que como
en el momento de la verificacin material de la conducta no se tuvo conoci-
miento de que se estaba cometiendo un delito, no habra flagrancia, cuando
se estn dando, de manera inequvoca, los presupuestos de la misma.
(CSJ,. Cas. ago. 19/97 9602, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Flagrancia. Cuasiflagrancia. Tratamientos
procesales diferenciales Para contestar los cargos formulados es
indispensable recordar que en reiterada jurisprudencia la Corporacin ha
prohijado una nocin de la flagrancia vinculada a la captura del sujeto
infractor. El concepto de flagrancia -ha dicho la Corte- se refiere a aquellas
situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el
momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada
con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente
636
que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto
de flagrancia funde entonces los fenmenos de flagrancia en sentido estricto
y cuasiflagrancia. As, a la captura en el momento de cometer el delito se
suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con
objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no slo
la autora sino la participacin (en cualquiera de sus formas) en la comisin
del punible (resaltados fuera de texto).

Tambin ha destacado la Corte que en la formacin conceptual de la
flagrancia concurren los requisitos de actualidad y de identificacin o
individualizacin; de conformidad con el primero, se requiere de personas
que por hallarse presentes en el momento de la comisin del hecho o en los
momentos subsiguientes se hayan percatado de l, en tanto que el segundo
requisito tiene que ver con el grado de certeza que exista acerca del autor.
Por consiguiente, no se configura la flagrancia cuando ni siquiera es posible
individualizar a la persona por sus caractersticas fsicas y tampoco
cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es
capturada mucho tiempo despus.

La anterior comprensin de la flagrancia encuentra asidero en la
Constitucin poltica que, en su artculo 32, la contempla como excepcin al
derecho consagrado en el artculo 28 superior que, al garantizar la libertad,
precepta que nadie puede ser reducido a prisin o arresto, ni detenido
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, de modo
que, constituyendo la situacin de flagrancia una excepcin al procedimiento
fijado por la Carta para que una persona sea privada de la libertad, es
evidente que no se la pueda entender a cabalidad desligada de la captura a
la que, en esas circunstancias, es posible proceder por cualquier persona,
sin necesidad de orden escrita y previa de autoridad judicial.

As las cosas, para esta Corporacin carecen de soporte las afirmaciones del
actor encaminadas a demostrar que el segmento normativo cuestionado
favorece, en materia de procedimientos una inaceptable distincin entre las
situaciones de flagrancia seguidas de la captura del infractor y aquellas
otras en las que pese a la flagrancia no se logra la aprehensin del autor, ya
que, como acaba de verse, el concepto de flagrancia involucra la captura
inmediata y a falta de sta no resulta acedado hablar de flagrancia.

Ahora bien, cuestiona el demandante el adelantamiento oficioso de las
actuaciones en los casos de flagrancia, puesto que, en su criterio, no se
puede perder de vista que la conducta punible es una sola y la sancin se
da es por la ocurrencia de la misma, de tal forma que considerar las
condiciones probatorias para dar uno u otro tratamiento resulta
incomprensible, pues con flagrancia o sin ella la infraccin a la ley penal se
configura....
637

La Corte no comparte la apreciacin vertida en la demanda, ya que, de
acuerdo con lo indicado ms arriba, compete al legislador el establecimiento
de procedimientos distintos para la investigacin de los delitos y de las
contravenciones, pudiendo incluso introducir las diferenciaciones que estime
adecuadas dentro de cada una de las modalidades de hechos punibles,
siempre que asegure el respeto del debido proceso y observe criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.

Debe aceptarse que la comisin de un hecho punible constituye supuesto
indispensable para que el Estado, en ejercicio de su potestad punitiva,
despliegue su actividad orientada a establecer la identidad de los autores y
su responsabilidad de modo que quien incurre en conductas que el
ordenamiento proscribe, compromete, por ese hecho, su libertad.

Es claro que, como lo anota el actor, el hecho naturalstico del ilcito es uno
solo, sin embargo, una es la situacin del sujeto que pese a haber infringido
la ley no es identificado o an sindolo no es capturado y otra, por entero
distinta, la de aquel en quien concurren los requisitos de la flagrancia y, por
lo tanto, fuera de ser identificado o por lo menos individualizado, es
aprehendido.

As lo ha entendido la Corte Constitucional que, al referirse a la privacin de
la libertad en casos de flagrancia, ha puntualizado que de quien ha sido
capturado en flagrancia se puede realizar un juicio de probabilidades sobre
su responsabilidad, y en consecuencia, de la posible imposicin de una
pena lo cual justifica que se tomen medidas tendientes a lograr no slo su
asistencia a la audiencia de juzgamiento, sino tambin a asegurar el
cumplimiento de la sentencia en caso de fallo adverso.

De conformidad con los postulados plasmados en la cita que se acaba de
hacer, ciertos tratamientos diferenciados en cuestiones de procedimiento se
hallan justificados por la situacin de flagrancia, sin que ello implique una
definicin anticipada acerca de la responsabilidad del procesado. (C.Ctnal.,
Sent. abr. 17/97 C-198, M.P. Fabio Morn Daz).

JURISPRUDENCIA.- La flagrancia. Requisitos fundamentales.
Garantas. Principio de proporcionalidad.

En trminos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas
situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el
momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada
con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente
que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto
de flagrancia funde entonces los fenmenos de flagrancia en sentido estricto
y cuasiflagrancia. As, a la

captura en el momento de cometer el delito se
638
suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con
objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no slo
la autora sino la participacin (en cualquiera de sus formas) en la comisin
del punible.

La jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben
presentarse trata de un caso de flagrancia. As, la Corte Suprema de
Justicia Sala de Casacin Penal-, mediante Auto de diciembre 39 de 1987,
consider que la flagrancia debe entenderse como una evidencia procesal,
en cuanto a los partcipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o
varias personas de presenciar la realizacin del hecho o de apreciar al
delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente
su participacin en el hecho punible. Ha dicho la Sala:

Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la
formacin conceptual de la flagrancia, en primer trmino la actualidad, esto
es la presencia de las personas en el momento de la realizacin del hecho o
momentos despus, percatndose de l y en segundo trmino la
identificacin o por lo menos individualizacin del autor del hecho.

Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que
efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si
vieron, oyeron o se percataron de la situacin y, del segundo, -la
identificacin-, lleva a la aproximacin del grado de certeza que fue esa
persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, sino es posible
siquiera individualizar a la persona por sus caractersticas fsicas -debido a
que el hecho punible ocurri en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser
considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada
flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito
pero es capturada mucho tiempo despus. En efecto, lo que justifica la
excepcin al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en
los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la
premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtencin previa
de la orden judicial.

Considera la Corte que a pesar de los requisitos que jurisprudencialmente se
han considerado como caractersticos de una situacin de flagrancia,
subsiste en su valoracin una cierta discrecionalidad del funcionario de
polica que realiza la captura. Pero este acto discrecional de valorar el
comportamiento de la persona para colegir que se amerita su captura no
puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de
proporcionalidad.

Es pues necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad. Lo
discrecional, para ser legtimo, se halla o debe hallarse cubierto de
motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables
639
en todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivacin respetable, sino
que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los
administradores, la conocida sit pro ratione voluntes.

La conciencia de que la privacin de la libertad de una persona es una
situacin extraordinariamente grave, ha llevado a la jurisprudencia a
imponer tambin -adems de otros principios del derecho penal-, la vigencia
del principio de proporcionalidad. De esta forma se limita una inadmisible
total discrecionalidad administrativa, que queda as moderada en funcin
de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la toma de
decisin.

Considera la Corte que el principio de proporcionalidad que debe existir
entre los hechos acreditados y la decisin que con base en ellos se adopta -
captura de una persona-, debe ser adecuada a los fines perseguidos por el
Constituyente, es decir, que en lo posible, no se presenten excesos en los
medios empleados.

Finalmente, precisa la Corte, que a los casos de flagrancia se aplican las
garantas establecidas por el inciso segundo del artculo 28 superior, por lo
cual la persona aprehendida en situaciones de flagrancia deber ser puesta
a disposicin de la autoridad judicial competente lo ms rpidamente
posible y en todo caso dentro de las 36 horas siguientes para que sta
adopte la decisin correspondiente dentro del trmino establecido por la
ley. (C.Ctnal., Sent. ene. 27/94 C-024, M.P. Alejandro Martnez Caballero).



ART. 346.- Procedimiento en caso de flagrancia. Quien sea
capturado por cualquier autoridad ser conducido inmediatamente,
o a ms tardar en el trmino de la distancia, ante el funcionario
judicial competente para iniciar la investigacin, a quien se deber
rendir informe sobre las causas de la captura. Si fuere un particular
el que realiza la aprehensin, deber colocarlo inmediatamente ante
autoridad, quien tomar declaracin juramentada del aprehensor
sobre los motivos de la misma y proceder al trmite sealado en el
inciso anterior.

Cuando por cualquier circunstancia no atribuida a la autoridad que
conoci de la captura, el aprehendido no pudiere ser conducido
inmediatamente ante el funcionario judicial, ser recluido en la
crcel del lugar o en otro establecimiento oficial destinado al efecto,
debindose poner a disposicin de aquel dentro de la primera hora
hbil del da siguiente, con el respectivo informe.

640
En ningn caso el capturado puede permanecer ms de treinta y seis
(36) horas por cuenta de funcionario diferente al Fiscal General de
la Nacin o su delegado, o el juez.


CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 32.- El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y
llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo
persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrn penetrar en l,
para el acto de la aprehensin; si se acogiere a domicilio ajeno, deber
preceder requerimiento al morador.

JURISPRUDENCIA.- Captura sin orden judicial excepcin en caso de
flagrancia. No sobra recordar que cuando se trata de delito flagrante, la
captura sin orden judicial se autoriza aun cuando ste no tenga medida de
aseguramiento de detencin preventiva, caso en el cual puesto el capturado
a disposicin del funcionario judicial y recibida la indagatoria se le dejar
en libertad, segn las voces del artculo 371 del C. de P.P.

Ahora bien, quienes aseveran que la flagrancia comporta la captura, citan
entre sus argumentos que bastara que una persona o grupo de personas
dijera haber visto a alguien cuando realizaba un delito, para que mucho
tiempo despus se pudiera operar la captura sin orden escrita de autoridad
judicial. Al respecto se permite la Sala reiterar que lo que autoriza la ex-
cepcin a la reserva judicial es la imposibilidad fsica de obtener el
mandamiento judicial de captura, pues la premura de los acontecimientos
hace irracional tal exigencia, como tambin lo sera permitir la huda del
autor o partcipe. Pero es obvio, que desaparecida esa urgencia no tiene
razn la excepcin, por lo cual, sin que se desvirte el sorprendimiento en
flagrancia, se requerir la orden judicial para proceder al apresamiento.
Siendo la regla general la de que slo mediante mandamiento judicial escrito
se puede privar de la libertad, y siendo la captura en flagrancia una
excepcin, se debe interpretar de manera restrictiva, es decir, que desapa-
recido el motivo para apresar sin tal orden, sta se requerir de manera
inexorable. (CSJ,. Cas. ago. 19/97 9602, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Flagrancia y captura. Diferencias. Relacin de
causa a efecto. El primer pronunciamiento que se evoca, con ponencia del
641
magistrado doctor Rodolfo Mantilla Jcome apunt el primero de diciembre
de 1987 que:

Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia
junto con la captura del partcipe en el hecho, esto es que mientras no exista
captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinin parece equivocada en
cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en
flagrancia la captura de facto del partcipe por cualquier persona sin que sea
preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales,
de donde se desprende que no es lgico atar la captura que es una
consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma.

...Otros pretenden que solo existe flagrancia cuando la conducta del
delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que
al ser visto o descubierto genera para l un estado de sorpresa; apoyan su
tesis quienes estos sostienen, en la misma expresin legal que habla de que
la persona es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del mismo.

De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la nocin de flagrancia
hacindola depender ms del nimo y de la particular forma de actuar del
actor del hecho, que de la realidad objetiva y adems porque restringe
innecesariamente la aplicacin procesal del fenmeno. As nos atuviramos
a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento pblico y ante la
mirada atnita de varias personas, no sera este un hecho punible cometido
en flagrancia, porque el autor no pretenda ocultar el hecho y su actuacin
desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero
adems, la prueba incontrastable de que este es como sostenemos nosotros
un ejemplo clsico de flagrancia, radica en la hiptesis de que cualquiera de
los all presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad
competente, tal comportamiento segn la tesis que niega la flagrancia sera
ilegal, pues para lograrla se requerira de orden judicial conforme a los
requisitos legales, lo cual sera totalmente ilgico en el caso planteado.

La Sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de
evidencia procesal en cuanto a los partcipes, derivada de la oportunidad
que han tenido una o varias personas de presenciar la realizacin del hecho
o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que
indiquen fundamentalmente su participacin en un hecho punible.

Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formacin
conceptual de la flagrancia, en primer trmino la actualidad esto es la
presencia de las personas en el momento de la realizacin del hecho o
momentos despus, percatndose de l y en segundo trmino, la
identificacin o por lo menos la individualizacin del autor del hecho.

642
En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o
varias personas quienes presencien la realizacin del hecho o que sean las
propias vctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estn
all en el momento de su ejecucin; y en cuanto al requisito de la
identificacin o por lo menos individualizacin del partcipe, debe recordarse
que la nocin en flagrancia es un predicado de la persona partcipe en un
hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situacin se
desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el
hecho. As, si en la misma hiptesis del homicidio en el establecimiento
pblico, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal
que es imposible siquiera individualizarlo, en cuanto no puede ser
considerado como cometido en flagrancia.

Es claro entonces que la captura del sujeto que actu en flagrancia es una
consecuencia de ello, pero puede ocurrir o no sin que de la aprehensin
dependa la calificacin como tal.

Posteriormente y con ponencia del Magistrado doctor Jaime Giraldo Angel
ratific la Corte este entendimiento en decisin del 16 de noviembre de 1988
en los trminos que siguen:

La flagrancia desde el punto de vista constitucional tiene un efecto expreso:
El permitir a cualquier persona el apresamiento del delincuente y a la
autoridad el perseguirlo y penetrar. Sin que sea necesario requerimiento
alguno, a su propio domicilio, o a uno ajeno, caso ste ltimo en el cual slo
es necesario requerimiento al dueo o morador, quien no puede oponerse ni
obstaculizar la accin de la autoridad.

Por eso el criterio de ms expedita y comn aplicacin para distinguir un
delito de flagrancia, suele ser el de la persecucin o aprehensin coetneas
como la comisin del hecho delictuoso. Y esto porque permitir la captura del
delincuente, an por particulares y sin orden de autoridad competente o no
respetar el domicilio propio o ajeno en donde se refugie, tienen que tener una
base de excepcional mrito no solo en cuanto a la identidad de la persona
que debe tomarse como procesado, sino en cuanto a la conciencia de la
ilicitud de la conducta realizada, observndose, entonces, que en estos
casos el hecho cometido, por s mismo, pregona su punibilidad, adems de
poderse contar con el fcil diligenciamiento de las pruebas que deben
aportarse.

Pero as como es dable decir que la captura que sigue a la comisin del
hecho, cuando sta y aquella guardan una ntima relacin cronolgica de
inmediatez, denota por s la flagrancia del delito y el sorprendimiento, por
tanto, del incriminado en su comisin, no es menos cierto afirmar que as no
se persiga de manera fsica al delincuente una vez ejecutada la conducta
criminosa, o no se logre su captura tan prestamente, es procedente deducir
643
esta caracterstica mediante la visin de los hechos por terceras personas y
de la vctima, con identificacin precisa o aceptable del procesado, y la
claridad conceptual de que se est en presencia de un hecho delictuoso. El
artculo 24 de la Constitucin Nacional, con el empleo de la expresin cogido
in flagranti est significando no un fenmeno de apresamiento, captura o
atrapamiento, porque si as fuera a continuacin no expresara esta idea con
la locucin de que el delincuente, en tales circunstancias, podr ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Lo que se significa
es el sorprendimiento (ser visto, percibido, descubierto) al momento de
cometer el delito o tiempo inmediatamente despus del mismo, o como dijo la
Corte que se est cometiendo un delito o que este acabe de consumarse
momentos antes. (Fallo agosto 13 de 1987. Magistrado ponente doctor Jess
Vallejo Meja, exequibilidad del artculo 393 del C. de P.P.).

Con criterio de mayora en esta ocasin la Sala insiste en la necesaria
diferenciacin entre el sorprendimiento flagrante y la captura bajo una
relacin de causa a efecto, concepto que emerge no tan solo de nociones
etimolgicas y doctrinales, sino en los claros trminos de la Carta
Constitucional y las disposiciones legales vigentes y aplicadas en este
juzgamiento, y aquellas que a la fecha de este pronunciamiento rigen:

En una primera visin del concepto frente a su significado lingstico y
doctrinario el tradicional criterio de la Sala viene a encontrar su inicial
respaldo:

Citando a Escriche, la ponencia inicial record su concepto como sigue:

Denomnase as el delito que se ha cometido pblicamente y cuyo
perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo mismo en que lo
consumaba. Flagrante es participio activo del verbo flagrar, que significa
arder o resplandecer como fuego o llama, y no deja de aplicarse con cierta
propiedad al crimen que se descubre en el mismo sitio de su perpetracin.
Se dice que un delincuente es cogido en flagrante cuando se le sorprende en
el mismo hecho, como v. gr. en el acto de robar o con las cosas robadas en el
lugar mismo en que se ha cometido el robo; o en el acto de asesinar o con la
espada teida en sangre en el lugar del asesinato. Todo delincuente puede
ser arrestado en flagrante, y todos pueden arrestarle y conducirle a la
presencia del juez.

Acudiendo luego al diccionario de la Academia de la lengua se record la
nocin etimolgica del vocablo;
Que flagra. Que se est ejecutando actualmente. En flagrante, en el mismo
momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir.

Y de la Nueva Enciclopedia Jurdica (en estudio realizado por Enrique
Jimnez Asenjo) se tom todava el siguiente fragmento:
644

...la expresin delitos infraganti es un apcope de la ms general delitos
descubiertos infraganti o delitos sorprendidos en su flagrante realizacin. La
expresin metafrica se refiere a la llama que denota con certeza la
combustin. Cuando se ve la llama es cierto que alguna cosa arde
(Carnelutti).

El nombre as acuado posee carta de naturaleza en el mundo entero del
procesalismo penal, con significado tcnico igual o semejante en todos los
sectores juridico-nacionales en que se desarrolle articuladamente su
concepto. Esto da lugar a un sistema procesal propio llamado proceso o
procedimiento en flagrancia, o simplemente flagrancia. En definitiva, se
puede configurar el concepto de estos delitos como aquellos que son
sorprendidos in ipsa perpetratione facinoris.

As, la flagrancia es una idea doble, compuesta por un elemento real o
material; verificacin de un hecho presuntivamente delictivo y otro causal:
que se sorprenda al autor del mismo en el momento de su verificacin, o
bien conste indubitadamente cul sea ste, por elementos reales
incontrovertibles que le ligan inmediatamente con el hecho realizado. (pg.
589 Tomo VI. Francisco Seix Barcelona 1954).

De la Enciclopedia Jurdica Omeba (en estudio realizado por Wesley De
Benedetti) tambin se produjo:
Sorprender al autor del delito en el momento de cometerlo es lo que
caracteriza al delito examinado. Como expresa acertadamente Manzini: El
concepto jurdico de flagrancia est constituido por una idea de relacin
entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud
solamente del elemento objetivo: es necesario siempre la presencia del
delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley, un
cadver todava sangrante; una casa que en ese momento se incendia... no
constituyen flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se lo
consigue inmediatamente.

El elemento nico y necesario de la sorpresa del delincuente para
determinar la flagrancia, se extiende en algunos casos, pues se la admite
aunque se verifique un cierto tiempo despus de cometido el delito y
conforme a ciertas condiciones, es la llamada cuasi flagrancia (verbigracia,
la persecucin inmediata del delincuente, despus del hecho; encontrarlo en
posesin de cosas, cerca del lugar del hecho que hagan presumir
fundamente que intervino en su perpetracin. (pg. 299, Tomo VI. E.
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957).

Y regresando a la cita de Jimnez Asenjo todava se insisti:

645
La razn de existencia del procedimiento reside en la certeza de la comisin
del hecho y la simplicidad de su contextura. Normalmente la notificacin y
descubrimiento de los delitos se verifica indirecta o mediatamente a travs
de las pruebas accidentales. Los rganos oficiales encargados de su
represin tienen noticia de los mismos por medio de voz pblica difusa, la
notoriedad, la aseveracin, no muy precisa, de un testigo, la indicacin de
hechos o actos que llevan al nimo del investigador una sospecha o
conviccin que luego hay que probar a posteriori por los ms complicados y
cientficos medios de investigacin. En cualquier caso, el hallazgo que se
verifica despus de haberse realizado el delito y: normalmente, envuelto en
la ganga de duda o incertidumbre, que es compaera inseparable de todo
suceso humano que no es sorprendido en su nacimiento.

Un delito cometido y no descubierto al instante, conspira incesantemente por
desaparecer, y cuando esto no se consigue totalmente, se propende al
menos a transformarse en un hecho de apariencia inocente. As, cuando
ms nos alejamos del momento de su aparicin, ms se debilitan las huellas
vivas que atestiguan su comisin. He aqu la razn de este singular y
abreviado procedimiento penal. La certidumbre que brota de las pruebas
directas y materiales han influido siempre en la consideracin de la
responsabilidad humana, por la incontrovertible conviccin que de ellas
emana. La corroboracin la tenemos, en sentido inverso, en el hecho de la
falta de conviccin que suministraba la confesin del reo, sin cuerpo del
delito, y al contrario, se estim como prueba irrefragable el descubrimiento
del crimen en el momento de cometerlo. Es, por tanto, un procedimiento
abreviado que nada influye ni sobre los elementos de la culpabilidad en
juicio, quedando ambas intactas.

Por tanto, la flagrancia se relaciona con la mejor prueba directa en cuanto el
delito es flagrante, y por ello constituye la prueba de s mismo. (Pg. 580 Ob.
Cit.).

Comn a todas las nociones expresadas -segn lo resalt la Sala- aparece la
diferenciacin entre el sorprendimiento flagrante como causa y la
aprehensin como una de sus consecuencias, y no la incondicional confusin
entre estos dos aspectos, mucho menos la dependencia del criterio de
flagrancia de la aprehensin efectiva del delincuente sorprendido.

La misma conceptualizacin se traslada al texto constitucional vigente, no
distanciando en su redaccin del precepto sustituido en la Carta Poltica
anterior y bajo la cual se desarroll el criterio jurisprudencial que se discute
segn pasa someramente a verse:

El delincuente cogido in flagranti podr ser aprehendido y llevado ante el
juez por cualquier persona deca el artculo 24 superior hoy superado. El
delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado ante
646
el juez por cualquier persona, reza el texto del actual artculo 32
constitucional (resaltados de nuevo de la Sala).

En uno y otro caso, forzoso es precisarlo, la nocin de flagrancia cumple el
propsito de exceptuar por motivos de solidaridad (artculos 1o. y 95-2 de la
Constitucin Poltica) y de necesario apoyo a la administracin de justicia
(artculo 95 numeral 7) la garanta de libertad que ahora plasma el precepto
del artculo 28, en los trminos que siguen:

Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o
arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, si no en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley.

Por ello y en cuanto los preceptos 24 anterior y 32 vigente de la Constitucin
Poltica guardan el mismo contexto conceptual, bien merece connotar aquel
aparte del fallo de Sala Plena de agosto 13 de 1987 transcrito en la
ponencia del Magistrado doctor Giraldo Angel evocada en renglones
precedentes, en la medida en que all se resaltaba que la expresin cogido in
flagranti no remita a un fenmeno de apresamiento, captura o
atrapamiento, porque si as fuese a continuacin no expresara esta idea con
la locucin de que el delincuente en tales circunstancias, podr ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona.

Guardando estrecha relacin y coherencia, fcil se comprende que tanto el
Cdigo de Procedimiento Penal por el cual se rigi esta causa como el
Decreto 2700 de 1991 que le sucede en el tiempo hayan otorgado a la
flagrancia distintas consecuencias, no solamente para reiterar en ese caso
la facultad de capturar al delincuente sin previa orden judicial escrita
(artculos 394 de antes y 371 de ahora), sino adems para introducir en
aquella compilacin el procedimiento abreviado si a la flagrancia se sumaba
la captura (artculo 474), y en ella como en la de ahora un condicionamiento
a la rebaja por confesin al advertir que ese beneficio de claro espectro
hacia una poltica criminal de colaboracin con la justicia, carece de sentido
si el procesado aparece sometido por la fuerza de las evidencias que derivan
de un sorprendimiento flagrante, as no haya operado bajo esas
circunstancia su captura (artculo 301 anterior y 299 actual).

Es ms: la anterior conclusin todava se refuerza tanto para
distanciamiento del criterio vertido por el Ministerio Pblico como para
acentuar las diferencias con la postura de la disidencia, si se revisa el texto
de las disposiciones contenidas hoy en los artculos 370 y siguientes del C.
de P.P. y en concordancia la del artculo 299 ibdem.

En la primera de estas preceptivas (artculo 370), refiere el Decreto 2700 de
1991 a la flagrancia y de manera descriptiva apunta que ella se da cuando
647
la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o
cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de lo cuales
aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible
o participado en l... comprendiendo de este modo tanto la flagrancia
propiamente dicha como la doctrinariamente denominada cuasi-flagrancia,
aadiendo en este gnero la situacin de la persona que es perseguida por
la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura.

Obviamente que la nocin se limita a referenciar el hecho del
sorprendimiento en un acto delictivo o en sus momentos inmediatos
subsiguientes, pero con exclusin de la captura, que como bien se ve del
artculo 371 que subsigue y precisamente confirma como una consecuencia,
la ms importante si se quiere, del sorprendimiento flagrante.

El epgrafe mismo del precepto as se enuncia: captura en flagrancia, y del
texto no hay lugar a equvoco, porque al autorizar en l que quien sea
sorprendido en flagrancia ser capturado por cualquier autoridad o persona
y conducido en el acto, o a ms tardar en el trmino de la distancia, ante el
fiscal o funcionario competente para iniciar la investigacin, se est
diferenciando claramente que no en todos los casos de flagrancia puede
darse la aprehensin del delincuente, pero que en cualquiera de aquellos
que describe el artculo 370, y solo en ellos, podr operarse la captura.

Obligado a concluir, entonces, como as se desprenda de las doctrinas de la
Sala que en pginas precedentes se recuerdan, que ante el sorprendimiento
inmediato, flagrante o cuasiflagrante dentro de la nocin trada en el artculo
370 (antes artculo 394), el delincuente puede ser aprehendido por la
autoridad o un tercero porque as lo autoriza la constitucin sin otra
exigencia; pero tambin y a sentido contrario de fuerza afirmar que
transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podr
realizarse la aprehensin sin previa orden judicial escrita, formal y
legalmente justificada, porque en ese caso y sin desaparecer el
sorprendimiento en acto que habr quedado supeditado a la aportacin
probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo del instante de su
ocurrencia, nico dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del
aprehendimiento por va de excepcin.

ACLARACION DE VOTO
Nos corresponde advertir que esta sentencia, no obstante expresar que no
existen motivos para modificar el alcance del criterio jurisprudencial vigente
en materia de flagrancia, finalmente cumple ese objetivo que habamos
propuesto a la Sala, pues restringe la interpretacin laxa y peligrosa que
advertamos en el proyecto discutido, para delinear los alcances de ese
fenmeno procesal.

648
...Pretender que la flagrancia se estructura con el solo sorprendimiento de
una persona en el momento en que comete el delito, sin captura, sera
ampliar el concepto a lmites no previstos en la Carta Poltica y que podra
dar lugar a excesos, arbitrariedad y desconocimiento del principio
constitucional, porque bastara que una persona o grupo de personas dijeran
haber visto a alguien cuando realizaba un delito, para que mucho tiempo
despus se pudiera operar la captura sin orden escrita de autoridad judicial;
o en la hiptesis prevista en el artculo 301 del anterior ordenamiento
procesal y ahora en el artculo 299, sera suficiente que alguien dijere haber
visto al delincuente en el momento de la realizacin ilcita para que su
confesin fuera intil para efectos de obtener la rebaja de pena prevista en
las normas antes citadas.

Cuando una persona es vista cometiendo una actividad ilcita y no es
capturada en ese momento o en las inmediatamente subsiguientes, bajo
ninguna circunstancia y para ningn efecto procesal puede ser considerada
en situacin de flagrancia; y su vinculacin al proceso depender del
anlisis que se haga de las exposiciones de los testigos presenciales de los
hechos, pero no como un caso de flagrancia.

Por lo tanto, no se puede pensar en la existencia de la flagrancia cuando ni
en el momento de la realizacin del hecho, ni en los subsiguientes es posible
capturar al autor, as este haya sido plenamente identificado o
individualizado, porque con la tesis hasta ahora imperante prcticamente
desaparecera la garanta constitucional que protege la libertad ciudadana,
pues, se reitera, bastara que cualquier agente de la autoridad o ciudadano
particular dijera haber identificado al autor de un delito para que no fuera
indispensable la orden escrita de autoridad competente, por motivos
previamente definidos en la ley.

...Esta es precisamente la nefasta consecuencia de la jurisprudencia que se
comenta, porque con la identidad de su contenido se termina concluyendo
que para que se d la flagrancia como concepto constitucionalmente
consagrado no es menester la captura, sino la simple identificacin o
individualizacin en el momento de la realizacin delictiva.

El nico concepto vlido de flagrancia como consecuencia jurdico-procesales
es el contenido en la Carta Poltica, y por ello la interpretacin de su alcance
y contenido no debe hacerse tomando como nica base la norma procesal,
sino que debe ser entendido a la luz del artculo 32 del texto constitucional
cuando sostiene: El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de
la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrn
penetrar en l, para el acto de la aprehensin; si se acogiere a domicilio
ajeno, deber preceder requerimiento al morador.

649
De conformidad con ese texto superior si una persona sorprende a otra en el
momento de una realizacin delictiva y no logra la captura, deber
presentarse ante la autoridad y denunciar el hecho o servir como testigo
haciendo un relato de los hechos percibidos, dando la respectiva
identificacin o individualizacin del autor de tal conducta.

Tan acertada es esta interpretacin, por dems fiel a los lineamientos
constitucionales, que la definicin del vocablo flagrancia, desde la
perspectiva jurdico-constitucional-procesal, se encuentra en el Ttulo III del
Cdigo de Procedimiento Penal que trata sobre Captura, medidas de
aseguramiento, libertad provisional y Habeas Corpus y de manera
especfica en el Captulo I que alude de manera especial a la Captura,
porque es obvio que el sorprendimiento de un delincuente en el momento de
su accionar antisocial solo puede tener relevancia si es capturado de
inmediato.

No se puede desconocer que la interpretacin dada desde la perspectiva de
la lingstica admite las dos posibilidades, esto es, que se entienda
sorprendida en flagrancia la persona que ha sido vista en el momento de
realizar una conducta delictiva; y la universalidad del idioma igualmente
permite la expresin gramatical de haber sido capturado en flagrancia,
cuando el ciudadano no solo fue sorprendido, sino tambin capturado en ese
momento. Pero frente a tal reconocimiento se debe actualizar la aplicacin de
una norma importantsima de interpretacin jurdica contenida en el artculo
28 del C.C. en cuanto determina: Las palabras de la ley se entendern en
su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dar en estas su significado legal.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS
Magistrado

(CSJ,. Cas. sep. 9/93 7142, Ms.Ps. Edgar Saavedra Rojas y Juan Manuel
Torres Fresneda).


ART. 347.- Flagrancia del servidor pblico. Cuando un servidor
pblico se encuentre en situacin de flagrancia, se le recibir
inmediatamente indagatoria y si no fuere posible se citar para
recibirla en fecha posterior. Despus de practicar cualquiera de las
diligencias mencionadas en el inciso anterior, ser puesto
inmediatamente en libertad y se tomarn las medidas necesarias
para evitar que eluda la accin de la justicia.

CONC.

650
Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS

Art. 186.- De los delitos que cometan los congresistas, conocer en forma
privativa la Corte Suprema de Justicia, nica autoridad que podr ordenar
su detencin. En caso de flagrante delito debern ser aprehendidos y
puestos inmediatamente a disposicin de la misma corporacin.

L. 5 DE 1992
(junio 17)
Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la
Cmara de Representantes.

ARTICULO 267. Fuero para el juzgamiento. De los delitos que cometan los
Congresistas conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia,
nica autoridad que podr ordenar su detencin.

En caso de flagrante delito debern ser aprehendidos y puestos
inmediatamente a disposicin de la misma Corporacin.

PARAGRAFO. La privacin de la libertad slo es procedente cuando se haya
proferido resolucin acusatoria debidamente ejecutoriada.


ART. 348.- Captura pblicamente requerida. Cualquiera podr
aprehender a la persona cuya captura haya sido pblicamente
requerida por autoridad competente. En estos casos, se aplicar lo
dispuesto para las situaciones de flagrancia.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 32.- El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y
llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo
persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrn penetrar en l,
para el acto de la aprehensin; si se acogiere a domicilio ajeno, deber
preceder requerimiento al morador.

651

ART. 349.- Derechos del capturado. A toda persona capturada se le
har saber en forma inmediata y se dejar constancia escrita:

1. Sobre los motivos de la captura y el funcionario que la orden.

2. El derecho a entrevistarse inmediatamente con un defensor.

3. El derecho a indicar la persona a quien se le deba comunicar su
aprehensin. El funcionario responsable del capturado
inmediatamente proceder a comunicar sobre la retencin a la
persona que ste indique.

4. El derecho a no ser incomunicado.

CONC.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 8 Garantas judiciales

...2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas:

...b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada;...

...d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con
sus defensor;...

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario

ARTICULO 59. COMUNICACION A LAS AUTORIDADES Y DERECHOS DEL
CAPTURADO. El director de todo establecimiento de reclusin est en la
obligacin de garantizar los derechos del capturado consagrados en el
Cdigo de Procedimiento Penal. Igualmente, el director de cada
652
establecimiento de reclusin deber comunicar a la autoridad competente el
ingreso de todo capturado.

JURISPRUDENCIA.- Derecho a no ser incomunicado. El capturado debe
saber igualmente que goza del derecho, de rango constitucional, a no ser
incomunicado.

Esta Corte ha aludido al derecho fundamental a la comunicacin en los
siguientes trminos:

... su ncleo escencial no consiste en el acceso a determinado medio o
sistema sino en la libre opcin de establecer contacto con otras personas, en
el curso de un proceso que incorpora la mutua emisin de mensajes, su
recepcin, procedimiento mental y respuesta, bien que ello se haga mediante
el uso directo del lenguaje, la escritura o los smbolos, o por aplicacin de la
tecnologa... (C.Ctnal., Sent. nov. 4/98 C-621, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Fundamento de la informacin sobre los motivos
de la captura. Es tan importante la existencia de la imputacin como
fundamento para poder concretar el derecho a la defensa, que uno de los
derechos del capturado conforme a lo previsto en el art. 377 del C. de P.P. es
el de ser informado Sobre los motivos de la captura y el funcionario que la
orden; y as debe ser porque ante el desconocimiento del hecho que se
imputa y de quien realiza la investigacin, surge la imposibilidad material
de defenderse.

El texto gramatical de la norma parcialmente transcrita no es, entonces,
puramente ritual, sino que por el contrario contiene el sustrato material
indispensable para que la defensa pueda formalizarse y que adems tiene
profunda raigambre en la normativa internacional de los derechos humanos
y de manera concreta en las garantas judiciales amparadas en las
convenciones sobre la proteccin de tales derechos. Es por ello que el art.
14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone: Durante
el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) a ser informada sin
demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; norma que se
repite en la Convencin Americana de los Derechos Humanos en su artculo
8.2 al establecer: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: b) comunicacin previa y detallada al
inculpado de la acusacin formulada.

653
La trascendencia que se da a ste detalle aparentemente sin mayor
relevancia, precisamente obedece a lo advertido en precedencia, esto es, que
sin una acusacin es imposible concretar en la realidad la defensa como tal,
hasta el punto de llegar a ser tanto o ms importante que la misma
presencia del defensor, porque sin ste, por lo menos es posible la defensa
material que ejerce en su propio beneficio el procesado, pero sin el
conocimiento de la imputacin, an con la asesora de los ms expertos
abogados, y no slo no ser posible la defensa tcnica, sino inclusive la
defensa material. (CSJ,. Cas. ago. 27/92 6440, M.P. Edgar Saavedra
Rojas).


ART. 350.- Orden escrita de captura. La orden de captura deber
contener los datos necesarios para la identificacin o
individualizacin del imputado y el motivo de la captura.

Proferida la orden de captura, el funcionario judicial enviar copia
a la direccin de fiscala correspondiente y a los organismos de
polica judicial para que se registren y almacenen los datos. A su
vez, la direccin de fiscala respectiva informar al sistema central
que lleve la Fiscala General de la Nacin.

De igual forma debe darse la comunicacin cuando por cualquier
motivo pierda su vigencia, para as descargarla de los archivos de
cada organismo.

JURISPRUDENCIA.- Individualizacin del imputado. Sobre la
individualizacin del sindicado, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

Individualizar o individuar significa el proceso ms o menos complicado de
concretar a una persona, de distinguirla con sus caractersticas de todas las
dems. Es una tarea de ndole originaria que supone la concrecin de una
persona por la reunin de una serie de elementos que sobre ella poseemos,
elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus
caractersticas, a lo que le es propio como individualidad fsica o moral.

Identificar es algo que se haya ntimamente ligado a lo anterior, pero que
es, sin embargo, diferente en un sentido amplio, genrico, identificar implica
una yuxtaposicin, el proceso ms o menos complicado de ver si lo que se
posee respecto a la individualidad de alguien corresponde, se ajusta a la
misma. La identificacin es el resultado final a que toda individualizacin
debe concluir. Identificar, pues, no es precisamente descubrir, sino
confirmar, realizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo individualizado,
de lo conocido . (Criminalstica, en Enciclopedia OMEBA, Tomo V pg. 119).

...
654

Por la primera operacin, la de individualizar, se establece que se trata de
una
persona determinada, de una integridad sicofsica aislada, de alguien que
se concreta en la afirmacin Este y no otro. Y Por la segunda
(identificacin), se agregan a esa individualizacin el nombre, apellido,
edad, lugar de nacimiento,
residencia actual, estado, profesin, etc., tal como se ve en el artculo 386
(359 del actual C. de P. P.) que consigna reglas para la recepcin de
indagatoria (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 C-488, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 351.- Remisin de la persona capturada. El capturado
mediante orden escrita ser puesto inmediata y directamente a
disposicin del funcionario judicial que orden la aprehensin.

Si no es posible, se pondr a su disposicin en el establecimiento de
reclusin del lugar y el director le informar inmediatamente o en la
primera hora hbil siguiente, por el medio de comunicacin ms
gil, dejando las constancias a que haya lugar.

CONC.

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario

ARTICULO 59. COMUNICACION A LAS AUTORIDADES Y DERECHOS DEL
CAPTURADO. El director de todo establecimiento de reclusin est en la
obligacin de garantizar los derechos del capturado consagrados en el
Cdigo de Procedimiento Penal. Igualmente, el director de cada
establecimiento de reclusin deber comunicar a la autoridad competente el
ingreso de todo capturado.
ART. 352.- Formalizacin de la captura. Cuando el capturado, segn
las previsiones legales, deba ser recluido, el funcionario judicial bajo
cuyas rdenes se encuentre dispondr de un plazo mximo de
treinta y seis (36) horas para legalizar dicha situacin, contadas a
partir del momento en que tenga noticia de la captura. En tal caso,
expedir mandamiento escrito al director del respectivo
establecimiento de reclusin, para que en dicho lugar se le
mantenga privado de libertad. La orden expresar el motivo de la
captura y la fecha en que sta se hubiere producido.

Vencido el trmino anterior sin que el director del establecimiento de
reclusin hubiere recibido la orden de encarcelacin, proceder a
poner en libertad al capturado, bajo la responsabilidad del
funcionario que debi impartirla.
655

El incumplimiento de la obligacin prevista en el inciso anterior,
dar lugar a la responsabilidad penal correspondiente.

CONC.

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario

ARTICULO 54. RECLUSION EN UN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y
CARCELARIO. La reclusin en un establecimiento penitenciario o carcelario
se har en los trminos sealados en el Cdigo de Procedimiento Penal y en
las normas de este Cdigo.

Toda persona que sea privada de la libertad o liberada por orden de
autoridad competente, deber ser reportada dentro de las veinticuatro horas
siguientes, con su respectiva identidad y situacin jurdica al INPEC, el cual
deber crear el Registro Nacional de dichas personas, mantenindolo
debidamente actualizado.

ARTICULO 56. REGISTRO. En los centros de reclusin se llevar un registro
de ingreso y egreso con los datos especiales de cada interno, fecha, hora de
ingreso, estado fsico, fotografa y resea dactiloscpica. Simultneamente
se abrir un prontuario para cada sindicado y una cartilla biogrfica para
cada condenado.

L. 137 DE 1994
(junio 2)
Por la cual se regulan los Estados de Excepcin en Colombia

Artculo 38. Facultades. Durante el Estado de Conmocin Interior el Gobierno
tendr adems la facultad de adoptar las siguientes medidas:

...f) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la aprehensin
preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participacin o
sobre sus planes de participar en la comisin de delitos, relacionados con
las causas de la perturbacin del orden publico.

Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario
proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la
autorizacin judicial previamente escrita podr ser comunicada verbalmente.

Cuando las circunstancias sealadas en el inciso anterior se presenten y
sea imposible requerir la autorizacin judicial, podr actuarse sin orden del
funcionario judicial. El aprehendido preventivamente deber ser puesto a
656
disposicin de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo caso dentro
de las veinticuatro horas siguientes, para que este adopte la decisin
correspondiente en el termino de treinta y seis horas. En este caso deber
informarse a la Procuradura del hecho y de las razones que motivaron
dicha actuacin, para lo de su competencia.

En el decreto respectivo se establecer un sistema que permita identificar el
lugar, la fecha y la hora en que se encuentra aprehendida una persona y las
razones de la aprehensin.

La respectiva autoridad judicial deber registrar en un libro especial, que
para estos efectos deber llevar la pertinente orden escrita, indicando la
hora, el lugar y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha
orden y la autoridad que lo solicita;...


ART. 353.- Libertad inmediata por captura o prolongacin ilegal de
privacin de la libertad. Cuando la captura se produzca o prolongue
con violacin de las garantas constitucionales o legales, el
funcionario a cuya disposicin se encuentre el capturado, ordenar
inmediatamente su libertad.

Lo dispuesto en el inciso anterior tambin se aplicar cuando la
persona sea aprehendida en flagrancia por conducta punible que
exigiere querella y esta no se hubiere formulado. La persona
liberada deber firmar un acta de compromiso en la que conste
nombre, domicilio, lugar de trabajo y la obligacin de concurrir ante
la autoridad que la requiera.

JURISPRUDENCIA.- Medidas de privacin de la libertad dentro del
proceso.

En realidad, la hiptesis ahora analizada coincide exactamente con el
espacio de proteccin de la persona que la Constitucin asigna al debido
proceso. Ciertamente, la privacin judicial de la libertad puede adolecer de
vicios de forma y fondo o surgir stos ms tarde como consecuencia de su
indebida prolongacin. De no contemplar la ley remedios especficos que
signifiquen la efectiva interdiccin a la arbitrariedad judicial, proyectada en
un campo tan sensible a la personalidad humana como es la libertad, se
patentizara una abierta violacin al debido proceso, garanta que debe
presidir todas las fases e incidencias de la investigacin y juzgamiento de
los hechos punibles. A este respecto la Corte reitera que el C. de P.P. abunda
en instrumentos de revisin y control de las providencias judiciales
limitativas de la libertad.

657
...En suma, los asuntos relativos a la privacin judicial de la libertad, tienen
relacin directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y
la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el
presupuesto de este derecho que es la existencia de un rgano judicial
independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y
recursos a travs de los cuales puede revisarse la actuacin de los jueces y
ponerse trmino a su arbitrariedad. (C.Ctnal., Sent. ago. 2/93 C-301, M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- La potestad judicial es de aplicacin restrictiva
en el mbito de la libertad. En un autntico Estado de derecho, la
coaccin que el poder pblico ejerce, en cuanto involucra la afectacin de
derechos individuales, debe estar lo suficientemente justificada. El acto que
a primera vista tenga potencialidad para infringir un derecho, debe tomarse
con la mayor cautela, cuidando de que efectivamente se configuren las
condiciones que lo autorizan y atendiendo los requisitos sealados para su
procedencia; en otras palabras: la actuacin procesal debe interferir el
mbito de la libertad lo menos que le sea posible, atendidas las
circunstancias del caso concreto.

...El control que la norma atacada prev, actualiza el ideal que el jurista
Carlos Santiago Nino reconoce a la democracia liberal, esto es, que "entre el
individuo y la coaccin estatal se interponga siempre un juez". No sobra
recordar la advertencia de Carrara en contra del "empleo intil e insensato
de la detencin preventiva", del "fanatismo de los investigadores" y de "la
falta de control de la investigacin", ni las esclarecedoras palabras de
Vincenzo Manzini: "... puesto que la pretensin, finalidad del proceso penal,
es la de comprobar el fundamento de la potestad punitiva del Estado en el
caso concreto y no la de hacerla a toda costa realizable, es natural que,
junto a los medios encaminados a declarar la certeza, la culpabilidad, se
dispongan otros para evitar el error y la arbitrariedad y que por tal camino
junto al inters represivo, encuentre tutela en el Estado libre tambin el
inters, eventualmente en peligro, de la libertad individual". (C.Ctnal., Sent.
sep. 8/94 C-395, M.P. Carlos Gaviria Daz).

CAPITULO IV
Situacin jurdica


ART. 354.- Definicin. La situacin jurdica deber ser definida en
aquellos eventos en que sea procedente la detencin preventiva.
Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la
indagatoria, el funcionario judicial deber definir la situacin
jurdica por resolucin interlocutoria, a ms tardar dentro de los
cinco (5) das siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer
658
medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u
ordenando su libertad inmediata.

En este ltimo caso, el sindicado suscribir un acta en la que se
comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando as
se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el
plazo para resolver situacin jurdica ser de diez (10) das contados
a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.

El Fiscal General de la Nacin o su delegado dispondrn del mismo
trmino cuando fueren cinco (5) o ms las personas aprehendidas,
siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma
fecha.


JURISPRUDENCIA.- Provisionalidad de la definicin de la situacin
jurdica. Lo primero que debe advertirse, es que la calificacin de la
conducta que se hace al momento de resolverse la situacin jurdica de un
imputado, dentro de una investigacin penal, no limita al investigador para
que, con fundamento en las pruebas que se recauden, se amplen los cargos
por los hechos punibles investigados.

El estatuto penal exige que, para dictar una medida de aseguramiento al
momento de resolver la situacin jurdica, exista prueba sobre los hechos
que se investigan y la probable responsabilidad de los sindicados (artculo
389 del Cdigo de Procedimiento Penal), sin que ello implique un debate
previo, pues la providencia que resuelve la situacin jurdica es, en ltimas,
una decisin provisional que depende de la prueba que exista en el proceso.
Tal como lo ha definido esta Corporacin, al establecer que "pretender que
toda detencin o medida de aseguramiento debe estar forzosamente
precedida de un proceso ntegro llevara a desvirtuar su carcter preventivo
y hara no en pocas ocasiones completamente inoficiosa la funcin judicial,
pues la decisin correspondiente podra tropezar -casi con certeza- con un
resultado intil en lo referente a la efectividad de la pena que llegare a
imponerse."

El principal remedio procesal que se ha erigido para garantizar los
derechos de defensa y debido proceso, es la nulidad ( artculo 304, numeral
3 del Cdigo de Procedimiento Penal) que, en trminos del artculo 306 del
mismo Cdigo, puede interponerse hasta el trmino de traslado comn para
preparar la audiencia. En caso contrario, slo podr debatirse en el recurso
de casacin.Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO
MEJA..Fecha: Marzo 31 de 1998, No. de Rad.: T-121-98.

"Pretender que toda detencin o medida de aseguramiento debe estar
forzosamente precedida de un proceso ntegro llevara a desvirtuar su
659
carcter preventivo y hara no en pocas ocasiones completamente inoficiosa
la funcin judicial, pues la decisin correspondiente podra tropezar -casi
con certeza- con un resultado intil en lo referente a la efectividad de la
pena que llegare a imponerse.

Debe resaltarse que la norma constitucional del artculo 28 y las legales
que desarrollan el instituto de las medidas de aseguramiento no implican
posibilidad de abuso de las autoridades judiciales competentes, pues sta,
al tenor de la Carta, debe estar fundada en motivos previamente definidos
en la ley. Tales motivos, segn las normas acusadas, son los indicios graves
de responsabilidad que existan contra el sindicado. ( Sentencia C-106 de
1994. Magistrado ponente, doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo).
(C.Ctnal., Sent. oct. 30/97 C-549, M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- La definicin de la situacin jurdica no limita la
calificacin. Sobre este particular tema la Sala ha sostenido:

"El inciso primero del artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Penal
dispone que, `En ningn caso podr cerrase la investigacin si no se ha
resuelto la situacin jurdica del procesado'. A su turno, el artculo 387
ibdem seala que dentro de los cinco o de los diez das siguientes a la
indagatoria, segn que la persona se encuentre o no privada de la libertad,
el funcionario judicial deber resolver la situacin jurdica dictando medida
de aseguramiento si hay prueba que la justifique, o abstenindose de
hacerlo.

"Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situacin
jurdica la instruccin del proceso contina sin que haya ninguna norma que
diga que si se ampla la indagatoria es necesario volver a definirla, y
realmente una orden en ese sentido sera absurda desde el punto de vista
de la agilidad que debe tener la actuacin sumaria, especialmente si se
tiene en cuenta que la etapa de investigacin termina con un nuevo y ms
riguroso examen de la situacin jurdica, en donde no solamente se evalan
las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de
aseguramiento, sino que si se profiere resolucin de acusacin se concreta la
denominacin jurdica de los hechos por los cuales debe el imputado
responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de
indagatoria considere necesarias (art. 361 C. de P.P.), pero ese no es un
mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones
de la situacin jurdica.

"As las cosas, independientemente de que en la definicin de la situacin
jurdica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del nmero de
delitos all endilgados, y de la denominacin jurdica que se les hubiere
dado, es en la resolucin de acusacin en donde se definen los cargos, por
lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es
660
darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo
obvio, esto es, que si despus de definir la situacin jurdica se puede seguir
investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a
que lo consignado en ese provedo sufra profundas modificaciones. Incluso
podran presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente
porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensin de lo
ocurrido y un ms informado criterio para decidir.

"Trasladando lo anterior al campo de la casustica para una mejor
ilustracin, podran darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en
la definicin de la situacin jurdica se impute un delito, y al momento de la
calificacin se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o ms
punibles en concurso; b) que en la definicin de la situacin jurdica se de a
los hechos una denominacin y en la resolucin de acusacin se considere
que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a
medida de aseguramiento por no haber suficientes elementos de juicio sobre
la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la
calificacin se encuentre que hay mrito para enjuiciar por uno o ms ilcitos.

"En sntesis, lo que se califica a continuacin del cierre de la instruccin son
los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indag al
sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definicin
de la situacin jurdica no constituye ningn limitante, todo lo contrario, si
en ese pronunciamiento se hubiere cometido algn error, es la oportunidad
para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definicin de la situacin
jurdica es un requisito procesal para poder cerrar la investigacin, su
contenido no limita el de la calificacin" (Sentencia del 31 de julio de 1997,
M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel). (CSJ,. Cas. jun. 9/98 10242, M.P. Jorge
E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Valoracin probatoria y denominacin jurdica
pueden cambiar en la calificacin. No hay ninguna disposicin procesal
que impida que al momento de calificar el sumario se de a los hechos una
denominacin jurdica distinta a la del auto de detencin, ni que la
valoracin probatoria sea diferente, pues por su propia naturaleza la
definicin de la situacin jurdica es provisional, y por lo mismo de ejecutoria
formal, susceptible de revocatoria. (CSJ,. Cas. jul 25/96 S-7830, M.P.
Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Sentido de la vinculacin de persona ausente. En
sntesis, la declaracin de persona ausente es una medida con que cuenta
la administracin de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la
funcin que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar
comprometida en ella el inters general no puede postergarse so pretexto de
que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar a
que ste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la accin
661
penal prescriba, como lo pretende el actor, sino que la actuacin procesal
debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al
sindicado la existencia de la investigacin que cursa en su contra y
designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su
derecho; adems de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener
la correccin de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta
de adecuada defensa.

Por ltimo, considera la Corte pertinente sealar que los procesos que se
adelanten con persona ausente no vulneran el derecho a la igualdad de los
sindicados, pues estos cuentan con las mismas garantas y oportunidades
procesales concedidas a quienes estn presentes en el mismo, las cuales
pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el
defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de
adelantar la actuacin. (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 C-488, M.P. Carlos
Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.-Definicin slo en los casos en los que proceda la
detencin preventiva

Una de las grandes reformas efectuadas al Cdigo de Procedimiento Penal,
ley 600 de 2000, consiste precisamente en haber reducido las medidas de
aseguramiento a una sola, esto es, la detencin preventiva, restringiendo su
mbito de aplicacin a aquellos casos en los que sea de estricta necesidad
garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecucin de la
pena privativa de la libertad, impedir su fuga y la continuacin de su
actividad delictual, evitar el entorpecimiento de la instruccin o la actividad
probatoria, tal como qued establecido en el artculo 355 del nuevo
ordenamiento. As, de acuerdo con el nuevo ordenamiento, no es necesario
definir la situacin jurdica en todos los casos, sino slo en determinados
eventos.

Ahora, si la definicin de la situacin jurdica del sindicado consiste
justamente en definir si debe o no imponrsele una medida de
aseguramiento, es lgico que sta deba realizarse cuando tal medida sea
procedente, con el fin de determinar si, dados uno supuestos de hecho, cabe
o no su imposicin. De lo contrario, no tendra sentido entrar a analizar si el
sindicado amerita ser objeto de la detencin preventiva, nica medida de
aseguramiento posible, cuando ni siquiera se cumplen los requisitos para la
imposicin de tal medida. De ah que es lgico que el artculo 354
demandado haya consagrado que la definicin de la situacin jurdica debe
llevarse a cabo en los eventos en que sea procedente la detencin
preventiva. De esta forma, cuando la persona se encuentre privada de la
libertad, el funcionario debe resolver la situacin jurdica dentro de los cinco
das siguientes a la recepcin de la indagatoria indicando si hay o no lugar
a la imposicin de la medida de aseguramiento, de tal forma que si no
662
procede la detencin, debe ordenar su libertad inmediata. Por otro lado, si el
sindicado no se encuentra privado de la libertad, el plazo para definir la
situacin jurdica es de diez das contados a partir de la indagatoria o la
declaratoria de persona ausente (artculo 354 del nuevo C.P.P.).

En este orden de ideas, no puede analizarse el precepto acusado a la luz del
Cdigo de Procedimiento Penal actual, en el que se persigue la mayor
seguridad y garanta de la investigacin a travs de las diversas medidas
de aseguramiento, de modo que para todos los delitos cabe la imposicin de
alguna de las cinco medidas referidas, pues la ideologa que est detrs del
nuevo ordenamiento consiste precisamente en que no es necesario llenar de
cargas al sindicado para garantizar su comparecencia al proceso, sino, por
el contrario, proteger al mximo el derecho a la libertad, de tal forma que su
limitacin proceda solamente en aquellos casos en que la situacin
realmente amerite imponer la detencin preventiva.

La expresin "cuando proceda la detencin preventiva" implica que se
descartan una cantidad de supuestos y delitos en los que no procede de
ninguna manera la medida de aseguramiento, es decir, aquellos que no
estn consagrados en el artculo 357, dejando en el espectro de anlisis slo
aquellos casos en los que eventualmente hay que entrar a determinar si se
impone o no la nica medida de aseguramiento posible en la resolucin de
situacin jurdica. En otras palabras, la imposicin de la medida cautelar no
est supeditada a la plena prueba de los tres elementos del delito (tipicidad,
culpabilidad y antijuridicidad), sino a los requisitos consagrados en el
artculo 356 de la ley 600 de 2000, Cdigo de Procedimiento Penal, de tal
forma que si stos se dan, el funcionario entra a resolver la situacin
jurdica de manera positiva o negativa, esto es, decretando o no la detencin
preventiva.

Ahora bien, es evidente que una persona que presuntamente ha cometido
uno de los delitos que hacen procedente la imposicin de la detencin
preventiva, no se encuentra en la misma situacin que una que est
sindicada de un hecho punible al que no le cabe medida aseguramiento, de
modo que la disposicin no vulnera el derecho a la igualdad, pues los
supuestos de hecho en ambas situaciones son diferentes y ameritan un
tratamiento diverso.

De todo lo anterior se sigue que deba declarase la constitucionalidad del
artculo 354 inciso 1 de la ley 600 de 2000, pues atendiendo a los
lineamientos de la nueva normatividad en materia penal, es razonable que
la situacin jurdica slo deba definirse en aquellos casos en los que proceda
la nica medida cautelar contemplada, esto es, la detencin preventiva, sin
que esto vulnere el derecho a la igualdad consagrado en el artculo 13 del
Estatuto Superior. ( C.Ctnal., Sent. jun.13/2001 C-620, M.P. Jaime Araujo
Renteria).
663


CAPITULO V
Detencin preventiva

ART. 355.- Fines. La imposicin de la medida de aseguramiento
proceder para garantizar la comparecencia del sindicado al
proceso, la ejecucin de la pena privativa de la libertad o impedir su
fuga o la continuacin de su actividad delictual o las labores que
emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios
importantes para la instruccin, o entorpecer la actividad
probatoria.

CONC.

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario

ARTICULO 11. OBJETO DE LA DETENCION PREVENTIVA. La presuncin de
inocencia presidir el rgimen de detencin preventiva. La detencin
preventiva busca garantizar la comparecencia del sindicado en el proceso y
la posterior efectividad de la sancin penal

JURISPRUDENCIA.- La detencin preventiva no quebranta la
presuncin de inocencia. El demandante sostiene tambin que el artculo
417 del Cdigo de Procedimiento Penal infringe el inciso 4 del artculo 29 de
la Constitucin, que consagra la presuncin de inocencia, en estos trminos:

"Articulo 29, inciso 4 Toda persona se presume inocente mientras no se la
haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a
la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio,
durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin
dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho."

La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, se ha referido a la privacin
lcita de la libertad frente al derecho a la presuncin de inocencia.
Particularmente, ha destacado que medidas que restringen la libertad, como
por ejemplo la detencin preventiva, no atenta contra tal derecho,
argumentos que resultan plenamente aplicables al asunto bajo examen.

"La presuncin de inocencia, en la cual descansa buena parte de las
garantas mnimas que un Estado democrtico puede ofrecer a sus
gobernados, no rie, sin embargo, con la previsin de normas
664
constitucionales y legales que hagan posible la aplicacin de medidas
preventivas, destinadas a la proteccin de la sociedad frente al delito y a
asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en relacin
con las cuales, segn las normas legales preexistentes, existan motivos
vlidos y fundados para dar curso a un proceso penal, segn elementos
probatorios iniciales que hacen imperativa la actuacin de las autoridades
competentes. "La detencin preventiva, que implica la privacin de la
libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el
cumplimiento de los requisitos contemplados en el artculo 28, inciso 1, de la
Constitucin Poltica, no quebranta en s misma la presuncin de inocencia,
dado su carcter precario que no permite confundirla con la pena, pues la
adopcin de tal medida por la autoridad judicial no comporta definicin
alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todava
sobre su condena o absolucin. "La persona detenida sigue gozando de la
presuncin de inocencia pero permanece a disposicin de la administracin
de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley,
para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso,
siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse ste en curso
acredita que el juez competente todava no ha llegado a concluir si existe
responsabilidad penal. (C.Ctnal., Sent. nov. 25/98 C-716, M.P. Carlos
Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- La detencin preventiva no es una pena. La
detencin preventiva es apenas una medida cautelar aplicable cuando se
cumplen los requisitos exigidos por el artculo 28 de la Constitucin y que
por lo mismo, no requiere para su adopcin de un juicio previo, por cuanto su
finalidad no es la de sancionar a la persona por la comisin de un delito. En
consecuencia, no es correcto atribuirle a la detencin preventiva el carcter
de pena, pues es sabido que esta ltima tiene por presupuesto la conviccin
que acerca de la existencia de responsabilidad penal surge luego de
haberse surtido un juicio con la plenitud de las garantas que integran el
debido proceso. La responsabilidad penal, a su turno, se edifica sobre la
culpabilidad que al ser judicialmente establecida desvirta la presuncin de
inocencia que asiste a la persona durante todo el juicio y que, por ende, no
resulta afectada por la detencin preventiva. (C.Ctnal., Sent. jul. 10/97 C-
327, M.P. Fabio Moron Daz).

JURISPRUDENCIA.- La detencin preventiva no puede ser ilimitada.
La detencin preventiva de una persona acusada de un delito restringe su
derecho a la libertad personal. Esta limitacin se justifica en aras de la
persecucin y la prevencin del delito confiadas a la autoridad y garantiza
el juzgamiento y penalizacin de las conductas tipificadas en la ley, entre
otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso.

Los artculos 29 de la Constitucin y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Polticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en
665
la prolongacin de la detencin luego de un cierto lapso que de ninguna
manera puede coincidir con el trmino de la pena ya que siendo ello as se
desvirtuara la finalidad eminentemente cautelar de la detencin preventiva
que terminara convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se
menoscabara el principio de presuncin de inocencia. Pese a que no es
posible en abstracto traducir el concepto de detencin preventiva razonable
a un nmero determinado de das, semanas, meses o aos o a una
equivalencia segn la gravedad de la ofensa, entre los mltiples factores a
tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detencin
preventiva debe considerarse el tiempo actual de detencin, su duracin en
proporcin a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona
detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusin, las
dificultades objetivas propias de la investigacin - complejidad respecto a
los hechos, nmero de testigos o acusados, necesidad de una evidencia
concreta, etc. -, la conducta de las autoridades judiciales competentes, el
peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destruccin
de la evidencia". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-301 del
2 de agosto de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz).
(C.Ctnal., Sent. mar. 10/94 C-106, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

ART. 356.- Requisitos. Solamente se tendr como medida de
aseguramiento para los imputables la detencin preventiva. Se
impondr cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas
dentro del proceso. No proceder la medida de aseguramiento
cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber
actuado en cualquiera de las causales de ausencia de
responsabilidad.


NOTA: La Corte Constitucional mediante sentencia C-774 del 25 de julio de
2001 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, declar la
exequibilidad condicionada del inciso segundo de este artculo. Ver el
extracto de la sentencia que aparece en la jurisprudencia de este artculo.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad Condicionada. En relacin con el
artculo 356 de la Ley 600 de 2000, respecto de los cargos formulados por
el actor, existe cosa juzgada material, ya que aunque el texto de la norma
no es igual al previsto en el artculo 388 del Decreto 2700 de 1991, s es
predicable una identidad entre los contenidos normativos, toda vez que la
nueva disposicin consagra la medida de aseguramiento restringida a la
detencin preventiva, evento que se encuentra enmarcado dentro de lmites
razonables y proporcionales de configuracin legislativa. Por lo tanto, las
mismas consideraciones que permitieron determinar la constitucionalidad
de las medidas de aseguramiento y la detencin preventiva, y su
666
compatibilidad con la presuncin de inocencia y el derecho a la libertad
personal son predicables para esta disposicin.

No obstante, estima la Corte que, tal como se ha expresado en esta
Providencia, de conformidad con el artculo 29 de la Constitucin Poltica
(debido proceso y presuncin de inocencia), las medidas de aseguramiento
deben someterse al cumplimiento de las estrictas exigencias que
determinan su legalidad. Estas reglas son de dos clases, a saber: los
requisitos formales, es decir, la obligacin de su adopcin mediante
providencia interlocutoria que deber contener: los hechos que se
investigan, la calificacin jurdica y los elementos probatorios que sustentan
la adopcin de la medida; y los requisitos sustanciales consistentes en los
indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente
producidas dentro del proceso.

El texto del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, no hace referencia alguna
a los requisitos formales que debe cumplir la autoridad judicial para
decretar la detencin preventiva, pero en aras de garantizar el debido
proceso y en armona con el artculo 28 de la Constitucin, esta Corte estima
que cuando la norma constitucional impone la necesidad de ...
mandamiento escrito de autoridad judicial competente..., es porque se
requiere, para la adopcin de la detencin preventiva de un providencia
interlocutoria, en la cual, para hacer efectiva la presuncin de inocencia, el
derecho de defensa y el de contradiccin del sindicado, se deben sealar al
menos los hechos que se investigan, su calificacin jurdica y los elementos
probatorios que sirvieron de fundamento para adoptar la medida.

Por lo tanto, se condicionar la constitucionalidad del inciso 2 del artculo
356 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, bajo el entendido que, para
la prctica de la detencin preventiva, es necesario, el cabal cumplimiento
de los requisitos formales sealados (los hechos que se investigan, su
calificacin jurdica y los elementos probatorios que sirvieron de fundamento
para adoptar la medida), en armona, con el requisito sustancial consiste en
los indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente
producidas en el proceso.(C. Const., Sent. jul.25/2001 C 774, M.P.
Rodrigo Escobar Gil).

JURISPRUDENCIA.- Los requisitos de la medida de aseguramiento
deben basarse en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
La previsin legal de los supuestos en los cuales es procedente la detencin
preventiva, obedece al ejercicio de la "libertad de configuracin", que en
materia de poltica criminal le asiste al legislador. Con dicha medida se
persigue un doble objeto: por una parte, la eficacia en el ejercicio del ius
puniendi; y por otra, la proteccin del derecho a la libertad, en cuanto que
las causales de detencin preventiva al fundarse en criterios de
667
"proporcionalidad y racionalidad", obran como lmites a la privacin de tal
derecho, atribuyndole as un carcter excepcional a su restriccin.

En el campo judicial, para que pueda aplicarse esta medida de
aseguramiento, es necesario que se cumplan unos requisitos mnimos
referidos a la existencia de un indicio grave de responsabilidad en contra
del procesado, deducido de las pruebas que obran en la investigacin; pues
por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un
momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la
presuncin de inocencia, el fiscal (o juez) debe contar con elementos de
conviccin suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del
derecho fundamental a la libertad. (C.Ctnal., Sent. oct. 30/97 C-549, M.P.
Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Significado del trmino indicio grave.
Igualmente desatinado resulta el reparo de la demanda en el sentido de
que el calificativo de grave (dado a esta prueba indirecta por el
sentenciador) es una valoracin aeja que estuvo sometida a la tarifa legal
en el Cdigo de Procedimiento Penal derogado (fl. 43, C 5); pues la
connotacin de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada
distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de conviccin que en
ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoracin probatoria realiza el
juez, quien despus de contemplar todas las hiptesis confirmantes e
infirmantes de la deduccin establece jerarquas segn el grado de
aproximacin a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda
confundirse con una tarifa de valoracin preestablecida por el legislador.

Se trata de una simple ponderacin lgica que permite al funcionario judicial
asignar el calificativo de grave o vehemente al indicio contingente cuando el
hecho indicante se perilla como la causa ms probable del hecho indicado;
de leve, cuando se revela slo como una entre varias causas probables, y
podr darle la menguada categora de levsimo cuando deviene apenas
como una causa posible del hecho indicado. (CSJ,. Cas. may. 8/97 9858,
M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).
ART. 357.- Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los
siguientes eventos:

1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisin cuyo mnimo sea o
exceda de cuatro (4) aos.

2. Por los delitos de:
-- Homicidio culposo agravado (C.P. artculo 110)
-- Lesiones personales (C.P. artculo 112 inciso 3, 113 inciso 2, 114
inciso 2 y 115 inciso 2).
668
-- Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la
pena sean los artculos 112 inciso 3, 113 inciso 2, 114 inciso 2 y
115 inciso 2 (C.P. artculo 118)
-- Lesiones en persona protegida (C.P. artculo 136 ).
-- Obstaculizacin de tareas sanitarias y humanitarias (C.P. artculo
153)
-- (Privacin ilegal de libertad (C.P. artculo 174))
-- Acto sexual violento (C.P. artculo 206)
-- Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir (C.P. artculo 207, inciso 2.)
-- Actos sexuales con menor de catorce aos (C.P. artculo 208)
-- Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C.P. artculo 210,
inciso 2)
-- Hurto calificado (C.P. artculo 240 numerales 2 y 3).
-- (Hurto agravado (C.P. artculo 241, numerales 1, 5, 6, 8, 14 y 15)).
-- Estafa, (cuando la cuanta exceda de cincuenta (50) salarios
mnimos legales mensuales vigentes (C.P. artculo 246)).
-- Invasin de tierras cuando se trate del promotor, organizador o
director (C.P. artculo 263 inciso 2)
-- (Trfico de moneda falsificada (C.P. artculo 274))
-- (Emisiones ilegales (C.P. artculo 276))
-- Destruccin, supresin u ocultamiento de documento pblico por
servidor pblico (C.P. artculo 292 inciso 2)
-- (Acaparamiento (C.P. artculo 297))
-- (Especulacin (C.P. artculo 298))
-- (Pnico econmico (C.P. artculo 302))
-- Ejercicio ilcito de actividad monopolstica de arbitrio rentstico (
C.P. artculo 312)
-- Evasin fiscal ( C.P. artculo 313 )
-- Invasin de reas de especial importancia ecolgica cuando se
trate del promotor, financiador o director (C.P. artculo 337 inciso
3)
-- (Incendio (C.P. artculo 350)).
-- Trfico, transporte y posesin de materiales radioactivos o
sustancias nucleares (C.P. artculo 363)
-- Fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas armadas (C.P. artculo 366)
-- Prevaricato por accin (C.P. artculo 413)
-- (Receptacin (artculo 447))
-- Sedicin (C.P. artculo 468)

3. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia
condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que
tenga pena de prisin.

669
Esta causal slo proceder en los casos en que la conducta punible
tenga asignada pena privativa de la libertad.

Pargrafo. La detencin preventiva podr ser sustituida por
detencin domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas
condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisin
domiciliaria.

NOTA: Las expresiones entre parntesis fueron declaradas inexequibles por
la Corte Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con
ponencia de los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos
Cepeda Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

NOTA: La Corte Constitucional mediante sentencia C-774 del 25 de julio de
2001 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, declar la
exequibilidad condicionada del artculo 357 del Cdigo de Procedimiento
Penal. Ver el extracto de la sentencia que aparece en la jurisprudencia de
este artculo.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad Condicionada. Frente al Artculo
357 de la Ley 600 de 2000 existe cosa juzgada material, en torno a la
compatibilidad de la detencin preventiva con la presuncin de inocencia y
el derecho a la libertad personal, e igualmente frente a las causales 1 y 2,
ya que aunque los textos no son iguales a los que fueron declarados
exequibles por la Corte, s es predicable una identidad entre los contenidos
normativos, toda vez que, en la primera causal, se consagra la procedencia
especfica de la detencin preventiva cuando la pena de prisin prevista
para el tipo sea o exceda de cuatro (4) aos, mientras la disposicin anterior
la estableca en dos (2) aos, y en la segunda causal, se establece la
procedencia especfica de la detencin cuando se trata de algunos de los
delitos consagrados expresamente, evento idntico al precisado por el
rgimen anterior.

Como se seal en esta providencia, la constitucionalidad especfica de este
tipo de disposiciones se encuentra en que corresponde a la configuracin
legislativa establecer dentro de los lmites razonables y proporcionales, los
casos en los cuales es procedente dictar medida de aseguramiento, por lo
tanto, las mismas consideraciones que permitieron determinar la
constitucionalidad de las causales reseadas para la operancia de la
detencin preventiva son predicables para estas disposiciones. En resumen:
...En la fijacin de las condiciones en las que resulte posible la privacin de
la libertad, el legislador goza de un margen de apreciacin inscrito dentro
de la denominada libertad de configuracin que le permite, en cuanto
670
representantes del pueblo, traducir en normas legales sus decisiones,
adoptadas como respuesta a problemas latentes de la sociedad y que son el
resultado de un proceso en el que normalmente se involucran
consideraciones y valoraciones de naturaleza poltica...
1
. Sin embargo,
dicha potestad de configuracin debe enmarcarse dentro de los cnones de
la Constitucin y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los
cuales no se consideran vulnerados por la determinacin taxativa de los
casos, en los cuales procede limitar la libertad.

No obstante, como se expres anteriormente, la procedencia de la detencin
no se sujeta nicamente al cumplimiento de los requisitos formales y
sustanciales que el ordenamiento impone, sino que adems, para decretarla
debe atenderse a los fines u objetivos que, de acuerdo con la Constitucin,
se hayan establecido para la misma.

Por lo tanto, la Corte deber condicionar la constitucionalidad de los
artculos 397 del Decreto 2700 de 1991 y 357 de la Ley 600 de 2000, bajo
el entendido de que, la procedencia general de la detencin preventiva, est
sujeta a que en cada caso concreto se valore la necesidad de la misma en
atencin a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitucin y con
la ley, en los trminos de esta providencia.

En la medida en que el actor no formula cargo separado en cuanto a las
causales previstas en los numerales 4, 5 y 6 del artculo 397 del Decreto
2700 de 1991 y la causal prevista en el numeral 3 del artculo 357 de la
Ley 600 de 2000, dichas disposiciones quedan cobijadas, en cuanto al
cargo formulado por el actor, por el pronunciamiento que habr de hacer la
Corte sobre todo el artculo, limitado al cargo efectivamente planteado y
estudiado. (C. Const., Sent. jul.25/2001 C 774, M.P. Rodrigo Escobar Gil).



JURISPRUDENCIA.- La regulacin de los casos en que procede la
detencin preventiva debe ser precisa y corresponde al legislador. Al
respecto, es oportuno recordar que la detencin preventiva es una medida
de aseguramiento que, dada su naturaleza cautelar, se endereza a asegurar
a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar as
los fines de la instruccin y el cumplimiento de la pena que, mediante
sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presuncin de
inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado...

... Es sabido que la detencin preventiva es una medida cautelar que no se
confunde con la pena y que tampoco comporta una definicin acerca de la

1
Sentencia C - 327 de 1997.
671
responsabilidad penal del sindicado; sin embargo, conviene no perder de
vista que por virtud de la afectacin del derecho a la libertad que ella
comporta, su adopcin se halla rodeada de las mayores precauciones y,
precisamente

el artculo 388 del Cdigo de Procedimiento Penal exige que la
medida se aplique cuando contra el sindicado resultare por lo menos un
indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente
producidas en el proceso...

...Tngase en cuenta, adems, que en un Estado Social de Derecho la
detencin preventiva es una medida excepcional pues recae sobre personas
an no condenadas y, ante todo, porque siendo la libertad la regla general,
lo lgico sera que no se privara de ella al sindicado antes de que se
decidiera en forma definitiva sobre su responsabilidad.

Por razn del aludido carcter excepcional la definicin de los casos en que
resulte procedente la detencin preventiva ha de ser precisa y a ello no
contribuyen los planteamientos vertidos en la demanda, por cuanto la
personalidad del sindicado es una frmula insegura, aleatoria, imprecisa y,
por ende, destructora de la certeza que ha de acompaar a toda persona y
ms a quien sea investigado, acerca de los casos en que su libertad pueda
verse limitada.

Por si lo anterior no fuera suficiente, la imposicin de un criterio nico
limitara la independencia del juez o propiciara su actuacin arbitraria, ya
que el margen de apreciacin que, en condiciones normales y en virtud de
las caractersticas de cada caso, corresponde a los jueces cuando se trata
de decidir si afectan o no la libertad del sindicado, podra verse desbordado
con creces, si en la etapa de la investigacin estuviesen abocados a estimar
la personalidad del delincuente, estudio que, dicho sea de paso, requiere de
conocimientos especializados en ausencia de los cuales se correra el riesgo
de que el juez, al detenerse en cada asunto, involucrara valores propios de
su particular concepcin de la vida, con menoscabo de preciosas garantas
jurdicas.

Pero la limitacin no slo se impondra al juez sino tambin al legislador. En
efecto, en desarrollo de su tesis, afirma la actora que la personalidad del
sindicado es el nico criterio con fundamento constitucional y que el
legislador no poda tener en cuenta circunstancias diferentes y, es lo cierto
que en caso de prohijar ese argumento, la funcin que el Constituyente
confi al legislador, encargndolo de definir los motivos que pueden conducir
a la detencin de una persona, quedara reducida a su mnima expresin o
sencillamente anulada, con evidente quebranto del principio de legalidad.

En reiteradas oportunidades la Corte ha hecho nfasis en que tratndose de
la libertad personal, la Constitucin Poltica establece una estricta reserva
de ley, siendo entonces el legislador el llamado a establecer los casos y a
672
fijar las condiciones que tomen viable la privacin de la libertad, tarea que
redunda en beneficio del derecho en la medida en los asociados cuentan con
la definicin de los eventos en resulta posible afectarlo. En este sentido la
Corporacin ha puntualizado que las normas legales que fijan y precisan
los supuestos en los que a una persona se le puede privar de la libertad,
constituyen garanta del derecho que de esa forma desarrollan.

...Al definir los causales de detencin preventiva el legislador, actuando bajo
el marco de la Carta y en atencin a la poltica criminal que adopte, utiliza
los criterios que estima adecuados al logro de las finalidades de esa
especfica medida de aseguramiento.

As, por ejemplo, de acuerdo con lo expuesto y en contra de lo que cree la
actora, es evidente que nada se opone a que el legislador considere las
clases de delitos, distinguiendo entre las situaciones delictivas en las que
cabe un trato ms rgido y otras en las que pueda dispensarse un
tratamiento ms benigno. Con acierto ha indicado la Corte que la regulacin
de la detencin preventiva obedece al natural ejercicio de las competencias
legislativas en materia de procedimiento penal, en el que est involucrado el
conjunto de reflexiones jurdicas y de poltica criminal, que toma en cuenta
las especiales modalidades delictivas.... (C.Ctnal., Sent. sep. 4/97 C-425,
M.P. Fabio Morn Daz).

ART. 358.- Formalizacin. Cuando hayan vencido los trminos para
recibir indagatoria y para resolver la situacin jurdica, el director
del establecimiento de reclusin donde se encuentre privado de la
libertad el imputado, reclamar inmediatamente al funcionario
judicial la orden de libertad o de detencin. Si dentro de las doce
(12) horas siguientes no llegare la orden de detencin, se pondr en
libertad al encarcelado si no existe orden de captura o detencin
proferida en otra actuacin.

Dispuesta la libertad, el director del establecimiento enviar informe
inmediato al superior jerrquico del funcionario judicial, indicando
claramente la circunstancia en que ella se produjo. Si el director de
la crcel o quien haga sus veces no procediere as, incurrir en la
responsabilidad penal a que haya lugar.


ART. 359.- De los servidores pblicos. Cuando se imponga medida de
aseguramiento en contra de un servidor pblico, en la misma
providencia se solicitar a la autoridad respectiva que proceda a
suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la
suspensin, se adoptarn las medidas necesarias para evitar que el
sindicado eluda la accin de la justicia.

673
Si pasados cinco (5) das desde la fecha en que se solicite la
suspensin, sta no se hubiere producido, se dispondr la captura
del sindicado. Igualmente se proceder para hacer efectiva la
sentencia condenatoria. No es necesario solicitar la suspensin del
cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privacin
inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la
administracin.



ART. 360.- Establecimiento para cumplirla. La detencin preventiva
a que se refieren las disposiciones anteriores debe cumplirse en el
establecimiento de reclusin destinado para este fin, de acuerdo a lo
dispuesto en el Cdigo Penitenciario y Carcelario.

CONC.

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario

ARTICULO 20. CLASIFICACION. Los establecimientos de reclusin pueden
ser crceles, penitenciarias, crceles y penitenciarias especiales, reclusiones
de mujeres, crceles para miembros de la Fuerza Pblica, colonias, casa-
crceles, establecimientos de rehabilitacin y dems centros de reclusin
que se creen en el sistema penitenciario y carcelario.

ARTICULO 21. CARCELES. Son crceles los establecimientos de detencin
preventiva, previstos exclusivamente para retencin y vigilancia de
sindicados.

Las autoridades judiciales sealarn dentro de su jurisdiccin, la crcel
donde se cumplir la detencin preventiva.

Cuando se trate de un delito cometido en accidente de trnsito y haya lugar
a la privacin de la libertad, el sindicado slo podr ser recluido en una
casa-crcel. Donde no la hubiere, se trasladar a un pabelln especial. En
caso de condena por delito doloso el infractor pasar a una penitenciaria.

PARAGRAFO 1. La pena de arresto de acuerdo con el artculo 28 transitorio
de la Constitucin Nacional, se cumplir en pabellones especiales
adaptados o construidos en las crceles.

PARAGRAFO 2. En casos especiales de entregas voluntarias de personas
que abandonen sus actividades como miembros de grupos subversivos,
674
cuando as lo solicitaren, podrn tener como sitio de reclusin, instalaciones
de la Fuerza Pblica.

PARAGRAFO 3. Los celadores de las compaas de vigilancia privada, que
por causa o con ocasin de su oficio, cometan un delito, cumplirn su
detencin preventiva en centros de reclusin establecidos para ellos y a falta
de estos en pabellones especiales.

ARTICULO 22. PENITENCIARIAS. Las penitenciaras son establecimientos
destinados a la reclusin de condenados y en las cuales se ejecuta la pena
de prisin, mediante un sistema gradual y progresivo para el tratamiento de
los internos.

Los centros de reclusin sern de alta, media y mnima seguridad
(establecimientos abiertos). Las especificaciones de construccin y el
rgimen interno establecern la diferencia de estas categoras.
Las autoridades judiciales competentes podrn ordenar o solicitar
respectivamente, al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
que los detenidos o condenados sean internados o trasladados a un
determinado centro de reclusin en atencin a las condiciones de seguridad.

ARTICULO 23. CASA-CARCEL. La Casa-Crcel es el lugar destinado para la
detencin preventiva y el cumplimiento de la pena por delitos culposos
cometidos en accidente de trnsito.

Previa aprobacin del INPEC, las entidades privadas podrn crear,
organizar y administrar dichos establecimientos.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario expedir el rgimen de estos
centros que deber contemplar los requisitos de organizacin y
funcionamiento. Estos establecimientos dependern de la respectiva crcel
nacional de su jurisdiccin.

ARTICULO 29. RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho
punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerdo de
Polica inicial y del Ministerio Pblico, servidores pblicos de eleccin
popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos
o indgenas, la detencin preventiva se llevar a cabo en establecimientos
especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situacin
se extiende a los exservidores pblicos respectivos.

La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, segn el caso, podr disponer la reclusin en
lugares especiales, tanto para la detencin preventiva como para la
675
condena, en atencin a la gravedad de la imputacin, condiciones de
seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.

PARAGRAFO. Las entidades pblicas o privadas interesadas podrn
contribuir a la construccin de los centros especiales. En el sostenimiento de
dichos centros, podrn participar entidades pblicas y privadas sin nimo
de lucro.

ARTICULO 30. PROHIBICION DE RECLUIR MENORES EN CARCELES. Los
menores de dieciocho aos no podrn detenerse ni descontar penas en los
establecimientos de reclusin dependientes del Instituto. Cuando por
circunstancias especiales, expresadas en la ley, se requiera la ubicacin del
menor de dieciocho aos en institucin cerrada, de conformidad con las
disposiciones del Cdigo del Menor y sta no existiere, el menor infractor
podr ser internado en anexo o pabelln especial organizado para este
efecto, en un establecimiento de reclusin.
Estos anexos o pabellones tendrn un rgimen especial, ajustado a las
normas internacionales sobre menores, al artculo 44 de nuestra
Constitucin Poltica y a las del Cdigo del Menor.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar queda obligado a cumplir las
disposiciones legales sobre la materia. De la misma manera, los
departamentos y los municipios debern crear y mantener los centros de
correccin social para menores y buscar e incrementar un mayor nmero de
instituciones.

PARAGRAFO. Excepcionalmente y en el caso de delitos de competencia de
los Jueces Regionales cometidos por menores, estos podrn ser recluidos en
un pabelln de especial seguridad en las crceles del instituto, a juicio de la
autoridad judicial competente.


ART. 361.- Cmputo. El trmino de detencin preventiva se
computar desde el momento de la privacin efectiva de la libertad.
Cuando simultneamente se sigan dos (2) o ms actuaciones penales
contra una misma persona, el tiempo de detencin preventiva
cumplido en uno de ellos y en el que se le hubiere absuelto o
decretado cesacin de procedimiento o preclusin de la
investigacin, se tendr como parte de la pena cumplida en el que se
le condene a pena privativa de la libertad.

NOTA: La Corte Constitucional mediante sentencia C-774 del 25 de julio de
2001 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, declar la
exequibilidad condicionada del artculo 361 del Cdigo de Procedimiento
Penal. Ver el extracto de la sentencia que aparece en la jurisprudencia de
este artculo.
676

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad condicionada. Los artculos 406,
407 y 409 del Decreto 2700 de 1991 y los artculos 361 y 362 de la Ley
600 de 2000, se establecen las figuras del cmputo de la detencin
preventiva, la suspensin de la detencin preventiva y la detencin parcial
en el lugar de trabajo o domicilio fueron demandados por su conexidad con
la detencin preventiva sin que el actor formule frente a ellos cargos
especficos distintos. Por tal razn la Corte declarar su constitucionalidad,
en los trminos en los que la misma se declara para las dems
disposiciones que configuran la institucin de la detencin preventiva.

Estima la Corte, sin embargo, que es necesario precisar que en relacin con
el cmputo de la detencin preventiva (artculo 406 del Decreto 2700 de
1991 y artculo 361 de la ley 600 de 2000), es un deber ineludible de las
autoridades judiciales en cada caso, evitar que la medida se prolongue ms
all de un lapso razonable.

Por ello, aunque la norma es constitucional, se debe insistir en que la
finalidad de la detencin no es remplazar el trmino de la pena, y que la
posibilidad del cmputo previsto en la ley, no genera el poder para la
autoridad judicial de disponer de la libertad del sindicado hasta que se
cumpla el tiempo que dura la pena, ya que de admitirse esa circunstancia,
se vulnerara flagrantemente la presuncin de inocencia y el debido
proceso, ya que se cumplira anticipadamente una sancin sin haberse
declarado judicialmente la culpabilidad del sindicado.

Bajo estas consideraciones resulta pertinente reconocer la procedencia de
las causales de libertad provisional, mediante las cuales se restringe en el
tiempo la duracin de la detencin preventiva (numerales 4 y 5 del artculo
415 del decreto 2700 de 1991, y numerales 4 y 5 del artculo 365 de la ley
600 de 2000), cuyos parmetros de aplicacin se encuentran estrictamente
delimitados por ley. Surge entonces el derecho a obtener libertad provisional
cuando: vencido el trmino de ciento veinte das de privacin efectiva de la
libertad, no se hubiere calificado el mrito de la instruccin, y cuando
hayan transcurrido ms de seis meses contados a partir de la ejecutoria de
la resolucin de acusacin, sin que se hubiere celebrado la correspondiente
audiencia pblica o se hubiere vencido el trmino para presentar alegatos
de conclusin en el juicio, estas normas permiten delimitar la duracin de
la detencin cumpliendo cabalmente el mandato constitucional de la
presuncin de inocencia, de tal manera que la detencin no se convierta en
un anticipado de la pena. No obstante, las citadas disposiciones encuentran
un vaco legislativo consistente en que no existe un lmite temporal para
obtener la libertad provisional en dos eventos: el primero, en cuanto al
trmino de detencin que existe entre la calificacin del mrito de la
instruccin y la ejecutoria de la resolucin de acusacin, y el segundo,
677
consistente en el tiempo de detencin que existe entre la celebracin de la
audiencia de juzgamiento y la sentencia definitiva.

Ante el vaco legislativo que existe en cuanto a la procedencia de la libertad
provisional en los eventos citados, es preciso condicionar la
constitucionalidad de las disposiciones que consagran la figura del cmputo
de la detencin, en el sentido de limitar, en las circunstancias de vaco legal
su trmino de duracin a un plazo razonable, justo y proporcional con el fin
de evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la
pena.

Ahora bien, el trmino razonable, proporcional y justo, debe ser valorado
por las autoridades judiciales en cada caso, siguiendo los siguientes
parmetros: la efectividad de la duracin (amoldar la detencin a sus
objetivos), el tiempo actual de detencin, su duracin en relacin con la
ofensa, los efectos de la conducta punible, los efectos materiales y morales
para con el sindicado, la conducta del inculpado, las dificultades de la
instruccin, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades
judiciales, entre otras.
2
Mediante esta consagracin no taxativa, la Corte
pretende garantizar la presuncin de inocencia y el derecho a la libertad
personal ante el vaco legal. (C. Const., sent. Jul.25/2001 C 774, M.P.
Rodrigo Escobar Gil).












ART. 362.- Suspensin. La privacin de la libertad se suspender en
los siguientes casos:

1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) aos,
siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la
conducta punible hagan aconsejable la medida.


2
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Neumeister y caso Stogmuller.
678
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el
parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha
en que dio a luz.

3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad,
previo dictamen de los mdicos oficiales.

En estos casos, el funcionario determinar si el sindicado debe
permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. El beneficiado
suscribir un acta en la cual se compromete a permanecer en el
lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorizacin de
domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere
requerido.

Estas obligaciones se garantizarn mediante caucin. Su
incumplimiento dar lugar a la revocatoria de la medida y a la
prdida de la caucin. En los eventos anteriores el funcionario
judicial exigir certificado del mdico legista quien dictaminar
peridicamente sobre la necesidad de continuar con la suspensin
de la detencin en la forma prevista.

NOTA: La Corte Constitucional mediante sentencia C-774 del 25 de julio de
2001 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, declar la
exequibilidad condicionada del artculo 362 del Cdigo de Procedimiento
Penal. Ver el extracto de la sentencia que aparece en la jurisprudencia del
artculo 361 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- El procesado debe estar privado efectivamente de
la libertad. La suspensin de la detencin preventiva o de la ejecucin de
la pena implican como hecho condicin que el procesado o condenado se
encuentre privado efectivamente de su libertad. El artculo 407 del Cdigo
de Procedimiento Penal as lo determina en su primer inciso y no deja
ninguna duda al respecto al sealar las causales que dan lugar a la
medida. Estas tienen que ver con ciertas circunstancias personales del
privado de la libertad, atinentes a su vejez, salud y maternidad, a partir de
las cuales el legislador consagr la suspensin del encierro carcelario, dada
la inhumanidad del mismo en tales condiciones.

Cuando el procesado o el condenado, como sucede en el caso examinado, no
se encuentra privado de la libertad resulta impropio y absurdo plantear la
aplicacin del artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Sencillamente porque frente a quien permanece en libertad fsica es
irrealizable el sentido de la norma, que, como se dijo, es la sustraccin al
rigor de la crcel del enfermo grave, de la mujer que va a dar a luz o que lo
ha hecho recientemente o del anciano respecto del cual la medida se haga
aconsejable luego de evaluar su personalidad y la naturaleza y modalidad
679
del hecho punible. No es procedente, entonces, la peticin elevada. (CSJ,.
Cas. abr. 2/98 11539, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- AMPARO DE LA FAMILIA COMO INSTITUCIN
BSICA DE LA SOCIEDAD.

Dice el Artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente:

"Suspensin de la detencin preventiva. La privacin de la libertad se
suspender en los siguientes casos:

1. ...

2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos meses para el parto o si no
han transcurrido seis meses desde la fecha en que di a luz.

3. ..."

No es cierto entonces que baste a la detenida quedar en embarazo para que
pueda impetrar su libertad inmediata, como lo entiende el seor Director de
la Crcel Nacional Femenina y lo acept sin ms el seor Juez de primera
instancia. La Ley manda que se suspenda la detencin preventiva, en no
ms de ocho meses y por razn del parto, pues la decisin sobre si la pareja
tendr o n un hijo ms, es independiente de que la futura madre est o
llegue a estar detenida y corresponde, segn la Constitucin nacional, n al
Director de un centro carcelario, ni a la Direccin General de Prisiones, ni al
Jefe de Sanidad de crcel alguna en el pas; esa decisin -segn el artculo
42 de la Constitucin-, corresponde exclusivamente a la pareja, quien "tiene
derecho a decidir LIBRE Y RESPONSABLEMENTE EL NMERO DE SUS
HIJOS..."

Lo afirmado en el prrafo anterior, es refrendado por el artculo 43 de la
Constitucin -que resulta violado repetidamente por la accin del seor
Director y sus colaboradores de la Crcel Nacional Femenina-, pues segn
su texto, "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La
mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. DURANTE
EL EMBARAZO Y DESPUS DEL PARTO GOZAR DE ESPECIAL
ASISTENCIA Y PROTECCIN DEL ESTADO..." (Maysculas fuera de texto).
La "comprensin adecuada de la maternidad como funcin social" a la que
est comprometido internacionalmente el Estado Colombiano, no est
condicionada, ni puede estarlo sin romper unilateralmente los Tratados
vigentes, a que la madre se encuentre gozando de libertad. Ha de
entenderse que la proteccin y asistencia especiales que la Constitucin
consagra y ordena, no son gracias otorgadas por el Constituyente en razn
de las caractersticas propias de la persona determinada de la madre, sino
680
en razn de su funcin biolgica en la procreacin del gnero humano, en la
posibilidad de permanencia del elemento Pueblo del mismo Estado.

Tambin resultan violadas con el trato discriminatorio acusado por la actora,
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos),
aprobada por la Ley 16 de 1972 y vigente para Colombia desde el 18 de
Julio de 1978, en su Artculo 11: "2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin; y, en el mismo sentido, el artculo 17 del Pacto Internacional de
Derechos Humanos; aprobado por Ley 74 de 1968 y vigente desde el 23 de
marzo de 1976. Igualmente se vulner el artculo 16 de la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, donde
se consagra el mismo derecho que sancion el artculo 43 de la Constitucin
Poltica de 1991. (C.Ctnal., Sent. jul. 14/93 T-273, M.P. Carlos Gaviria
Daz).

JURISPRUDENCIA.- El experticio puede provenir de otras autoridades
particulares u oficiales diferentes de medicina legal. Cabe observar
que las normas en referencia, no sealan que sea el Instituto de Medicina
Legal el organismo oficial competente para calificar la grave enfermedad
requerida para poder ordenar el aplazamiento o la suspensin de la
ejecucin de la pena.

Lo que all se dispone es que aqulla tenga evidentemente la connotacin de
la gravedad, previo dictamen de los mdicos oficiales o mdico particular
ratificado bajo juramento, presupuesto este que a juicio de la corporacin se
encuentra satisfecho con los experticios mdicos y cientficos emanados de
autoridades particulares y oficiales especializadas, como es el caso del
Instituto Nacional de Cancerologa. Todo lo cual, aparte de configurar la
causal de grave enfermedad padecida, justifica la adopcin de la medida
de aplazamiento o suspensin de la pena, que desde luego corresponde
decretar al Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, como
funcionario competente para adoptarla, previo el cumplimiento de los
requisitos pertinentes, como la cancin correspondiente a que haya lugar, a
menos que ste se encuentre en condiciones de controvertir dicha situacin
con argumentos y pruebas tcnicas, cientficas y razonables, existentes en el
proceso.

En presencia de lo anterior, a juicio de la Corte, se ha configurado en el caso
sub examine una tpica va de hecho, pues no obstante la indiscutible
competencia que tiene el Juez Quinto de Ejecucin de Penas y Medidas de
Seguridad de Santaf de Bogot para poder ordenar el aplazamiento o la
suspensin de la pena impuesta al seor Jaime Michelsen Uribe (CPP, art.
507), deneg dicha solicitud sin tener en cuenta la demostracin del hecho
determinante de la adopcin de la medida por parte del Instituto Nacional de
681
Cancerologa, consistente en que el condenado sufre de una enfermedad
grave de cncer, y que sta se ha demostrado por los medios legales
pertinentes a travs del dictamen de mdicos oficiales y particulares, que la
han determinado, sin que la prueba exigida del experticio de Medicina Legal
constituya el nico medio probatorio de carcter jurdico para acreditar
dicha situacin.

De lo anterior se desprende que en el presente caso, en las providencias
emanadas del Juzgado Quinto de Ejecucin de Penas y de Medidas de
Seguridad y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot,
Sala Penal, se vulner el debido proceso, conforme a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la materia, al negar la solicitud de aplazamiento
o suspensin de la ejecucin de la pena, presentada por el seor Jaime
Michelsen Uribe, con fundamento en la enfermedad grave de cncer que
padece, cuya causal se encuentra contemplada en el artculo 507 del Cdigo
de Procedimiento Penal, por lo cual quedaron amenazados los derechos
constitucionales fundamentales en la vida (C.P., art. 11) y a la salud (C.P.,
art. 49), adems del respeto de la dignidad humana de que trata el artculo
1 de la Carta Poltica de 1991. (C. Const. Sent. SU-707, dic. 9/97. M.P.
Hernando Herrera Vergara).


ART. 363.- Revocatoria de la medida de aseguramiento. Durante la
instruccin, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el
funcionario judicial revocar la medida de aseguramiento cuando
sobrevengan pruebas que la desvirten.

NOTA: La Corte Constitucional mediante sentencia C-774 del 25 de julio de
2001 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, declar la
exequibilidad condicionada del artculo 363 del Cdigo de Procedimiento
Penal. Ver el extracto de la sentencia que aparece en la jurisprudencia de
este artculo.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad condicionada. El artculo 363 de la
Ley 600 de 2000, fue demandado en razn de su conexidad con la figura
de la detencin preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya
dicho, debe declararse su exequibilidad. Sin embargo, encuentra la Corte
necesario hacer un pronunciamiento adicional, para fijar el alcance de la
disposicin en armona con los condicionamientos que se harn en esta
providencia.

Establece la norma que la detencin preventiva se revocar cuando
sobrevengan pruebas que la desvirten, postulado que debe ser
armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por
virtud de las cuales, la detencin preventiva puede ser revocada cuando
surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o
682
carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza
sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de
afectacin a la comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la
norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detencin
preventiva proceda no slo cuando exista prueba que desvirte los
requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen
sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.

Por lo tanto, se declarar la exequibilidad condicionada del artculo 363
de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciacin de las
causales de revocatoria de la detencin preventiva debe tenerse en cuenta
tambin la consideracin sobre la subsistencia de su necesidad en atencin
a los fines que llevaron a decretarla. (C. Const., Sent. jul. 25/2001 C774,
M.P. Rodrigo Escobar Gil).


JURISPRUDENCIA.- La revocatoria solo es posible en la etapa de
instruccin. En otras palabras, la revocatoria de aseguramiento
solamente es posible en la fase instructiva del proceso, pues la etapa del
juicio se inicia con la ejecutoria de la resolucin de acusacin que requiere
como requisitos sustanciales la demostracin de la ocurrencia del hecho y la
prueba que comprometa la responsabilidad del imputado (artculos 441 del
Cdigo de Procedimiento Penal). Por el contrario, para que sea admisible el
proferimiento de una medida de aseguramiento se exige por lo menos un
indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente
producidas en el proceso (artculo 388), de manera que es posible llegar al
momento de la calificacin del sumario sin la existencia de una medida de
aseguramiento, porque lo que la ley veda es que la investigacin pueda
cerrarse sino se ha resuelto la situacin jurdica del procesado (articulo 56
de la Ley 81 de 1993) y ella bien pudo haberse definido en su momento a
travs de libertad inmediata si no existi prueba que justificara la medida
de aseguramiento. En esta hiptesis si al calificarse el mrito del sumario se
encuentran demostrados los requisitos para dictar resolucin de acusacin
es indudable que debe proferirse la correspondiente medida de
aseguramiento.

Ante la presencia de la resolucin de acusacin ejecutoriada que es el
presupuesto para dar inicio a la etapa de juzgamiento, el examen sobre la
prueba aportada en esta fase procesal concerniente a la tipicidad, a la
antijuridicidad o a la culpabilidad, y cualquier decisin sobre estos aspectos
se traslada a la sentencia, porque como ya lo dijo la Corte en este mismo
asunto, no puede pretenderse que temas jurdicos que deben resolverse en
el fallo se anticipen a ese momento en el cual se decidir definitivamente
sobre la responsabilidad o no del procesado, ni es atendible revivir el debate
probatorio previo a la calificacin del mrito del sumario. Los cargos que son
materia de debate en la etapa del juicio son los contenidos en la providencia
683
calificatoria y no en la medida de aseguramiento, as esta se haya adoptado
en aquella como sucedi en este caso en virtud de la ley para ese entonces
(Decreto 050 de 1987). (CSJ,. Cas. feb. 21/95 10215, M.P. Carlos Meja
Escobar).


ART. 364.- Informe sobre medidas de aseguramiento. Las medidas de
aseguramiento que profieran o revoquen el Fiscal General de la
Nacin o su delegados, debern ser informadas a las direcciones de
fiscala pertinentes, por el servidor judicial a quien corresponda, a
ms tardar dentro de los cinco (5) das siguientes. Tales datos sern
registrados y almacenados en el sistema de informacin de cada
direccin de fiscala. A su vez, stas, darn aviso al sistema de
informacin de la Fiscala General de la Nacin.


CAPITULO VI
Libertad del Procesado

ART. 365.- Causales. Adems de lo establecido en otras
disposiciones, el sindicado tendr derecho a la libertad provisional
garantizada mediante caucin prendaria en los siguientes casos:

1. Cuando en cualquier estado del proceso estn demostrados todos
los requisitos para suspender condicionalmente la ejecucin de la
pena.

2. Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el
sindicado en detencin preventiva un tiempo igual al que mereciere
como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le
imputa, habida consideracin de la calificacin que debera drsele.
Se considerar que ha cumplido la pena, el que lleve en detencin
preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional,
siempre que se renan los dems requisitos para otorgarla. La
rebaja de la pena por trabajo o estudio se tendr en cuenta para el
cmputo de la sancin. La libertad provisional a que se refiere este
numeral ser concedida por la autoridad que est conociendo de la
actuacin procesal al momento de presentarse la causal aqu
prevista.

3. Cuando se dicte en primera instancia, preclusin de la
investigacin, cesacin de procedimiento o sentencia absolutoria.

4. Cuando vencido el trmino de ciento veinte (120) das de privacin
efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mrito de la
instruccin. Este trmino se ampliar a ciento ochenta (180) das,
684
cuando sean tres (3) o ms los sindicados contra quienes estuviere
vigente detencin preventiva. Proferida la resolucin de acusacin,
se revocar la libertad provisional, salvo que proceda causal
diferente. No habr lugar a libertad provisional, cuando el mrito de
la instruccin no se hubiere podido calificar por causas atribuibles
al sindicado o a su defensor.

5. Cuando hayan transcurrido ms de seis (6) meses contados a
partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin, sin que se
hubiere celebrado la correspondiente audiencia pblica salvo que se
hubieren decretado pruebas en el exterior o se est a la espera de su
traslado, caso en el cual, el trmino se entiende ampliado hasta en
seis (6) meses. No habr lugar a la libertad provisional cuando la
audiencia se hubiere iniciado, y sta se encuentre suspendida por
causa justa o razonable o cuando habindose fijado fecha para la
celebracin de la misma, no se hubiere podido realizar por causa
atribuible al sindicado o a su defensor.

6. Cuando la infraccin se hubiere realizado con exceso en
cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad.

7. En los delitos contra el patrimonio econmico, cuando el
sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material
del delito, o su valor e indemnice integralmente los perjuicios
ocasionados al ofendido o perjudicado

8. En los procesos que se adelanten por el delito de peculado,
siempre que la cesacin del mal uso, la reparacin del dao o el
reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la
indemnizacin de los perjuicios causados, se haga antes de que se
dicte sentencia de primera instancia. Cuando la libertad provisional
prevista en los numerales cuarto (4) y quinto (5) de este artculo se
niegue por causas atribuibles al defensor, el funcionario judicial
compulsar copias para que se investigue disciplinariamente al
abogado que incurra en maniobras dilatorias.


JURISPRUDENCIA.- Libertad en casacin. Es impropia, adems, la
invocacin por parte del procesado del numeral 7o. (o del 8o.) del artculo
415 del Cdigo de Procedimiento Penal, porque la Sala ha sostenido que en
trmite de casacin la nica causal de libertad provisional pertinente de ser
planteada es la 2, an por la va del artculo 72 del Cdigo Penal... (CSJ,.
Cas. ene. 20/98 13450, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- La consagracin de causales en que no procede la
libertad provisional no es lesiva del derecho a la libertad. La libertad
685
provisional es un beneficio que se les concede a las personas contra las
cuales se ha proferido la medida de aseguramiento consistente en detencin
preventiva y procede en los casos taxativamente sealados por la ley (art.
415 C.P.P.). En el artculo 417, objeto de demanda, se consagran los eventos
en los que no procede la libertad provisional, con fundamento en el numeral
1o. del artculo 415, "salvo que estn demostrados todos los requisitos para
suspender condicionalmente la pena", estableciendo de esta forma una
excepcin a la regla general de la libertad provisional. Veamos:

El artculo 415 en su numeral 1o. prescribe:

"Artculo 415. Causales de libertad provisional. Adems de lo establecido en
otras disposiciones, el sindicado tendr derecho a la libertad provisional
garantizada mediante caucin juratoria o prendaria en los siguientes casos:
1. Cuando en cualquier estado del proceso estn demostrados los requisitos
para suspender condicionalmente la ejecucin de la sentencia. Salvo lo
dispuesto en el artculo 417 de este Cdigo, la libertad no podr negarse con
base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento
penitenciario."

Este precepto ha sido objeto de interpretacin por la Corte as:

"En la primera parte del numeral 1 del artculo 415 del Cdigo de
Procedimiento Penal, el legislador previ la concesin de la libertad
provisional cuando al momento de resolver la situacin jurdica del
procesado, estn acreditados los requisitos objetivos para suspender
condicionalmente la ejecucin de la sentencia, de conformidad con el artculo
68 del Cdigo Penal (modificado por el artculo 1o. del decreto 141 de 1980),
esto es, que la pena imponible atendidas las circunstancias particulares del
caso, "sea de arresto o no exceda de tres aos de prisin"; sin que sea
posible negar el beneficio, con el argumento de que el procesado requiere
provisionalmente tratamiento penitenciario. En la citada causal, el legislador
ha hecho aplicacin de los criterios de proporcionalidad y racionalidad.
Pues, parte de considerar que si el juez, al momento de resolver la situacin
jurdica del procesado, tuviese que dictar fallo condenatorio, y teniendo en
cuenta las circunstancias particulares del caso, la pena a imponer no
superar los topes mximos sealados en el numeral 1 del artculo 68 del
Cdigo Penal y, en consecuencia, procediera a conceder la suspensin
condicional de la sentencia, sera absurdo mantener al sindicado privado de
la libertad, mientras transcurre el proceso, y esperar a que ste culmine,
para concederle ah si el subrogado penal.

En la segunda parte del numeral 1 del artculo 415 del Cdigo de
Procedimiento Penal se establece que: salvo los eventos previstos en el
artculo 417 de la misma codificacin, la libertad no podr negarse con
fundamento en que el procesado requiere provisionalmente tratamiento
686
penitenciario. Esta ltima norma prev los supuestos en los cuales no habr
lugar a la libertad provisional, cuando se cumplan los requisitos objetivos
para conceder la suspensin condicional de la sentencia, salvo que estn
demostrados todos los requisitos subjetivos para otorgar el subrogado
penal."

Si la restriccin de la libertad durante el trmite del proceso se justifica por
la necesidad de que se cumplan los fines de la investigacin penal, "la
excarcelacin se erige como un derecho, al que el sindicado puede acceder
cuando se cumplen los supuestos normativos establecidos por el legislador,
al determinar las causales de libertad provisional. En dichas causales
pueden establecerse diferencias relacionadas con la gravedad de los delitos,
la medida de la pena, etc., siempre que con tales distinciones no se vulneren
derechos fundamentales."

No obstante, surge con claridad que as como el legislador, por razones de
poltica criminal, tiene facultades para establecer las causales y condiciones
para conceder la libertad provisional al procesado, tambin puede estatuir,
como en efecto lo hace en la norma acusada, los casos en los que ella no
procede, siempre y cuando no lesione mandato superior alguno.

Es por ello que la Corte ha sealado que ni el artculo 9, numeral 3 de la Ley
74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) ni el artculo
7o., numeral 5o. de la Ley 16 de 1972 (Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), citados por el demandante, establecen lmites
sustantivos a las condiciones y garantas previas a la concesin de la
libertad provisional.

"Los tratados internacionales de derechos han declarado expresamente que
los acusados por delitos y los condenados pueden obtener su libertad bajo
las condiciones y garantas que les exija el Estado."

En este orden de ideas, es evidente que ni la Constitucin ni los tratados
internacionales citados por el actor, prohiben la restriccin del derecho a la
libertad. Por el contrario, permiten su limitacin en los casos expresa y
taxativamente sealados por el legislador, siempre que se cumplan las
exigencias constitucionales antes reseadas y no se vulneren derechos
fundamentales.

Sobre este punto, vale la pena reiterar la jurisprudencia de la Corte:

"En la fijacin de las condiciones en las que resulte posible la privacin de la
libertad, el legislador goza de un margen de apreciacin inscrito dentro de la
denominada libertad de configuracin que le permite, en cuanto
representante del pueblo, traducir en normas legales sus decisiones,
adoptadas como respuesta a problemas latentes de la sociedad y que son el
687
resultado de un proceso en el que normalmente se involucran
consideraciones y valoraciones de naturaleza poltica. Sin embargo, esta
libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado,
tiene su lmite en la propia Constitucin que, tratndose de la libertad
individual, delimita el campo de su privacin no slo en el artculo 28, sino
tambin por virtud de los contenidos del prembulo que consagra la libertad
como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nacin;
del artculo 2o. que en la categora de fin esencial del estado contempla el de
garantizar la efectividad de los principios y de los derechos consagrados en
la Constitucin, a la vez que encarga a las autoridades de su proteccin y
del artculo 29, que dispone que toda persona 'se presume inocente mientras
no se la haya declarado judicialmente culpable' y que quien sea sindicado
tiene derecho 'a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas'. As
pues, cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su
limitacin tampoco ha de tener ese carcter y, por lo tanto, el legislador, al
regular los supuestos en los que opere la restriccin del derecho, debe
observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al
propsito de justificar adecuadamente una medida tan drstica, contribuyan
a mantener el derecho y los lmites del mismo."

La consagracin por parte del legislador de causales en las que no procede
la libertad provisional, no puede considerarse lesiva del derecho a la
libertad, pues la restriccin de esta garanta deriva de la comisin de hechos
ilcitos, que la Constitucin no debe permitir y, mucho menos, amparar.
(C.Ctnal., Sent. nov. 25/98 C-716, M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- En casacin solo procede la libertad por la
causal segunda. En sede de casacin, excepcionalmente, puede
solicitarse y concederse la excarcelacin apoyada en la causal segunda del
artculo 415 del Cdigo de Procedimiento Penal, ello en razn a que de esta
manera se evita que el implicado contine privado de la libertad a pesar del
cumplimiento de la sancin impuesta en las instancias o por reunir los
requisitos a que alude el artculo 72 del Cdigo Penal, siendo de aadir que
frente a este especfico motivo de liberacin provisional, la ley establece que
"La libertad provisional a que se refiere este numeral ser concedida por la
autoridad que est conociendo de la actuacin procesal al momento de
presentarse la causal aqu prevista." (CSJ,. Cas. jul. 8/97 9817, M.P.
Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Causal del numeral quinto. Bajo esta ptica, la
respuesta a la pregunta arriba formulada, tiene que ser negativa. En efecto,
esta Corporacin entiende que el primer inciso del numeral 5 del artculo
415 del C.P.P., al hacer referencia a la celebracin de la audiencia, quiere
significar que sta ha sido evacuada en su totalidad, lo que implica, en
consecuencia, que si dicha diligencia judicial una vez iniciada, se suspende,
transcurrido un trmino mayor a seis meses contados a partir de la
688
ejecutoria de la resolucin de acusacin, bien puede el sindicado invocar la
causal genrica de libertad provisional en comento.

No puede ser otra la interpretacin, pues de lo contrario, se desconocera la
igualdad que debe existir entre personas que se encuentran en similares
situaciones de hecho. Teniendo en cuenta que la finalidad del primer inciso
del numeral 5 del artculo 415 del C.P.P. es evitar que el procesado tenga
que soportar una detencin prolongada por hechos que le son ajenos, no
imputables a l o a su defensor, no hay duda de que la misma regla debe
ser aplicada cuando la audiencia se ha iniciado, pero se halla suspendida.
En otras palabras, para la Corte, y en contra de lo afirmado por el Fiscal
General de la Nacin, el dar comienzo a la audiencia no es, por s solo, un
criterio suficiente que justifique un trato diferenciado entre personas que se
encuentran sometidas a una medida de aseguramiento como la detencin
preventiva.

De lo dicho hasta aqu, se puede llegar entonces a una conclusin: si bien
este tribunal constitucional considera que el precepto objeto de anlisis tiene
un fundamento razonable, para evitar que en su aplicacin se incurra en
actos que puedan violar las garantas y derechos fundamentales del
procesado, ha de entenderse que la iniciacin de la audiencia pblica, no
interrumpe el trmino establecido en el primer inciso del numeral 5 del
artculo 415 del C.P.P. para acceder a la libertad provisional, es decir, que
una vez iniciada la audiencia, si sta no culmina dentro del trmino de seis
meses contados a partir de la resolucin de acusacin, el procesado tendr
derecho a obtener la libertad provisional, con fundamento en la norma
citada....

.... Pues bien, el supuesto en cuestin como fundamento para negar la
libertad provisional atiende, precisamente, a estas consideraciones y,
simplemente, busca evitar que el sindicado o su defensor incurran en
conductas irregulares en detrimento de los principios que han de guiar a la
funcin judicial. En otras palabras, considera la Corte que mal podra
concederse un beneficio a quien persigue con su conducta dilatar
injustificadamente el proceso, en detrimento del principio de celeridad y
eficacia que debe guiar a la administracin de justicia. Claro est, que la
previsin legal que aqu se contempla, en forma alguna pretende hacer
nugatorio el derecho a la libertad del sindicado, pues si ste acta de buena
fe, cumpliendo de manera seria y responsable sus cargas en el proceso, la
demora en la realizacin de la audiencia pblica no le podr ser imputada.
As las cosas, el aparte que se analiza ser declarado exequible.
(C.Ctnal., Sent. oct. 27/99 C-846, Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Aplicacin del numeral primero. El derecho a la
libertad consagrado en el artculo 28 de la Carta slo puede ser limitado en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, dictada de
689
acuerdo con las formalidades legales establecidas y por hechos previamente
definidos en la ley como delito. No obstante, la restriccin de la libertad
hecha por mandato judicial (de juez o fiscal) no slo puede darse al trmino
de un proceso, sino durante su trmite, cuando ella sea procedente como
medida de aseguramiento.

...El propsito que orienta la adopcin de este tipo de medidas es de carcter
preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia
condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses
de la investigacin y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado
al proceso y la efectividad de la eventual sancin que llegare a imponerse.
La detencin persigue impedirle al imputado la fuga, la continuacin de su
actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir,
deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instruccin.

...En la primera parte del numeral 1 del artculo 415 del Cdigo de
Procedimiento Penal, el legislador previ la concesin de la libertad
provisional cuando al momento de resolver la situacin jurdica del
procesado, estn acreditados los requisitos objetivos para suspender
condicionalmente la ejecucin de la sentencia, de conformidad con el artculo
68 del Cdigo Penal (modificado por el artculo 1o. del decreto 141 de 1980),

...En la citada causal, el legislador ha hecho aplicacin de los criterios de
proporcionalidad y racionalidad. Pues, parte de considerar que si el juez, al
momento de resolver la situacin jurdica del procesado, tuviese que dictar
fallo condenatorio, y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
caso, la pena a imponer no superar los topes mximos sealados en el
numeral 1 del artculo 68 del Cdigo Penal y, en consecuencia, procediera a
conceder la suspensin condicional de la sentencia, sera absurdo mantener
al sindicado privado de la libertad, mientras transcurre el proceso, y esperar
a que ste culmine, para concederle ah s el subrogado penal.

...Es claro, entonces, que la existencia de condenas anteriores no es razn
para que el fiscal (o juez) niegue al procesado la libertad provisional. Lo que
la norma prev es que ante la existencia de dichas condenas, el funcionario
judicial debe analizar la totalidad de los requisitos exigidos para la
concesin de la condena de ejecucin condicional y si dichos requisitos se
cumplen, ha de proceder a otorgar al procesado el beneficio de
excarcelacin.

El deber de verificar la presencia de elementos subjetivos en el caso de que
la persona haya sido condenada antes, por delitos dolosos o
preterintencionales, no comporta violacin del derecho a la igualdad. Por el
contrario: se trata de ser ms exigente con quien ya tiene en su contra
varias sentencias condenatorias y, por tanto, es de suponer que pueda
incurrir en conductas que haran ineficaz la investigacin penal; a diferencia
690
de quien nunca ha sido sentenciado, o slo lo ha sido en una oportunidad,
pues respecto de estas personas tal hecho no tendra fundamento.
(C.Ctnal., Sent. oct. 30/97 C-549, M.P. Carlos Gaviria Daz).


ART. 366.- Momento de la libertad bajo caucin. Cuando exista
detencin preventiva, la libertad provisional se har efectiva
despus de otorgada la caucin prendaria y una vez suscrita la
diligencia de compromiso.


ART. 367.- Revocatoria de la libertad provisional. En cualquier
momento se podr revocar la libertad provisional, de oficio o a
solicitud del Ministerio Pblico o del Fiscal General de la Nacin o su
delegado, cuando el sindicado violare cualquiera de las obligaciones
contradas en la diligencia de compromiso. En este caso, no podr
otorgrsele nuevamente en el mismo asunto, salvo que apareciere
alguna de las situaciones previstas en los numerales segundo (2) y
tercero (3) del artculo 365 de este Cdigo.


ART. 368.- Diligencia de compromiso. En los eventos en que el
sindicado deba suscribir diligencia de compromiso, se le impondrn
bajo la gravedad de juramento, las siguientes obligaciones: 1.
Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite (y prestarle
la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de los hechos). No
se pueden imponer presentaciones peridicas.

2. Observar buena conducta individual, familiar y social.

3. Informar todo cambio de residencia.

4. No salir del pas sin previa autorizacin.

5. Las que el funcionario judicial considere necesarias para
preservar las pruebas, proteger a las vctimas y hacer cesar los
efectos daosos de la conducta punible. Se dejar constancia dentro
del acta de las consecuencias legales de su incumplimiento.

PARGRAFO: Si se incumpliere alguna de las obligaciones
contradas en el acta, el funcionario judicial escuchar en descargos
al sindicado y si encontrare mrito impondr como sancin una
multa de uno (1) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, que deber consignar dentro de los tres (3) das siguientes
a la notificacin de la providencia que la imponga.

691
NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C 776 del 25 de julio de 2001, con
ponencia del magistrado Alfredo Beltrn Sierra. Ver el extracto de la
sentencia en la jurisprudencia de este artculo.

JURISPRUDENCIA.- Inexequibilidad de la expresin: y prestarle la
colaboracin necesaria para el esclarecimiento de los hechos por
resultar violatoria de los artculos 1 y 2 de la Constitucin
interpretados armnicamente con la garanta establecida por el
artculo 33 de la misma. Ninguna discusin existe sobre este artculo, en
cuanto todo ciudadano, y no solo l, sino toda persona residente o de paso
por el Pas, se encuentra obligada por mandato constitucional a colaborar
para el buen funcionamiento de la administracin de justicia. Empero,
cuando la colaboracin se circunscribe a un sujeto imputable de un delito y
se dice que debe, bajo la gravedad de juramento, cuando el funcionario lo
solicite prestarle la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de los
hechos, la norma adquiere otra connotacin, pues no se fundamenta, en el
mandato constitucional contenido en el artculo 95 numeral 7 de la
Constitucin, sino que contempla un mandato impositivo, que puede
desconocer el artculo 33 de la Constitucin Poltica, en el sentido que obliga
a quien se encuentra en libertad provisional a realizar una conducta, cuyo
incumplimiento puede acarrearle una sancin pecuniaria y la revocatoria de
la libertad provisional.

Dentro de este contexto, la Sala entra a analizar la acusacin que se hace
sobre el aparte del artculo 368 de la ley 600 de 2000, artculo que hace
referencia a una persona vinculada dentro de un proceso penal, como sujeto
imputable de un delito y que en el momento "goza" de libertad provisional,
de conformidad con una serie de causales que previamente han sido
examinadas por el funcionario competente.

Recordemos que el precepto en mencin dice:

En los eventos en que el sindicado deba suscribir diligencia de
compromiso, se le impondrn bajo la gravedad de juramento, las
siguientes obligaciones:

1. Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite y prestarle
la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de los
hechos. (...)

Por tanto, en trminos generales la finalidad de la norma es asegurar la
comparecencia del sindicado que se encuentra en libertad provisional dentro
del proceso investigativo de una accin criminal, libertad que adems se
garantiza mediante caucin prendaria.

692
Una cosa es el deber genrico de colaborar con la administracin de justicia
y, otra cosa diferente establecer para el sindicado en un proceso
determinado un deber especfico de colaborar de una manera especial y con
un propsito determinado, como ocurre con la norma acusada. En efecto, al
sealar el precepto acusado que cuando el funcionario lo solicite, puede
obtener bajo la gravedad de juramento, la colaboracin necesaria del
sindicado para el esclarecimiento de los hechos, la norma, lleva consigo un
elemento subjetivo, al dejar al arbitrio del funcionario competente la
valoracin de la conducta, pues el aparte demandado permite que sea el
funcionario el encargado de valorar que tan necesaria fue la colaboracin
que prest en su momento la persona investigada.

Entonces, la norma impone bajo la gravedad del juramento, dos tipos de
obligaciones al procesado 1) la de presentarse cuando el funcionario
investigador lo solicite, presentacin que se requiere para garantizar el xito
del proceso, ella por s misma no resulta inconstitucional, porque adems se
considera adecuada a la finalidad del proceso y en beneficio de la libertad
del sindicado y 2) el precepto acusado, impone que bajo la gravedad del
juramento, el procesado como requisito para mantener su libertad
provisional, debe prestar al funcionario lo que all se denomina
colaboracin necesaria para el esclarecimiento de los hechos, sta
obligacin, a juicio de la Corte, resulta vulneratoria de la garanta
constitucional consagrada en el artculo 33 de la Constitucin, y no puede
aceptarse que se trata de cumplir con el deber de colaboracin con la
administracin de justicia (artculo 95-7), norma que no puede ser
interpretada en forma aislada, sino en armona con el artculo 33 ibdem.

Es bajo este entendimiento, que la Corte reitera que de conformidad con la
Constitucin el sindicado no puede ser obligado a hablar, si al hacerlo puede
verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados,
puesto que el esclarecer los hechos lleva consigo, una serie conductas, como
por ejemplo, saber si efectivamente el hecho ocurri, y que circunstancias de
modo, tiempo o lugar hicieron que se cometiera el ilcito, razn por la que
dentro de la declaracin que profiera la persona investigada, pueden darse
circunstancias que agraven posteriormente su pena o que reflejen la autora
que sta pudiera tener dentro de la conducta punible.

En el mismo sentido, el sindicado al acudir ante el funcionario competente,
no estara exento de declarar contra s mismo o contra sus familiares, por la
imposicin de una obligacin y el apremio que tiene de prestar la
colaboracin, que el funcionario califique como necesaria, so pena de verse
sometido a la imposicin de una pena pecuniaria, de conformidad con el
pargrafo del mismo artculo, o lo que es peor, que se revoque su libertad
provisional por violar la obligacin contrada en la diligencia de compromiso.

693
As las cosas, el slo hecho de presentarse ante el funcionario competente,
no desconoce las garantas constitucionales del investigado, pero el exigir
que la presentacin sea para prestar colaboracin, que se repite, no es
cualquier tipo de colaboracin, sino la que el funcionario competente califique
de necesaria para el esclarecimiento de los hechos, implica que en un
momento dado se est obligando al sindicado a declarar contra s mismo,
contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, conducta
prohibida por expreso mandato constitucional.

Por tanto, la norma debe asegurar la comparecencia del sindicado, que se
encuentra en libertad, entendindose que esa libertad es un beneficio que se
debe mantener mientras duren las condiciones con base en las cuales se
reconoci y no como la imposicin de una serie de obligaciones que
desconocen los preceptos constitucionales, al imponer al investigado cargas
adicionales a las que por su misma condicin ya tiene.

Agrgase a lo anterior, que en el proceso penal el sindicado se encuentra
amparado por la presuncin de inocencia, de tal manera que es al Estado a
quien le corresponde la carga probatoria para su destruccin, y, ello explica
que el artculo 250 de la Constitucin asigne a la Fiscala General de la
Nacin asumir, como funcin propia la de investigar los delitos para,
cuando fuere el caso acusar a los infractores ante los jueces competentes.
De esta suerte, no puede imponerse al sindicado una colaboracin
necesaria para el esclarecimiento de los hechos, pues ese esclarecimiento
le corresponde al Estado y resulta, altamente lesivo del derecho de defensa
exigible al justiciable una conducta cuya eficiencia, adems, queda a la
calificacin del funcionario.

Siendo ello as, queda claro entonces que si el proceso penal tiene entre sus
principios constitucionalmente exigibles el de respetar la dignidad humana
y los derechos fundamentales de las personas (artculos 1o. y 2o. de la
Constitucin), la norma acusada viola tambin estas disposiciones
constitucionales, interpretadas armnicamente con la garanta establecida
por el artculo 33 de la Carta, razones estas que llevan a la Corte a la
conclusin de la inconstitucionalidad de la expresin del artculo 368 de la
ley 600 de 2000, cuya inexequibilidad se pretende. . (C. Const., Sent.
jul.25/2001 C 776, M.P. Alfredo Beltrn Sierra).


ART. 369.- De la caucin prendaria. Consiste en el depsito de dinero
o la constitucin de una pliza de garanta, en cuanta de uno (1)
hasta mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, que se
fijar de acuerdo a las condiciones econmicas del sindicado y la
gravedad de la conducta punible.

694
JURISPRUDENCIA.- Reduccin de la caucin. En auto de junio 21 de
1989, recordado en providencia de 14 de septiembre del presente ao
(Proceso nmero 10.767) con ponencia de quien ahora cumple igual cometido
dijo la Sala que:

..."Si el procesado afirma carecer de recursos, econmicos para cumplir con
la caucin prendaria, es ntica y jurdicamente contradictorio, que tambin
reconozca estar en condiciones de depositar parte o la totalidad de la suma
de dinero impuesta, ms an, cuando se recurre a solicitar reducciones
genricas distintas de la seriedad de la decisin que se reclama, pues frente
a una ambigua peticin de rebaja de la caucin prendaria, el juez no sabe
cul es la posibilidad econmica real del procesado para cumplir con tal
exigencia y bien puede suceder, que la reduccin que se consider
razonable, tampoco pueda cumplirse o por el contrario, que sea tan
disminuda que resulte prcticamente inocua ante las condiciones
econmicas del excarcelado." (CSJ,. Cas. nov. 9/95 S-11100, M.P. Juan
Manuel Torres Fresneda).



ART. 370.- Devolucin de las cauciones. La caucin se devolver al
cumplir el sindicado las obligaciones impuestas, o cuando se
revoque la medida que la origin, o cuando termine la actuacin
procesal por causa legal.


ART. 371.- Pago de multas y cauciones. Las cauciones y las multas
que se impongan durante la actuacin procesal se depositarn en
dinero a rdenes de los despachos correspondientes, en la cuenta de
depsitos judiciales del Banco Agrario de la localidad del
depositante o, si no existiese sucursal de esta entidad, de aqul que
autorice el funcionario judicial, dentro del plazo fijado por el
funcionario competente. Teniendo en cuenta las condiciones
econmicas del sindicado, el funcionario judicial podr, mediante
resolucin motivada contra la que no procede recurso alguno,
imponer una multa inferior al mnimo sealado o prescindir de ella.
695
ART. 372.- Destino de las cauciones y multas. Cuando el sindicado
incumpliere las obligaciones impuestas, garantizadas bajo caucin,
su monto podr ser reclamado por la vctima como parte de la
indemnizacin de perjuicios. En los dems casos las cauciones y las
multas ingresarn al patrimonio de la Nacin, bajo la
administracin del Consejo Superior de la Judicatura, cuando no
hubiere lugar a su devolucin. El funcionario judicial competente
comunicar esa orden a la entidad en la cual se halle depositada la
caucin o multa para que proceda a cumplirla dentro de los diez (19)
das siguientes.



ART. 373.- Procedimiento para el cobro de las multas. El cobro de las
multas se har por el procedimiento previsto en el trmite de
ejecuciones fiscales.


CAPTULO VII
Medidas de proteccin y libertad para inimputables

ART. 374.- Medidas de proteccin. Adquirida la calidad de sujeto
procesal y verificado que se trata de un inimputable y est
demostrada la existencia de una conducta tpica y antijurdica en el
mismo grado probatorio exigido para el caso de imputables, el
funcionario judicial podr disponer en favor del sindicado una
medida de proteccin que consistir en internacin o libertad
vigilada de acuerdo a lo aconsejado por un perito.

JURISPRUDENCIA.- Determinacin. Las medidas de seguridad.
Nocin.

5.2.2.1. Nocin general

La medida de seguridad es la privacin o restriccin del derecho
constitucional fundamental a la libertad, impuesta judicialmente por el
Estado, con fines de curacin, tutela y rehabilitacin, a persona declarada
previamente como inimputable, con base en el dictamen de un perito
siquiatra, con ocasin de la comisin de un hecho punible. Es imposible
desconocer que al igual que la pena, la medida de seguridad es, cuando
menos, limitativa de la libertad personal, as se establezca que la medida de
seguridad tiene un fin "curativo" no est sometida a la libre voluntad de
quien se le impone. Ella es una medida coercitiva de la que no puede
evadirse el inimputable por lo menos en relacin con la internacin en
establecimiento psiquitrico o clnica adecuada de carcter oficial (art. 94
del Cdigo Penal). As mismo no escapa a la Corte Constitucional que sobre
696
esta materia se ha desarrollado un amplio debate jurdico. La Corte sin
embargo no entra a tomar partido sobre las varias teoras existentes en
torno a la naturaleza jurdica de las medidas de seguridad. Por otra parte,
respecto de la ejecucin de la medida de seguridad, el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1.991) cre los Juzgados de Ejecucin
de Penas y Medidas de Seguridad. El artculo 75 del Cdigo de
Procedimiento Penal determina la competencia de dichos jueces,
especialmente para verificar que los lugares destinados al cumplimiento de
la sentencia se encuentren en aceptables condiciones para el cumplimiento
de la pena -y tambin debe entenderse, con mayor razn todava, que
igualmente se aplica para las medidas de seguridad-. Para la vigilancia de
le ejecucin de las medidas de seguridad el nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal cre un grupo interdisciplinario asesor del juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad. El grupo interdisciplinario podr integrarse un
mdico, un socilogo, un siclogo, un antroplogo, un trabajador social, un
criminlogo y el director del establecimiento, de acuerdo con las capacidades
de cada centro de reclusin. La ejecucin de la pena y de la medida de
seguridad exige la intervencin de diversos profesionales con el fin de que
aporten sus conocimientos para la satisfaccin de cada una de las
necesidades existentes. Por lo tanto la colaboracin de un grupo
interdisciplinario facilita la resocializacin y rehabilitacin de imputables e
inimputables.

...5.2.2.3. Deber del Estado

Frente a los inimputables el Estado tiene un doble deber: al igual que los
imputables, el Estado tiene el deber de privar de la libertad al inimputable
que ha cometido un hecho punible. Pero a diferencia de aquellos, el Estado
tiene frente a los inimputables un deber distinto, adicional y especfico,
segn los artculos 13 y 47 de la Constitucin: debe adelantar una poltica
de rehabilitacin de las personas diferentes desde el punto de vista
psquico. Por eso, mientras el inimputable que ha cometido un hecho punible
se encuentre siendo objeto de una medida de seguridad, el Estado debe
proveer obligatoria e ininterrumpidamente todo el tratamiento cientfico
especializado para curar, tutelar y rehabilitar a la persona, como el fin de
que ella tenga dignidad. Se establece pues un especial vnculo jurdico entre
el inimputable que ha cometido un hecho punible y el Estado.

5.2.2.4. Obligacin del inimputable objeto de la medida de seguridad

Como contrapartida de lo anterior, el inimputable que ha cometido un delito
debe soportar la privacin de la libertad durante el tiempo que dure el
tratamiento que lo rehabilitar para la vida en sociedad.

5.2.2.5. Indeterminacin del tiempo al momento de la sentencia
697
Al momento de dictarse la providencia judicial que impone la medida de
seguridad para el inimputable que ha cometido un hecho punible, el juez no
fija la duracin precisa de tal medida. Es por ello que la norma objeto de
esta demanda emplea el trmino "mximo indeterminado". En ningn caso
sin embargo la medida debe exceder el tiempo previsto en el respectivo tipo
penal para ese delito.

6. Del examen de constitucionalidad del caso concreto

6.1. Inconstitucionalidad del mximo indeterminado de la medida de
seguridad

Se ataca en la demanda el trmino "indeterminacin", en el sentido de que
para el actor l significa la falta de lmite mximo en la medida de
seguridad, de suerte que sta deviene en cadena perpetua.
Para la Corte Constitucional el tiempo de duracin mxima de la medida de
seguridad es el equivalente del trmino de la pena prevista para ese hecho
punible. Tal tope tiene dos efectos: primero, no se podr internar a nadie en
calidad de medida de seguridad ms all de dicho lapso; segundo, dicho
tiempo seala igualmente el plazo para la prescripcin de la medida de
seguridad.

Entonces cuando se llegue el plazo mximo de la medida de seguridad, el
juez est obligado a poner en libertad al inimputable. La razn de ser de ello
es que la medida de seguridad supone privacin de la libertad.

Tal conclusin es la nica que se aviene con la preceptiva constitucional del
artculo 28, segn la cual "en ningn caso podr haber... medidas de
seguridad imprescriptibles".

Ahora bien, quin fija el trmino de internacin?

La respuesta es clara: el juez de la causa. Es de su resorte exclusivo. Sin
embargo el juez debe basarse en el dictamen mdico, el cual orienta pero no
obliga al juez. El juez puede razonablemente separarse del experticio, por el
monopolio que tiene de la conduccin del proceso.
Incluso en derecho comparado se ha establecido por parte de la Comisin
Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia mdica
acerca del estado mental de un procesado constituye slo un elemento de
juicio para el juez.

Es por ello adems que Juan Fernndez Carrasquilla ha criticado el
condicionamiento de la finalizacin de la medida de seguridad a la
"recuperacin de la normalidad psquica" decretada por el experto mdico -
siquiatra o sicoanalista-, en vez de condicionarla a la decisin del juez
adoptada dentro de los trminos legales.
698

Por otra parte, se pregunta la Corte qu pasa cuando, una vez cumplido el
tiempo previsto para el mximo del hecho punible, la persona no se ha
rehabilitado a nivel psquico?
Al tenor de las lneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad.
Termina para ella el tiempo de reclusin en calidad de inimputable, sin
perjuicio de que el Estado le garantice el tratamiento especial que requiera,
pero ya no como inimputable sino como disminudo squico. En estos casos
deber asegurarse la presencia de un representante legal para el
disminudo squico. Tales representantes pueden ser los padres en ejercicio
de la patria potestad si el hijo es menor de edad (arts. 288 y 438 del cdigo
civil), o un curador que se nombre para el caso (arts. 428, 432, 480 y 545 a
556 del mismo cdigo). En particular deben tenerse en consideracin para
los efectos de este proceso las siguientes disposiciones del cdigo civil:

ARTICULO 554.- El demente no ser privado de su libertad personal, sino en
los casos en que sea de temer que usando de ella se dae a s mismo o
cause peligro o notable incomodidad a otros.

Ni podr ser trasladado a una casa de locos, encerrado, ni atado sino
momentneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona
del pueblo, se obtiene autorizacin judicial para cualquiera de estas
medidas.

ARTICULO 556.- El demente podr ser rehabilitado para la administracin
de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razn; y
podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa.

De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional estima que la
expresin "y un mximo indeterminado", de los artculos 94, 95 y 96 del
Decreto 100 de 1980 es contraria a la preceptiva constitucional y por lo
tanto ser declarada inexequible en la parte resolutiva de esta sentencia.
(C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-176, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza jurdica de las medidas de seguridad.
3. La naturaleza jurdica de las medidas de seguridad, no es tema pacfico
en la ciencia penal. Algunos sostienen su carcter de pena que debe tener
por lo tanto una duracin definida, si no se desea desvirtuar el principio de
legalidad. Otros reconocen en ella una funcin no sancionatoria sino de
proteccin del enfermo y de la sociedad, pudiendo levantarse o suspenderse
cuando aqul no represente peligro para sta.

En materia constitucional, independientemente de su naturaleza, la medida
de seguridad que afecta a los inimputables limita sus derechos
fundamentales en cuanto supone privacin de su libertad, la cual se
encuentra justificada en la ley en cuanto hace a la comisin de un delito
699
pero debe de todas manera apreciarse desde el punto de vista de la equidad
de trato frente al rgimen punitivo ordinario, lo que conduce a analizar si la
misma viola el principio de igualdad ante la ley.

4. La nota diferencial de la medida de seguridad, frente a la pena ordinaria,
consiste en el "mximo indeterminado", que apareja la primera. Podra
desconocerse la equidad de trato y por ende el principio de igualdad si, en la
limitacin de los derechos fundamentales de los inimputables, como
consecuencia de la aplicacin de la ley penal, no obra un elemento
diferenciador relevante que racionalmente justifique la disparidad de la
pena ordinaria y de la medida de seguridad en lo que concierne a su
duracin.

La intencin subjetiva presente en el momento de cometer el delito es el
elemento que distingue las situaciones en que se ven comprometidos los
imputables y que est ausente cuando la accin es realizada por los
inimputables, incapaces de comprender la ilicitud de su conducta y
determinarse de acuerdo con dicha comprensin. La conducta y el agente
conforman para la Ley Penal un conjunto unitario que, con base en el
indicado elemento, es claramente distinguible segn se trate del imputable o
del inimputable, de modo que las consecuencias jurdicas - pena y medida
de seguridad - son diferentes y ello es as pues se originan en presupuestos
diversos. La distincin que opera la Ley Penal, a juicio de la Corte, no es
arbitraria, mxime si el legislador al otorgarle mayor peso a la
intencionalidad del acto ha buscado conferirle ms severidad a la pena. De
otra parte, la medida de seguridad - mirada no a partir de su presupuesto
sino de su consecuencia - tiene entidad y singularidad propias, explicables
por su finalidad rehabilitadora del enfermo.

...Tratndose de convictos incurables, exigir su completa rehabilitacin
carece de razonabilidad, debindose en justicia supeditar la libertad a la
comprobacin de la no peligrosidad aunada a la adquisicin de un
adecuado grado de adaptabilidad social. La ausencia de apoyo familiar, por
s misma, no es criterio suficiente para mantener indefinidamente privado de
la libertad al convicto, enfermo incurable, que rene las dos condiciones
anteriores, y de ser cierta esa circunstancia el campo de soluciones en un
Estado social no puede limitarse de manera tan inhumana.

...8. Segn el artculo 28 de la Constitucin, en ningn caso podr haber
penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Medidas de seguridad que
se prolonguen indefinidamente, no obstante que su finalidad se encuentre
cumplida, adquieren de hecho la caracterstica de imprescriptibilidad que
repudia el ordenamiento constitucional.

9. El artculo 34 de la Constitucin prohibe la pena de prisin perpeta.
Supeditar la cesacin de una medida de seguridad impuesta a un
700
inimputable incurable a su completa rehabilitacin, sabiendo de antemano
que ella es imposible, equivale a que sta haga trnsito a pena perpetua,
mxime si se acredita que el convicto no reviste peligrosidad y est en grado
de adaptarse adecuadamente a la sociedad. El principio pro libertate obliga
al juez a escoger la alternativa menos gravosa para el recluso. (C.Ctnal.,
Sent. jun. 3/92 T-401, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).


ART. 375.- Lugar de internacin. La internacin podr cumplirse en
establecimiento psiquitrico o clnica adecuada para su
rehabilitacin, de carcter oficial o privado, conforme a lo
aconsejado por los peritos oficiales.


ART. 376.- Internamiento en establecimientos privados. Si se
aconsejare un establecimiento privado, el funcionario judicial podr
disponerlo cuando la persona de la cual dependa el inimputable, se
comprometa a ejercer la vigilancia correspondiente y a rendir los
informes que se le solicite.



ART. 377.- Libertad vigilada. Podr otorgarse cuando el perito
mdico oficial la aconseje, previa diligencia de compromiso del
sindicado o de la persona de quien dependa, donde se impondrn
adems de las obligaciones sealadas legalmente, las siguientes:

1. Adelantar el tratamiento externo que seale la autoridad
correspondiente para su rehabilitacin.

2. Presentarse peridicamente ante las autoridades encargadas de
su control.

En cualquier momento el funcionario de oficio o a solicitud de parte,
podr revocar la libertad vigilada y disponer el internamiento
cuando el perito mdico oficial lo aconseje.


ART. 378.- De los indgenas. Cuando se tratare de indgenas
inimputables por diversidad socio-cultural se dispondr como
medida de proteccin, si el perito oficial lo aconsejare, la
reintegracin provisional a su medio social.

CONC.


701
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

Art. 246.- Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y leyes de la repblica. La ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.



ART. 379.- Cmputo de detencin. El tiempo que haya permanecido
el inimputable detenido en establecimiento carcelario, se le
computar como parte del tiempo requerido para el cumplimiento de
la medida de seguridad.


ART. 380.- Inimputables por trastorno mental transitorio sin
secuelas. Cuando se trate de inimputables por trastorno mental
transitorio sin secuelas y proceda medida de aseguramiento,
vinculado en legal forma suscribir diligencia de compromiso,
conforme a lo sealado en este Cdigo.



ART. 381.- Entidad competente. El tratamiento de los inimputables
por trastorno mental estar a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a quien corresponder la ejecucin de
las medidas de proteccin.


CAPTULO VIII
Control de legalidad

ART. 382.- Hbeas corpus. El hbeas corpus es una accin pblica
que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con
violacin de las garantas constitucionales o legales, o se prolongue
ilegalmente la privacin de su libertad. Las peticiones sobre libertad
de quien se encuentra legalmente privado de ella debern
formularse dentro del respectivo proceso.

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
702
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo sern
diferidos y se entendern a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la
jurisprudencia de este artculo.

JURISPRUDENCIA.- Inexequibilidad diferida. Para la Corte no queda
duda alguna que el legislador ordinario regul en forma sistemtica,
integral y completa el derecho fundamental de habeas corpus, incluyendo
aspectos tanto sustanciales como procedimentales, agotando de esta
manera totalmente el tema y tocando aspectos que comprometen la esencia
misma del citado derecho fundamental, esto es, su ncleo esencial, razones
por las cuales las disposiciones acusadas han debido sujetarse al trmite
de la ley estatutaria y, como as no se hizo, tal regulacin ser declarada
inexequible, por violar el literal a) del artculo 152 del Estatuto Superior que
ordena al Congreso expedir ley estatutaria para regular tanto los derechos
y deberes fundamentales de las personas como tambin los procedimientos
y recursos para su proteccin.

No obstante lo anterior, considera la Corte pertinente aclarar que el hecho de
que en el Cdigo de Procedimiento Penal se regulen algunos aspectos que
tocan con otros derechos fundamentales, por ejemplo, la libertad, ello no
significa que las disposiciones correspondientes tambin deban ser
necesariamente objeto de ley estatutaria, pues unas pueden serlo como las
que tiene que ver con la inviolabilidad de la correspondencia o de las
comunicaciones o inviolabilidad del domicilio, etc., y otras no, lo que implica
examinar caso por caso. Las que pueden ser objeto de ley ordinaria son
simplemente garantas establecidas por el legislador para que una persona
pueda ser privada de la libertad y, por tanto, operan antes de que esa
situacin se presente; en cambio, la peticin de habeas corpus se ejerce en
forma posterior a la ocurrencia del hecho, esto es, que la persona se
encuentra privada de la libertad y lo que se busca con la accin respectiva
es recobrar la libertad perdida. En otras palabras, las primeras estn
destinadas a establecer reglas para que una persona pueda ser privada de
su libertad y, por tanto, pueden quedar incluidas en una ley ordinaria,
mientras que las segundas operan despus que el individuo ha sido privado
de la libertad como consecuencia de una decisin de una autoridad, tomada
en forma arbitraria o ilegal y, por tanto, el habeas corpus se encamina a
restablecerle al ciudadano el derecho violado permitiendo que recobre la
libertad perdida, siendo as no hay duda que se trata de la regulacin de un
derecho fundamental que a la luz del antes citado artculo 152-a de la
Constitucin debe ser objeto de ley estatutaria.

Adems, existe otra diferencia que justifica dicha medida pues el habeas
corpus constituye un mecanismo destinado a garantizar la libertad personal
injustamente limitada por las autoridades, esto es, ilegal o arbitraria. En
703
cambio, el Cdigo de Procedimiento Penal es un cdigo para juzgar y
proteger la libertad cuando se priva legalmente de ella, es decir, la que se
ajusta a la Constitucin y a la ley.

Por otra parte, llama la atencin de la Corte que en el inciso segundo del
artculo 382 se haya consagrado que la peticin de libertad de quien est
legalmente privado de ella debe ser resuelta dentro del mismo proceso y,
por consiguiente, por el mismo juez que dict la medida, de manera que la
peticin de habeas corpus vendra siendo decidida por el mismo funcionario
que ha podido incurrir en la violacin alegada, lo que a juicio de la Corte
infringe la Constitucin, por no garantizar la autoridad judicial competente
para resolverla la imparcialidad debida. Cmo aceptar que quien dicta la
medida de privacin de la libertad pueda tener la objetividad e
imparcialidad suficiente para decidir en forma eficaz y justa que ha sido el
autor de la medida arbitraria e ilegal mediante la cual se ha privado de la
libertad al peticionario del habeas corpus, declaracin que adems, implica
o deja al descubierto la comisin de una falta que puede acarrear sanciones
disciplinarias o penales. Nada ms contrario a los principios que rigen la
administracin de justicia.

Quien conoce y decide las peticiones de habeas corpus debe ser un juez o
tribunal autnomo e independiente con el fin de garantizar al mximo la
imparcialidad y el principio de justicia material, como sucede en otros
pases, pues la autoridad judicial que debe resolver el habeas corpus,
necesita toda la dignidad e inviolabilidad que la majestad de la justicia
puede otorgar, porque su deber consiste en amparar al dbil contra el fuerte,
a la persona humana individual contra el poder del Estado utilizado como
fuerza opresiva. ( Snchez Viamonte Carlos, El habeas corpus, garanta
de la libertad, 2 edicin, Buenos Aires, Edit. Perrot.)

Igualmente, vale la pena sealar respecto de esta misma disposicin y del
artculo 383 que asigna nicamente al juez penal la competencia para
resolver las peticiones de habeas corpus, que la Constitucin es clara al
sealar en el artculo 30, que ste se puede interponer ante cualquier
autoridad judicial.

En este orden de ideas, la Corte considera que al proceder el legislador a
regular en forma ntegra y completa el derecho fundamental de habeas
corpus y los mecanismos y procedimientos para su proteccin por medio de
una ley ordinaria, adems de tocar aspectos atinentes a su ncleo esencial,
infringi abiertamente el artculo 152-a) de la Carta, que exige reserva de
ley estatutaria, lo que motiva el retiro del ordenamiento positivo de los
artculos 382 a 389 de la ley 600/00, como ya se ha anotado.

4.3. Inconstitucionalidad diferida

704
Dado que como consecuencia de la declaracin de inexequibilidad que aqu
se declarar de los artculos 382 a 389 de la ley 600 de 2000, el legislador
debe expedir una ley estatutaria, que como es sabido requiere ser tramitada
en una sola legislatura y aprobada por la mayora absoluta de los miembros
del Congreso, la Corte proceder a diferir los efectos del presente fallo en
cuanto a esta decisin se refiere a partir del 31 de diciembre de 2002, es
decir, que el Congreso de la Repblica deber expedir la ley estatutaria en
la que se regule el derecho fundamental del habeas corpus y los
procedimientos y recursos para su proteccin antes de esa fecha, pues si as
no lo hace las disposiciones precitadas desaparecern del ordenamiento
positivo a partir de ese momento. (C.Ctnal., Sent. jun.13/2001 C-620, M.P.
Jaime Araujo Renteria).

JURISPRUDENCIA.- Sentido de la accin. En efecto, la accin pblica
del habeas corpus representa uno de las ms aejas garantas del estado
liberal creada para proteger de manera nica y exclusiva e inmediata el
derecho a la libertad individual de cualquier forma de restriccin arbitraria e
ilegal, pues siendo este un derecho fundamental, por ser la libertad el
status natural del hombre, solamente puede autorizarse su limitacin a
travs de la ley.

Por tanto, la ley faculta a quien se considere ilegalmente privado de la
libertad para acudir ante cualquier juez, por supuesto, distinto de quien
adelanta la actuacin, a efectos de que se pueda constatar la arbitrariedad
o ilegalidad bien de la privacin de libertad de quien estando libre es
capturado y encarcelado por autoridades judiciales, o de quien habindose
inicialmente privado de la libertad, contina estndolo pese a tener derecho
a recuperarla, por haber cesado los motivos para ello, bien por haber
cumplido ya la condena o haberse absuelto o concedido cualquiera de los
subrogados penales etc.. (CSJ,. Cas. abr. 10/96 S-10786, M.P. Carlos
Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza. Hiptesis de aplicacin. 16. El
habeas corpus, precisamente, es una accin pblica y sumaria enderezada
a garantizar la libertad - uno de los ms importantes derechos
fundamentales si no el primero y ms fundamental de todos - y a
resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se
trata de la principal garanta de la inviolabilidad de la libertad personal. Su
relacin gentica y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, fsica y
moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones
o arrestos arbitrarios. La privacin de la libertad, de cualquier naturaleza
con tal que incida en su ncleo esencial, proceda ella de un agente pblico o
privado, justifica la invocacin de esta especial tcnica de proteccin de los
derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de
las consecuencias penales o civiles que contra stos ltimos necesariamente
705
han de sobrevenir si se comprueba que su actuacin fue ilegtima o
arbitraria.

En su versin tradicional, regulada en el C. de P.P., el habeas corpus se
manifiesta como eficaz instituto ideado para poner fin a las detenciones
ilegales o que se prolonguen indebidamente. De ah que dicho procedimiento
se articule con la presentacin de las causas y condiciones ilegales de la
privacin de la libertad que ante un Juez hace la persona que cree estar en
esa situacin, con miras a que aqul resuelva definitivamente sobre su
legalidad y procedencia. En este orden de ideas, se contempla un
procedimiento sencillo, informal y gil - la decisin debe adoptarse en un
trmino de 36 horas -, accesible al ciudadano comn, orientado a facilitar
asimismo que el Juez verifique los presupuestos y las condiciones de la
presunta privacin ilcita de la libertad. Finalmente, demostrada la violacin
de las garantas constitucionales y legales - detencin, arresto o prisin
ordenadas por autoridad incompetente, o por autoridad competente pero sin
acatar las formas establecidas o sin justa causa etc. - se dispondr por
parte del Juez la inmediata puesta en libertad de la persona privada de ella
ilegalmente.

A la luz de la Constitucin cabe reivindicar el carcter universal de esta
accin. Ella asume la funcin de un verdadero contencioso de la legalidad
de la privacin de la libertad, al cual no escapan ni los particulares ni los
servidores pblicos. De otra parte, la ilegalidad de la prdida de la libertad
puede ser originaria - captura y detencin por fuera de los supuestos legales
o sin observar formalidades y requisitos requeridos - o derivada de sus
condiciones ilegales o de su indebida prolongacin.

Es evidente que la definicin de habeas corpus incorporada en la norma
acusada tan solo abarca la hiptesis corriente de la captura ilegal y la de su
indebida prolongacin. El habeas corpus, como garanta de la inviolabilidad
de la libertad, tiene necesariamente una extensin proporcional a los
agravios y ataques que ella sufra. No es una accin menguada sino la
garanta suficiente que, cuando se puede invocar y la peticin es procedente,
posee la virtud de restituir la libertad vulnerada. Entre las acciones que la
Constitucin ha instituido para reaccionar contra la violacin de los derechos
fundamentales, todos ellos expresin de la libertad, la accin del habeas
corpus tiene precedencia. En efecto, la accin de tutela, eficaz instrumento
de defensa de los derechos, slo procede cuando para proteger el derecho no
pueda impetrarse la accin de habeas corpus (D. 2591, art. 6-2).

Si bien la definicin legal estudiada no es completa y no pretende
comprender la universalidad de la institucin del habeas corpus, no por este
motivo debe declararse su inexequibilidad. Dicha definicin no puede tener
el alcance de cercenar el radio de accin que le reconoce la Constitucin, el
que permanece intocado. El legislador ha tenido en mente un presupuesto
706
tpico que normalmente pone en funcionamiento la accin de habeas corpus
y lo ha hecho para los propsitos particulares del Cdigo de Procedimiento
Penal, cuya materia tradicionalmente no ha sido ajena y mal poda serlo al
control de legalidad de la aprehensin.

...El derecho fundamental a la proteccin de la libertad mediante la accin
de habeas corpus, por su carcter de derecho fundamental de raigambre
constitucional, no simplemente informa los procedimientos y la aplicacin de
la ley, sino que impone a las autoridades y a los particulares un
comportamiento especfico de estricta obsecuencia frente a lo que representa
y se desprende de su ncleo esencial.

18. El examen del segundo inciso del artculo 2 de la Ley 15 de 1992 ("Las
peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella
debern formularse dentro del respectivo proceso"), lleva a la Corte a
distinguir dos hiptesis con miras a precisar si ante las mismas cabe
invocar la accin de habeas corpus. La primera hiptesis se refiere a la
privacin de la libertad producida por un particular o una autoridad pblica
distinta de la judicial. La segunda toma en consideracin las privaciones de
la libertad originadas en rdenes de autoridades judiciales libradas en
ejercicio de sus competencias.

19. El primer supuesto descubre el mbito natural de la accin de habeas
corpus. La reserva judicial de los mandamientos de prisin, arresto o
detencin (C.P. art. 28), no excluye los eventos de detencin preventiva (C.P.
art. 28) y la captura en los casos de flagrancia o cuasi flagrancia (C.P. art.
32), amn de las infinitas situaciones de arbitrariedad que tanto las
autoridades administrativas como los particulares pueden patrocinar y que
pueden tener como efecto la ilegal privacin de libertad fsica o moral de una
persona. La privacin de la libertad y su prolongacin, en estos eventos,
ofrece la base fctica que induce al ejercicio de esta accin y convoca la
necesaria intervencin del juez - custodio constitucional de la libertad
personal - dirigida a examinar las circunstancias especficas de eliminacin
de la libertad para ponerle resueltamente trmino si se demostrare su
inconstitucionalidad o ilegalidad.

20. La segunda hiptesis - que es precisamente la que nutre el precepto
acusado - est dada por la privacin de la libertad ordenada por la
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley. La persona afectada con la medida puede
cuestionar su legalidad, tanto en el momento inicial cuando ella se emite
como posteriormente al advertir su indebida prolongacin. El demandante
sostiene que esta controversia puede articularse a travs de la accin de
habeas corpus y ante cualquier autoridad judicial.

707
La Corte advierte que la tesis del demandante tendra pleno asidero si a
travs del proceso y apelando a los recursos y acciones ordinarios previstos
en la legislacin, no fuere posible controvertir las rdenes de privacin de la
libertad dispuestas por la autoridad judicial respectiva y si, adicionalmente,
estas acciones y recursos no pudieren ser resueltos de manera imparcial.
(C.Ctnal., Sent. ago. 2/93 C-301, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).


JURISPRUDENCIA.- No procede frente a la detencin preventiva. Con
el fin de que no se confundan nocivamente las esferas de accin y exigencia
de los derechos fundamentales constitucionales (libertad, hbeas corpus y
debido proceso), no puede quedar duda de que el fin del hbeas corpus es la
tutela de la libertad en sentido material y no el debido proceso en sentido
formal. Por ello, en caso de prolongacin ilegal de la privacin de la libertad,
si se dicta una medida de detencin antes de cualquier disposicin sobre la
proteccin especial, es necesario acudir primero a los mecanismos de
solucin y recursos propios del proceso que ya est en curso, tal como lo
indica el inciso 2 del artculo 430 del CPP. De esta manera, la Corte
Constitucional sealo claramente que una vez dictada la medida de
aseguramiento de detencin, sin que se haya dado el rito respectivo, ya no
es procedente acudir al singular amparo sino a los recursos propios del
proceso penal, que es lo determinante". (CSJ, Cas. Penal, Sent. 13628, mayo
26/98. M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Casos en que procede el hbeas corpus. "En suma,
segn el derecho vigente, la garanta de la libertad personal puede ejercerse
mediante la accin de hbeas corpus en algunos de los siguientes eventos:
(1) siempre que la vulneracin de la libertad se produzca por orden
arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre
ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los trminos legales
respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara
la limitacin del derecho a la libertad personal, la solicitud de hbeas corpus
se formul durante el perodo de prolongacin ilegal de la libertad, es decir,
antes de proferida la decisin judicial; (4) si la providencia que ordena la
detencin es una autntica va de hecho judicial". (C. Const., T-260, abr.
22/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

ART. 383.- Lineamientos de la accin pblica. En los casos
sealados en el artculo anterior, toda persona tiene derecho a las
siguientes garantas:

1. Acudir ante cualquier autoridad judicial para que decida a mas
tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes si decreta la
libertad. La solicitud se puede presentar ante cualquier funcionario
judicial pero el trmite y la decisin corresponde exclusivamente al
708
juez penal. El Consejo Superior de la Judicatura reglamentar la
materia para los casos de vacancia judicial.

2. A que la accin pueda ser invocada por terceros en su nombre, sin
necesidad de mandato alguno.

3. A que la actuacin no se suspenda o aplace por la interposicin
de das festivos o de vacancia judicial.

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo sern
diferidos y se entendern a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la
jurisprudencia del artculo 382 de esta misma obra.


JURISPRUDENCIA.- Por su trmite la accin solo puede ser
interpuesta ante juez singular. Ahora bien: es claro que si la accin
puede ser invocada por el propio capturado o por terceros en nombre suyo,
lo que la norma legal citada est facilitando, es que el afectado con la
privacin ilegal de su libertad, pueda demandar en forma rpida, es decir,
inmediata, la proteccin de su derecho fundamental, sin importar si lo hace
o no ante el juez competente. Corresponde entonces, al funcionario judicial
que recibe la peticin, si lo es el penal, darle el trmite inmediato y decidirla
dentro del trmino improrrogable de treinta y seis (36) horas. Pero si el
funcionario que la recibe no es el competente, o sea, distinto a los jueces
penales, deber igualmente en forma inmediata remitirla a ste para su
trmite y decisin en los trminos ya indicados.

Debe la Sala precisar que cuando la ley seala como juez competente para
el trmite y decisin de la accin de habeas corpus, al juez penal, no se
puede incluir en dicha expresin juez colegiado, es decir, a los tribunales
superiores y mucho menos a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de
Casacin.

Una ligera lectura del numeral 1o. del artculo 431 del estatuto procesal
vigente, pudiera llevar a pensar en principio, que la norma se aparta de la
tradicin legislativa al respecto, al otorgar competencia no solo al juez, como
lo sealaban los Cdigos de 1971 y 1987 en sus artculos 420 y 456
respectivamente, sino adems a los tribunales, cuando el precepto permite
incoar la accin ante cualquier juez o magistrado.

Sin embargo ese no puede ser en ningn caso el alcance y sentido de la
norma en cita.
709

Siendo el habeas corpus, previsto en la Carta Poltica y en la ley, un recurso
excepcional dirigido contra actos arbitrarios de las autoridades que vulneren
el derecho a la libertad, su trmite y resolucin no puede someterse a
ritualidades cuya observancia implica de suyo una dilacin en el
pronunciamiento judicial correspondiente.

Es de la esencia de esta accin de habeas corpus por los fines que persigue
y los intereses que en ella se ventilan, la celeridad en el proferimiento de la
decisin y el trmite brevsimo que suprime todos aquellos incidentes o
circunstancias que puedan dilatarlo; por ello el artculo 434 del Cdigo de
Procedimiento prohibe que la solicitud se someta a reparto, trmite imposible
de omitir en la autoridad de los jueces colegiados, que se admitan
recusaciones, sealando un trmino perentorio de treinta y seis horas para
negar o decretar la libertad.

Si las Corporaciones judiciales se entendieran como juez penal susceptible
de conocer de las acciones de habeas corpus, el trmite y decisin no podra
cumplirse dentro del trmino determinado tantas veces citado, pues por su
estructura y organizacin, las determinaciones interlocutorias solamente
pueden ser adoptadas en Salas de Decisin, por mayora absoluta, es decir,
que el Magistrado Sustanciador, a ms de tener que darle el trmite
respectivo, como lo es el practicar diligencia de inspeccin judicial al proceso
por el que se halla detenido quien invoca el habeas corpus o solicitar los
informes que sean pertinentes al Director del Centro de Reclusin o al
funcionario que dispuso la captura, cuando su sede se encuentra en lugar
diferente (ciudad o poblacin), deber presentar proyecto para ser sometido
a consideracin de sus compaeros de Sala, con el riesgo de ser derrotado,
en cuyo caso, el que le siga en turno, deber elaborar uno nuevo y el
Magistrado disidente, presentar su salvedad de voto. Todo ello ira contra
los postulados del artculo 30 de la Carta Magna que determina como plazo
mximo para decidir la accin el de treinta y seis horas.

El artculo 437 del Cdigo de Procedimiento Penal determina: Demostrada la
violacin de las garantas constitucionales o legales, el juez inmediatamente
ordenar la libertad de la persona capturada, por auto interlocutorio contra
el cual no procede recurso alguno.

Una interpretacin sistemtica de la normatividad que reglamenta la accin
de habeas corpus, permite arribar a la misma conclusin.

El artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Penal se refiere a juez singular
al establecer que la solicitud puede ser presentada ante cualquier
funcionario pero es categrico al sealar que el trmite corresponde
exclusivamente al juez penal del lugar ms cercano al sitio donde se produjo
el acto ilegal. (CSJ,. Cas. jul. 14/92 7806, M.P. Jorge Carreo Luengas).
710

JURISPRUDENCIA.- Inters mediato e inmediato de la accin. El
derecho a invocar el habeas corpus asegura a la persona la posibilidad de
que un juez evale la situacin jurdica por la cual se encuentra privada de
la libertad. El inters protegido en forma mediata es la libertad, pero el
inters inmediato es el examen jurdico-procesal de la actuacin de la
autoridad. Precisamente porque el control de legalidad de la detencin es
una garanta especial de la libertad, la decisin que resuelve el habeas
corpus no es susceptible de impugnacin, ni resulta procedente el ejercicio
del recurso frente a los mismos hechos que generaron la interposicin de la
accin. La inejecucin de una decisin judicial que concede un recurso de
habeas corpus desconoce el ncleo esencial de este derecho fundamental si
esta omisin trae como consecuencia que la garanta se torne impracticable,
ineficaz o resulten irrazonables las exigencias para su ejercicio. (C.Ctnal.,
Sent. feb. 15/93 T-046, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).


ART. 384.- Contenido de la peticin. La peticin de hbeas corpus
deber contener el nombre de la persona en cuyo favor se interviene,
las razones por las cuales considera que con la privacin de su
libertad se est violando la Constitucin o la ley; si lo conoce, la
fecha de reclusin y lugar donde se encuentre el capturado y, en lo
posible, el nombre del funcionario que ha ordenado la captura y el
cargo que desempea. Adems, bajo la gravedad del juramento que
se considera prestado por la presentacin de la peticin, deber
afirmarse que ningn otro juez ha asumido el conocimiento de la
solicitud de hbeas corpus o decidido sobre la misma.

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo sern
diferidos y se entedern a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la
jurisprudencia del artculo 382 de esta misma obra.


ART. 385.- Informe sobre captura. Si la autoridad que hubiere
decretado la captura no fuere del mismo lugar del juez que tramita
la peticin de hbeas corpus y ste no pudiere trasladarse a la sede
de aqulla, solicitar por el medio ms eficaz, informacin completa
sobre la situacin que dio origen a la peticin. A esta solicitud se le
dar respuesta inmediata, remitiendo copia de las diligencias
adelantadas contra el capturado.

711
Se podr solicitar del respectivo director del centro de reclusin una
informacin urgente sobre todo lo concerniente a la captura.

El juez podr interrogar directamente a la persona capturada.

En todo caso se dar aviso a la Fiscala General de la Nacin y al
interesado.

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo sern
diferidos y se entedern a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la
jurisprudencia del artculo 382 de esta misma obra.


ART. 386.- Trmite. En los municipios donde haya dos o ms jueces
de la misma categora, la peticin de habeas corpus se someter a
reparto inmediato entre dichos funcionarios. El juez al que se
reparta no podr ser recusado en ningn caso. Recibida la solicitud,
el juez decretar inmediatamente una inspeccin a las diligencias
que pudieren existir en el asunto que dio origen a la peticin la que
se practicar a ms tardar dentro de las doce (12) horas siguientes.

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo sern
diferidos y se entedern a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la
jurisprudencia del artculo 382 de esta misma obra.

JURISPRUDENCIA.- El instituto de los impedimentos y recusaciones
no tiene cabida en el desarrollo de esta accin. Como primer punto se
debe sealar que la accin de Habeas Corpus por ser un mecanismo de
control que tutela el derecho a la libertad ciudadana, se tramita y decide en
los exiguos trminos sealados por el legislador; lo que hace que cualquier
incidente adicional y propio del proceso penal, sea ajeno a la naturaleza y
finalidad que dicha accin persigue.

La forma de amparar ese derecho radica esencialmente en la celeridad con
la que se debe tomar la decisin que protege la garanta vulnerada y por ello
el instituto de los impedimentos y las recusaciones no tiene cabida en el
desarrollo de esta accin.

712
Esta conclusin resulta congruente con la funcin que cumple el juez que
resuelve el amparo, pues ella se reduce a establecer si efectivamente la
privacin de la libertad de un determinado ciudadano se produjo con
violacin de las garantas constitucionales o legales, o se prolong
ilcitamente.

En esas condiciones, se debe reiterar que un trmite tan breve y sumario no
admite incidentes propios del proceso penal y que solo vendra a significar
una dilacin de los perentorios trminos que el legislador ha sealado para
la conclusin de esta accin especial.

...Mientras que en el `captulo del Habeas Corpus, la ley (art. 434 C.P.P.)
concretamente descarta la posibilidad de que se recuse al juez que conoce
de esa accin pblica, lo cual lleva a concluir que tampoco operan los
impedimentos. (CSJ,. Cas. sep. 21/95 S-10946, M.P. Edgar Saavedra
Rojas).


ART. 387.- Improcedencia de medidas restrictivas de la libertad. La
persona capturada con violacin de las garantas consagradas en la
Constitucin o en la ley, no podr ser afectada con medida
restrictiva de su libertad mientras no se restauren las garantas
quebrantadas. Por tanto, son inexistentes las medidas que tengan
por finalidad impedir la libertad del capturado cuando ella se
conceda a consecuencia del hbeas corpus.

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo sern
diferidos y se entedern a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la
jurisprudencia del artculo 382 de esta misma obra.

JURISPRUDENCIA.- Eficacia de la garanta. La inejecucin de una
decisin judicial que concede un recurso de habeas corpus desconoce el
ncleo esencial de este derecho fundamental si esta omisin trae como
consecuencia que la garanta se torne impracticable, ineficaz o resulten
irrazonables las exigencias para su ejercicio.

La estructura lgica del derecho de habeas corpus supone que una vez se
eleve la peticin correspondiente el juez verifique determinadas condiciones
objetivas - legalidad de la captura y licitud de la prolongacin de la
privacin de la libertad - y concluya sobre la procedencia de ordenar o no la
libertad inmediata. En caso de comprobarse la detencin ilegal por
cualquiera de las anteriores causales es necesaria la concesin de la
713
garanta y obligatorio el cumplimiento de la providencia que ordena la
libertad inmediata. De lo contrario, la garanta del habeas corpus sera
ineficaz y asimismo absurda sera la exigencia de acudir nuevamente a
interponer el recurso, ya que lo solicitado es el cumplimiento de una decisin
judicial no susceptible de recurso alguno y no la solicitud de que se estudie
de nuevo la procedencia del recurso de habeas corpus.

En el caso sub-examine, exigir a una persona que invoque nuevamente el
habeas corpus ante el incumplimiento de la providencia que le concediera
este derecho es una carga desproporcionada e irracional. De aceptar la tesis
del fallador de instancia, la ejecucin de la decisin judicial de habeas
corpus resultara imposible y superfluo el ejercicio de un nuevo recurso de
esta ndole por estar legalizada la detencin. (C.Ctnal., Sent. feb. 15/93 T-
046, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).


ART. 388.- Iniciacin de investigacin penal. Reconocido el hbeas
corpus, el juez compulsar copias para que el funcionario
competente inicie las investigaciones a que haya lugar.

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo sern
diferidos y se entedern a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la
jurisprudencia del artculo 382 de esta misma obra.


ART. 389 - Decisin. Demostrada la violacin de las garantas
constitucionales o legales, el juez inmediatamente ordenar la
libertad de la persona capturada, por auto interlocutorio contra el
cual no procede recurso alguno. Si se niega la peticin la decisin
podr ser impugnada. En ningn caso el trmite y la decisin sobre
el hbeas corpus pueden exceder de treinta y seis (36) horas.

NOTA: Este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo sern
diferidos y se entedern a partir del 31 de diciembre de 2002.

Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la
jurisprudencia del artculo 382 de esta misma obra.


714
JURISPRUDENCIA.- El sentido normativo razonable y conforme a la
Constitucin.

En ese orden de ideas, procede la Corte a determinar de manera sistemtica
el sentido razonable del artculo 437 del C de P.P, el cual establece:
"Demostrada la violacin de las garantas constitucionales o legales, el juez
inmediatamente ordenar la libertad de la persona capturada, por auto
interlocutorio contra el cual no procede recurso alguno.
En ningn caso el trmite y la decisin sobre el Habeas Corpus pueden
exceder de 36 horas".

Un anlisis literal de la disposicin parece dar razn al concepto de la
Procuradura. En efecto, el artculo seala la siguiente hiptesis normativa:
que se encuentre "demostrada la violacin de las garantas
constitucionales". En tal evento, la norma ordena al juez decretar la libertad
de la persona capturada, por medio de un auto interlocutorio contra el cual
no procede ningn recurso. Segn esta interpretacin literal, el artculo
establece que no procede recurso alguno contra el auto que concede el
Habeas Corpus cuando el juez ha constatado la existencia de una
restriccin arbitraria de la libertad.

Sin embargo, el siguiente interrogante se plantea: Qu sucede con el auto
por medio del cual el juez niega el Habeas Corpus por considerar que no ha
habido ninguna violacin de las garantas constitucionales o legales? Es
ste apelable o no en el ordenamiento legal colombiano? La vista fiscal no
analiza tal evento, puesto que considera que la norma impugnada se refiere
nicamente al auto que ordena la libertad, tal y como se desprende de su
tenor literal. La Corte considera que tal criterio sera vlido si hubiese otra
disposicin legal que regulara especficamente la impugnablidad del auto
que niega el Habeas Corpus, ya que si as fuera, sera totalmente claro que
el artculo 437 del C de P.P slo se refiere exclusivamente al auto que ordena
la libertad. Pero si eso no ocurre, mal podra la Corte Constitucional decidir
con base en un anlisis aislado del tenor literal del artculo impugnado -tal y
como lo sugiere la Procuradura- por cuanto no quedara claro si el auto que
niega la libertad es o no impugnable, y si esa inimpugnabilidad puede
afectar la constitucionalidad de la norma. Ya en otras ocasiones esta
Corporacin haba establecido que es necesario interpretar siempre las
disposiciones demandadas, no de manera aislada sino teniendo en cuenta
el conjunto de normas reguladoras de la materia. "En efecto, el examen de la
constitucionalidad de una norma legal supone la comprensin previa del
sentido jurdico de la misma, lo cual implica en general una interpretacin
sistemtica de las disposiciones impugnadas dentro del contexto del
ordenamiento jurdico."

Ahora bien, las consideraciones histricas y sistemticas muestran tambin
que el artculo 437 del C de P.P establece que la inapelabilidad recae
715
nicamente sobre el auto que concede el Habeas Corpus, sin que pueda uno
deducir de esta disposicin legal otro sentido. En efecto, conviene efectuar
una comparacin del artculo acusado, -cuyo tenor es muy similar al del
anterior cdigo de procedimiento penal (Decreto 050/87)- con la norma que
regulaba la materia antes de la vigencia de estos dos ltimos cdigos. Se
trata del anterior Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto 409 de 1971), el
cual estableca en su artculo 422 que "el auto que decide la solicitud de
Habeas Corpus no ser susceptible de recurso alguno" (subrayado no
original). Por consiguiente, es razonable concluir que los dos ltimos cdigos
restringieron la inimpugnabilidad al auto que concede el Habeas Corpus, de
lo cual se infiere, contrario sensu, que el auto que lo niega es apelable. Este
resultado es an ms claro si se aplica la regla general sobre la posibilidad
de impugnar los autos interlocutorios en el procedimiento penal, consagrada
en los artculos 16 y 202 del C de P.P., segn la cual toda providencia
interlocutoria, podr ser apelada, salvo las excepciones expresamente
previstas por la ley. Por consiguiente, como el auto que niega el Habeas
Corpus es una providencia interlocutoria que no ha sido exceptuada del
principio de doble instancia, debe entenderse que ella es apelable. En
cambio, el artculo 437 demandado, que excluye de la apelacin el auto que
concede el Habeas Corpus, es una excepcin a esa regla general.

Finalmente, incluso si existieran dudas sobre el sentido de esa disposicin
legal, es obvio que es ms favorable al capturado aquella interpretacin que
considera que el artculo 437 slo excluye de la apelacin al auto que
concede el Habeas Corpus, por lo cual, en virtud de la regla general de los
artculos 16 y 202 del C de P.P, es apelable el auto que lo niega. En efecto,
esta hermenutica no afecta la concesin inmediata de la libertad en caso
de que se haya constatado la violacin de las garantas constitucionales, por
cuanto esta decisin sigue siendo inapelable. Tampoco desconoce la
celeridad y prevalencia del trmite del Habeas Corpus, por cuanto es obvio
que el juez ante quien se presente el recurso deber decidirlo dentro de las
treinta seis horas. Pero esta interpretacin, en cambio, permite a la persona
capturada a quien se le ha negado el Habeas Corpus, apelar ante el
superior para que ste revise la decisin tomada por el juez respectivo. Y,
como es obvio, esta apelacin se debe surtir con el estricto respeto de los
trminos previstos por los artculos 213 y 216 del C de P.P.

Por todo lo anterior, la Corte considera que el sentido razonable y conforme
al principio de favorabilidad penal (C.P. art. 29) del artculo 437 del C de P.P
es el siguiente: la inapelabilidad est referida nicamente al auto que
concede la libertad, mientras que aqul que niega el Habeas Corpus es
apelable, en virtud del principio general contenido en los artculos 16 y 202
del C de P.P del estatuto procesal penal. En tal entendido, la Corte declarar
la constitucionalidad del artculo impugnado, ya que esta Corporacin no
observa ningn reparo contra la inapelabilidad del auto que concede el
Habeas Corpus puesto que, como ya lo haba establecido en anterior
716
decisin, "el Habeas Corpus es un derecho de la persona y no una garanta
en favor de las instituciones". Por consiguiente, ninguna objecin
constitucional se puede adelantar contra la inapelabilidad de una decisin
de Habeas Corpus favorable a quien ha sido ilegalmente privado de su
libertad. (C.Ctnal., Sent. nov.3/94 C-496, M.P. Alejandro Martnez
Caballero).


ART. 390.- Mecanismo de Bsqueda Urgente. Si no se conoce el
paradero de una persona se podr solicitar a cualquier autoridad
judicial, por parte de terceros y sin necesidad de mandato alguno,
que disponga de inmediato una bsqueda urgente para realizar
todas las diligencias necesarias para dar con su paradero, tanto en
relacin con autoridades y dependencias pblicas como con
particulares y lugares de carcter privado.

Si dichas diligencias o algunas de ellas deben practicarse en
lugares distintos a su jurisdiccin, la autoridad judicial que haya
decretado la bsqueda urgente solicitar la colaboracin de jueces o
fiscales del respectivo lugar, mediante despacho comisorio que ser
comunicado por la va ms rpida posible y que deber ser
anunciado de inmediato por medio telefnico, de tal forma que no
sea necesario el recibo fsico de la documentacin por parte del
comisionado para que ste inicie su colaboracin en la bsqueda
urgente.

Si se logra ubicar el paradero de la persona y esta ha sido privada
de la libertad por servidor pblico, el funcionario judicial ordenar
de inmediato su traslado al centro de reclusin ms cercano dentro
de los trminos establecidos en la ley y, si fuere competente, dar
inicio al trmite de habeas corpus.

Si la persona se encuentra retenida por particulares o en un sitio
que no sea dependencia pblica, se dispondr de inmediato, lo
necesario para que la autoridad competente proceda a su rescate.

Lo dispuesto en este artculo se aplica sin perjuicio de las
investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar. Los
servidores pblicos tienen la obligacin de prestar su colaboracin y
apoyo para el cumplimiento de lo dispuesto en este artculo.


ART. 391.- Colaboracin de la fuerza publica y los organismos de
seguridad del estado. Los miembros de la fuerza pblica, de los
organismos de seguridad o de cualquier otra entidad del Estado
permitirn y facilitarn el acceso a sus instalaciones, guarniciones,
717
estaciones, dependencias o aquellas instalaciones donde acten sus
miembros, a los servidores pblicos que desarrollen una
investigacin por desaparicin forzada.


ART. 392.- Del control de la medida de aseguramiento y de
decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes.
La medida de aseguramiento y las decisiones que afecten a la
propiedad, posesin, tenencia o custodia de bienes muebles o
inmuebles, proferidas por el Fiscal General de la Nacin o su
delegado podrn ser revisadas en su legalidad formal y material por
el correspondiente juez de conocimiento, previa peticin motivada
del interesado, de su defensor o del ministerio pblico.

Cuando se cuestione la legalidad material de la prueba mnima para
asegurar proceder el amparo en los siguientes eventos:

1. Cuando se supone o se deja de valorar una o ms pruebas.

2. Cuando aparezca clara y ostensiblemente demostrado que se
distorsion su contenido o la inferencia lgica en la construccin del
indicio, o se desconocieron las reglas de la sana crtica.

3. Cuando es practicada o aportada al proceso con desconocimiento
de algn requisito condicionante de su validez.

Quien solicite el control de legalidad, con fundamento en las
anteriores causales, debe sealar claramente los hechos en que se
funda y demostrar que objetivamente se incurri en ella. Reconocido
el error slo proceder el control cuando desaparezca la prueba
mnima para asegurar. La presentacin de la solicitud y su trmite,
no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la
actuacin procesal. Si se trata de una decisin sobre bienes que no
se origina en una providencia motivada, el control de legalidad
podr ejercerse de inmediato. Se exceptan de la anterior
disposicin aquellos bienes que se encuentren fuera del comercio o
que por su naturaleza deban ser destruidos. Formulada la peticin
ante el Fiscal de la Nacin o su delegado, ste remitir copia del
expediente al juez de conocimiento, previo el correspondiente
reparto. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechar de
plano. En caso contrario, la admitir y surtir traslado comn a los
dems sujetos procesales por el trmino de cinco (5) das. Vencido el
trmino anterior, el juez decidir dentro de los cinco (5) das
siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente
artculo, no admiten ningn recurso.

718
JURISPRUDENCIA.- El control no constituye una injerencia indebida
en las labores de la Fiscala. Exequibilidad del antecedente
legislativo. Sobre el particular cabe resaltar, una vez ms, la
colaboracin e intercomunicacin entre fiscales y jueces que como miembros
de la rama judicial no se excluyen, pudiendo estos ltimos intervenir en la
fase instructiva, sin desconocer, claro est, las competencias sealadas a
los primeros. La inclusin de la Fiscala General de la Nacin dentro de los
rganos que administran justicia, permite aseverar la existencia de la
unidad de jurisdiccin, razn de ms para sostener que el control de
legalidad previsto en el artculo 414A del Cdigo de Procedimiento Penal, no
constituye una injerencia indebida en las actuaciones de la Fiscala sino que
obedece a la complementariedad de las labores que desempean distintos
funcionarios judiciales, al principio de economa procesal, ya que va a
permitir subsanar posibles fallas y desaciertos, garantizando una etapa de
juzgamiento depurada de vicios, y, por contera, al propsito inabdicable de
proteger celosamente los derechos del procesado.

Resulta conveniente puntualizar a este propsito, que el control de legalidad
de las medidas de aseguramiento no opera de manera oficiosa, sino que
requiere peticin del interesado, de su defensor o del Ministerio Pblico; que
supone la ejecutoria de la respectiva decisin, y que su promocin no
suspende el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuacin; se
prev el rechazo de plano para solicitudes infundadas y la no admisin de
recurso alguno para evitar innecesarias tardanzas. No son de recibo,
entonces, los comentarios que hacen nfasis en el entrabamiento de la
investigacin generado por el trmite del control de legalidad de las medidas
de aseguramiento, que tampoco es tercera instancia ni recurso adicional
encaminado a una nueva valoracin de la prueba; se repite que se trata de
un control que apunta a la proteccin de los derechos fundamentales, y que
slo procede respecto de las providencias que efectivamente contengan
medidas de aseguramiento, es decir, que cuando stas se dejan de imponer,
el juez no est llamado a dictar la que considere pertinente so pretexto de
ejercer el control de legalidad. No se advierte en esto desplazamiento del
Fiscal, ni desconocimiento de su independencia, porque estando sujeto
nicamente a la Constitucin y a la ley (arts. 228 y 230), tal independencia
se predica delante de otras ramas del poder pblico para desautorizar
controles o injerencias originados en ellas; tampoco es patente el
desdibujamiento de sus competencias o la alteracin de las funciones
bsicas de acusacin y juzgamiento como lo creen los actores. El salvamento
de voto del Honorable Magistrado Gmez Velsquez arroja luz acerca de
este tpico:

"Tendra que demostrarse, adems que porque el juez afirma
fundamentalidades de legalidad de una medida de aseguramiento, esto
impide investigar los delitos, o acusar a los presuntos infractores, o no se
puede asegurar sino por este medio la comparecencia de los mismos, o
719
impide averiguar lo favorable y desfavorable al imputado. Nada de esto que
es lo que preserva la Constitucin, se afecta, se interrumpe, se obstaculiza,
se lesiona, con el auto de control de legalidad o ser que una refrendacin
de esta naturaleza es temida y es reprochable? No se querr advertir mas
bien, que as como la prevencin formada a expensas de la labor de
instruccin o de investigacin impone separarla de los juzgamientos,
tambin la medida de aseguramiento exige lmites, demanda salvaguardas
y, en fin, reclama un adicional control de legalidad? Podr ser racionalmente
cierto que la bondad e integridad del instituto (el fiscal dicta o adopta la
medida de aseguramiento) se mantiene slo si su revisin se confina, de
manera absoluta, a los propios niveles de la Fiscala (tan obediente a
jerarqua y subordinacin vertical) pero se destruye o desvertebra porque un
juez imparcial diga que si estuvo legalmente dictada? Y porque,
eventualmente, se afirme su ilegalidad, no se podr subsanar por el fiscal lo
censurado? O por ello se detendr la investigacin, o no se podr dictar
resolucin acusatoria, en fin le ser imposible al fiscal cumplir con todas sus
atribuciones, funciones y cometidos? Si todo se responde en sentido de
eliminar el control de legalidad, pues suprimamos de una vez los recursos,
las garantas, etc.".

Puede afirmarse entonces que la norma acusada no contradice los pilares
del sistema procesal de tendencia acusatoria que la Carta disea, pues las
competencias de la Fiscala General de la Nacin permanecen inalteradas y,
fuera de este aspecto que favorece su validez, contribuye a realizar el
propsito trascendental de conferirles vigencia a los derechos
fundamentales sustanciales y procesales, lo cual aparta toda sombra de
duda que sobre su constitucionalidad pueda cernirse.

Finalmente, vale la pena anotar que el hecho de que la Asamblea Nacional
Constituyente haya desechado una propuesta del gobierno que pona en
manos de los jueces la adopcin de las medidas de aseguramiento, no
respalda una interpretacin dirigida a negar toda intervencin de los jueces
de la Repblica en la fase investigativa; ms que la intencin del autor de la
Carta, cuenta en este caso la que se extrae del propio texto constitucional,
que se encauza en sentido contrario al que favorecen las consecuencias que,
sin mayor rigor, se quiere derivar de la voluntad del constituyente.
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-395, M.P. Carlos Gaviria Daz).

CAPTULO III
Calificacin

ART. 393.- Cierre de la investigacin. Cuando se haya recaudado la
prueba necesaria para calificar o vencido el trmino de instruccin,
mediante providencia de sustanciacin que se notificar
personalmente, la cual slo admite el recurso de reposicin, se
720
declarar cerrada la investigacin y se ordenar que el expediente
pase al despacho para su calificacin.

Ejecutoriada la providencia de cierre de investigacin, se ordenar
traslado por ocho (8) das a los sujetos procesales, para presentar
las solicitudes que consideren necesarias en relacin con las
pretensiones sobre la calificacin que deba adoptarse. Vencido el
trmino anterior, la calificacin se verificar en un plazo mximo de
quince (15) das hbiles.

JURISPRUDENCIA.- La ausencia de prctica de pruebas no
solicitadas antes del cierre no viola el derecho a la defensa. No es
inusual que los abogados acudan al recurso de reposicin contra el cierre de
la investigacin, sustentados en el reiterado argumento de que se han
dejado de practicar pruebas fundamentales para la defensa de los intereses
del procesado. Y resulta sintomtico que lo hagan en tal instante, invocando
una serie de diligencias que en ningn momento solicitaron en el curso de la
instruccin, como es claro que ocurre en el presente caso. Las estrategias
defensivas, traducidas en la aduccin o prctica de pruebas que el
procesado o su apoderado estiman trascendentales para la defensa de su
caso, no son adivinables por el funcionario instructor. Por lo tanto, no hacer
uso del derecho de presentarlas o solicitarlas en la fase procesal establecida
para hacerlo, especialmente cuando su trmino ha sido significativo como
sucede en el evento examinado, para sorprender a ltimo momento, ya
clausurado el ciclo investigativo, con una peticin de revocacin del cierre, es
una actitud que ms se aproxima a una maniobra dilatoria que a una
conducta adecuada y leal de sujeto procesal.

El trmino de la instruccin estaba vencido y la Corte ante tal circunstancia
no tena otro camino que cerrarla. Por lo tanto, si realmente es definitiva la
importancia de los medios probatorios cuya ausencia observ el recurrente
en sus escritos, incluyendo el ltimo que present de manera extempornea,
con seguridad la resolucin calificatoria deber reflejar esa situacin. Y de
todas maneras, de llegarse al juicio, en el mismo es posible allegar o
practicar pruebas segn el trmite legal establecido para esa etapa, por lo
que resulta impertinente sostener que se le vulnera el derecho de defensa al
procesado en el actual instante, a partir de la simple estimacin del
recurrente relativa a que se cerr la investigacin faltando la realizacin de
algunas pruebas, que slo ahora se le ocurri mencionar, salvo
naturalmente el dictamen pericial al cual ya hizo referencia la Sala. (CSJ,.
Cas. sep. 2/97 7026, M.P. Carlos E. Meja Escobar).


ART. 394.- Cierres parciales. Cuando existan varias personas
vinculadas al proceso o se investiguen delitos conexos y concurran
las circunstancias para cerrar la investigacin en relacin con un
721
solo sindicado o conducta punible, el Fiscal General de la Nacin o
su delegado, la cerrar parcialmente.

JURISPRUDENCIA.- El cierre parcial no afecta ninguna garanta. Sin
embargo, la Fiscala Seccional que adelantaba la instruccin la cerr slo en
relacin al homicidio agravado y dispuso que en el cuaderno de copias
continuara lo referente al delito contra la seguridad pblica. El funcionario
acudi as al mecanismo consagrado en el artculo 438 A del Cdigo de
Procedimiento Penal y efectu un cierre parcial, lo cual origin la ruptura de
la unidad procesal, consagrada en el ordinal 2 del artculo 90 ibdem, que
no genera nulidad pues no se afect garanta alguna (art. 88, inc. 2, ib.) y
tuvo como consecuencia que el escindido homicidio agravado corresponda al
Juzgado del Circuito y el suministro del arma de fuego al Regional, o a la
respectiva Fiscala segn el estado procesal en que se encuentre la
actuacin. (CSJ,. Cas. ene. 29/99 14639, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).


JURISPRUDENCIA.- La calificacin parcial puede generar el
rompimiento de la unidad procesal. "En el actual sistema acusatorio, el
fiscal no est obligado a calificar todos los extremos fcticos de la
investigacin, como s ocurra en el rgimen procesal inmediatamente
anterior. Hoy da, la calificacin del mrito del sumario debe extenderse
exclusivamente a los hechos o procesados respecto de los cuales el
investigador considera que existe prueba para proferir resolucin de
preclusin o de acusacin. En relacin con los que no cumplen estos
presupuestos se entiende que la investigacin contina.

Son formas legalmente autorizadas de rompimiento de la conexidad
procesal, que surgen como consecuencia de una decisin que al juez de
conocimiento no le es permitido controvertir" (CSJ, Cas. nov. 24/95. M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 395.- Formas de calificacin. El sumario se calificar
profiriendo resolucin de acusacin o resolucin de preclusin de la
instruccin.


JURISPRUDENCIA.- Diferencias entre los trminos calificar y
declarar precluidas las investigaciones. 1. Estructura procesal
penal vigente. No se pretende ahora demostrar el mayor o menor grado de la
inclinacin acusatoria que sin duda ostenta nuestro sistema procesal penal,
pues basta decir que la separacin de juez y acusacin es el presupuesto
estructural de cualquier modelo terico acusatorio que pretenda serlo y tal
elemento bsico est consignado inequvocamente en la Constitucin Poltica
vigente. Aunque la construccin terica de cualquier sistema procesal es
ampliamente convencional, lo cierto es que existen en Colombia unos lmites
722
constitucionales irrebasables, tales como que el debido proceso comprende
la investigacin, la acusacin y el juzgamiento, si a ello hubiere lugar; que
estas son funciones bsicas que no pueden suprimirse o modificarse ni aun
durante los estados de excepcin; y que las dos primeras corresponden a la
Fiscala General de la Nacin y la ltima a los juzgados y tribunales,
organismos que son judiciales pero con distinta estructura y funcionamiento
(arts. 29, 250, 252 y 253).

Ahora bien, para concretar la funcin de investigar los delitos y acusar
eventualmente a los presuntos responsables, ante los juzgados y tribunales,
el mismo texto constitucional prev como facultad propia de la Fiscala la de
calificar y declarar precluidas las investigaciones, salvo en el caso de los
congresistas, miembros de la fuerza pblica por hechos relacionados con el
servicio e indgenas (arts. 250-2, 186, 235-3, 221 y 246).

A la segunda parte de la expresin constitucional, declarar precluidas las
investigaciones, no puede drsele el mismo sentido legal de una de las
formas de calificacin, al lado de la resolucin acusatoria (arts. 439 y 443 C.
P. P.), o la significacin tambin legal de uno de los modos de terminacin
anticipada del proceso (art. 36 dem), porque si la frase est precedida por
la accin insita en el verbo calificar y conectada lgicamente con ella, sera
un absurdo que el constituyente hubiese repetido en el mencionado giro lo
que precisamente acababa de decir con el vocablo comprensivo de la
calificacin (acusacin y preclusin).

De otra parte, el carcter absurdo de ese entendimiento se intensifica porque
en tal evento aparece una insostenible inversin de valores, en el sentido de
que seran los vocablos legales los que sirven de fundamento de
interpretacin de los preceptos constitucionales, y no como debe ser: que la
ley se interprete a la luz de los principios, valores, derechos y normas de la
Constitucin, pues sta tiene un sentido directamente normativo (norma de
normas, art. 4o.) y su establecimiento se habra nutrido de la teora del
derecho, la filosofa, la poltica y otras ciencias que sin duda contribuyen a
su nacimiento. Pues bien, la conexin lgica expresada en los trminos
constitucionales calificar y declarar precluidas las investigaciones, no
significa entonces nada distinto de que el acto de calificacin agota la
actividad investigativa del Estado en esa primera fase del proceso (art. 29) y
que sobre dicha calificacin, una vez ejecutoriada, no podr volver para
modificarla en su esencia garantista ni la Fiscala ni tampoco los jueces,
pues de esta manera el texto constitucional no slo reitera la separacin
funcional entre acusadores y juzgadores, sino que tambin indica cmo los
primeros tienen el deber de presentar ante los segundos una pieza procesal
autosuficiente, que se baste a s misma para iniciar un debate que no podr
salirse de su marco. (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge Anbal Gmez
Gallego).

723
JURISPRUDENCIA.- Significado del trmino calificar. A propsito de la
caracterizacin de la estructura procesal vigente en Colombia, vale la pena
reiterar que el acto de calificar, como en el lenguaje jurdico usual significa
poner los hechos o relaciones en un casillero legal, pues se trata de
determinar la ley aplicable al caso, entonces desde la perspectiva procesal
penal no puede ser algo diferente de una imputacin tanto fctica como
jurdica, dado que se refiere a la apreciacin de la naturaleza y las
circunstancias de un delito, su autor y la pena que a ello corresponde, de
cara a los textos legales, pues en dicha materia rige clamorosamente el
principio de legalidad, como lo pregona el artculo 29 de la Constitucin
Poltica, cuando prev el juicio de valor sobre el acto reprochado siempre
conforme a leyes preexistentes. (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge
Anbal Gmez Gallego).

ART. 396.- Notificacin de la providencia calificatoria. La resolucin
de acusacin se notificar personalmente as:

Al defensor y al procesado que estuviere en libertad, se les citar por
el medio ms eficaz a la ltima direccin conocida en el proceso, por
comunicacin emitida a ms tardar el da siguiente hbil a la fecha
de la providencia.

Transcurridos ocho (8) das desde la fecha de la comunicacin sin
que comparecieren, se presentare excusa vlida del defensor para
seguir actuando o exista renuencia a comparecer, se le designar un
defensor de oficio, con quien se continuar la actuacin.

Notificada personalmente la resolucin de acusacin al procesado o
a su defensor, los dems sujetos procesales se notificarn por
estado.

Si la providencia calificatoria contiene acusacin y preclusin se
notificar en la forma prevista para la resolucin de acusacin, si
fuere de preclusin se notificar como las dems decisiones
interlocutorias.

JURISPRUDENCIA.- Si se ha notificado al procesado puede
notificarse por estado al defensor y viceversa. No es atinada la lectura
que hace el Ministerio Pblico del contenido del artculo 440 del Cdigo de
Procedimiento Penal, modificado por el artculo 59 de la Ley 81 de 1993, en
el sentido de que la resolucin acusatoria siempre debe notificarse
personalmente al defensor.

Lo ideal es que todos los sujetos procesales puedan ser notificados
directamente de las decisiones judiciales, pero, en el caso de la resolucin
de acusacin, cuando el procesado se hallare en libertad, primero debe
724
intentarse su notificacin personal, citndolo para el efecto por el medio ms
eficaz. Sin embargo, transcurridos 8 das despus de la fecha de la comuni-
cacin sin que compareciere el acusado, ah s es imperativa la notificacin
personal al defensor, caso en el cual inclusive puede acudirse a un defensor
de oficio, si es que el titular reconocido presenta una excusa vlida o es
renuente a comparecer (inc. 2).

Pero si el procesado ha sido notificado personalmente de la resolucin
acusatoria, bien porque estaba detenido ora porque estando en libertad fue
hallado, ya no es obligatoria la notificacin personal del provedo al
defensor, pues vlidamente puede comunicarse por estado.
Correlativamente, si el sindicado que estaba en libertad no pudo ser
hallado, despus de agotar debidamente los esfuerzos para hacerlo
comparecer, basta la integracin personal a su defensor, y el ausente puede
ser informado por medio de la notificacin por estado (inc. 3). (CSJ,. Cas.
jul. 14/99 10749, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).


ART. 397.- Requisitos sustanciales de la resolucin de acusacin. El
Fiscal General de la Nacin o su delegado dictarn resolucin de
acusacin cuando est demostrada la ocurrencia del hecho y exista
confesin, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad,
indicios graves, documento, peritacin o cualquier otro medio
probatorio que seale la responsabilidad del sindicado.

JURISPRUDENCIA.- No es necesaria la congruencia con la
denominacin jurdica de la definicin de la situacin jurdica. As
las cosas, independientemente de que en la definicin de la situacin
jurdica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, el nmero de
delitos all endilgados, y de la denominacin jurdica que se le hubiere dado,
es en la resolucin de acusacin donde se definen los cargos, por lo tanto
creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al
primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto
es, que si despus de definir la situacin jurdica se puede seguir
investigando, es de esperar que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que
lo consignado en ese provedo sufra profundas modificaciones. Incluso
podran presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente
porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensin de lo
ocurrido y un ms informado criterio para decidir. (CSJ,. Cas. jun. 3/98
9789, M.P. Carlos Augusto Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Carcter provisional. De otra parte, el carcter
provisional de la calificacin se aviene con la garanta consagrada en el
artculo 29 de la Constitucin, toda vez que sostiene la presuncin de
inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa,
presuncin nicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el
725
contrario, la calificacin fuera inmodificable, se mantendra lo dicho en la
resolucin de acusacin, aunque en el curso del juicio se demostrara que
ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del ms elemental
sentido de justicia. (sentencia C-491 de 1996, M.P., doctor Jos Gregorio
Hernndez Galindo). (C.Ctnal., Sent. oct. 1/98 C-541, M.P. Alfredo Beltrn
Sierra).

JURISPRUDENCIA.- Necesidad de adecuacin tpica. Constituye una
garanta del derecho a la defensa a la legalidad del proceso, el deber del
funcionario en adecuar de manera concreta la conducta imputada al
procesado, pues de lo contrario se dejara abierta la posibilidad de que su
ataque no cobije todos los cargos probatoriamente evidenciados al momento
de la calificacin. (CSJ, Cas. dic. 10/97. M.P. Carlos Meja Escobar).


ART. 398.- Requisitos formales de la resolucin de acusacin. La
resolucin de acusacin tiene carcter interlocutorio y debe
contener:

1. La narracin sucinta de la conducta investigada, con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.

2. La indicacin y evaluacin de las pruebas allegadas a la
investigacin.

3. La calificacin jurdica provisional.

4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los
sujetos procesales.

JURISPRUDENCIA.- La ausencia de cualquiera de los tres primeros
requisitos genera nulidad. Adems, y en lo que concierne a la resolu-
cin de acusacin, sobre la cual versa la censura, al analizar su estructura
encontramos que hay unos requisitos esenciales que, por serlo, no pueden
ser soslayados sin desnaturalizar la providencia y sin desconocer la funcin
para la que fue creada, a saber, ser un pliego completo y concreto de cargos,
precisados tanto fctica como jurdicamente, que se hacen al procesado para
que frente a ellos ejerza el derecho de defensa.

No hay duda que el cumplimiento de tales presupuestos, es necesario para
conservar la estructura fundamental del proceso y para garantizar el
derecho de defensa. Los mismos se relacionan con la imputacin fctica
(narracin sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias
de tiempo, modo y lugar que los especifiquen), el anlisis probatorio (indi-
cacin y evaluacin de las pruebas allegadas a la investigacin) y la
imputacin jurdica (calificacin jurdica provisional, con sealamiento del
726
captulo dentro del ttulo correspondiente del Cdigo Penal) y estn
contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artculo 442, citado.

En cambio hay otro requisito, contenido en el numeral 4, ibdem, atinente a
la respuesta a los alegatos de las partes, cuya omisin no desnaturaliza el
pliego de cargos, ni impide que ste cumpla su finalidad, ni afecta el derecho
de defensa.

Como consecuencia, la falta de los primeros, como norma general, comporta
la nulidad de la actuacin y no as la del ltimo.

Y es que, como lo ha sostenido la Sala, no cualquier deficiencia
argumentativa en la fundamentacin de una decisin judicial es de suyo
suficiente para viciar de nulidad el acto procesal, la cual slo se estructura
cuando el vicio tiene la virtualidad de afectar las garantas fundamentales
del debido proceso o el derecho de defensa
(1)
.

En sntesis, en tratndose de la resolucin de acusacin, si los sujetos
procesales no alegan o silo hacen pero no se responden esas alegaciones, no
hay nulidad, como norma general. Slo la habra si aparece que esa omisin
es reveladora del abandono de la defensa, dentro del contexto de la
actuacin procesal.

(1)
Ver, entre otras, casacin 9913, septiembre 2/98. M.P. Fernando
Arboleda Ripoll. (CSJ,. Cas. mar. 3/2000 10406, M.P. Jorge E. Crdoba
Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Precisin de los cargos. A estas razones de
estructura procesal, que en Colombia son una realidad jurdico-positiva de
nivel constitucional y adems legal, obedecen las precisiones que hizo la
Corte en la sentencia de casacin del 2 de agosto de 1995, cuyos trminos
son los siguientes:

Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio
adicionar la acusacin, ya que los cargos deben estar formulados en su tota-
lidad en el provedo calificatorio, de manera que el enjuiciado tenga la
certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse.

La dimensin de la responsabilidad asignada a los fiscales por la nueva
constitucin obliga a que su cumplimiento se realice con el mayor esmero,
cuidado y profundidad, y a su vez hace necesario que el Ministerio Pblico
est atento a interponer los recursos de ley cuando la calificacin no sea
correcta. A la etapa del juicio no se puede llegar con incertidumbre sobre
cules son los cargos, ni ese es momento oportuno para tratar de
concretarlos.

727
La elaboracin de los cargos en cuanto a la tipicidad implica precisin sobre
los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y
lugar que los especifiquen, sealando los tipos penales correspondientes a
la denominacin jurdica y a las circunstancias agravantes y atenuantes
modificadoras de la punibilidad; as como a las genricas que deban ser
advertidas desde ese momento, esto es, aqullas que requieren de una
valoracin o anlisis previo a sus deduccin.

El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio est determinado por la
resolucin de acusacin, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica
al acriminado cules son los cargos que le formula, para que l pueda
proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con
una condena por hechos o situaciones distintas. De igual modo, los sujetos
procesales tendrn en dicha resolucin un punto de referencia definido
sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el perodo probatorio
de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y
eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusacin, no siendo de
recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos.

Desde luego que lo dicho es sin perjuicio de que el juez frente a una
resolucin que afecta el debido proceso bien por inobservancia de sus
requisitos formales o por error en la denominacin jurdica, deba invalidarla
para que el fiscal subsane la irregularidad advertida (M.P. Ricardo Calvete
Rangel). (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La calificacin jurdica es provisional en esta
instancia pues la definitiva le corresponde al juez. La provisionalidad
de la calificacin que, por supuesto implica la posterior facultad judicial de
modificarla cobra sentido en esta etapa procesal por cuanto mediante la
resolucin de acusacin se da lugar al juicio, con base en unos motivos
estimados suficientes por la fiscala a la luz de las reglas procesales
aplicables y como resultado de la investigacin, pero no se decide, lo cual
corresponde al juez, de acuerdo con la estructura del proceso penal en el
sistema acusatorio previsto por la Constitucin.

En efecto, segn el artculo 250 de la Carta, compete a la Fiscala General
de la Nacin, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos
y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes, asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la
ley penal, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas,
funciones stas que llevan implcita la atribucin, propia del juez, de definir,
al administrar justicia, sobre el material, fruto de la investigacin, que le
entrega la fiscala.

De acuerdo con el artculo 252 ibdem, ni siquiera durante los estados de
excepcin (C.P., arts. 212 y 213) es posible suprimir ni modificar los
728
organismos ni las funciones bsicas de acusacin y juzgamiento. Sera
inconstitucional, entonces, refundir tales atribuciones y obligar a los fiscales
a que, cuando formulan resolucin de acusacin, resuelvan, de manera
definitiva, todo lo atinente a la calificacin jurdica de los hechos
investigados, puesto que, si as pudieran hacerlo, desplazaran al juez,
quien estara llamado tan slo a refrendar la calificacin de la fiscala, en
abierta transgresin a los preceptos constitucionales.

La calificacin a cargo de dicho organismo debe, entonces, ser provisional
por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisin del
juez y el solo hecho de serlo no deja al procesado en indefensin, ya que,
no obstante la posibilidad de que se haya preparado para su defensa con
base en los datos y criterios iniciales que la hayan inspirado, aqul siempre
podr, supuestas todas las condiciones y garantas del debido proceso,
velar por la real verificacin de los hechos y hacer efectivos los mecanismos
jurdicos tendientes a la bsqueda de la verdad, con miras a la genuina
realizacin de la justicia. Lo que entre en colisin con tales valores no puede
entenderse incorporado al debido proceso ni erigirse en parte inseparable
del derecho de defensa. (C. Const. Sent. sep. 26/96. C-491, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Congruencia entre acusacin y sentencia. "Sobre
la identidad del sistema procesal penal colombiano, de singular tendencia
acusatoria, la Corte ha sealado cmo en atencin a los principios
procesales de la separacin funcional entre fiscal acusador y juez de
conocimiento y el carcter preclusivo de la calificacin, sta no puede
desconocerse o variarse circunstancialmente por ninguno de los directores
eventuales del proceso, por lo menos antes de la sentencia, adems porque
dicha divisin de roles trata de preservar la imparcialidad del juzgador.

Pues bien, es importante entender la letra y el espritu del artculo 250 de la
Constitucin Poltica, en relacin con los poderes de la fiscala y los jueces
en Colombia, antes de ensayar cualquier encuadramiento tipolgico del
procedimiento en los sistemas procesales universalmente reconocidos.

As, la citada norma constitucional, que tutela el ejercicio de las funciones
procesales, dice que corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de
oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores antes los juzgados y tribunales competentes.... Sin
embargo, la investigacin y la acusacin a cargo de la fiscala, no son actos
procesales indefinidos ni enteramente libres, porque el mismo precepto
fundamental se encarga de matizar su alcance, en el sentido de que para
tal efecto la Fiscala General de la Nacin deber: ... 2. Calificar y declarar
precluidas las investigaciones realizadas.

729
Es decir, antes de acusar, la fiscala debe calificar y declarar precluidas las
investigaciones, sencillamente porque ese acto de calificacin formal, si
tiene sentido acusatorio, ser el lmite y la medida de la discusin en la fase
subsiguiente del juzgamiento.

Ahora bien, como mediante dicho acto formal de calificacin, la fiscala
declara precluidas las investigaciones, significa que la resolucin de
acusacin, una vez ejecutoriada, supone el cierre de una etapa procesal y a
la vez la firmeza de la decisin correspondiente (principio de preclusin),
razn por la cual no podr volverse sobre ellas para modificarlas o so
pretexto de mejorarlas, todo en perjuicio de la garanta de conocimiento
pleno y anticipado de los sujetos procesales para la discusin posterior en el
juicio, salvo el caso de nulidad por error sustancial en la denominacin
jurdica de la infraccin, pues en esa segunda fase procesal slo es
admisible el debate probatorio y la controversia en derecho para conformar,
degradar o desvirtuar la acusacin, jams para incrementarla (sentencias
de casacin agosto 2 de 1995, M.P. Ricardo Calvete Rangel y febrero 4 de
1999. M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

De modo que, desde el definido punto de vista constitucional, el acto formal
de resolucin acusatoria es no slo la pieza toral de introduccin al juicio,
sino tambin el eje de los debates, motivo por la cual, con el fin de cumplir
acendradamente la delimitacin del objeto de la relacin jurdico-procesal,
se hace necesario la lectura inicial y prevalente de esa providencia de
acusacin en la audiencia pblica (CPP, art. 449).

Y para una indicacin ms precisa sobre la individualizacin de la
estructura procesal, el legislador exige una congruencia del fallo con los
cargos formulados en la resolucin de acusacin (CPP, art. 220-2), pues en
manera alguna supedita tal correlacin a eventuales y posteriores actitudes
acusadoras o exculpatorias de la fiscala como sujeto procesal en el juicio,
simplemente porque sta, en virtud de su esencia constitucional de
autoridad objetiva, bien puede sostener la acusacin para sentencia de
condena o pedir la absolucin (dem. art. 129).

En la resolucin acusatoria correspondiente al proceso examinado, como
acto formal de manifestacin oficial de cargos, la fiscala, en su condicin de
rectora de la accin penal, los defini por el delito de acceso carnal violento
(C.P., art. 298) y, no obstante que ya en calidad de sujeto procesal propuso
la degradacin del reproche el hecho punible de acceso carnal abusivo con
menor de 14 aos (art. 303, dem), el juez de conocimiento no encontr
probatoria ni jurdicamente admisible esta ltima postura, razn por la cual
dict el fallo en concordancia con el cargo promovido en la decisin formal de
acusacin.

730
La libertad del fiscal para apreciar racionalmente los cargos de la resolucin
acusatoria, ya en calidad de sujeto procesal dentro juicio, no significa volver
sobre dicho acto formal para variarlo, sino simplemente la facultad de hacer
una propuesto al juez como la puede formular cualquiera otra parte dentro
del proceso penal (sin retrocederlo injustificadamente), slo que desde all
todo queda librado a la decisin racional del juzgador, quien en todo caso,
como tampoco puede suplantar la funcin calificatoria exclusiva de la
fiscala dentro de la oportunidad preclusiva indicada, deber respetar la
correlacin con dicha acusacin expresa, la cual puede traducirse en la
aceptacin de la misma para condenar, o en la exclusin de ella para
absolver, o en la admisin de un cargo equiparable o degradado dentro de
los lmites del ttulo y captulo respectivo, segn previsin del artculo 442-3
del Cdigo de Procedimiento Penal". (CSJ., Cas. sep. 30/99. 11.184. M. P.
Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La no imputacin de una causal de agravacin
no genera nulidad y si puede ser saneada por el juez. "El Juez de la
causa puede abstenerse de fallar si encuentra que el proceso est viciado
por alguna irregularidad que amerite la declaratoria de nulidad, como sera
si advierte que se incurri en error en la denominacin jurdica, pero no
puede hacerlo simplemente porque a su juicio la acusacin deba
comprender causales de agravacin que no fueron tenidas en cuenta, ya que
como se acaba de explicar, esa es una responsabilidad exclusiva del fiscal
que el juzgador no puede adicionar, ni desconocer, y mucho menos tomar su
propio y marginal criterio como fundamento para declararse incompetente.

La Corte ha sido reiterativa al sealar que no todos los errores que se
cometan en la resolucin de acusacin dan lugar a nulidad, y concretamente
el dejar de imputar una causal de agravacin no es motivo para invalidar la
acusacin, y as el juez tenga una opinin diferente no puede abstenerse de
sentenciar por esa razn. El Ministerio Pblico y los dems sujetos
procesales, si lo estiman pertinente, puede interponer los recursos que sean
viables contra el provedo calificatorio, de manera que si no lo hacen no es
funcin del juez oponerse a la decisin del fiscal para lograr que se agregue
la agravante.

Desde luego que lo anterior no significa que el fiscal puede proferir una
calificacin irregular impunemente, pues una cosa es la consecuencia
procesal de la errnea decisin, y otra la responsabilidad disciplinaria o
penal que le corresponda a su autor, para cuyo efecto el funcionario que
conoce puede compulsar copias a la autoridad competente para investigar,
cuando lo considere procedente". (CSJ, Cas. Feb. 24/98, 13920. M.P.
Ricardo Calvete Rangel).

731
ART. 399.- Preclusin de la investigacin. Se decretar la preclusin
de la investigacin en los mismos eventos previstos para dictar
cesacin de procedimiento.

En caso de que el cierre de la investigacin se haya producido por
vencimiento del trmino de instruccin o por la imposibilidad de
recaudar o practicar pruebas, la duda se resolver en favor del
procesado.

JURISPRUDENCIA.- Significacin del trmino preclusin. Es
posible que ese acto formal de calificacin, por medio del cual se declaran
precluidas las investigaciones, no sea compatible lgica y funcionalmente
con la experiencia histrica del ordinario procedimiento acusatorio en otros
sistemas procesales, segn los cuales el fiscal acusa por hechos, sin
preocuparse de calificaciones jurdicas que corresponden al juez o tribunal, y
en los que tampoco habra lugar a la preclusin de una etapa investigativa
que no existe como actividad jurisdiccional, pero que en Colombia la
Constitucin y la ley s tienen perfectamente individualizada como ejercicio
judicial. A pesar de ello, el principio procesal de la preclusin aplicado al
sumario en nuestro sistema significa que, adems de buscar un pro-
nunciamiento justo que declare la vigencia del derecho y la certeza de su
disfrute, el ordenamiento procesal penal por mandato constitucional
quiere que ello se consiga sin perjuicio de la necesaria celeridad y sin que
los jueces puedan menospreciar apriorsticamente el esfuerzo jurisdiccional
que constituye esa etapa procesal ya superada. A la par de procurar el valor
de la seguridad, el proceso judicial se convierte en un mecanismo dinmico
por su progreso y la reparticin de funciones.

No es extraa la figura de la preclusin a una fase procesal en la cual no
culmina ordinariamente el proceso (investigacin) o a un acto intermedio
como es la acusacin, porque sobre el tema la doctrina advierte que dicho
efecto preclusivo no se presenta slo en el momento final, como medio para
garantizar la intangibilidad del resultado del proceso (cosa juzgada), sino
que se produce de igual manera durante el proceso, a medida que por su
curso, las diversas cuestiones son decididas. De igual manera, la preclusin
se ha entendido como un principio procesal cuya designacin se hace por
oposicin al denominado de secuencia discrecional precisamente para
indicar que el proceso tiene etapas delimitadas y progresivas, cada una de
las cuales supone la clausura de la anterior sin posibilidad de renovarla.

La preclusin de un acto procesal significa que no es posible volver a
realizarlo, as sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos
omitidos en la debida oportunidad, mxime si quien pretende renovarlo
(juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusin, en la
prctica, trata de evitar los retrocesos procesales innecesarios, salvo la nu-
lidad que tampoco podra asumirse como disculpa, pues sera ella una
732
manera de disfrazar la violacin de la regularidad procesal y el
desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los
respectivos rganos judiciales. (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge
Anbal Gmez Gallego).


LIBRO III
Juicio
TTULO I
Juzgamiento

ART. 400.- Apertura a juicio. Con la ejecutoria de la resolucin de
acusacin comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los
jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nacin o
su delegado la calidad de sujeto procesal.

Al da siguiente de recibido el proceso por secretara se pasarn las
copias del expediente al despacho y el original quedar a
disposicin comn de los sujetos procesales por el trmino de quince
(15) das hbiles, para preparar las audiencias preparatoria y
pblica, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la
investigacin y las pruebas que sean procedentes.



ART. 401.- Audiencia preparatoria. Finalizado el trmino de
traslado comn, y una vez se haya constatado que la competencia
no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarqua, el juez
citar a los sujetos procesales para la realizacin de una audiencia
dentro de los cinco (5) das siguientes, donde se resolver sobre
nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pblica, incluyendo
la repeticin de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron
posibilidad jurdica de controvertir.

El juez podr decretar pruebas de oficio. All mismo se resolver
sobre la prctica de pruebas que por su naturaleza, por requerir de
estudios previos o por imposibilidad de las personas de asistir a la
audiencia pblica, fundada en razones de fuerza mayor o caso
fortuito, debern realizarse fuera de la sede del juzgado.

Se practicarn dentro de los quince (15) das hbiles siguientes. Se
fijar fecha y hora para la celebracin de la audiencia pblica
dentro de los diez (10) das hbiles siguientes.

JURISPRUDENCIA.- Las pruebas decretadas deben practicarse. Segn
el artculo 29 de la Constitucin, la persona que sea sindicada tiene derecho
733
a la defensa y, por lo tanto, de esa norma -que responde a un principio
universal de justicia- surge con nitidez el derecho, tambin garantizado
constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen en contra del
procesado y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las
pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presuncin de su inocencia.

El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas
solicitadas son pertinentes, conducentes y procedentes, y si en realidad,
considerados, evaluados y ponderados los elementos de juicio de los que
dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento de los hechos y a la definicin
acerca de la responsabilidad penal del procesado. Y, por supuesto, le es
posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente
que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no
tienen lugar.

Pero -se insiste- tal decisin judicial tiene que producirse en la oportunidad
procesal, que corresponde al momento en el cual el juez resuelve si profiere o
no el decreto de pruebas; si accede o no -en todo o en parte- a lo pedido por
el defensor, motivando su providencia.

Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es
decretar las pruebas y despus, por su capricho o para interrumpir trminos
legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse
de continuar o culminar su prctica, para proceder a tramitar etapas
posteriores del juicio. En el evento en que as ocurra, resulta palmaria la
vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la
arbitrariedad judicial.

Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea por
culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado. (C.Ctnal.,
Sent. feb. 17/99 SU-087, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- El decreto de pruebas es discrecional El juez en
su funcin de administrar justicia, posee una serie de atribuciones
encaminadas a garantizar a toda persona la efectividad de un debido
proceso, de manera que para este fin tiene la facultad de decretar y
practicar aquellas pruebas que considere necesarias para adoptar la
decisin que ponga fin al proceso, y que lleve al esclarecimiento de los
hechos. As entonces, su determinacin ser producto del anlisis de la
verdad procesal, la cual siempre deber ser lo ms cercano posible a la
verdad real. Dentro del procedimiento penal colombiano, corresponde tanto
al fiscal como al juez, como obligacin propia derivada del desarrollo de la
actividad judicial y en virtud de los principios de imparcialidad y
oficiosidad, investigar tanto lo favorable como lo desfavorable en el proceso,
para encontrar as la verdad procesal y fallar de conformidad con la misma.
Naturalmente que el juez puede actuar no slo de manera oficiosa, sino
734
tambin con fundamento en la solicitud que hacen las partes en las
oportunidades indicadas en el precepto acusado, procediendo siempre en
forma independiente e imparcial, sin que tenga asidero la afirmacin del
demandante, segn el cual, con el ejercicio de dicha facultad se quebrantan
las disposiciones contenidas en los convenios y tratados internacionales.
(C.Ctnal., Sent. oct. 23/97 C-541, M.P. Hernando Herrera Vergara).

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza de la actividad de los sujetos
procesales en esta instancia. El momento procesal por el que transita la
actuacin, que el mismo artculo 446 del C. P.P. denomina de TRASLADO
PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA , supone concentracin de la
actividad de los sujetos procesales en ello y los autoriza para ..solicitar las
nulidades que se hayan originado en la etapa de instruccin que no se
hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes.., resultando, fuera de
lo ya dicho, extraa toda peticin que no tenga por cometido el cumplimiento
de la vista pblica y de llevar el proceso a su resolucin de fondo.

En tal virtud, es de fcil entendimiento que si en la etapa precedente a la del
juicio se han debatido suficientemente los aspectos relativos a la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad - que aqu fue examinado in extenso por el
Fiscal General de la Nacin - resultara aberrante y contrario al sentido
comn que los mismos temas sean tocados de nuevo en este momento de la
preparacin de la audiencia pblica, con notorio rompimiento de la
continencia del juicio, quedando as la resolucin del proceso a voluntad de
los sujetos procesales. De ah para que siguiendo el esquema procesal que
con lgica ha sealado el legislador deba entenderse que el trmite normal
del juicio solo puede truncarse por sobrevenir, o, para emplear la expresin
del precepto, cuando se verifique una causal que, por su naturaleza, lo
impida, como sera la muerte del procesado, la prescripcin, etc., pues las de
carcter valorativo- atipicidad, causales de justificacin, de inculpabilidad -
slo pueden ser objeto de especial tratamiento al momento de pronunciarse
el fallo. (CSJ,. Cas. feb. 10/99 15212, M.P. Didimo Pez Velandia).


ART. 402.- Declaracin de incompetencia y trmite. Si evidenciare
que ha existido un error en la calificacin jurdica provisional de la
conducta y ello afectare su competencia, el juez proceder a
declarar su incompetencia en auto de sustanciacin motivado y
remitir en forma inmediata el expediente al juez del circuito,
proponindole colisin de competencia.

Si el juez del circuito aceptare lo expuesto proceder a declarar la
nulidad de la actuacin y a ordenar su reposicin por el funcionario
competente, en caso contrario se enviar motivadamente la
actuacin a la sala penal del respectivo tribunal del distrito, quien
735
dirimir la colisin. Fijada la competencia, slo se podr discutir
por prueba sobreviniente.


ART. 403.- Celebracin de la audiencia. Llegado el da y la hora
para la vista pblica, el juez interrogar personalmente al sindicado
acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su
personalidad. De igual manera se podr escuchar a los funcionarios
de polica judicial que intervinieron en la investigacin y
esclarecimiento de los hechos.

Los sujetos procesales podrn interrogar al sindicado, e
inmediatamente se proceder a la prctica de las pruebas, de lo
cual se dejar constancia en acta, pudiendo utilizarse los medios
mecnicos autorizados en este Cdigo.


ART. 404.- Variacin de la calificacin jurdica provisional de la
conducta punible. Concluida la prctica de pruebas, si se la
calificacin provisional dada a la conducta punible vari por error
en la calificacin o prueba sobreviniente respecto de un elemento
bsico estructural del tipo, forma de coparticipacin o imputacin
subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o
reconocimiento de una agravante que modifiquen los lmites
punitivos, se proceder as:

1. Si el Fiscal General de la Nacin o su delegado, advierte la
necesidad de variar la calificacin jurdica provisional, proceder a
variarla y as se lo har saber al Juez en su intervencin durante la
audiencia pblica. Finalizada su intervencin, se correr traslado
de ella a los dems sujetos procesales, quienes podrn solicitar la
continuacin de la diligencia, su suspensin para efectos de
estudiar la nueva calificacin o la prctica de las pruebas
necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedar inmediatamente
a disposicin de los sujetos procesales por el trmino de diez das
para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el
traslado, el juez, mediante auto de sustanciacin, ordenar la
prctica de pruebas y fijar fecha y hora para la continuacin de la
diligencia de audiencia pblica, la que se realizar dentro de los
diez das siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de
audiencia pblica o reanudada sta y practicadas las pruebas, se
conceder el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.
736

2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificacin jurdica
provisional, as se lo har saber al fiscal en la audiencia pblica,
limitando su intervencin exclusivamente a la calificacin jurdica
que estima procedente y sin que ella implique valoracin alguna de
responsabilidad. El fiscal podr aceptarla u oponerse a ella.

Si el fiscal admite variar la calificacin jurdica, se dar aplicacin
al numeral primero de este artculo. (Si persiste en la calificacin
jurdica, el juez podr decretar la nulidad de la resolucin de
acusacin).

Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la
Nacin, podr introducir la modificacin por medio de memorial
dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducir la
modificacin por decisin notificable en estrados.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.
Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- La variacin debe respetar el derecho a la
defensa. Es claro, s, que la modificacin que, en la etapa de juzgamiento
puede hacerse de la calificacin jurdica efectuada en la resolucin de
acusacin, por ser un aspecto de tanta transcendencia, no puede desconocer
derechos fundamentales de los sindicados e intervinientes en el proceso.
As, aplicando directamente el artculo 29 de la Constitucin, se debe
concluir que el juez, como director del proceso penal, en la etapa de
juzgamiento, est obligado a rodear de garantas al procesado, a efectos de
que sus derechos no resulten vulnerados por una modificacin de la
resolucin de acusacin que no pueda ser conocida y controvertida por ste
de manera oportuna.

3.9. La modificacin de la calificacin jurdica que se ha efectuado en la
resolucin de acusacin, ha sido un punto que tanto la jurisprudencia de la
H. Corte Suprema de Justicia como la de esta Corporacin han tratado en
algunas de sus providencias, en las que se han fijado una serie de pautas
que deben ser tenidas en cuenta por los juzgadores, a efectos de no incurrir
en violacin de los derechos y garantas fundamentales reconocidos por la
Constitucin y los tratados internacionales a los sindicados. Transgresiones
737
que, de presentarse, son susceptibles de ser puestas en conocimiento de las
instancias correspondientes, a efectos de obtener el restablecimiento de
estos derechos (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencias
radicadas bajo los nmeros 9117, del 2 de agosto de 1995 y 9756, del 17
de junio de 1998. Corte Constitucional, sentencias C-491 de 1996 y 541 de
1998.).

...4.2. El sindicado, en especial, debe contar con la oportunidad de conocer
de las modificaciones que se introduzcan a la calificacin jurdica efectuada
en la resolucin de acusacin, en un tiempo tal, que le permita el ejercicio de
su derecho a la defensa. Derecho que el juzgador est obligado a garantizar,
independientemente del momento procesal en que sta se efecte. Basta
sealar que sea cual fuere ste, debe el sindicado contar con todas las
garantas que permitan el ejercicio de sus derechos constitucionales
fundamentales, tal como lo ha sealado esta Corporacin y la H. Corte
Suprema de Justicia. (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-132, M.P. Alfredo
Beltrn Sierra).

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad. Calificacin Jurdica Provisional -
Resolucin de acusacin.

Luego del cierre de la investigacin, el fiscal debe entrar a calificar el mrito
del sumario, ya sea profiriendo resolucin de preclusin de la instruccin,
cuando se cumplan los requisitos de la cesacin del procedimiento, o bien
dictando resolucin de acusacin, cuando est demostrada la ocurrencia del
hecho y existan suficientes pruebas de la responsabilidad del sindicado,
ponindole fin a la etapa de instruccin.
Esta Corporacin declar la constitucionalidad del carcter provisional de la
calificacin jurdica, en sentencia C-491 del 26 de septiembre de 1996, al
conocer de una demanda contra el artculo 442 del actual Cdigo de
Procedimiento Penal, que seala los requisitos formales de la resolucin de
acusacin. En esa oportunidad, la Corte sostuvo:

"la provisionalidad de la calificacin - que, por supuesto implica la
posterior facultad judicial de modificarla - cobra sentido en esta etapa
procesal por cuanto mediante la resolucin de acusacin se da lugar al
juicio, con base en unos motivos estimados suficientes por la Fiscala a
la luz de las reglas procesales aplicables y como resultado de la
investigacin, pero no se decide, lo cual corresponde al juez, de acuerdo
con la estructura del proceso penal en el sistema acusatorio previsto
por la constitucin.
(...)
De otra parte, el carcter provisional de la calificacin se aviene con la
garanta consagrada en el artculo 29 de la Constitucin, toda vez que
sostiene la presuncin de inocencia del procesado en cuanto al delito
por el cual se lo acusa, presuncin nicamente desvirtuable mediante
738
sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificacin fuera
inmodificable, se mantendra lo dicho en la resolucin de acusacin,
aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma,
era deleznable, lo cual carece del ms elemental sentido de justicia.
(...)
Basta sugerir, a ttulo de ejemplo, lo que acontecera si - en el supuesto
de una norma legal como la quiere la demandante -, calificado el hecho
punible bajo un determinado tipo legal en la resolucin de acusacin y
hallado en el curso del proceso que el sindicado no cometi ese delito,
sino otro, plenamente probado, fuera imposible para el juez proferir el
fallo de condena en cuanto le estuviera vedado modificar la calificacin
jurdica inicial. El delito, entonces, por mal calificado, quedara impune,
frustrndose el postulado constitucional que obliga al Estado a realizar
un orden justo."
3


As pues, se entiende que la resolucin de acusacin no es definitiva
4
ya que
el proceso penal no se agota en la etapa de instruccin, de modo que
durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla si, luego del
anlisis del acervo probatorio, encuentra que el delito establecido por el
fiscal en la acusacin no corresponde a la conducta realmente llevada a
cabo por el procesado.
5
Es inadmisible entender que la posibilidad de
modificar la calificacin jurdica vulnera el derecho de defensa, ya que sera
absurdo sostener que su proteccin radica en la permanencia en el error o la
omisin en que haya podido incurrir el fiscal al proferir dicha providencia.
Adicionalmente, la provisionalidad de la calificacin responde a la
necesidad de garantizar el derecho al debido proceso, toda vez que protege
la presuncin de inocencia, la cual slo se desvirta con la sentencia
condenatoria. As,

"si las diligencias iniciales dentro del proceso daban lugar para pensar
algo que en el curso del mismo se demuestra equivocado o susceptible
de ser corregido, la obligacin del juez al adoptar decisin de mrito es
la de declarar que el equvoco o la inexactitud existieron, dilucidando el
punto y resolviendo de conformidad con lo averiguado, y en ello no se
ve comprometida la defensa de la persona sometida a juicio, quien
accede a la justicia precisamente para que se defina su situacin,
fundada en la verdad real y no apenas en calificaciones formales
ajenas a ella."
6


De esta forma, la calificacin inicial sobre el delito no puede ser invariable,
ya que el objetivo de todo proceso, en especial los procesos penales, es

3
Ibid
4
Ver tambin Sentencia C-541de 1998, M.P. Alfredo Beltrn Sierra
5
Op. Cit. Sentencia T-439 de 1997
6
Op. Cit. Sentencia C-491 de 1996
739
esclarecer los hechos, los autores y partcipes con fundamento en el material
probatorio recaudado, para administrar justicia con apoyo en la verdad y
en la conviccin razonada de quien resuelve. De ah que el funcionario o
corporacin a cuyo cargo se encuentra la decisin final debe estar en
condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en
las cuales se inici el proceso.

La Corte no comparte entonces el criterio de la demandante y del
Procurador, cuando afirman que al facultar al juez para declarar la nulidad
de la resolucin de acusacin se estara violando el mbito de competencia
del fiscal, pues de sostenerse que la decisin del fiscal debe quedar
inclume, es decir, que sea inmodificable por el juez, se caera en el absurdo
de avalar la permanencia en el error con la excusa de estar protegiendo los
mbitos de competencia del juez y del fiscal.

Por el contrario, esta Corporacin encuentra perfectamente lgico y ajustado
a derecho que el juez, como director del proceso, pueda corregir los errores
que se cometan en el transcurso del mismo, de modo que se proteja el fin del
proceso penal, esto es, el esclarecimiento de los hechos, la bsqueda de la
verdad y la justicia material, as como los derechos fundamentales de quien
est siendo procesado por la comisin de un hecho punible. Esto responde
tambin al principio varias veces mencionado de la colaboracin funcional,
segn el cual los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas
pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines (art. 113 de
la C.P).

En este orden de ideas, se declarar la constitucionalidad del numeral 2
inciso 2 del artculo 404 de la ley 600 de 2000, ya que no vulnera el
artculo 250 numeral 2 de la Carta. ( C.Ctnal., Sent. jun.13/2001 C-620,
M.P. Jaime Araujo Renteria).


ART. 405.- Prrroga de la competencia. Si como consecuencia de la
modificacin de la adecuacin tpica de la conducta, el
conocimiento del juzgamiento correspondiere a un juez de menor
jerarqua, se considerar prorrogada la competencia para los
funcionarios judiciales intervinientes. Si por prueba sobreviniente
variare la competencia de un juez de menor a mayor jerarqua se
suspender la diligencia y se proceder de conformidad con lo
establecido para la declaracin de incompetencia.


ART. 406.- Medidas respecto de testigos. Los testimonios no pueden
ser recibidos en presencia de quienes an no hubieren declarado en
la audiencia. Con este fin el juez ordenar que se retiren de la sala
740
las personas que no hubieren rendido testimonio y tomar las
medidas necesarias para evitar que reciban informes al respecto.


ART. 407.- Intervencin de las partes en audiencia. El juez conceder
la palabra en el siguiente orden: fiscal, representante del ministerio
pblico, apoderado de la parte civil, sindicado y defensor. El
sindicado podr, en el momento de concedrsele la palabra,
designar un vocero para que lo haga en su representacin, quien
deber tener las mismas calidades del defensor. En la audiencia
pblica no podr actuar un nmero mayor de apoderados de la
parte civil que el de defensores.

Si para ello no se pusieren de acuerdo los interesados,
corresponder el derecho a quienes primero hubieren sido
reconocidos como tales en la actuacin procesal.

(Antes de dar comienzo a la audiencia, el Juez acordar con los
sujetos procesales el tiempo de intervencin de cada uno de ellos, el
cual no podr ser superior en ningn caso a ocho (8) horas).

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- El orden de intervencin no vulnera la
Constitucin. El inciso primero del artculo 451 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que se demanda, se limita a establecer el orden en que
deben participar los sujetos procesales en la audiencia pblica de
juzgamiento -fiscal, Ministerio Pblico, apoderado de la parte civil, sindicado
o su vocero y, por ltimo, el defensor de ste-, sin que dicho orden sea
contrario a norma alguna de la Constitucin. En especial, no desconoce los
derechos a la defensa y debido proceso del enjuiciado, razn por la que se
desechar el cargo de la demanda.

...El inciso primero del artculo 451 del Cdigo de Procedimiento Penal, se
limita a regular un aspecto procedimental que se relaciona con el desarrollo
de la audiencia pblica y la participacin en ella de todos los sujetos
procesales, sin que pueda derivarse de l la inconstitucionalidad que dio
origen a este proceso. (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-132, M.P. Alfredo
Beltrn Sierra).

741
ART. 408.- Asistencia obligatoria. Ser obligatoria la asistencia del
fiscal y la del defensor. La presencia del procesado privado de la
libertad ser necesaria, (salvo su renuencia a comparecer).

Previa peritacin mdica, podr autorizar la no comparecencia del
inimputable.

En los casos en que debieren actuar un nmero plural de defensores,
la ausencia de alguno o algunos de ellos no ser obstculo para la
iniciacin y continuacin de la audiencia, mientras el respectivo
procesado no deba intervenir, caso en el cual, si persistiere la
inasistencia del defensor, deber ser asistido por uno designado de
oficio.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- ...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; ...

JURISPRUDENCIA.- Efectos de la inasistencia del fiscal. La asistencia
del correspondiente Fiscal a la audiencia pblica es obligatoria, conforme a
los artculos 128 y 452 del Cdigo de Procedimiento Penal. Su intervencin
es base fundamental del juzgamiento que, como tal, no puede pretermitirse
(art. 308.2 C. de P.P.), pues resulta inherente al sistema acusatorio
instituido en la codificacin procesal penal vigente, que exige para la
verificacin de este trascendental acto del juicio la participacin de
acusacin y defensa, sin que pueda aceptarse que la presencia del agente
del Ministerio Pblico, suple a alguno de ellas.

En caso similar al presente dijo la Sala que la participacin del agente del
Ministerio Pblico en el plenario no subsanaba la irregularidad sustancial
742
que se gener con la inasistencia del Fiscal que era obligatoria, segn el
mandato expreso del artculo 452 de la sistemtica vigente. Le asiste, pues,
razn al recurrente en su pedimento, debindose declarar la nulidad de todo
lo actuado a partir de la audiencia pblica, inclusive (Auto de junio 8/93,
2a. inst. 7950. M.P. doctor Jorge Enrique Valencia M.).

No debe perderse de vista que la Fiscala General de la Nacin desarrolla un
doble papel dentro del proceso: de una parte, es institucin judicial
encargada, bajo la correspondiente organizacin jerrquica, funcional y
territorial, de la direccin y ejercicio de la accin penal durante la etapa
investigativa, y de la otra, es un verdadero sujeto procesal dentro de la
etapa del juicio. Siendo misin constitucional suya efectuar la investigacin
de los delitos, acusar y procurar la sancin de los infractores de la ley
penal, sin perjuicio del deber que le asiste de averiguar la verdad as esta
conduzca a la inocencia del procesado, mal puede aceptarse su inasistencia
al debate oral, que sin lugar a dudas queda substancialmente incompleto y
socava la estructura del proceso, afectando la validez de la actuacin.

Adems, se aprecia que la designacin de un Fiscal que concurriera a la
audiencia pblica segua siendo imperativa, si se tiene en cuenta que la
situacin real del proceso al momento de entrar en vigor el Estatuto Procesal
Penal vigente, no era la contemplada en su artculo 13 transitorio.

En conclusin, debe decretarse la nulidad de todo lo actuado en este
proceso, desde la diligencia de audiencia pblica inclusive, para cuya
pronta celebracin el juez de primera instancia sealar fecha y hora en la
oportunidad debida.

Como obvia consecuencia de esta decisin, la Corte no acomete el estudio de
los cargos formulados en la demanda de casacin bajo la causal primera,
porque habiendo prosperado el cargo de nulidad sugerido por el seor
Procurador Delegado, resulta inoficioso referirse a aquellos, por sustraccin
de materia. (CSJ,. Cas. jun. 11/96 S-8811, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).


ART. 409.- Direccin de la audiencia. Corresponde al juez la
direccin de la audiencia pblica. En el curso de ella tendr amplias
facultades para tomar las determinaciones que considere necesarias
con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar que las
partes traten temas inconducentes a los intereses que representan o
que prolonguen innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de
la administracin de justicia. Si es el caso amonestar al infractor y
le limitar prudencialmente el trmino de su intervencin. As
mismo, podr ordenar el retiro del recinto de quienes alteren el
desarrollo de la diligencia y si considera conveniente, el arresto
743
inconmutable hasta por cuarenta y ocho (48) horas, decisin contra
la cual no procede recurso alguno.

CONC.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 58. MEDIDAS CORRECCIONALES. Los Magistrados, los Fiscales
y los Jueces tienen la facultad correccional, en virtud de la cual pueden
sancionar a los particulares, en los siguientes casos:

1. Cuando el particular les falte al respeto con ocasin del servicio o por
razn de sus actos oficiales o desobedezca rdenes impartidas por ellos en
ejercicio de sus atribuciones legales.

2. DECLARADO INEXEQUIBLE.( C. Constitucional, Sentencia C-037, feb
5/96)

3. Cuando cualquier persona asuma comportamientos contrarios a la
solemnidad que deben revestir los actos jurisdiccionales, o al decoro que
debe imperar en los recintos donde stos se cumplen.

PARAGRAFO. Las medidas correccionales a que se refiere este artculo, no
excluyen la investigacin, juzgamiento e imposicin de sanciones penales a
que los mismos hechos pudieren dar origen.

ARTICULO 59. PROCEDIMIENTO. El magistrado o juez har saber al
infractor que su conducta acarrea la correspondiente sancin y de inmediato
oir las explicaciones que ste quiera suministrar en su defensa. Si stas no
fueren satisfactorias, proceder a sealar la sancin en resolucin motivada
contra la cual solamente procede el recurso de reposicin interpuesto en el
momento de la notificacin. El sancionado dispone de veinticuatro horas
para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolverlo.

ARTICULO 60. SANCIONES. Cuando se trate de un particular, la sancin
correccional consistir, segn la gravedad de la falta, en multa hasta de
diez salarios mnimos mensuales.

Contra las sanciones correccionales slo procede el recurso de reposicin,
que se resolver de plano.




744

ART. 410.- Decisiones diferidas, comunicacin del fallo y sentencia.
A menos que se trate de la libertad, de la detencin del acusado, de
la variacin de la calificacin jurdica provisional o de la prctica
de pruebas, el juez podr diferir para el momento de dictar
sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones
hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando stas
no afecten sustancialmente el trmite.

La determinacin de diferir la adoptar mediante auto de
sustanciacin contra el cual procede el recurso de reposicin.
Finalizada la prctica de pruebas y la intervencin de los sujetos
procesales en la audiencia, el juez decidir dentro de los quince (15)
das siguientes.

(En los casos en que el Juez tenga certeza acerca de la
responsabilidad o de la inocencia del procesado, al finalizar la
audiencia anunciar el sentido de su fallo y proceder a su
redaccin y motivacin dentro de los cinco das siguientes).

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra

JURISPRUDENCIA.- Las excepciones no son taxativas. En lo segundo,
que hace relacin a las Decisiones diferidas frente a peticiones hechas por
las partes en el curso de juicio, segn lo previsto por el artculo 454 del C. de
P.P., con la salvedad de la libertad, la detencin o la prctica de pruebas,
conveniente resulta decir que no solamente tales excepciones, por las
mismas connotaciones y sus efectos procesales, imponen decisiones con la
celeridad que reclame su surgimiento, sino adems, todas aqullas que a
criterio del juez (...podr diferir..., dice la norma) no deben posponerse para
el momento de dictar sentencia.

Lo general es la facultad potestativa de diferir algunas actuaciones para
tomarlas al momento de la sentencia; pero las excepciones mencionadas
imperativamente no son las nicas viables, pues el juez podr tomar otras
cuando su buen criterio lo estime pertinente, entre las cuales es obvio tener
en cuenta la peticin de medidas cautelares presentada en oportunidad -
desde que se profiera la medida de aseguramiento (arts. 52 C. de P.P.)- por
la parte civil, careciendo de prudencia y sentido aplazar una decisin
cautelar o preventiva para cuando se tenga la plena demostracin de los
745
perjuicios irrogados, pues al alcanzarse ese nivel probatorio, exigible
nicamente para la sentencia, ya los bienes que serviran de garanta a la
indemnizacin podran haberse esfumado. (CSJ,. Cas. feb. 14/96 S-
10096, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).


JURISPRUDENCIA.- La cesacin de procedimiento solicitada en la
audiencia ... el artculo 454 del Cdigo de Procedimiento Penal, faculta al
juez para diferir cualquier decisin relativa a la valoracin probatoria que
incida en la responsabilidad del acusado, para el momento del fallo, luego
no resulta prctico para los fines del proceso que sin haber concluido las
intervenciones de los sujetos procesales, la audiencia se suspenda para que
en forma anticipada, se califiquen las pruebas sobrevinientes a la resolucin
de acusacin, so pretexto de atender peticiones de la naturaleza ya
indicada.

La solicitud de cesacin de procedimiento que se presente en el desarrollo de
la audiencia pblica, con base en las pruebas sobrevinientes a la resolucin
de acusacin, el juez debe mirarla como el sustento de una pretensin que
debe resolverse en el fallo. Adems, en los casos donde se juzga a ms de
un procesado, ninguno de ellos puede ser afectado con la suspensin del
proceso para que el juez atienda, con relacin a uno, peticiones de cesacin
de procedimiento, ya que segn el mandato constitucional previsto en el
artculo 29 de la Carta Poltica, les asiste el derecho a ser juzgados sin
dilaciones injustificadas.

El artculo 36 del Cdigo de Procedimiento Penal, impone al fiscal en el
sumario y al juez en la etapa del juicio, la declaracin de cesacin de
procedimiento cuando aparezcan plenamente demostradas las causales all
previstas. En cambio, una vez concluido el debate pblico, en la sentencia,
tal requisito no resulta perentorio, ya que basta con la presencia de la duda
sobre la responsabilidad del procesado, para que ste sea favorecido con un
fallo absolutorio. Esta la razn para que el legislador faculte al juez para
diferir al momento de dictar el fallo, peticiones de tal naturaleza.

Ante la improcedencia de la peticin principal, la revocatoria de la medida
de aseguramiento y la consecuente libertad incondicional reclamadas,
tampoco pueden ser atendidas sin que ello implique el desconocimiento de la
excepcin prevista en el artculo 454 del estatuto procesal penal, pues no
podrn los sujetos procesales, se repite, en forma caprichosa y
desordenada, elevar solicitudes que lejos de favorecerlos apuntan a
entorpecer el desarrollo de la audiencia pblica, con detrimento del debido
proceso. (CSJ, Cas. jul 27/94 9562 M.P. Gustavo Gmez Velsquez).


746
ART. 411.- Suspensin especial de la audiencia pblica. La
apelacin interpuesta contra el auto que deniegue la prctica de
pruebas en el juzgamiento no suspender el trmite, pero el inferior
no podr terminar la audiencia pblica antes de que el superior
resuelva. Para tal efecto suspender la diligencia cuando lo
considere pertinente.


ART. 412.- Irreformabilidad de la sentencia. La sentencia no es
reformable ni revocable por el mismo juez o sala de decisin que la
hubiere dictado, salvo en caso de error aritmtico, en el nombre del
procesado o de omisin sustancial en la parte resolutiva.

Solicitada la correccin aritmtica, o del nombre de las personas a
que se refiere la sentencia, la aclaracin de la misma o la adicin
por omisiones sustanciales en la parte resolutiva, el juez podr en
forma inmediata hacer el pronunciamiento que corresponda.

JURISPRUDENCIA.- Oportunidad para las correcciones. En virtud del
principio de irreformabilidad de las sentencias consagrado en el artculo 211
del estatuto procesal penal, esta clase de decisiones judiciales no son
susceptibles de ser modificadas ni revocadas por el rgano que las ha
proferido, salvo que contengan un error aritmtico, una imprecisin en el
nombre del procesado, o una omisin sustancial en la parte resolutiva, en
cuyos eventos la norma lo autoriza para hacen la enmienda o adicin
respectiva, oficiosamente o a instancia de los sujetos procesales.

A diferencia de la regulacin contenida en el estatuto procesal anterior (D.
050/87, ant. 216), que permita esta clase de reformas nicamente en el
trmino de ejecutoria del fallo respectivo, el actual estatuto nada dice al
respecto, razn por la cual la doctrina de la Corte ha interpretado que puede
efectuarse en cualquier poca, siempre y cuando no se torne improcedente.

Por error aritmtico, como factor limitante del principio de irreformabilidad de
la sentencia, ha sido entendido el que resulta de una equivocada operacin
numrica (sumas, restas, multiplicaciones, divisiones), o de la transmutacin
de guarismos en el traslado de cifras de la parte motiva a la resolutiva,
segn jurisprudencia reiterada de la Corte (cfr. providencias de oct. 30/91
M.P. Ddimo Pez Velandia y dic. 13/94 M.P. Jorge Carreo Luengas).

Si la modificacin pretendida compromete, por cualquier motivo, los
fundamentos fcticos o jurdicos del fallo, no se est entonces en presencia
de un error de esta naturaleza, sino de uno in iudicando, susceptible solo de
ser corregido por la va de los recursos. (CSJ,. Cas. sep. 23/98 10341, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

747
JURISPRUDENCIA.- La correccin no implica revisin de la sentencia.
En efecto, el artculo 211 del Cdigo de Procedimiento Penal hace referencia
a la posibilidad de que el funcionario judicial reforme la sentencia pero solo
en casos de error aritmtico, en el del nombre del procesado o de omisin
sustancial en la parte resolutiva, entendiendo que se trata de mecanismos
procesales a los que se puede acudir para corregir errores puramente
objetivos.

Esto, con el fin de poner una limitante en el ejercicio judicial de tal facultad,
en la medida en que no se convierta en una revisin de la sentencia, porque
para ello existen los recursos ordinarios y el extraordinario de casacin.
(CSJ,. Cas. feb. 22/96 S-9851, M.P. Carlos E. Meja Escobar).



TITULO II
Beneficio por colaboracin

ART. 413.- Beneficio por colaboracin. El Fiscal General de la Nacin
o el delegado especial que designe para tal efecto, podr acordar
uno o varios de los beneficios consagrados en este artculo con las
personas que sean investigadas, juzgadas o condenadas, en virtud
de la colaboracin que presten a las autoridades de cualquier orden
para la eficacia de la administracin de justicia, sujetndose el
acuerdo a la aprobacin del juez competente, (previo concepto del
Ministerio Pblico).

La proposicin de beneficios por parte de la Fiscala General de la
Nacin estar fundamentada en la evaluacin de las pruebas
sealadas por el colaborador y que contribuyan eficazmente a:

1. La identificacin de dirigentes o cabecillas de organizaciones
delictivas y la demostracin de su responsabilidad.

2. La identificacin de bienes y fuentes de financiacin de
organizaciones delictivas que conlleven a su incautacin.

3. La localizacin del lugar en donde se encuentra el secuestrado o
el desaparecido o suministre prueba que permita deducir
responsabilidad penal del determinador o director, cabecilla,
financista o promotor del concierto para cometer delitos o de
asociacin organizada para los mismos.

Se tendr como eficaz la colaboracin cuando al menos haya sido
soporte de resolucin de acusacin, incautacin de bienes y
establecimiento de las fuentes de financiacin o localizacin del
748
secuestrado, salvo que por negligencia del funcionario no hubiese
sido posible establecerlo. Podrn acordarse, acumulativamente y en
razn del grado de colaboracin, una disminucin de una sexta (1/6)
hasta una cuarta (1/4) parte de la pena que corresponda al
sindicado en la sentencia condenatoria, sustitucin de la prisin por
prisin domiciliaria, suspensin condicional de la ejecucin de la
pena o la libertad condicional en los trminos previstos en el Cdigo
Penal e incorporacin al programa de proteccin a vctimas y
testigos.

De estos beneficios queda excluido el determinador de la conducta
punible, el director, cabecilla, financista o promotor del concierto
para adelantar delitos de secuestro o de la asociacin organizada
para ello. En ningn caso los beneficios podrn implicar la
exclusin total del cumplimiento de la pena, ni estarn
condicionados a la confesin del colaborador.

No procedern los beneficios en ningn caso, cuando quien los
solicite haya reincidido en la comisin de conductas punibles con
posterioridad al otorgamiento de los mismos.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

JURISPRUDENCIA.- Revisin por la Corte es improcedente. La Corte se
abstendr de revisar la legalidad del acuerdo en referencia, por carecer de
facultades para ello, habida consideracin del carcter limitado de la
competencia en sede de casacin, y la imposibilidad jurdica de pretermitir
la decisin de primera instancia que decida la cuestin, pronunciamiento
que, de ser negativo, de conformidad con el inciso final del artculo 369D del
Cdigo de Procedimiento Penal (adicionado por el artculo 47 de la Ley 81 de
1993), sera susceptible de los recursos ordinarios, correspondiendo desatar
la alzada al Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial.

La Sala, en providencia de 19 de marzo de 1996, sent el criterio anterior en
los siguientes trminos:

Otra de las razones para predicar la imposibilidad de la Corte para
pronunciarse en torno a pedimentos de esta naturaleza, la constituye la
limitada competencia funcional de la Corporacin durante el trmite del
recurso extraordinario, que la habilita nicamente para resolver cuestiones
749
inherentes al mismo recurso, y las peticiones de libertad que se formulen con
fundamento en el numeral 2o. del Art. 415 del C. de P. P. (modificado por el
artculo 55 de la Ley 81 de 1993) -cumplimiento de la totalidad de la pena, o
de los presupuestos fcticos del art. 72 del C.P. para obtener la libertad
condicional-.

Y an en el evento en que el acuerdo por "colaboracin eficaz con la
Justicia", se perfeccione estando en trmite el recurso extraordinario de
casacin, el funcionario competente para hacer el respectivo control de
legalidad y reconocer los beneficios respectivos, sera un juez de instancia y
no la Corte, pues ha de tenerse presente que, adems de la limitada
competencia a que se hizo mencin, la providencia que niega la legalidad del
acuerdo debe ser "susceptible de los recursos ordinarios", segn la previsin
del artculo 369D que regula la "Colaboracin concomitante o posterior al
juzgamiento". Imperativo ste que resultara vulnerado al ser la Corte la
encargada de tal pronunciamiento.

Con base en esa misma previsin normativa, si el acuerdo se materializa
cuando ya la sentencia condenatoria ha cobrado firmeza, el funcionario
competente para evaluar la legalidad del convenio y aplicar los beneficios,
ser el juez de ejecucin de penas o quien haga sus veces" (Rad. Casacin
9662, Mag. Pon. Dr. Arboleda Ripoll). (CSJ,. Cas. may. 12/98 13195, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Aplicacin del principio de la Buena Fe. As, para
el caso de las prerrogativas y los beneficios prometidos pblicamente por las
autoridades a quien preste su colaboracin eficaz con miras a la
investigacin de determinados hechos delictivos o a la captura de los
responsables, bien que la cooperacin sea brindada por un procesado o por
alguien libre de incriminaciones, el principio de la buena fe impone al
colaborador la veracidad y exactitud de sus testimonios no menos que la
lealtad hacia la justicia, y exige del Estado la seriedad y el cumplimiento de
lo prometido, a la luz de la ley.

Por esa razn, no es actitud admisible en el ente oficial que demanda la
colaboracin la de ofrecer beneficios que no est seguro de poder conferir, o
que no dependen de su propia decisin.

...Lo propio puede afirmarse de las audiencias o reuniones que se lleven a
cabo con el fin de pactar los trminos de relacin con el aspirante a
beneficiario, a quien no se le puede prometer lo que el Estado no est en
aptitud cierta de garantizarle. (C.Ctnal., Sent. nov. 21/95 T-532, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo).


750
ART. 414.- Trmite. Si la colaboracin se realiza durante la etapa de
instruccin, el acuerdo entre el Fiscal General de la Nacin o su
delegado y el procesado ser consignada en un acta suscrita por los
intervinientes, la cual se remitir al juez para el control de
legalidad respectivo. Recibida el acta, el juez en un plazo no
superior a cinco (5) das hbiles podr formular observaciones al
contenido de la misma y al otorgamiento de los beneficios, en auto
que no admite recursos y ordenar devolver las diligencias al fiscal
de manera inmediata, para continuar el trmite. Dentro de un
trmino no superior a diez (10) das hbiles, el Fiscal General de la
Nacin o su delegado y el procesado se pronunciarn sobre las
observaciones del juez en acta complementaria, la cual devolvern a
ste. Recibida el acta original o la complementaria, segn el caso, el
juez en un lapso no superior a diez (10) das hbiles aprobar o
improbar el acuerdo mediante providencia interlocutoria,
susceptible de los recursos ordinarios cuando se hubiere improbado
el acuerdo, los que podrn ser interpuestos por el procesado, su
defensor, el Fiscal General de la Nacin o su delegado, o el agente
del ministerio pblico. Aprobado el mismo, el juez reconocer los
beneficios en la sentencia.

Cuando la persona solicite sentencia anticipada y manifieste su
deseo de colaborar eficazmente con la justicia, se aplicar el trmite
establecido para aquella. Si la colaboracin proviene de persona
condenada, el juez de ejecucin de penas o quien haga sus veces, a
solicitud del Fiscal General de la Nacin o su delegado, decidir
sobre la concesin del beneficio dentro de los diez (10) das hbiles
siguientes a la recepcin de la solicitud. Si el juez encuentra la
solicitud ajustada a la ley, el juez de ejecucin de penas conceder
el beneficio mediante auto que no admite ningn recurso. En caso
contrario, se pronunciar sobre las razones que motivaron su
decisin mediante providencia susceptible de los recursos
ordinarios. Las obligaciones de que trate este artculo se
garantizarn mediante caucin que ser fijada por el funcionario
judicial y suscripcin de diligencia de compromiso.


ART. 415.- Revocatoria. El funcionario judicial que otorg el
beneficio lo revocar cuando encuentre que se ha incumplido alguna
de las obligaciones impuestas, se ha incurrido en el delito de fuga de
presos o en falta grave contra el rgimen penitenciario, durante el
respectivo perodo de prueba.




751
ART. 416.- Prohibicin de acumulacin. Los beneficios por
colaboracin con la justicia aqu previstos, son incompatibles con los
consagrados para las mismas conductas en otras disposiciones.
Otorgados los beneficios, no podrn concederse otros adicionales por
la misma colaboracin. Quien sea condenado por el delito de
concierto para delinquir agravado por organizar, fomentar,
promover, dirigir, encabezar, constituir o financiar el concierto o la
asociacin, en concurso con otros delitos, podr acogerse a la
sentencia anticipada y tendr derecho a las rebajas por confesin y
por colaboracin eficaz con la justicia, pero en ningn caso la pena
que se le imponga podr ser inferior a la que corresponda en
concreto sin disminuciones para el delito ms grave.

PARGRAFO. En ningn caso la pena que se imponga podr ser
inferior a la mnima sealada para el delito ms grave.


ART. 417.- Reuniones previas. En cualquiera de las etapas
procesales podr el Fiscal General de la Nacin o su delegado,
celebrar reuniones con los colaboradores, cuando no exista orden de
captura contra los mismos, o, en caso contrario con sus apoderados
legalmente constituidos, para determinar la procedencia de los
beneficios.


ART. 418.- Registro nacional. Los funcionarios judiciales que
concedan o revoquen beneficios por colaboracin con la justicia
debern enviar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
INPEC, la relacin de los mismos con el fin de ser ingresada al
registro nacional de beneficios por colaboracin con la justicia.
Dicha relacin deber contener:

1. Nombre y apellidos de la persona a quien ha sido concedido o
revocado el beneficio. En todo caso, deber mencionarse el nmero
del documento de identificacin de la persona beneficiada.

2. Identificacin del proceso que se sigue o se adelant contra el
beneficiario con la relacin completa del delito o delitos por los
cuales se procesa o se profiri condena.

3. Disposicin legal que dio origen a la concesin o revocatoria del
beneficio, y

4. Obligaciones impuestas a la persona beneficiada.

752
La informacin a que hace referencia este artculo se enviar dentro
de los cinco (5) das siguientes a la ejecutoria de la providencia en
que se conceda o revoque el beneficio.


TITULO III
Juicios Especiales ante el Congreso
CAPTULO I
Actuacin ante la Cmara de Representantes


ART. 419.- De la funcin jurisdiccional del congreso. La
investigacin y el juzgamiento de conductas punibles cometidas en
el desempeo de sus cargos por el Presidente de la Repblica o quien
haga sus veces, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior
de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren
cesado en el ejercicio de los mismos, corresponde al Congreso de la
Repblica. La investigacin se adelantar de oficio, por denuncia o
informe de autoridad.


CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

Art. 174.- Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la
Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica o quien
haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura y el fiscal general de la nacin, aunque hubieren
cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocer por hechos u
omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO V
DE LA CMARA DE REPRESENTANTES

Art. 178.- La cmara de representantes tendr las siguientes atribuciones
especiales:
753

...3o) Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al
Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces, a los magistrados de
la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del
Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nacin.

4o) Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el
Fiscal General de la Nacin o por los particulares contra los expresados
funcionarios y, si prestan mrito, fundar en ellas acusacin ante el Senado...

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza de los procesos en el Congreso y
fuero congresistas.

16. En anteriores decisiones esta Corporacin mostr que los procesos
contra los altos dignatarios en el Congreso tienen una naturaleza muy
compleja, pues si bien los representantes y los senadores ejercen en tales
eventos ciertas funciones judiciales (C.P. art. 116), y por ende les son
imputables las responsabilidades propias de tales funcionarios, lo cierto es
que los parlamentarios no tienen exactamente las mismas competencias de
un fiscal o un juez penal ordinario. Para ello conviene recordar las reglas
mismas que rigen esos procesos. As, la Constitucin distingue modalidades
de juicio, puesto que regula de manera diferente los casos de acusaciones
por delitos comunes (C.P. art. 175 ord. 3) de aquellos en donde se trata de
cargos por delitos cometidos en ejercicio de las funciones o de los procesos
por indignidad por mala conducta (C.P. art. 175 ord. 3). Son pues diversos
tipos de procesos en donde el papel del Congreso es diferente.

As, en los juicios por delitos comunes, ni la Cmara ni el Senado imponen
sanciones sino que su labores un prerrequisito para el desarrollo del proceso
penal mismo, el cual se adelanta ante la Corte Suprema, pues la
Constitucin seala claramente que en tales eventos el Senado se limita a
declarar si hay o no seguimiento de causa y, si es el caso, procede a poner
al acusado a disposicin de su juez natural, la Corte Suprema. La labor del
Congreso es entonces la de configurar un requisito de procedibilidad, por lo
cual esta Corporacin ha dicho que este fuero especial ante el Congreso no
implica el sometimiento a jueces y tribunales especiales, esto es, distintos de
los ordinarios, en aquellos casos en que sean objeto de investigaciones y
eventualmente acusaciones, determinados funcionarios del Estado, sino el
cumplimiento de un trmite procesal especial de definicin de la procedencia
subjetiva y en concreto del juicio penal.

Por su parte, los juicios por indignidad simple, por su propia naturaleza, son
procesos que tienen un carcter ms poltico que penal, esto es, son un
juicio de responsabilidad poltica, pues constituyen, como lo dijo en su
momento la Corte Suprema de Justicia cuando ejerca la guarda de la
754
Constitucin, el ejercicio del derecho de punicin por indignidad poltica
(impeachment). Por ello en tales casos la Cmara es verdaderamente un
fiscal pleno y el Senado es el juez natural de los altos dignatarios, pero la
nica sancin que puede imponer este cuerpo representativo en tal proceso
es la destitucin del cargo y la prdida o suspensin de los derechos
polticos (C.P. art. 175 ord. 2).

Ahora bien qu sucede cuando la conducta indigna es a su vez un delito
que implica una sancin ms grave? En tales casos, la Constitucin aclara
que al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si
los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena
(C.P. art. 175 ord. 2). La Constitucin distingue entonces claramente la
conducta simplemente indigna de la conducta que es adems delictiva, pues
admite las hiptesis de acusaciones por ambos conceptos. Adems la Carta
establece que si el comportamiento, fuera de ser indigno, es tambin
delictivo y amerita una pena mayor, el juez natural para tal efecto ya no es
el Congreso sino la Corte Suprema. Esto significa que la indignidad es un
concepto ms amplio que el del delito cometido en ejercicio del cargo o el
delito comn, pues si no fuera as, no se entendera este ltimo mandato
constitucional, que muestra que la propia Carta admite que hay casos en
donde ha habido una conducta indigna sin que haya habido delito, evento
en el cual no habr lugar a poner al reo a disposicin de la Corte Suprema.

Por eso, en caso de que la conducta sea indigna y delictiva, la labor del
Congreso es entonces de doble naturaleza. De un lado, debe adelantar
autnomamente el proceso de responsabilidad indignidad e imponer la
sancin prevista por la propia Carta (destitucin y prdida o suspensin de
derechos polticos) y del otro, al igual que con los delitos comunes, debe
configurar el requisito de procedibilidad para que el reo sea puesto a
disposicin de la Corte Suprema.

17. El anterior examen ha mostrado que si bien el Congreso ejerce
determinadas funciones judiciales, en ningn caso la Constitucin ha
atribuido a este rgano la facultad de imponer penas privativas de la
libertad a los altos dignatarios que juzga, las cuales son estrictamente
reservadas a la Corte Suprema. El Congreso slo destituye y suspende o
priva al reo de sus derechos polticos y, para casos que ameriten otras
penas, efecta una labor que permite que se adelante el proceso penal
respectivo ante el juez natural: la Corte Suprema de Justicia. Siendo as las
cosas, adquiere pleno sentido la regla segn la cual el reo en estos procesos
slo es suspendido del cargo una vez admitida la acusacin por el Senado
pues, como durante el juicio en las Cmaras no hay lugar a que el alto
dignatario sea detenido, por cuanto no puede el Congreso dictar tal medida,
no existe ninguna posibilidad de que sea necesario suspender a la persona
de su cargo para poder hacer efectiva esa medida, lo cual no sucede en los
procesos que son adelantados ante los funcionarios penales naturales, pues
755
stos tienen la posibilidad de dictar un auto de detencin. Y, de otro lado, si
el objeto esencial de la sancin impuesta por el Senado es la destitucin, es
lgico que la Constitucin busque que la separacin del cargo est lo ms
prxima a la decisin final del Senado, pues el fuero de los altos dignatarios
busca proteger el ejercicio del cargo y el normal funcionamiento de la
administracin pblica, por lo cual es natural que la Constitucin proteja al
mximo el ejercicio del cargo de interferencias infundadas.

18. Lo anterior muestra que la regla segn la cual el reo en los procesos en
el Congreso slo es suspendido del cargo una vez admitida la acusacin por
el Senado deriva de la naturaleza misma de estos juicios. Es pues una regla
constitucional expresa que se explica por la decisin del Constituyente de
atribuir a cienos funcionarios un fuero especial, segn el cual son
investigados por el Congreso, y que no encuentra ninguna justificacin
expresa por fuera de tal regulacin. Por ende, si la norma ordinaria en
materia penal es ms restrictiva, no hay lugar a extender por la va legal
esa regla a otros dignatarios de alta jerarqua pero que no son juzgados por
el Congreso, por cuanto en tales casos prima el principio de igualdad,
establecido por la Carta, segn el cual todos los colombianos en general y
todos los servidores pblicos en particular son iguales ante la ley (C.P. art.
13), y por ende estn sometidos a las mismas normas penales. Ahora bien,
de manera general la ley establece que, salvo ciertas excepciones, un
servidor pblico es suspendido de su cargo cuando se busque hacer efectivo
un auto de detencin en su contra (C. de P.P. arts. 374, 399 y 400), por lo
cual la Corte Constitucional considera que establece un trato diferente
injustificado el inciso final del artculo 217 segn el cual, en las actuaciones
penales, los congresistas slo podrn ser suspendidos una vez est
ejecutoriada una resolucin acusatoria dictada por la Corte Suprema de
Justicia. Este privilegio es an menos aceptable si se tiene en cuenta que los
destinatarios del mismo son los congresistas, quienes son los mismos
autores de la norma que lo configura. Por todo lo anterior, la Corte considera
que en este caso siguen siendo plenamente aplicables los criterios desarro-
llados por la Corporacin en la Sentencia C-025/93, la cual declar
inexequible el pargrafo del articulo 267 de esa misma ley 5 de 1992, el
cual estableca que los congresistas slo podan ser detenidos una vez
ejecutoriada la resolucin acusatoria. Dijo entonces la Corte:

Sin embargo, no puede el Congreso, a travs de ley instituir privilegios o
prerrogativas, cuya concesin slo podra remitirse al momento
constituyente. Ms tarde, un poder constituido, slo a riesgo de abusar de
sus propios instrumentos y quebrantar el principio de igualdad (C.P. art. 13),
podra rodearse de tales exenciones. Reemplazado el antiguo sistema de la
inmunidad por el de un fuero especial, el nico papel que puede asumir el
Legislador al dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal
funcionamiento con la existencia y plena operancia de dicho fuero.

756
En este sentido, la precisin que se introduce en la ley acusada desconoce
la independencia (C.P. art. 228) y la competencia funcional de la Corte
Suprema de Justicia para ordenarla detencin del Congresista (C.P. art.
186) y configura en favor de este ltimo la consagracin de un privilegio -
adicional a su fuero - no previsto por el Constituyente y, por tanto, de
imposible concesin unilateral por parte del mismo poder constituido
beneficiario del mismo.

De otra parte, la reserva expresa y absoluta de competencia para ordenar la
privacin de la libertad de un Congresista que la Constitucin atribuye nica
y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia - mximo Tribunal de la
Jurisdiccin Ordinaria -, independientemente de la etapa de investigacin o
juzgamiento y de la poca de la comisin del delito, constituye suficiente
garanta para el Congreso como institucin y para cada uno de sus
miembros, que no se interferir de manera arbitraria e inconveniente en su
correcto funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos.

Por lo expuesto, cabe declarar la inexequibilidad del pargrafo del artculo
267 de la ley 5 de 1992.

Por todo lo anterior, esta Corporacin declarar la inexequibilidad del inciso
final del artculo 277 de la Ley 5 de 1992.

Naturaleza de los procesos en el Congreso y fuero de los otros altos
dignatarios.

19. Por exactamente las mismas razones, esto es, por las particularidades
del juicio en el Congreso, la Corte no encuentra aceptables las
impugnaciones contra el artculo 334 de esa misma ley, segn el cual, si un
funcionario con fuero ante el Congreso, es capturado en flagrancia, deber
ser liberado y citado por la Comisin de Acusaciones para que rinda
indagatoria. El demandante considera que esa disposicin atenta contra la
igualdad pues establece un privilegio en favor de quienes sean investigados
por el Congreso. Sin embargo, la Corte no encuentra de recibo ese cargo,
pues tal regulacin se desprende de la naturaleza misma de esos juicios.
As, si el Congreso no puede privar de la libertad a una persona, entonces es
natural que el alto dignatario que tenga fuero ante ese cuerpo representativo
y sea capturado en flagrancia deba ser liberado y no pueda ser detenido
durante la investigacin, pues no existe ninguna autoridad con capacidad
para dictar una medida de privacin de la libertad en su contra. Por lo
anterior, la Corte declarar la exequibilidad del aparte impugnado de ese
artculo, pues es un derecho de estos funcionarios que deriva de la
Constitucin misma, y que es totalmente natural mientras se mantenga el
fuero especial de ciertos dignatarios de ser procesados en el Congreso.
Como es obvio, una vez surtido el trmite en las cmaras, y en caso de que
haya lugar a juicio ante la Corte Suprema de Justicia, y en virtud del
757
principio de igualdad (C.P. art. 13), estos altos dignatarios quedan sujetos a
las reglas penales ordinarias. (C.Ctnal., Sent. ago. 22/96 C-386, M.P.
Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- La funcin Judicial del Congreso en los procesos
contra los altos funcionarios del Estado.

Adems de la funcin de legislar que normal y ordinariamente le
corresponde al Congreso, la Constitucin lo ha habilitado para ejercer
determinadas funciones judiciales (art. 116 inciso 2). Estas funciones las
cumple el Congreso cuando acomete la investigacin y juzgamiento, por
causas constitucionales, del Presidente de la Repblica o quien haga sus
veces, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional, los Miembros del Consejo Superior de la
Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, y aunque hubieren cesado en el
ejercicio de sus cargos, por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo
de los mismos, con arreglo a las previsiones de los arts. 174, 175, 178-3-4-
5, 235, numeral 2, 327 a 366 de la Ley 5 de 1992, 178, 179, 180, 181, 182
y 183 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia.

La jurisprudencia de la Corte ha distinguido dos tipos de procesos, a partir
de los preceptos de la Constitucin que regulan en forma diferenciada los
casos de acusacin por delitos comunes (art. 175 numeral 3), de los que
aluden a delitos cometidos en ejercicio de funciones o a indignidad por mala
conducta. Tratndose de los primeros la funcin del Senado se limita a
declarar si hay lugar o no a seguimiento de causa y, en caso afirmativo,
pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema, con lo cual dicha
actuacin constituye una condicin o requisito de procedibilidad del proceso
penal que debe adelantarse ante sta. Y cuando se dan los segundos, de un
lado, se determina la responsabilidad poltica del imputado, en el sentido de
que el Senado puede imponer, nicamente, si fuere el caso, mediante
sentencia la destitucin del empleo o la privacin temporal o prdida
absoluta de los derechos polticos, y de otro lado, al reo se le seguir juicio
criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen
responsable de infraccin que merezca otra pena.

Sobre el mbito de las competencias del Congreso, con respecto al
conocimiento de los dos tipos de acusacin que se han reseado, en la
Sentencia C-222/96 se precis lo siguiente:

Salvo el caso de la indignidad por mala conducta, en el que la Cmara y el
Senado gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, por tratarse de
una funcin poltica, en los dems eventos en los que la materia de la
acusacin recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de
la primera se limita a elevar ante el Senado la acusacin respectiva o a
dejar de hacerlo y, el segundo, a declarar si hay o no lugar a seguimiento de
758
causa, de acuerdo con lo cual se pondr o no al acusado a disposicin de la
Corte Suprema de Justicia (C.P. arts., 175-2 y 3; 178-3 y 4). Es evidente que
ni la resolucin de acusacin de la Cmara ni la declaracin de seguimiento
de causa, como tampoco los actos denegatorios de una y otra, tratndose de
hechos punibles, comportan la condena o la absolucin de los funciona nos
titulares de fuero, extremos que exclusivamente cabe definir a la Corte
Suprema de Justicia mediante sentencia definitiva. Aunque hay que advertir
que cuando la Cmara no acusa, o el Senado declara que no hay lugar a
seguir causa criminal, tales decisiones, tienen indudablemente un sentido
definitivo, en los trminos de la Constitucin y de la ley, por cuanto no se
podr dar judicialmente el presupuesto procesal para que se continen las
actuaciones contra el funcionario acusado e investido con el fuero
constitucional.

(...) La funcin atribuida a las cmaras es de naturaleza judicial siempre
que se refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno
discrecional. Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen,
existen razones que ameriten objetivamente la prosecucin de la accin
penal, vale decir, el derecho a la jurisdiccin y a la accin penal, nica
llamada a pronunciarse de fondo sobre la pretensin punitiva, no puede
existir alternativa distinta a la formulacin de la acusacin y a la
declaracin de seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es se el caso,
la opcin no puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no
seguimiento de causa.

En la aludida sentencia igualmente seal la Corte que en la actuacin
judicial que les es propia, los correspondientes rganos del Congreso y sus
integrantes tienen las mismas facultades y deberes de los jueces o fiscales e
idnticas responsabilidades, cuando expres:

De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y
Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales
de instruccin, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades.

La naturaleza de la funcin encomendada al Congreso supone exigencias a
la actuacin de los congresistas que, con su voto, colegialmente concurren a
la configuracin del presupuesto procesal previo consistente en la decisin
sobre acusacin y seguimiento de causa o no acusacin y no seguimiento de
causa. Adems de las limitaciones inherentes a su condicin de
congresistas, la ndole judicial de la funcin analizada, impone hacer
extensivos a stos el rgimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que
se demanda es una decisin objetiva e imparcial en atencin a los efectos
jurdicos que ha de tener.

759
Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los
miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una
responsabilidad personal, que incluso podra tener implicaciones penales.

(...) 3.3. Cargos contra apartes del artculo 340 de la Ley 55 de 1992.

... No existe violacin de la reserva del sumario cuando la norma
precisamente ordena un traslado al defensor, que es el representante del
imputado en el proceso, en una etapa, la investigacin dentro de la cual la
Corte ha admitido que puede ejercerse la defensa en toda su plenitud.

No obstante, observa la Corte que constituye una violacin de los derechos a
la igualdad y al debido proceso la omisin que contiene la norma al no
incluir dentro del traslado all ordenado a los dems sujetos procesales
como el Ministerio Pblico y eventualmente a la parte civil. En tal virtud, la
Corte declarar exequible el aparte normativo acusado, bajo la condicin de
que se entienda que el traslado debe darse no slo al defensor sino a los
dems sujetos procesales. (C.Ctnal., Sent. ago. 22/96 C-385, Antonio
Barrera Carbonell).

JURISPRUDENCIA.- La funcin judicial del Congreso.
Continuando con una tradicin constitucional a la que ya se ha hecho
referencia, el Constituyente de 1991 mantuvo la facultad del Senado y de la
Cmara de Representantes de acusar y juzgar, respectivamente, a los ms
altos funcionarios del Estado. En efecto, los artculos 174, 175 y 178 de la
Carta Poltica facultan al Congreso para ejercer la referida funcin judicial
sobre los actos del presidente de la Repblica -o quien haga sus veces-, de
los magistrados de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura y del
fiscal general de la nacin. Como puede apreciarse, la nica modificacin
que se introdujo en esta materia en la Carta Politica en comparacin con la
Constitucin de 1886, fue la de ampliar el radio de accin del Congreso
habida cuenta de las nuevas instituciones y de los nuevos servidores
pblicos que entraron a formar parte del aparato estatal desde 1991.
(Sentencia N C-198 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Vladimiro
Naranjo Mesa)(...pg. 15). La verificacin de la transparencia adquiere la
plenitud de su rigor cuando el Congreso desempea la funcin judicial y, por
ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en este
caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto una latitud
incondicionada, la funcin judicial ejercitada por jueces desligados de todo
estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente
verificar s el comportamiento del congresista se ajust a la Constitucin y a
la ley-, perdera definitivamente dicha connotacin y, de ese modo, todas las
garantas del proceso habran periclitado. Por lo dems, la Corte
Constitucional en reciente jurisprudencia ha sealado que para efectos de la
actuacin judicial, los congresistas gozan de las mismas facultades y
760
deberes de los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas
responsabilidades. (C.Ctnal., Sent. jun. 3/96 C-245, Vladimiro Naranjo
Mesa).

ART. 420.- Fiscal. La Cmara de Representantes ejercer funciones
como fiscal dentro de las actuaciones que le correspondan.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad. 4.3. Cargos formulados contra el
artculo 353 de la ley 5a de 1992, los artculos 1o., 2o. y 3o. de la Ley 273
de 1996, y los artculos 467 y 489 del decreto 2700 de 1991.

Para el demandante las normas citadas violan preceptos constitucionales,
pues a su juicio, la Cmara de Representantes no puede desempear el
papel de juez-fiscal en los procesos contra las altas dignidades. Afirma que,
"sise llegare a aceptar tamao error de derecho procesal constitucional, se
permitira que esta corporacin instruyese la causa en relacin con la cual
recibi la denuncia o queja del fiscal general de la Nacin o de los
particulares ( Art-.178, num 4, C.N.) y que ella en sede jurisdiccional (fase de
mera acusacin ante el Senado) sera competente para proferir resolucin de
preclusin en el juicio poltico, o sea, el juicio de indignidad por mala
conducta." Insiste en que la competencia de la Cmara de Representantes
es la de realizar el presupuesto de procedibilidad de formular la acusacin
ante el Senado con base en los elementos de juicio que arrojen la denuncia o
la queja, y no instruir el proceso, pues dicha funcin corresponde a la Corte
Suprema de Justicia.

Sobre el particular cabe anotar que la jurisprudencia reiterada de esta
Corporacin, contenida en las providencias E-004/95, C-222/96, C-245/96,
C-385/96, C-386 y C-563/96 ha sido enftica en sostener que la atribucin
conferida a la Cmara de Representantes y al Senado de la Repblica por
los artculos 116, 174-3, 4, 5, 175 y 178 del Estatuto Superior, los artculos
329 y ss. de la Ley 5a de 1992 y la ley 273 de 1996, es de carcter
eminentemente jurisdiccional, en tratndose de denuncias y quejas
formuladas contra funcionarios que gozan de fuero especial, por delitos
comunes o cometidos en ejercicio de sus funciones y a indignidad por mala
conducta. As mismo, la Corte ha reconocido que en ejercicio de dicha
funcin jurisdiccional, la Cmara de Representantes tiene la facultad de
investigar los hechos que dieron origen a la denuncia o a la queja, con el fin
de decidir acerca de la preclusin de la investigacin o la formulacin de la
acusacin ante el Senado. En efecto, en relacin con la funcin
jurisdiccional, la Corte ha sostenido lo siguiente:

"As, el artculo 116 de la Carta Poltica le atribuye al Congreso
'determinadas funciones judiciales'; dichas funciones, de conformidad con
los artculos 174, 175 y 178 de la Carta, le corresponde asumirlas cuando
se trata de aquellos altos funcionarios del Estado a los cuales el
761
Constituyente les otorg un fuero constitucional especial. Quiere decir lo
anterior, que el ejercicio de la funcin judicial que la Carta Poltica consagr
para el poder legislativo es restringido, y en consecuencia que slo es
aplicable respecto de funcionarios del Estado que gocen de un fuero
constitucional especial, contituyndose dicha condicin en otro de los
elementos esenciales para el normal funcionamiento de aquellos estados
cuyo esquema de organizacin se basa en el equilibrio en el ejercicio del
poder pblico." (Sentencia C-222/96. M.P. Dr. Fabio Morn Daz)

Refirindose a la facultad instructiva, esta Corporacin sostuvo:

"Adems de la funcin de legislar que normal y ordinariamente le
corresponde al Congreso, la Constitucin lo ha habilitado para ejercer
"determinadas funciones judiciales" (art. 116 inciso 2). Estas funciones las
cumple el Congreso cuando acomete la investigacin y juzgamiento, por
causas constitucionales, del Presidente de la Repblica o quien haga sus
veces, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional, los Miembros del Consejo Superior de la
Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, y aunque hubieren cesado enel
ejercicio de sus cargos, por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo
de los mismos, con arreglo a las previsiones de los arts. 174, 175, 178-3-4-
5, 235, numeral 2, 327 a 366 de la Ley 5a. de 1992, 178, 179, 180,
181,182 y 183 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de
Justicia." /Sentencia No. C-385 de 1996, M.P., Dr. Antonio Barrera
Carbonell) (resaltado fuera del original)

Respecto de los hechos presuntamente delictivos cometidos por funcionarios
con fuero especial y ocurridos en el ejercicio del cargo, ha de aclararse que el
Congreso cumple una funcin jurisdiccional de tipo penal, correlativa a las
etapas de investigacin y calificacin de los proceso penales que se surten
ante los jueces comunes. Entre otras razones, porque los efectos de las
decisiones que finalmente adopte el Congreso, al igual que las adoptadas
por los fiscales, dan lugar, o bien al juzgamiento del sindicado ante la h.
Corte Suprema de Justicia, con lo cual, como ya se anot, la acusacin se
convierte en el marco jurdico para desarrollar la etapa del juicio penal, o
bien a la preclusin de la investigacin, caso en el cual, se le pone fin a la
actuacin judicial, procediendo el archivo del expediente, con lo cual la
decisin produce efectos de cosa juzgada (art. 343 de la ley 5a. de 1992,
modificado por el artculo 3o. de la ley 273 de 1996).

La funcin instructiva penal que cumple el Congreso de la Repblica
encuentra soporte jurdico en los numerales 4o. y 5o. del artculos 178
superior, que, refirindose a las atribuciones especiales de la Cmara de
Representantes, seala:

762
"4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el
Fiscal General de la Nacin o por los particulares contra los expresados
funcionarios y, si prestan mrito, fundar en ellas acusacin ante el Senado.

"5. Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las
investigaciones que le competen, y comisionar para la prctica de pruebas
cuando lo considere conveniente. "

As mismo, el numeral 2o. del artculo 341 de la ley 5a. de 1992, declarado
exequible por esta Corporacin en la Sentencia C-222/96 refirindose a la
acusacin o preclusin de la Investigacin, dispone que "los requisitos
sustanciales y formales de estas dos formas de calificacin, sern los
exigidos por el Cdigo de Procedimiento Penal."; y el artculo 333 del mismo
ordenamiento, igualmente declarado exequible en la Sentencia C-563/96,
dispone en su inciso final que el representante investigador "en las
investigacin de delitos comunes tendr las mismas atribuciones, facultades
y deberes que los Agentes de la Fiscala General de la Nacin".

...Ha de concluirse entonces, que la Constitucin Poltica y la ley s le
atribuyen a la Cmara de Representantes (Comisin de Investigacin y
Acusacin), funciones de investigacin e instruccin en los procesos que
adelanten contra los funcionarios que gozan de fuero especial, razn por la
cual, los cargos esgrimidos por el actor contra las normas a las que se hizo
referencia en el numeral 4.2 de estas consideraciones, desconocen la
normatividad constitucional y legal citada, y, adems, la abundante
jurisprudencia que sobre la materia ha producido esta Corporacin.

Por esta razn, el artculo 353 de la ley 5a de 1992, los artculos 1o., 2o. y
3o. de la ley 273 de 1996, la expresin demandada del artculo 467 y el
artculo 489 del decreto 2700 de 1991, sern declarados exequibles.

VI. DECISION
R E S U E L V E
Dcimo: Declarar EXEQUIBLES, la expresin "que en tal caso acta como
fiscal" del artculo 467 y el artculo 489 del Decreto 2700 de 1991, Cdigo de
Procedimiento Penal. (C.Ctnal., Sent. mar. 19/97 C-148, M.P. Fabio Moron
Daz).

JURISPRUDENCIA.- Soporte jurdico. La funcin instructiva penal que
cumple el Congreso de la Repblica encuentra soporte jurdico en los nume-
rales 4. y 5. del artculo 178 superior, que, refirindose a las atribuciones
especiales de La Cmara de Representantes, seala:

4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el
Fiscal General de la Nacin o por los particulares contra los expresados
funcionarios y, prestan mrito, fundar en ellas acusacin ante el Senado.
763

5. Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las
investigaciones que le competen, y comisionar para la prctica de pruebas
cuando lo considere conveniente.

As mismo, el numeral 2. del artculo 341 de la Ley 5. de 1992, declarado
exequible por esta Corporacin en la Sentencia C-222/96 refirindose a la
acusacin o preclusin de la Investigacin, dispone que los requisitos
sustanciales y formales de estas dos formas de calificacin, sern los
exigidos por el Cdigo de Procedimiento Penal; y el artculo 333 del mismo
ordenamiento, igualmente declarado exequible en la Sentencia C-563/96,
dispone en su inciso final que el representante investigador en la
investigacin de delitos comunes tendr las mismas atribuciones, facultades
y deberes que los Agentes de la Fiscala General de la Nacin. (C.Ctnal.,
Sent. mar. 19/97 D-1398, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).


ART. 421.- Denuncia. Se presentar en forma personal y por escrito,
entendindose realizada bajo la gravedad del juramento en el
momento de su recepcin por la Comisin de Acusacin de la
Cmara de Representantes, la que contendr una relacin detallada
de los hechos que conozca el denunciante, allegar las pruebas que
la respaldan y la relacin de las que deban practicarse. Podr la
Comisin de Acusacin en pleno, rechazar la denuncia cuando
determine que es manifiestamente temeraria o infundada.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo.
ARTICULO 181 REQUISITOS DE LA DENUNCIA. La denuncia se har bajo
juramento por escrito. El juramento y la ratificacin se entendern prestados
por la sola prestacin de la denuncia, dejando constancia del da y hora de
su presentacin y contendr una relacin detallada de los hechos que
conozca el denunciante.

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

De acuerdo con lo que se ha dispuesto a lo largo de esta providencia,
considera la Corte que la fijacin de los trmites y procedimientos que deban
surtirse ante la Comisin de Acusacin y de Investigacin de la Cmara de
Representantes, corresponde a los asuntos propios de una ley procesal de
naturaleza ordinaria (150-2 C.P.). Sin embargo, habida cuenta de que la
norma bajo examen se refiere a asuntos de naturaleza sustancial que se
relacionan con el derecho de las personas de acceder a la administracin de
justicia, y que en ella se prev asuntos propios esenciales de un proceso de
naturaleza especial, como es el que se sigue contra los funcionarios que
gozan de fuero constitucional, la Corte habr de declarar su exequibilidad,
764
no sin antes advertir que la presentacin de la denuncia deber hacerse en
forma personal.

La disposicin, bajo estas condiciones, ser declarada exequible. (C.Ctnal.,
Sent. feb. 5/96 C-037, Vladimiro Naranjo Mesa).

NOTA: El articulo 181 mencionado en la anterior Jurisprudencia, haca
parte del proyecto de ley de la posterior Ley 270 de 1996.


ART. 422.- Investigacin oficiosa o informes a la cmara. La Cmara
de Representantes, en ejercicio de la funcin acusadora podr
investigar por s o por medio de una comisin de su seno, los delitos
y la conducta oficial de los servidores pblicos amparados por fuero
constitucional. Si como consecuencia de una actuacin judicial se
evidencia la participacin de alguno de esos servidores, la autoridad
respectiva deber disponer la ruptura de la unidad procesal y enviar
el informe a la Cmara para que inicie el trmite que respectivo.


ART. 423.- Reparto y ratificacin de la queja. El presidente de la
comisin de investigacin y acusacin, dentro de los dos (2) das
siguientes, repartir la denuncia entre los representantes que
integran la comisin, pudiendo designar hasta tres (3)
representantes investigadores para un asunto determinado. En tal
caso designar a uno de ellos como coordinador. A quien se le
reparta se le denominar representante-investigador, este, dentro de
los dos (2) das siguientes, citar al denunciante para que se
ratifique bajo la gravedad del juramento. Si no se ratificare y no
hubiere mrito para investigar oficiosamente, se archivar el asunto
y el representante-investigador informar de ello al presidente de la
comisin.

JURISPRUDENCIA.- Presupuestos del archivo. Dndole un alcance
limitativo que la citada norma no tiene, considera el recurrente que
inevitablemente impone al Representante -Investigador la obligacin de abrir
y adelantar la investigacin, por el solo hecho de haber cumplido con el acto
de ratificacin de la denuncia.

Ciertamente esa interpretacin no comulga con el verdadero alcance que
establece la ley, pues de la simple lectura de la misma se deduce con clara
logicidad que la decisin por parte del Parlamentario-Investigador de abrir
investigacin est supeditada a que exista mrito para ello y no por el
particular hecho de haber cumplido con la ratificacin de la queja.

765
Absurdo sera que siendo evidente que el hecho no ha existido, o que la
conducta es atpica, o que la accin no puede iniciarse o que est
plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o
culpabilidad, el funcionario judicial tuviese que ordenar inoficiosamente la
apertura de instruccin. Por ello, stos supuestos jurdicos los contempla la
ley procedimental penal con el fin de descartar interpretaciones que
conduzcan a consecuencias inexactas e igualmente evitar investigaciones
innecesarias. (artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Penal).

...En fin, al ser infundadas las inconformidades del recurrente por
interpretar la Ley 5 de 1992 con prescindencia de las normas del Cdigo de
Procedimiento Penal, aplicable por expreso mandato suyo (art. 366) en todos
aquellos aspectos no tratados especficamente por ella, la Sala no repondr
la providencia impugnada. (CSJ,. Cas. dic. 6/94 9295, M.P. Guillermo
Duque Ruiz).


ART. 424.- Investigacin previa. Si surgiere alguna duda sobre la
procedencia de la apertura de la investigacin, se ordenar abrir
diligencias previas por el trmino mximo de seis (6) meses, con el
objeto de establecer si hay lugar o no al ejercicio de la accin penal.

PARGRAFO. Una vez vencido el trmino anterior el representante
investigador, dictar auto inhibitorio o de apertura de investigacin.
El auto inhibitorio ser discutido y aprobado por la Cmara de
Representantes en pleno.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad condicionada del antecedente
legislativo. ARTICULO 182 INVESTIGACIN PREVIA. Si surgiere alguna
duda sobre la procedencia de la apertura de la investigacin, se ordenar
abrir a diligencias previas por el trmino mximo de seis (6) meses, con el
objeto de establecer si hay lugar o no al ejercicio de la accin penal.

PARAGRAFO: Una vez vencido el trmino anterior el Representante
Investigador, dictar auto inhibitorio o de apertura de Investigacin. El auto
inhibitorio ser discutido y aprobado por la Comisin de Acusacin en pleno
y har trnsito a cosa juzgada. A partir de la vigencia de la presente ley, el
mismo efecto tendrn los autos Inhibitorios que se dicten respecto de los
funcionarios con fuero constitucional de juzgamiento.

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

Por los mismos argumentos expuestos en torno al precepto anterior, se
deber declarar la exequibilidad de la presente disposicin. Sin embargo, la
Corte considera que el sealar que el auto inhibitorio hace trnsito a cosa
juzgada, resulta a todas luces inconstitucional, no slo porque no ha existido
766
una decisin material o de fondo respecto del asunto que se juzga y, por
tanto, tal auto mal puede hacer trnsito a cosa juzgada, sino que adems se
trata de una medida que rompe de plano el derecho a la igualdad
consagrado en el artculo 13 de la Carta Poltica. En efecto, si bien debe
reconocerse que los funcionarios que gozan de fuero constitucional especial
deben ser procesados bajo unas competencias y procedimientos especiales
determinados en la Carta, carece de justificacin, razonabilidad y
proporcionalidad el que slo en dichos casos el auto inhibitorio adquiera
unos alcances jurdicos que ordinariamente no estn previstos por la ley
respecto de los procesos que se adelanten contra los particulares. Por tal
motivo, se declarar la inexequibilidad de la expresin: y har trnsito a
cosa juzgada. A partir de la vigencia de la presente ley, el mismo efecto
tendrn los autos inhibitorios que se dicten respecto de los funcionarios con
fuero constitucional de juzgamiento. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-037,
Vladimiro Naranjo Mesa).

NOTA: El articulo 182 mencionado en la anterior Jurisprudencia haca parte
del proyecto de ley de la posterior Ley 270 de 1996.


ART. 425.- Apertura de la investigacin. Si se reunieren los
requisitos, se proferir auto de sustanciacin, ordenando abrir la
correspondiente investigacin, practicando las pruebas conducentes
con el fin de esclarecer los hechos, las circunstancias en que
ocurrieron y descubrir a sus autores y partcipes, conforme a lo
sealado en este Cdigo.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo.
ARTICULO 183. APERTURA DE LA INVESTIGACION. El representante
Investigador, ordenar y practicar las pruebas conducentes al esclare-
cimiento de los hechos, las circunstancias en que ocurrieron y descubrir a
los autores o partcipes que hubieren infringido la ley.

El trmino para la realizacin de la investigacin no podr exceder en
dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciacin. No
obstante, cuando se tratare de los delitos conexos o sean dos o ms los
procesados el trmino ser de treinta (30) meses.

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Al igual que se dispuso a propsito del artculo 181 del presente proyecto de
ley, y por tratarse de un asunto esencial dentro del trmite del proceso
contra los funcionarios que gozan de fuero constitucional, habr de
declararse la exequibilidad del primer inciso de la norma bajo examen. Por
el contrario, respecto del segundo inciso, la Corte considera que la fijacin de
trminos para realizar la investigacin corresponde, ah s, a un asunto del
767
resorte exclusivo del legislador ordinario (Art. 150-2 C.P.). Al respecto, ntese
que lo artculos 467 a 499 del Cdigo de Procedimiento Penal -cuya vigencia
se mantiene- se encargan de este tipo de materias, razn por la cual no se
justifica su inclusin dentro de una ley estatutaria cuyo proyecto en esta
oportunidad se revisa.

El artculo ser declarado exequible, salvo el inciso segundo que se
declarar inexequible. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-037, Vladimiro Naranjo
Mesa).

NOTA: El articulo 183 mencionado en la anterior Jurisprudencia haca parte
del proyecto de ley de la posterior Ley 270 de 1996.


ART. 426.- Reserva. La investigacin que se adelante ante la Cmara
de Representantes ser reservada. Cuando se refiera al Presidente
de la Repblica o quien haga sus veces, el expediente ser pblico,
as como las deliberaciones de la comisin de investigacin y
acusaciones, y la plenaria de la Cmara.


ART. 427.- Intervencin del ministerio pblico. En todas las
investigaciones que se adelanten ante la Cmara de Representantes,
es obligatoria la presencia del ministerio pblico.

CONC.

Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 277.- El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus
delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:

1a) Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos.

2a) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio
del defensor del pueblo.

3a) Defender los intereses de la sociedad.

4a) Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

768
5a) Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas.

6a) Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen
funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente
el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e
imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales.

8a) Rendir anualmente informe de su gestin al congreso.

9a) Exigir a los funcionarios pblicos y a los particulares la informacin que
considere necesaria.

10) Las dems que determine la ley.

Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura tendr atribuciones
de polica judicial, y podr interponer las acciones que considere necesarias.


ART. 428.- Auxiliares en la investigacin. La Cmara de
Representantes en ejercicio de su funcin investigadora podr
solicitar la cooperacin de las autoridades que ejerzan funciones de
polica judicial. Tambin podr comisionar a magistrados de las
salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial y a los
jueces para la prctica de pruebas, cuando lo estime conveniente,
as como a los investigadores de la Fiscala General de la Nacin.


ART. 429.- Indagatoria. Cuando se renan los requisitos para la
vinculacin del investigado como autor o partcipe de la conducta,
se le citar para que dentro de los dos (2) das siguientes
comparezca a rendir indagatoria. Si fuere capturado en flagrancia,
se le dejar en libertad y citar en la forma antes dicha. Si no
compareciere se le emplazar por edicto que permanecer fijado por
el trmino de cinco (5) das en la secretara de la Cmara de
Representantes, se le declarar persona ausente, designar defensor
de oficio y se continuar la actuacin.
ART. 430.- Defensor. El sindicado tendr derecho a nombrar
defensor a partir del auto de apertura de la investigacin de no
hacerlo se le nombrar defensor de oficio.

CONC.
769

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.-...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas;(...)

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Art. 14

... 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

... d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviere
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;...

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia.

ARTICULO 3. DERECHO DE DEFENSA. En toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas se garantiza, sin excepcin alguna, el derecho
de defensa, de acuerdo con la Constitucin Poltica, los tratados
internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley. Los estudiantes
de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos de las universidades
debidamente reconocidas por el Estado podrn ejercer la defensa tcnica
con las limitaciones que seale la ley, siempre y cuando la universidad
certifique que son idneos para ejercerla.
ART. 431.- Principio de libertad del procesado. Durante el trmite
judicial ante las Cmaras rige el principio de libertad del procesado.
Por eso no hay lugar a proferir medida de aseguramiento alguna
contra l.

770

ART. 432.- Trmino para la investigacin. El trmino para la
realizacin de la investigacin es de treinta (30) das. Pero, cuando
se trate de delitos conexos o sean dos (2) o ms los procesados, el
trmino ser de sesenta (60) das.


ART. 433.- Preclusin de la investigacin. En cualquier momento de
la investigacin podr proferirse preclusin de la investigacin, en
los trminos y causales de este Cdigo.


ART. 434.- Cierre de la investigacin. Agotada la investigacin o
vencido el trmino legal para realizarla, se dictar auto
declarndola cerrada. En este mismo auto, contra el que no procede
recurso alguno, se ordenar dar traslado por el trmino de diez (10)
das a los sujetos procesales para que presenten sus puntos de vista
sobre el mrito de la investigacin.


ART. 435.- Resolucin calificatoria. Vencido el trmino del traslado,
dentro de los diez (10) das siguientes se presentar a la Cmara de
Representantes o a la comisin, el proyecto de resolucin de
acusacin o de preclusin de la investigacin. Los requisitos
sustanciales y formales de estas dos formas de calificacin, sern
los exigidos por este Cdigo.


ART. 436.- Trmite de la resolucin calificatoria. Recibido el
proyecto de resolucin calificatoria, la comisin de investigacin y
acusacin se reunir dentro de los cinco (5) das siguientes y
estudiar y decidir si aprueba o no el proyecto presentado. Si fuere
rechazado, designar a un nuevo representante para que elabore la
resolucin de acuerdo con lo aceptado por la comisin.

Al da siguiente de la aprobacin del proyecto de resolucin, el
Presidente de la Comisin, enviar el asunto al Presidente de la
Cmara, a fin de que la plenaria de esta corporacin, avoque el
conocimiento en forma inmediata.

La Cmara se reunir en pleno dentro de los cinco (5) das siguientes
para estudiar, modificar y decidir en el trmino de quince (15) das
sobre el proyecto aprobado por la comisin. Si la Cmara de
Representantes aprueba la resolucin de preclusin de investigacin,
se archivar el expediente. Si la improbare, designar una comisin
771
de su seno para que elabore, en el trmino de cinco (5) das, el
proyecto de resolucin de acusacin.


ART. 437.- Nombramiento del acusador. Cuando la Cmara de
Representantes resuelva hacer uso de la facultad de acusar a algn
servidor pblico, elegir por mayora absoluta de votos a uno de sus
miembros para que, en calidad de acusador, formule y sostenga la
acusacin ante el Senado.

El Presidente de la Cmara de Representantes comunicar al Senado
la decisin de acusacin y el nombramiento del acusador.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

Art. 174.- Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la
Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica o quien
haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura y el fiscal general de la nacin, aunque hubieren
cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocer por hechos u
omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO V
DE LA CMARA DE REPRESENTANTES

Art. 178.- La cmara de representantes tendr las siguientes atribuciones
especiales:

...3o) Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al
Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces, a los magistrados de
la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del
Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nacin...

ART. 438.- Recurso de apelacin. El auto por el cual se niega al
procesado o a su defensor la prctica de alguna prueba durante la
772
investigacin, podr ser apelado ante la Comisin de Acusacin en
pleno.

En sesin plenaria de la Cmara sta decidir sobre el recurso
dentro de los cinco (5) das siguientes al recibo del expediente. La
decisin se adoptar por una mayora simple.


CAPITULO II
Actuacin ante el Senado

ART. 439.- Presentacin de la acusacin. Recibida la acusacin de la
Cmara de Representantes, el Senado sealar segn lo establecido
en su reglamento interno, el da que deba orse la acusacin, la cual
presentar personalmente el acusador en sesin oral, y har entrega
al presidente del Senado con los documentos que conforman la
actuacin y que le sirvan de fundamento.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

Art. 174.- Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la
Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica o quien
haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura y el fiscal general de la nacin, aunque hubieren
cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocer por hechos u
omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

Art. 175.- En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarn estas
reglas:

1o) El acusado queda de hecho suspenso de su empleo, siempre que una
acusacin sea pblicamente admitida.

773
2o) Si la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o
a indignidad por mala conducta, el Senado no podr imponer otra pena que
la de destitucin del empleo, o la privacin temporal o prdida absoluta de
los derechos polticos; pero al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte
Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin
que merezca otra pena.

3o) Si la acusacin se refiere a delitos comunes, el Senado se limitar a
declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo,
pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema.

4o) El Senado podr cometer la instruccin de los procesos a una diputacin
de su seno, reservndose el juicio y la sentencia definitiva, que ser
pronunciada en sesin pblica, por los dos tercios, al menos, de los votos de
los senadores presentes.


ART. 440.- Comisin de instruccin. Recibida la acusacin de la
Cmara, el Presidente del Senado, dentro de los dos (2) das
siguientes, enviar el expediente al Presidente de la Comisin de
Instruccin. Este, dentro de los dos (2) das siguientes repartir el
asunto, por sorteo, entre los senadores integrantes de la Comisin. A
quien corresponda en reparto se le denominar senador-instructor.


ART. 441.- Proyecto de inadmisin de la acusacin o formacin de la
causa. El senador-instructor estudiar el asunto y presentar un
proyecto de resolucin admitiendo o rechazando la acusacin. En
este ltimo caso deber proponer la cesacin de procedimiento. Este
proyecto se presentar a la comisin de instruccin, la cual, dentro
de los dos (2) das siguientes, se reunir para decidir si acepta o no
el proyecto presentado por el ponente.


ART. 442.- Concepto sobre formacin de la causa. La comisin de
instruccin individualizar en su informe las personas acusadas y
los cargos que se hagan a cada una de ellas, y emitir concepto
sobre si la acusacin es admisible, total o parcialmente.


ART. 443.- Citacin para estudio del informe. Presentado el informe
de la comisin, se sealar da y hora para resolver sobre la
admisin de la acusacin, dando aviso a la Cmara de
Representantes y citando al acusador nombrado por ella.


774
ART. 444.- Lectura, discusin y votacin del informe. En la fecha
sealada que no podr exceder de ocho (8) das, se leer ante el
Senado el informe de la comisin y los documentos que el acusador y
los senadores soliciten. El acusador podr intervenir en la discusin
del informe; pero cerrada sta, se retirar, y el Senado votar las
proposiciones de la comisin y las que hayan sido materia de la
discusin.


ART. 445.- Trmite para discusin y votacin. En la discusin y
votacin de las citadas proposiciones se proceder segn lo
establecido en el reglamento del Senado, adoptndose las decisiones
por mayora absoluta de votos de los senadores que concurran a la
sesin.


ART. 446.- Resolucin sobre resultado de la votacin. El resultado de
la votacin sobre admisin de la acusacin se consignar en el acta
de la sesin firmada por el Presidente y el Secretario del Senado, y
se expresar contra qu personas y por qu cargos se admite. Esta
determinacin se comunicar a la Cmara de Representantes y se
notificar al acusado personalmente dentro de los diez (10) das
siguientes, si no compareciere se notificar por estado.

JURISPRUDENCIA.- Funcin judicial. No es discrecional. Salvo el
caso de la indignidad por mala conducta, en el que la Cmara y el Senado
gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, por tratarse de una
funcin poltica, en los dems eventos en los que la materia de la acusacin
recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de la primera
se limita a elevar ante el Senado la acusacin respectiva o a dejar de
hacerlo y, el segundo, a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa,
de acuerdo con lo cual se pondr o no al acusado a disposicin de la Corte
Suprema de Justicia (C.P. arts.. 175-2 y 3; 178-3 y 4). Es evidente que ni la
resolucin de acusacin de la Cmara ni la declaracin de seguimiento de
causa, como tampoco los actos denegatorios de una y otra, tratndose de
hechos punibles, comportan la condena o la absolucin de los funcionarios
titulares de fuero, extremos que exclusivamente cabe definir a la Corte
Suprema de Justicia mediante sentencia definitiva. Aunque hay que advertir
que cuando la Cmara no acusa, o el Senado declara que no hay lugar a
seguir causa criminal, tales decisiones, tienen indudablemente un sentido
definitivo, en los trminos de la Constitucin y de la ley, por cuanto no se
podr dar judicialmente el presupuesto procesal para que se continen las
actuaciones contra el funcionario acusado e investido con el fuero
constitucional.

775
El medio concebido por el Constituyente para articular esta garanta
institucional ha sido el de convenir a las cmaras legislativas en tamiz
judicial de las denuncias y quejas que se presenten contra los indicados
funcionarios. En este orden de ideas, la intervencin de la Cmara y del
Senado, se erige en un verdadero presupuesto procesal indispensable para
proseguir la accin penal contra las personas que gozan de fuero
constitucional especial.

La funcin atribuida a las cmaras es de naturaleza judicial siempre que se
refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno discrecional.
Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen, existen
razones que ameriten objetivamente la prosecucin de la accin penal, vale
decir, el derecho a la jurisdiccin y a la accin penal, nica llamada a
pronunciarse de fondo sobre la pretensin punitiva, no puede existir
alternativa distinta a la formulacin de la acusacin y a la declaracin de
seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es se el caso, la opcin no
puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no seguimiento de
causa. (C.Ctnal., Sent. may. 16/96 C-222, M.P. Fabio Morn Daz).


ART. 447.- Inadmisin de la acusacin. Cuando la acusacin no sea
admitida, el Senado ordenar el archivo de la actuacin mediante
cesacin de procedimiento, respecto de las personas y por los cargos
que cobijen tal determinacin. La decisin mediante la cual se
inadmite la acusacin y ordena archivo, hace trnsito a cosa
juzgada.


ART. 448.- Suspensin de servidores pblicos por acusacin
admitida. Siempre que una acusacin sea pblicamente admitida
por el Senado, el acusado queda de hecho suspendido de su empleo.
Si la acusacin admitida fuere contra el encargado del poder
ejecutivo, el Presidente del Senado le avisar, al que conforme a la
Constitucin y a la ley, deba entrar en su lugar, si fuere contra otro
servidor pblico se avisar a quien corresponda.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

Art. 175.- En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarn estas
reglas:
776

1o) El acusado queda de hecho suspenso de su empleo, siempre que una
acusacin sea pblicamente admitida.

2o) Si la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o
a indignidad por mala conducta, el Senado no podr imponer otra pena que
la de destitucin del empleo, o la privacin temporal o prdida absoluta de
los derechos polticos; pero al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte
Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin
que merezca otra pena.

3o) Si la acusacin se refiere a delitos comunes, el Senado se limitar a
declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo,
pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema.

4o) El Senado podr cometer la instruccin de los procesos a una diputacin
de su seno, reservndose el juicio y la sentencia definitiva, que ser
pronunciada en sesin pblica, por los dos tercios, al menos, de los votos de
los senadores presentes.

Const.Pol.
TITULO VII
DE LA RAMA EJECUTIVA
CAPITULO III
DEL VICEPRESIDENTE

Art. 202.- El vicepresidente de la repblica ser elegido por votacin popular
el mismo da y en la misma frmula con el Presidente de la Repblica.

Los candidatos para la segunda votacin, si la hubiere, debern ser en cada
frmula quienes la integraron en la primera.

El vicepresidente tendr el mismo perodo del Presidente y lo reemplazar
en sus faltas temporales o absolutas, aun en el caso de que estas se
presenten antes de su posesin.

En las faltas temporales del Presidente de la Repblica bastar con que el
vicepresidente tome posesin del cargo en la primera oportunidad, para que
pueda ejercerlo cuantas veces fuere necesario. En caso de falta absoluta del
Presidente de la Repblica, el vicepresidente asumir el cargo hasta el final
del perodo.

El Presidente de la Repblica podr confiar al vicepresidente misiones o
encargos especiales y designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva.

El vicepresidente no podr asumir funciones de ministro delegatario.
777

ART. 449.- Juicio. Admitida la acusacin se inicia el juzgamiento. Si
el Senado admite la acusacin por delito comn o por delito de
responsabilidad que tenga pena diferente a la prdida del empleo o
cargo pblico, se pondr al acusado a disposicin de la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Si la acusacin
admitida fuere exclusivamente por comportamientos indignos o por
delito cometido en el ejercicio de funciones pblicas cuya pena sea
la prdida del empleo o cargo pblico e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas, el Senado mediante
resolucin comunicar a la Cmara de Representantes y notificar
personalmente al acusador y al acusado, haciendo saber a ste el
derecho que tiene de nombrar un defensor. Si no fuere posible la
notificacin personal se har por estado. La actuacin quedar en
secretara a disposicin de las partes para que soliciten las pruebas
que consideren necesarias en el trmino de cinco (5) das y presenten
los escritos a que haya lugar.


CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

Art. 175.- En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarn estas
reglas:

1o) El acusado queda de hecho suspenso de su empleo, siempre que una
acusacin sea pblicamente admitida.

2o) Si la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o
a indignidad por mala conducta, el Senado no podr imponer otra pena que
la de destitucin del empleo, o la privacin temporal o prdida absoluta de
los derechos polticos; pero al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte
Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin
que merezca otra pena.

3o) Si la acusacin se refiere a delitos comunes, el Senado se limitar a
declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo,
pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema.

4o) El Senado podr cometer la instruccin de los procesos a una
diputacin de su seno, reservndose el juicio y la sentencia definitiva, que
778
ser pronunciada en sesin pblica, por los dos tercios, al menos, de los
votos de los senadores presentes.

JURISPRUDENCIA.- Carcter atenuado del proceso poltico. Por ello
se afirma el carcter atenuado del proceso poltico adelantado en el
Congreso por delitos comunes, lo que no sucede cuando la imputacin y
ulterior acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones,
causas constitucionales (art. 178-3, C.N.), o a indignidad por mala
conducta (art. 175-2, ejusdem), casos en los cuales, la sancin poltica
constitucionalmente prevista es la destitucin del empleo o la privacin
temporal o prdida absoluta de los derechos polticos; pues si los hechos lo
constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena, al reo se le
seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, tal como lo
ordena la parte in fine del artculo 175-2 de la Constitucin y el 482 del
Cdigo de Procedimiento Penal.

Precisamente, esas caractersticas y facultades propias de la labor de
investigacin y acusacin del Congreso, no permiten -como lo pretenden los
memorialistas-, desconocer la competencia que el constituyente otorg al
ente legislador para investigar, residenciar en juicio criminal y, si es el caso,
juzgar al Primer Mandatario. (CSJ,. Cas. mar. 21/96, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Dos tipos de procesos. Delitos comunes y delitos
en el ejercicio del cargo o indignidad. La jurisprudencia ha distinguido
dos tipos de procesos, a partir de los preceptos de la Constitucin que
regulan en forma diferenciada los casos de acusacin por delitos comunes
(art. 175 numeral 3), de los que aluden a delitos cometidos en ejercicio de
funciones o a indignidad por mala conducta. Tratndose de los primeros la
funcin del Senado se limita a declarar si hay lugar o no a seguimiento de
causa y, en caso afirmativo, pondr al acusado a disposicin de la Corte
Suprema, con lo cual dicha actuacin constituye una condicin o requisito
de procedibilidad del proceso penal que debe adelantarse ante sta. Y
cuando se dan los segundos, de un lado, se determina la responsabilidad
poltica del imputado, en el sentido de que el Senado puede imponer,
nicamente, si fuere el caso, mediante sentencia la destitucin del empleo o
la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos, y de otro
lado, al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si
los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena
(Sentencia No. C-385 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Antonio Barrera
Carbonell). (C.Ctnal., Sent. mar. 19/97 D-1398, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa).


ART. 450.- Fecha para la audiencia y pruebas. Finalizado el trmino
de traslado el Senado, fijar fecha y hora para la audiencia, la cual
779
no podr ser antes de veinte (20) das ni despus de sesenta (60)
das, contados a partir de la fecha del auto que la seala.

Las pruebas que deban realizarse fuera de la sede del Senado o
requieran de estudios previos, se dispondrn en la misma
providencia y se practicarn por si o por medio de una comisin de
su seno, en el trmino que fijen, que no podr exceder de quince (15)
das hbiles. Se expedirn las copias, de forma inmediata a los
sujetos procesales que lo soliciten.


ART. 451.- Citacin y expedicin de copias. Las rdenes para hacer
comparecer a los testigos, para que se alleguen los documentos o se
expidan copias que se soliciten las dar el Senado, cuando se haya
reservado la instruccin de la actuacin y las comunicar el
secretario; cuando la actuacin se instruyere por comisin, ella
expedir dichas rdenes, que deber ejecutar el Secretario del
Senado.


ART. 452.- Conducencia de la prueba. Cuando la comisin
instructora niegue alguna de las pruebas que las partes soliciten,
podrn stas concurrir al Senado para que se resuelva si deben o no
practicarse.


ART. 453.- Declaracin de testigos. Los testigos rendirn sus
declaraciones ante el Senado o su Presidente, si as lo dispusiere
aqul cuando se haya reservado la instruccin, o ante la comisin
instructora que se haya designado.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO I
DE LA COMPOSICIN Y LAS FUNCIONES

Art. 137.- Cualquier comisin permanente podr emplazar a toda persona
natural o jurdica, para que en sesin especial rinda declaraciones orales o
escritas, que podrn exigirse bajo juramento, sobre hechos relacionados
directamente con las indagaciones que la comisin adelante.

780
Si quienes hayan sido citados se excusaren de asistir y la comisin
insistiere en llamarlos, la Corte Constitucional, despus de orlos, resolver
sobre el particular en un plazo de diez das, bajo estricta reserva.

La renuencia de los citados a comparecer o a rendir las declaraciones
requeridas, ser sancionada por la comisin con la pena que sealen las
normas vigentes para los casos de desacato a las autoridades.

Si en el desarrollo de la investigacin se requiere, para su
perfeccionamiento, o para la persecucin de posibles infractores penales, la
intervencin de otras autoridades, se las exhortar para lo pertinente.


ART. 454.- Aplazamiento de la audiencia. Si las pruebas no pudieren
practicarse por circunstancia ocurrida, ajena a quien las hubiere
solicitado oportunamente, podr el Senado, a peticin de la misma
parte, sealar nueva fecha para la celebracin de la audiencia
pblica que no podr exceder de veinte (20) das.


ART. 455.- Celebracin de la audiencia. Llegados el da y la hora
para la celebracin de la audiencia, el Senado dar inicio a sta con
la lectura de las piezas de la actuacin que los senadores o las
partes soliciten. La audiencia se celebrar aunque el acusado no
concurriere a ella.


JURISPRUDENCIA.- El acusado es libre de comparecer a la audiencia.
Considera la Corte que no le asiste razn al demandante en el reparo que
plantea en contra de la frase La audiencia se celebrar aunque el acusado
no concurriere a ella, contemplada en el mencionado artculo 347 de la Ley
5 de 1992, que regula aspectos relativos a la audiencia que se celebra
cuando el Senado de la Repblica, profiere resolucin de acusacin por
hechos cometidos en el ejercicio de funciones pblicas o en relacin con las
mismas.

Para el actor, la eventualidad de que el acusado no concurra a la audiencia
implica una palmaria violacin del derecho de defensa y de las garantas
del debido proceso, consagradas en el artculo 29 superior y ese
entendimiento tendra asidero de no ser porque la misma norma prev que
la resolucin de acusacin se comunicar a la Cmara de Representantes y
se notificar personalmente al acusador y al acusado a quien, se le hace
saber del derecho a designar un defensor.

Aparece, entonces, con claridad que el segmento demandado no impide la
concurrencia del acusado que es de todas maneras libre de presentarse o no
781
a la audiencia, limitndose a prever lo que sucede en caso de que el
acusado no concurra, situacin que no enerva a la actuacin el defensor
nombrado por ste. En esas condiciones, el cargo formulado no est llamado
a prosperar. (C.Ctnal., Sent. nov. 28/96 C-657, M.P. Fabio Morn Daz).


ART. 456.- Interrogatorio al acusado. Los senadores podrn
interrogar al acusado sobre las cuestiones relacionadas con la
actuacin. Acto seguido se conceder la palabra al acusador, al
acusado y a su defensor, quienes podrn intervenir hasta dos (2)
veces, en el mismo orden en desarrollo del debate.


ART. 457.- Prctica de pruebas en audiencia. Si de las pruebas
practicadas surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de
los hechos, mientras se celebra la audiencia pblica, el Senado o la
Comisin podr ordenar la prctica de las pruebas que considere
conducentes y decretar las que las partes soliciten, antes de llevar
a cabo la sesin privada del Senado.


ART. 458.- Sesin privada y cuestionario. Concluidas las
intervenciones previstas en el artculo anterior, se retirarn del
recinto del Senado el acusador, el acusado y su defensor y se dar
comienzo al debate, durante el cual cualquier senador podr
solicitar la lectura de la actuacin y de las piezas que considere
convenientes. Al iniciarse la sesin privada, el Presidente del Senado
someter al estudio de los senadores un cuestionario acerca de la
responsabilidad del acusado por el cargo o cargos formulados en la
resolucin de acusacin. Si la resolucin de acusacin contiene
varios cargos, para cada uno de ellos se formularn cuestionarios
separados.


ART. 459.- Decisin del senado. Adoptada la decisin del Senado por
la mayora de votos que establece el artculo 175 numeral 4 de la
Constitucin Poltica, se continuar la sesin pblica para dar a
conocer la decisin y se pasar la actuacin a la comisin que lo
instruy para que redacte el proyecto de sentencia de conformidad
con las respuestas dadas a los cuestionarios, en un trmino
improrrogable de quince (15) das.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
782
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO

Art. 175.- En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarn estas
reglas:

...4o) El Senado podr cometer la instruccin de los procesos a una
diputacin de su seno, reservndose el juicio y la sentencia definitiva, que
ser pronunciada en sesin pblica, por los dos tercios, al menos, de los
votos de los senadores presentes.


ART. 460.- Proyecto de sentencia. Vencido el plazo sealado en el
artculo anterior la comisin presentar su ponencia al Senado para
que la discuta y vote. Si ste no fuere satisfactorio para el Senado, y
no fuere posible modificarlo en la sesin, podr elegir nueva
comisin para que elabore el proyecto de sentencia en un trmino
que no podr exceder de quince (15) das. Presentado el proyecto por
la nueva comisin, el Senado lo someter a su consideracin
aprobndolo o improbndolo.


ART. 461.- Adopcin de la sentencia. Adoptada la sentencia, ser
firmada por el Presidente y Secretario del Senado y agregada a la
actuacin. Copia de la misma ser enviada a la Cmara de
Representantes y a la rama ejecutiva para los fines legales.


JURISPRUDENCIA.- Se trata de un verdadero, aunque atenuado, acto
de administracin de justicia. "El artculo 116 de la Carta Poltica indica
los organismos encargados de administrar justicia, y al lado de la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los
tribunales y los jueces, aparece el Congreso de la Repblica que como se
sabe, lo componen la Cmara de Representantes y el Senado, con la
facultad-deber de ejercer determinadas funciones judiciales.

Es precisamente en atencin a esas determinadas funciones judiciales que
el constituyente radic en cabeza de la Cmara de Representantes, la
competencia para instruir los procesos o conocer de las denuncias y quejas
que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nacin o por los
particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mrito, fundar
en ellas acusacin ante el Senado (C.N., art. 178-4)

783
Y as mismo, una vez formulada la acusacin por parte de la Cmara de
Representantes, atribuye competencia al Senado, escindiendo dos hiptesis,
atendida la naturaleza de los hechos por los cuales se formula el pliego de
cargos:

1. Si la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o
a indignidad por mala conducta, el Senado no podr imponer otra pena que
la de destitucin del empleo, o la privacin temporal o prdida absoluta de
los derechos polticos; pero al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte
Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin
que merezca otra pena.

2. Si la acusacin se refiere a delitos comunes, el Senado se limitar a
declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo,
pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema (C.N., art. 175-2,3).

De todas formas, en aplicacin del fuero constitucional que cobija al Primer
Mandatario, el constituyente radic en un ente poltico como lo es el
Congreso de la Repblica la facultad-deber de investigar y acusarlo; y se
estableci por ley que la decisin de acusar o precluir la instruccin se
adoptar por votacin (art. 131, literal b, Ley 5/92) votacin que, en
atencin a la previsin del artculo 478 del Cdigo de Procedimiento Penal,
debe regirse por el reglamento del Senado, hasta ahora vigente.

Esas caractersticas del procedimiento que se analiza, ha llevado a la
doctrina ms general sobre el tema, a calificarlo como JUICIO POLTICO.

...No obstante lo anterior, y sin desconocer el carcter poltico del Congreso,
ha de tenerse presente que el legislador colombiano, dentro del contexto
normativo a que se ha hecho referencia, estableci el mismo procedimiento
para la investigacin y acusacin tanto de faltas constitucionales, como de
delitos en relacin con el cargo cometidos en ejercicio de funciones o
delitos comunes.

Y al comparar el ritualismo que se surte en el Congreso con el llamado
procedimiento penal ordinario, se observa que las diferencias entre uno y
otro, ms que sustanciales, son de forma. Por ejemplo, el artculo 339 de la
Ley 5 de 1992 en cita establece un trmino de instruccin ms corto (30 o
60 das, segn se trate de uno o varios delitos o procesados); el artculo 337
establece el principio de libertad del procesado, en virtud del cual no hay
lugar a proferir medida de aseguramiento alguna.

Es tal la remisin al procedimiento ordinario, que la misma Ley 5 de 1992,
establece expresamente en el artculo 366 .

784
...Ya en forma expresa y especficamente referida a la investigacin de
delitos comunes, otorg al representante investigador las mismas
atribuciones, facultades y deberes que los agentes de la Fiscala General de
la Nacin" (L. 5/92, art. 333, inc. final).

Tambin se descart constitucional y legalmente, la posibilidad para el
Senado de adelantar el juicio y menos, de imponer sancin alguna por
delitos comunes, pues como es sabido, ante una acusacin de esta
naturaleza, el Senado se limitar a declarar si hay o no lugar a seguimiento
de causa y, en caso afirmativo, pondr al acusado a disposicin de la Corte
Suprema, previa la calificacin (C.N., art. 175 y CPP, art. 482).

Por ello se afirma el carcter atenuado del proceso poltico adelantado en el
Congreso por delitos comunes, lo que no sucede cuando la imputacin y
ulterior acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones,
causas constitucionales (C.N., art. 178-3), o a indignidad por mala
conducta (art. 175-2, ejusdem), casos en los cuales, la sancin poltica
constitucionalmente prevista es la destitucin del empleo o la privacin
temporal o prdida absoluta de los derechos polticos; pues si los hechos lo
constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena, al reo se le
seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, tal como lo
ordena la parte in fine del artculo 175-2 de la Constitucin y el 482 del
Cdigo de Procedimiento Penal.

Precisamente, esas caractersticas y facultades propias de la labor de
investigacin y acusacin del Congreso, no permiten como lo pretenden los
memorialistas, desconocer la competencia que el constituyente otorg al
ente legislador para investigar, residenciar en juicio criminal y, si es el caso,
juzgar al Primer Mandatario". (CSJ, Cas. mar. 21/96. M.P. Fernando
Arboleda Ripoll).


ART. 462.- Ejecucin de la sentencia. La ejecucin de la sentencia
condenatoria o destitucin del empleo se har comunicndola a
quien tiene la competencia para nombrar o destituir. La condena a
la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos,
se ejecutar comunicndola al Registrador Nacional del Estado
Civil.


ART. 463.- Intervencin del ministerio publico. El Procurador
General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados y agentes,
intervendr en este proceso para cumplir con las funciones
sealadas en la Constitucin Poltica.

CONC.
785

Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PBLICO

Art. 277.- El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus
delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:

1a) Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos.

2a) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio
del defensor del pueblo.

3a) Defender los intereses de la sociedad.

4a) Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

5a) Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas.

6a) Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen
funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente
el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e
imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales.

8a) Rendir anualmente informe de su gestin al congreso.

9a) Exigir a los funcionarios pblicos y a los particulares la informacin que
considere necesaria.

10) Las dems que determine la ley.
Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura tendr atribuciones
de polica judicial, y podr interponer las acciones que considere necesarias.

L. 273 DE 1996
(marzo 22)
Por la cual se modifica el Reglamento del Congreso en cuanto al
juzgamiento de altos funcionarios.

786
Artculo 5. En todos los procesos que se adelanten ante la Comisin de
Investigacin y Acusacin de la Cmara de Representantes, es obligatoria la
presencia del Ministerio Pblico.


ART. 464.- Impedimentos de los senadores. Presentada la acusacin,
el Presidente del Senado advertir a los senadores el deber en que
estn de manifestar si tienen algn impedimento para conocer de
dicha acusacin. Si alguno de los senadores manifestare estar
impedido, el Senado tomar en consideracin los impedimentos que
aleguen y resolver sobre ellos, con base en las disposiciones
previstas en este Cdigo.


ART. 465.- Causales de impedimento. Se tendrn como impedimentos
para conocer de estos juicios:

1. Haber tenido parte en los hechos sobre los cuales versa la
acusacin.

2. Haber declarado como testigo en el mismo asunto en favor o en
contra del acusado.

3. Haber votado en la Cmara de Representantes en favor o en
contra de la acusacin.

4. Cualquier otra de las causales de impedimento sealadas en este
Cdigo para las autoridades judiciales.


ART. 466.- Recusacin de senadores. Hasta el da en que se inicie la
audiencia pblica, podrn las partes proponer las recusaciones
contra los senadores. Los senadores no son recusables sino por las
causales de impedimentos previstas en el artculo precedente.


ART. 467.- Decisin sobre las recusaciones. Corresponde al Senado
decidir sobre las recusaciones propuestas, para cuya prueba se
conceder, a la parte interesada el trmino de seis (6) das. Si la
actuacin se instruyere por una comisin, ante sta se ventilar el
incidente; concluido el trmino previsto en este artculo, la comisin
trasladar el asunto al Senado para que resuelva.


ART. 468.- Medidas de aseguramiento y variacin de la calificacin
jurdica. Las medidas de aseguramiento slo podrn ser impuestas
787
por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. El
rgimen de detencin preventiva y libertad provisional se regular
por las disposiciones establecidas en este Cdigo y se impondrn
mediante auto interlocutorio.

La variacin de la calificacin jurdica slo podr efectuarse por la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia.

JURISPRUDENCIA.- Las diferencias con el procedimiento ordinario
son de forma. Y al comparar el ritualismo que se surte en el Congreso con
el llamado procedimiento penal ordinario, se observa que las diferencias
entre uno y otro, ms que sustanciales, son de forma. Por ejemplo, el artculo
339 de la Ley 5 de 1992 en cita establece un trmino de instruccin ms
corto (30 60 das, segn se trate de uno o varios delitos o procesados); el
artculo 337 establece el principio de libertad del procesado, en virtud del
cual no hay lugar a proferir medida de aseguramiento alguna.

Es tal la remisin al procedimiento ordinario, que la misma Ley 5 de 1992,
establece expresamente en el artculo 366:

ART. 366.Remisin a otros estatutos. Todo vaco procedimental de la
presente ley ser suplido por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento
Penal.

Ya en forma expresa y especficamente referida a la investigacin de
delitos comunes, otorg al representante investigador las mismas
atribuciones, facultades y deberes que los agentes de la Fiscala General
de la Nacin (art. 333, inciso final, Ley 5 de 1992). (CSJ,. Cas. mar.
21/96, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

LIBRO IV
Ejecucin de sentencias
TTULO I
Ejecucin de penas y medidas de seguridad
CAPTULO I
Ejecucin de penas

ART. 469.- Ejecucin de penas y medidas de seguridad. La ejecucin
de la sancin penal, impuesta mediante sentencia debidamente
ejecutoriada, corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la
supervisin y control del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, en coordinacin con el juez de ejecucin de penas y
medidas de seguridad. En todo lo relacionado con la ejecucin de la
pena, el ministerio pblico podr intervenir e interponer los recursos
que sean necesarios.

788
CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 34.- Se prohiben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin.

No obstante, por sentencia judicial se declarar extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro
pblico o con grave deterioro de la moral social.

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario

ARTICULO 35. EJECUCION DE LA DETENCION Y DE LA PENA. Son
funcionarios competentes para hacer efectiva las providencias judiciales
sobre privacin de la libertad en los centros de reclusin, el Director General
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, los Directores Regionales y
los directores de los establecimientos enunciados en el Titulo II.

ARTICULO 51. JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE
SEGURIDAD. El Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad
garantizar la legalidad en la ejecucin de la sancin penal y, en ejercicio de
su facultad de ejecucin de las sentencias proferidas por los Jueces Penales,
conoce:

1. Del cumplimiento de las normas contenidas en este Cdigo y en especial
de sus principios rectores.

2. De todo lo relacionado con la libertad del condenado que deba otorgarse
con posterioridad a la sentencia, rebaja de penas, redencin de pena por
trabajo, estudio o enseanza y extincin de la condena.

3. De la verificacin del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o
la medida de seguridad.

4. De la acumulacin jurdica de penas en concurso de varias sentencias
condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona.

5. De la aplicacin del principio de favorabilidad cuando debido a una ley
posterior, hubiese lugar a reduccin o extincin de la pena.

789
6. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la
norma discriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su
vigencia.

7. Del aporte de pruebas para el esclarecimiento de los hecho, punibles
cometidos en los centros de reclusin, a fin de que sean investigados por las
autoridades competentes.

JURISPRUDENCIA.- Juez competente. 1.- Aunque en estricto sentido los
conflictos que se susciten una vez culminado el proceso con sentencia
condenatoria ejecutoriada no constituyen el incidente de colisin de
competencia previsto en la ley para las actuaciones procesales, la Corte
asume su conocimiento para precaver violaciones a los derechos
fundamentales de los condenados, teniendo en cuenta adems que los
funcionarios trabados no dejan de ser Jueces por estar actuando dentro de
ese preciso trmite y es la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia la nica autoridad del pas que puede resolver con fuerza vinculante
sobre los dos funcionarios Judiciales trabados en el lo.

Colgese de lo anterior la necesaria exclusin del numeral 3o. del artculo 17
de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia como fuente formal de
la competencia para la solucin de ste conflicto.

2.- La Sala debe advertir la sorpresa que actuaciones como la del seor Juez
3o. de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad causan, al reconocer que
la nica razn del conflicto sea la necesidad de obtener un pronunciamiento
de sta Corporacin como criterio unificador de las diversas posiciones que
el problema jurdico ha suscitado.

Y la perplejidad no est dada por la bsqueda de una orientacin
jurisprudencial que la Sala reconoce necesaria en algunos casos, sin
perjuicio del mandato constitucional que otorga a la jurisprudencia el
carcter de criterio auxiliar, sino en la forma de obtenerla propiciando un
conflicto de competencia, con los traumatismos que ello conlleva, lo que se
hubiera evitado con una simple consulta en la Relatora de la Sala donde
pueden hallarse por lo menos tres o cuatro decisiones al respecto.

3.- El problema jurdico planteado con la colisin se reduce a la respuesta
que debe darse al siguiente interrogante Quin es el Juez competente para
tramitar la acumulacin jurdica de penas en una ciudad donde existen
Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad?.

La respuesta a tal pregunta es una sola, para cuya adopcin slo es
necesaria la lectura de la ley: Es competente el Juez de Ejecucin de Penas
que est conociendo de la ejecucin de la sentencia que est descontando el
condenado que pretenda beneficiarse de tal figura jurdica.
790

En efecto, el artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Penal seala que Los
Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad en ejercicio de su
facultad de ejecucin de las sentencias proferidas por los Jueces Penales,
conocen: 3.- De la acumulacin jurdica de penas en caso de varias
sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos contra las
mismas personas, norma de tal claridad que no hace necesaria la
intervencin de la hermenutica como no sea para oscurecer su
entendimiento como ha ocurrido con la interpretacin adoptada por el Juez
de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad aqu colisionado.

4.- Ahora bien, si de lo que se trata es de dilucidar cul es el Juez de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad competente, entre los diversos
Juzgados de tal especialidad creados en el pas, debe entonces acudirse al
acuerdo 54 del 24 de mayo de 1994, proferido por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, donde se encuentra que es
competente el Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad del
circuito donde se halle la crcel en la que est recludo el interno. (CSJ,.
Cas. mar. 18/97 12807, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- No cabe la colisin de competencias. Por guardar
estrecha relacin con el asunto que ahora llama la atencin, necesario
resulta destacar que de tiempo atrs esta Sala ha sostenido que en estricto
sentido los conflictos que se susciten una vez fenecido el proceso con
sentencia condenatoria ejecutoriada -que es el caso presente- no constituyen
el incidente de colisin de competencia previsto en la ley para las
actuaciones procesales; sin embargo, ha venido aceptndolos especialmente
a partir de la creacin de los Jueces de ejecucin de penas as stos no
hayan entrado a operar en algunas regiones, como ocurre al parecer aqu, y
del instituto de la acumulacin jurdica de penas para evitar, de esta
manera, dilaciones que puedan perjudicar en alguna forma a quienes se
encuentran cumpliendo una pena (Cfr. al respecto autos de Nov. 6/92, Mag.
Ponente Dr. Carreo Luengas, y Julio 26 /93, M.P. Dr. Pez Velandia).

Lo anterior por cuanto una cosa es la competencia que ha sealado el
legislador para investigar y juzgar un hecho punible y otra muy distinta por
cierto para vigilar la ejecucin de una sentencia; en forma perentoria, y por
disposicin constitucional, le corresponde la investigacin y acusacin a la
Fiscala General segn los factores ordinarios para determinarla; en tanto
que, con el mismo criterio, el juzgamiento lo ha dejado exclusivamente a los
jueces de la jurisdiccin ordinaria (llmense Municipales, de Circuito o
Regionales, o Tribunales de Distrito Judicial o el Nacional), para reservar lo
concerniente a la ejecucin de los fallos producidos por cualquiera de stos,
a los jueces denominados de Ejecucin de Penas (auto de Julio 26 de 1994
Mag. P. Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA).

791
Igualmente, esta Corporacin ha dicho que dada la divergencia de criterios
entre un Juez Penal del Circuito y uno de Ejecucin de Penas de distinto
distrito judicial para conocer la ejecucin de la sentencia......se presenta
colisin de competencias, que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 68
numeral 5o. del Cdigo de Procedimiento Penal, le corresponde dirimir a la
Corte (agosto 3 de 1995, M.P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL).

A pesar de los antecedentes doctrinarios referidos, se impone hacer claridad
por este aspecto y recoger la postura en ese sentido adoptada por la Sala,
pues el claro tenor del artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn
el cual solamente se presenta colisin de competencias cuando dos o ms
jueces consideren que a cada uno de ellos corresponde adelantar el
juzgamiento, o cuando se niegan a conocer por estimar que no es de
competencia de ninguno de ellos, impide darle una interpretacin distinta.

En consecuencia, es criterio de esta Corporacin, que no pueden ni deben
presentarse colisiones de competencias con posterioridad a la ejecutoria del
fallo de condena, pues se insiste, esta clase de incidentes, son exclusivos
del juzgamiento y no de la ejecucin de la sentencia.

Para prevenir la ocurrencia de casos como el presente, precisamente, el
artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Penal, dispone que los jueces de
ejecucin de penas y medidas de seguridad en ejercicio de su facultad de
ejecucin de las sentencias proferidas por los jueces penales, conocen:

1. De todo lo relacionado con la libertad del condenado que deba otorgarse
con posterioridad a la sentencia, rebaja de penas, redencin de pena por
trabajo, estudio o enseanza, y extincin de la condena.

2. De la verificacin del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o
la medida de seguridad.

3. De la acumulacin jurdica de penas en caso de varias sentencias
condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona.

4. De la aplicacin del principio de favorabilidad cuando debido a una ley
posterior hubiere lugar a reduccin o extincin de la pena.

5. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la
norma incriminadora haya sido declarado inexequible o haya perdido su
vigencia.

A su turno, igualmente el artculo primero del Acuerdo 54 emanado de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es claro al
sealar que los Jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad,
conocen de todas las cuestiones relacionadas con la ejecucin punitiva de
792
los condenados que se encuentren en las crceles del respectivo Circuito
donde estuvieren radicados, sin consideracin al lugar donde se hubieren
proferido la respectiva sentencia. (CSJ,. Cas. mar. 26/96 S-11228,
Fernando E. Arboleda Ripoll).


ART. 470.- Acumulacin jurdica. Las normas que regulan la
dosificacin de la pena, en caso de concurso de conductas punibles,
se aplicarn tambin cuando los delitos conexos se hubieren fallado
independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido
varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena
impuesta en la primera decisin se tendr como parte de la sancin
a imponer.

No podrn acumularse penas por delitos cometidos con
posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o nica
instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni
las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la
persona estuviere privada de la libertad.

JURISPRUDENCIA.- Caractersticas y requisitos para la aplicacin de
la figura. Ahora bien, con el fin de establecer la juridicidad de la decisin
adoptada por el juzgador de primer grado en relacin con la acumulacin
jurdica de penas, es oportuno sealar las caractersticas y requisitos
previstos en la Ley para la aplicacin de esta figura.

La acumulacin jurdica de penas a que se refiere el artculo 505 del Cdigo
de Procedimiento Penal -modificado por el art. 60 de la Ley 81/93-, por
contraposicin a la aritmtica, tiene por finalidad efectuar por parte de los
Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad -o quien haga sus
veces- una redosificacin punitiva menos gravosa, regida por los parmetros
establecidos para el concurso de hechos punibles, en los casos de
sentencias proferidas contra un mismo condenado en diferentes procesos.

Este instituto slo opera si se cumplen las siguientes exigencias derivadas
de la sistemtica interpretacin de la normatividad establecida al respecto:

1. Que se trate de penas de igual naturaleza, pues resulta imposible
acumular factores heterogneos -como la multa y la prisin-.

2. Que las penas a acumular hayan sido impuestas mediante sentencias en
firme. Lo anterior por cuanto antes de la ejecutoria del fallo no existe
seguridad jurdica sobre la declaratoria de responsabilidad del procesado,
aspecto que, por virtud de los recursos ordinarios o el extraordinario de
casacin, podra ser revocado, desapareciendo, por sustraccin de materia,
el objeto de acumulacin.
793

3. Que su ejecucin no se haya cumplido en su totalidad, o no hayan sido
suspendidas parcial o totalmente por virtud del otorgamiento de los
subrogados penales previstos en los artculos 68 y 72 del Cdigo Penal.

No habra objeto de acumulacin cuando el procesado ha purgado la
totalidad de la pena que le fue impuesta en cualquiera de los procesos. Y
carecera de sentido frente a una pena cuya ejecucin fue suspendida, pues
tal proceder resultara gravoso para los intereses del procesado al entraar
de hecho la revocatoria de un beneficio legalmente concedido.

4. Que los hechos por los que se emiti condena no hayan sido cometidos
con posterioridad al proferimiento de cualquiera de las sentencias -de
primera o nica instancia-, cuya acumulacin se pretende.

Razones de poltica criminal vinculadas con las finalidades de la pena
inspiran esta prohibicin, pues con ella se pretende impedir que personas
condenadas puedan seguir delinquiendo al amparo de un benvolo
tratamiento punitivo que excluira la ejecucin sucesiva de las condenas.

5. Que las penas no hayan sido impuestas por delitos cometidos durante el
tiempo que la persona estuviere privada de su libertad. Aqu el legislador,
por idnticas razones a las sealadas en el prrafo inmediatamente
anterior, excluy como destinatarios de la institucin analizada a quienes
delincan estando en cualquiera de las hiptesis de privacin fsica de
libertad, bien sea por haber sido capturado en flagrancia, o por orden de
autoridad competente, o porque en su contra se haya proferido medida de
aseguramiento de detencin preventiva o domiciliaria, o est purgando una
pena.

As como la ejecutoria de la resolucin de acusacin otorga competencia al
Juez para rituar la causa, slo la firmeza de la sentencia faculta al Juez
para la ejecucin de la pena. Es esa la razn, entre otras, por la cual el
legislador radic en los Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de
Seguridad, la competencia para conocer De la acumulacin jurdica de penas
en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos
contra la misma persona (art. 75-3o. del Cdigo de Procedimiento Penal).

No obstante, la anterior previsin normativa no tiene alcance absoluto. En
criterio de esta Sala, ella debe relacionarse con la institucin del fuero, de
all que haya dejado sentado que en estos eventos, la competencia del
fallador se mantiene inalterable, pues mal podra entenderse que la
garanta del fuero termina con el proferimiento de la sentencia, como quiera
que en la etapa posterior a ella, esto es, durante su ejecucin, hay
decisiones de trascendental importancia, respecto de las cuales obran las
794
mismas razones que fundamentan el fuero para la investigacin y/o el
juzgamiento (auto abril 24 de 1996. Mag. Pon. Dr. Calvete Rangel).

... Al margen de la indebida aplicacin de la acumulacin jurdica de penas
por el a-quo, ste incurri en adicional desacierto relacionado con la
metodologa utilizada para graduar la pena, pues efectu una deduccin
aritmtica que contrara abiertamente el mandato del citado artculo 505 del
Cdigo de Procedimiento Penal -modificado por el art. 60 de la Ley 81 de
1993-, el cual establece que Las normas que regulan la dosificacin de la
pena, en caso de concurso de hechos punibles, se aplicarn tambin cuando
los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente,
cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos
(resalt la Sala).

Significa lo anterior, que la redosificacin de las penas para efectos de su
acumulacin jurdica, debe regirse por los parmetros que gobiernan la
tasacin punitiva para los casos de concurso de hechos punibles, segn la
expresa remisin que a esta figura hace el artculo 505 del Cdigo de
Procedimiento Penal, debindose partir entonces de la pena ms grave y
aumentarla hasta en otro tanto, segn el nmero de sentencias a acumular
y la duracin de cada una, -y no restar una pena a la otra, como
errneamente lo hizo el juzgador de instancia-.

La acumulacin jurdica de penas, como qued visto, si bien por sus efectos
se contrapone a la acumulacin aritmtica, exige para su procedencia, el
cumplimiento de todos los requisitos antes sealados, los cuales no pueden
ser desconocidos por el slo hecho de que las causas fueron separadas y
falladas individualmente... por hechos cometidos en conexidad o concurso
de hechos punibles, como lo sostiene el Tribunal de instancia en una
fragmentaria y errtica concepcin de la figura. (CSJ,. Cas. abr. 24/97
10367, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Juez competente para decretar la acumulacin.
Ahora bien: frente a la coexistencia de sentencia de condena ejecutoriadas
con penas acumulables dictadas por dos Despachos diferentes, en vista de
no contener la ley procesal un precepto sealador en forma clara a quien
compete hacer la acumulacin, la situacin genera un estado de perplejidad,
pero apenas aparente. En efecto:

Si en un Juzgado, se profiri la primera sentencia de condena, y la segunda
de estas es posterior, es a ste al que confluyen los elementos propios de
una dosificacin ms benigna de la sancin; por ello el artculo 505 del C. de
P.P. luego de advertir los presupuestos para la tasacin punitiva previendo
los eventos de concurso por conexidad se ocupa de aquellos en que se
hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos acumulables
para los cuales ordena: En estos casos, la pena impuesta en la primera
795
decisin se tendr como parte de la sancin a imponer; y no se olvide, que
esta advertencia final de la norma va dirigida al Juez de ejecucin de penas,
que como se ha visto, es el encargado de la acumulacin jurdica de las
mismas cuando coexisten fallos diferentes acumulables. (CSJ,. Cas. jul.
26/93 8590, M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Competencia del juez de ejecucin de penas. La
acumulacin jurdica prevista en el artculo 505 del Cdigo de Procedimiento
Penal (artculo 60 de la Ley 81 de 1993), presupone la existencia de dos o
ms sentencias condenatorias debidamente ejecutoriadas. Por lo mismo
corresponde al Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, decidir
sobre la viabilidad del Instituto reclamado y no a esta Sala, que solo tiene
competencia para decidir en el trmite del recurso extraordinario de
casacin lo referente a la libertad del procesado en los trminos del numeral
2o. del artculo 55 de la referida Ley (artculo 415 del C. de P.P.) o para
ordenar la excarcelacin por cumplimiento de la sancin impuesta en cada
caso concreto. (CSJ,. Cas. jun. 4/96 S-9066, M.P. Didimo Pez Velandia).


ART. 471.- Aplazamiento o suspensin de la ejecucin de la pena. El
juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad podr ordenar al
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el aplazamiento o la
suspensin de la ejecucin de la pena, previa caucin, en los mismos
casos de la suspensin de la detencin preventiva.

JURISPRUDENCIA. Suspensin para mayores de 65 aos. El solo
hecho de satisfacerse el requisito objetivo, esto es, el tener ms de 65 aos
de edad, no hace viable la suspensin o aplazamiento de la ejecucin de la
pena, sino que, por mandato legal, debe recurrirse a todos los antecedentes
procesales que permitan al juez o funcionario judicial realizar una
evaluacin respecto de su personalidad para determinar si la medida
resulta o no aconsejable. (CSJ,. Cas. abr. 14/94 Acta No. 038, M.P. Jorge
Enrique Valencia M.).


ART. 472.- Aplicacin de las penas accesorias. Cuando se trate de
las penas accesorias establecidas en el Cdigo Penal, se proceder
de acuerdo con las siguientes normas:

1. Si se tratare de la privacin del derecho a residir en
determinados lugares o de acudir a ellos, se enviar copia de la
sentencia a la autoridad judicial y policiva del lugar en donde la
residencia se prohiba o donde el sentenciado debe residir. Tambin
se oficiar al agente del Ministerio Pblico para su control.

796
2. Cuando se ejecuten sentencias en las cuales se decrete la
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas,
copias de la sentencia ejecutoriada se remitirn a la Registradura
Nacional del Estado Civil y a la Procuradura General de la Nacin.

3. Si se tratare de la prdida de empleo o cargo pblico, se
comunicar a quien haya hecho el nombramiento, la eleccin o los
cuerpos directivos de la respectiva entidad y a la Procuradura
General de la Nacin.

4. Si se tratare de la inhabilidad para ejercer una industria,
comercio, arte, profesin u oficio, se ordenar la cancelacin del
documento que lo autoriza para ejercerlo y se oficiar a la
autoridad que lo expidi.

5. En caso de la expulsin del territorio nacional de extranjeros se
proceder as:

a) El juez de ejecucin de penas, una vez cumplida la pena privativa
de la libertad, lo pondr a disposicin del Departamento
Administrativo de Seguridad para que lo expulse del territorio
nacional, y b) En el auto que decrete la libertad definitiva se
ordenar poner a la persona a disposicin del Departamento
Administrativo de Seguridad para su expulsin del territorio
nacional.

6. Si se tratare de la prohibicin de consumir bebidas alcohlicas,
sustancias estupefacientes o psicotrpicas, se comunicar a las
autoridades policivas del lugar de residencia del sentenciado para
que tomen las medidas necesarias para el cumplimiento de esta
sancin, oficiando al agente del Ministerio Pblico para su control.

7. Si se tratare de la inhabilidad especial para el ejercicio de la
patria potestad, se oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y al agente del Ministerio Pblico. La autoridad
correspondiente deber informar al juez de ejecucin de penas sobre
su cumplimiento.

8. En los casos de privacin del derecho de conducir automotores o
motocicletas y la inhabilitacin especial para la tenencia y porte de
armas, se oficiar a las autoridades encargadas de expedir las
respectivas autorizaciones, para que las cancelen o las nieguen.


CONC.

797
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Art. 13

El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el
presente Pacto slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una
decisin adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de
seguridad nacional se opongan a ello, se permitir a tal extranjero exponer
las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su
caso a revisin ante la autoridad competente o bien ante la persona o
personas designadas especialmente por dicha autoridad competente; y
hacerse representar con al fin ante ellas.

D. 1355/70

Art. 174. La pena de expulsin del pas no podr ejecutarse sino despus de
transcurridos cinco das a partir de aqul en que se haya ejecutoriado la
sentencia o resolucin que la imponga.

Art. 175. No podr imponerse la pena de expulsin de pas sino en sentencia
judicial dictada en juicio por infraccin penal que la autorice. Tambin
podr imponerse mediante resolucin motivada de la autoridad de polica
legalmente competente y solo cuando se han ejercido derechos polticos que
les son vedados o por violar las condiciones del permiso del ingreso al pas,
siempre que consten por escrito aunque no sea en el pasaporte y en cuanto
haya testimonio escrito de que fueron debidamente notificadas al
beneficiario del permiso.

Art. 176. Contra las resoluciones dictadas por autoridad de polica mediante
las cuales se imponga la pena de expulsin del pas, habr recurso
contencioso administrativo ante el Consejo de Estado que podr ejercitarse
dentro de los cinco das siguientes al de la notificacin del acto que la
impuso.

Art. 177. El juez o funcionario que imponga la pena de expulsin o la ejecute
sin el cumplimiento de las formalidades de que tratan los artculos
anteriores
quedar incurso en el delito de abuso de autoridad.

D. NUMERO 2371 DE 1996
(diciembre 27)
798

Por el cual se dictan disposiciones sobre expedicin de visas, control
de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de
inmigracin.

Artculo 200. La deportacin y expulsin se comunicar a las Direcciones
Seccionales o Puestos Operativos del Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS. Copia del acto administrativo se enviar a la Divisin de
Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores para la cancelacin de la visa
y registro en sus archivos.

Artculo 201. El extranjero que sea objeto de un trmite de deportacin o
expulsin, podr ser retenido preventivamente o sometido a vigilancia por
las autoridades migratorias.

Artculo 202. El extranjero que habiendo sido deportado o expulsado, no
abandonare el territorio nacional dentro de los treinta (30) das calendario
siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, podr ser arrestado hasta
por treinta (30) das de conformidad con el artculo 18 del Decreto 522 de
1971 y se regular de conformidad con el procedimiento establecido por el
Cdigo Nacional de Polica.

Artculo 203. La no comparecencia del extranjero no impedir el trmite
normal de las diligencias de deportacin y de expulsin.

Artculo 204. Las autoridades migratorias colombianas podrn poner a
disposicin de las autoridades del pas de origen del ltimo domicilio o del
pas que lo acoja, al extranjero afectado por la inadmisin, deportacin o la
expulsin.

Artculo 205. La deportacin o expulsin produce la cancelacin de la visa
correspondiente. Contra el auto de cancelacin de visa no procede recurso
alguno.


JURISPRUDENCIA.- Cumplimiento de las penas accesorias. El
legislador al sealar los mecanismos de procedimiento para la efectividad
del derecho, con buen criterio, estableci dos clases de rehabilitacin: la que
opera ipso jure, porque ha tenido cumplimiento o se ha extinguido, siendo
suficiente para su logro lo dispuesto en el artculo 71 del Cdigo Electoral (D.
2241/86); y la rehabilitacin propiamente dicha, que presupone obviamente
la vigencia de la pena y la decisin judicial correspondiente (CPP, arts. 526
y ss.).

2. El artculo 55 del Cdigo Penal seala la forma como han de cumplirse
las penas accesorias, entre las cuales se cuenta la referida en el caso
799
presente, as: se aplicarn de hecho mientras dure la pena privativa de la
libertad concurrente con ellas. Cumplida sta, empezar a correr el trmino
sealado para aquellas en la sentencia, salvo lo dispuesto en el artculo 68.
Significa esto, entonces, que si en la sentencia se otorg el subrogado de la
condena de ejecucin condicional sin la excepcin sealada en el artculo 69
ibdem, ya no hay lugar a ella porque se extingui con el debido
cumplimiento del perodo de prueba fijado en el respectivo fallo. En este
evento es donde opera el principio de lgica que cita el recurrente: lo
accesorio sigue a lo principal.

Aspecto diferente es, cuando al otorgarse el subrogado, se excepta de ste
la pena accesoria que fue lo ocurrido en el presente caso, en cuyo evento
ha de considerarse esa pena accesoria como no concurrente con la principal,
y para su rehabilitacin debe tenerse en cuenta la regla del inciso final del
artculo 92 del Cdigo Penal que dice: Si no concurrieren con pena privativa
de la libertad, la rehabilitacin no podr pedirse sino dos aos despus de
ejecutoriada la sentencia en que ellas fueron impuestas.

Ahora, si en la sentencia no se otorg el subrogado, el trmino de la pena
accesoria se empezar a contar desde el da siguiente a aqul en que se dio
como cumplida la pena privativa de la libertad y si hubiere lugar a la
rehabilitacin deber solicitarse dentro del trmino sealado en el artculo
92 del Cdigo Penal, inciso segundo; o en la forma indicada en el Cdigo
Electoral, una vez se haya cumplido, y aun de oficio, como lo prev el inciso
final del artculo 55 del Cdigo Penal. (CSJ, Cas. feb. 24/94. M.P. Ddimo
Pez Velandia).


ART. 473.- Remisin. Los aspectos relacionados con la ejecucin de
la pena no regulados en este Cdigo se regirn por lo dispuesto en el
Cdigo Penal y el Cdigo Penitenciario y Carcelario.


CAPTULO II
Ejecucin de medidas de seguridad

ART. 474.- Entidad competente. El tratamiento de los inimputables
por trastorno mental estar a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a quien corresponder la ejecucin de
las medidas de proteccin y seguridad.


ART. 475.- Internacin de inimputables. El juez de ejecucin de
penas y medidas de seguridad ordenar a las autoridades
competentes del Sistema de Seguridad Social en Salud el traslado
del inimputable a un establecimiento psiquitrico o clnica
800
adecuada para su rehabilitacin, de carcter oficial o privado
adecuado para el cumplimiento de la medida de seguridad.

Si fuere un establecimiento privado los parientes se comprometern
a ejercer la vigilancia correspondiente y rendir los informes que se
soliciten, su traslado se har previo el otorgamiento de caucin y la
suscripcin de la respectiva diligencia de compromiso.


ART. 476.- Libertad vigilada. Impuesta la libertad vigilada, el juez
de ejecucin de penas y medidas de seguridad comunicar tal
medida a las autoridades policivas del lugar, para el cumplimiento
de lo dispuesto en el Cdigo Penal, y sealar los controles
respectivos.

JURISPRUDENCIA.- Libertad vigilada para inimputable por trastorno
mental permanente. Significa lo anterior que el inimputable por trastorno
mental permanente, se har acreedor en el curso del proceso al beneficio de
libertad vigilada, cualquiera sea el trmino cumplido en internacin
preventiva, cuando el psiquiatra forense determine que su afeccin psquica
ha alcanzado cierto grado de evolucin satisfactoria que le permita
reintegrarse a la sociedad sin representar un peligro para s mismo o para
los dems. Esta concesin podr ser revocada por el funcionario de
conocimiento, de oficio o a solicitud de su parte, cuando el procesado
incumpla las obligaciones adquiridas o cuando el perito mdico oficial
aconseje la continuacin de la medida de internacin (art. 427 inciso final
del C. de P.P.). (CSJ,. Cas. jul. 11/96 S-10612, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).


ART. 477.- Suspensin, sustitucin o cesacin de la medida de
seguridad. El juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad,
podr de oficio o a solicitud de parte, previo concepto de perito
oficial y de conformidad con lo dispuesto en el Cdigo Penal:

1. Suspender condicionalmente la medida de seguridad.

2. Sustituirla por otra ms adecuada si as lo estimare conveniente.

3. Ordenar la cesacin de tal medida.

En el caso de internacin en casa de estudio o trabajo el dictamen se
sustituir por concepto escrito y motivado de la junta o consejo
directivo del establecimiento en donde se hubiere cumplido esta
medida o de su director a falta de tales organismos.

801
El beneficiario de la suspensin condicional, o del cambio de la
medida de seguridad por una de libertad vigilada, deber constituir
personalmente o por intermedio de su representante legal, caucin
en la forma prevista en este Cdigo.

JURISPRUDENCIA.- La suspensin solo procede tras la ejecutoria de
la sentencia, entre tanto cabe la libertad provisional. Cabe anotar
que es su proceso se halla actualmente en trmite del recurso extraordinario
de casacin interpuesto contra la sentencia de segundo grado, es decir, an
no alcanza firmeza y por lo mismo la Corte no puede suspender
condicionalmente la medida de seguridad impuesta, tampoco sustituirla y
menos declarar su extincin, cuya competencia radica exclusivamente en el
juez de ejecucin de penas.

Empero, como se hallan acreditados en esta oportunidad todos los requisitos
para la suspensin condicional de la medida de seguridad a la que viene
siendo sometido Moreno Moreno, la Corte encuentra viable su solicitud
reiterada, es decir, su liberacin pero por va provisional, pues la libertad
vigilada a que alude el artculo 427 del Cdigo de Procedimiento Penal, se
halla consagrada exclusivamente para inimputables por trastorno mental
permanente, que no es el caso del aqu procesado. (CSJ,. Cas. ene. 23/95
Acta No. 005, M.P. Carlos E. Meja Escobar).


ART. 478.- Revocatoria de la suspensin condicional. En cualquier
momento podr el juez de ejecucin de penas y medidas de
seguridad revocar la suspensin condicional de la medida de
seguridad o de la medida sustitutiva, cuando se incumplan las
obligaciones fijadas en la diligencia de compromiso o cuando los
peritos concepten que es necesario la continuacin de la medida
originaria.


ART. 479.- Medidas de seguridad para indgenas. Corresponde a los
jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad disponer lo
necesario para la ejecucin de las medidas de seguridad aplicables
a los inimputables por diversidad socio-cultural, en coordinacin con
la mxima autoridad indgena de la comunidad respectiva.

JURISPRUDENCIA.- No solo el lugar de los hechos es relevante para
definir la competencia. Ahora bien, del reconocimiento constitucional de
las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las
comunidades indgenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser
juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimien-
tos, dentro de su mbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la
particular cosmovisin del individuo.
802

Sin embargo, esto no significa que siempre que est involucrado un aborigen
en una conducta reprochable, la jurisdiccin indgena es competente para
conocer del hecho. El fuero indgena tiene lmites, que se concretarn
dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos
sealar, que en la nocin de fuero indgena se conjugan dos elementos: uno
de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe
ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia
comunidad, y uno de carcter geogrfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de
acuerdo con sus propias normas. La distincin es importante, porque
algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial,
indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces,
que la coordinacin entre este tipo de fueros corresponde a las
circunstancias particulares de cada caso. (Esta idea, al igual que los
ejemplos que la ilustran, fue desarrollada por Isabel Cristina Jaramillo, en
El Liberalismo frente a la Diversidad Cultural. S.P.P.).

En efecto, la solucin puede variar si la accin tpica es cometida por
miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un indgena, de
manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su
comunidad por fuera del mbito geogrfico del resguardo. En el primero
caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las
autoridades indgenas son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional;
pero en el segundo, el juez puede enfrentar mltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad.
Por ejemplo:

a) Cuando la conducta del indgena slo es sancionada por el ordenamiento
nacional, en principio, los jueces de la Repblica son los competentes para
conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra
comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor
entenda, al momento de cometer el ilcito, que su conducta era realmente
negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este
orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un
indgena que de manera accidental entr en relacin con una persona de
otra comunidad, y que por su particular cosmovisin, no le era dable
entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada
reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial
relacin con la comunidad mayoritaria conoca el carcter perjudicial del
hecho, sancionado por el ordenamiento jurdico nacional. En el primer caso,
el intrprete deber considerar devolver al individuo a su entorno cultural,
en aras de preservar su especial conciencia tnica; en el segundo, la
sancin, en principio, estar determinada por el sistema jurdico nacional.

803
b) En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos,
es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensin de
tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intrprete deber tomar en
cuenta la conciencia tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura
a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indgena sea
juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurdico nacional, o si debe
ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias
autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.

No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La
Plata, que la actividad de las jurisdicciones indgenas est condicionada a
que hayan ocurrido los hechos dentro de su mbito territorial. Como se ve,
las posibilidades de solucin son mltiples y atendiendo a las condiciones
particulares de cada caso, las comunidades indgenas podrn tambin
entrar a evaluar la conducta de un indgena que entr en contacto con un
miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no
slo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la
competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas,
el grado de aislamiento o integracin del sujeto frente a la cultura
mayoritaria, la afectacin del individuo frente a la sancin, etc. La funcin
del juez consistir entonces en armonizar las diferentes circunstancias de
manera que la solucin sea razonable. (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 T-496,
Carlos Gaviria Daz).


CAPTULO III
Libertad condicional

ART. 480.- Solicitud. El condenado que se hallare en las
circunstancias previstas en el Cdigo Penal, podr solicitar al juez
de ejecucin de penas y medidas de seguridad, la libertad
condicional acompaando la resolucin favorable del consejo de
disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento
carcelario, copia de la cartilla biogrfica y los dems documentos
que prueben los requisitos exigidos en el Cdigo Penal, los que
debern ser entregados a ms tardar dentro de los tres (3) das
siguientes.

JURISPRUDENCIA.- Para la toma de la decisin no basta solo la
constatacin objetiva del cumplimiento de las 2/3 partes de la pena.
3. Para una decisin judicial favorable a la libertad condicional, tambin
cuando se aspira a ella como factor anticipado de la excarcelacin
provisional esta Sala ha reiterado que no basta la mera constatacin
objetiva de la cantidad y/o calidad de la pena impuesta y del cumplimiento
las dos terceras partes de la misma, conforme lo dispone parcialmente el
artculo 72 citado, sino que es necesario allanarse al examen integral y de
804
conjunto de las dems exigencias, es decir, que el juez no puede hacer un
pronstico aproximado de readaptacin del recluso por el solo
comportamiento durante la ejecucin penitenciaria, sino que es preciso
conjugar esa valoracin con una indagacin sobre la personalidad, como
modo de ser y de comportarse del ciudadano en los distintos mbitos de la
sociedad, y con un anlisis de los antecedentes individuales, familiares,
laborales y comunitarios en general. Y este examen de plenitud debe
hacerse as, tanto porque ello constituye un imperativo legal, como porque
para una mayor aproximacin a la realidad del juicio de readaptacin
social, mxime cuando no se cuenta con toda la parafernalia cientfica, ha
de atenderse aquel pensamiento de que si bien no depende de nuestra libre
escogencia lo que somos, si podemos elegir aquello que nosotros
hacemos, y lo que hacemos depende en buena medida de lo que
somos.

Y es que tal como qued redactada la norma sobre libertad condicional,
puede decirse que el sentimiento poltico-criminal del legislador se orient
hacia una posicin integradora, en el sentido de que el buen comportamiento
y el trabajo y/o estudio intracarcelario pueden ser evidencias de la
resocializacin del reo -prevencin especial-, pero no descuid el legislador el
merecimiento en cuanto a la personalidad del sentenciado -retribucin- y
tampoco menospreci la proteccin de la sociedad de cara a graves formas
de aparicin delincuencial -prevencin general-, pues nada diferente se
puede inferir de la exigencia analtica del componente legalmente expresado
como sus antecedentes de todo orden. (CSJ,. Cas. ago. 21/96 9911, M.P.
Jorge Anbal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Diferencias entre la libertad provisional, condena
de ejecucin condicional y libertad condicional. Resulta necesario
hacer algunas tangenciales precisiones en torno a las instituciones de la
libertad provisional, de la condena de ejecucin condicional y de la libertad
condicional, pues justamente sobre su interpretacin, naturaleza y alcance
se ha suscitado cierta dificultad por quienes practican las disciplinas
jurdicas (...).

La libertad provisional es un derecho que la ley concede al procesado para
no ser privado de su libertad de locomocin por haberse proferido en su
contra medida de aseguramiento de detencin preventiva o domiciliaria, o
para recobrarla si fue privado de ella, la que se concede mediante caucin
prendaria o juratoria, en los casos expresamente determinados (CPP, art.
415). Tiene por finalidad esta institucin, velar por la garanta de los
derechos del acusado a favor de quien pende la presuncin de inocencia
hasta el pronunciamiento de sentencia en la cual se deje desvirtuado tal
principio, momento a partir del cual entran en juego las otras instituciones
como sustento de la liberacin.

805
No es por capricho del legislador que se dispone que sea nicamente al
momento de dictar sentencia, no antes ni despus, que se estudie la
posibilidad de suspender condicionalmente la pena, porque es justamente
en ese estadio procesal que examina, con riguroso criterio cientfico, los
medios de informacin acopiados al proceso y a tiempo que adquiere
conocimiento, en grado de certeza, sobre la existencia real del hecho y la
responsabilidad del acusado, tambin asume, sobre bases ciertas, si la
pena a imponer al justiciable merece suspenderse condicionalmente por
darse las condiciones del artculo 68 del Cdigo Penal, vale decir, que la
pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres (3) aos de prisin y que
del estudio que se haga sobre su personalidad, la naturaleza y modalidades
del hecho punible, resulte que no requiere de tratamiento penitenciario.

El subrogado penal de la libertad condicional supone el pronunciamiento de
sentencia de condena a pena de arresto mayor de tres aos o de prisin que
exceda de dos, siempre que hubiere cumplido las dos terceras partes de la
pena y exista pronstico sobre su readaptacin social.

Luego, aunque las tres instituciones tienen en comn la libertad del
procesado y que ella es restringida porque est sometida a determinadas
condiciones, cuyo quebrantamiento entraa su revocatoria, son exactas
tambin las marcadas diferencias que las identifican. (CSJ, Cas, jul. 7/94,
9477. M.P. Ddimo Pez Velandia).


ART. 481.- Decisin. Recibida la solicitud, el juez de ejecucin de
penas y medidas de seguridad, resolver dentro de los tres (3) das
siguientes, mediante auto interlocutorio en el cual se impondrn las
obligaciones a que se refiere el Cdigo Penal, cuyo cumplimiento se
garantizar mediante caucin.

El tiempo necesario para otorgar la libertad condicional se
determinar con base en la pena impuesta en la sentencia. La
reduccin de las penas por trabajo y estudio, al igual que cualquier
otra rebaja de pena que establezca la ley, se tendr en cuenta como
parte cumplida de la pena impuesta o que pudiere imponerse.

JURISPRUDENCIA.- Anlisis valorativo de la personalidad. Ahora,
proponer que el anlisis de la personalidad derivado de la previsin del
artculo 72 del Cdigo Penal sea exclusivamente aquel de naturaleza
cientfica que realizan los psiquiatras y psiclogos, es pretender o bien que
la discusin radica sobre la capacidad del procesado de autodeterminarse,
desconociendo el contexto en que se exige dicho requisito o intentar que sea
el perito mdico quien sustituya al juez en el manejo de la libertad del
procesado.

806
Sobre la base de la normalidad del sentenciado es que el juez realiza el
proceso valorativo de su personalidad,

no para reconocer los trastornos que
la afectan, sino con el fin de determinar si su modo de ser y de actuar revela
que el tiempo transcurrido en prisin es suficiente para dar por concluido el
proceso de readaptacin social, o si por el contrario, es necesario que
cumpla la totalidad de la pena. Ello es lo que efectivamente hizo la Corte, y
como al realizarlo encontr que el hecho responda al esquema de
comportamiento en grupo, le bast observar los patrones de interaccin para
saber que la forma de proceder signific un mayor riesgo para la vctima y
que el condicionamiento a que est sometido quien as acta (en grupo)
conllevan la necesidad del cumplimiento total de la pena para poder lograr
su readaptacin. (CSJ,. Cas. oct. 1/96 11004, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).


ART. 482.- Condicin para la revocatoria. La revocatoria se
decretar por el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad
de oficio o a peticin de los encargados de la vigilancia, cuando
aparezca demostrado que se han violado las obligaciones
contradas.


CAPTULO IV
Suspensin condicional de la ejecucin de la pena privativa de la
libertad

ART. 483.- Procedencia. Para conceder la suspensin condicional de
la ejecucin de la pena, se dar cumplimiento a lo dispuesto en el
Cdigo Penal y se fijar el trmino dentro del cual el beneficiado
debe reparar los daos ocasionados con la conducta punible.
Cuando existan bienes secuestrados, decomisados o embargados,
que garanticen ntegramente la indemnizacin, no se fijar trmino
para la reparacin de los daos.


JURISPRUDENCIA.- Es un beneficio-derecho y no una gracia judicial.
El instituto de la condena de ejecucin condicional (art. 68 del C. Penal),
ciertamente no debe mirarse como una gracia sino como un beneficio-
derecho, pues al paso que el primer concepto traduce, en la aplicacin del
subrogado, una librrima discrecionalidad del juez, esto es, que solo su
voluntad determina lo que al respecto debe hacerse, la segunda nocin, que
trata de darle solidez, equilibrio, respetabilidad y eficacia a este paliativo de
la sentencia de condena, impone su concesin cuando se dan ciertas
condiciones. En otras palabras, mientras que en la gracia no es dable
invocar factores que lleven inevitablemente a su otorgamiento, a no ser que
807
el juez quiera considerar digno de la misma al procesado, en el beneficio se
da cierta perentoriedad al cumplirse con ciertas exigencias o requisitos.

La condena condicional tiene mltiples razones de ser. Abundan los motivos
de la ms variada ndole para institucionalizar una figura de esta
naturaleza. Consideraciones de humanidad, de estmulo a la readaptacin
voluntaria, de la mejor calidad de las crceles, con ms posibilidades -
presupuestales y menos poblacin de reclusos, de la proteccin familiar de
los que inocentemente van a recibir indubitables consecuencias del acto
criminal cumplido por un miembro de este ncleo, de los aspectos de poltica
criminal o de buena opinin extranjera sobre la nobleza de las instituciones
o el estado moral y social de los habitantes de un pas, valorado
bondadosamente cuando tiene menos personas en prisin, etc., entran en
juego en este asunto. Para la Sala, por la forma como est diseada en el
Cdigo y los antecedentes de su elaboracin, la razn de mayor validez
estriba en que no es conveniente imponer, fatalmente, la satisfaccin
material de las penas cortas, y de ah que establezca los lmites de tres
aos, para las penas de prisin, o abra ampliamente su mbito para las de
arresto, que suelen disponerse para hechos de inferior entidad en el
catlogo de los delitos, y que siempre deben corresponder a privaciones de
la libertad de reducida intensidad.

Y esto se dice porque el sistema penitenciario, que debe procurar una
recuperacin de la personalidad individual y social del sentenciado,
(estudio, trabajo, alimentacin, tratamientos mdicos, psicolgicos,
capacitacin, educacin, disciplinas de diverso orden, etc.) no alcanza a
desarrollar todos sus buenos y procurados efectos, por la cortedad del trmi-
no de que se dispone para ello. Adems, el impacto, en todos los rdenes,
que desata una reclusin en condicin de reo rematado, se muestra, en esta
clase de sanciones, como ms nocivo, irrecuperable e innecesario, a lo que
como beneficio podra generar el internamiento. En otras palabras, cuando
aparece como ms aconsejable mantener el hbitat propio del procesado
(trabajo, familia, estudios, actividades cvicas, status social, alejamiento de
factores de discriminacin, formacin religiosa, cultural, poltica, etc.) no
debe deteriorarse esta sana perspectiva para introducir un fenmeno de
graves e incalculables repercusiones como los que genera la prisin. Por eso
se tiende a la libertad durante la investigacin y juicio; y, por eso, ya en el
inevitable trance de una condena, se prev la posibilidad de poderse
suspender sta en su fsica aplicacin.

Esto lleva a considerar, en este especfico estadio, que la tesis general
dominante en esta clase de infracciones, o sea, las conminadas con arresto
(cualquiera sea su trmino) o prisin que no exceda de tres aos, es: la de
facilitar el goce de la condena de ejecucin condicional. Slo por excepcin
debe restringirse su disfrute y, por lo mismo que sustraerse a sus dones no
es acontecimiento usual o que pueda mirarse con indiferencia, debe contarse
808
con informacin adecuada al respecto, exigindose perentoriamente la
determinacin de razones por las cuales se priva de este beneficio al
sentenciado, para poder observar y confirmar la acomodacin de la medida
tomada con las prescripciones de la Iey.

El juez tambin dispone de un amplio espectro de posibilidades para negar
su concesin. Sobre el particular basta reparar en la multiplicidad de las
caractersticas de los delitos y la no menos abundante variedad de
procesados. En este dilatado horizonte el juez deber moverse con prudente
y equilibrado juicio, para que tan noble institucin no resulte descompuesta
en su contenido y finalidades, pues una excedida largueza o una inslita
rigidez, pueden perjudicar por igual al sentenciado y sembrar en la
comunidad incertidumbre y desconfianza.

Qu da lugar a que se repudie la ejecucin condicional de la condena? Pues
el que la haga desaconsejable la personalidad del procesado, entendiendo
por sta, de ordinaria manera, la estructura interna del individuo o del
grupo, ms o menos estable, que se traduce en comportamientos o actos
relativamente semejantes y correspondientes. Mdese, entonces, por la
secuencia de acciones u omisiones perceptibles y no por una accin
aislada, o, especficamente, en el campo de la criminalidad, lo que se
refiere a aquellas personas o grupos que por su generalidad
comportamental permiten inferir tendencia a la violacin de intereses
protegidos jurdica o socialmente; o la naturaleza o las modalidades de los
hechos. Y estos factores, conviene anotarlo, deben aparecer en el proceso y
explicarse especficamente en la sentencia, pero sin que esta motivacin
tenga que precederse de exhaustivos estudios, tcnicos o cientficos,
bastando a este respecto demostraciones y anlisis de corriente aparicin y
empleo en los procesos penales. Algunos quieren hacer del concepto de la
personalidad, para efectos de la dosificacin de la pena (art 61 C.P.) o de
la concesin del subrogado (art. 68 ibdem) algo abstruso, inserto en los
meandros de una ciencia inasible o slo manejable por especialistas en
sicologa, siquiatra, caracterologa, etc., o de profanos que atiendan
mansamente los dictados emitidos por esta clase de cientficos La ley no es
tan escrupulosa ni tan utopista. Le bastan interpretaciones ms a la mano,
de ms fcil manejo, de verificacin ms posible y real, de alcances ms
generales y valorables por el comn de las gentes, con la formacin corriente
que suele acompaar a vctimas y victimarios, o a abogados de defensa y de
parte civil o integrantes del ministerio pblico, o en fin al nivel de formacin
bsica de los integrantes de la judicatura. Intentar cambiar estos derroteros
tan sencillamente ideados por el legislador, sera dar ocasin a que el
proceso de negacin o de otorgamiento de la condena de ejecucin
condicional, fuese labor ms complicada de la que concentra el
descubrimiento de un delito, la demostracin del ente infraccional y la
conclusin en un juicio de reproche y de condena. Y dara lugar a
inacabables debates, con posiciones irreconciliables, en donde cada cual
809
segn el inters que le mueva, encontrara, parapetado en una tesis, la
personalidad del procesado incompatible con este subrogado o, por el
contrario, abiertamente subsumible en los factores que gobiernan su
concesin. Y luego de acabar tan compleja dilucidacin, todava quedara
pendiente la controversia sobre la naturaleza y posibilidades de nuestro
sistema penitenciario como elemento vlido u obstaculizante de la
resocializacin del sentenciado. (CSJ,. Cas. abr. 24/92 5791, M.P. Gustavo
Gmez Velsquez).


ART. 484.- Ejecucin de la pena por no reparacin de los daos. Si el
beneficiado con la suspensin condicional de la ejecucin de la
pena, sin justa causa, no reparare los daos dentro del trmino que
le ha fijado el juez, se ordenar inmediatamente el cumplimiento de
la pena respectiva y se proceder como si la sentencia no se hubiere
suspendido.

JURISPRUDENCIA.- No se trata de la imposicin de prisin por
deudas. Exequibilidad. Una de las obligaciones impuestas al condenado
por el artculo 69 del Cdigo Penal para que pueda tener aplicacin la
condena de ejecucin condicional es precisamente, como atrs se subraya,
la que luego desarrollan los preceptos parcialmente acusados: la de reparar
los daos ocasionados por el delito.

La ley no ha hecho cosa distinta de plasmar un postulado general del
Derecho, derivado del ms elemental sentido de justicia: todo el que causa
un dao est obligado a su reparacin.

De tal principio no puede estar excluido aquel que incurre en la comisin de
un hecho punible. Del delito nace la obligacin de resarcir los perjuicios que
con l se han generado.

La condicin de que se trata en este proceso no es inconstitucional pues no
implica -como lo asegura el demandante- la exigencia de pagar una deuda
civil bajo el apremio de una pena privativa de la libertad sino el
requerimiento a quien es beneficiado con una eventual inejecucin de la
pena para que atienda, de todas maneras, la obligacin de reparar el dao
causado con el delito. Esta, como la pena, tiene por fuente el hecho punible,
pero no se confunde con la pena y, por tanto, no desaparece por la sola
circunstancia de que dicha pena pueda dejar de aplicarse. Ms todava: el
subrogado penal es una excepcin a la regla general de que la pena sea
cumplida en todo su rigor; tal cumplimiento tampoco libera al condenado de
la obligacin que, por razn del delito, ha contrado con los perjudicados.

La Constitucin Poltica que, como lo declara su Prembulo, aspira a realizar
un orden justo, parte del enunciado criterio y, ms an, expresamente exige
810
su observancia aunque se trate de delitos polticos cuyos autores hayan sido
favorecidos con amnista o indulto (artculos 150, numeral 17, y 201,
numeral 2, de la Constitucin).

A juicio de la Corte, no tiene fundamento alguno el cargo de
inconstitucionalidad que se formula contra las normas procesales acusadas
en el sentido de que ellas consagran la imposicin de una pena por deudas;
lo que en realidad ocurre es que, ante el incumplimiento de la obligacin de
indemnizar el dao causado, falla la condicin en cuya virtud se poda,
segn la ley, suspender la ejecucin de la pena o prescindir de ella y, por
tanto, queda en pleno vigor la condena, tal como si no se hubiera adoptado
la decisin de otorgar el beneficio. Esto acontece cuando se incumple la
obligacin de indemnizar, como cuando se desatiende cualquiera otra de las
que la ley impone.

As, pues, los artculos impugnados encajan dentro de la filosofa y el
sentido de la condena de ejecucin condicional y en modo alguno
quebrantan el artculo 28 de la Constitucin Poltica.

En efecto, el artculo 519, cuya parte demandada dispone que para conceder
la prerrogativa en cuestin se fijar el trmino dentro del cual el beneficiado
debe reparar los daos originados en el hecho punible, no tiene objeto
distinto al de exigir que el juez determine en el caso concreto cundo cumplir
la obligacin sealada en el artculo 70 del Cdigo Penal, permitiendo as
que se evale posteriormente si ella ha sido acatada oportunamente y, por
tanto, si el beneficio tiene lugar de manera definitiva.

En cuanto a los artculos 520 y 524, se limitan a fijar la consecuencia
procesal atribuible al evento de haberse encontrado fallida la condicin en
que se sustentaba la ventaja otorgada por el juez al condenado. (C.Ctnal.,
Sent. ene. 20/94 C-008, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).


ART. 485.- Extincin de la condena y devolucin de la caucin.
Cuando se declare la extincin de la condena conforme al Cdigo
Penal, se devolver la caucin y se comunicar a las mismas
entidades a quienes se les comunic la sentencia o la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena.


CAPTULO V
Disposiciones comunes a los dos captulos anteriores

ART. 486.- Negacin o revocatoria de los mecanismos sustitutivos de
la pena privativa de la libertad. El juez de ejecucin de penas y
medidas de seguridad podr revocar o negar los mecanismos
811
sustitutivos de la pena privativa de la libertad con base en prueba
indicativa de la causa que origina la decisin. De la prueba se dar
traslado por tres (3) das al condenado, quien durante los diez (10)
das siguientes al vencimiento de este trmino podr presentar las
explicaciones que considere pertinentes.

La decisin deber adoptarse dentro de los diez (10) das siguientes
por auto motivado.


ART. 487.- Decisiones. Las decisiones que adopte el juez de ejecucin
de penas y medidas de seguridad en relacin con mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitacin
son susceptibles de los recursos ordinarios.

JURISPRUDENCIA.- Competencia. Como ya se dej consignado en
prrafo precedente, la sentencia proferida por esta Sala qued debidamente
ejecutoriada a principios del mes de julio del corriente ao, luego la Corte no
tiene competencia para conocer de la actuacin subsiguiente a ella, pues
segn lo previsto en el articulo 523 del Cdigo de Procedimiento Penal, las
decisiones que deba adoptar el juez de ejecucin de penas y medidas de
seguridad o el que dict la sentencia de primera instancia conforme a lo
previsto en el artculo 20 transitorio de la misma codificacin, con relacin a
los subrogados penales y la rehabilitacin, deben ser adoptadas mediante
resolucin interlocutoria susceptible de los recursos ordinarios, estando
limitada la competencia de la Corte para conocer de ella en virtud del
recurso de apelacin. (CSJ,. Cas. ago. 14/95 9785, M.P. Carlos E. Meja
Escobar).


ART. 488.- Prrroga para el pago de perjuicios. Cuando al
beneficiado con la condena de ejecucin condicional le hubiere sido
imposible cumplir la obligacin de indemnizar los perjuicios dentro
del trmino sealado, el juez de ejecucin de penas y medidas de
seguridad, a peticin justificada, podr prorrogar el plazo por una
sola vez; si no cumpliere se ejecutar la condena.


ART. 489.- Exigibilidad del pago de perjuicios. La obligacin de
pagar los perjuicios provenientes de la conducta punible para gozar
de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena ser exigida
a menos que se demuestre que el condenado se encuentra en
imposibilidad econmica de hacerlo.



812
CAPTULO VI
De la rehabilitacin

ART. 490.- Concesin. La rehabilitacin de derechos y funciones
pblicas la conceder el juez de ejecucin de penas y medidas de
seguridad, previa solicitud del condenado de acuerdo con las
normas del presente captulo y dentro de los plazos determinados
por el Cdigo Penal. La providencia que concede la rehabilitacin
ser publicada en la gaceta oficial del respectivo departamento.


CONC.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 122.-...Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el
servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del
Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas.

JURISPRUDENCIA.- DERECHO A LA REHABILITACION.

Segn la Constitucin Poltica, las personas nacen libres; el Estado les
puede exigir responsabilidad por infringir la Constitucin y la ley y, si la
infraccin ha sido definida legalmente como delito o contravencin, se les
puede condenar a una pena o se les puede imponer una medida de
seguridad. En los casos en que ello ocurre, el juez de la causa declara en su
sentencia la culpabilidad de la persona y le asigna la pena que corresponde,
segn lo previsto en la ley, las modalidades del hecho criminal y las
circunstancias en que el sujeto actu.

El Constituyente no encontr hiptesis criminal alguna que, a su juicio,
amerite la separacin definitiva del criminal de su entorno social. Al definir
las penas que se pueden imponer al delincuente sentenciado, la
Constitucin excluy: la pena de muerte (art. 11); la desaparicin forzada, la
tortura, las penas crueles, inhumanas y degradantes, as como las que
impliquen tratos que puedan calificarse de tales (art. 12); la esclavitud, la
servidumbre y los trabajos forzados (art. 17); las penas y medidas de
seguridad imprescriptibles, as como la detencin, prisin o arresto por
deudas (art. 28) y el destierro, la prisin perpetua y la confiscacin (art. 34).
As, puede afirmarse que el ordenamiento constitucional colombiano dispone
que la pena que se imponga a un delincuente no puede causarle -por s sola-
, la muerte u otro dao fsico, pues est previsto que, una vez cumpla con su
813
castigo, retorne a la vida social y comunitaria y ocupe nuevamente el lugar
que le corresponde en la familia y en el trfico econmico, poltico, cultural y
cvico propios de su entorno social.

El artculo 98 de la Constitucin, orgen de lo afirmado, estipula que:
"Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadana, podrn
solicitar su rehabilitacin." (inciso segundo) y el artculo 248 del Estatuto
Superior dispone que: "Unicamente las condenas proferidas en sentencias
judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los rdenes legales" Adems, dispone el Decreto
2398 de 1986 -julio 29-, en su artculo 11, que esos antecedentes se
cancelarn, cuando se haya cumplido la pena, sta se haya declarado
prescrita o "cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al
estipulado en el Cdigo Penal, se considere que la pena se encuentra
prescrita."

La pena entonces, en el ordenamiento colombiano, es esencialmente
temporal, lo mismo que sus efectos jurdicos. Consiste en la aplicacin
temporal y forzada de un rgimen personal, definido por el juez de la causa
dentro de los parmetros legales, en el que se limita o suspende el ejercicio
de algunos derechos fundamentales (libertad, locomocin, reunin,
participacin, etc.), se recorta, por razn de la limitacin o suspensin de
esos derechos, el ejercicio de otros que los suponen (libre desarrollo de la
personalidad, iniciativa privada, intimidad personal, etc.) y, a la vez, se
mantienen inalterados algunos (libertad de conciencia, de opinin, derecho
de peticin, etc.) y se estimula el ejercicio controlado de otros (especialmente,
los de la educacin y el trabajo).

Lugo de la aplicacin al delincuente del rgimen jurdico personal fijado en
la sentencia, por tanto tiempo como se defina en cada caso, pero sin
sobrepasar los mximos sealados en la Constitucin y la ley, se supone
que la persona ha sido reeducada para la vida en comunidad o, al menos,
se puede afirmar que cumpli con las cargas que legtimamente tas y le
impuso el juez competente y, sea que su resocializacin se haya logrado o
n, el poder punitivo del Estado se agot para con esa persona y por los
hechos que sirvieron de sustento a la condena. As, la persona tiene,
entonces, derecho a reincorporarse a la vida comunitaria en igualdad de
derechos con los dems.

Ms an, la ley permite a la persona que, con su propio comportamiento,
acorte la duracin de la pena. Por esto, cuando no se ha cumplido con toda
ella, la ley procesal requiere, para que el juez pueda rehabilitar a la
persona, el cumplimiento de algunas condiciones, que han de ser
acreditadas ante l (artculos 92 del Cdigo Penal y 526 a 529 del Cdigo de
Procedimiento Penal).

814
5.3. TRAMITE DE LA REHABILITACION.

El trmite de la rehabilitacin ha de ser estudiado en esta providencia,
porque el actor reclama en su demanda que para l se hizo imposible
cumplirlo y, por tanto, no existe mecanismo judicial distinto a la tutela, para
la defensa del derecho a la rehabilitacin. En cambio, el fallo de instancia
sostiene que no procede la tutela del derecho, precisamente porque existe
ese trmite y el actor no cumpli con l.

Establece el artculo 92 del Cdigo Penal:

"REHABILITACIN. Excepto la expulsin del territorio nacional para el
extranjero, las dems penas sealadas en el artculo 42 podrn cesar por
rehabilitacin. Si tales penas fueren concurrentes con una privativa de la
libertad, no podr pedirse la rehabilitacin sino cuando el condenado
hubiere observado buena conducta y despus de transcurridos dos (2) aos
a partir del da en que haya cumplido la pena.

Si no concurrieren con pena privativa de la libertad, la rehabilitacin no
podr pedirse sino dos (2) aos despus de ejecutoriada la sentencia en que
ellas fueron impuestas."

Obra en el expediente (folio 15) una certificacin del Abogado Sustanciador
de la Crcel del Distrito Judicial de Pasto, refrendada con la firma del seor
Director del mismo establecimiento carcelario, en la que se hace constar:
"Que el Juzgado Unico Especializado de Pasto ha ordenado la libertad del
seor Jess Antonio Tquez Caldern no siendo solicitado, por ninguna otra
autoridad, ni por diferente delito." La copia de la cartilla biogrfica del preso
(folios 79 a 86), no tiene anotacin alguna distinta a la notificacin al actor
de las decisiones adoptadas en el proceso que se le adelant. As, las
pruebas que obran en el expediente indican que la conducta observada por
el condenado fue buena y que han transcurrido dos (2) aos a partir del da
en que se cumpli la pena, incluyendo los diez (10) meses de libertad
condicional y presentaciones peridicas, es decir, desde el tres (3) de mayo
de 1991. As, el actor tiene derecho a que se le rehabilite, segn lo
estipulado en el artculo 92 del Cdigo Penal y en el artculo 98 de la
Constitucin.

Examinados los anexos a la solicitud de rehabilitacin, que exige el artculo
527 del Cdigo de Procedimiento Penal, se encuentra que, salvo las dos
declaraciones "sobre la conducta observada despus de la condena"
(numeral 3), los dems anexos necesarios se encuentran en el expediente de
tutela, de donde podran ser desglosados, en caso de que fuera procedente
acudir ante una autoridad judicial para obtener la rehabilitacin, como lo
indica el fallo de instancia.

815
El problema para que el actor pueda solicitar su rehabilitacin, siguiendo el
trmite judicial (arts. 526 a 529 del C.P.P.), empieza a plantearse desde el
artculo 526 del Cdigo de Procedimiento Penal, que entrega la competencia
para resolver sobre esta clase de solicitud al juez de ejecucin de penas y
medidas de seguridad. Como an esos jueces no han sido nombrados, ha
de entenderse, segn el artculo 15, de las Normas Transitorias del Cdigo
de Procedimiento Penal, que "...las atribuciones que este Cdigo les confiere
sern ejercidas por EL JUEZ QUE DICT LA SENTENCIA EN PRIMERA
INSTANCIA." (Maysculas fuera de texto).

As, cuando el Juez Cuarto Penal Municipal de Pasto, inquiri sobre quin
haba reemplazado al Juzgado Unico Especializado de Pasto, la Fiscala
General de la Nacin le respondi: "...que el entonces Juzgado Unico
Especializado pas a ser Juzgado de Orden Pblico, hoy Regional, cuyos
despachos se hallan radicados en la ciudad de Cali, Valle" (folio 93).

Esta informacin de la Fiscala, fue suficiente para que el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de Pasto, decidiera en primera -y nica- instancia,
"abstenerse de tutelar el derecho fundamental impetrado... por no ser
procedente. El trmite a seguir para lograr la rehabilitacin lo deber
adelantar el interesado ante el Juzgado Regional (R) de Cali (V) aduciendo la
documentacin prevista en el art. 527 del C. de P. P..."

La Corte no puede compartir esa decisin, por dos razones: la primera, que
el Juzgado Cuarto ignor las pruebas que obran a folios 4, 32, 48 y 49 del
expediente de tutela; la segunda, que segn la ley vigente y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado Regional de Cali,
no es competente para rehabilitar al actor, pues nunca recibi el proceso y,
por tanto, no reemplaz al juez de primera instancia. (C.Ctnal., Sent. may.
3/94 T-218, M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Dos clases de rehabilitacin. 1. En desarrollo del
precepto constitucional, hoy artculo 98, inciso segundo, el Cdigo Penal
prev la rehabilitacin de las penas sealadas en dicho estatuto con la
nica excepcin de la expulsin del territorio nacional (art. 92) y con el
cumplimiento de las exigencias all indicadas.

Con todo, el legislador al sealar los mecanismos de procedimiento para la
efectividad del derecho, con buen criterio, estableci dos clases
rehabilitacin: La que opera ipso jure, porque ha tenido cumplimiento o se
ha extinguido, siendo suficiente para su logro lo dispuesto en el articulo 71
del Cdigo Electoral (Decreto 2241 de 1986); y la rehabilitacin propiamente
dicha, que presupone obviamente la vigencia de la pena y la decisin
judicial correspondiente (arts. 526 y ss. C. de P. P.

816
2. El artculo 55 del C. P. seala la forma como han de cumplirse las penas
accesorias, entre las cuales se cuenta la referida en el caso presente, as:
Se aplicarn de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad
concurrente con ellas. Cumplida sta, empezar a correr el trmino sealado
para aquellas en la sentencia, salvo lo dispuesto en el artculo 68. Significa
esto, entonces, que si en la sentencia se otorg el subrogado de la condena
de ejecucin condicional sin la excepcin sealada en el artculo 69 ibdem,
ya no hay lugar a ella porque se extingui con el debido cumplimiento del
periodo de prueba fijado en el respectivo fallo. En este evento es donde
opera el principio de lgica que cita el recurrente: Lo accesorio sigue a lo
principal.

Aspecto diferente es, cuando al otorgarse el subrogado, se excepta de ste
la pena accesoria -que fue lo ocurrido en el presente caso-, en cuyo evento
ha de considerarse esa pena accesoria como no concurrente con la principal,
y para su rehabilitacin debe tenerse en cuenta la regla del inciso final del
artculo 92 del C. P. que dice: Si no concurrieren con pena privativa de la
libertad, la rehabilitacin no podr pedirse sino dos aos despus de
ejecutoriada la sentencia en que ellas fueron impuestas.

Ahora, si en la sentencia no se otorg el subrogado, el trmino de la pena
accesoria se empezar a contar desde el da siguiente a aqul en que se dio
como cumplida la pena privativa de la libertad y si hubiere lugar a la
rehabilitacin deber solicitarse dentro del trmino sealado en el artculo
92 del C. P., inciso segundo; o en la forma indicada en el Cdigo Electoral,
una vez se haya cumplido, y an de oficio, como lo prev el inciso final del
artculo 55 del C. P.

3. Como la Corte al revisar el fallo excepcion la pena de interdiccin de
derechos y funciones pblicas del subrogado que el a quo le haba otorgado
al procesado respecto de todas las penas impuestas -lo que poda hacer por
ser consultable la providencia y adems, muy anterior a la vigencia del
artculo 31 de la Carta-, es evidente que no poda extinguirse dicha pena con
la extincin de la pena privativa de la libertad, como lo pretende
errneamente el impugnante, pues tena que cumplirse aquella, como lo
dispuso la Corte.

Significa lo anterior, entonces, que el condenado empez a cumplir su pena
de interdiccin de derechos y funciones pblicas de dos aos a partir del 14
de noviembre de 1990, fecha de la ejecutoria de la sentencia -y no como
equivocadamente lo entendi la Sala mayoritaria del Tribunal, que deba
empezarla a pagar despus del perodo de prueba, ya que ste nada tena
que ver con dicha pena-, terminando de pagarla el 14 de noviembre de
1992, operndose as su rehabilitacin por ministerio de la ley a partir del
15 de noviembre de dicho ao.

817
En tales condiciones no requera de rehabilitacin judicial, por sustraccin
de materia. El punto impugnado de la providencia ser revocado, en
consecuencia, para disponer en su lugar que el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Quibd, en su calidad actual de Juez de Ejecucin de Penas en
este caso, de cumplimiento al inciso final del artculo 55 del C. P., sin
perjuicio de que el interesado acuda al Cdigo Electoral en lo pertinente.
(CSJ,. Cas. feb. 24/94 Acta No. 020, M.P. Didimo Pez Velandia).


ART. 491.- Anexos a la solicitud de rehabilitacin. Con la solicitud
de rehabilitacin se presentarn:

1. Copias de las sentencias de primera, segunda instancia y de
casacin si fuere el caso.

2. Copia de la cartilla biogrfica.

3. Dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida
honorabilidad, sobre la conducta observada despus de la condena.

4. Certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el
peticionario en el perodo de prueba de la libertad condicional o
vigilada, si fuere el caso.

5. Comprobacin del pago de los perjuicios civiles cuando fuere
posible.


ART. 492.- Comunicaciones. La providencia que concede la
rehabilitacin de derechos y funciones pblicas, se comunicar a las
mismas entidades a quienes se comunic la sentencia y a la
Registradura Nacional del Estado Civil, para que hagan las
anotaciones del caso. En los dems eventos se proceder conforme a
la naturaleza del derecho restringido.


ART. 493.- Ampliacin de pruebas. El juez de ejecucin de penas y
medidas de seguridad que deba resolver la solicitud de
rehabilitacin puede pedir ampliacin o ratificacin de las pruebas
acompaadas al memorial respectivo y practicar de oficio las
pruebas que estime pertinentes, dentro de un plazo no mayor de diez
(10) das.


818

CAPTULO VII
Redencin de pena por trabajo, estudio y enseanza

ART. 494.- Redencin de pena por trabajo, estudio y enseanza. El
juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad conceder la
redencin de la pena por trabajo, estudio y enseanza de
conformidad con lo previsto en el Cdigo Penitenciario y Carcelario.

CONC.

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario

ARTICULO 82. REDENCION DE LA PENA POR TRABAJO. El juez de
ejecucin de penas y medidas de seguridad conceder la redencin de pena
por trabajo a los condenados a pena privativa de libertad.

A los detenidos y a los condenados se les abonar un da de reclusin por
dos das de trabajo. Para estos efectos no se podrn computar ms de ocho
horas diarias de trabajo.

El juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad constatar en
cualquier momento, el trabajo, la educacin y la enseanza que se estn
llevando a cabo en los centros de reclusin de su jurisdiccin y lo pondr en
conocimiento del director respectivo.

ARTICULO 97. REDENCION DE PENA POR ESTUDIO. El Juez de Ejecucin
de penas y medidas de seguridad conceder la redencin de pena por
estudio a los condenados a pena privativa de la libertad.

A los detenidos y a los condenados se les abonar un da de reclusin por
dos das de estudio.

Se computar como un da de estudio la dedicacin a esta actividad durante
seis horas, as sea en das diferentes. Para esos efectos, no se podrn
computar ms de seis horas diarias de estudio.

ARTICULO 98. REDENCION DE LA PENA POR ENSEANZA. El recluso que
acredite haber actuado como instructor de otros, en cursos de alfabetizacin
o de enseanza primaria, secundaria, artesanal, tcnica y de educacin
superior tendr derecho a que cada cuatro horas de enseanza se le
computen como un da de estudio, siempre y cuando haya acreditado las
calidades necesarias de instructor o de educador, conforme al reglamento.

819
El instructor no podr ensear ms de cuatro horas diarias, debidamente
evaluadas, conforme al artculo 81.

ARTICULO 99. REDENCION DE LA PENA POR ACTIVIDADES LITERARIAS,
DEPORTIVAS, ARTISTICAS Y EN COMITES DE INTERNOS. Las actividades
literarias, deportivas, artsticas y las realizadas en comits de internos,
programados por la direccin de los establecimientos, se asimilarn al
estudio para efectos de la redencin de la pena, de acuerdo con la
reglamentacin que para el efecto dicte la Direccin General del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario.

ARTICULO 100 TIEMPO PARA REDENCION DE PENA. El trabajo, estudio o
la enseanza no se llevar a cabo los das domingos y festivos. En casos
especiales, debidamente autorizados por el director del establecimiento con
la debida justificacin, las horas trabajadas, estudiadas o enseadas,
durante, tales das, se computarn como ordinarias. Los domingos y das
festivos en que no haya habido actividad de estudio, trabajo o enseanza,
no se tendrn en cuenta para la redencin de la pena.

ARTICULO 101 CONDICIONES PARA LA REDENCION DE PENA. El juez de
ejecucin de penas y medidas de seguridad, para conceder o negar la
redencin de la pena, deber tener en cuenta la evaluacin que se haga del
trabajo, la educacin o la enseanza de que trata la presente ley. En esta
evaluacin se considerar igualmente la conducta del interno. Cuando esta
evaluacin sea negativa, el juez de ejecucin de penas se abstendr de
conceder dicha redencin. La reglamentacin determinar los perodos y
formas de evaluacin.

ARTICULO 102. RECONOCIMIENTO DE LA REBAJA DE PENA. La rebaja de
pena de que trata este ttulo ser de obligatorio reconocimiento de la
autoridad respectiva, previo el lleno de los requisitos exigidos para el trmite
de beneficios judiciales y administrativos.

JURISPRUDENCIA.- La decisin definitiva siempre es del juez de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad. 5.- En decisin anterior,
sobre similar peticin del procesado, la Sala anot que " (...) para efectos de
la concesin de la redencin de pena por trabajo y estudio, solo son
necesarios los requisitos del artculo 532 del Cdigo de Procedimiento Penal,
pero tal actividad autnomamente solo puede estudiarla el Juez de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, los dems funcionarios
judiciales que deban resolver sobre libertad provisional por ser "la autoridad
que est conociendo de la actuacin procesal al momento de presentarse la
causal aqu prevista" (artculo 415-2o.; Cdigo de Procedimiento Penal)
abordan el tema con el nico y exclusivo propsito de tener en cuenta el
tiempo laborado o estudiado para el computo de la sancin, estudio que es
820
adems eminentemente provisional, pues la decisin definitiva siempre esta
diferida al Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad."

Significa lo anterior que cualquier decisin en la que se abone al tiempo de
detencin efectiva de la libertad, el lapso laborado, estudiado o enseado lo
que en realidad hace, simple y llanamente, es la sumatoria de unos perodos
que estn objetivamente demostrados en el expediente: por una parte el de
la privacin real de la libertad, cuya comprobacin se obtiene con la simple
lectura del documento que indique el inicio de tal situacin; y, por otra, el de
la actividad carcelaria que realiza el interno con el propsito de redencin de
pena, cuya naturaleza y trmino se demuestra con las respectivas
certificaciones del centro carcelario.

En este orden de ideas, la decisin de cualquier Funcionario Judicial
diferente del Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad sobre el
tema, es siempre provisional y por tanto verificable por la autoridad que
tenga el asunto a su cargo, segn sea el estadio procesal en que se halle la
actuacin, verificacin que en tratndose del Juez de Ejecucin de Penas se
torna en obligatoria, por ser l quien debe adoptar las decisiones definitivas
sobre el particular, reconociendo el derecho en concreto. (CSJ,. Cas. oct.
14/97 13450, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Los das de descanso no cuentan para la
redencin. La correcta interpretacin de los artculos 530 y 532 del C.P.P.

3. El juez, en desarrollo del ius puniendi del Estado, es la autoridad
competente para imponer las penas a las personas que han infringido la ley
penal. De igual forma, es a la autoridad judicial a quien compete conceder la
redencin de la pena.

Al juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad, y en su defecto al
juez que dict la sentencia de primera instancia (C.P.P. arts. 530 y 15
transitorio), corresponde por ley conceder la redencin de la pena por trabajo
o estudio a los detenidos preventivamente y a los sancionados con penas
privativas de la libertad. El legislador ha establecido que a stos se les
abonar un da de reclusin por dos das de estudio o de trabajo, debiendo
computarse como un da de estudio o de trabajo la dedicacin a estas
actividades durante 8 horas, as sea en das diferentes.

Por su parte, a los directores de establecimientos carcelarios compete
certificar "acerca del tiempo que hubiere estado trabajando, estudiando o
enseando" (CP art. 532-2) el recluso que solicita rebaja de pena ante la
autoridad judicial competente.

Las autoridades administrativas en el ejercicio de las facultades otorgadas
por el legislador deben ceirse estrictamente a la ley con el fin de que los
821
objetivos de la poltica carcelaria y de la pena se cumplan a cabalidad. Las
certificaciones expedidas por los directores de los establecimientos
carcelarios avalan la veracidad del tiempo efectivamente trabajado,
estudiado o enseado y son el medio probatorio para el cmputo por parte
del juez de la rebaja de la pena a favor del sindicado o condenado.

El sentido literal y obvio de los artculos 530 y 532 del Cdigo de
Procedimiento Penal permite afirmar que es el trabajo efectiva y
materialmente realizado el parmetro a tomar en cuenta por parte de la
autoridad judicial para conceder la redencin de pena. Las autoridades
carcelarias tienen la funcin de certificar estrictamente el tiempo que el
recluso ha estado trabajando representado en horas o das de trabajo
teniendo en cuenta las equivalencias establecidas por el legislador.

Las anteriores precisiones permiten concluir la imposibilidad legal de asumir
como trabajados los das que efectivamente no lo han sido. No puede
confundirse la garanta del descanso remunerado en domingos y festivos
con una presuncin no establecida por el legislador que conduce a
entenderlos como das trabajados.

En efecto, el derecho del descanso remunerado constituye el reconocimiento
justo al trabajo desempeado por la persona durante la semana. El
descanso es condicin necesaria y a la vez consecuencia del trabajo, razn
por la cual es remunerado y tiene efectos salariales y prestacionales.

Carece de justificacin constitucional o legal la pretensin de otorgar el
carcter de laborados a los das de descanso remunerado para efectos de
ser tenidos en cuenta en la redencin de pena. No debe confundirse la
naturaleza salarial y prestacional de la garanta laboral del descanso
remunerado con una decisin legislativa - hoy inexistente -, en el sentido de
otorgarle a dichos das el carcter de laborados en materia de ejecucin de
la pena.

Garantas constitucionales en materia laboral

4. Las garantas laborales consagradas en la Constitucin protegen tambin
al preso, quien no pierde su carcter de sujeto activo de derechos y deberes
por el hecho de encontrarse privado de la libertad. Si las normas laborales
son aplicables a los reclusos con las limitaciones del rgimen carcelario, con
mayor razn deben serlo las disposiciones constitucionales.

El descanso necesario es uno de los principios mnimos fundamentales del
trabajo (CP art. 53). Sin el descanso remunerado el trabajador no podra
recuperar las condiciones fsicas y mentales indispensables para trabajar.
En consecuencia, los presos que laboren la jornada mxima semanal
822
tambin tienen derecho a la remuneracin y dems prestaciones
consagradas en las normas sustantivas del trabajo.

Importancia del trabajo para la funcin resocializadora de la pena

5. El trabajo, en su triple naturaleza constitucional, es un valor fundante de
nuestro rgimen democrtico y del Estado Social de Derecho (CP art. 1), un
derecho fundamental (CP art. 25) de desarrollo legal estatutario (CP art. 53)
y una obligacin social. En materia punitiva, adems, es uno de los medios
principales para alcanzar la finalidad resocializadora de la pena, ya que
ofrece al infractor la posibilidad de rehabilitarse mediante el aprendizaje y
la prctica de labores econmicamente productivas, las cuales pueden
abrirle nuevas oportunidades en el futuro y conservar as la esperanza de
libertad.

El elemento retributivo de la pena es atemperado al mantener viva la
esperanza de alcanzar algn da la libertad. De no ser as, el castigo
implcito en la pena de privacin de la libertad se convertira en un trato
cruel, inhumano y degradante, expresamente prohibido por la Constitucin
(CP art. 12).

Como ya lo sostuvo esta Corte en fallo reciente, el derecho al trabajo hace
parte del ncleo esencial del derecho a la libertad (CP art. 28), tratndose de
personas privadas de su libertad por decisin judicial.

La mxima aspiracin del preso es recobrar su libertad. Uno de los medios
para lograrlo es el trabajo, el cual por disposicin legal tiene incidencia
directa en la rebaja de pena. Las oportunidades de trabajo y las garantas
para el goce permanente de este derecho en las crceles posibilitan al
recluso alimentar su esperanza de libertad mediante un esfuerzo
resocializador que dignifica su existencia. De otra parte, las autoridades
administrativas tiene la posibilidad de evaluar la evolucin de la conducta
segn el desempeo del trabajo individual, lo cual resalta an ms la
importancia de propender en los establecimientos carcelarios por el pleno
empleo.

El carcter resocializador de la pena tiene la funcin de formar al interno en
el uso responsable de su libertad: ello es posible a travs del trabajo,
particularmente mediante el respeto de sus garantas constitucionales y
legales. Sin el descanso necesario y el reconocimiento salarial
correspondiente, la efectividad de este medio se vera menguada. No
obstante, una decisin que le otorgue al descanso remunerado el carcter de
tiempo laborado slo podra ser tomada por el legislador. (C.Ctnal., Sent.
ene. 18/93 T-009, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

823
JURISPRUDENCIA.- Trabajo, estudio y enseanza. Cmputo.
Exequibilidad. De otra parte, es claro el artculo 94 del Cdigo
Penitenciario y Carcelario al prescribir que: "la educacin al igual que el
trabajo constituye la base fundamental de la resocializacin". El desempeo
de estas actividades, as como lo concerniente a la enseanza, recibe el
estmulo consistente en la redencin de pena que los artculos 82, 96 y 97
del mismo Ordenamiento contemplan para cada uno de los supuestos, esto
es, trabajo, estudio y enseanza, respectivamente.

Segn se desprende del escrito de demanda, el actor considera vulnerado el
artculo 13 superior, porque el Cdigo plasma una regulacin diferente del
tiempo que los internos pueden dedicar diariamente a las actividades de
trabajo y a las de enseanza; en su sentir, a los instructores debe
permitrseles laborar las mismas ocho (8) horas diarias "que se le permite
laborar al resto de los reclusos", en lugar de las cuatro (4) que se les
autoriza.

Sobre el particular, resulta til recordar que el derecho a la igualdad supone
el reconocimiento de las caractersticas relevantes de cada persona o grupo
de personas, nivelando las condiciones de aquellos que se encuentren en
posicin de desventaja frente a los dems; es decir, la igualdad no puede
ser un predicado puramente formal y, por ende, si a iguales situaciones
debe dispensarse trato igual, en sentido inverso, se justifica un tratamiento
desigual a situaciones desiguales, en procura de lograr un equilibrio. Como
quiera que una de las obligaciones primordiales del Estado reside en
identificar, analizar y evaluar esas diferencias objetivas, el legislador,
vinculado por el principio de igualdad, debe producir una normatividad
encaminada al logro de la igualdad real entre las personas cuando, segn
las circunstancias, a ello hubiere lugar.

El anlisis del cargo no puede limitarse, como lo pretende el actor, a la
escueta comparacin de los supuestos que contemplan las normas
involucradas en el presente caso, con absoluta prescindencia de las
consecuencias jurdicas que el legislador ha vinculado a esos supuestos,
pues si se siguieran los parmetros que el demandante expone en su libelo,
a simple vista se podra concluir que efectivamente existe violacin del
derecho a la igualdad, porque mientras que a los instructores se les permite
ensear apenas durante cuatro horas por da, a los internos dedicados al
trabajo o al estudio, se les autoriza para desempear esas actividades
durante ocho y seis horas diarias, respectivamente. Sin embargo esa
conclusin no puede ser avalada por la Corte, por cuanto su claridad es tan
solo aparente, adems de que la previsin de un nmero de horas diferente
para cada actividad no es caprichosa sino que obedece a criterios
razonables como el de permitir, en el caso de la enseanza, dedicar el
tiempo restante a la preparacin de clases y la correccin de trabajos o
pruebas, y que las consecuencias jurdicas que el legislador asign para
824
efectos de la redencin de la pena no difieran para ninguno de los tres
eventos estudiados, ya se trate de trabajo, de estudio o de instruccin, pues
por cada dos (2) das de actividad, los reclusos abonarn un (1) da de
reclusin, y teniendo siempre la misma consecuencia jurdica no se advierte
razn atendible que permita aseverar la conculcacin del artculo 13
superior. Al revs: es en guarda de la igualdad material que la diferencia se
establece.

Un examen somero de la normatividad comprueba el anterior aserto.
Veamos: el artculo 98 del Cdigo Penitenciario y Carcelario seala que el
instructor "tendr derecho a que cada cuatro horas de enseanza se le
computen como un da de estudio...", y que "el instructor no podr ensear
ms de cuatro horas diarias...". Por su parte, el artculo 82 inciso 2o. ibidem,
establece: "A los detenidos y condenados se les abonar un da de reclusin
por dos das de trabajo. Para estos efectos no se podrn computar ms de
ocho horas diarias de trabajo", en tanto que en el artculo 97 inciso 2o. se
regula lo referente a la redencin de pena por estudio en los siguientes
trminos: "A los detenidos y a los condenados se les abonar un da de
reclusin por dos de estudio", y en el inciso 3o consagra: "Se computar
como un da de estudio la dedicacin a esta actividad durante seis horas,
as sea en horas diferentes. Para estos efectos, no se podr computar ms
de seis horas diarias."

As las cosas, el actor parte de una premisa equivocada cuya aplicacin
irreflexiva vulnerara, ella s, el derecho a la igualdad, pues si se permitiera
que los reclusos instructores desempearan su funcin durante ocho horas
diarias, como lo hacen aquellos que trabajan, prohijara una interpretacin
que llevara a la aberrante consecuencia de que por un (1) da efectivo (8
horas), al instructor debera abonrsele un (1) da de reclusin, puesto que
cada cuatro horas se le computan como un (1) da de trabajo, segn el
mismo artculo acusado; en tanto que quienes trabajan, apenas podran
abonar un (1) da por dos (2) das efectivos de trabajo (art. 82 ley 65/93),
laborando ocho (8) horas diarias, y los que se dedican al estudio abonaran
un (1) da de reclusin por dos (2) de estudio, de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 97 del citado ordenamiento.

Conforme a lo anterior, el condenado a pena privativa de la libertad que
posea la capacidad tcnica o intelectual requerida para desempearse como
instructor, y as lo haga, por ese solo hecho se encontrara en una situacin
de ventaja frente a quienes, por no tener aptitudes docentes, trabajen o
estudien dentro del penal; pues el instructor purgara su condena en la
mitad del tiempo previsto, mientras aqul dedicado al trabajo o al estudio lo
hara en las dos terceras partes del tiempo, con violacin del principio de
igualdad. Queda pues desvirtuado el cargo que el actor formula contra
algunas expresiones del artculo 98 de la ley 65 de 1993, por presunta
violacin al artculo 13 de la Constitucin Nacional.
825
Se refiere tambin el actor, a la regulacin que acerca de la redencin de
pena por trabajo, estudio y enseanza contenan los artculos 530 y 531 del
Cdigo de Procedimiento Penal, y aduce que durante su vigencia se les
permita a los instructores laborar ocho (8) horas diarias por cuanto no
exista "limitacin alguna". Al respecto, resulta indispensable precisar que la
funcin que cumple esta Corporacin como guardiana de la integridad y
supremaca de la Carta, impone la confrontacin de las normas cuya
constitucionalidad se cuestiona, con el texto de la Constitucin y no con
normas de naturaleza infraconstitucional, menos an si no hacen parte ya
del derecho vigente, como justamente sucede en este caso, pues los artculos
citados del Cdigo de Procedimiento Penal han sido abrogados por el Cdigo
Penitenciario y Carcelario.

Finalmente, estima la Corte que si hasta el momento en que entr a regir el
nuevo ordenamiento se permiti a los instructores ejercer su labor durante
(8) horas diarias, tal como lo sostiene el accionante, un pronunciamiento
sobre las posibles situaciones concretas en que as haya ocurrido, escapa al
juicio de este Tribunal que en el evento de acciones de inconstitucionalidad
acta por la va del control abstracto. La configuracin de un derecho
adquirido o la decisin acerca de la situacin ms favorable deber ser
estudiada en cada caso concreto y decidida por la autoridad competente
ante la cual debe ventilarse este asunto, cuya solucin en el caso particular
a que se alude, se repite, no es del resorte de la Corte Constitucional.
(C.Ctnal., Sent. dic. 1/94 C-549, M.P. Carlos Gaviria Daz).


CAPTULO VIII
Sentencias extranjeras

ART. 495.- Ejecucin en Colombia. Las sentencias penales proferidas
por autoridades de otros pases contra extranjeros o nacionales
colombianos podrn ejecutarse en Colombia a peticin formal de las
respectivas autoridades extranjeras, formulada por la va
diplomtica.

JURISPRUDENCIA.- Principio de extraterritorialidad no contrario a
la Constitucin. Luego del recto entendimiento de las normas acusadas
(art. 534, 535, 537 del C.P.P.) y de los artculos 29 y 35 superiores, no cabe
duda sobre la conformidad de los primeros a los segundos. Pues, el artculo
533 sobre ejecucin de sentencias proferidas por autoridades extranjeras
contiene un principio de extraterritorialidad que no resulta contrario a la
Carta Poltica, sino que ms bien consulta criterios de internacionalizacin
en la persecucin del delito perfectamente acordes con la misma (artculo
226 ibdem).

826
Las regulaciones contenidas en los artculos 533 y 534 del C.P.P., imponen
la operancia del exequtur cuando se trate de la ejecucin de sentencias
condenatorias extranjeras.

En relacin con el artculo 533 del Decreto 2700 de 1991, la Corte estima
que el 2o. inciso del artculo 35 de la C.P. no hace distincin entre
colombianos por nacimiento y colombianos por adopcin, para el caso en que
ellos hayan cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la
legislacin nacional, los cuales pueden ser procesados y juzgados en
Colombia. En este sentido, la ejecucin de las sentencias penales proferidas
por autoridades de otros pases contra extranjeros o nacionales
colombianos, sean colombianos por nacimiento o por adopcin, podrn
ejecutarse en Colombia, a peticin formal de las respectivas autoridades
extranjeras, formuladas por va diplomtica, y siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en el artculo 534... (C.Ctnal., Sent. jun. 22/95 C-
264, M.P. Fabio Moron Daz).


ART. 496.- Requisitos. Para que una sentencia extranjera de las
referidas en el artculo anterior o contra colombianos capturados,
privados de la libertad o condenados en el exterior, pueda ser
ejecutada en Colombia se requiere:

1. Que no imponga penas distintas ni superiores a las previstas en el
captulo I, del ttulo IV del Libro Primero deI Cdigo Penal.

2. Que no se oponga a la Constitucin Poltica y las leyes
colombianas.

3. Que se encuentre en firme de conformidad con la ley del pas de
origen, y se presente segn lo previsto en los convenios y tratados
internacionales.

4. Que en Colombia no exista actuacin procesal en curso, ni
sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre los mismos
hechos, salvo lo previsto en el numeral 1 del artculo 16 del Cdigo
Penal.

5. Que a falta de tratados pblicos, el Estado requirente ofrezca
reciprocidad en casos anlogos.

JURISPRUDENCIA.- Ausencia de tratado. Dentro de esta perspectiva, el
mandato legal colombiano respecto del exequatur establece prima facie como
fuente principal de su existencia el tratado internacional celebrado y
aprobado conforme a la Constitucin (reciprocidad diplomtica). Puede
ocurrir, sin embargo, que en su ausencia pueda intentarse su trmite, pero
827
en tal evento habr de acudirse a la recepcin del ofrecimiento de
reciprocidad por parte del Estado requirente (artculo 534-5 del Cdigo de
Procedimiento Penal), que admitida en su sistema jurdico permitira, como
principio de derecho internacional recogido en la Constitucin, el trmite del
exequatur regido, ya no por las disposiciones de un tratado sino por las
reglas del Cdigo de Procedimiento Penal (artculo 535 -reciprocidad
legislativa-). (CSJ,. Cas. oct. 1/97 13465, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Es necesario aportar el texto integro de la
sentencia. No puede perderse de vista que para poder decidir la Corte si
las aludidas sentencias extranjeras pueden o no ser ejecutadas en
Colombia, es requisito que se cuente con el texto ntegro de ellas, dado que
solo as podr verificarse que No se imponga penas distintas ni superiores a
las previstas en el Captulo I, del Ttulo IV del Cdigo Penal (numeral 1o. del
artculo 534 del C. de P. P.), es decir, si adems de la pena de prisin a que
se hizo referencia, los fallos contienen otras sanciones, as sean de carcter
accesorio, pues de no corresponder a las consagradas en nuestro estatuto
punitivo, expresamente referidas a las conductas juzgadas en particular, el
compromiso del Estado Colombiano estara limitado en esos precisos
aspectos, con mayor razn si a la Corte se le impone la obligacin de
confrontar los fallos con las disposiciones Constitucionales y legales de
nuestro pas para determinar la posibilidad de su ejecucin (numeral 2o.
ibdem). (CSJ,. Cas. feb. 23/99 15326, M.P. Didimo Pez Velandia).

ART. 497.- Exequtur. La solicitud de ejecucin se remitir por el
Ministerio de Relaciones Exteriores a la Sala de Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia, la que decidir si la sentencia es
ejecutable de acuerdo con los tratados internacionales o con las
disposiciones de este captulo. Cumplido este estudio enviar la
actuacin a los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad
de la capital de la Repblica.


JURISPRUDENCIA.- Acepcin simple. "En primer trmino y por su
relevancia para las consideraciones de este fallo, se tiene que en su
acepcin ms simple el exequtur es la autorizacin que emite, la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia con miras a la aplicacin o
ejecucin de una sentencia extranjera, todo dentro de la filosofa que impone
la Cooperacin de los diversos pases en la lucha contra el delito, y de la
vigencia del derecho interno en favor de todas las personas, principalmente
en lo que hace a la inderogabilidad de los Derechos Constitucionales
Fundamentales; adems, este instituto del Derecho Internacional que ha
sido recogido de modo especial por el Derecho Penal en varias latitudes, en
especial en el Cdigo de Bustamante, forma parte de la tradicin legal
colombiana y ha servido de instrumento de garanta de la legalidad de las
828
acciones punitivas del Estado, de tal modo que aparece tambin reiterado
en las codificaciones del ordenamiento penal nacional.

"Claro resulta entonces, que el exequtur tiene principal operancia cuando
se trata de la ejecucin de la sentencia condenatoria extranjera, ejecucin
que es posible dentro de la regulacin establecida por los artculos 533, 534
y 535 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, cuando tal providencia se
profiere en contra de extranjeros o de nacionales colombianos por adopcin,
e incluso por nacimiento, siempre que stos ltimos hayan sido capturados o
privados de la libertad en el exterior y se proponga la ejecucin de la
sentencia en Colombia. (C.Ctnal., Sent. jun. 22/95 C-264, M.P. Fabio
Morn Daz).

JURISPRUDENCIA.- Las normas sobre el exequtur no tienen rango
constitucional. El exequtur se erige... como un especial trmite
garantizador de los derechos fundamentales, no obstante, no es una figura
de rango constitucional, que como tal no pueda ser suprimida o modificada,
o su alcance restringido por el legislador, y en tal sentido se pronunci esta
corporacin en ... Sentencia C-541 de 1992: El hecho de omitir el control
que por va de exequtur ejerce la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia sobre sentencias extranjeras condenatorias e
incorporadas como medio de prueba, no implica violacin o desconocimiento
del debido proceso, ya que aquella figura no es de rango constitucional y
corresponde al legislador proveer al respecto, claro est con el respeto de los
derechos constitucionales fundamentales, reforzados especialmente en
materia penal....

Quiso el legislador en el caso que se revisa, aceptar la omisin del control
por va del exequtur para atender las solicitudes de ejecucin de
sentencias condenatorias proferidas por el Reino de Espaa contra
nacionales colombianos que cumplan sus sentencias en ese pas, objetivo
que formaliz el gobierno colombiano con el gobierno espaol al suscribir el
tratado objeto de revisin; y poda hacerlo, pues como qued establecido
esta es una figura que no tiene origen en la voluntad del constituyente, sino
que le corresponde imponer al legislador cuando lo crea procedente, siempre
que la omisin, modificacin o supresin de la misma no implique desmedro
o vulneracin de los derechos fundamentales de las personas afectadas, lo
que no ocurre en le tratado cuyo texto se analiza, pues a lo largo de su texto
se encuentran disposiciones tendientes a protegerlos, que coinciden, en su
esencia, con las dispuestas en los artculos 533 y 534 del Cdigo de
Procedimiento Penal (...).

El artculo 150 de la Constitucin Poltica establece que le corresponde al
Congreso hacer las leyes, y que por medio de ellas ejercer, entre otras, la
funcin de expedir cdigos en todos los ramos y reformar sus
disposiciones.
829

Con base en dicha facultad, el legislador puede expedir los cdigos, tramitar
leyes ordinarias, que como tales pueden ser modificadas o derogadas por l
mismo, expidiendo normas de igual o superior jerarqua; si se tiene en
cuenta que las leyes aprobatorias de los tratados que celebre el gobierno,
que le corresponde expedir al Congreso, son tambin leyes ordinarias de
conformidad con lo establecido en el numeral 16 del mismo artculo 150 de
la Carta Poltica, se concluye que con stas el Congreso puede,
legtimamente, derogar, modificar o restringir el alcance de una norma del
Cdigo de Procedimiento Penal; as, en el caso especfico que ocupa a la
Corte, el legislador tena plena capacidad para restringir el alcance de los
artculos 533 y 534 del Cdigo de Procedimiento Penal.... (C. Const., Sent.
C-655, nov. 28/96. M.P. Fabio Morn Daz).


ART. 498.- Remisin a otras normas. En la ejecucin de sentencias
extranjeras se aplicarn los tratados internacionales
correspondientes. No se har nuevo juzgamiento en Colombia,
excepto lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal.


LIBRO V
Relaciones con Autoridades Extranjeras y Disposiciones Finales
TITULO I
Relaciones con Autoridades Extranjeras


ART. 499.- Legislacin aplicable. Son aplicables principalmente las
normas internacionales y subsidiariamente las internas. Unas y
otras se interpretarn de acuerdo con la doctrina y costumbre
internacionales, dando prevalencia al derecho sustancial.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin
en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.

830
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo. Esta
Corporacin estima necesario precisar, en primer lugar, que el anlisis de
constitucionalidad del artculo 538 del decreto 2700 de 1991, debe partir del
hecho de que la disposicin citada tiene como finalidad obtener que las
autoridades colombianas puedan, para efectos penales, contar con la
colaboracin de las autoridades extranjeras, de conformidad con lo
establecido en los tratados pblicos, en las convenciones internacionales, en
los acuerdos entre los gobiernos y en los usos internacionalmente
consagrados. Su esfera, por tanto, se encuentra claramente ubicada en el
campo de las relaciones internacionales, al cual, por cierto, la Constitucin
Poltica de 1991 le otorga particular importancia.

La norma permite, entonces, que a travs de los tratados, convenios o
acuerdos entre gobiernos se haga propicia la obtencin de pruebas que
hayan podido recaudarse en pas extranjero para la persecucin de delitos y
conductas ilcitas como el narcotrfico, el lavado de dlares, las infracciones
cambiarias, la venta de armas, los delitos informticos, entre otros, las
cuales tienen repercusiones de carcter internacional que solamente pueden
contrarrestarse a travs de la colaboracin en materia probatoria entre los
Estados (1).

As las cosas, puede decirse que la norma acusada se relaciona
estrechamente con la consagracin especfica de los postulados contenidos
en la Constitucin Poltica en materia de relaciones en el mbito
internacional, razn por la cual la Corte se ocupar inicialmente de analizar,
as sea en forma breve, las implicaciones jurdicas que para el caso bajo
estudio, tienen estos asuntos.
**************
1 Respecto de la importancia de la colaboracin internacional en materia
penal, Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-541/92 del 24
de septiembre de 1992. Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz.

**************
La Carta Poltica de 1991 estableci que el Estado Colombiano fomentar
sus relaciones con los dems Estados, dentro de un plano de igualdad, de
equidad, de reciprocidad, de cooperacin y de respeto a la
autodeterminacin de los pueblos, procurando comunidad latinoamericana y
del Caribe (Cfr. Prembulo, Arts. 9o., 226 y 227, entre otros).

De igual forma, resulta primordial sealar, para efectos del asunto bajo
examen, lo dispuesto en el artculo 9o. superior, segn el cual las relaciones
exteriores del Estado se basan "en el reconocimiento de los principios del
831
derecho internacional aceptados por Colombia". Esta mxima fundamental -
consagrada as por el Constituyente- significa ni ms ni menos que nuestro
pas se acoge en un todo a los principios del derecho internacional que han
sido aceptados, no slo dentro de los parmetros de los tratados pblicos ya
sean stos bilaterales o multilaterales, o de los acuerdos suscritos dentro
del marco de los organismos internacionales a los cuales el Estado ha
adherido -en particular, la Organizacin de las Naciones Unidas, ONU-, sino
tambin a aquellos que se derivan de los usos y costumbres
internacionalmente consagrados. En cuanto a este ltimo punto, valga
anotar que, conforme a lo dicho por Kelsen, el derecho internacional est
constituido por normas que originariamente fueron producidas por actos
repetitivos entre los Estados, cuya obligatoriedad y aplicabilidad se
determina segn el ordenamiento interno y las decisiones que adopten los
rganos competentes de cada Estado. La elaboracin de dichas normas
obedece, entonces a la presencia de actos usuales y repetitivos a lo largo del
tiempo, a travs de los cuales los sujetos de derecho internacional pblico
aceptan conscientemente su fuerza jurdica y, por tanto, su obligatoriedad y
efectividad general (2). Todo esto hace parte, pues, de lo que se conoce como
la "costumbre", la cual se constituye en una pieza generadora de los
principios del derecho internacional y que, en consecuencia, como se dijo,
encuentra fundamento dentro del derecho colombiano en el artculo 9o. de la
Constitucin.

*************
2 Cfr. KELSEN Hans. TEORIA PURA DEL DERECHO. Editorial Porra,
Mxico, 1991. Pg. 326.
*************
Como puede apreciarse, fue voluntad expresa del Constituyente el que
Colombia se abriera a las nuevas tendencias del derecho internacional,
donde los Estados no puede seguir actuando de manera aislada y
autrquica, sino que tienen que ejecutar sus actividades dentro de un
criterio de cooperacin, integracin y acuerdos mutuos respecto de
prcticamente todos los asuntos de su devenir. Con tales propsitos, y
atendiendo la tradicin constitucional existente dentro del ordenamiento
jurdico colombiano, la Carta Poltica de 1991 reiter la atribucin del
presidente de la Repblica, en su calidad de jefe del Estado, de dirigir las
relaciones internacionales, para lo cual podr "celebrar con otros Estados y
entidades de derecho internacional tratados o convenios que se sometern a
la aprobacin del Congreso" (Art. 189-2 C.P.) Dichos tratados, junto con su
ley aprobatoria -cabe recordarlo-, debern ser tambin revisados por la
Corte Constitucional (Art. 241-10), con el fin de definir su exequibilidad de
acuerdo con los parmetros dispuestos en la Carta Poltica. (C.Ctnal., Sent.
abr. 20/95 C-170, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).



832
ART. 500.- Cooperacin internacional. El Fiscal General de la Nacin
podr celebrar con sus homlogos de otras naciones, actos dirigidos
al intercambio de tecnologa, experiencia, coordinacin de entregas
vigiladas, controladas o agentes encubiertos, coordinacin de la
cooperacin judicial, capacitacin, o cualquier otro que tenga
propsitos similares.


ART. 501.- Potestad reglamentaria. (El Presidente de la Repblica
reglamentar la asistencia judicial internacional en todos aquellos
aspectos necesarios para garantizar su eficacia, siguiendo las
orientaciones sealadas en este Ttulo).

NOTA: El artculo anterior fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin
en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.


ART. 502.- Bases de negociacin. Las normas contenidas en este
Ttulo constituirn el marco de discusin de los instrumentos
internacionales que en materia de cooperacin judicial, extradicin
y otras relacionadas, sean asumidos por Colombia en negociaciones
bilaterales o multilaterales.


833
CAPTULO I
Solicitudes de Asistencia Judicial

ART. 503.- Solicitudes originadas en Colombia. Los jueces, fiscales y
magistrados o los jefes de unidades de polica judicial, a fin de
determinar la procedencia de la accin penal, de recaudar pruebas o
informacin o cualquier otro tipo de asistencia judicial podrn
concurrir o comunicarse directamente con autoridades extranjeras o
por los conductos legalmente previstos.

Siempre que la legislacin del pas requerido lo admita, podrn
comisionar a uno de los funcionarios competentes del pas requerido
en los trminos y requisitos previstos.


ART. 504.- Contenido de las solicitudes. En la solicitud de asistencia
judicial informar a la autoridad requerida los datos necesarios
para su desarrollo, precisando el Despacho requirente, los hechos
que motivan la actuacin, el objeto y medios de prueba pretendidos,
las normas presuntamente violadas, la identidad y ubicacin de
personas o bienes cuando ello sea necesario, as como las
instrucciones que desea que sean observadas por la autoridad
extranjera.

Se presume la legalidad y la autenticidad de los documentos y de
las pruebas obtenidos de autoridad extranjera.


ART. 505.- Traslado de funcionarios judiciales. Cuando el Fiscal
General de la Nacin advierta la necesidad de que un fiscal se
traslade a territorio extranjero para la prctica de diligencias,
proceder con autorizacin de las autoridades legitimadas para
otorgarla. Tambin podr comisionarse a los Embajadores y
Cnsules de nuestro pas.


CAPTULO II
Solicitudes de Asistencia Judicial Provenientes del Exterior

ART. 506.- Asistencia judicial a autoridades extranjeras. Las
autoridades colombianas, a travs de la Fiscala General de la
Nacin, prestarn asistencia judicial a las autoridades extranjeras
que lo soliciten, las cuales podrn comisionar a funcionarios
judiciales colombianos para la prctica de diligencias.

834
Podrn conformarse unidades especiales de asistencia judicial al
exterior, bajo la coordinacin y direccin del Fiscal General de la
Nacin o a quien l delegue. El Fiscal General de la Nacin podr
autorizar a funcionarios judiciales extranjeros para la prctica de
diligencias en el territorio nacional, con la asistencia de un
funcionario judicial colombiano y del representante del Ministerio
Pblico.

PARGRAFO.- En ningn caso se denegar la solicitud de asistencia
judicial por no estar tipificada en la legislacin colombiana la
conducta que se investiga, salvo que resulte ser manifiestamente
contraria a la Constitucin Poltica.


ART. 507.- Medidas sobre bienes requeridas por autoridad
extranjera. La extincin del derecho de dominio o cualquier otra
medida que implique la prdida o suspensin del poder dispositivo
sobre bienes podr ejecutarse en Colombia por orden de autoridad
extranjera competente. La decisin que ordena la extincin del
derecho de dominio, comiso o cualquier medida definitiva, ser
puesta en conocimiento de la Fiscala General de la Nacin. Esta
determinar, mediante decisin interlocutoria, si procede la medida
solicitada, caso en el cual la enviar al juez competente para que
decida mediante sentencia.

El Fiscal General de la Nacin podr crear un fondo de asistencia
judicial internacional al que se lleven estos recursos. En ningn caso
podrn desmejorarse las facultades reconocidas por la ley
colombiana a quienes resulten afectados con la decisin de extincin
de dominio.



CAPITULO III
La extradicin


ART. 508.- La extradicin. La extradicin se podr solicitar,
conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados pblicos y, en su
defecto con la ley.

(Adems, la extradicin de los colombianos por nacimiento se
conceder por los delitos cometidos en el exterior, considerados
como tales en la legislacin penal colombiana).

835
La extradicin no proceder por delitos polticos. No proceder la
extradicin de colombianos por nacimiento cuando se trate de
hechos cometidos con anterioridad al 16 de diciembre de 1997.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 35. Modificado por Acto Legislativo 01 de 1997.- La extradicin se podr
solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados pblicos y, en su
defecto, con la ley.

Adems, la extradicin de los colombianos por nacimiento se conceder por
delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislacin
penal colombiana.

La extradicin no proceder por delitos polticos.

No proceder la extradicin cuando se trate de hechos cometidos con
anterioridad a la promulgacin de la presente norma.


JURISPRUDENCIA.- Extradicin por delitos de corrupcin. Las
normas de la Convencin referidas a la extradicin por la comisin de
conductas tipificadas en nuestra legislacin como delitos de corrupcin, con
posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo que reform el artculo 35 de
la Carta Poltica, son acordes con las disposiciones de nuestro ordenamiento
superior, es decir, que es posible la extradicin de toda persona acusada de
haber cometido dichos delitos o condenada por su comisin, tal como lo
prev el artculo XIII del instrumento que se revisa, de conformidad con las
disposiciones de los tratados pblicos que al efecto celebre nuestro pas, o
en su defecto de la ley. Por lo dicho, no encuentra la Corte en las normas de
la Convencin que se refieren a la extradicin por la comisin de delitos de
corrupcin, ninguna violacin o desconocimiento de las disposiciones del
836
ordenamiento superior. (C.Ctnal., Sent. ago 5/98 C-397, M.P. Fabio Moron
Diaz).

JURISPRUDENCIA.- La extradicin no es proceso judicial, por ello el
concepto de la Corte Suprema de Justicia no tiene recursos. La
extradicin no es un proceso judicial sino un acto de derecho internacional
por el que un Estado entrega a otro un sindicado para que sea sometido a
proceso penal, o cumpla la pena impuesta si se trata de reos, sin que la
formalizacin de la entrega tenga por si misma repercusiones penales. Es
por ello que la normatividad colombiana ha puesto en manos del ejecutivo y
no de la rama judicial la facultad de conceder o negar la extradicin,
correspondindole a la Corte nicamente el examen de las exigencias
impuestas por la ley o los tratados, cuya conformidad o incumplimiento
expresa a travs de un concepto que solamente tiene carcter vinculante
cuando es negativo.

Es por ello que la opinin de la Corte en esta materia no puede equipararse
a una decisin judicial, y mucho menos al recurso extraordinario de
casacin como alguno de los solicitantes trata de asimilarlo, ni el procedi-
miento que debe agotar guarda semejanza alguna con los trmites en los
que la Colegiatura adopta determinaciones de imperioso cumplimiento. Se
trata de un concepto entendido en el ms amplio sentido de la palabra, que
por serlo no est sometido a recursos. (CSJ,. Cas. abr. 19/95 Acta No. 52,
M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).


ART. 509.- Concesin u ofrecimiento de la extradicin. Corresponde
al gobierno (por medio del Ministerio de Justicia), ofrecer o conceder
la extradicin de una persona condenada o procesada en el exterior,
salvo en los casos contemplados en el artculo anterior.

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

ART. 510.- Extradicin facultativa. La oferta o concesin de la
extradicin es facultativa del gobierno; pero requiere concepto
previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia.




837
ART. 511.- Requisitos para concederla u ofrecerla. Para que pueda
ofrecerse o concederse la extradicin se requiere, adems:

1. Que el hecho que la motiva tambin est previsto como delito en
Colombia y reprimido con una sancin privativa de la libertad cuyo
mnimo no sea inferior a cuatro (4) aos.

2. Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolucin de
acusacin o su equivalente.

JURISPRUDENCIA.- El rgimen aplicable al delito se determina por
contraste con la normatividad nacional. De acuerdo a lo previsto por
el artculo 549 del Cdigo de Procedimiento Penal, es necesario que el hecho
que motiva la peticin de extradicin, tambin est previsto como delito en
Colombia y reprimido con una sancin privativa de la libertad cuyo mnimo
no sea inferior a 4 aos.

Al efecto, tal como lo menciona el seor Procurador Tercero Delegado en lo
Penal, debe tenerse en cuenta nicamente la naturaleza de los hechos que
motivan la persecucin del requerido en extradicin en el pas que lo solicita,
para que mediante un simple ejercicio de contraste con la normatividad
nacional vigente al momento de la emisin del concepto, se concluya si
podran ser o no objeto de subsuncin en alguna norma sustantiva y
sindolo, si la pena all sealada es privativa de la libertad y con un mnimo
de 4 aos. (CSJ,. Cas. mar. 25/99 13786, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Principio de la doble incriminacin. El artculo
549 del Cdigo de Procedimiento Penal establece dos requisitos para que el
Gobierno Colombiano conceda u ofrezca la extradicin de un ciudadano en
situaciones distintas a los delitos polticos o de opinin. El primero de ellos,
cuando el hecho que la motiva est previsto como delito en Colombia y
reprimido con una sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea
inferior a cuatro aos; asimismo, que por lo menos se haya proferido contra
el requerido, en el exterior, resolucin de acusacin o su equivalente ....

.... El principio de la doble incriminacin, otro de los postulados en que la
Sala debe fundamentar el concepto de extradicin, hace referencia a la
identidad que debe existir en la norma delictiva, es decir, el ilcito por el cual
se reclama a un individuo, est estatuido como delito tanto en el Estado
requiriente como en el requerido y para nuestra legislacin, que tenga como
sancin pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro
aos. Sobre este aspecto debe aclarar la Sala que algunos cargos que se le
formularon al solicitado en extradicin y que conoci el Tribunal de
Apelaciones de Palermo se refieren a conductas que no constituyen delitos
en Colombia (contrabando de divisas y de tabaco rubio) y por ello, no se
dara el principio de la doble incriminacin, lo cierto es, que por estas
838
infracciones a la ley penal italiana no fue sentenciado el requerido, seor
Cesare Ciulla.

Es una verdad que los hechos por los cuales, los Tribunales de Apelacin de
Miln y de Palermo impartieron confirmacin a las sentencias de primera
instancia que condenaron al requerido en extradicin, seor Cesare Ciulla,
constituyen delitos en nuestra legislacin, los que hacen relacin al trfico
de estupefacientes se encuentran regulados en el articulo 33 de la ley 30 de
1986, al contener esta norma varias conductas que le fueron imputadas
tales como: introduzca al pas, as sea de trnsito... y transporte, las
cuales estn sancionadas con pena de prisin que fluctan entre los 4 y 12
aos; y el que denominan asociacin para delinquir, tambin se encuentra
tipificado en el artculo 44 de la precipitada Ley 30 o Estatuto Nacional de
Estupefacientes, con sancin de prisin mnima de 6 aos.

Entonces, se encuentra plenamente establecido que los delitos por lo cuales
los Tribunales Italianos condenaron al requerido, tambin constituyen
infracciones a la ley penal Colombiana, reprimidos con penas privativas de
la libertad que se ajustan al requisito que exige nuestra legislacin para la
procedencia de la extradicin, es decir, cuyo mnimo no sea inferior a (4)
aos. (CSJ,. Cas. feb. 15/95 Acta No. 016, M.P. Edgar Saavedra Rojas).


ART. 512.- Condiciones para el ofrecimiento o concesin. El gobierno
podr subordinar el ofrecimiento o la concesin de la extradicin a
las condiciones que considere oportunas. En todo caso deber exigir
que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso
del que motiva la extradicin, ni sometido a sanciones distintas de
las que se le hubieren impuesto en la condena.

Si segn la legislacin del Estado requirente, al delito que motiva la
extradicin corresponde la pena de muerte, la entrega slo se har
bajo la condicin de la conmutacin de tal pena.


ART. 513.- Documentos anexos para la solicitud u ofrecimiento. La
solicitud para que se ofrezca o se conceda la extradicin de persona
a quien se haya formulado resolucin de acusacin o su equivalente
o condenado en el exterior, deber hacerse por la va diplomtica, y
en casos excepcionales por la consular, o de gobierno a gobierno, con
los siguientes documentos:

1. Copia o transcripcin autntica de la sentencia, de la resolucin
de acusacin o su equivalente.

839
2. Indicacin exacta de los actos que determinaron la solicitud de
extradicin y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados.

3. Todos los datos que se posean y que sirvan para establecer la
plena identidad de la persona reclamada.

4. Copia autntica de las disposiciones penales aplicables para el
caso.

Los documentos mencionados sern expedidos en la forma prescrita
por la legislacin del estado requirente y debern ser traducidos al
castellano, si fuere el caso.

JURISPRUDENCIA.- No es cuestionable el fondo de la providencia.
Cuando el numeral 1. del articulo 551 exige copia o transcripcin de la
sentencia, es de entender que este trmino se refiere a las pruebas y al
juicio de responsabilidad que corresponden al requerido y no sobre aquellos
que en nada interesa al trmite especial, pues como se ha dicho, para emitir
su concepto a la Corte slo le basta establecer los requisitos del artculo 549
y concordantes del Cdigo de Procedimiento Penal que se refiere al
requerido, sin que le sea propio entrar a cuestionar el fondo de la
providencia, o decisiones all contenidas que afecten a otros procesados.
(CSJ,. Cas. ago. 18/94 Acta No. 092, M.P. Edgar Saavedra Rojas).


ART. 514.- Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Recibida la documentacin, el Ministerio de Relaciones Exteriores
ordenar que pasen las diligencias al Ministerio de Justicia junto
con el concepto que exprese si es del caso proceder con sujecin a
convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo
con las normas de este Cdigo.


ART. 515.- Estudio de la documentacin. El Ministerio de Justicia
examinar la documentacin y si encuentra que faltan piezas
sustanciales en el expediente, lo devolver al Ministerio de
Relaciones Exteriores, con indicacin detallada de los nuevos
elementos de juicio que sean indispensables.


ART. 516.- Perfeccionamiento de la documentacin. El Ministerio de
Relaciones Exteriores adelantar las gestiones que fueren
necesarias ante el gobierno extranjero, a fin de que la
documentacin se complete con los elementos a que se refiere el
artculo anterior.
840
ART. 517.- Envo del expediente a la Corte Suprema de Justicia. Una
vez perfeccionado el expediente, el Ministerio de Justicia lo remitir
a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, para que
esta corporacin emita concepto.


ART. 518.- Trmite. Recibido el expediente por la Corte, se dar
traslado a la persona requerida o a su defensor por el trmino de
diez (10) das para que soliciten las pruebas que consideren
necesarias. Vencido el trmino de traslado, se abrir a pruebas la
actuacin por el trmino de diez (10) das, ms el de la distancia,
dentro del cual se practicarn las solicitadas y las que a juicio de la
Corte Suprema de Justicia sean indispensables para emitir
concepto.

Practicadas las pruebas, el proceso se dejar en secretara por cinco
(5) das para alegar.


ART. 519.- Concepto de la Corte Suprema de Justicia. Vencido el
trmino anterior, la Corte Suprema de Justicia emitir concepto. El
concepto negativo de la Corte Suprema de Justicia obligar al
gobierno; pero si fuere favorable a la extradicin, lo dejar en
libertad de obrar segn las conveniencias nacionales.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VII
DE LA RAMA EJECUTIVA
CAPITULO I
DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA

Art. 189.- Corresponde al Presidente de la Repblica como jefe de Estado,
jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:

...2o) Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes
diplomticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con
otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que
se sometern a la aprobacin del congreso...

JURISPRUDENCIA.- No es un auto interlocutorio o de sustantacin.
Tampoco ignora (la Corte) que el concepto en materia de extradicin que por
ley est obligada a rendir (art. 555 C.P.P.) no es ningn acto intrascendente
y que tiene y debe ser asumido previa una detenida ponderacin del
material probatorio y de la normatividad que regula este trmite, lo que es
841
apenas natural, pues sera prohijar el absurdo que el legislador colocan a la
Corte realizando actuaciones balades o que ella asumiera sus compromisos
legales sin la responsabilidad que es dable exigirse de sus actos. Pero esto
no comporta que la naturaleza jurdica del concepto vare, hasta el punto
de que deba entenderse como un auto, interlocutorio o de sustanciacin y,
as, entonces, susceptible del recurso de reposicin (art. 199 C.P.P.) sobre
este particular es del caso sealar que se trata de una actuacin sui generis
que tiene vida jurdica dentro de un procedimiento especialsimo, creado
exclusivamente cuando de la solicitud de extradicin se trata. No es
entonces, ni auto ni sentencia, pues si su esencia fuera esta no habra razn
para que la ley aludiera a l en concreto con un denominativo diferente y,
siendo emitido por autoridad judicial, rompera toda la filosofa propia a lo
imperativo de sus mandatos y a la independencia de los poderes pblicos,
el que el ejecutivo pudiera desentenderse de l cuando es favorable a la
extradicin (art. 557 C.P.P.), ahora, si se le concedieran estas necesarias
caractersticas a tal valoracin, para poder tenerse como auto o sentencia,
entonces no habra razn alguna para que la resolucin sobre la extradicin
estuviera en cabeza del gobierno como as lo ordena nuestro derecho
vigente. (CSJ,. Cas. jul. 26/94, M.P. Gustavo Gmez Velsquez).


ART. 520.- Fundamentos. La Corte Suprema de Justicia,
fundamentar su concepto en la validez formal de la documentacin
presentada, en la demostracin plena de la identidad del solicitado,
en el principio de la doble incriminacin, en la equivalencia de la
providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el
cumplimiento de lo previsto en los tratados pblicos.

JURISPRUDENCIA.- Contenido. De acuerdo con el artculo 558 del Cdigo
de Procedimiento Penal, la Corte debe fundamentar su concepto en la
validez formal de la documentacin presentada, en la demostracin plena
de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminacin, en la
equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el
caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados pblicos. (CSJ,. Cas.
sep. 20/95 9949, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- La extradicin no procede cuando las conductas
atribuidas al requerido ocurrieron ntegramente en Colombia. En
este caso, observa la Corte, entre los presupuestos del concepto de
extradicin establecidos por el artculo 558 del cdigo de procedimiento no
se incluye la impidiente constitucional referida a que los delitos imputados a
nacionales colombianos por nacimiento que hayan sido cometidos en el
exterior, razn por la cual, en acatamiento del principio de eficacia directa y
fuerza vinculante de la Constitucin, el fundamento normativo inmediato de
este pronunciamiento, no es otro que la Carta Poltica, a partir de la
supremaca de los valores y principios establecidos en ella, pues los derecho
842
hay libertades que la Constitucin reconoce, en razn de su valor normativo
resultan directamente operantes, aun cuando el legislador, como acontece
en este particular evento, no haya procedido a regularlos.

As, el artculo 35 del Estatuto Superior, modificado por el artculo 1 del
Acto Legislativo 01 de1997, establece:

La extradicin se podr solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los
tratados pblicos y, en su defecto con la ley.

Adems, la extradicin de los colombianos por nacimiento se conceder por
delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislacin
penal colombiana.

La extradicin no proceder por delitos polticos.

No proceder la extradicin cuando se trate de hechos cometidos con
anterioridad a la promulgacin de la presente norma(se destaca).

...A diferencia de este caso, anteriores solicitudes de extradicin elevadas
por gobiernos extranjeros sobre las cuales la Corte ha emitido concepto
favorable, han versado sobre individuos integrantes de organizaciones
dedicadas a importar sustancias estupefacientes en el pas solicitante y al
lavado de instrumentos monetarios obtenidos como resultado de dicha
actividad delictiva, respecto de los cuales la documentacin allegada ha
revelado que se trata de la ejecucin de pluralidad de planes criminales por
medio de conductas delictivas sobre cuya ejecucin se acord dar inicio en
Colombia y consumar en el exterior o con efectos en el extranjero, y algunas
veces cometidas integralmente en el pas requirente, y no, como aqu
acontece, del slo acuerdo para la adquisicin, ofrecimiento o venta en
territorio colombiano, de sustancias reguladas, as el destino que
autnomamente se le hubiere sido dado a la sustancia, fuera de exportacin
a territorio del estado solicitante.

...Es de precisar, as mismo que a diferencia de otros casos presentados con
anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 1997, en los cuales la
Corte invoc la supremaca de la Carta Fundamental, reafirm la
subordinacin a ella de la normatividad contenida en el estatuto procesal
penal, y dio aplicacin directa a aqulla y no a sta por razn de la fuerza
normativa que ostenta y la nacionalidad colombiana por nacimiento en
cabeza del requerido, la cual entonces se constitua en motivo impidiente a
la extradicin hecho acreditado de entrada con la formalizacin de la
solicitud (cfr. Autos de abril 29 y mayo 6 de1997, en los trmites de
radicado nmeros 13096, 13093, 13094 y 13097)- al sostener que en dichos
casos se constituye en un a priori que impide el aprontamiento de otras
diligencias, en este particular evento, a la conclusin de que el hecho motivo
843
de la solicitud de extradicin tuvo ocurrencia en territorio nacional y no en el
extranjero, no poda llegarse por fuera del concepto que por ley corresponde
emitir a esta corporacin, por implicar no un juicio sobre aspectos
jurdicamente objetivos (la nacionalidad del requerido), sino el
establecimiento de los supuestos fcticos contenidos en la solicitud relativos
al lugar de comisin del hecho (el territorio colombiano), cotejados con las
regulaciones constitucionales y legales que en Colombia gobiernan el
instrumento de la extradicin.

Es de aclarar, finalmente, respecto de lo expuesto por el Procurador
Delegado y el defensor del requerido en los alegatos previos al concepto, que
en el sentido del pronunciamiento no se funda en la necesidad de establecer
si por los mismos hechos objeto de la solicitud de extradicin, en contra del
requerido cursa proceso penal en Colombia, y si la existencia de ste se
constituye en motivo determinante del sentido del concepto, pues no
obstante, como lo indican, de ello aparece constancia en la actuacin, la
jurisprudencia sentada en torno al tema ha sido clara e insistente en
sealar que tal constatacin compete realizarla al Gobierno Nacional y no a
esta colegiatura, sino de verificar, de acuerdo con la documentacin
allegada por el Estado solicitante, que los hechos imputados en el
extranjero, en cuanto hace a las conductas atribuidas al requerido en este
caso, ntegramente ocurrieron en Colombia, tanto en lo que tiene que ver con
el concierto para delinquir como en lo relacionado con la tenencia,
adquisicin, ofrecimiento o venta de sustancias estupefacientes, lo cual, en
obedecimiento a lo dispuesto por el artculo 35de la Carta Poltica, impide
conceptuar favorablemente a la extradicin no empece encontrarse reunidos
los presupuestos establecidos por el artculo 558 del Cdigo de
Procedimiento Penal.(CSJ,. Cas. May 16/2001 17216, M. P. Fernando
Arboleda Ripoll.)


ART. 521.- Resolucin que niega o concede la extradicin. Recibido el
expediente con concepto de la Corte Suprema de Justicia, habr un
trmino de quince das (15) das para dictar la resolucin en que se
conceda o se niegue la extradicin solicitada.


ART. 522.- Entrega diferida. Cuando con anterioridad al recibo del
requerimiento la persona solicitada hubiere delinquido en Colombia,
en la resolucin ejecutiva que conceda la extradicin, podr diferir
la entrega hasta cuando se le juzgue y cumpla pena, o hasta que por
cesacin de procedimiento, preclusin de la instruccin o sentencia
absolutoria haya terminado el proceso.

En el caso previsto en este artculo, el funcionario judicial de
conocimiento o el director del establecimiento donde estuviere
844
recluido el acusado, pondr a rdenes del gobierno al solicitado en
extradicin, tan pronto como cese el motivo para la detencin en
Colombia.

JURISPRUDENCIA.- La verificacin sobre existencia de procesos en
Colombia corresponde al funcionario administrativo. Al proferir la
decisin que se recurre, dijo de modo claro la Sala que el tema de prueba en
el trmite de extradicin se encamina y se limita por los requisitos que se
han de cotejar para la emisin del concepto que le asigna la ley a esta
Colegiatura, valga decir que dentro de una revisin relacionada con la doble
incriminacin, la identificacin plena del capturado como la persona
requerida, lo que se extiende al punto de su nacionalidad, y el lleno de las
restantes exigencias impuestas por la ley de procedimiento penal a este
respecto.

No siendo til ni necesario para la expedicin de su concepto por parte de la
Corte entrar a consultar o conocer si el requerido en extradicin tiene
asuntos pendientes ante las autoridades nacionales, y de tenerlos, si ellos
coinciden o no con los motivos de su requerimiento por el gobierno
extranjero, mal podra extenderse el debate probatorio a ese esclarecimiento.

Para controvertir estas razones no ofrece el impugnante alguna que en
derecho demuestre un desacierto o pueda de algn modo interferirlas y ello
convoca a sostener inclume el contenido del auto que enerva, pues si se
observa bien el escrito impugnatorio se ver que su sustento reposa en el
artculo 565 del Cdigo de Procedimiento Penal, mas sin tomarse el esfuerzo
de comprender que la prohibicin all indicada se dirige al Gobierno y no a la
Corte, pues lo que emite esta Corporacin no es una orden de extraditar o de
dejar de hacerlo, sino un concepto que se regula en los parmetros concretos
que seala el artculo 558 del Cdigo de Procedimiento Penal, que no
contempla el esclarecimiento de la hiptesis que invoca la defensa.

Basta mirar el artculo 560 del Cdigo de Procedimiento Penal para entender
que lo atinente con la existencia de otros procesos adversos al solicitado es
asunto que le compete al Ministerio de Justicia, siendo all donde habr de
cotejarse si la naturaleza del asunto seguido por las autoridades
colombianas activa la prohibicin del artculo 565, o da lugar a diferir o no la
entrega. (CSJ,. Cas. sep. 25/95 10624, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).


ART. 523.- Prelacin en la concesin. Si una misma persona fuere
objeto de solicitudes de extradicin por parte de dos (2) o ms
estados, ser preferida, tratndose de un mismo hecho, la solicitud
del pas en cuyo territorio fue cometida la infraccin; y si se tratare
de hechos diversos la solicitud que versare la infraccin ms grave.
845

En caso de igual gravedad, ser preferido el Estado que present la
primera solicitud de extradicin. Corresponde al gobierno establecer
el orden de precedencia cuando hubiere varias demandas de
extradicin.


ART. 524.- Entrega del extraditado. Si la extradicin fuere
concedida, el Fiscal General de la Nacin ordenar la captura del
procesado si no estuviere privado de la libertad, y lo entregar a los
agentes del pas que lo hubieren solicitado. Si fuere rechazada la
peticin, el Fiscal General de la Nacin ordenar poner en libertad
al detenido.


ART. 525.- Entrega de objetos. Junto con la persona reclamada, o
posteriormente, se entregarn todos los objetos encontrados en su
poder, depositados o escondidos en el pas y que estn relacionados
con la perpetracin de la conducta punible, as como aquellos que
puedan servir como elemento de prueba.


ART. 526.- Gastos. Los gastos de extradicin sern sufragados por
cada Estado dentro de los lmites de su territorio.


ART. 527.- Casos en que no procede la extradicin. (No habr lugar a
la extradicin cuando por el mismo hecho la persona cuya entrega
se solicita, haya sido o est siendo juzgada en Colombia).

NOTA: El artculo anterior fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.

Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artculo 2 de esta obra.

ART. 528.- Captura. El Fiscal General de la Nacin decretar la
captura de la persona requerida tan pronto conozca la solicitud
formal de extradicin, o antes, si as lo pide el Estado requirente,
mediante nota en que exprese la plena identidad de la persona, la
circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia
condenatoria, acusacin o su equivalente y la urgencia de tal
medida.

846
JURISPRUDENCIA.- La suspensin de la detencin preventiva no es
competencia de la Corte Suprema de Justicia sino de la Fiscala. La
extradicin no es un procedimiento penal sino un acto de derecho
internacional mediante el cual el Ministerio de Justicia niega o concede la
extradicin de una persona condenada o procesada en el exterior, previo
concepto favorable de la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con lo
prescrito por los tratados pblicos, o en su defecto, conforme a lo establecido
en el Cdigo de Procedimiento Penal, como ocurre en este caso. Ahora bien,
como la suspensin de la detencin preventiva impetrada no se orienta
hacia alguno de los factores que fundan el concepto que la Sala debe rendir
sobre la solicitud de extradicin, fluye evidente su incompetencia para
resolverla mxime cuando los cnones 566 y 568 del Cdigo de
Procedimiento Penal radican en el Fiscal General de la Nacin la potestad de
disponer sobre la captura y liberacin del reclamado de presentarse las
hiptesis all previstas; adems de que durante el trmite permanecer a
sus rdenes. (CSJ,. Cas. jul. 2/98 14022, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo.
Justificacin de la medida. El precepto tiene pleno sentido si se o ubica
en el plano de a cooperacin internacional para la lucha contra el delito y se
entiende a cabalidad la figura de la extradicin como un mecanismo apto
para que, dentro de ese concepto, un Estado entregue a otro a determinada
persona fsicamente localizada en el mbito espacial de su soberana y que
es buscada por el requirente con miras a hacer efectivos los procesos y las
sanciones penales aplicables a delitos cometidos en su territorio (art, 9 C.
P.).

En el articulo acusado se prev la posibilidad de captura por parte del Fiscal
General de la Nacin, tan pronto se conozca la solicitud formal de
extradicin transmitida a Colombia mediante nota diplomtica, o incluso
antes, si se dan las siguientes condiciones:

1. Peticin del Estado requirente.

2. Plena identidad de la persona requerida.

3. Existir en su contra sentencia condenatoria, acusacin o su equivalente

4 Urgencia, manifestada por la autoridad estatal que solicita la entrega de
la persona en extradicin.

Es claro que la norma establece un procedimiento especial que se considera
apto para la efectividad de a captura, con miras a satisfacer la solicitud de
la autoridad extranjera en el marco de los compromisos de colaboracin en
la lucha contra el delito, y que, por lo tanto, es diferente del que opera
847
cuando se trata de capturas en casos de procesos ordinarios por delitos
cometidos en el pas, para los cuales rigen las disposiciones generales.

El carcter especial del precepto, que tiene el propsito de lograr la in-
mediata comparecencia de la persona solicitada ante las autoridades del
Estado requirente, no es por ello contraria a la Constitucin, ni puede decirse
que, de suyo, disminuya o desconozca las garantas procesales mnimas.

En efecto, la norma encuentra explicacin en el hecho de que los delitos para
los cuales se solicita la extradicin afectan a la comunidad internacional, y
en la circunstancia de que por su misma naturaleza, tal mecanismo tiende a
evitar algo muy frecuente y que es de suponer en la conducta de los reos o
condenados por los mismos: que la persona solicitada en extradicin escape
a la accin de la justicia.

Esto hace que la ley haya creado procedimientos especiales y ms giles
para los casos de extradicin. Por eso, en concepto remitido a esta
Corporacin con ocasin del presente proceso, el Fiscal General de la Nacin
seal:

No se puede asimilar el trmite de la extradicin, con el que se exige para
la investigacin y juzgamiento de cualquiera de los hechos punibles
tipificados en nuestro ordenamiento penal, ya que el objeto de sta es una
eventual cooperacin para evitar a impunidad y no un juicio de responsabi-
lidad penal que concierne a la autoridad extranjera y con los parmetros
que fij el legislador se examina la procedencia o no de la solicitud de
extradicin. (C.Ctnal., Sent. jun. 14/2000 C-700, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- La libertad del solicitado no impide el trmite.
Adems, el hecho de que el solicitado no se encuentre, en este momento,
privado de la libertad, tampoco le impide a la Sala rendir concepto, pues
como lo sostuvo en caso semejante: La Ley Procesal Penal dentro de este
trmite, permite la captura del extraditable antes del procedimiento,
discurriendo el mismo, y despus de concedida la extradicin por parte del
Gobierno Nacional, as lo previenen los artculos 566 y 562 del Cdigo de
Procedimiento Penal, cuando disponen que el Fiscal General de la Nacin
deber ordenar la captura del reclamado tan pronto conozca la solicitud
formal de extradicin, o antes, si as lo pide el Estado requirente, mediante
nota en que exprese la plena identidad de la persona, la circunstancia de
haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusacin o su
equivalente y la urgencia de tal medida; actitud que tambin debe observar
una vez concedida la extradicin, si el solicitado goza de la libertad
(Extradicin N
0
14022. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo). (CSJ,. Cas. mar.
14/2000 15189, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).
848
ART. 529.- Derecho de defensa. Desde el momento en que se inicie el
trmite de extradicin la persona tendr derecho a designar un
defensor, de no hacerlo se le nombrar de oficio.

JURISPRUDENCIA.- Prevalencia del derecho sustancial sobre la
forma. Debido proceso y derecho a la defensa. 3. No obstante y ante
las argumentaciones del recurrente, necesario resulta para la Sala precisar
que siendo aplicables en este caso las normas procesales nacionales,
impera dinamizarlas dentro del marco interpretativo de principios que las
fundamentan y que estructuran el concepto del debido proceso, pues el
hecho de que se trate de un trmite de extradicin en ninguna forma excluye
los supuestos hermenuticos que imponen la Carta Poltica y las leyes
procesales.

4. As, es para el juez un deber constitucional y legal por mandato de los
artculos 228 y 9o. respectivamente, hacer prevalecer el derecho sustancial
sobre las formas procesales con el fin de buscar preferencialmente la
efectividad aquel, debindose entender que un imperativo de esta
naturaleza es desde luego de aplicacin general, lejos del arbitrio del
juzgador, pues con tal fuerza vinculante lo dispone la Carta Poltica y dentro
de ese horizonte est regulado como principio rector de la ley procesal penal
que expresamente impone su obligatoriedad y prevalencia sobre cualquier
otra disposicin procedimental aplicable al caso concreto.

5. Igualmente, es verdad que surge de contera de la sistemtica
constitucional y procesal penal, que el reconocimiento del derecho material
frente al puramente procedimental debe tener como irrebatible postulado su
logro sin desconocer los derechos y garantas que el propio Estado reconoce
en todo el mbito de su unidad normativa, esto es, y para centrarnos a los
derechos que cuestiona el impugnante, los de el debido proceso y la
defensa. (CSJ,. Cas. mar. 21/96 S-9009, M.P. Carlos Augusto Glvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- El anlisis sobre el derecho a la defensa se
predica de la orden de captura en Colombia. Si la hiptesis de la cual
se parte es la de que el Estado requerido -en este caso Colombia- se limita a
atender una solicitud de entrega de quien es buscado por la administracin
de justicia de otro Estado, hallndose sometido a los procesos que all se le
han iniciado o adelantado, segn el orden jurdico correspondiente, no
puede admitirse que la norma acusada est desconociendo el derecho de
defensa, toda vez que el mbito jurdico de su aplicacin no es el proceso
penal -que se sigui o se cumple en el Estado extranjero- sino la captura con
fines de entrega en extradicin....

... No podra partir esta Corte de la presuncin de que el derecho de defensa
y las garantas procesales han sido violadas en el extranjero, pues el
849
trmite del que se trata opera sobre la base de la necesaria ejecucin de
decisiones judiciales adoptadas, cuyos antecedentes (internos en el Estado
requirente) no son objeto del anlisis de las autoridades colombianas, ni
podran incidir en la inconstitucionalidad de la norma legal que en Colombia
contempla lo referente a la captura. (C.Ctnal., Sent. jun. 14/2000 C-700,
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).


ART. 530.- Causales de libertad. La persona reclamada ser puesta
en libertad incondicional por el Fiscal General de la Nacin, si
dentro de los sesenta (60) das siguientes a la fecha de su captura no
se hubiere formalizado la peticin de extradicin, o si transcurrido
el trmino de treinta (30) das desde cuando fuere puesta a
disposicin del Estado requirente, ste no procedi a su traslado.

En los casos aqu previstos, la persona podr ser capturada
nuevamente por el mismo motivo, cuando el Estado requirente
formalice la peticin de extradicin u otorgue las condiciones para
el traslado.

JURISPRUDENCIA.- Causales de libertad taxativas. E1 trmite de la
extradicin que culmina en la Corte Suprema de Justicia con el concepto que
se rinde al gobierno nacional, no consagra causales de libertad diferentes a
la sealadas en los arts. 562 y 568 C.P., para cuyo eventual reconocimiento
el nico funcionario autorizado es el Fiscal General de la Nacin. (CSJ,.
Cas. jul. 16/96, M.P. Carlos E. Meja Escobar).


ART. 531.- Requisitos para solicitarla. Sin perjuicio de lo previsto en
tratados pblicos, cuando contra una persona que se encuentre en el
exterior se haya proferido en Colombia resolucin que resuelva la
situacin jurdica, imponiendo medida de aseguramiento, resolucin
de acusacin en firme o sentencia condenatoria por delito que
tuviere pena privativa de la libertad no inferior a dos (2) aos de
prisin, el funcionario que conociere del proceso en primera o nica
instancia, pedir al Ministerio de Justicia y del Derecho que se
solicite la extradicin del procesado o condenado, para lo cual
remitir copia de la providencia respectiva y dems documentos que
considere conducentes. La solicitud podr elevarla el funcionario de
segunda instancia cuando sea l quien ha formulado la medida.


ART. 532.- Examen de la documentacin. El Ministerio de Justicia
examinar la documentacin presentada, y si advirtiere que faltan
en ella algunos documentos importantes, la devolver al funcionario
850
judicial con una nota en que se indiquen los nuevos elementos de
juicio que deban allegarse al expediente.


ART. 533.- Gestiones diplomticas para obtener la extradicin. Una
vez perfeccionado el expediente, el Ministerio de Justicia lo remitir
al de Relaciones Exteriores para que ste, sujetndose a los
convenios o usos internacionales, adelante las gestiones
diplomticas necesarias para obtener del gobierno extranjero la
extradicin.


ART. 534.- Funcionario judicial. Para los efectos del presente Cdigo
se entiende por funcionario judicial al fiscal o al juez.


CAPITULO IV
Transitorio

ART. 1. Jueces Penales de Circuito Especializado. Los Jueces
Penales de Circuito Especializados tendrn competencia para
conocer de los delitos sealados en el artculo 5 de este Captulo y
dentro del mbito territorial que seale el Consejo Superior de la
Judicatura de conformidad con lo dispuesto en el artculo 85,
numeral 6 de la Ley 270 de 1996.

ART. 2. Los jueces penales de circuito especializados ejercen
funciones de juzgamiento en los trminos sealados en el artculo 73
de este Cdigo.

ART. 3. Los Fiscales delegados ante los jueces penales de circuito
especializados ejercen funciones de instruccin en los trminos
sealados en el artculo 74 de este Cdigo.

ART. 4. Las salas penales de decisin de los Tribunales Superiores
de Distrito tambin conocen en primera instancia, de los procesos
que se sigan a los Jueces penales de circuito especializados, a los
fiscales delegados ante los juzgados y a los agentes del Ministerio
Pblico por delitos que cometan por razn de sus funciones.

ART. 5. Competencia de los Jueces Penales del Circuito
Especializados. Los jueces penales de circuito especializados
conocen, en primera instancia:

1. Del delito de tortura (artculo 178 del Cdigo Penal).

851
2. Del delito de homicidio agravado segn el numeral 8, 9 y 10 del
artculo 104 del Cdigo Penal.

3. De las Lesiones Personales con fines terroristas (artculo 111
conforme a las causales 8, 9 y 10 del artculo 104 del Cdigo Penal)

4. Del delito de secuestro extorsivo (artculo 168 del Cdigo Penal) o
agravado en virtud de los numerales 6,9 y 11 del artculo 170 del
Cdigo Penal y apoderamiento de aeronaves, naves o medio de
transporte colectivo (artculo 173 del Cdigo Penal).

5. De los delitos de fabricacin y trfico de municiones o explosivos
(artculo 365 del Cdigo Penal); fabricacin y trfico de armas de
fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artculo
366 del Cdigo Penal).

6. De los delitos de entrenamiento para actividades ilcitas
(artculos 341 y 342 del Cdigo Penal), de terrorismo (artculos 343 y
344 del Cdigo Penal), de administracin de recursos relacionados
con actividades terroristas (artculo 345 del Cdigo Penal), de la
instigacin a delinquir con fines terroristas (artculo 348 inciso
segundo), del empleo o lanzamiento de sustancias u objetos
peligrosos con fines terrorista (artculo 359 inciso segundo), de la
corrupcin de alimentos, productos mdicos o material profilctico
con fines terroristas (artculo 372 inciso 4), y del constreimiento
ilegal con fines terroristas (artculo 185 numeral1).

7. Del Concierto para cometer delitos de terrorismo, narcotrfico,
secuestro extorsivo, extorsin o para conformar escuadrones de la
muerte, grupo de justicia privada o bandas de sicarios, lavado de
activos u omisin de control (artculo 340 del Cdigo Penal),
testaferrato (artculo 326 del Cdigo Penal); extorsin en cuanta
superior a ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales.

8. De los delitos sealados en el artculo 375 del Cdigo Penal,
cuando la cantidad de plantas exceda de ocho mil (8.000) unidades
o la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos.

9. De los delitos sealados en el artculo 376 del Cdigo Penal,
cuando la droga o sustancia exceda de mil (1.000) kilos si se trata
de marihuana, cien (100) kilos si se trata hachs, cinco (5) kilos si se
trata de metacualona, cocana o sustancias a base de ella o
cantidades equivalentes si se encontraren en otro estado.

10. De los procesos por delitos descritos en el artculo 377 del
Cdigo Penal cuando se trate de laboratorios o cuando la cantidad
852
de droga almacenada, transportada, vendida o usada sea igual a
las cantidades a que se refiere el numeral anterior.

11. De los delitos descritos en el artculo 382 del Cdigo Penal y de
los que se deriven del cultivo, produccin, procesamiento,
conservacin o venta de la herona en cantidad igual o superior a
doscientos cincuenta (250) gramos o de la amapola o su ltex.

12. Del delito contenido en el artculo 385 del Cdigo Penal.

13. Del hurto agravado segn el artculo 241 numeral 14 del Cdigo
Penal.

14. Lavado de activos (artculos 323 y 324 del Cdigo Penal) y
enriquecimiento ilcito de particulares (artculo 326 del Cdigo
Penal) cuando el incremento patrimonial no justificado se derive en
una u otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el
presente artculo, cuya cuanta sea o exceda de cincuenta (50)
salarios mnimos legales mensuales.

CONC.

L.733/2002

ART. 14.Competencia. El conocimiento de los delitos sealados en esta ley
le corresponde a los jueces penales del circuito especializados.

ART. 6. Para los efectos sealados en el artculo 81 de este Cdigo
los Jueces penales de circuito especializados ejercen su jurisdiccin
en su respectivo circuito.

ART. 7. En los casos sealados en el artculo 91 de este Cdigo,
cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia
del juez penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario
judicial, corresponder el juzgamiento a aqul.

ART. 8. Corresponde a los fiscales delegados ante los Jueces
Penales de Circuito Especializados: Investigar, calificar y acusar, si
a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento est atribuido en
primera instancia a los jueces penales de circuito especializados.

ART. 9. Adems de las funciones sealadas en el artculo 125 de
este Cdigo, corresponde al Ministerio Pblico la intervencin en las
actuaciones en las que se establezca la proteccin de los testigos,
garantizando el cumplimiento de la ley.

853
ART. 10. Cuando se trate de delitos de competencia de los jueces
penales de circuito especializados, el servidor pblico ser indagado
y continuar privado de la libertad despus de practicada esta
diligencia, pero el funcionario judicial resolver su situacin
jurdica inmediatamente.

ART. 11. En los procesos por los delitos de competencia de los
Jueces Penales de Circuito Especializado se proceder en todos los
casos a la privacin de la libertad, sin dar aplicacin a lo sealado
en el inciso 1 del artculo 359 de este Cdigo.

ART. 12. Trmino para recibir indagatoria. En los procesos de
competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializado se
recibir la indagatoria en el trmino sealado en el artculo 340 de
este Cdigo.

Cuando los hechos sucedan en lugar distinto a la sede del fiscal
delegado, el fiscal del lugar al cual la unidad de Polica entregue las
diligencias, deber avocar la investigacin e indagar a los
imputados enviando las diligencias inmediatamente a la Direccin
de Fiscalas correspondiente.

ART. 13. En los delitos de competencia de los jueces penales de
circuito especializados, recibida la indagatoria, el fiscal definir la
situacin jurdica dentro de los diez (10) das siguientes, si aquella
hubiere sido recibida por un fiscal de sede distinta a la suya.

Si es necesaria la prctica de alguna prueba y el trmino anterior
resultare insuficiente, el trmino para definir la situacin jurdica
ser de veinte (20) das.

ART. 14. En los procesos por los delitos de competencia de los
Jueces Penales de Circuito Especializados es obligatorio resolver
situacin jurdica, y en caso de darse los presupuestos del artculo
356 de este Cdigo procede detencin preventiva.

ART. 15. En los procesos que conocen los jueces penales de circuito
especializados, para que proceda la libertad provisional, los
trminos previstos en los numerales 4 y 5 del artculo 365 de este
Cdigo se duplicarn.

La inobservancia de los trminos establecidos en este artculo se
considerar falta gravsima y se sancionar con la destitucin del
cargo.

854
ART. 16. Adems de las medidas previstas en el artculo 409 de este
Cdigo, la audiencia pblica se celebrar con las medidas de
seguridad y proteccin que el Juez considere necesarias. Las
autoridades atendern oportunamente las solicitudes que se les
formulen en tal sentido.

En caso de requerirlo el juez deber solicitar el apoyo de la fuerza
pblica en el lugar de la audiencia pblica.

ART. 17. La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia
conocer de la casacin y la accin de revisin sobre las sentencias
de segunda instancia proferidas en los procesos de competencia de
los Jueces Penales de Circuito Especializado y siguiendo el trmite
sealado en los Capitulos IX y X del Ttulo V de este Cdigo.

ART. 18. Adems de las normas previstas en este Cdigo, la primera
instancia en los procesos de Competencia de los Jueces Penales de
Circuito Especializado se regir por las siguientes reglas: La Corte
Suprema de Justicia conocer de los conflictos de competencia que
se presenten en asuntos de la jurisdiccin penal entre los jueces
penales de circuito especializados y un juez penal de circuito. Los
Fiscales Delegados ante los jueces penales de circuito especializado
conforman la Fiscala General de la Nacin en los trminos
sealados en el artculo 112 de este Cdigo.

ART. 19. Corresponde a los Fiscales delegados ante el Tribunal
Superior el conocimiento de la segunda instancia de los procesos por
los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito
Especializados. Tambin debern decidir sobre las recusaciones no
aceptadas por los fiscales delegados ante los Jueces Penales de
Circuito Especializados.

ART. 20. A los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior
le corresponde conocer: En segunda instancia, de los recursos de
apelacin y de hecho en los procesos que conocen en primera
instancia los Jueces Penales de Circuito Especializados. De la accin
de revisin contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los
Jueces Penales de Circuito Especializados.

ART. 21. Las normas incluidas en este Captulo tendrn una
vigencia mxima hasta el 30 de junio del ao 2007. En la mitad de
tal perodo, el Congreso de la Repblica har una revisin de su
funcionamiento y si lo considera necesario, le har las
modificaciones pertinentes. Las normas de competencia del Cdigo
de Procedimiento Penal que se opongan a lo dispuesto en este
captulo, quedan suspendidas durante la vigencia del mismo.
855
CAPTULO V
Disposiciones finales

ART. TRANSITORIO. Los Jueces Penales Municipales continuarn
conociendo de los procesos iniciados antes de la vigencia de esta Ley
por las conductas consideradas como contravenciones por la Ley
228 de 1995 y aplicarn el trmite all previsto.


ART. 535.- Derogatoria. Dergase el Decreto 2700 de noviembre 30
de 1991, por el cual se expidi el Cdigo de Procedimiento Penal, sus
normas complementarias y todas las disposiciones que sean
contrarias a la presente ley.

ART. 536.- Vigencia. Este Cdigo entrar en vigencia un ao despus
de su promulgacin.
(Dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgacin de este
Cdigo, el Gobierno Nacional ordenar su nomenclatura y subsanar
cualquier falta de armona que pueda encontrarse en algunas de sus
disposiciones).

NOTA: El texto entre parntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-582 de junio 6/2001, con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria.

MIGUEL PINEDO VIDAL
Senador de la Repblica
GERMN VARGAS LLERAS
Senador de la Repblica
MARIA ISABEL RUEDA
Representante a la Cmara
ANTONIO NAVARRO WOLFF
Representante a la Cmara
GUSTAVO RAMOS ARJONA
Representante a la Cmara











856

NDICE GENERAL
CDIGO PENAL
(Ley 599 de 2000)

LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL


TTULO I
DE LAS NORMAS RECTORAS DE LA
LEY PENAL COLOMBIANA

CAPTULO NICO

Dignidad humana.
Integracin.
Principios de las sanciones penales.
Funciones de la pena.
Funciones de la medida de seguridad.
Legalidad.
Igualdad.
Prohibicin de doble incriminacin.
Conducta punible.
Tipicidad.
Antijuridicidad.
Culpabilidad.
Normas rectoras y fuerza normativa.

TTULO II
DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL

CAPTULO NICO
APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

Territorialidad.
Territorialidad por extensin.
Extraterritorialidad.
Sentencia extranjera.
Extradicin.

857

TTULO III

CAPITULO NICO
DE LA CONDUCTA PUNIBLE
Delitos y contravenciones.
Servidores pblicos.
Modalidades de la conducta punible.
Dolo.
Culpa.
Preterintencin.
Accin y omisin.
Tiempo de la conducta punible.
Tentativa.
Concurso de personas en la conducta punible.
Autores.
Partcipes.
Concurso de conductas punibles.
Ausencia de responsabilidad.
Inimputabilidad.

TTULO IV
DE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA
CONDUCTA PUNIBLE

CAPITULO PRIMERO
DE LAS PENAS SUS CLASES Y SUS EFECTOS
De las penas.
Penas principales.
Penas sustitutivas.
La prisin.
La prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin.
La multa.
Conversin de la multa en arrestos progresivos.
Ejecucin coactiva.
Destinacin.
Las penas privativas de otros derechos.
La inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas.
La prdida de empleo o cargo pblico.
La inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio, industria o comercio.
La inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curadura.
858
La privacin del derecho de conducir vehculos automotores y motocicletas.
La privacin del derecho a la tenencia y porte de arma.
La privacin del derecho a residir o de acudir a determinados lugares.
Duracin de las penas privativas de otros derechos.
Las penas accesorias.
Cumplimiento de las penas accesorias.

CAPTULO SEGUNDO
DE LOS CRITERIOS Y REGLAS PARA LA DETERMINACIN
DE LA PUNIBILIDAD
Mayor y menor punibilidad.
Circunstancias de menor punibilidad.
Circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.
Ira o intenso dolor.
Circunstancias de mayor punibilidad.
Motivacin del proceso de individualizacin de la pena.
Parmetros para la determinacin de los mnimos y mximos aplicables.
Fundamentos para la individualizacin de la pena.
Comunicabilidad de circunstancias.

CAPTULO TERCERO
DE LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
Suspensin condicional de la ejecucin de la pena.
Libertad condicional.
Obligaciones.
Revocacin de la suspensin de la ejecucin condicional de la pena y de la
libertad condicional.
Extincin y liberacin.
Reclusin domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.

CAPTULO CUARTO
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Medidas de seguridad.
Internacin para inimputable por trastorno mental permanente.
Internacin para inimputable por trastorno mental transitorio con base
patolgica.
La internacin en casa de estudio o de trabajo.
La reintegracin al medio cultural propio.
Libertad vigilada.
Trastorno mental transitorio sin base patolgica.
859
Medida de seguridad en casos especiales.
Control judicial de las medidas.
Revocacin de la suspensin condicional.
Suspensin o cesacin de las medidas de seguridad.
Cmputo de la internacin preventiva.
Restriccin de otros derechos a los inimputables.

CAPTULO QUINTO
DE LA EXTINCIN DE LA ACCIN Y DE LA SANCIN PENAL
Extincin de la accin penal.
Trmino de la prescripcin de la accin penal.
Iniciacin del trmino de prescripcin de la accin.
Renuncia a la prescripcin.
Interrupcin y suspensin del trmino prescriptivo de la accin.
La oblacin.
Extincin de la sancin penal.
Trmino de prescripcin de la sancin penal.
Interrupcin del trmino de prescripcin de la sancin de la libertad.
Interrupcin del trmino de la prescripcin de la multa.
La rehabilitacin.
Extensin de las anteriores disposiciones.

CAPTULO SEXTO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE
LA CONDUCTA PUNIBLE
Reparacin del dao.
Titulares de la accin civil.
Obligados a indemnizar.
Indemnizacin por daos.
Prescripcin.
Extincin de la accin civil.
Comiso.

LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL

DE LOS DELITOS EN PARTICULAR

TTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

860
CAPITULO PRIMERO
DEL GENOCIDIO
Genocidio.
Apologa del genocidio.
CAPTULO SEGUNDO
DEL HOMICIDIO
Homicidio.
Circunstancias de agravacin.
Homicidio preterintencional.
Homicidio por piedad.
Induccin o ayuda al suicidio.
Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminacin
artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas.
Homicidio culposo.
Circunstancias de agravacin punitiva para el homicidio culposo.

CAPTULO TERCERO
DE LAS LESIONES PERSONALES
Lesiones.
Incapacidad para trabajar o enfermedad.
Deformidad.
Perturbacin funcional.
Perturbacin psquica.
Prdida anatmica o funcional de un rgano o miembro.
Unidad punitiva.
Parto o aborto preterintencional.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Lesiones culposas.
Circunstancias de agravacin punitiva por lesiones culposas.

CAPTULO CUARTO
DEL ABORTO
Aborto.
Aborto sin consentimiento.
Circunstancia de atenuacin punitiva.

CAPTULO QUINTO
DE LAS LESIONES AL FETO
Lesiones al feto.
Lesiones culposas al feto.
861

CAPTULO SEXTO
DEL ABANDONO DE MENORES Y DE PERSONAS
DESVALIDAS
Abandono.
Abandono de hijo de fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminacin
artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas.
Eximente de responsabilidad y atenuante punitivo.
Circunstancias de agravacin.

CAPTULO SEPTIMO
DE LA OMISIN DE SOCORRO
Omisin de socorro.

CAPTULO OCTAVO
DE LA MANIPULACIN GENTICA
Manipulacin gentica.
Repetibilidad del ser humano.
Fecundacin y trfico de embriones humanos.

TTULO II
DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS
POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
CAPTULO NICO
Homicidio en persona protegida.
Lesiones en persona protegida.
Tortura en persona protegida.
Acceso carnal violento en persona protegida.
Actos sexuales violentos en persona protegida.
Circunstancias de agravacin.
Prostitucin forzada o esclavitud sexual.
Utilizacin de medios y mtodos de guerra ilcitos.
Perfidia.
Actos de terrorismo.
Actos de barbarie.
Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biolgicos en persona protegida.
Actos de discriminacin racial.
Toma de rehenes.
Detencin ilegal y privacin del debido proceso.
Constreimiento a apoyo blico.
862
Despojo en el campo de batalla.
Omisin de medidas de socorro y asistencia humanitaria.
Obstaculizacin de tareas sanitarias y humanitarias.
Destruccin y apropiacin de bienes protegidos.
Destruccin de bienes e instalaciones de carcter sanitario.
Destruccin o utilizacin ilcita de bienes culturales y de lugares de culto.
Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
Represalias.
Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento forzado de poblacin civil.
Atentados a la subsistencia y devastacin.
Omisin de medidas de proteccin a la poblacin civil.
Reclutamiento ilcito.
Exaccin o contribuciones arbitrarias.
Destruccin del medio ambiente.

TTULO III
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
Y OTRAS GARANTAS

CAPTULO PRIMERO
DE LA DESAPARICIN FORZADA
Desaparicin forzada.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Circunstancias de atenuacin punitiva.

CAPTULO SEGUNDO
DEL SECUESTRO
Secuestro simple.
Secuestro extorsivo.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Circunstancias de atenuacin punitiva.
Celebracin indebida de contratos de seguros.

CAPTULO TERCERO
APODERAMIENTO Y DESVO DE AERONAVES, NAVES O
MEDIOS DE TRANSPORTE COLECTIVOS
Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo.

CAPTULO CUARTO
DE LA DETENCIN ARBITRARIA
863
Privacin ilegal de la libertad.
Prolongacin ilcita de privacin de la libertad.
Detencin arbitraria especial.
Desconocimiento de habeas corpus.

CAPTULO QUINTO
DE LOS DELITOS CONTRA LA AUTONOMA PERSONAL
Tortura.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Desplazamiento forzado.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Constreimiento ilegal.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Constreimiento para delinquir.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Fraudulenta internacin en asilo, clnica o establecimiento similar.
Inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas.
Del trfico de personas.

CAPTULO SEXTO
DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DE HABITACIN
O SITIO DE TRABAJO
Violacin de habitacin ajena.
Violacin de habitacin ajena por servidor pblico.
Violacin en lugar de trabajo.

CAPTULO SEPTIMO
DE LA VIOLACIN A LA INTIMIDAD, RESERVA E
INTERCEPTACIN DE COMUNICACIONES
Violacin ilcita de comunicaciones.
Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la
comunicacin privada entre personas.
Divulgacin y empleo de documentos reservados.
Acceso abusivo a un sistema informtico.
Violacin ilcita de comunicaciones o correspondencia de carcter oficial.
Utilizacin ilcita de equipos transmisores o receptores.

CAPTULO OCTAVO
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO
Y ASOCIACIN
864
Violacin de la libertad de trabajo.
Sabotaje.
Violacin de los derechos de reunin y asociacin.

CAPTULO NOVENO
DE LOS DELITOS CONTRA EL SENTIMIENTO RELIGIOSO Y
EL
RESPETO A LOS DIFUNTOS
Violacin a la libertad religiosa.
Impedimento y perturbacin de ceremonia religiosa.
Daos o agravios a personas o a cosas destinadas al culto.
Irrespeto a cadveres.


TTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y
FORMACIN SEXUALES

CAPTULO PRIMERO
DE LA VIOLACIN
Acceso carnal violento.
Acto sexual violento.
Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

CAPTULO SEGUNDO
DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS
Acceso carnal abusivo con menor de catorce aos.
Actos sexuales con menor de catorce aos.
Acceso carnal o actos sexual abusivos con incapaz de resistir.

CAPTULO TERCERO
DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS
ANTERIORES
Circunstancias de agravacin punitiva.
Acceso carnal.

CAPTULO CUARTO
DEL PROXENETISMO
Induccin a la prostitucin.
865
Constreimiento a la prostitucin.
Trata de personas.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Estmulo a la prostitucin de menores.
Pornografa con menores.
Turismo sexual.

TTULO V
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

CAPTULO NICO
DE LA INJURIA Y LA CALUMNIA
Injuria.
Calumnia.
Injuria y calumnia indirectas.
Circunstancias especiales de graduacin de la pena.
Eximente de responsabilidad.
Retractacin.
Injuria por vas de hecho.
Injurias o calumnias recprocas.
Imputaciones de litigantes.

TTULO VI
DELITOS CONTRA LA FAMILIA

CAPTULO PRIMERO
DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Violencia intrafamiliar.
Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica.

CAPTULO SEGUNDO
DE LA MENDICIDAD Y TRFICO DE MENORES
Mendicidad y trfico de menores.

CAPTULO TERCERO
DE LA ADOPCIN IRREGULAR
Adopcin irregular.

CAPTULO CUARTO
DE LOS DELITOS CONTRA LA ASISTENCIA ALIMENTARIA
866
Inasistencia alimentaria.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Reiteracin.
Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares.

CAPTULO QUINTO
DEL INCESTO
Incesto.

CAPTULO SEXTO
DE LA SUPRESIN, ALTERACIN O SUPOSICIN
DEL ESTADO CIVIL
Supresin, alteracin o suposicin del estado civil.

TTULI VII
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONMICO

CAPTULO PRIMERO
DEL HURTO
Hurto.
Hurto calificado.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Circunstancias de atenuacin punitiva.
Alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado.

CAPTULO SEGUNDO
DE LA EXTORSIN
Extorsin.
Circunstancias de agravacin.

CAPTULO TERCERO
DE LA ESTAFA
Estafa.
Circunstancias de agravacin punitiva.

CAPTULO CUARTO
FRAUDE MEDIANTE CHEQUE
Emisin y transferencia ilegal de cheque.

867
CAPTULO QUINTO
DEL ABUSO DE CONFIANZA
Abuso de confianza.
Abuso de confianza calificado.

CAPTULO SEXTO
DE LAS DEFRAUDACIONES
Abuso de condiciones de inferioridad.
Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito.
Alzamiento de bienes.
Sustraccin del bien propio.
Disposicin del bien propio gravado con prenda.
Defraudacin de fluidos.
Del acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones.
Utilizacin indebida de informacin privilegiada.
Malversacin y dilapidacin de bienes.
Gestin indebida de recursos sociales.

CAPTULO SEPTIMO
DE LA USURPACIN
Usurpacin de tierras.
Usurpacin de aguas.
Invasin de tierras o edificaciones.
Perturbacin de la posesin sobre inmueble.

CAPTULO OCTAVO
DEL DAO
Dao en bien ajeno.
Circunstancia de agravacin punitiva.

CAPTULO NOVENO
DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS
ANTERIORES
Circunstancias de agravacin.
Circunstancias de atenuacin punitiva.
Reparacin.

TTULO VIII
DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR

868
CAPTULO NICO
Violacin a los derechos morales de autor.
Defraudacin a los derechos patrimoniales de autor.
Violacin a los mecanismos de proteccin de los derechos patrimoniales de autor
y otras defraudaciones.

TTULO IX
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA

CAPTULO PRIMERO
DE LA FALSIFICACIN DE MONEDA
Falsificacin de moneda nacional o extranjera.
Trfico de moneda falsificada.
Trfico, elaboracin y tenencia de elementos destinados a la falsificacin de
moneda.
Emisiones ilegales.
Circulacin ilegal de monedas.
Valores equiparados a moneda.

CAPTULO SEGUNDO
DE LA FALSIFICACIN DE SELLOS, EFECTOS OFICIALES
Y MARCAS
Falsificacin o uso fraudulento de sello oficial.
Falsificacin de efecto oficial timbrado.
Circulacin y uso de efecto oficial o sello falsificado.
Emisin ilegal de efectos oficiales.
Supresin de signo de anulacin de efecto oficial.
Uso y circulacin de efecto oficial anulado.
Falsedad marcaria.

CAPTULO TERCERO
DE LA FALSEDAD EN DOCUMENTOS
Falsedad ideolgica en documento pblico.
Falsedad material en documento pblico.
Obtencin de documento pblico falso.
Falsedad en documento privado.
Circunstancia de agravacin punitiva.
Uso de documento falso.
Destruccin, supresin u ocultamiento de documento pblico.
Destruccin, supresin y ocultamiento de documento privado.
869
Documento.
Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero.
Falsedad personal.

TTULO X
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONMICO SOCIAL

CAPTULO PRIMERO
DEL ACAPARAMIENTO, LA ESPECULACIN Y
OTRAS INFRACCIONES
Acaparamiento.
Especulacin.
Alteracin y modificacin de calidad, cantidad, peso o medida.
Ofrecimiento engaoso de productos y servicios.
Agiotaje.
Pnico econmico.
Ilcita explotacin comercial.
Dao en materia prima, producto agropecuario o industrial.
Usura.
Usurpacin de marcas y patentes.
Uso ilegtimo de patentes.
Violacin de reserva industrial o comercial.
Sustraccin de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o legales.
Exportacin o importacin ficticia.
Aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado.
Ejercicio ilcito de actividad monopolstica de arbitrio rentstico.
Evasin fiscal.

CAPTULO SEGUNDO
DE LOS DELITOS CONTRA EL SISTEMA FINANCIERO
Utilizacin indebida de fondos captados del pblico.
Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados.
Captacin masiva y habitual de dineros.
Manipulacin fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios.

CAPTULO TERCERO
DE LA URBANIZACIN ILEGAL
Urbanizacin ilegal.

870
CAPTULO CUARTO
DEL CONTRABANDO
Contrabando.
Favorecimiento de contrabando.
Defraudacin a las rentas de aduana.
Favorecimiento por servidor pblico.

CAPTULO QUINTO
DEL LAVADO DE ACTIVOS
Lavado de activos.
Circunstancias especficas de agravacin.
Omisin de control.
Testaferrato.
Enriquecimiento ilcito de particulares.

TTULO XI
DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Y EL MEDIO AMBIENTE
CAPTULO NICO
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Y EL MEDIO AMBIENTE
Ilcito aprovechamiento de los recursos naturales renovables.
Violacin de fronteras para la explotacin de recursos naturales.
Manejo ilcito de microorganismos nocivos.
Daos en los recursos naturales.
Contaminacin ambiental.
Contaminacin ambiental culposa por explotacin de yacimiento minero o
hidrocarburo.
Experimentacin ilegal en especies animales o vegetales.
Pesca ilegal.
Caza ilegal.
Invasin de reas de especial importancia ecolgica.
Explotacin ilcita de yacimiento minero y otros materiales.
Modalidad culposa.

TTULO XII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA

CAPTULO PRIMERO
DEL CONCIERTO, EL TERRORISMO, LAS AMENAZAS
871
Y LA INSTIGACIN
Concierto para delinquir.
Entrenamiento para actividades ilcitas.
Circunstancias de agravacin.
Terrorismo.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Administracin de recursos relacionados con actividades terroristas.
Utilizacin ilegal de uniformes e insignias.
Amenazas.
Instigacin a delinquir.
Incitacin a la comisin de delitos militares.

CAPTULO SEGUNDO
DE LOS DELITOS DE PELIGRO COMN O QUE PUEDEN
OCASIONAR GRAVE PERJUICIO PARA LA COMUNIDAD
Y OTRAS INFRACCIONES
Incendio.
Dao en obras de utilidad social.
Provocacin de inundacin o derrumbe.
Perturbacin en servicio de transporte colectivo u oficial
Siniestro o dao de nave.
Pnico.
Disparo de arma de fuego contra vehculo.
Dao en obras o elementos de los servicios de comunicaciones energa y
combustibles.
Tenencia, fabricacin y trfico de sustancias u objetos peligrosos.
Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.
Modalidad culposa.
Introduccin de residuos nucleares y de deshechos txicos.
Perturbacin de instalacin nuclear o radiactiva.
Trfico, transporte y posesin de materiales radiactivos o sustancias nucleares.
Obstruccin de obras de defensa o de asistencia.
Fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones.
Fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas
armadas.
Fabricacin, importacin, trfico, posesin y uso de armas qumicas, biolgicas y
nucleares.

TTULO XIII
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
872

CAPTULO I
DE LAS AFECTACIONES A LA SALUD PBLICA
Violacin de medidas sanitarias.
Propagacin de epidemia.
Propagacin de virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B.
Contaminacin de aguas.
Corrupcin de alimentos, productos mdicos o material profilctico.
Imitacin o simulacin de alimentos, productos o sustancias.
Fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud.

CAPTULO II
DE TRFICO DE ESTUPEFACIENTES Y OTRAS
INFRACCIONES
Conservacin o financiacin de plantaciones.
Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes.
Destinacin ilcita de muebles o inmuebles.
Estmulo al uso ilcito.
Suministro o formulacin ilegal.
Suministro o formulacin ilegal a deportistas.
Suministro a menor.
Trfico de sustancias para procesamiento de narcticos.
Porte de sustancias.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Existencia, construccin y utilizacin ilegal de pistas de aterrizaje.

TTULO XIV
DELITOS CONTRA MECANISMOS DE
PARTICIPACIN DEMOCRTICA

CAPTULO NICO
DE LA VIOLACIN AL EJERCICIO DE MECANISMOS
DE PARTICIPACIN DEMOCRTICA
Perturbacin de certamen democrtico.
Constreimiento al sufragante.
Fraude al sufragante.
Fraude en inscripcin de cdulas.
Corrupcin de sufragante.
Voto fraudulento.
Favorecimiento de voto fraudulento.
873
Mora en la entrega de documentos relacionados con una votacin.
Alteracin de resultados electorales.
Ocultamiento, retencin y posesin ilcita de cdula.
Denegacin de inscripcin.

TTULO XV
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

CAPTULO PRIMERO
DEL PECULADO
Peculado por apropiacin.
Peculado por uso.
Peculado por aplicacin oficial diferente.
Peculado culposo.
Circunstancias de atenuacin punitiva.
Omisin del agente retenedor o recaudador.
Destino de recursos del tesoro para el estmulo o beneficio indebido de
explotadores y comerciantes de metales preciosos.

CAPTULO SEGUNDO
DE LA CONCUSIN
Concusin.
CAPTULO TERCERO
DEL COHECHO
Cohecho propio.
Cohecho impropio.
Cohecho por dar u ofrecer.

CAPTULO CUARTO
DE LA CELEBRACIN INDEBIDA DE CONTRATOS
Violacin del rgimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades.
Inters indebido en la celebracin de contratos.
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

CAPTULO QUINTO
DEL TRFICO DE INFLUENCIAS
Trfico de influencias de servidor pblico.

CAPTULO SEXTO
874
DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO
Enriquecimiento ilcito.

CAPTULO SPTIMO
DEL PREVARICATO
Prevaricato por accin.
Prevaricato por omisin.
Circunstancia de agravacin punitiva.

CAPTULO OCTAVO
DE LOS ABUSOS DE AUTORIDAD Y OTRAS INFRACCIONES
Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
Abuso de autoridad por omisin de denuncia.
Revelacin de secreto.
Utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva.
Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada.
Asesoramiento y otras actuaciones ilegales.
Intervencin en poltica.
Empleo ilegal de la fuerza pblica.
Omisin de apoyo.

CAPTULO NOVENO
DE LA USURPACIN Y ABUSO DE FUNCIONES PBLICAS
Usurpacin de funciones pblicas.
Simulacin de investidura o cargo.
Circunstancia de agravacin punitiva.
Abuso de funcin pblica.

CAPTULO DCIMO
DE LOS DELITOS CONTRA LOS SERVIDORES PBLICOS
Violencia contra servidor pblico.
Perturbacin de actos oficiales.

CAPTULO ONCE
DE LA UTILIZACION INDEBIDA DE INFORMACIN Y
DE INFLUENCIAS DERIVADAS DEL EJERCICIO DE
FUNCIN PBLICA
Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de funcin pblica.
Utilizacin indebida de influencias derivadas del ejercicio de funcin pblica.
Soborno transnacional.
875
Asociacin para la comisin de un delito contra la administracin pblica.

TTULO XVI
DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICIN
DE JUSTICIA

CAPTULO PRIMERO
DE LAS FALSAS IMPUTACIONES ANTE LAS AUTORIDADES
Falsa denuncia.
Falsa denuncia contra persona determinada
Falsa autoacusacin.
Circunstancias de agravacin.
Reduccin cualitativa de pena en caso de contravencin.
Circunstancias de atenuacin.

CAPTULO II
DE LA OMISIN
DE DENUNCIA DE PARTICULAR
Omisin de denuncia de particular.

CAPTULO TERCERO
DEL FALSO TESTIMONIO
Falso testimonio.
Circunstancia de atenuacin.
Soborno.
CAPTULO CUARTO
DE LA INFIDELIDAD
A LOS DEBERES PROFESIONALES
Infidelidad a los deberes profesionales.

CAPTULO SEXTO
DEL ENCUBRIMIENTO
Favorecimiento.
Receptacin.

CAPTULO SPTIMO
DE LA FUGA DE PRESOS
Fuga de presos.
Favorecimiento de la fuga.
Modalidad culposa.
876
Circunstancias de atenuacin.
Eximente de responsabilidad penal.

CAPTULO OCTAVO
DEL FRAUDE PROCESAL
Y OTRAS INFRACCIONES
Fraude procesal.
Fraude a resolucin judicial.




TTULO XVII
DELITOS CONTRA LA EXISTENCIA Y SEGURIDAD
DEL ESTADO

CAPTULO PRIMERO
DE LOS DELITOS DE TRAICIN A LA PATRIA
Menoscabo de la integridad nacional.
Hostilidad militar.
Traicin diplomtica.
Instigacin a la guerra.
Atentados contra hitos fronterizos.
Actos contrarios a la defensa de la nacin.
Ultraje a emblemas o smbolos patrios.
Aceptacin indebida a honores.

CAPTULO SEGUNDO
DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL ESTADO
Espionaje.
Violacin de tregua o armisticio.
Violacin de inmunidad diplomtica.
Ofensa a diplomticos.


TTULO XVIII
DE LOS DELITOS CONTRA EL RGIMEN
CONSTITUCIONAL Y LEGAL

CAPTULO NICO
877
DE LA REBELIN, SEDICIN Y ASONADA
Rebelin.
Sedicin.
Asonada.
Circunstancias de agravacin punitiva.
Conspiracin.
Seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando.
Circunstancia de agravacin punitiva.


TTULO XIX
DISPOSICIONES GENERALES

CAPTULO NICO
DE LA DEROGATORIA Y VIGENCIA
Derogatoria.
Vigencia.






















878


879
INDICE DE AUTORES CDIGO PENAL

(AGUDELO BETACUR, Ndier. Citado por PEREZ, Luis Carlos en su obra
Derecho Penal, Partes General y Especial Tomo V. Editorial Temis S.A.
1.986. pg 224.) , ............................................................. ART. 104 C.P.

(ALVAREZ LONDOO, Luis Fernando, S.J. Derecho Internacional Pblico.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Centro Editorial Javeriano. 1998.
Pg. 153.) , ............................................................ ART. 14 C.P.

(ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Derecho Penal y Criminologa. Edit. Revista
del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad
Externado de Colombia. 1993. pgs. 35, 36 y 37.) ,
.......................................................................................... ART. 4 C.P.

(ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. 1 Edicin. Ediciones
Doctrina y Ley. Bogot. 1993. pgs. 221, 222). , .......... ART. 276 C.P.

(ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. 1 Edicin. Ediciones
Doctrina y Ley. Bogot. 1993. pgs. 222, 223). , ......... ART. 278 C.P.

(BACIGALUPO, Enrique. Autora y Participacin. Manual de Derecho Penal.
Editorial Temis Ilanut. Bogot. 1984. pgs. 177 y ss. Citado en la Autora
La Tipicidad. Estudios de Derecho Penal General. Editorial Jurdica
Bolivariana. Bogot. 1997.pgs 90,91,94,96,97,98.). ,
...................................................................................... ART. 29 C.P.

(BACIGALUPO, Enrique. Autora y Participacin. Manual de Derecho Penal.
Editorial Temis Ilanut. Bogot. 1984. pgs. 177 y ss. Citado en la Autora
La Tipicidad. Estudios de Derecho Penal General. Editorial Jurdica
Bolivariana. Bogot. 1997. Pgs 103, 104, 105.). ,
..................................................................................... ART. 29 C.P.

(BUSTOS RAMIREZ, Juan. HORMAZABAL MALARE, Hernn. Lecciones de
Derecho Penal Volumen I Edit. Trotta. Madrid, Espaa. 1997. pg. 129.) ,
.......................................................................... ART. 9 C.P.

(CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Tomo VI. Editorial Heliasta. 23 Edicin. Buenos Aires, Argentina,
1994.pg 247.). , ........................................................ ART. 151 C.P.

(CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico De Derecho Usual. Tomo
II. Editorial Heliasta. pgs. 162,163,167,168). , ART. 319 C.P.

880
(CAMARGO, Pedro Pablo. El Delito de Desaparicin Forzada de Personas.
Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de
2000). , ................................................. ART. 165 C.P.

(CANCINO MORENO, Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Econmico
Social en el Nuevo Cdigo Penal. 1 Edicin. Ediciones Librera del
Profesional. 1982. pgs. 63,64.). , .............................. ART. 297 C.P.
(CANCINO MORENO, Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Econmico
Social en el Nuevo Cdigo Penal. 1 Edicin. Ediciones Librera del
Profesional. 1982. pgs. 83, 84.). , .............................. ART. 298 C.P.

(CANCINO MORENO, Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Econmico
Social en el Nuevo Cdigo Penal. 1 Edicin. Ediciones Librera del
Profesional. 1982. pgs. 205, 206.). , ................................ ART. 309 C.P.

(CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Editorial. Gustavo
Ibaez. Bogot. 2001. pg. 272.). , ...................... ART. 32 C.P.

(CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Estudio de los
Delitos de Genocidio, de Lesa Humanidad y de los Crmenes de Guerra con
referencia al Nuevo Cdigo Penal Colombiano. Editorial. Gustavo Ibaez.
Bogot. 2001. Pgs. 96,97,98.). , ...................... ART. 101 C.P.

(CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Estudio de los
Delitos de Genocidio, de Lesa Humanidad y de los Crmenes de Guerra con
referencia al Nuevo Cdigo Penal Colombiano. Editorial. Gustavo Ibaez.
Bogot. 2001. Pgs. 110,111.). , .......................... ART. 102 C.P.

(CORDOBA ANGULO, Miguel. De su obra Aspectos Jurdicos del Delito de
Aborto. Revista de Derecho Penal y Criminologa. Universidad Externado de
Colombia. Bogot. pgs. 13 y ss. Citado en El Delito Sexual El Aborto.
Editorial Jurdica Bolivariana. Bogot. 1999. pg. 277.). , ART. 123 C.P.

(CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibaez. Bogot. 2001. pgs.169,170) , ART. 165 C.P.

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(PABON PARRA, Alfonso. Delitos Contra la Libertad de Trabajo y
Asociacin. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de
2000). , ..................................................................... ART. 199 C.P.

(PABON PARRA, Alfonso. Delitos Contra la Libertad de Trabajo y
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2000). , .................................................................... ART. 200 C.P.

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(PABON PARRA, Alfonso. Delitos Contra la Asistencia Alimentaria. Revista
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(PABON PARRA, Alfonso. Las Circunstancias Calificantes y Agravantes del
Hurto en Referencia al Proyecto del Cdigo Penal. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Diciembre de 1999-Enero de 2000) ,
................................................................................... ART. 241 C.P.

(PABON PARRA, Alfonso. La Tentativa. Revista de Derecho Penal. Grupo
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(PABON PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000). , ....... ART. 398 C.P.

(PABON PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000). , ....... ART. 399 C.P.

(PABON PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000). , ........ ART. 400 C.P.

(PABON PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000). , ....... ART. 401 C.P.

(PABON PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho Penal. Grupo
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(PABON PARRA, Alfonso. El Delito de Fuga de Presos. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Junio-Julio de 2000). ,
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(PABON PARRA, Alfonso. El Delito de Fuga de Presos. Revista de Derecho
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(PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo V.
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(PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo V.
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(PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo V.
Editorial Temis S.A. Bogot. 1986. pg. 152). , ........... ART. 228 C.P.

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(PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo IV.
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(PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo IV.
Editorial Temis. Bogot. 1985. pg. 181.). , .................... ART. 303 C.P.

(PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo IV.
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........................................................................................ ART. 95 C.P.

(VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General.
Segunda Edicin. Editorial Temis S.A. Bogot. 1995. pgs. 710,711.). ,
........................................................................................ ART. 96 C.P.

(VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo A. Delitos de Peligro y El Porte Ilegal de
Armas. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de
2000). , ...................................................................... ART. 365 C.P.



891

892
CODIGO PENAL



El Congreso de Colombia decreta
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL

TTULO I
DE LAS NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL COLOMBIANA
CAPTULO NICO


ART. 1-. Dignidad humana. El derecho penal tendr como fundamento
el respeto a la dignidad humana.

CONC.
C.P.P : ART. 1.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 1o.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que
la integran y en la prevalencia del inters general.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Artculo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.

PACTO INTERNACIONAL. DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICAC1ON Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la Ley 74 de 1968).

893
Artculo 10

1. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA NOVENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOGOT, COLOMBIA, 1948)

PREMBULO

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse
fraternalmente los unos con los otros....

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DVRECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969. (Aprobado por la Ley 16 de 1972).

Art. 11. Proteccin de la honra y de la dignidad.
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad....

JURISPRUDENCIA.- Dignidad y estado social de derecho. La
naturaleza social que identifica al ordenamiento jurdico colombiano tiene
una sentida connotacin de prevalencia de los derechos fundamentales, en
la superacin de la crisis del Estado de Derecho y en la inmediata tarea de
recuperacin social en sus niveles, dentro de un necesario desarrollo de los
principios de solidaridad y dignidad humana, los cuales orientan el nuevo
estado social de derecho...

La Carta Fundamental de 1991 consagra una nueva orientacin filosfica
que ubica al hombre en un lugar privilegiado y se convierte en el instrumento
ms eficaz al servicio de la dignificacin del ser humano, lo cual se deduce
de la lectura del Prembulo y de los artculos 1 al 95. Con fundamento en
ello, el respeto a la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones
del Estado en sus diversas manifestaciones.

Lo anterior se traduce en la prevalencia del ser sobre el tener o el haber
dentro de un contexto que debe presidir las acciones de quienes son los
encargados de administrar justicia en sus distintos niveles. Deber tratarse
a todas las personas sin distincin alguna, de acuerdo con su valor
intrnseco. La integridad del ser humano constituye razn de ser, principio y
fin del Estado.

894
La integridad fsica, psquica y espiritual, la salud, el mnimo de condiciones
materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos
de una vida ntegra y presupuesto necesario para la autorrealizacin
individual y social. (C.Ctnal., Sent. oct. 26/92 T-2635, M.P. Jaime Sanin
Greiffenstein).

JURISPRUDENCIA.- Dignidad: principio fundante del estado. 1. La
dignidad humana, cuya vulneracin ponen de presente los reclusos que en
esta ocasin han ejercido la accin de tutela, es en verdad principio
fundante del Estado (CP art.1). Ms que derecho en s mismo, la dignidad es
el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema
de derechos y garantas contemplado en la Constitucin.

La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no
susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que
a menudo s acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir
con otros y admiten variadas restricciones.(C.Ctnal., Sent. jun. 3/92 T-401,
M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- Dignidad: la persona humana como un fin. El
artculo 1 de la Constitucin consagra el respeto a la dignidad humana
como uno de los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho. Y no es
ese un concepto vano, sino al revs, lleno de contenido tico y poltico.
Porque el reconocimiento de la dignidad humana implica la concepcin de la
persona como un fin en s misma y no como un medio para un fin. En otras
palabras, como un ser que no es manipulable, ni utilizable en vista de un
fin, as se juzgue este muy plausible. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-037,
Vladimiro Naranjo Mesa).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Base fundamental del Estado Social de Derecho es el reconocimiento del
respeto por la Dignidad del Ser Humano, por tal razn se consagra como
primera norma rectora y en ella se materializa la importancia que tiene para
el derecho penal, el principio constitucional fundamental de la dignidad
humana (artculo lo. de la Carta), constituyndose as en valioso instrumento
que conduce a la interpretacin de los textos legales. De l se derivan, sin
duda alguna, el carcter de ultima ratio del derecho penal, - su funcin
protectora de bienes jurdicos vinculados constitucionalmente - y el rango
superior que ostenta el principio de culpabilidad.-

Un Estado que se fundamente en la dignidad humana tiene que tener como
objeto principal, y con ms razn cuando se trata de la utilizacin del
derecho penal, la proteccin del individuo. No slo de aquel cuyos bienes
895
jurdicos han sido vulnerados, sino tambin de quien ha llevado a cabo el
acto delictivo:

-La Constitucin establece que el Estado colombiano est fundado en el
respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor
supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales
reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad
su mxima expresin. El principio de la dignidad humana atiende
necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento
su autonoma e identidad.

-el derecho penal no slo debe defender a las personas contra los delitos si
no que tiene tambin que garantizar los derechos individuales, que son
entonces lmites al poder punitivo-.

ART. 2.- Integracin. Las normas y postulados que sobre derechos
humanos se encuentren consignados en la constitucin poltica, en
los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia,
harn parte integral de este cdigo.

CONC.
C.P.P : ART. 2.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin
en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 94.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.
896

Const.Pol.
TITULO VII
DE LA RAMA EJECUTIVA
CAPITULO VI
DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIN

Art. 214.- Los estados de excepcin a que se refieren los artculos anteriores
se sometern a las siguientes disposiciones:

...2o) No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho
internacional humanitario. Una ley estatutaria regular las facultades del
gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles
judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad con los
tratados internacionales. Las medidas que se adopten debern ser
proporcionales a la gravedad de los hechos...

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

PREMBULO

... LA ASAMBLEA GENERAL
Proclama la presente Declaracin Universal de Derechos Humanos como
ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin
de que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose
constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin,
el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas
progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y
aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados
miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdiccin.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTICULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

PARTE II

Artculo 2

897
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el
presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 1. Obligacin de respetar los derechos.

1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas
o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.

JURISPRUDENCIA.- La prevalencia de los tratados no implica la
invalidacin de las normas internas. ...cuando como tambin lo ha
afirmado la Corte Constitucional, en aquellos eventos en que se presentase
una real contrariedad entre los preceptos de los tratados y la normatividad
interna, la aplicacin de esta ltima que podra eventualmente generar
efectos para el Estado en el mbito internacional, no puede entenderse como
enervante para los jueces en la sujecin al derecho nacional, pues, como lo
han reconocido la doctrina y la jurisprudencia internacionales, la
supremaca de los tratados sobre los ordenamientos internos de los Estados
no implica la invalidacin automtica de las normas internas contrarias a
los compromisos internacionales, por cuanto, para los ordenamientos
nacionales y para los jueces nacionales, esas disposiciones internas pueden
seguir teniendo plena validez y eficacia, por lo cual son aplicables. Lo que
sucede es que si los jueces aplican esas normas contrarias a un tratado,
entonces eventualmente pueden comprometer la responsabilidad
internacional del Estado en cuestin" (C-400, de 10 de agosto de 1.998).
(CSJ,. Cas. jun. 3/99 10143, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Bloque de constitucionalidad. En el caso
colombiano, estas normas humanitarias tienen adems especial
imperatividad, por cuanto el artculo 214 numeral 2o. de la Constitucin
dispone que "en todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional
humanitario". Esto significa que, como ya lo seal esta Corporacin, en
Colombia no slo el derecho internacional humanitario es vlido en todo
898
tiempo sino que, adems, opera una incorporacin automtica del mismo "al
ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo dems, es lo congruente con el
carcter imperativo que, segn ya fue explicado, caracteriza a los principios
axiolgicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.
(Sentencia C-574/92. M.P. Ciro Angarita Barn). " Por consiguiente, tanto los
integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios
del Estado, y en especial todos los miembros de la Fuerza Pblica quienes
son destinatarios naturales de las normas humanitarias, estn obligados a
respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional
humanitario, por cuanto no slo stas son normas imperativas de derecho
internacional (ius cogens) sino, adems, porque ellas son reglas obligatorias
per se en el ordenamiento jurdico y deben ser acatadas por todos los
habitantes del territorio colombiano. Y no poda ser de otra manera, pues las
normas de derecho internacional humanitario preservan aquel ncleo
intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera
alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto
armado. Ellos encarnan aquellas "consideraciones elementales de
humanidad", a las cuales se refiri la Corte Internacional de Justicial, en su
sentencia de 1949 sobre el estrecho de Corf. No se puede entonces
excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurdico
colombiano, la comisin de conductas que vulneran claramente la conciencia
misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los
tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios
sin garantas o la imposicin de penas ex-post facto.

La integracin de las normas de derecho internacional humanitario en un
bloque de constitucionalidad.

11- Una vez analizada la naturaleza e imperatividad del derecho
internacional humanitario, entra la Corte a estudiar en lugar que, dentro de
la jerarqua normativa, ocupan aquellos convenios que en esta materia
hayan sido aprobados y ratificados por nuestro pas.

Para ello conviene tener en cuenta que estos convenios hacen parte, en
sentido genrico, del corpus normativo de los derechos humanos, puesto
que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los
convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan,
ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues
normatividades complementarias que, bajo la idea comn de la proteccin
de principios de humanidad hacen parte de un mismo gnero: el rgimen
internacional de proteccin de los derechos de la persona humana. La
diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos estn
diseados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros
operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos
estn concebidos para proteger los derechos humanos. As, esta Corporacin
ya haba sealado que "el derecho internacional humanitario constituye la
899
aplicacin esencial, mnima e inderogable de los principios consagrados en
los textos jurdicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de
los conflictos armados. ( Sentencia C-574/92. M.P. Ciro Angarita Barn)."

Ahora bien, el artculo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden
interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la
prevalencia tales tratados en el orden interno, "es necesario que se den los
dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho
humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohiba durante
los estados de excepcin" (Sentencia C-295/93. M.P. Carlos Gaviria Daz).
En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional
humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este
Protocolo II bajo revisin, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos
reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante los
conflictos armados, ni durante los estados de excepcin. Adems, como lo
seal esta Corporacin en la revisin del Protocolo I, y como se ver
posteriormente en esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los
valores protegidos por la Constitucin colombiana y los convenios de
derecho internacional humanitario, puesto que todos ellos reposan en el
respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte ya
haba sealado que "las disposiciones del derecho internacional
humanitaria que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas
vinculadas a la guerra, como las que sealan la forma de conducir las
acciones blicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la
persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados"
(Sentencia C-179/94. M.P. Carlos Gaviria Daz).

12- A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho
internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo,
Cul es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos
intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera
supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto
puede ser vlido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que,
conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados, una Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Con menor razn an
podrn los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius
cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la
perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretacin debe
ser matizada, puesto que la Constitucin es norma de normas (CP art. 4o.).
Cmo armonizar entonces el mandato del artculo 93, que confiere
prevalencia y por ende supremaca en el orden interno a ciertos contenidos
de los convenios de derechos humanos, con el artculo 4o. que establece la
supremaca no de los tratados sino de la Constitucin?

900
La Corte considera que la nocin de "bloque de constitucionalidad",
proveniente del derecho francs pero que ha hecho carrera en el derecho
constitucional comparado ( Sobre esta nocin, ver Louis Favoreu "El bloque
de constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
No. 5 pp. 46 y ss. Igualmente Javier Pardo Falcn. El Consejo Constitucional
Francs. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. pp. 115 y ss.),
permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en
contradiccin de los artculos 4o. y 93 de nuestra Carta....

...Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parmetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia
Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al
de las normas del articulado constitucional stricto sensu.

En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal
en que el nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2o.) es que stos forman con el resto
del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se
impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremaca de la Constitucin, como norma de normas (CP art.
4o.), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que
reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de
excepcin (CP art. 93).

Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su
integracin en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico
interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de
potenciar la realizacin material de tales valores. (C.Ctnal., Sent. may.
18/95 C-225, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Derecho internacional humanitario y derecho
interno. ... El derecho humanitario coexiste con el derecho interno, el que
recibe su aplicacin general, y no afecta la condicin jurdica de las partes
contendientes respecto a su posicin legal o ilegal ante el recurso de la
fuerza ... Y continua la Corte Constitucional, el Estado sigue entonces
detentando el monopolio jurdico legtimo de la coaccin, mientras que los
alzados en armas quedan sometidos a las penas previstas para delitos
como la rebelin y la sedicin.

901
Derecho internacional humanitario. ... no es cierto que las normas del D. I.
H., legitimen la guerra o la existencia de los conflictos armados internos o el
recurso a instrumentos blicos por grupos armados irregulares o cualquier
forma de ataque, sino que su filosofa, propsitos y principios buscan
humanizar la guerra, evitar sus excesos y limitar los medios y mtodos de
accin, y, por lo tanto, no pueden ser sofisticadamente interpretadas en el
sentido de que autorizan, permiten o legitiman conductas como las que
ocupan la atencin de la Sala, sino que, por el contrario, aparece claro que
las proscriben. (CSJ,. Cas. ago. 27/99 13433, M.P. Jorge E. Crdoba
Poveda).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El artculo 2o. integra, a la normatividad penal, el llamado Bloque de
Constitucionalidad, importante herramienta que permite lograr un efecto
conglobante en la interpretacin y aplicacin de la legislacin penal funda-
mental..

ART. 3.- Principios de las sanciones penales. La imposicin de la pena
o de la medida de seguridad responder a los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entender en el marco de la prevencin y
conforme a las instituciones que la desarrollan.

JURISPRUDENCIA.- Principios fundamentales en conflicto
(Resultado).

6. En pronunciamientos anteriores (C-556 y C-557 de 1992 y C-093 y C-565
de 1993), la Corte ha reconocido la competencia del Legislador "para
establecer, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, regmenes
estructurados a partir de criterios diferenciales en el tratamiento penal de
las conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicamente
protegidos, basados por ejemplo, en la existencia objetiva de distintas
categoras delictivas que presentan variaciones importantes en cuanto a la
gravedad que comporta su comisin, en la trascendencia de los bienes
jurdicos que se buscan proteger mediante su incriminacin y en otros
criterios de poltica criminal" (C-565 de 1993).

Ahora bien, en el ejercicio del potestad punitiva del Estado, el legislador
debe actuar dentro de los lmites constitucionales. Tales lmites pueden ser
explcitos como implcitos. As, al Legislador le est vedado, por voluntad
expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (CP art. 11),
destierro, prisin perpetua o confiscacin (CP art. 34), as como someter a
cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
902
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realizacin de los
fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y de asegurar
la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetra de las penas es un
asunto librado a la definicin legal, pero corresponde a la Corte velar para
que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.

7. Vista en abstracto, la norma acusada no presenta problemas de
constitucionalidad. La diferenciacin entre delitos que afectan ms
gravemente los bienes jurdicos tutelados - por el valor monetario de la cosa
o por el dao causado a la vctima atendida su situacin econmica - y
delitos de menor gravedad, para efectos de la dosificacin punitiva, se
justifica plenamente por la intensidad del perjuicio producido con la
comisin de la conducta.

La norma analizada no vulnera el principio de responsabilidad subjetiva. El
artculo demandado debe ser interpretado conforme a los principios que
consagra el Cdigo Penal, uno de los cuales es el de la responsabilidad
subjetiva que exige, como elemento esencial del hecho punible, la
concurrencia de la culpa (art. 2).

Los delitos cualificados por el resultado o tipos agravados estn sometidos,
como cualquier otro delito, a la exigencia de culpabilidad individual. Por
tanto, para que se pueda imponer la pena que en ellos se consagra se
requiere la comprobacin del elemento subjetivo que puede configurarse bien
como dolo directo - cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su
realizacin -, eventual - cuando el agente prev la posible realizacin del
hecho y se encuentra dispuesto a asumir la consecuencias del mismo y a
ratificarlo si llegare a producirse -, o a travs de la aceptacin posterior del
dao causado - dolo subsiguiente -.

El aumento de la pena en razn del valor de la cosa objeto del delito se
justifica siempre que el hecho punible se hubiere producido bajo alguna de
las formas de culpabilidad que admite el tipo analizado. Como lo seala el
artculo 5 del Cdigo Penal, en ningn caso podr imponerse dicha sancin
con base en una mera valoracin objetiva de la responsabilidad.

El problema de constitucionalidad se presenta cuando se vincula la norma
con la realidad que pretende regular. El endurecimiento de la poltica
criminal por el simple hecho de la prdida de valor adquisitivo de la
moneda, en ausencia de cambio normativo alguno, lleva a que delitos de
diferente gravedad sean penalizados con la misma drasticidad. La omisin
legislativa en corregir esta situacin - cien mil pesos de 1980 equivalen
aproximadamente a veintids mil quinientos pesos del ao 1995 -, torna
903
ineficaz la norma que pretende disuadir, mediante la agravacin de pena, la
comisin de delitos de mayor gravedad, a la vez que desconoce el principio
de antijuridicidad material, violando con ello, en concepto de los
demandantes y del Ministerio Pblico, los principios constitucionales de la
igualdad, la equidad y la proporcionalidad.

8. La total ineficacia del precepto legal no hace que ste devenga
inconstitucional, puesto que una cosa es la validez de las normas jurdicas y
otra muy distinta su eficacia. Si bien el efecto preventivo de la pena
agravada en razn de la cuanta se pierde totalmente cuando el aumento
punitivo se aplica indiscriminadamente a prcticamente todos los delitos
contra el patrimonio econmico con prescindencia del dao material que
reportan, la ineficacia de la prevencin, no torna inconstitucional la
disposicin acusada. En el ordenamiento jurdico pueden subsistir normas
ineficaces que, por esta sola circunstancia fctica, no deben ser declaradas
inexequibles.

9. Se afirma que la norma demandada lesiona el principio de antijuridicidad
material que tiene arraigo en la Constitucin. Esta lesin se configurara por
el hecho de dar un mismo tratamiento punitivo a delitos contra el patrimonio
econmico independientemente del grado de afectacin del bien jurdico
tutelado. El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido
acuado por la doctrina jurdico penal y recogido en la legislacin como uno
de los elementos necesarios del delito (Cdigo Penal, art. 4). Este principio
de medular importancia para el derecho penal no ha sido expresamente
consagrado en la Constitucin Poltica, lo cual no quiere decir que carezca de
relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de las normas
constitucionales. En efecto, podra afirmarse que las autoridades estn
instituidas para proteger la vida, honra, bienes y dems derechos y
libertades de las personas residentes en Colombia (CP art. 2), pero que, en
materia de ejercicio del ius puniendi del Estado, esta proteccin no puede
conllevar una restriccin injustificada de los derechos fundamentales, como
podra suceder, por ejemplo, cuando, a pesar de la reducida importancia de
un bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor.

Principio de proporcionalidad

10. Sin necesidad elevar el principio de antijuridicidad (Cdigo Penal, art. 4)
al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que ste tiene su
corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibicin de
exceso', deducido jurisprudencialmente de los artculos 1 (Estado social de
derecho, principio de dignidad humana), 2 (principio de efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin), 5
(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6
(responsabilidad por extralimitacin de las funciones pblicas), 11
(prohibicin de la pena de muerte), 12 (prohibicin de tratos o penas crueles,
904
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la
Constitucin (proporcionalidad de las medidas excepcionales).

El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de
primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la
configuracin del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con
independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los
bienes jurdicos tutelados. El Constituyente erigi los derechos
fundamentales en lmites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio. Slo la utilizacin medida, justa y ponderada de
la coercin estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es
compatible con los valores y fines del ordenamiento.

El cambio poltico de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberana
nacional y en el principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos
fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garanta de
efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la
proteccin de los derechos y libertades (CP art. 2), presupone la renuncia a
teoras absolutas de la autonoma legislativa en materia de poltica criminal.
La estricta proteccin de los bienes jurdicos y los derechos inalienables de
la persona (CP art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en
lmite de la autodefensa social. El contenido axiolgico de la Constitucin
constituye un ncleo material que delimita el ejercicio de la funcin pblica y
la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la
Constitucin complementa, en el terreno de la coercin pblica, la voluntad
con la razn. Slo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto
es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza
la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad
humanas.

En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sancin no son asuntos
librados exclusivamente a la voluntad democrtica. La Constitucin impone
claros lmites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del principio de
igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que
justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias
concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la relacin existente
entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.

Por ltimo, las medidas que se adopten para el restablecimiento de la
normalidad en los estados de excepcin "debern ser proporcionales a la
gravedad de los hechos", con lo cual el Constituyente ha querido evitar los
excesos que puedan presentarse en la utilizacin de facultades legislativas
por parte de autoridades ejecutivas en desmedro de los derechos y
libertades ciudadanas (CP art. 214). El principio de proporcionalidad
prefigura y condiciona materialmente el ejercicio de las facultades de
excepcin. Su constitucionalidad se fundamenta no slo en la necesaria
905
conexidad con los hechos constitutivos de los estados de conmocin sino
adems con la adecuacin, necesidad y estricta proporcionalidad de las
medidas adoptadas para conjurar la situacin de anormalidad. El principio
de proporcionalidad demarca el mbito de posibilidades de las atribuciones
presidenciales de excepcin.

11. El principio de proporcionalidad presupone la ponderacin de bienes
jurdicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de
proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitacin y
concretizacin de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe
una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de
configuracin legislativa dependiendo de la materia. As, por ejemplo, en el
ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentacin de derechos
constitucionales (CP arts. 15, 23, 24, 26, 28, 31, 37 y 39), slo la restriccin
excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio
escogido para la realizacin de los fines constitucionales. En trminos
generales, entre mayor sea la intensidad de la restriccin a la libertad
mayor ser la urgencia y la necesidad exigidas como condicin para el
ejercicio legtimo de la facultad legal.

En materia penal, la potestad legislativa de tipificacin est sometida al
control constitucional de las medidas, segn la aptitud para la proteccin del
bien jurdico tutelado, la necesidad de esa proteccin especfica en contraste
con otros medios preventivos igualmente idneos y menos restrictivos de la
libertad - medidas civiles, administrativas, laborales -, y el mayor beneficio
neto en proteccin de los bienes jurdicos que debe comportar la exclusin de
ciertas conductas del mbito de lo legalmente permitido.

Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categoras de la
antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional. La
responsabilidad de los particulares por infraccin de la Constitucin o de las
leyes (CP art. 6), requiere de un dao efectivo a los bienes jurdicos
protegidos y no meramente una intencin que se juzga lesiva. Esto se
desprende de la razn de ser de las propias autoridades, a saber, la de
proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias, y dems derechos y libertades (CP art. 2). Slo la proteccin de
bienes jurdicos realmente amenazados justifica la restriccin de otros
derechos y libertades, cuya proteccin igualmente ordena la Constitucin.
Por otra parte, la aplicacin de la pena consagrada en la ley debe hacerse
de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de
proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo
impuesto debe guardar simetra con el comportamiento y la culpabilidad del
sujeto al que se imputa (C-591 de 1993).

Principio de proporcionalidad y factores para la dosimetra penal

906
12. En principio, la Corte ha sostenido que "la dosimetra de penas y
sanciones es un asunto librado a la definicin legal y cuya relevancia
constitucional es manifiesta nicamente cuando el legislador incurre en un
exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitucin". No obstante, en el
mismo fallo la Corte precisa que "el carcter social del estado de derecho, el
respeto a la persona humana, a su dignidad y autonoma, principios
medulares del ordenamiento constitucional, se sirven mejor con leyes que
encarnen una visin no disociada del principio de proporcionalidad y de
subsidiariedad de la pena, de modo que sta slo se consagre cuando sea
estrictamente necesario" (C-591 de 1993).

La mera comparacin entre las penas sealadas por el legislador para unos
delitos y las dispuestas para la sancin de otros, por s sola, no basta para
fundar la supuesta infraccin de la Constitucin por el desconocimiento del
principio de proporcionalidad (C-213 de 1994). Para concluir en la
inconstitucionalidad de una pena por exceso, el tratamiento punitivo de unos
y otros delitos debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que,
adems de la clara desproporcin que arroja la comparacin entre las
normas penales, se vulneren los lmites constitucionales que enmarcan el
ejercicio de la poltica criminal.

La progresiva y ascendente agravacin punitiva para los delitos contra el
patrimonio econmico, en desmedro de la libertad personal, sin ley previa
que modifique la poltica criminal, por efecto exclusivo del fenmeno de
prdida de poder adquisitivo de la moneda colombiana, y pese a la reducida
lesin de los bienes tutelados, es irrazonable y vulnera el principio de
proporcionalidad entre la ofensa y la sancin.
En el caso sub-examine, una misma conducta tpica, que recae sobre una
misma cosa (D.L. 100 de 1980, art. 372-1), es sancionada ms
drsticamente, pese a no existir una variacin legislativa en materia de
poltica criminal, por factores extrajurdicos. La desproporcin de la ley penal
se hace manifiesta aqu por la punicin adicional derivada exclusivamente
del paso del tiempo y del efecto demoledor de la inflacin sobre el valor del
peso. Pese a conservar el bien jurdico tutelado el mismo valor de uso y la
misma valoracin jurdica, la medida de la sancin aumenta sin razn
constitucional relevante que justifique este aumento.

El exceso injustificado en la punibilidad de los delitos contra el patrimonio
econmico por efecto de la prdida de valor adquisitivo del peso contrasta
an ms si se tiene en cuenta que, en relacin con el delito de hurto (C.
Penal, art. 349), que hace parte de los delitos contra el patrimonio
econmico, la Ley 23 de 1991 desjudicializ esta conducta tpica al disponer
que el hurto simple, cuya cuanta no exceda de 10 salarios mnimos
mensuales legales (aproximadamente un milln ciento dieciocho mil
novecientos treinta y tres pesos de 1995), pas a ser una contravencin
907
especial, cuyo conocimiento requiere querella de parte y corresponde a los
inspectores de polica.

El fenmeno de desactualizacin de las cuantas en pesos, adoptadas como
parmetro para regular la agravacin de las penas, ha venido siendo
contrarrestado, y sus efectos distorsionadores corregidos por el Legislador
mediante el establecimiento de cuantas fijadas en salarios mnimos,
ajustando automticamente el valor de los bienes en la economa. La
demora en la actualizacin de las normas penales no puede tener como
efecto la restriccin de otros bienes jurdicos como la libertad. (C.Ctnal.,
Sent. feb. 22/96 C-070, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Los artculos 3, 4 y 5 desarrollan los postulados de la doctrina
constitucional expuesta por la rectora de la jurisprudencia colombiana en
materia de sanciones penales. Se pretende consignar en tales disposiciones
lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-565 de 1993, C-
261 y C-430 de 1996, C-144, C-157, C-237, C-285 y C-327 de 1997 en
materia de penas y T-401 de 1992 y C-176 de 1993 con relacin a las
medidas de seguridad.

En efecto, los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de
la pena -los cuales operan tanto a nivel del proceso legislativo como del judi-
cial-, fueron reconocidos por la Corte Constitucional, al expresar en
sentencia C-070 de 1996, respectivamente:

1 - en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe
propender a la realizacin de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitucin y de asegurar la vigencia de un orden justo ... En materia
penal, la potestad legislativa de tipificacin est sometida al control
constitucional de las medidas, segn la aptitud para la proteccin del bien
jurdico tutelado, la necesidad de esa proteccin especfica en contraste con
otros medios preventivos igualmente idneos y menos restrictivos de la
libertad
2 - Slo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde
con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia
de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humana ...
El principio de proporcionalidad presupone la ponderacin de bienes
jurdicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de
proporcionalidad de los medios.

3 - Con su elemento social, la Constitucin complementa, en el terreno de la
coercin pblica, la voluntad con la razn .
908

La jurisprudencia de la Corte ha perfilado claramente las funciones de la
pena, sealando, diferencialmente, los momentos en que operan, as:

- 1 La pena tiene en nuestro sistema jurdico un fin preventivo, que se
cumple bsicamente en el momento del establecimiento legislativo de la
sancin, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violacin de
las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la
imposicin judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la
ejecucin de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las
normas de derecho internacional adoptadas.

- 2 La definicin legislativa de las penas en un Estado de derecho no est
orientada por fines retributivos rgidos sino por objetivos de prevencin gen-
eral, esto es, debe tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende que
los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena
de incurrir en la imposicin de sanciones...

En un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art..
1), la ejecucin de las penas debe tener una funcin de prevencin especial
positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocializacin del
condenado, obviamente dentro del respeto de su autonoma y dignidad
...slo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la
resocializacin del condenado, esto es a su incorporacin a la sociedad como
un sujeto que la engrandece, con lo cual adems se contribuye a la
prevencin general y la seguridad de la coexistencia... Sobre la funcin de la
ejecucin de la pena en el Estado Social de Derecho, esta Corte
Constitucional ha dicho: la funcin resocializadora del sistema penal
adquiere relevancia constitucional, no slo desde el punto de vista
fundamental de la dignidad (CP art. 1), sino tambin como expresin del
libre desarrollo de la personalidad humana (CP art. 16).

La funcin de reeducacin y reinsercin social del condenado, debe
entenderse como obligacin institucional de ofrecerle todos los medios
razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibicin de
entorpecer este desarrollo. Adquiere as pleno sentido la imbricacin
existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la
autonoma de la persona, en relacin todas con la funcin resocializadora
como fin del sistema penal.

DOCTRINA.- Criterios de aplicacin de la pena. Son estos juicios de
valor los que forman la discrecionalidad fisiolgica de la comprensin
judicial. Sobre ellos sera vano pretender controles ciertos y objetivos. Slo
se pueden avanzar dos rdenes de indicaciones, en el mtodo y en el
contenido. En el plano del mtodo se puede y se debe pretender que los
juicios en que se apoya la connotacin no sean sobreentendidos, sino
909
explcitos y motivados con argumentaciones pertinentes que evidencien las
inevitables premisas valorativas de los mismos. Entre stas, en un
ordenamiento como el italiano, informado constitucionalmente por el respeto
de la persona y el reconocimiento de su dignidad, est la del favor re y,
ms exactamente, la de la indulgencia y la simpata que, como se ha visto
en el apartado 11, se encuentran nsitas en la epistemologa de la
comprensin equitativa de todas las circunstancias especficas del hecho y
de su autor. Esta indulgencia debe entrar a formar parte de la motivacin.
De ello se sigue que el juicio debe ser tan avalorativo en la denotacin como
valorativo en la connotacin; tan imparcial y exclusivamente vinculado a la
ley y a las pruebas en la verificacin, como simpattico y abiertamente
inspirado en los valores constitucionales en la comprensin. En cuanto al
contenido, el objeto de la connotacin judicial debe limitarse al hecho
enjuiciado y no extenderse a consideraciones extraas a l. En
consecuencia, a los fines de la connotacin estn excluidas consideraciones
o juicios en materia de prevencin o de defensa social: puesto que dentro de
un sistema garantista la funcin judicial no puede tener otros fines que la
justicia del caso concreto, el juez no puede proponerse finalidades de
prevencin general que haran de cada una de sus condenas una sentencia
ejemplar. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, Teora del Garantsmo
Penal. Edit. Trotta. Madrid, Espaa. 1995. pags. 405, 406).

DOCTRINA.- Cuanta pena? La medida de la pena y el principio de
proporcionalidad. El hecho de que entre pena y delito no exista ninguna
relacin natural no excluye que la primera deba ser adecuada al segundo en
alguna medida. Al contrario, precisamente el carcter convencional y legal
del nexo retributivo que liga la sancin al ilcito penal exige que la eleccin
de la calidad y de la cantidad de una se realice por el legislador y por el
juez en relacin con la naturaleza y la gravedad del otro. El principio de
proporcionalidad expresado en la antigua mxima poena debet
commensurari delicto es en suma un corolario de los principios de legalidad
y de retributividad, que tiene en stos su fundamento lgico y axiolgico.
(FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, Teora del Garantsmo Penal. Edit.
Trotta. Madrid, Espaa. 1995. pags. 397, 398).

DOCTRINA.- Principio de proporcionalidad. Contenido. La prohibicin
del exceso (principio de proporcionalidad) se presenta como principio bsico,
respecto de toda intervencin estatal gravosa, directamente a partir del
principio del Estado de derecho y tiene, por ello, rango constitucional. Toda
intervencin estatal gravosa de la esfera jurdica de un individuo est as
sometida al mandato de la proporcionalidad del medio empleado. De este
modo, la prohibicin del exceso representa una relacin de medio a fin
adecuada al principio del Estado de derecho, vlida para toda actuacin
estatal, es decir, tambin para la aplicacin de penas y medidas (con
respecto al derecho penal austraco, cfr. Nowakowski). Dentro del derecho
de medidas, el principio de proporcionalidad tiene preeminencia legal frente
910
a las medidas de correccin y seguridad en el caso particular. Segn dicha
norma, no es procedente ordenar una medida de correccin y seguridad
cuando ella sea desproporcionada frente al significado de los hechos
cometidos por el autor, al de aquellos hechos que ste pudiere cometer en el
futuro y al grado de peligro que surja de ellos. Es ms, la prohibicin del
exceso tambin recibe aplicacin, junto al principio de culpabilidad, en la
medicin de la pena (ver n

15 y siguientes). Es decir, la importancia de la
prohibicin del exceso est en la limitacin de la aplicacin del respectivo
medio de prevencin, manteniendo una adecuada relacin con el fin
preventivo. (MAURACH, REINHART. HEINZ ZIPF. Derecho Penal Parte
General 1, Editorial ------ Astrea. 1994. pag. 110).

ART. 4.- Funciones de la pena. La pena cumplir las funciones de
prevencin general, retribucin justa, prevencin especial,
reinsercin social y proteccin al condenado. La prevencin especial y
la reinsercin social operan en el momento de la ejecucin de la pena
de prisin.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 12.- Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley.

La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste
adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley.

911
En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
(ADOPTADA Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948)

Artculo 5

Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE de 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Artculo 7

Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento
a experimentos mdicos o cientficos.

JURISPRUDENCIA.- Finalidad de la pena. La pena tiene en nuestro
sistema jurdico un fin preventivo, que se cumple bsicamente en el
momento del establecimiento legislativo de la sancin, la cual se presenta
como la amenaza de un mal ante la violacin de las prohibiciones; un fin
retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposicin judicial de la
pena, y un fin resocializador que orienta la ejecucin de la misma, de
conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho
internacional adoptadas.

En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado
por nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968, en su artculo
10.3 establece: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y readaptacin social de los penados.

En consonancia con la disposicin anterior, el artculo 10 de la Ley 63 de
1995 define la finalidad del tratamiento penitenciario en los siguientes
trminos: Alcanzar la resocializacin del infractor de la ley penal, mediante
el examen de su personalidad....

Para lograr dicho propsito, se ha adoptado un modelo de tratamiento
penitenciario progresivo (Ttulo XIII Cdigo Penitenciario y Carcelario), del
912
cual hacen parte los beneficios administrativos (permisos hasta de 72 horas,
libertad y franquicia preparatoria, trabajo extramuros y penitenciara
abierta), y los subrogados penales, que son: la condena de ejecucin
condicional (art. 68 del C.P.), que podr ser concedida por el juez cuando la
sancin sea de arresto o no exceda de 3 aos de prisin, y la libertad
condicional (art. 72 del C.P.), que se concede cuando la pena de arresto sea
mayor de 3 aos o la de prisin exceda de 2, siempre que se cumplan las
condiciones de orden subjetivo exigidas por las normas.

Por eso ha reconocido la Corte que lo que compromete la existencia de la
posibilidad de resocializacin no es la drstica incriminacin de la conducta
delictiva, sino ms bien la existencia de sistemas que, como los subrogados
penales y los sistemas de redencin de la pena, garanticen al individuo que
rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinsercin en sociedad (C-565 de
1993, M.P. Hernando Herrera Vergara). (C.Ctnal., Sent. oct. 21/98 C-592,
M.P. Fabio Moron Daz).

JURISPRUDENCIA.- Fundamento y funcin de la pena.

En contra de las teoras de origen kantiano sobre el sentido de la pena,
segn las cuales esta es un mecanismo para la realizacin de la justicia
absoluta o metafsica, hoy en da se considera -reconociendo el carcter
limitado e imperfecto de la justicia social- que la pena es un recurso jurdico-
poltico encaminado a la proteccin del grupo social por medio de la
disuasin del ciudadano frente a la conducta delictuosa y del castigo de los
delincuentes. En correspondencia con esto, la idea del suplicio pblico,
concebido como mecanismo para difundir una representacin ejemplarizante
en los dems miembros del grupo social, ha sido sustituida por la idea de
aislamiento social, entendido como un medio para la proteccin social y para
la rehabilitacin personal del delincuente. De aqu provienen la funciones
preventivas, retributivas, preventiva, protectoras y resocializadoras
atribuidas a la pena y al sistema carcelario en general.

Las dos concepciones de la pena y del castigo anotadas, perciben de
manera radicalmente diferente el sufrimiento del prisionero: mientras para
la primera el dolor es un propsito deliberado, que sirve no slo para lograr
el restablecimiento de la justicia por el dao social causado, sino tambin
como ejemplo del buen comportamiento y de las consecuencias indeseables
de la desviacin social, para la segunda, el sufrimiento es una consecuencia
inevitable que no es pretendida como fin en s mismo. El sufrimiento es
inseparable de la pena pero la pena no se reduce al sufrimiento ni lo tiene
como objetivo. Por eso, de acuerdo con esta ltima visin, las penas
corporales han sido eliminadas en la mayora de los ordenamientos jurdicos
constitucionales, si bien la pena de muerte, como un recurso extremo,
subsiste en algunos de ellos. La pena de prisin, en cambio, aunque causa
una afliccin, no slo psquica sino tambin fsica, no es una pena dirigida
913
directamente al cuerpo de los condenados, como lo son por ejemplo, los
azotes, las mutilaciones, etc, y por lo tanto no debe ser considerada como un
castigo del cuerpo.

Hasta el siglo XVIII, la imposicin de sufrimientos al condenado no tena
lmites. Los ms macabros y sofisticados recursos fueron utilizados para
hacer sufrir ms y de manera ms visible. A partir de la reforma al derecho
penal que tuvo lugar a finales del siglo XVIII, el sufrimiento excesivo o
adicional fue considerado como el resultado de una fuerza arbitraria,
condenable a su turno por el mismo derecho penal. En estas nuevas
circunstancias, las consecuencias dolorosas de la pena son concebidas
como un mal necesario para el cumplimiento de los fines sociales que
persigue. Toda imposicin que cause sufrimientos innecesarios al
delincuente, debe ser evaluada como una accin independiente de la pena y
por lo tanto como un ejercicio arbitrario de la fuerza. Sobre este punto Juan
Fernndez Carrasquilla dice los siguiente:

"El exceso hace perder a la pena su carcter jurdico o legtimo (...) Y como no
se trata de un ius talionis, ni existe una objetiva escala composicional, la
fijacin de aquella proporcionalidad es poltico_ axiolgica, habida siempre
cuenta de lo que es estrictamente necesario y til para la tutela de la
sociedad, la proteccin de la vctima y la proteccin del reo. La pena, que es
un mal necesario, no debe sobrepasar la medida de la necesidad social (la
proteccin de bienes jurdicos primarios) en que se inspira, ni infligir al reo
sufrimientos innecesarios; debe, en suma, ser el menor mal posible para la
sociedad y para el delincuente. Su fundamento o razn de ser no es otro que
la necesidad socio-poltica de la defensa del orden jurdico y la garanta de
las condiciones mnimas de la existencia social pacfica, pero nunca se
impone, en un estado de derecho, por encima de las necesidades de
proteccin de bienes jurdicos, ni por fuera del marco subjetivo de la
culpabilidad."

El sufrimiento del delincuente debe ser evaluado bajo la perspectiva
anotada, esto es, teniendo presente el fin de proteccin social de la pena y
la consecuencia indeseada pero necesaria del padecimiento. Las penas
excesivas, crueles, inhumanas, infamantes, o degradantes, no son otra cosa
que violencia institucional. En consecuencia, toda afliccin que escape a la
relacin entre estos dos elementos debe ser considerada por fuera de la
legalidad propia de la pena y debe ser tenida en cuenta bajo la perspectiva
constitucional, con el objeto de castigar posibles violaciones de los derechos
fundamentales.

Segn esto, si bien es cierto que la condicin de prisionero determina una
drstica limitacin de los derechos fundamentales, dicha limitacin debe ser
la mnima necesaria par lograr el fin propuesto. Toda limitacin adicional
debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violacin del
914
tales derechos. La rbita de los derechos del preso cuya limitacin resulta
innecesaria, es tan digna de respeto y su proteccin constitucional es tan
fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones
carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son
derechos en el sentido pleno del trmino, esto es, son derechos dotados de
poder para demandar del Estado su proteccin.

2. Caractersticas de la pena

En relacin con la afliccin causada a los prisioneros por la imposicin de
sanciones, es importante resaltar algunas de las caractersticas de la pena.
Adems de ser jurdica, pblica y judicial, se ha considerado que la pena
debe ser tambin necesaria, til y proporcional.

Su carcter necesario significa que la pena no debe ser impuesta de manera
arbitraria, es decir, cuando no guarda relacin con el fin perseguido por ella.
"La pena, dice Fernndez Carrasquilla, es un mal que la sociedad impone al
"desviado" para conservarse a s misma". Por eso, contina, la pena criminal
es, por definicin, la institucin-lmite de la filosofa liberal, porque en ella
siempre y de algn modo se sacrifica al individuo en aras del inters social".
Tambin es una institucin- lmite de la filosofa liberal pues en ella misma
la tica individual kantiana, en la cual el individuo es el fin ltimo, cede ante
una tica utilitarista, cuyo principio rector se encuentra en la proteccin de la
sociedad.

La pena, adems de necesaria debe ser til. La pena debe ser un
instrumento adecuado para servir a sus fines de prevencin retribucin,
proteccin o resocializacin. Si los fines de la pena pueden conseguirse por
otros medios menos costosos o menos aflictivos, la pena no es necesaria y
por lo tanto no puede ser til.

La pena debe ser tambin proporcional. La proporcionalidad se obtiene con
la comparacin entre el dao ocasionado por el delito y el dao causado por
la pena. Segn Fernndez Carrasquilla, El estado actual de la relacin de
razonable proporcin entre delito y pena, que desde luego no es natural ni
matemtica sino valorativa, es el de hacer depender la gravedad de la pena,
en abstracto y en concreto, de dos baremos fundamentales: la gravedad del
injusto y el grado de culpabilidad". (C.Ctnal., Sent. dic. 10/92 T-596, M.P.
Ciro Angarita Barn).

JURISPRUDENCIA.- Finalidad de la pena en un Estado social y
democrtico. "En el modelo de Estado social y democrtico de derecho del
cual parte nuestro sistema poltico, segn el artculo 1 de la Constitucin
Nacional y, por tanto, jurdico, la pena ha de cumplir una misin poltica de
regulacin activa de la vida social que asegure su funcionamiento
satisfactorio, mediante la proteccin de los bienes jurdicos de los
915
ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la funcin de
prevencin de los hechos y delitos que atenten contra estos bienes.

El ejercicio del ius puniendi en un Estado democrtico no puede desconocer
las garantas propias del Estado de derecho, esto es, las que giran en torno
al principio de la legalidad. Pero al mismo tiempo, debe aadir nuevos
cometidos que vayan ms all del mbito de las garantas puramente
formales y aseguren un servicio real a los ciudadanos. El derecho penal en
un Estado social y democrtico no puede, pues, renunciar a la misin de
incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe
conducirla para la verdadera defensa de los ciudadanos y de todas las
personas residentes en el territorio nacional. Debe, por tanto, asegurar la
proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de
tender a la prevencin de delitos (Estado social), entendidos como aquellos
comportamientos que el orden jurdico califica como dainos para sus bienes
jurdicos fundamentales, en la medida en que los considera graves. As,
pues, un adecuado sistema de poltica criminal, debe orientar la funcin
preventiva de la pena con arreglo a los principios de proteccin de bienes
jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Sguese de ello, que la
Constitucin conduce a un derecho penal llamado a desempear, dados
unos presupuestos de garanta de los derechos del procesado y del
sindicado, una funcin de prevencin general, sin perjuicio de la funcin de
prevencin especial". (C.Ctnal., Sent. 1993, C-565, M.P. Hernando Herrera
Vergara).

SALVAMENTO DE VOTO.- Criterios de graduacin de la pena. Los
Magistrados Ciro Angarita Barn y Alejandro Martnez Caballero salvan el
voto en el proceso de la referencia, por no compartir la decisin de fondo de
la Sala Plena de la Corte Constitucional en la que declar exequible el
Decreto 1833 de 1992.

El papel del juez constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad
que le confiere el artculo 241 de la Carta, es velar por la guarda y
supremaca de la Constitucin.

Para los suscritos, entonces, por los cuatro motivos siguientes, la decisin de
mayora no es la interpretacin ms conforme con la Constitucin.

...-B. LA FUNCION DE PREVENCION GENERAL DE LA PENA

Uno de los fines de la pena es la prevencin general del delito para toda la
sociedad.

As lo dice el artculo 12 del Cdigo Penal, que establece:

916
"La pena tiene funcin retributiva, preventiva, protectora y resocializadora"
(negrillas no originales).

La prevencin general de la pena se encontraba ya en el "Protgoras" de
Platn en la famosa frase "nemo prudens punit quia pecatum est sed ne
peccatur", que traduce "ninguna persona responsable castiga por el pedado
(delito) ya cometido, sino para evitar que se cometa en el futuro".

La pena se justifica por la necesidad de prevenir los delitos, esto es, de
evitar su comisin. Debe cumplir fines preventivos; si no existiera la
posibilidad de que los cumpliera, la pena no se justificara. Estos fines son
de dos clases: la prevencin general y la prevencin especial.

La primera se identifica con la intimidacin: la amenaza e imposicin de la
pena han de presionar y coaccionar sobre la voluntad de generalidad de los
hombres, sirviendo como freno inhibitorio de sus inclinaciones criminales, e
impulsndolos a abstenerse de cometer delitos. La prevencin especial se
proyecta sobre las persona del delincuente, sobre su esfera existencial
aislada, impidindole, mediante el efecto que la pena produce que vuelva a
cometer un delito.

En otras palabras, la prevencin supone que la pena tiene eficacia
motivadora y consecuentemente tambin que el hombre es capaz de
motivacin.

Por lo tanto, sin olvidar que en alguna medida la pena cumple un fin
preventivo general y especial, pero sin caer en el extremo de utilizarla como
medio "atemorizador", no se entiende la actitud - igualmente extrema- del
Gobierno, al extender los beneficios del delito poltico a los delitos comunes.

De otro lado, la proporcin entre el delito y sancin penal es uno de los
principios bsicos del derecho penal. La pena desproporcionada - o la
inexistencia de ella, - hace que sta no sea entonces necesaria y til, sino
por el contrario innecesaria y contraproducente.

En la determinacin de la naturaleza y medida de la pena no existe desde
luego reglas exactas o matemticas, pues se trata de asuntos
inexorablemente librados a la prudente valoracin poltico-criminal de
legisladores y jueces.

El estado actual de la relacin de razonable proporcin entre delito y pena,
que desde luego no es natural ni matemtica sino valorativa, es el de hacer
depender la gravedad de la pena, en abstracto y en concreto, de dos
baremos fundamentales: la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad.

917
As pues, bajo esta preceptiva de "proporcionalidad", resulta tan absurdo el
aumento de las penas para determinados hechos punibles, como la extincin
de la pena y de la accin penal como premio para el delator.

Una y otra circunstancia son contrarias al fin de prevencin general y
especial, por lo que lo razonable y justo es la aplicacin proporcional de la
pena atendiendo a la gravedad del injusto y al grado de culpabilidad.

Se ha dicho con razn que la individualizacin de la pena es lo ms
importante del sistema penal, por constituir la esencia del jus puniendi. Por
eso es deplorable que la graduacin de la pena por un legislador de
excepcin se encuentre tan lejos del grado de precisin que tiene la
dogmtica de los elementos de la responsabilidad penal.

Si la dogmtica del delito y de la responsabilidad penal lleva casi un siglo
de depuracin, todo ese esfuerzo puede resultar perdido si en el momento
crucial de fijar la pena se imponen por el legislador incrementos o
extinciones, lo que no puede admitirse en un Estado democrtico.

La no observancia de la proporcionalidad de la pena atenta contra el
derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artculo 29 de la
Constitucin y contra el artculo 252 de la Carta, al modificarse la pena
como el resultado de la funcin de juzgamiento, razn por la cual es, a juicio
de los suscritos, inexequible el Decreto 1833 de 1992.

Fecha ut supra.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado. (C.Ctnal., Sent. feb. 18/93 C-052, M.P. Jaime Sanin
Greiffenstein).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se plantea un sistema de consecuencias jurdicas de la infraccin de doble
va: penas y medidas de seguridad, en el que las dos categoras participan
de las caractersticas y garantas que rodean las instituciones
sancionatorias, con las diferencias propias que se derivan de los lmites de
unas y otras.

En el sistema sancionatorio que se propone, especialmente en el mbito de
la ejecucin, el fin de la pena y las medidas de seguridad no se diferencian
en su esencia, en cuanto que las dos especies estn signadas por una
misma tendencia fundamentalmente preventiva.

918
En consecuencia, pena y medida de seguridad se diferencian no en el fin,
sino en la limitacin. La medida de seguridad no est ligada en su gravedad
y duracin a la medida de la culpabilidad, sino slo al principio de
proporcionalidad, y concretamente al de ponderacin de bienes que admite
injerencias un poco ms amplias que las permitidas por la pena. Segn ello,
puede privarse de la libertad -con la imposicin de una medida- cundo su
disfrute conduzca en una elevada probabilidad a menoscabos de derechos
ajenos que globalmente pesan ms que las restricciones que el causante del
peligro debe soportar por la medida de seguridad.

DOCTRINA.- Prevencin individual y prevencin general. A partir de la
justificacin del derecho sancionatorio obtenida, segn la idea de
preservacin del derecho, corresponde ahora extraer las consecuencias para
su configuracin en cada caso particular. Para ello se requiere en primer
trmino establecer los fines perseguidos con la aplicacin de sanciones.
Toda la actividad estatal en este campo tiende a evitar hechos punibles, es
decir, apunta a la prevencin. Esta fijacin de fines, que es consecuencia
directa de la determinacin de tareas, se divide en dos distintos niveles de
actuacin. En la evitacin de hechos punibles se puede poner atencin sobre
el autor individual, con el objeto de cuidar que no vuelva a incurrir en delito
(prevencin individual), o bien se puede intentar influir, ms all del proceso
individual de castigo, sobre la colectividad, a fin de contrarrestar la comisin
de hechos punibles (prevencin general). El sistema de derecho penal
contemporneo se basa en ambas vas de prevencin. (MAURACH,
REINHART. HEINZ ZIPF. Derecho Penal Parte General 1, Editorial Astrea.
1994. pag. 106).

DOCTRINA.- Los principios constitucionales imponen la prevalencia
de la prevencin general. En mi opinin, en un Estado social,
democrtico y de derecho la funcin de la pena se contrae a la prevencin de
delitos. Esta prevencin ha de ser entendida como general y negativa con la
configuracin de que nos hemos ocupado antes.

Aunque coincidimos con la idea segn la cual las funciones de la pena
deben ser establecidas en relacin con los diferentes momentos o fases a
que ella corresponde, no nos parece que sea posible diversificar funciones
por fases como frecuentemente se hace y en la actualidad sucede con el
Cdigo Penal -art. 12-.

Cualquiera que sea el momento de la pena a que nos refiramos, siempre su
funcin ser preventivo-general. Una posibilidad distinta, nos parece,
desquicia los fundamentos y lmites constitucionales aqu examinados con
total irracionalidad, pues ello llevara a fundamentar la pena en aspectos
metafsicos.

919
Aclarado, como se hizo en el examen sobre problemas centrales de la pena y
en la precisin del concepto constitucional, que ella no slo es un mal que se
impone, sino que tambin se amenaza imponer, quedan comprendidos los
momentos de conminacin legal y determinacin judicial en la prevencin
general. Es con base en ello que afirmbamos que la imposicin judicial de
la pena a efecto de los fines prevencionistas se expresaba como
constatacin de la seriedad de la amenaza.

Hasta ah, ninguna dificultad ofrece la cuestin. El problema es, creemos,
qu hacer con la prevencin especial tan cara a nuestra tradicin penal en
razn a la fuerte influencia de la ideologa del tratamiento individual del
desviado.

Nos parece que no es posible, frente a los principios constitucionales
vigentes, pensar en la prevencin especial como fundamento de la pena.
Esto es, que ella se cumple con el propsito de que el condenado no vuelva a
cometer delitos. Esta idea, la cual implica la pretensin porque el penado
haga suyos los valores del Estado y se estandarice, resulta sin duda
contraria a los principios fundamentales consagrados en la Carta de ser la
sociedad colombiana pluralista y respetuosa de las ideologas individuales.

En este aspecto, igualmente. hemos de convenir que la ejecucin de la pena
tambin obedece a fines prevencionistas generales y que ella, por modo
alguno, ha de pretender la imposicin de escalas axiolgicas al individuo
que no comparta o frente a las cuales disienta.

Pero esto no significa que la ejecucin deba dejar a su suerte al penado. Es
obligacin del Estado social y de derecho evitar la desocializacin del
condenado, algo que, creemos, sera ms realizable que la mtica
resocializacin.

En este empeo, corresponde al Estado proveer de todos los recursos a su
alcance al condenado a fin de demostrar las utilidades a que se hara
merecedor dentro de un rgimen de vida al margen del delito. Es esto lo
consecuente con el respeto a la dignidad humana. Eso as mismo lleva a
entender que cualquier frmula de recuperacin del sujeto desviado es de
voluntaria aceptacin por parte de ste, pudiendo, por lo mismo, rehusarse a
ella, evento en que habra de entenderse que tal actitud obedece al ejercicio
de la libertad y, por s misma, no puede hacer ms gravosa la situacin de
quien as se comporta. (ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Derecho Penal y
Criminologa. Edit. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas
de la Universidad Externado de Colombia. 1993. pags. 35, 36 y 37).

DOCTRINA.- Justificacin de la pena. Todas estas reflexiones sobre la
justificacin de la pena se pueden resumir en estas cuatro tesis:

920
a) La pena sirve a la reinsercin socia! del delincuente (resocializacin) y a la
proteccin de la comunidad (prevencin general).

b) La pena no puede superar en su gravedad el grado de culpabilidad del
delincuente (funcin limitadora del principio de culpabilidad).

c) La pena s puede ser inferior a la que corresponde por el grado de
culpabilidad. Basta con que se aproxime a dicho grado lo que sea preciso
para conseguir la reinsercin social del delincuente y la proteccin de la
comunidad.

d) Dentro de lo posible la pena no debe imponerse en virtud de la
proteccin de la comunidad. en una extensin mayor de la que exija [a
reinsercin del delincuente. (ROXIN, Claus. Iniciacin al Derecho Penal de
Hoy. Edit. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla. 1981.
pags. 48, 49).

ART. 5.- Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la
ejecucin de la medida de seguridad operan las funciones de
proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin.

JURISPRUDENCIA.- Fines de la medida de seguridad.

El artculo 12 del Cdigo Penal establece lo siguiente:

ART. 12.- FUNCION DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. La
pena tiene funcin retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las
medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin
(negrillas no originales).

Este artculo slo se podra interpretar a partir de la necesidad que tiene la
sociedad de protegerse de los individuos respecto de los cuales, por haber
realizado una conducta prevista en la ley como delito y sin concurrir una
causal de justificacin, puede decirse con un juicio razonable de
probabilidad que pueda volver a cometer la misma conducta. Este ha sido el
argumento central para justificar los fines de "curacin, tutela y
rehabilitacin" dentro de un Estado de social de Derecho. Tales fines se
especifican as:

1) Mediante el trmino "curacin" se pretende sanar a la persona y
restablecerle su juicio. Ello sin embargo plantea el problema de los enfermos
mentales cuya curacin es imposible por determinacin mdica y por lo tanto
se encuentran abocados a la prdida de su razn hasta la muerte.

2) Cuando la ley habla de "tutela" se hace alusin a la proteccin de la
sociedad frente al individuo que la daa. As las cosas, si se llegare a
921
establecer que un individuo ha recuperado su "normalidad psquica" es
porque no ofrece peligro para la sociedad y por tanto no debe permanecer
por ms tiempo sometido a una medida de seguridad.

3) Y por "rehabilitacin" debe entenderse que el individuo recobre su
adaptacin al medio social. La rehabilitacin es la capacitacin para la vida
social productiva y estable, as como la adaptabilidad a las reglas
ordinarias del juego social en el medio en que se desenvolver la vida del
sujeto.

Por otra parte, las medidas de seguridad no tienen como fin la retribucin
por el hecho antijurdico, sino la prevencin de futuras y eventuales
violaciones de las reglas de grupo. La prevencin que aqu se busca es la
especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra cosa
es que, por su carcter fuertemente aflictivo, tambin tenga efectos
intimidatorios. (C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-176, M.P. Alejandro Martnez
Caballero).

DOCTRINA.- Fin de las medidas de seguridad. El fin de las medidas de
seguridad es, por tanto, de tipo preventivo. Dentro del mismo, su cometido
primario es en todo caso preventivo especial porque, con la ayuda de la
medida de seguridad, se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado
por ella. Sin embargo, los acentos se reparten de forma diferente, por cuanto
el fin preventivo especial no aparece de la misma forma en las medidas en
particular. As, el internamiento preventivo o de seguridad manifiesta
exclusivamente el componente asegurativo de la prevencin especial,
mientras que en el caso de los hospitales psiquitricos se colocan cierta-
mente al mismo nivel los fines de aseguramiento y de resocializacin. Aparte
de ello, la mayora de las medidas de seguridad surten tambin un efecto
preventivo general y esto ha sido tambin tenido en cuenta por el legislador
como fin secundario: una medida de seguridad como la privacin del
permiso de conducir tiene la mayora de las veces un efecto ms
intimidatorio sobre la comunidad que la pena que cabe esperar en los delitos
de trfico, y tambin en el crculo de los delincuentes por tendencia a
menudo se teme ms al internamiento o custodia de seguridad que a la
pena.

Resulta por tanto que el fin de la pena y de las medidas de seguridad no se
diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por
las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayora de las
veces contrasta tambin con la orientacin de los cometidos de la pena en el
caso individual, pero la tendencia fundamental preventiva es la misma. En
consecuencia, pena y medida de seguridad se diferencian no en el fin, sino
en la limitacin. La medida de seguridad no est ligada en su gravedad y
duracin a la medida de la culpabilidad, sino slo al principio de
proporcionalidad, que admite injerencias ms amplias que las permitidas
922
por la pena. (ROXIN, Claus. Fundamentos. La Estructura de la Teora del
Delito. T. 1. Madrid, Espaa. Edit. Civitas S.A. pags. 104, 105).

ART. 6.- Legalidad. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal
competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para el
reenvo en materia de tipos penales en blanco.

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin
excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin
rige para los condenados.

La analoga slo se aplicar en materias permisivas.

CONC.
C.P.P.: ART. 6.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 6.- Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la
misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ART. 28.Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona
o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley.
La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste
adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley.
En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
923
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Artculo 9

Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artculo 10

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial para
la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusacin contra ella en materia penal.

Artculo 11

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa.

2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueren delictivos segn el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito.
924

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49).( APROBADO POR LA LEY 74 DE 1968).

Artculo 9

1. Toda individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser
privado de su libertad, salvo las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta.

2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin,
de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin
formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podr ser subordinada a garantas que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o al cualquier otro momento de las
diligencias procesales y en su caso, para la ejecucin del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o
prisin tendr derecho a recurrir ante un Tribunal, a fin de que ste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si
la prisin fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr derecho
efectivo a obtener reparacin.

Artculo 14

1. Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un Tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de
carcter penal formulada contra ella opera la determinacin de sus derechos
u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija
925
el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinin del Tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero
toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los
casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores....

Artculo 15

1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar
de ello.

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA NOVENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOGOT, COLOMBIA, 1948).

Art. XXV.Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y
segn las formas establecidas por leyes preexistentes.

Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carcter
netamente civil.

Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el
juez verifique sin demora la legalidad de la medida, y a ser juzgado sin
dilacin injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene
derecho tambin a un tratamiento humano durante la privacin de su
libertad.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA( APROBADA EN LA CONFERENCIA DE
LOS ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969).( APROBADO POR LA LEY 16 DE 1972).

ART. 9Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.

JURISPRUDENCIA.- Principio de legalidad y reformatio in pejus. El
texto constitucional se convierte as, por el principio de legalidad en una
926
garanta para el ciudadano en cuanto a que el legislador no podr imponer
penas de las que han sido excluidas por el texto constitucional y para los
funcionarios judiciales que ejercen la represin la garanta al ciudadano que
no le podrn imponer penas por fuera de los lmites temporales establecidos
en la ley.
Es por ello que este principio y el de la reformatio in pejus deben ser
conciliados en su interpretacin, en el sentido de que los jueces
jerrquicamente superiores se encuentran impedidos para agravar la pena
impuesta en primera instancia, pero siempre y cuando ella se haya ajustado
al principio constitucional de la legalidad, porque es obvio que los jueces
dentro del principio tambin constitucional de la independencia, segn el
cual solo estn sometidos al imperio de la Constitucin y de la ley, al tasar
las penas necesariamente debe cumplirse esta funcin dentro de los
parmetros sealados por tal normatividad, es decir que teniendo en cuenta
las diversas circunstancias de atenuacin y agravacin punitiva, y es claro
que bajo ninguna circunstancia se podrn deducir penas por debajo del
mnimo legal o por encima del mximo legal. (CSJ,. Cas. feb. 3/98 9734,
M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Sentido del principio de legalidad. El principio de
legalidad en materia penal est consagrado en el artculo 29 de la
Constitucin, as: "Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio."

Precepto que guarda ntima relacin con lo dispuesto en los artculos 6 que
consagra la responsabilidad de los particulares y de los servidores pblicos
por infringir la Constitucin y la ley; y el 28 del mismo ordenamiento, que
prescribe: "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona
o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
por la ley." De la misma manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos en el artculo 15-1 y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en el artculo 9, aprobados mediante las leyes 74-68 y 16-72,
respectivamente, consagran dicho principio en similares trminos. Veamos:
"Artculo 15-1. Nadie ser condenado por actor u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del
delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello." "Artculo 9: Principio de legalidad y de retroactividad.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
927
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar
de ello."

De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional slo el legislador puede
establecer hechos punibles y sealar las sanciones a que se hacen
acreedores quienes incurran en ellos. Un hecho no puede considerarse delito
ni ser objeto de sancin si no existe una ley que as lo seale. Ley, que
ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es
decir, previa o "preexistente."

El artculo 1 del Cdigo Penal incluye tal principio dentro de las normas
rectoras del proceso penal, en estos trminos: "Nadie podr ser juzgado por
un hecho que no est expresamente previsto como punible por la ley penal
vigente al tiempo en que se cometi ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentre establecida en ella". Y en el artculo 3 del
mismo estatuto establece:" La ley penal definir el hecho punible de manera
inequvoca."

El principio de legalidad garantiza la seguridad jurdica de los ciudadanos
por cuanto les permite conocer cundo y porqu motivos pueden ser objeto
de penas ya sea privativas de la libertad o de otra ndole evitando de esta
forma toda clase de arbitrariedad o intervencin indebida por parte de las
autoridades penales respectivas. (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-133, M.P.
Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Principio de favorabilidad. "Para poder dar
aplicacin al principio de favorabilidad de la ley entratndose de trnsito de
legislacin, debe realizarse una confrontacin entre las disposiciones
vigentes para el momento de la comisin del hecho y las dictadas con
posterioridad a aquellas, para finalmente poder determinar cuales le
resultan ms favorables al sindicado o condenado y con base en ellas
adoptar las decisiones que legalmente correspondan (artculo 230 de la
Carta Poltica)." (CSJ,. Cas. mar. 19/97 12610, M.P. Didimo Paez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Prevalencia del principio de legalidad sobre la
reformatio in pejus. La Sala ha venido considerando que dada la
constitucionalizacin del principio de legalidad y habida cuenta del mandato
que sobre el carcter normativo de la Carta contiene la propia Constitucin,
no es posible sostener la prevalencia de la prohibicin de reforma en peor de
las sentencias (Art 31 C.P.) , para aplicar sta ltima disposicin en perjuicio
de aqul. La garanta fundamental que implica el principio de legalidad (C.P.
art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "proteccin del
procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a
todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a travs de
los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse
de los marcos bsicos (mnimo y mximo) de la pena declarada por el
928
legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible. (CSJ,.
Cas. oct. 28/97 9791, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Principio de legalidad y principio de taxatividad.
8- El principio de legalidad penal constituye una de las principales
conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de la
seguridad jurdica de los ciudadanos, ya que les permite conocer
previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables. De esa
manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad
judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra
Constitucin lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie
puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa (CP art. 29) (Ver, entre otras, las sentencias C-127 de 1993, C-344
de 1996 y C-559 de 1999).

Esta Corte ha precisado adems (Ver sentencia C-559 de 1999, MP
Alejandro Martnez Caballero, Fundamentos 15 y ss) que en materia penal,
el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley
debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente, y debe ser
complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, tambin
denominado como el principio de tipicidad o taxatividad, segn el cual, las
conductas punibles y las penas deben ser no slo previa sino taxativa e
inequvocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal
se limite a verificar s una conducta concreta se adecua a la descripcin
abstracta realizada por la ley. Slo de esa manera el principio de legalidad
cumple verdaderamente su funcin garantista y democrtica, pues slo as
protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder
punitivo estatal. En efecto, nicamente si las descripciones penales son
taxativas, pueden las personas conocer con exactitud cules son los
comportamientos prohibidos, y la labor de los jueces, en el proceso de
adecuacin tpica, se limita a determinar s, conforme a los hechos probados
en el proceso, el acusado cometi o no el hecho punible que se le imputa.

9- El principio de taxatavidad penal implica no slo que las conductas
punibles deben estar descritas inequvocamente sino que las sanciones a
imponer deben estar tambin previamente predeterminadas, esto es, tiene
que ser claro cul es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe
sealar la naturaleza de las sanciones, sus montos mximos y mnimos, as
como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador
al imponer en concreto el castigo. En efecto, segn la Carta, nadie puede ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP
art. 29), lo cual significa, para lo relativo a la pena, que es el legislador,
nica y exclusivamente, el llamado a contemplar por va general y abstracta
la conducta delictiva y la sancin que le corresponde. Por su parte, el
artculo 15-1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 9 de la
929
Convencin Interamericana sealan que a nadie se le puede imponer pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito, lo cual
significa que la pena tiene que estar determinada previamente en la ley
pues slo as puede conocerse con exactitud cul es la pena ms grave
aplicable. Por consiguiente, la Corte coincide con la Vista Fiscal en que si la
norma acusada no establece claramente, ya sea de manera directa, ya sea
por remisin a otras disposiciones legales, cules son las penas aplicables,
entonces se encuentra viciada de inconstitucionalidad, pues, contrariamente
a lo ordenado por la Carta y por los pactos internacionales de derechos
humanos, en ltimas sera el funcionario judicial, expost facto, quien
definira las sanciones, y no la ley en abstracto y de forma previa.
(C.Ctnal., Sent. oct. 27/99 C-843, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Aplicacin del principio de favorabilidad. Quiere
ello decir que ante la existencia de una o varias disposiciones legales de
carcter penal en las que se regulan asuntos que representen mayor
beneficio para el infractor, stas debern aplicarse en forma preferente y
prevalente, aunque sean posteriores al hecho imputado, siempre que su
conducta no aparezca clara e inequvocamente encuadrada en una
disposicin que tipifica un delito sancionado con una pena ms grave, pero
perfectamente diferenciable, por su especificidad, de otro al que se ha
asignado una sancin ms benvola. (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-133,
Carlos Gaviria Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Los principios de legalidad e igualdad mantienen sus rasgos actuales. Slo
en este ltimo se hace referencia al mandato del inciso ltimo del artculo 13
de la Carta Poltica, claro ejercicio de rompimiento de la igualdad formal
para dar paso a la material, lo cual puede constituirse en norte
interpretativo frente a innumerables problemas dogmticos y poltico
criminales; bastara mencionar que el mismo obligara a interpretar de modo
diferente el estado de necesidad frente al llamado hurto famlico, como
tambin, servira de derrotero para la consideracin de los llamados lmites
tico-sociales de la legtima defensa frente a los ataques perpetrados por
enfermos mentales y nios, que puedan ser evadidos por el agredido.

DOCTRINA.- Las tres nociones del principio de legalidad. EI principio
de la legalidad de los delitos y de las penas, o principio de reserva, est
integrado por tres nociones, que BUSTOS RAMREZ enuncia y explica as: a)
nulla poena sine Iege scripta; b) nulla poena sine lege stricta; c) nulla poena
sine Iege praevia.

La primera nocin, nulla poena sine lege scripta, est ligada a las mismas
fuentes del derecho represor y por eso su contenido se refiere
930
necesariamente a ese aspecto histrico, que dispone rechazar como
constitutivas de punicin la costumbre, la jurisprudencia y las normas
generales del derecho. Estos tres auxiliares del intrprete, no son garantas
suficientes, ya que las personas quedan al margen de los procesos que las
generan. Ello no significa, sin embargo, dice BUSTOS RAMREZ, que las
fuentes generales del derecho no tengan incidencia en el penal. S la tienen,
pero en forma subordinada a la ley.

La segunda nocin, nulla poena sine lege stricta, sale al paso de la
analoga, en virtud de la cual, como se ve adelante al revisar la norma
rectora que la prohibe, a falta de disposicin expresa se apela a una
semejante. La prohibicin de la analoga es un preciso lmite al poder pblico
y a la arbitrariedad, sobre todo si se considera que el poder judicial est
sumamente identificado con el sistema de control del Estado. Desde esta
perspectiva ni siquiera goza de la suficiente independencia ni tampoco es un
poder en sentido estricto, pues carece en gran medida de la participacin
popular.

La tercera nocin, nulla poena sine Iege praevia, prohibe la retroactividad de
la ley represora dictada con posterioridad al acto atribuido o imputado. As
como el principio de legalidad afecta tambin necesariamente las regula-
ciones politicocriminales, el de la ley previa tiene igual base primordial:
afecta, dice BUSTOS, la participacin del sujeto en el proceso social, lo que
constituye el fundamento del bien jurdico y de la responsabilidad. Parti-
cipacin que no se ve afectada, todo lo contrario, cuando se trata de la
retroactividad de las leyes favorables. (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal.
Tomo I, Bogot, Editorial Temis, 1987. pag. 245).

DOCTRINA.- Funciones del principio de legalidad. Se deduce de
cuanto antecede que la ley penal es garanta de libertad pan quienes no
infringen la norma nullum crimen sine lege y que se presenta, adems
como la Charta Magna del delincuente nulla poena sine lege. A juicio de
Stampa Braun, el principio de legalidad cumple dos funciones
recprocamente condicionadas: funcin limitadora de las fuentes formales
del Derecho penal (puesto que se proclama que la ley es la nica fuente
formal de nuestro Derecho) y funcin de garanta. Esta ltima se bifurca a
su vez en otras dos: funcin de garanta jurdica (certeza) y funcin de
garanta poltica (seguridad). (JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho
Penal Tomo II. Edit. Losada, S.A. Buenos Aires. 1992. pag. 379).

DOCTRINA.- Principio de legalidad. Monopolio de la ley como fuente
de Derecho Penal. La sumisin del Derecho penal a la nica fuente formal
e inmediata plenamente creadora de un ordenamiento cerrado y de realidad
positiva, esto es, a la ley, encarna en el llamado principio de legalidad de
delitos y penas. Consiste en no admitir otras infracciones penales ni otras
sanciones de tal carcter que las previamente previstas por la ley, lo que
931
vale tanto como la consagracin del monopolio o monismo de sta como
fuente formal del Derecho Penal. (QUINTANO RIPOLES, Antonio. Curso de
Derecho Penal Tomo I. Editorial Revista del Derecho Privado. Madrid. 1963.
pag. 120).

ART. 7.- Igualdad. La ley penal se aplicar a las personas sin tener en
cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El
funcionario judicial tendr especial consideracin cuando se trate de
valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del
delito, en relacin con las personas que se encuentren en las
situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la
Constitucin Poltica.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Artculo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.

Artculo 7

932
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda
discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin.

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA NOVENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOCOT, COLOMBIA, 1948).

Art. II. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
deberes consagrados en esta declaracin, sin distincin de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49) ( Aprobado por la ley 74 de 1968).

ART. 3Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a
garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos
civiles y polticos enunciados en el presente pacto.

ART. 26.Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir
toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y
efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA( APROBADA EN LA CONFERENCIA DE
LOS ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969).( APROBADO POR LA LEY 16 DE 1972).

ART. 24.Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la
ley.

JURISPRUDENCIA.- Conciliacin del principio de igualdad con el de
autonoma e independencia. Cmo conciliar el mandato del artculo 230
de la Constitucin y el principio de igualdad? Sencillamente, aceptando que
el funcionario judicial no est obligado a mantener inalterables sus criterios
e interpretaciones. Propio de la labor humana, la funcin dialctica del juez,
est sujeta a las modificaciones y alteraciones, producto del estudio o de los
933
cambio sociales y doctrinales, etc, que necesariamente se reflejarn en sus
decisiones. Lo que justifica el hecho de que casos similares, puedan recibir
un tratamiento dismil por parte de un mismo juez. Exigir al juez que
mantenga inalterable su criterio, e imponerle la obligacin de fallar
irrestrictamente de la misma forma todos los casos que lleguen a su
conocimiento, cuando stos compartan en esencia los mismos elementos, a
efectos de no desconocer el principio de igualdad, implicara una intromisin
y una restriccin a su autonoma e independencia. Principios stos
igualmente protegidos por la Constitucin, y un obstculo a la evolucin y
modernizacin de las decisiones judiciales, en favor de los mismos
administrados. Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la
igualdad y el principio de seguridad jurdica (que tiene como uno de sus
fundamentos, el que se otorgue la misma solucin dada a casos similares -
precedentes-), el funcionario que decide modificar su criterio, tiene la carga
de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese cambio. No
podr argumentarse la violacin del derecho a la igualdad, en los casos en
que el juez expone las razones para no dar la misma solucin a casos
substancialmente iguales. En razn a los principios de autonoma e
independencia que rigen el ejercicio de la funcin judicial, el juzgador, en
casos similares, puede optar por decisiones diversas, cuando existen las
motivaciones suficientes para ello. (C.Ctnal., Sent. jul 2/98 T-321, M.P.
Alfredo Beltran Sierra).

JURISPRUDENCIA.- Criterios para la aplicacin del principio de
igualdad. Puesto que las glosas formuladas por el actor contra la
disposicin acusada se refieren al fondo de la misma, el estudio
constitucional debe efectuarse respecto de la Carta Poltica vigente al
momento de fallar, es decir, la de 1991.

La norma superior que el demandante estima quebrantada es la del artculo
13 de la Constitucin, que dice:

"Artculo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn
la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionar los abusos y maltratos que contra ellas se
cometan".

934
La igualdad ante la ley es principio jurdico que se deriva del reconocimiento
de la persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales -
comunes a todo el gnero humano- que le confieren dignidad en s misma,
con independencia de factores accidentales como aquellos que a ttulo de
ejemplo enuncia el artculo transcrito, lo que implica proscripcin de toda
forma discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre
gobernantes y gobernados as como en la creacin, definicin y aplicacin de
las normas que componen el ordenamiento jurdico. Este, en el Estado de
Derecho, es un conjunto armnico puesto en relacin con la comunidad a la
cual obliga y, en acatamiento al aludido principio, est llamado a procurar
no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente terico en materia
de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al terreno de
lo real, para hacerla efectiva mediante frmulas concretas que eleven las
posibilidades de quienes por sus condiciones de manifiesta inferioridad, no
alcanzaran de otra manera el nivel correspondiente a su dignidad humana.

Al respecto, la Corte Constitucional ya formul en reciente fallo algunas
precisiones sobre el sentido del referido precepto, entre las cuales, para los
fines de este proceso, cabe citar las siguientes:

"Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; l se predica de la
identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera
as el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta,
por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio
segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o
anlogos y prescribe diferente normacin a supuestos distintos. Con este
concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente
justificado. Se supera tambin, con la igualdad material, el igualitarismo o
simple igualdad matemtica.

"Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en s
misma hacer imposible la aplicacin del principio de la igualdad formal, en
virtud de obstculos del orden natural, biolgico, moral o material, segn la
conciencia social dominante en el pueblo colombiano.

"Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este
sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de
inferioridad manifiesta, como afirma el artculo 13 en sus incisos 2 y 3.

"La igualdad material es la situacin objetiva concreta que prohibe la
arbitrariedad".
Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo
carcter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se
935
parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho),
de suyo imposible, sino el de una esencia comn perfectamente compatible
con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de
cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actan.
De ah que la igualdad ante la ley en su genuina concepcin jurdica, lejos
de significar ciega uniformidad, representa razonable disposicin del
Derecho, previa ponderacin de los factores que inciden de manera real en el
medio dentro del cual habr de aplicarse y de las diversidades all
existentes. As lo tiene establecido de tiempo atrs la jurisprudencia
constitucional colombiana, como puede observarse en la Sentencia mediante
la cual, citando a Len Duguit, la Corte Suprema de Justicia afirm que la
igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemtica, sino "en el
sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la
ley; que las cargas deben ser no aritmticamente iguales, sino
proporcionales. Es preciso no olvidar jams que queriendo realizar la
igualdad matemtica de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la
desigualdad".

En concordancia con ello, el ordenamiento jurdico, fundado en la
Constitucin, ha de reconocer el mbito de la igualdad y discernir en el
campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cules son
las normas que deben plasmar idntico tratamiento para todos y cules, por
el contrario, tienen que prever consecuencias jurdicas distintas para
hiptesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que
otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias
entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos
dismiles, ni el que desconozca a los ms dbiles el derecho fundamental
que la Carta Poltica les confiere a ser especialmente protegidos, habida
cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los dems. Desde
luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por lmite la
preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce
y los deberes que impone a las personas y a la sociedad.

Ahora bien, motivos de inters colectivo, de justicia social o de equidad
pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados
constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo
sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si
encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armnico,
orientado a la realizacin de los fines del Estado. (C.Ctnal., Sent. jul.
23/92 C-472, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Estructura del principio de igualdad. La teora
jurdica analtica, aplicada al tratamiento del derecho a la igualdad, ha
establecido algunas distinciones de mucha utilidad para la solucin de
casos relacionados con ese derecho. La primera de ellas tiene que ver con la
estructura de las normas que establecen el derecho a la igualdad, tales
936
como la formulacin aristotlica clsica o el artculo 13 de nuestra
Constitucin Poltica. En efecto, los conflictos en que entra en juego el
derecho a la igualdad muestran que las normas que lo consagran pueden
ser tratadas como principios, esto es, son normas cuya aplicacin en un
caso concreto depende de la ponderacin que se haga frente a los principios
que con l colisionan. El principio de igualdad de tratamiento entre
trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, por ejemplo, puede entrar
en pugna con el principio de la autonoma de la voluntad, expresado en la
posibilidad del patrono de firmar convenciones colectivas con los primeros y
pactos colectivos con los segundos o en la de contratar a sus trabajadores
para laborar horas extras. Corresponde al juez hacer la ponderacin entre el
principio a la igualdad y el principio que entra en conflicto con l, y decidir
sobre la prevalencia de uno de ellos en el caso concreto, a la luz del
ordenamiento constitucional.

Por otra parte, el principio de igualdad puede ser descompuesto en dos
principios parciales, que no son ms que la clarificacin analtica de la
frmula clsica enunciada y facilitan su aplicacin:

a. Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento
desigual, entonces est ordenado un tratamiento igual.
b. Si hay una razn suficiente para ordenar un tratamiento desigual,
entonces est ordenado un tratamiento desigual.
Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciacin del
principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa est
inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba
pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado. En
otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato
discriminatorio, debe justificarlo.

En segundo lugar, el ncleo del principio de igualdad queda establecido en
trminos de la razn suficiente que justifique el trato desigual. (C.Ctnal.,
Sent. ene 23/1996 C-022-96, M.P.Carlos Gaviria Daz).

ART. 8.- Prohibicin de doble incriminacin. A nadie se le podr
imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la
denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo establecido
en los instrumentos internacionales.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
937

Art. 29.- ...Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante
la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.

JURISPRUDENCIA.- Significado del Ne Bis In Idem. Pues bien, el
artculo 29 de la Constitucin Poltica, al igual que el 26 de la anterior Carta,
consagra la garanta fundamental del NE BIS IN IDEM, desarrollada
tambin como norma rectora en el artculo 9o. del Cdigo Penal y en el 15
del Cdigo de Procedimiento Penal, principio segn el cual el ciudadano no
puede ser juzgado doblemente por el mismo o los mismos hechos.

Se trata de una garanta de seguridad individual, propia de un Estado de
Derecho, tambin reconocida internacionalmente por expresin del Pacto
Internacional de derechos civiles y polticos, en su artculo 14, No. 7, y la
Convencin Americana de derechos humanos, artculo 8 No. 4, aceptados en
el Derecho Interno de Colombia por medio de las leyes 74 de 1968 y 16 de
1972, y ahora adoptados inclusive como reglas de jerarqua constitucional
(art. 93).

Lo sealado en las disposiciones citadas es la prohibicin de la persecucin
penal mltiple por los mismos hechos, sin importar el pretexto de una
denominacin jurdica distinta, porque as lo definen claramente los artculos
9o. del Cdigo Penal y 15 del Cdigo de Procedimiento Penal. Esto significa
dos cosas a la vez: primero, que no es posible revivir una accin penal ya
agotada y, en segundo lugar, que respecto de un mismo hecho no es viable
la persecucin penal simultnea por autoridades judiciales distintas, ni
siquiera por razones de competencia, porque para evitar la coetaneidad en el
ejercicio de la accin penal se han trazado claras reglas sobre competencia
a prevencin y colisin de competencias (C. P. P., arts. 80 y 97). (CSJ,. Cas.
mar. 17/99 12187, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- El debido proceso comprende el principio de la
cosa juzgada. Queda asi planteado el siguiente problema jurdico, la
consagracin del derecho al debido proceso hecha en la Constitucin,
comprende el principio de la cosa juzgada?. La Corte, al contrario de lo
expresado por el Consejo Superior de la Judicatura, considera que la
respuesta a este interrogante deber ser afirmativa, por las siguientes
razones:

938
a) Tal como aborda el tema el juez de segunda instancia, quedara por una
parte el principio de la cosa juzgada y por otro de non bis in idem; a su
juicio, son dos instituciones jurdicas tan separadas e inconexas entre s,
que es plausible afirmar que la primera tiene aplicacin en todos los campos
del derecho, mientras que la segunda se restringe al derecho penal.

Para esta corporacin, por el contrario, estas dos nociones se implican
mutuamente, son inconcebibles por separado. Non bis in idem, es una
expresin latina que significa no dos veces sobre lo mismo; sta ha sido
empleada para impedir que una pretensin, resuelta mediante una decisin
judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente
ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos
veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuado el trmino cosa
juzgada. Por ejemplo, Liebman se refiere a l como la inmutabilidad del
mandato que nace en la sentencia(1), y para Couture es la autoridad y
eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de
impugnacin que permitan modificarla(2). En las dos definiciones citadas,
claramente pueden verse los nexos entre las nociones que se analizan. Sin
embargo, en muchas ocasiones no tiene el intrprete o el lector que hacer un
gran esfuerzo para encontrar tal relacin; son mltiples los casos en que los
doctrinantes la hacen expresa; por ejemplo, en la importante obra de Vctor
de Santo se lee.

(1) LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficacia y autoridad de la sentencia, Trad. Sents
Melendo. Buenos Aires, 1946, pg. 48.

(2) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos
Aires, 1958, pg. 401. Al respecto, tambin puede ver la explicacin, de
carcter histrico, que hace de esta institucin el profesor Jean Dumistresco
el origen lejano de la cosa juzgada se encuentra en ese carcter religioso
del derecho primitivo. Una disputa surga entre dos ciudadanos: solamente
la divinidad, por intermedio de sus ministros, los pontfices, poda ponerle
fin (...). Si las formas exigidas haban sido regularmente cumplidas, los
pontfices no tardaban en expresar la voluntad divina. Si por el contrario, las
frmulas se haban cumplido imperfectamente, la voluntad de los dioses no
se revelaba. Pero en todos los casos estaba prohibido renovar el
procedimiento. Quin hubiera osado ofender a los dioses, formulando dos
veces la misma cuestin?. (Citado por LPEZ BLANCO, Hernn Fabio.
Instituciones del derecho procesal civil colombiano. Parte general, tomo I,
Editorial Temis. Bogot, 1991, pg. 465).

El juicio por el cual las partes dirimen sus diferencias, tiene ordinariamente
corolario en la sentencia, con las consecuencias que de ella derivan; la
cuestin litigiosa no puede ser discutida de nuevo en el mismo proceso, ni en
ningn otro futuro (non bis in idem).
939
Este efecto de la sentencia, sin duda el ms importante, es el que se designa
con el nombre de cosa juzgada, que se traduce en dos consecuencias
prcticas: de un lado la parte condenada o cuya demanda ha sido
rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestin ya
decidida (efecto negativo); del otro, la parte cuyo derecho ha sido reconocido
por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningn juez le sea
permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisin (efecto positivo).

La cosa juzgada, con sus efectos de inmutabilidad e inimpugnabilidad,
impide volver sobre lo que sea ha decidido. (negrillas fuera del texto)(3).

(3) DE SANTO, Vctor. El proceso civil. Tomo I. Editorial Universidad. Buenos
Aires, Argentina 1982, pg. 500.
Pensar en la nocin de cosa juzgada sin hacerlo a la vez en el non bis in
idem, es prcticamente un sin sentido, por lo tanto, cuando el artculo 29 de
la Constitucin prohbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el
mismo hecho, est haciendo referencia a ambas.

b) Teniendo presente lo anterior, carece de sentido lgico afirmar que uno de
los principios citados se aplica en materia penal y el otro en civil, pues como
ya se dijo, no se trata de dos principios diferentes. Es probable que en cada
una de las dos reas del derecho se concrete de manera diferente, al igual
que en laboral o administrativo; pero sin lugar a dudas se trata del mismo
principio de derecho.

c) Salvo el inciso tercero, que se refiere especficamente a la favorabilidad en
materia penal, ha de entenderse que el artculo 29 habla en general de los
procesos en todas las ramas del derecho. Sera plausible entender que el
inciso cuarto tambin se refiere nicamente al mbito penal? De responder
afirmativamente tal afirmacin, se llegara al absurdo de tener que concluir
que la Constitucin no consagra para los procesos civiles, laborales o
administrativos, el derecho a la defensa, a la asistencia de un abogado, a
un proceso sin dilaciones injustificadas, a presentar y controvertir pruebas,
a impugnar la sentencia y, por ltimo, a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.

d) En el bloque de constitucionalidad, esto es, aquellos tratados y convenios
internacionales que hacen parte del ordenamiento jurdico nacional en virtud
del artculo 93 de la Constitucin, tambin se encuentran disposiciones que
se pronuncian en el mismo sentido. Tal es el caso de los numerales primero
y cuarto del artculo octavo de la Convencin americana sobre derechos
humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica (L. 16/72); y de los artculos
14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

e) Si se tiene por injusto que a una persona se le juzgue o condene, as sea
pecuniariamente, en dos ocasiones por lo mismo, el artculo segundo de la
940
Constitucin, en concordancia con el 29 ya citado, impedirn que esto se
produzca. Las normas de carcter procesal, como parte integral del orden
vigente, han de ser justas.

En conclusin, la Constitucin Poltica de Colombia incluye la proteccin a la
cosa juzgada como parte constitutiva del debido proceso; por tanto ella se
erige como una garanta constitucional de carcter fundamental, que en caso
de violacin, puede ser protegida por medio de la accin de tutela". (C.Ctnal.,
Sent. nov. 27/96, T-652, M.P. Carlos Gaviria Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se mantiene el principio de la prohibicin de doble incriminacin; no
obstante, queda claro que l opera frente a su consideracin en un mismo
proceso, ante procesos simultneos o paralelos y en su clsica consideracin
ante situaciones ya juzgadas.

DOCTRINA.- El Non Bis In Idem: un incremento del principio de
legalidad. En nuestro sistema jurdico penal con fundamento en la
Constitucin Poltica, tambin puede y debe interpretarse el artculo 29, que
contiene el principio de legalidad, con fundamento en el artculo 1, y la
introduccin del non bis in idem en el principio constitucional de legalidad,
pues comporta un incremento de su contenido, y lo que es an ms
relevante, supone una interpretacin acorde con los principios consagrados
constitucionalmente en favor de la persona.

Por lo tanto, el non bis in idem, en su configuracin como derecho
fundamental integrado en el principio de legalidad, supone un
entendimiento diferente y de mayor calado que lo que venia siendo habitual
en esta materia.

El non bis in idem, en suma, como integrante del nullum crimen, nulla poena
sine lege, se convierte, de este modo, en la clusula que impone al Estado
abstenerse de sancionar por la va penal y la disciplinaria a una misma
persona por el mismo hecho, ya sea dentro de la misma rama sancionadora,
ya sea acudiendo a otra. Los puntos de referencia son: el concepto,
naturaleza y justificacin del ius puniendi y el de hecho. Con todo el non bis
in idem, es la manifestacin del principio de proporcionalidad, emanacin
tambin del de legalidad, pero ahora con la precisin de la nica
observacin sobre la vulneracin, negacin al bien jurdico y por ello a la
necesidad jurdicamente tutelada. (IBAEZ, Augusto. La Cosa Juzgada y
Non Bis In Idem en el Sistema Penal. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez.
Bogot. 1997. pags. 38, 39).

941
ART. 9.- Conducta punible. Para que la conducta sea punible se
requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s
sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que la
conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica,
antijurdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad.

CONC.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49).( APROBADO POR LA LEY 74 DE 1968).

ART. 15.1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o
internacional.

Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar
de ello.

JURISPRUDENCIA.- La definicin de la conducta punible no es fuente
de censura en casacin. As, cuando la libelista predica la violacin del
artculo 2o. del Cdigo Penal que consagra el principio rector no est, en
ltimas, censurando nada a la sentencia porque aqul define el hecho
punible como conducta tpica, antijurdica y culpable, lo que significa que
corresponde al demandante establecer si en el caso concreto el fallador dict
su sentencia pese a la atipicidad del comportamiento o sin tener en cuenta
el fenmeno de la antijuridicidad del hecho, o en contra de las disposiciones
que gobiernan el principio de la culpabilidad.

Si del primer elemento se trata, como parece ser el contenido de la demanda,
adems incumbe al demandante en casacin entrar a comprobar porqu la
norma aplicada por el juez competente viol el principio de tipicidad, esto es,
si la conducta juzgada se corresponde o no con un tipo penal determinado,
en cuyo caso forzoso le resulta sealar sin lugar a dudas la norma de la
parte especial del Cdigo o la pertinente de la ley que describe perfecta o
imperfectamente la conducta materia de juzgamiento y dar las razones por
las cuales no puede entenderse satisfecho el principio de tipicidad para ese
especfico caso. (CSJ,. Cas. mar. 18/93 6885, M.P. Gustavo Gmez
Velsquez).

942
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El artculo 9. habla de conducta punible, en aras de resaltar el derecho
penal de acto, consagrando sus caractersticas de tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad. Se resalta la mencin de la imputacin jurdica del resultado
-la puesta en peligro o lesin del bien jurdico-, observando que el mismo es
un proceso jurdico y no naturalista. Se hace expresa mencin de las
caractersticas de la conducta punible del inimputable.

Sobre la concepcin constitucional de un derecho penal de acto la
jurisprudencia de tal orden ha dicho:

La responsabilidad penal, entonces, se finca en el acto que el hombre
realiza con voluntad y no en consideraciones genricas relativas a tal
carcter, a la manera de ser o al temperamento de un individuo, criterios
estos que sirven de sustento a concepciones peligrosistas perfectamente
superadas, de conformidad con las cuales quien presente determinadas
caractersticas o ciertos rasgos de personalidad podra estar predispuesto a
delinquir.

En suma, de la Constitucin se desprende la adopcin de un derecho penal
que repara en lo que el sujeto hace y no en las cualidades del autor del
hecho punible; por ello, como lo ha destacado la Corte, el artculo 29 superior
estatuye que nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, como recientemente lo puso de
presente la Corte, el Constituyente opt por un derecho penal del acto en
oposicin a un derecho penal del autor .

Sin embargo, no basta, segn el artculo 16 de la Carta Poltica, la
exteriorizacin de la voluntad humana. Se requiere adems la interferencia
intersubjetiva, tal como se desprende de la misma norma y segn lo ha
demandado la jurisprudencia constitucional:

lo que interesa al mundo jurdico son las relaciones de alteridad. Si el libre
desarrollo de la personalidad significa, como lo ha precisado la
jurisprudencia de esta Corporacin, la posibilidad de que cada individuo
opte por su plan de vida y su modelo de realizacin personal conforme a sus
intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de
terceros, ni vulnere el orden constitucional .

De lo anterior se desprende, en grado de necesariedad y respetando el
principio de ultima ratio, el entendimiento del derecho penal como un
instrumento de control social:

943
El control social mediante la proteccin de bienes jurdicos fundamentales
constituye la razn de ser del derecho penal es cierto que al legislador le
corresponde ponderar la necesidad de utilizacin del derecho penal para re-
solver los conflictos que se presenten entre las personas, cuando hace uso
de ese mecanismo para proteger un bien en particular .

DOCTRINA.- Evolucin del concepto. En la evolucin del sistema de la
teora del delito y del sujeto responsable se pueden reconocer diversos
estadios. Cada uno de estos estadios constituye un modelo de anlisis
diferente que se ha ido construyendo sobre la base del modelo anterior con
la perspectiva de superar sus carencias. Por eso, como es natural, han ido
ganando en complejidad pero tambin en exactitud y eficacia prctica. Los
elementos accin, que se constituye en la piedra angular del sistema,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se van reiterando en cada una de
las propuestas, slo que con diferentes contenidos. Dichos contenidos estn
condicionados por los fundamentos ideolgicos que sirven de base a las
diferentes propuestas. Estos fundamentos ideolgicos se vuelcan en el
concepto de accin, como sucede con las posturas causalistas y finalista o
bien en objetivos poltico-criminales, como los fines preventivo generales de
la pena y la afirmacin de los valores del sistema. (BUSTOS RAMIREZ,
Juan. HORMAZABAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal
Volumen I Edit. Trotta. Madrid, Espaa. 1997. pag. 129).

DOCTRINA.- Teora del delito en un Estado Social de Derecho. 2. El
entendimiento del Derecho penal de un Estado social como medio de
prevencin, al servicio de la proteccin efectiva de los ciudadanos, supone
atribuir a las normas que castigan con una pena el delito (normas
secundarias) la funcin de crear expectativas que motiven en contra de la
comisin de delitos. Pero la funcin de prevencin que corresponde al
Derecho penal de un Estado no slo social, sino tambin democrtico y de
Derecho, ha de estar sujeta, como sabemos, a ciertos lmites. El principio de
legalidad impone, por una parte, que el delito se determine con la suficiente
precisin: el delito ha de estar especficamente tipificado; y, por otra parte,
exige que el delito constituya infraccin de una norma primaria. El principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos obliga a concebir el delito como
un ataque a un bien jurdico-penal, cuando dicho ataque no est justificado
por la necesidad de salvaguardia de otro bien jurdico prevalente. El
principio de culpabilidad (en sentido amplio) exige que dicho ataque pueda
imputarse objetiva, subjetiva y personalmente a su autor en determinadas
condiciones. Finalmente, el carcter de ultima ratio del Derecho penal ha de
condicionar la punibilidad del hecho a que manifieste una suficiente
gravedad y necesidad de pena. Estos son los elementos que trata de
articular en un sistema la teora del delito, sistema no slo dotado, en
cuanto tal, de valor cientfico y prctico, sino tambin legtimo en la medida
en que es el resultado de una evolucin que ha ido recogiendo las exigencias
que la concepcin del Estado dominante en nuestro mbito de cultura
944
impone al Derecho Penal. (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte
General 4 Edicin. Producido por Reppertor, S.L. Barcelona, Espaa. 1996.
pag. 109).

ART. 10.- Tipicidad. La ley penal definir de manera inequvoca,
expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado
y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 29.- ...Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio...

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).
Artculo 11

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa.

2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueren delictivos segn el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTICULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968.)

Artculo 15

945
1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar
de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena
de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.

JURISPRUDENCIA.- Juicio de adecuacin tpica. Clases de tipos
penales. Del principio de legalidad se deriva el de la tipicidad, al cual se
ha referido la Corte en varios pronunciamientos. Cabe destacar el siguiente:
"La dogmtica tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en
s mismo todos los elementos que lo determinan y lo hacen diferente a otros
tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. As lo fundamentan los
artculos 28 y 6 de la Constitucin, reiterados por el artculo 3 del Cdigo
Penal que establece: "La ley penal definir el hecho punible de manera
inequvoca". "Este principio busca que las personas a quienes las normas
van dirigidas, conozcan hasta dnde va la proteccin jurdica de sus actos.
Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla
poena sine lege", es decir, la abstracta descripcin que tipifica el legislador
con su correspondiente sancin, debe ser de tal claridad que permita que su
destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe
evitar pues la indeterminacin para no caer en una decisin subjetiva y
arbitraria. "No obstante este principio general, el propio Cdigo Penal ha
consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisin de las
circunstancias en que la conducta debe realizarse (.....), en determinadas
circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripcin
perfecta de la conducta por ser imposible y sin embargo histricamente se
ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad "(...) la
tipicidad "es la abstraccin que el legislador hace de una conducta humana
reprochable y punible. La abstraccin se refiere al contenido general y
amplio de la conducta normada para que dentro de su marco quepa el
singular y concreto comportamiento; la connotacin descriptiva puntualiza el
carcter preferentemente objetivo del tipo, y dcese preferentemente, porque
algunas veces aparecen en l referencias normativas subjetivas"; quiere
decir lo anterior, que cuando el legislador redacta un tipo penal est
obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisin que
constituye el delito, y que si no lo hace propicia un atentado contra la
libertad individual, pues deja al arbitrio de la autoridad que deba aplicarlo
la calificacin de los actos, vulnerando la libertad y la seguridad
individuales consagradas como derechos fundamentales en el ordenamiento
superior.
946

As las cosas, la ley debe describir con precisin razonable los elementos
generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su consecuente
sancin. La Constitucin prohibe la vaguedad o ambigedad de las normas
penales.

Para efectos de la adecuacin tpica de la conducta el funcionario judicial
debe verificar si el comportamiento humano encaja dentro de un tipo penal
determinado. Esto es, hace descender el nivel de generalizacin en el que la
ley formula los elementos positivos del tipo delictivo, al caso concreto, pero
no puede aumentar esa generalidad del tipo ampliando su mbito de
aplicacin. En otras palabras, el legislador describe en forma general la
conducta que considera reprochable y seala la pena, y el funcionario
competente constata si un comportamiento individual y concreto se ajusta a
una descripcin penal.

Los tipos penales que son aquellos en los que se describen las conductas
humanas objeto de punicin, se conforman por varios elementos a saber: un
sujeto activo que es quien ejecuta el hecho, un sujeto pasivo que corresponde
al titular del bien jurdico que el legislador protege y que resulta afectado
con la conducta del sujeto activo, una conducta, esto es, el comportamiento
descrito generalmente identificado con un verbo rector y el bien jurdico
tutelado, es decir, el inters que el Estado pretende proteger y que resulta
vulnerado con la accin u omisin del sujeto activo.

De acuerdo con cada uno de esos elementos los tipos se clasifican en
distintos grupos, por ejemplo: segn su estructura son bsicos, especiales,
subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos, autnomos
y en blanco. En relacin con el sujeto activo pueden ser monosubjetivos,
plurisubjetivos, de sujeto indeterminado o de sujeto cualificado. En cuanto al
bien jurdico tutelado pueden ser simples, complejos, de lesin y de peligro.
De acuerdo con su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado,
de conducta instantnea, de conducta permanente, de accin, de omisin,
abiertos y cerrados.

El acto de juzgar que el juez penal cumple, implica la verificacin -como
atrs se dijo- de correspondencia entre la conducta descrita de modo
genrico en la norma, y la que el imputado, en concreto, ha observado. Se
dice que la adecuacin es directa si la conducta encaja perfectamente dentro
de un tipo penal determinado, o indirecta cuando se utilizan los
denominados dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y
coparticipacin). (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-133, M.P. Carlos Gaviria
Daz).

JURISPRUDENCIA.- El proceso de adecuacin tpica exige la labor
previa de establecer el sentido de la norma. En efecto, la Sala en
947
reciente oportunidad, cumpliendo la funcin de ponente quien ahora funge
igual calidad, al estudiar lo relativo con el proceso de adecuacin tpica,
explic cmo no se puede olvidar que ste "est compuesto de una doble
funcin cientfica que debe quedar clara, pues el hecho de que para
establecer la tipicidad de una conducta implique confrontar el supuesto
fctico con la descripcin legal no est significando que en esta mecnica
mental quede agotada la funcin, como en principio suele creerse, ya que
esta exige una doble labor previa como es la concrecin del contenido y
alcance de la descripcin tpica. Por tanto -se debe insistir- primero debe
establecerse el sentido tpico para luego saber si una determinada conducta
corresponde al alcance hermenutico que previamente se le ha dado; de ah
que sea la ley la que se interpreta y no los hechos, pues estos se valora"
(Decisin de marzo 13 de 1996, proceso No. 11297.). (CSJ,. Cas. abr.
23/96 S-11472, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El artculo 10. da cuenta de la tipicidad, haciendo nfasis en que lo que
tiene que estar definido con tales caractersticas en la ley son los elementos
bsicos estructurales, toda vez que, como la ha admitido la doctrina y la
jurisprudencia constitucional, puede quedar en manos de disposiciones
infralegales la posibilidad de completar el tipo, tal como sucede con las
llamadas normas en blanco.

No slo la conducta positiva tiene que estar descrita por la ley; tambin los
deberes, fuente de los delitos de omisin, tienen que mantener como mnimo
ese rango.

DOCTRINA.- Concepto. En trminos muy simples podemos decir que la
tipicidad es el estudio de los tipos penales; el tipo, ha de entenderse como la
abstracta descripcin que el legislador hace de una conducta humana
reprochable y punible. La abstraccin se refiere al contenido general y
amplio de la conducta normada para que dentro de su marco quepa el
singular y concreto comportamiento la connotacin descriptiva puntualiza el
carcter preferentemente objetivo del tipo, y dcese preferentemente, porque
algunas veces aparecen en l referencias normativas y subjetivas; la
reprochabilidad pretende mostrar cmo el legislador ordinariamente
describe conductas que merecen rechazo social y son, por lo mismo, dignas
de reproche; finalmente, se menciona que la conducta es punible porque de
esa naturaleza es la respuesta estatal complementaria del tipo. (REYES
ECHANDIA, Alfonso. Obras Completas Volumen I. Editorial Temis S.A.
Bogot. 1998. pag. 96).

DOCTRINA.- Tipo penal. El injusto punible es de la esencia de todo delito
y de toda contravencin. Constituye su realidad objetiva, pero, dado que
948
es un fenmeno cultural, est dotado de un sustrato y un sentido que solo
conceptualmente son separables. El hecho voluntario del hombre (unido a
las consecuencias materiales del mismo que sean legalmente relevantes) es
el sustrato material o naturalstico, en tanto que el sentido encarna en la
valoracin de injusticia conforme a un tipo legal (conminacin con pena
criminal). A la descripcin legal pormenorizada y unvoca de la conducta
injusta, se la llama regularmente tipo, tipo legal o tipo penal. Y a la accin
que se corresponde con esa descripcin se la califica como tpica o
adecuada al modelo o figura de la ley incriminadora. El tipo es, pues, un
continente tcnico formal de la conducta antijurdica y culpable que el
legislador amenaza con pena criminal, lejos de que el delito contenga el tipo
como un elemento al lado de los otros. (FERNANDEZ CARRASQUILLA,
Juan. Derecho Penal Fundamental, Volumen II, Teora General del Delito y
Punibilidad. Editorial Temis. Bogot. 1989. pag. 12).

ART. 11.- Antijuridicidad. Para que una conducta tpica sea punible
se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa
causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal.

JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad material. ...El contenido material
de la antijuridicidad, principio rector consagrado en el Cdigo Penal, est
constituido por la lesin o puesta en peligro sin justa causa de los bienes
jurdicos tutelados, de ah que las conductas inocuas no sean punibles.

As las cosas, no es cierto que la relacin alumno colegio sea ajena a la
sociedad, pues si bien al establecimiento se le autoriza para que preste el
servicio pblico de la educacin y expida los ttulos correspondientes, esa
funcin est regulada legalmente, y a la comunidad en general le interesa
que solo se otorguen reconocimientos acadmicos a quien los haya logrado
con el estricto cumplimiento de los requisitos, pues de lo contrario se
generara un completo caos en el trafico jurdico que de all se deriva. (CSJ,.
Cas. jun. 3/98 10422, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la
necesidad de abandonar la llamada presuncin iuris et de iure de peligro
consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el inters jurdico
protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurdico; con
lo cual se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer la
afectacin.

DOCTRINA.- Antijuridicidad e injusto. Los conceptos sistemticos
penales de la antijuridicidad y del injusto se distinguen en que la
antijuridicidad designa una propiedad de la accin tpica, a saber, su
949
contradiccin con las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras
que por injusto se entiende la propia accin tpica y antijurdica, o sea el
objeto de valoracin de la antijuridicidad junto con su predicado de valor.
As pues, en el concepto del injusto se renen las tres categoras delictivas
de la accin, tipicidad y antijuridicidad. El injusto penal, dado que
presupone un tipo penal, es siempre una materia especficamente juridicope-
nal; junto al mismo hay tambin injusto civil (como puede ser la realizacin
arbitraria de la propia fuerza), injusto administrativo, etc. En cambio, la
categora de la antijuridicidad o de la juridicidad o conformidad a Derecho,
aunque puede estar limitada tambin al Derecho penal, por regla general va
mucho ms all. As la legtima defensa y el estado de necesidad en la
mayora de los casos excluyen la antijuridicidad en todo el mbito del
ordenamiento jurdico, al igual que a la inversa los derechos de intromisin
procedentes de otros campos del Derecho (el derecho de correccin del
Derecho de familia, el derecho de detencin del Derecho procesal, etc.)
eliminan la antijuridicidad de las correspondientes realizaciones de los tipos
penales.

Sin embargo, los conceptos antijuridicidad e injusto, que segn la concepcin
actual deben separarse, en el uso lingstico antiguo se empleaban como
equivalentes. Y enlazando con el mismo, an hoy (y aqu tambin) se habla
de la teora del injusto cuando en el sentido ms exacto del trmino se est
aludiendo a la teora de la antijuridicidad.

II. Antijuridicidad formal y material. Una accin antijurdica es formalmente
antijurdica en la medida en que contraviene una prohibicin o mandato
legal; y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se plasma
una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede
combatir suficientemente con medios extrapenales. De modo correlativo se
puede distinguir entre injusto material y formal. El contenido material del
injusto tiene importancia tanto para el tipo (como tipo o clase de injusto)
como para la antijuridicidad (la concreta afirmacin o negacin del injusto).
En el aspecto valorativo del tipo el injusto material representa una lesin de
bienes jurdicos que por regla general es necesario combatir con los medios
del Derecho penal: y a ese respecto debe determinarse el concepto de bien
jurdico como se ha expuesto al tratar del concepto material del delito . Y
desde el punto de vista de la antijuridicidad, el injusto material de la lesin
de bienes jurdicos puede excluirse por el hecho de que en caso de colisin
de los dos bienes jurdicos se prefiere el inters por el

bien jurdico ms
valorado al menos valorado, con lo que el resultado es que pese al sacrificio
de un bien jurdico se produce algo socialmente provechoso o al menos no se
produce un dao social jurdico penalmente relevante. (ROXIN, Claus.
Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La Estructura de la
Teora del Delito. Edit. Civitas, S.A. Madrid. Espaa. 1997. pags. 557 y
558).

950
DOCTRINA.- Antijuridicidad material. Significado y jerarqua. La
expresin antijuridicidad material se entiende aqu en un sentido jurdico y
poltico-criminal referido a los contenidos de valor que conforman los bienes
jurdicos en la vida social; su significado jurdico, pues, se remite precisa y
originariamente a los bienes jurdicos fundamentales de la vida social del
individuo y la comunidad dentro de los marcos supremos de la Constitucin
[sobre todo de los derechos fundamentales contenidos en ella) y de los
tratados pblicos y costumbres internacionales en que se inscriben los
derechos humanos internacionales, sin sobrepasar en caso alguno los
lmites de la estricta legalidad penal. De ella, adems, no se habla en
general, al modo, por ejemplo, de la daosidad social, sino en la concreta
referencia al ncleo valorativo de los tipos penales, o, mejor dicho, de cada
tipo penal en particular mirado en su contexto normativo y en conexin con
la vida social, en el contexto de una sociedad democrticamente organizada.

La regencia superior del principio de estricta legalidad significa que la
antijuridicidad material est supeditada a la ley y que por tanto no se puede
pensar separadamente de la antijuridicidad formal y, en sede penal, de la
tipicidad. La seguridad jurdica ofrecida por el principio de estricta legalidad
penal tiene carcter de garanta ciudadana fundamental, como tal
inseparable de la estructura de un Estado de derecho democrtico (nullum
crimen nulla poena sine lege), y no puede por tanto en caso alguno ser
sacrificada en aras del inters colectivo para que determinadas conductas
se penalicen o persigan penalmente (nullum crimen sine poena). Frente a los
casos concretos en el proceso judicial de aplicacin de la ley penal, la
legalidad formal es desde luego necesaria pero insuficiente, debiendo ser
completada por la antijuridicidad material (lesividad de la conducta para
bienes jurdicos fundamentales) en orden a fundar la legitimidad de la
reaccin penal tanto a nivel de creacin legal como de aplicacin judicial. Lo
prohibido por los tipos es un injusto material configurado de determinada
manera, de modo tal que la antijuridicidad material de cada tipo es el ncleo
del injusto punible por l acuado. Esto muestra, de inmediato, que la
antijuridicidad material slo puede cumplir en el derecho penal la funcin de
llenar de sentido social los tipos penales y que este sentido slo puede ser
ms restringido que el de la simple o aislada literalidad. Por esto, pues, y no
solo por benignidad o por garanta, la interpretacin teolgica de los tipos
penales, al estar condenada a actuar dentro del marco literal posible, slo
puede ser una reduccin teolgica del mbito en principio mentado por el
sentido gramatical del tipo. (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios
y Normas Rectoras del Derecho Penal. Edit. Leyer Ltda. Bogot. 1999. pags.
225, 226).

ART. 12.- Culpabilidad. Slo se podr imponer penas por conductas
realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva.

951
JURISPRUDENCIA.- Juicio de valor sobre la evitabilidad del
resultado. Ello por cuanto si se sanciona al conductor, sin establecer ese
vnculo determinante entre la accin disvaliosa y el evento daino, se
incurrira en responsabilidad objetiva, determinacin entonces contraria al
principio tutelar de la culpabilidad dispuesto en el artculo 5o. del mismo
estatuto; y si se tratara de la vctima, la aislada consideracin de su
imprudencia le significara una suerte de abandono noxal, pues por ese solo
hecho perdera frente al Estado cualquier proteccin de bienes jurdicos tan
fundamentales como la vida y la integridad fsica, cuando tambin debe
acreditarse si, a pesar de su ligereza, el conductor an contaba con
posibilidades concretas de evitar el fatal resultado, pues, si este juicio de
valor llegare a ser positivo, se tiene que la imprudencia de la vctima no
sera la causa eficiente del resultado. Lo contrario, sera suministrar una
patente de corso a temerarios conductores que, a su talante y soberbia,
podran decretar la pena de muerte para los descuidados transentes, que
as se entregaran por el Estado en holocausto, como no es inusual en la
conducta de intemperantes operadores del trfico que, enterados
oportunamente del error o el atrevimiento del peatn o de otro conductor, en
lugar de hacer algo valioso para evitar el percance, incrementan el riesgo
con la aceleracin de su propio automotor o cuando ni siquiera por
precaucin merman el ritmo de la marcha.

La Sala hace nfasis en que el hecho de que se haya determinado una
violacin de reglamentos por parte de la vctima, y que de pronto pueda
afirmarse que el conductor tena a su favor la reglamentacin de trnsito, no
se sigue inexorablemente que el ltimo poda actuar libremente y, por ende,
cualquier resultado que afectara al infractor estara justificado. En el
desarrollo de las actividades peligrosas, cuando se concretan en delitos
culposos, el ciudadano que participa de ellas tiene normativamente un
mayor grado de exigencia, porque no slo debe abstenerse de matar, sino
que adems debe tener cuidado para no matar. (CSJ,. Cas. mar. 17/99
11023, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad objetiva. Alegato en casacin.
Otra confusin del Ministerio Pblico, que no es posible ignorar para que no
produzca mayor perplejidad, es la atinente a la demanda de la
responsabilidad objetiva por va de casacin. En verdad, tal figura est
proscrita en un ordenamiento en el que rige el principio de culpabilidad,
como el Colombiano (art. 5o. C. P.), pero en sede extraordinaria basta
sealar el error de juicio cometido por el fallador (causal 1), y solicitar
consecuentemente la revocatoria de la sentencia condenatoria emitida con
base en esa falsa apreciacin, mas no la nulidad de la resolucin
acusatoria, porque la absolucin que sigue se deber a la falta de
demostracin de uno de los ingredientes del hecho punible. (CSJ,. Cas. feb.
4/99 10918, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

952
JURISPRUDENCIA.- Aplicacin del principio al procedimiento
disciplinario. Por otra parte, el artculo 14 del Cdigo Disciplinario Unico,
del cual forma parte la norma impugnada, dispone que "En materia
disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las
faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa." Lo cual est acorde
con la Constitucin, que tambin "proscribe las formas de responsabilidad
objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible,
para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no
slo de manera objetiva (autora material) sino tambin subjetiva
(culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad (CP.arts 1 y
16)" La culpabilidad es la misma responsabilidad plena, la cual comporta un
juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la
realizacin de un comportamiento disciplinario contrario a las normas
jurdicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la
observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan,
garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de
defensa que le asiste al imputado. (C.Ctnal., Sent. jun. 25/97 C-310, M.P.
Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- La consagracin legislativa del principio de
culpabilidad no desatiende al sujeto. Contraste con el positivismo.
El principio de culpabilidad que vincula la pena al acto transgresor de la ley
penal y no a las caractersticas del actor, como acertadamente expone el
Procurador (E), antes que eliminar el elemento subjetivo del delito, erige la
voluntad individual a presupuesto necesario de la punibilidad. En oposicin
a los postulados de la doctrina positivista, representada en autores como
Garofalo, Lombroso o Ferri - para quienes el delito es un hecho natural y el
fin de la pena la defensa de la sociedad -, el planteamiento tcnico-jurdico
parte de la divisin tripartita del hecho punible, esto es, el acto tpico,
antijurdico y culpable, que excluye el concepto de la responsabilidad
objetiva.

Por tanto, es desacertada la conclusin que acusa a la dogmtica jurdico
penal de hacer caso omiso del infractor, mientras se limita al estudio de la
exgesis normativa y a la aplicacin de la ley penal con prescindencia de las
circunstancias especficas del delincuente. Por el contrario, la doctrina penal
que invoca el demandante en calidad de avance en la evolucin del derecho
es paradjicamente aqulla que hace nfasis en las condiciones de la
persona - anormalidad, peligrosidad - para efectos de atribuir la
responsabilidad penal, an cuando el individuo carezca de capacidad para
comprender su accin ilcita o determinarse de acuerdo con dicha
comprensin.
5. Atrae la atencin de la Corte la afirmacin sostenida por el accionante en
el sentido que la doctrina positivista s toma en consideracin al sujeto y es,
por ello ms humanista que el dogmatismo. Es necesario, a este respecto,
recordar que las teoras de Lombroso, Garofalo o Ferri dejan de lado la
953
voluntad individual y ven en el delincuente a un anormal, justificando la
sancin penal exclusivamente en la necesidad de la defensa social. Por su
parte, el mtodo tcnico-jurdico o dogmtico, postulado por Ihering,
sistematizado por Binding y cultivado por diversos autores, entre ellos
Beling, Mayer, Mezger, Wolf, Manzini, Rocco, Vannini, Carnelutti, Soler y
Nuez, toma como punto de partida la concepcin tripartita del delito, que
rene tanto factores objetivos - tipicidad, antijuridicidad - como subjetivos -
imputabilidad, culpabilidad -, enfoque que supera el mecanicismo
organicista del positivismo y atiende a las circunstancias del infractor al
momento de cometer el acto ilcito (eximentes de la pena; de factores
relevantes para su graduacin; causales de inculpabilidad y de justificacin;
inimputabilidad penal; circunstancias de agravacin y atenuacin punitiva).
En consecuencia, la consagracin legislativa del principio de culpabilidad no
desatiende al sujeto, reducindolo a la condicin de un "dispositivo
electrnico", sino que, por el contrario, abandona una corriente jurdica
fundada en el determinismo biolgico y fsico, para inspirarse en las ideas
de una corriente doctrinaria definitivamente ms sensible a la dignidad
humana y a la libertad individual. (C.Ctnal., Sent. nov. 4/93 C-504, Ms.Ps.
Eduardo Cifuentes Muoz y Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Prueba del elemento subjetivo del delito. Lo ha
reconocido la doctrina y la jurisprudencia de manera uniforme y reiterada
que el elemento subjetivo del delito es uno de los aspectos de ms difcil
prueba, precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano,
aspecto intangible de la personalidad que solo aflora con la realizacin de la
conducta y es por ello que partiendo de los actos externos realizados por la
persona se deduce o infiere la existencia de un comportamiento intencional o
no, y cual la finalidad perseguida con la realizacin de dicha conducta.
(CSJ,. Cas. oct. 15/93 7724, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El principio de culpabilidad se mantiene en toda su extensin. Slo se
agrega una regla importante para su determinacin, con lo cual se introduce
un mecanismo que permite un manejo ms riguroso e igualitario del principio
de culpabilidad, esto es, se evitan decisiones que puedan estar basadas en
consideraciones personales ajenas a las propias de la responsabilidad
penal, anclando la decisin en exigencias tangibles y demostrables a travs
del proceso penal. Con ello se brinda un importante instrumento para el
manejo del error de prohibicin, se da plena cabida al error de derecho bajo
condiciones razonables -queda abolida la prohibicin del reconocimiento de
la ignorantia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la
antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como
culposos.

954
Lo anterior no implica adscribir al Cdigo en estas materias a la teora
finalista propugnada por WELZEL , toda vez que, si bien ste autor
considera la conciencia potencial de la antijuridicidad a partir de la
posibilidad de actualizar el conocimiento, la propuesta utiliza la expresin
oportunidad , siendo ms restrictiva, pues aqulla est referida a lo que
puede ser o suceder -potencia-en trminos generales, mientras que sta no
se contenta con ello y utiliza la misma idea pero circunscrita al contexto
modal, espacial y temporal en que se desarrolla la conducta, circunstancias
apreciadas bajo una ptica de razonabilidad. Las consecuencias de esta
postura, especialmente frente al error de prohibicin, sern expuestas en su
lugar.

Tal frmula resalta la idea de motivacin presente en la culpabilidad, pues
se evidencia que, quien tuvo capacidad y poder de actuar de otro modo -
atendidas las especficas circunstancias modales, espaciales y temporales-
y no lo hace, se erige en necesario el reproche jurdico-penal: basta para el
reproche la conciencia potencial, no obstante, el mismo ser mayor cuando
ella resulte ser actual.

DOCTRINA.- Culpabilidad como principio y como concepto. Como en
todos los casos en que se trata de principios rectores positivos (normas
rectoras), en el de la culpabilidad es necesario distinguir entre (a) principio
de culpabilidad y (b) concepto de culpabilidad. El principio expresa un
ideario del ordenamiento jurdico-penal, asumido en el devenir cultural de la
comunidad, para no aplicar penas sin culpabilidad, ni en sentido total ni en
sentido parcial, y contiene a la vez una exigencia tico-poltica dirigida al
legislador penal para que no cree y a los dems rganos de la justicia penal
para que no apliquen penas criminales sin estricto fundamento en la
culpabilidad real del sujeto (acusado) y tampoco penas superiores al grado o
medida de la culpabilidad por el hecho deducida y legalmente comprobada
en cada proceso.

El principio nulla poena sine culpa parece expresar que la exigencia de la
culpabilidad se dirige solamente a la aplicacin y medicin de la pena, pero
ello no es exacto porque contiene tambin el presupuesto te que no hay
delito sin culpabilidad (nullum crimen sine culpa), de modo que alcanza
tambin, y en primer trmino, a la teora del delito y a la prctica de la
misma en el proceso penal democrtico. Si el hecho tpico y antijurdico
(injusto tpico) no ha sido realizado con culpabilidad, entonces no hay
verdaderamente un hecho punible. (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan.
Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer.
Bogot. 1999. pags. 299, 300).

DOCTRINA.- Concepto complejo: como exigibilidad y como situacin
subjetiva. Concebida, en cambio, la culpabilidad como un juicio, es
manifiesto que la reprochabilidad estar apoyada en situaciones y hechos
955
del sujeto (su imputabilidad, su intencin, su imprudencia, su negligencia,
las circunstancias en que obr) pero est determinada por una exigencia,
cuyos variables alcances son fijados en concreto por el juez.

Es posible contraponer sin graves deformaciones, pues, un concepto de
culpabilidad como derivado de una exigencia (Esto muestra la relacin entre
reprochabilidad y las causas de no exigibilidad de otra conducta, cuya
admisin caracteriza a la doctrina normativa segn H.Mayer: no es posible
tomar la doctrina normativa de la culpabilidad, sin sacar esa consecuencia,
Strafrecht, p. 214) y otro como derivado de una situacin subjetiva. El
primero de esos criterios tiene la ventaja de describir todos los casos de
responsabilidad, incluidos los de carcter objetivo; pero no subraya
satisfactoriamente la necesidad de una efectiva participacin subjetiva del
autor en su hecho, reclamada por el principio nulla poena sine culpa, y que,
en realidad, constituye la esencia de la culpabilidad casi invariablemente en
nuestra legislacin penal. (La ms deplorable de las excepciones es la
establecida por la ley 12906 en la cual, al disponerse graves multas contra
la sociedad, se cobra a justos por pecadores: incluso a los accionistas que
votaron en contra de los directores culpables y hasta los propios directores
que protestaron oportunamente de acuerdo con el art. 337 del C. del Com.).
Inversamente, el otro criterio tiene la ventaja de corresponder con la realidad
jurdica que regula la gran mayora de los casos, y con el sentido
subjetivista del proceso evolutivo de la culpabilidad; pero debe reconocer la
existencia de algunas excepciones. No obstante stas, el texto de nuestra ley
(C. P., 34, 1), al referirse a la comprensin de la criminalidad del acto
seala irrecusablemente que para afirmar la existencia de culpabilidad es
indispensable aquella plural estructura subjetiva.

Los elementos de que sta se compone, al contener una valoracin,
acuerdan a la culpabilidad un carcter complejo.

Para que pueda afirmarse que un sujeto es culpable, se hace preciso que el
hecho por l cometido sea valorado por el derecho como algo ilcito y que el
sujeto que lo comete, partcipe de ese orden jurdico como sujeto capaz, haya
conocido en concreto el significado de su accin como negacin, concreta
tambin, de ese valor. Frente al valor contenido en el derecho, el individuo
afirma un disvalor, en un acto de menosprecio, referido al bien que sacrifica.
(ese elemento de valoracin est presente igualmente en la doctrina que
hace fincar la culpabilidad en la violacin del deber, construccin
caracterstica de M.E. Mayer, p. 231. La expresin menosprecio del bien
jurdico lesionado es empleada tambin por H. Mayer, p. 213).

As como la antijuridicidad es el resultado de una valoracin objetiva
concreta del hecho, la culpabilidad proviene de la comprobacin de la
discordancia subjetiva entre la valoracin debida y el disvalor creado: (Conf.
Beling, Grundzge: lo que se reprueba al autor es su actitud subjetiva con
956
respecto a la antijuridicidad de su conducta conciencia de la criminalidad
del acto. (SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Editorial Tipogrfica
Editora Argentina S.A. Buenos Aires. Argentina. 1992. pags. 27, 28).

ART. 13.- Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras
contenidas en este Cdigo constituyen la esencia y orientacin del
sistema penal. Prevalecen sobre las dems e informan su
interpretacin.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Finalmente el artculo 13 expresa, en toda su extensin y lleva hasta sus
ltimas consecuencias, el sentido de las normas rectoras de un Cdigo
Penal.

DOCTRINA.- Prevalencia sobre toda norma de naturaleza penal. Las
normas rectoras que prev el Cdigo Penal no regulan solamente la
interpretacin y aplicacin del Cdigo, sino que alcanzan a todas las leyes
penales, o, con mayor precisin, a todas las materias penales que prevean
otras leyes o normas, sea que stas se incorporen al Cdigo Penal (derecho
penal fundamental), sea que se mantengan como derecho penal
complementario o tomen la forma de estatutos especiales, y lo mismo si se
trata de leyes formales que de decretos del Ejecutivo. As lo anuncia el
nombre que el legislador dio al Ttulo I del Cdigo, que es el de Normas
rectoras de la ley penal colombiana, que se aplica tambin al derecho
disciplinario. (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y Normas
Rectoras del Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer. Bogot. 1999. pag. 447).


TTULO II
De la aplicacin de la ley penal
CAPTULO NICO
Aplicacin de la ley en el espacio

ART. 14.- Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicar a toda
persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones
consagradas en el derecho internacional.

La conducta punible se considera realizada:

1. En el lugar donde se desarroll total o parcialmente la accin.
2. En el lugar donde debi realizarse la accin omitida.
3. En el lugar donde se produjo o debi producirse el resultado.

Const.Pol.
957
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 4o.- La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se
aplicarn las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 9o.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la
soberana nacional, en el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en
el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia.
De igual manera, la poltica exterior de Colombia se orientar hacia la
integracin latinoamericana y del Caribe.

Const.Pol.
TITULO III
DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
CAPITULO IV
DEL TERRITORIO

Art. 101.- Los lmites de Colombia son los establecidos en los tratados
internacionales aprobados por el congreso, debidamente ratificados por el
Presidente de la Repblica, y los definidos por los laudos arbitrales en que
sea parte la nacin.
Los lmites sealados en la forma prevista por esta Constitucin, solo
podrn modificarse en virtud de tratados aprobados por el congreso,
debidamente ratificados por el Presidente de la Repblica.
Forman parte de Colombia, adems del territorio continental, el archipilago
de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y dems
islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.

Tambin son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona
contigua, la plataforma continental, la zona econmica exclusiva, el espacio
areo, el segmento de la rbita geoestacionaria, el espectro electromagntico
y el espacio donde acta, de conformidad con el derecho internacional o con
las leyes colombianas a falta de normas internacionales.

JURISPRUDENCIA.- Reglas que integran el principio. a) El principio de
territorialidad, fundamento esencial de la soberana, de acuerdo con el cual
cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo
958
territorio, por ser ste su natural mbito espacial de validez. Forman parte
integral de este principio, las reglas de territorialidad subjetiva (segn la
cual el Estado puede asumir jurisdiccin sobre actos que se iniciaron en su
territorio pero culminaron en el de otro Estado) y territorialidad objetiva (en
virtud de la cual cada Estado puede aplicar sus normas a actos que se
iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos
sustanciales y directos dentro de l; la aceptacin de este sub-principo en
particular ha sido objeto de alguna controversia, en especial por el debate
reciente en torno a la ley Helms-Burton).

Por su solidez e importancia, se puede considerar al principio de territo-
rialidad como la regla general a aplicar, y a los dems principios como sus
excepciones, puesto que legitiman el ejercicio extraterritorial de la jurisdic-
cin. Estos ltimos operan en un doble sentido: por una parte, permiten que
un Estado determinado imponga sus leyes a personas, situaciones o cosas
que no se encuentran dentro de su territorio; y por otra, obligan al mismo
Estado a aceptar que, en ciertos casos, se apliquen las leyes ex-
traterritoriales de naciones extranjeras a personas, situaciones o cosas que
se encuentran u ocurren dentro de su territorio. (C.Ctnal., Sent. sep.
13/2000 C-1189, M.P. Carlos Gaviria Daz).

DOCTRINA.- Concepto de territorio. De conformidad con el art. 13 del C.
P., el hecho o acto delictivo se rige por la ley del lugar donde se cometi:
locus regit actum; esto es, impera el estatuto de territorialidad: la ley penal
colombiana se aplicar a toda persona que la infrinja en el territorio
nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional.

1. Concepto de territorio. Para comprender mejor el sentido de la palabra
territorio, empleada por la ley y la Constitucin Poltica, debe precisarse su
alcance en sentido jurdico. Por tal se entiende toda porcin del espacio y el
conjunto de cosas sobre las cuales ejerce su imperio el Estado (Cfr.
HURTADO POZO, Droit pnal pags. 123 y ss.; CIDL-HOHENVELDERN.
Vlkerrecht, pag. 236; JIMENEZ DE ASUA, II, pag. 771), aunque hay quienes
creen que no es susceptible de ser definido, pues equivale al mbito sobre el
cual el derecho internacional reconoce a un Estado su soberana espacial
(Cfr. VERDROSS, Derecho Internacional, pags. 207 y ss.;
VERDROSS/SIMMA, Universelles Blkerrecht, pags. 638 y ss.; DEZ DE
VELASCO, pag. 315). (VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal,
Parte General, Segunda Edicin. Edit. Temis S.A. Bogot. 1995 pag. 134).

DOCTRINA.- La Competencia Territorial.

Es el poder jurdico de un Estado para obrar en el espacio que constituye
su territorio. El Estado imprime un ttulo de competencia en su territorio
(soberana territorial).

959
Naturaleza jurdica del territorio (funciones que cumple frente a otros
Estados). Es un elemento del Estado, y en este sentido el Estado sobrevive
a las modificaciones de su territorio. Es a la vez un lmite y un ttulo en el
ejercicio de las competencias del Estado, concepto que permite repartir la
autoridad de los diferentes Estados en el mundo sobre las diferentes
poblaciones.

Caractersticas de la soberana territorial.

Las caractersticas de la soberana territorial (plena y exclusiva) permiten
determinar el contenido. Las competencias territoriales del Estado tienen
una doble naturaleza : un objeto y un espacio. El Estado puede ejercer lo
que en derecho privado se llaman derechos reales; el Estado posee,
igualmente, una poblacin sobre la cual el gobierno del Estado puede ejercer
su autoridad. Esta distincin corresponde a lo que en derecho romano se
denomina el dominium y el imperiium. Para Pierre-Marie Dupuy, la
competencia territorial es la aptitud del Estado para ejercer s autoridad
conforme al derecho internacional, tanto sobre los bienes como sobre las
situaciones, las personas y las actividades ubicadas o ejercidas al interior
de su territorio.(ALVAREZ LONDOO, Luis Fernando, S.J. Derecho
Internacional Pblico. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Centro
Editorial Javeriano. 1998. Pg.153).

ART. 15.- Territorialidad por extensin. La ley penal colombiana se
aplicar a la persona que cometa la conducta punible a bordo de nave
o aeronave del Estado que se encuentre fuera del territorio nacional,
salvo las excepciones consagradas en los Tratados o Convenios
Internacionales ratificados por Colombia.

Se aplicar igualmente al que cometa la conducta a bordo de cualquier
otra nave o aeronave nacional, que se halle en altamar, cuando no se
hubiere iniciado la accin penal en el exterior.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
La demanda tambin acusa los artculos 14, 15 numeral segundo y 16
inciso final del Decreto 100/80.

La preceptiva que contienen, consulta la necesidad que toda accin u
omisin delictivas cometidas en el territorio del estado, debe someterse a la
ley penal, principio de territorialidad absoluta, siendo indiferente, por el
llamado principio de equivalencia, que la conducta se inicie en el exterior y
culmine dentro de nuestro pas y viceversa (artculo 13 del Cdigo Penal).

La persona al servicio del Estado que goce de inmunidad reconocida por el
derecho internacional y cometa delito en el extranjero debe ser juzgada en
Colombia (artculo 15-2 del Cdigo Penal).
960

Con relacin al reconocimiento de la cosa juzgada o el principio de non bis in
idem, ste no se reconoce para los eventos determinados en los artculos 14,
15 num. 1 y 2 del Cdigo Penal. En lo dems, es posible el mantenimiento
de la absolucin o la procedencia de la condena extranjera. En los dems
casos se presenta el fenmeno de concurso de sentencias (nacionales y
extranjeras) segn las siguientes reglas:

A juicio de la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal,
17 de junio de 1987:

1. Prevalece la sentencia colombiana al punto que tiene imperio la
condenatoria nacional sobre la absolutoria proferida en el exterior; y dentro
de las de sancin la de mayor gravedad si es la nacional la que exhibe esta
caracterstica (art. 16 del Cdigo Penal).

2. En los tres casos de excepcin (14, 15-1 y 2), "la pena o parte de ella que
el reo hubiere cumplido en virtud de tales sentencias se descontar de la
que se impusiere de acuerdo a la ley colombiana, si ambas de igual
naturaleza y si no se harn las conversiones pertinentes" (art. 16 inc.
segundo). As se da aplicacin al principio de legalidad consagrado en la
Constitucin de 1886 y en la Constitucin de 1991 (arts. 6o., 28, y 29 de la
Carta).

Se presenta, como lo ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Penal, un juego de "aspectos de seguridad y existencia del
Estado colombiano o de dignidad de representacin internacional, que
obligan a esta mayor severidad, debindose recalcar el atributo de
soberana que implica el sometimiento a la ley y que las sentencias penales
colombianas no sufren restricciones ni toleran mengua o decaimiento. Es
irrestricta y de un efecto totalizante e insoslayable. En estos eventos los
dems pases, por lo mismo que tales conductas podran tener para ellos
una menor significacin, no suelen presentar idntico inters de persecucin
ni igual dureza de tratamiento. Colombia en todo caso, parte del enunciado
legal, plenamente explicable por las circunstancias dichas, de quedar
satisfecha la proteccin de sus derechos de tan singular connotacin slo
con las decisiones de sus propios tribunales".

La necesidad cada vez mayor de un principio de justicia mundial o de
universalidad, por los mltiples vnculos y giles movimientos y
comunicaciones del delito, hacen que no sea extrao sino algo habitual en
las legislaciones de los pases como las comentadas en nuestro Cdigo
Penal, la existencia de estos procedimientos, particularmente cuando se
trata de delitos que tienen ejecucin en el territorio nacional y en el
extranjero, que imponen la simultnea actividad investigadora, y sin que ello
implique el que un delincuente pueda ser juzgado dos veces por el mismo
961
acto. Ya se ha advertido, que investigar no es juzgar, y que este ltimo
concepto representa la finalizacin de un proceso con sentencia.

En la hiptesis de pluralidad de procesos no se afecta el principio
constitucional, pues ste lo que prohbe es la doble condena, resultando
aconsejable y factible la pluralidad de la labor investigativa, bien porque no
se ignore su coexistencia, y principalmente para evitar la impunidad y lograr
la defensa social; resolvindose finalmente la situacin por la preferencia de
lo resuelto por las autoridades nacionales, con exclusin de lo diligenciado
por las autoridades extranjeras, como lo prevn los arts. 14, 15 numerales 1
y 2, del Cdigo Penal.

Visto lo anterior, no queda duda de la conformidad con la Carta Poltica de
estos otros preceptos. Pues ellos no tienen otro alcance que el de perseguir el
delito en todas las latitudes, cuando amenace bienes esenciales del Estado,
de la sociedad y de la civilidad colombiana, y de reconocer y admitir y
aprovechar las acciones que otros estados adelanten para reprimir el delito.
La combinacin de los criterios personal (art. 35 de la Constitucin Poltica),
el estatuto territorial, art. 4o. inc. 2o. de la Carta, y de la
internacionalizacin de las funciones pblicas, art. 226 ibdem, que se
realiza en la preceptiva acusada, no deja duda de su bien logrado acuerdo
con la Constitucin. (C.Ctnal., Sent. jun. 22/95 C-264, Fabio Morn Daz).

ART. 16.- Extraterritorialidad. La ley penal colombiana se aplicar:

1. A la persona que cometa en el extranjero delito contra la existencia
y la seguridad del Estado, contra el rgimen constitucional, contra el
orden econmico social excepto la conducta definida en el Artculo
323 del presente Cdigo, contra la administracin pblica, o falsifique
moneda nacional, documento de crdito pblico, o estampilla oficial,
aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una
pena menor que la prevista en la ley colombiana. En todo caso se
tendr como parte cumplida de la pena el tiempo que hubiere estado
privada de su libertad.
2. A la persona que est al servicio del Estado colombiano, goce de
inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa delito en
el extranjero.
3. A la persona que est al servicio del Estado colombiano, no goce de
inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa en el
extranjero delito distinto de los mencionados en el numeral 1,
cuando no hubiere sido juzgada en el exterior.
4. Al nacional que fuera de los casos previstos en los numerales
anteriores, se encuentre en Colombia despus de haber cometido un
delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo
reprima con pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior
a dos (2) aos y no hubiere sido juzgado en el exterior.
962
Si se trata de pena inferior, no se proceder sino por querella de parte
o peticin del Procurador General de la Nacin.
5. Al extranjero que fuera de los casos previstos en los numerales 1,
2 y 3, se encuentre en Colombia despus de haber cometido en el
exterior un delito en perjuicio del Estado o de un nacional
colombiano, que la ley colombiana reprima con pena privativa de la
libertad cuyo mnimo no sea inferior a dos aos (2) y no hubiere sido
juzgado en el exterior. En este caso slo se proceder por querella de
parte o peticin del Procurador General de la Nacin.
6. Al extranjero que haya cometido en el exterior un delito en
perjuicio de extranjero, siempre que se renan estas condiciones:

a.- Que se halle en territorio colombiano;
b.- Que el delito tenga sealada en Colombia pena privativa de la
libertad cuyo mnimo no sea inferior a tres (3) aos;
c.- Que no se trate de delito poltico, y
d.- Que solicitada la extradicin no hubiere sido concedida por el
gobierno colombiano. Cuando la extradicin no fuere aceptada habr
lugar a proceso penal.
En el caso a que se refiere el presente numeral no se proceder sino
mediante querella o peticin del Procurador General de la Nacin y
siempre que no hubiere sido juzgado en el exterior.

JURISPRUDENCIA.- Concepto de extraterritorialidad. ... el principio de
la extraterritorialidad de la ley penal, en virtud de la cual sta se aplica
internamente incluso para hechos punibles cometidos en el exterior.

La extraterritorialidad de la ley consiste en la validez que se confiere a esa
norma dentro de un ordenamiento jurdico distinto al que ella integra.
Teniendo en cuenta que todo ordenamiento jurdico-poltico se estructura
sobre la base de un determinado territorio, la expresa o consuetudinaria
validacin de una norma que pertenezca a determinado ordenamiento,
implica de suyo extender el mbito espacial de validez de esa norma, es
decir, concederle extraterritorialidad. Esto significa que si bien es cierto las
leyes se dictan para tener vigencia en el mbito territorial sometido a la
soberana del Estado que la promulga, su eficacia puede extenderse, en
estos casos, ms all de sus fronteras geogrficas. Este es un principio
aceptado dentro del mbito del Derecho Internacional Pblico, por todas las
naciones civilizadas; incluso hay Estados que lo hacen cumplir a travs del
seguimiento a los juicios que se hacen en otros Estados a quienes han
cometido delitos contra ellos.

En lo que hace a Colombia, de conformidad con el artculo 15 del Cdigo
Penal, que fue adicionado por el Decreto 2047 de 1990, adoptado como
legislacin permanente por el Decreto 2265 de 1991, la ley penal
colombiana se aplicar al nacional que se encuentre en Colombia despus
963
de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal
colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea
inferior a dos aos y no hubiere sido juzgado en el exterior. (C.Ctnal., Sent.
May 3/93 C-171, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

JURISPRUDENCIA.- Principios. b) El principio de nacionalidad, en virtud
del cual el Estado puede asumir jurisdiccin sobre sus propios ciudadanos,
donde quiera que estos se encuentren. Este principio tiene dos
manifestaciones: el de nacionalidad activa, que habilita al Estado para
dictar normas de conducta de obligatoria observancia para sus nacionales,
as estn en el exterior, y el de nacionalidad pasiva, segn el cual el
Estado puede ejercer jurisdiccin sobre personas, actos o cosas que lesionen
los intereses de uno de sus nacionales en territorio extranjero -principio este
que no goza de aceptacin unnime, pero si general-. Tomando como,
ejemplo a Colombia, se ver que por virtud de la nacionalidad activa, un
ciudadano que se encuentre en territorio forneo se encuentra sujeto a la ley
penal colombiana, y al mismo tiempo, los extranjeros que estn en territorio
colombiano se encuentran sujetos, para ciertos efectos, a la ley penal de sus
naciones de origen -sin perjuicio del deber de ambos, nacionales y
extranjeros, de observar cabalmente la ley del territorio donde se
encuentran-.

c) El principio real o de proteccin, que faculta a los Estados para ejercer
jurisdiccin sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o
se generan en el exterior, lesionan bienes jurdicos que son de importancia
crucial para su existencia y su soberana, como la seguridad nacional, la
salud pblica, la fe pblica, el rgimen constitucional, etc.

d) El principio de jurisdiccin universal, que atribuye a todos los Estados
del mundo la facultad de asumir competencia sobre quienes cometan ciertos
delitos que han sido especialmente condenados por la comunidad
internacional, tales como el genocidio, la tortura o el terrorismo, siempre que
tales personas se encuentren en su territorio nacional, aunque el hecho no
haya sido cometido all. Este principio, cuyo carcter consuetudinario no ha
recibido general aceptacin, ha sido, no obstante, consagrado expresamente
en varios convenios internacionales que vinculan a Colombia, como las
Convenciones contra la Tortura, contra el Genocidio contra el Apartheid y
contra el Trfico ilcito de Estupefacientes; por ello, puede afirmarse que, en
este punto del desarrollo del derecho internacional, el principio de
jurisdiccin universal opera cuando consta en un tratado.

Es importante, tomando en consideracin las afirmaciones de la demanda y
de algunos intervinientes, efectuar dos precisiones sobre este principio de
jurisdiccin universal. La primera, es que se trata, en esencia, de un
mecanismo de cooperacin internacional en la lucha contra ciertas
actividades repudiadas por la sociedad de naciones que, en esta medida,
964
coexiste con las competencias jurisdiccionales ordinarias de los Estados, sin
imponerse sobre ellas; as se dice expresamente en los mltiples tratados en
los cuales se consagra. La segunda, es que no debe confundirse este
principio, que habla de una jurisdiccin universal de los Estados, con la
jurisdiccin de la recientemente creada Corte Penal Internacional; se trata
de dos manifestaciones diferentes de la colaboracin internacional contra el
crimen, que si bien resultan complementarios, no participan de la misma
naturaleza, por cuanto la Corte, una vez entre en funcionamiento, ser un
organismo con jurisdiccin independiente de la de sus Estados Partes, y con
una rbita de competencia autnoma y distinta de la de aquellos. (C.Ctnal.,
Sent. sep. 13/2000 C-1189, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 17.- Sentencia extranjera. La sentencia absolutoria o
condenatoria pronunciada en el extranjero tendr valor de cosa
juzgada para todos los efectos legales.

No tendrn el valor de cosa juzgada ante la ley colombiana las
sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos
sealados en los artculos 15 y 16, numerales 1 y 2.

La pena o parte de ella que el condenado hubiere cumplido en virtud
de tales sentencias se descontar de la que se impusiere de acuerdo
con la ley colombiana, si ambas son de igual naturaleza y si no, se
harn las conversiones pertinentes, comparando las legislaciones
correspondientes y observando los postulados orientadores de la
tasacin de la pena contemplados en este Cdigo.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 495, 496.

JURISPRUDENCIA.- El anlisis para su ejecucin requiere del texto
completo. No puede perderse de vista que para poder decidir la Corte si
las aludidas sentencias extranjeras pueden o no ser ejecutadas en
Colombia, es requisito que se cuente con el texto ntegro de ellas, dado que
solo as podr verificarse que no se imponga penas distintas ni superiores a
las previstas en el Captulo I, del Ttulo IV del Cdigo Penal (numeral 1o. del
artculo 534 del C. de P. P.), es decir, si adems de la pena de prisin a que
se hizo referencia, los fallos contienen otras sanciones, as sean de carcter
accesorio, pues de no corresponder a las consagradas en nuestro estatuto
punitivo, expresamente referidas a las conductas juzgadas en particular, el
compromiso del Estado Colombiano estara limitado en esos precisos
aspectos, con mayor razn si a la Corte se le impone la obligacin de
confrontar los fallos con las disposiciones Constitucionales y legales de
nuestro pas para determinar la posibilidad de su ejecucin (numeral 2o.
ibdem). (CSJ,. Cas. feb. 23/99 15326, M.P. Didimo Paez Velandia).

965
ART. 18.- Extradicin. La extradicin se podr solicitar, conceder u
ofrecer de acuerdo con los tratados pblicos y, en su defecto, con la
ley.
Adems, la extradicin de los colombianos por nacimiento se
conceder por delitos cometidos en el exterior, considerados como
tales en la legislacin penal colombiana.
La extradicin no proceder por delitos polticos.
No proceder la extradicin cuando se trate de hechos cometidos con
anterioridad a la promulgacin del Acto Legislativo 01 de 1997.

CONC.

C.P.P.: ART. 508.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 9o.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la
soberana nacional, en el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en
el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia.
De igual manera, la poltica exterior de Colombia se orientar hacia la
integracin latinoamericana y del Caribe.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 35. Modificado por Acto Legislativo 01 de 1997.- La extradicin se podr
solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados pblicos y, en su
defecto, con la ley.
Adems, la extradicin de los colombianos por nacimiento se conceder por
delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislacin
penal colombiana.
La extradicin no proceder por delitos polticos.
No proceder la extradicin cuando se trate de hechos cometidos con
anterioridad a la promulgacin de la presente norma.

Const.Pol.
TITULO III
DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
CAPITULO I
966
DE LA NACIONALIDAD

Art. 96.- Son nacionales colombianos:
1o) Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la
madre hayan sido naturales o nacionales colombianos, o que, siendo hijos
de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la repblica
en el momento del nacimiento.
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliaren en la repblica.

2o) Por adopcin:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizacin, de
acuerdo con la ley, la cual establecer los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopcin.
b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorizacin del gobierno y de acuerdo con la ley y el
principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren.
c) Los miembros de pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos,
con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos.

Ningn colombiano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad. La
calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra
nacionalidad. Los nacionales por adopcin no estarn obligados a renunciar
a su nacionalidad de origen o adopcin.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrn recobrarla
con arreglo a la ley.

JURISPRUDENCIA.- Extradicin de extranjeros. Por consiguiente,
consultadas la finalidad buscada por la reforma, como fue la de derogar la
prohibicin de extraditar nacionales colombianos por nacimiento, la
evolucin histrica de la institucin y los antecedentes que precedieron al
Acto Legislativo, no cabe duda para la Sala que la excepcin de no
retroactividad de la extrdicin del ltimo inciso del artculo 35 de la
Constitucin Poltica slo hace referencia a ellos, pues como qued visto, ese
fue el espritu de sus redactores, sin que por nadie se hubiera propuesto ni
discutido que se restringiera la extradicin de los extranjeros, salvo la
limitacin ya existe con relacin a los delitos polticos, en forma tal que no
pueden considerarse incluidas en la disposicin personas a quienes no se
quiso involucrar y sobre cuya extradicin sin restricciones, exceptuados los
delitos polticos, siempre ha habido acuerdo y, por lo mismo, permanencia
normativa. (CSJ,. Cas. abr. 21/98 13664, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

967
JURISPRUDENCIA.- Extadicin a los Estados Unidos. 2. As pues, como
quiera que la ley 27 de 1980 (3 de noviembre), aprobatoria del tratado de
extradicin de 1979 (14 de septiembre), suscrito entre Colombia y los
Estados Unidos de Amrica, fue declarada inexequible por la Corte Suprema
de Justicia, segn sentencia del 12 de diciembre de 1986, dicho instrumento
bilateral no es aplicable en Colombia mientras no se produzca su aprobacin
por el Congreso, pues por el momento slo existe como un compromiso
internacional que an no se ha perfeccionado (Const. Pol., art. 224).

3. Sin embargo, se ha pretendido que podran aplicarse algunos
convenios multilaterales, pretensin sobre la cual conviene precisar:

3.l. El Tratado Multilateral de Extradicin o Convencin de Montevideo de
1933(26 de diciembre), suscrito por Colombia y los Estados Unidos de
Amrica, entre otros pases, fue aprobado por medio de la ley 74 de 1935
(diciembre 19). Aunque este convenio, en materia de extradicin, regula
algunas caractersticas, circunstancias, supuestos de negacin por parte del
Estado requerido, excepciones y obligaciones que asume el Estado
requirente, en parte alguna se refiere a la exigencia de reciprocidad (arts. 1,
3,5 y 17), adems de que, finalmente y de manera categrica, el articulo 8
prev que el pedido de extradicin ser resuelto de acuerdo con la
legislacin interior del Estado requerido; y, ya corresponda, segn esta, al
Poder Judicial o al Poder Administrativo...

3.2. La Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961 (30 de marzo) y su
Protocolo de modificaciones de 1972(25 de marzo), fueron aprobados por
medio de la ley 13 de 1974 (noviembre 29). Pues bien, el artculo 36 de la
Convencin de 1961, tal como qued modificado por el artculo 14 del
Protocolo de 1972, prev en su prrafo 2, literal b), incisos i), ii), iii) y iv) lo
siguiente:

... 2. A reserva de lo dispuesto por su Constitucin, del rgimen jurdico y
de la legislacin nacional de cada Parte:

a) ....
b) i) Cada uno de los delitos enumerados en el prrafo 1 y en el inciso ii)
del apartado a) del prrafo 2 del presente artculo se considerar incluido
entre los delitos que den lugar a extradicin en todo tratado de extradicin
celebrado entre las partes. Las partes se comprometen a incluir tales delitos
como casos de extradicin en todo tratado de extradicin que celebren entre
s en el futuro.
ii) Si una Parte, que subordina la extradicin a la existencia de un
tratado, recibe de otra Parte, con la que no tiene tratado, una solicitud de
extradicin, podr discrecionalmente considerar la presente Convencin
como la base jurdica necesaria para la extradicin referente a los delitos
enumerados en el prrafo 1 y en el inciso ii) del apartado a) del prrafo 2 del
968
presente articulo. La extradicin estar sujeta a las dems condiciones
exigidas por el derecho de la Parte requerida.
iii) Las partes que no subordinen la extradicin a la existencia de un
tratado reconocern los delitos enumerados en el prrafo 1 y en el inciso ii)
del apartado a) del prrafo 2 del presente artculo como casos de extradicin
entre ellas, sujetos a las condiciones exigidas por el derecho de la Parte
requerida.
iv) La extradicin ser concedida con arreglo a la legislacin de la Parte a
la que se haya pedido y, no obstante lo dispuesto en los incisos i), ii) y iii)
del apartado b) de este prrafo, esa Parte tendr derecho a negarse a
conceder la extradicin si sus autoridades competentes consideran que el
delito no es suficientemente grave (Se ha destacado).
As entonces, aunque algunas normas del ordenamiento jurdico de los
Estados Unidos de Amrica subordinan la extradicin a la existencia de un
tratado, no es el caso de aplicar el inciso ii) citado, porque en este caso dicho
pas no es el que recibe la solicitud de extradicin, sino, por el contrario, el
que se la formula a Colombia. De cualquier modo, no obstante que el evento
es inverso al legislado en la norma internacional, el precepto tambin dice
que es enteramente discrecional para la Parte requerida considerar la
Convencin como base jurdica necesaria para la extradicin.

En vista de que en este caso Colombia es el pas instado para que conceda
una extradicin a los Estados Unidos de Amrica, y nuestra Constitucin
Poltica no supedita la extradicin exclusivamente a los tratados pblicos
sino tambin a la ley (artculo 35), la solucin por va de la Convencin en su
forma enmendada se advierte en el inciso iii), cuando dispone que todo
estar sujeto a las condiciones exigidas por el derecho de la Parte
requerida, mxime que en cualquier caso, como lo define el inciso iv), la
Convencin modificada previene en forma definitiva y tajante que la
extradicin ser concedida con arreglo a la legislacin de la Parte a la que
se haya pedido....

Slo una salvedad hace la Convencin en su forma enmendada para que el
pas requerido pueda negarse a conceder la extradicin, cuando sus
autoridades competentes estiman que el delito no es suficientemente
grave, pero para nada se menciona el pregonado compromiso o acuerdo de
reciprocidad. (CSJ,. Cas. may. 4/2000 16798, M.P. Jorge Anibal Gmez
Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Anlisis sobre la constitucionalidad del
antecedente legislativo. Alcance de la expresin en su defecto con
la ley. 2. La expresin a falta de stos, contenida en el inciso primero del
artculo 17 del Cdigo Penal, segn el actor, viola la Constitucin Poltica que
ordena que se proceda a conceder la extradicin, con independencia de lo
que sobre el particular sealen los tratados o an en caso de que en stos
se disponga lo contrario. Para el demandante, con la salvedad de los delitos
969
polticos, la extradicin, en los trminos de la ley interna, nunca podr dejar
de otorgarse. De ah que en el artculo 35 de la C. P., haya utilizado la
expresin en su defecto, lo que en concepto del demandante significa que
la extradicin, por ministerio de la propia Constitucin, siempre deber
conferirse por parte del Estado.

El artculo 35 de la C. P., establece el marco constitucional de la extradicin,
para lo cual determina el sistema de fuentes y su orden, de una parte y, de
otra, un conjunto de limitaciones. Con estricta sujecin a estas reglas de
rango constitucional, el legislador puede reglamentar la materia. En
ausencia de criterios constitucionales especficos, claramente el legislador
dispondra de mayor libertad para adoptar el rgimen de extradicin, ya sea
por medio de una ley o de un instrumento internacional o de ambos. Ahora,
la decisin de constitucionalizar algunos aspectos de la extradicin, obliga a
la Corte a verificar si stos han sido cabalmente respetados por la ley.

La decisin sobre las fuentes de las cuales pueden extraerse las normas
aplicables a la extradicin, ha sido directamente adoptada por el
Constituyente. No es este un asunto que dependa la voluntad del legislador.
El artculo 35 de la C. P., define el asunto de manera vinculante y definitiva.
La extradicin se podr solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los
tratados y, en su defecto con la ley. Esto quiere decir que solamente dos
normas -tratado pblico o ley- pueden servir de fuentes formales y
materiales de disposiciones para los efectos de solicitar, conceder u ofrecer
la extradicin.

Igualmente, la jerarqua y el orden de aplicacin de estas dos fuentes no se
ha dejado librada al la discrecionalidad del legislador, pues ha sido el
mismo Constituyente el que ha considerado necesario elevar un criterio al
nivel constitucional. La Constitucin expresamente ha concedido al tratado
pblico aplicacin principal y preferencial. La ley de acuerdo con el tenor
literal del artculo 35 de la C. P., se aplica en defecto de los tratados
pblicos, o sea. de manera subsidiaria o supletoria.

Completa el mencionado marco constitucional una serie de limitaciones de
origen constitucional: 1. La extradicin de los colombianos por
nacimiento se conceder por delitos cometidos en el exterior,
considerados como tales en la legislacin penal colombiana. 2. La
extradicin no proceder por delitos polticos. 3. No proceder la
extradicin cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la
promulgacin del Acto Legislativo 01 de 1997.

3. Los cargos del demandante deben analizarse a la luz de los referidos
parmetros constitucionales. No cabe la menor duda de que la expresin
legal a falta de stos, contenida en el primer inciso del artculo 17 del
Cdigo Penal, indica el orden de aplicacin de las fuentes que inciden en el
tema de la extradicin, lo que hace con referencia a las normas indicadas en
970
la Constitucin Poltica -tratados pblicos y ley-, y, adems, postulando la
misma directriz recogida en el Estatuto Superior. En otras palabras, la
expresin legal a falta de stos, tiene el mismo significado que la expresin
en su defecto que aparece en el texto constitucional.

No se advierte de qu forma la expresin acusada pueda vulnerar los
mandatos de la carta. El carcter obligatorio o puramente potestativo de la
extradicin, por su parte, es un elemento que no puede deducirse o
imponerse a priori por el intrprete, ya que depende del rgimen normativo
que concretamente desarrolle este mecanismo. Pero, con independencia de
este factor las palabras demandadas, por s solas no anticipan el carcter
potestativo u obligatorio de la extradicin.

4. En lo que respecta al cargo que se endilga al segundo inciso del artculo
17 del Cdigo Penal -cuyo alcance se contrae a los colombianos por
adopcin- debe la Corte precisar si tiene algn asidero en el actual artculo
35 de la C. P. Segn el actor, la disposicin demanda excluye la aplicacin
de la ley como fuente de normas llamadas a regir la figura de la extradicin.
En efecto, la extradicin de colombiano por adopcin se sujetar a lo
previsto en tratados pblicos.
El aserto normativo legal se ajustaba plenamente a la normativa
constitucional derogada que no haba incorporado regla constitucional
alguna sobre fuentes atingentes a la extradicin y a su orden de aplicacin.
Entonces la ley poda regular lo relacionado con las fuentes y su orden por
lo menos en lo concerniente a la extradicin de colombianos por adopcin y
extranjeros. Sin embargo, la situacin vari sustancialmente con la entrada
en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1997, que reserv esta definicin a la
propia Constitucin Poltica. Para todas las personas -extranjeros y
nacionales por nacimiento o adopcin-, rige la norma constitucional segn la
cual la extradicin se podr solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los
tratados pblicos y, en su defecto con la ley.

La norma legal examinada, anterior al nuevo texto del artculo 35 de la C. P.
no se refiere a las dos fuentes que hoy se imponen en la materia ni alude a
su orden de prelacin. En este campo -acotado por la definicin de las
fuentes aplicables y de su prelacin- , la ley no puede ser innovativa
respecto de la norma constitucional que ha regulado el fenmeno en los
trminos ya expuestos. La disposicin legal, en este caso, al excluir la
aplicacin supletoria de la ley, viola el nuevo diseo constitucional. Con
posterioridad al acto legislativo citado, la ley no puede abrigar la pretensin
de regular de manera diferente de la Constitucin lo atinente a las fuentes y
a su orden, menester asumido por sta en su condicin de norma de
normas. Menos todava puede la Corte mantener en el ordenamiento una
norma legal preconstitucional que, de manera ostensible, reduce el alcance
de la nueva norma constitucional. Las leyes anteriores y posteriores a la
Constitucin se subordinan a sta; lo contrario, resulta inadmisible. La Corte
971
no est autorizada para conservar en el ordenamiento jurdico normas
legales anteriores a la Constitucin que recortan su fuerza normativa
(C.Ctnal., Sent. jun. 22/2000 C-740, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- Pronunciamiento sobre la objecin presidencial a
la norma. El texto acordado en esta norma es el mismo contenido en el
artculo 35 de la Constitucin Poltica, conforme a la modificacin que le hizo
el Acto legislativo N

1 de 1997, atendiendo la objecin presidencial y la
doctrina constitucional sentada por la Corte en la sentencia C-622 de 1999,
que expresa:

La norma (refirindose al artculo 35 de la Constitucin Poltica, modificado
por el acto Legislativo nmero 1 de 1997), modificando el alcance restrictivo
que se haba consagrado en el texto original de la Constitucin de 1991,
facult a las autoridades competentes para conceder la extradicin de
nacionales colombianos por nacimiento, por delitos cometidos en el exterior
que sean considerados como tales en la legislacin penal colombiana.

Las excepciones quedaron sealadas de manera expresa en el texto
constitucional: no procede la extradicin por delitos polticos ni tampoco
cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgacin del
acto legislativo.

Adems, en virtud de una interpretacin sistemtica con las garantas
consagradas en artculo 29 y en los tratados internacionales sobre los
derechos humanos, esta Corte estima necesario advertir -lo que resulta
aplicable a la interpretacin y ejecucin de la norma objeto de la demanda-
que tampoco cabe la extradicin cuando la persona solicitada por las
autoridades de otro estado es procesada o cumple pena por los mismos
hechos delictivos a los que se refiere la solicitud.

Fuera de estos casos, la normatividad constitucional no restringe la
utilizacin de la figura que es un valioso instrumento para la persecucin de
delitos susceptibles de ser cometidos en distintos territorios y que pueden
implicar ofensa a sistemas jurdicos diversos (C.Ctnal., Sent. ago. 25/99 C-
622, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

TTULO III
CAPTULO NICO
De la conducta punible

ART. 19.- Delitos y contravenciones. Las conductas punibles se
dividen en delitos y contravenciones.

JURISPRUDENCIA.- La calificacin corresponde al legislador. 2.2.
Esta Corporacin, en las oportunidades en que ha revisado la
972
constitucionalidad de algunas normas de la Ley 228 de 1998, ha
considerado que compete al legislador, conforme a la clusula general de
competencia, trazar la poltica criminal del Estado y determinar cules
conductas constituyen delitos y cules contravenciones. Sobre el particular
expres la Corte en la sentencia C-198/97 (Sentencia, M.P.: Dr. Fabio Morn
Daz), lo siguiente:

Cabe anotar que la seleccin de los bienes jurdicos merecedores de
proteccin, el sealamiento de las conductas capaces de afectarlos, la
distincin entre delitos y contravenciones, as como las consecuentes
diferencias de regmenes sancionatorios y de procedimientos obedecen a la
poltica criminal del Estado en cuya concepcin y diseo se reconoce al
legislador, en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen
de accin que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuracin....

...2.4. Segn las ideas expuestas por la Corte en la sentencia C-394 de
1996, en la libertad de configuracin de los delitos y contravenciones el
legislador se encuentra sometido a los principios de objetividad,
racionalidad, proporcionalidad y finalidad, de modo que si bien goza de
cierta autonoma para tipificar los unos y las otras, no puede extremar los
elementos propios de las conductas que comportan contravencin hasta el
punto de darles un tratamiento igual o ms severo que a los delitos. En
efecto, no le es permitido al legislador v.gr. sancionar con una pena ms
grave la contravencin que el delito, o conceder mejores beneficios
procesales a ste que aqulla, ni imponer el juzgamiento de las
contravenciones por la va procesal diseada para el delito. (C.Ctnal., Sent.
dic. 2/98 C-746, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

JURISPRUDENCIA.- Delitos y contravenciones. "El Cdigo Penal, en su
artculo 18, establece que los hechos punibles se dividen en delitos y
contravenciones, distincin esta, que es necesario examinar previamente al
estudio de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona.

Tradicionalmente, se han ensayado diversos criterios, iniciando por los de
orden cualitativo, mediante los cuales, se hace la distincin a partir de la
naturaleza del derecho o del inters jurdico que se tutela, o bien, de la
forma de agresin y, desde el punto de vista cuantitativo, mediante el cual
se intenta la distincin, con base en la mayor o menor gravedad de los
delitos o de las contravenciones. Lo cierto y definitivo de estas distinciones,
es que la competencia radica exclusivamente en el legislador, quien en
ejercicio de sus atribuciones y, en concordancia con la poltica criminal fijada
por el Estado, es el encargado de establecer los nuevos hechos punibles, y
determinar la jerarqua de los mismos, as como, establecer las sanciones y
los procedimientos aplicables a los hechos punibles, en uno u otro caso.

973
De manera pues, que cuando a juicio del legislador, un hecho lesiona
severamente, o pone en peligro intereses sociales relevantes, lo configura en
la categora de delitos, y en consecuencia, su sancin obedece a dichas
circunstancias. Por el contrario, cuando considera que los intereses
lesionados, o los bienes puestos en peligro, son de menor entidad, lo erige
como contravencin estableciendo sanciones de menor gravedad". (C.Ctnal.,
Sent. may. 5/99, C-301, M.P. Alfredo Beltrn Sierra).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se orient el proyecto, principalmente, por no encasillar la normatividad en
alguna corriente dogmtica en especial. Reflejo de ello es la no divisin en
captulos y utilizacin de expresiones constitutivas de camisas de fuerza. La
idea general es que la doctrina y la jurisprudencia perfilen la ubicacin y
permitan flexiblemente la adecuacin de la interpretacin a la evolucin de
modernas corrientes.

Como se anot, se prefiere la denominacin conducta punible a la de hecho
punible, pues con ello se resalta la adopcin en toda su extensin de un
derecho penal de acto.

Como novedades aparecen:

a) Se mantiene la divisin entre delitos y contravenciones bajo el gnero
conducta punible. No obstante, las contravenciones especiales a cargo de
funcionarios de la rama judicial -ley 228 de 1995-, vuelven a su categora de
delitos, manteniendo el carcter de querellables y posibilidad de terminar
anticipadamente el proceso.
Se convino lo anterior por cuanto, tal como se encuentra regulada la materia
desde el punto de vista sustancial, no existe ninguna diferencia cuantitativa
ni cualitativa con los delitos; por el contrario, puede advertirse algn
tratamiento ms gravoso. Pero adems, el sistema procesal utilizado resulta
ms restrictivo que para los delitos -puramente inquisitivo-, por lo que con
una mera expresin gramatical se burlan importantes garantas
constitucionales. Los movimientos de despenalizacin y desjudicializacin
conllevan al logro de tratamiento ms benigno desde el punto de vista
punitivo y descongestin de los despachos judiciales. Empero, lo primero no
se logra, tal como se seal antes; y lo segundo tampoco, pues se traslada
el procedimiento -concentrndolo en un mismo funcionario- a otra autoridad
judicial. Seguramente ello implic en el momento de la reforma una
agilizacin de los procedimientos, sin embargo, esto apenas parece ser un
efecto de coyuntura, habida cuenta que parte de la competencia de los
jueces penales municipales ha pasado a las fiscalas locales -los procesos
en etapa de instruccin- y muy pocos quedaban a cargo de los jueces; lo
cual hoy ha variado sustancialmente, en tanto que el ente acusador ha
974
incrementado la labor de aquellos con la formulacin de resoluciones de
acusacin.

DOCTRINA.- Delitos y Contravenciones. Pocos temas han sido ms
debatidos en nuestro pas que el que tiende a decidir si existe o no
verdaderas diferencias entre delitos y faltas o contravenciones y, en caso
afirmativo, si stas son cualitativas o slo cuantitativas. Nosotros creemos
que ninguno de los mltiples ensayos realizados llega a demostrar una dife-
rencia intrnseca u ontolgica, y pensamos que tienen razn quienes dejan
librada la diferencia a la ley; es decir, que el hecho es delito o falta, segn lo
que disponga el ordenamiento jurdico. De este modo, es posible admitir la
existencia del Derecho penal contravencional, como una rama del
ordenamiento jurdico, sin que ello signifique reconocer diferencias
cualitativas a las distintas infracciones que contemplan. (FONTAN
BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Parte General.
Segunda Edicin. Edit. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires, Argentina. 1980.
pag. 392).

ART. 20.- Servidores pblicos. Para todos los efectos de la ley penal,
son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los
miembros de la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones
pblicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y
trabajadores del Banco de la Repblica, los integrantes de la Comisin
Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin y las personas
que administren los recursos de que trata el artculo 338 de la
Constitucin Poltica.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 92.- Cualquier persona natural o jurdica podr solicitar de la autoridad
competente la aplicacin de las sanciones penales o disciplinarias derivadas
de la conducta de las autoridades pblicas.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
975
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 122.- No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley
o reglamento, y para proveer los de carcter remunerado se requiere que
estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente.
Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le
incumben.
Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el
monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaracin solo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la
aplicacin de las normas del servidor pblico.
Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el servidor
pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 123.- Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones
pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el
reglamento.
La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.

L. 80 de 1993

Art. 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la
contratacin estatal. Para electos penales, el contratista, el interventor, el
consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones
pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de
los contratos que celebren con las entidades estatales, y por lo tanto,
estarn sujetos a la responsabilidad que en esa materia seala la ley para
los servidores pblicos.

976
L. 40 de 1993

ART 10 De la fe pblica (...)

PAR Los contadores pblicos, cuando otorguen fe pblica en materia
contable, se asimilarn a funcionarios pblicos para efectos de sanciones
penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades
propias de su profesin, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil
que hubiere lugar conforme a las leyes.

JURISPRUDENCIA.- Los contratistas para la prestacin de servicios
ostenta la calidad de servidores pblicos. Carece de razn el
casacionista al considerar que al procesado no le eran aplicables el rgimen
de los empleados pblicos, ni el de contratacin administrativa, debido a
que de conformidad con el articulo 167 del Decreto 222 de 1983, los
contratistas para la prestacin de servicios no eran empleados oficiales,
pues desconoce con un tal argumento toda la problemtica de la funcin
pblica que ha abordado la jurisprudencia y la doctrina en el mbito de
interpretacin del articulo 63 del C.P.

De ah que, resulten errneos los alcances interpretativos que dieron los
juzgadores de instancia a los conceptos de servicio pblico y funcin pblica
al asimilarlos a la manera que lo hace el ahora recurrente, ya que son por
completo diferentes, como tambin lo afirma el Representante del Ministerio
Pblico ante esta Corporacin.

Pues bien, en su carcter de rector de la sociedad, el Estado realiza una
sede de actos reglados por la ley, a travs de sus diferentes ramas y entes,
cumpliendo dicha tarea por medio de empleados (transitorios o
permanentes) quienes estn obligados a cumplir con las funciones que les
sean encomendadas y que por tal razn adquieren la calidad de pblicas. El
servicio pblico, en cambio, tiene un mbito ms restringido, pues lo
conforman las actividades que propendan exclusivamente al cumplimiento
de los fines esenciales que la Carta le ha sealado al Estado, las cuales se
hallan reguladas en la ley o el reglamento de cada ente estatal.

Como lo anota el demandante, el contrato firmado por el procesado se diriga
a prestar una asesora investigativa en materia de compilacin de datos y
normatividad en asuntos relativos a la reforma urbana en el Distrito
Especial de Bogot y su aplicabilidad en el programa de vivienda
adelantados por la Caja De Vivienda Popular. Siendo ello as, resulta
evidente que con esta tarea no se le estaba encargando de prestar un
servicio pblico, no obstante, queda por establecer si su actividad puede
entenderse como funcin pblica.

977
En efecto, dada la naturaleza de esta funcin, su cumplimiento no implica
necesariamente el desarrollo de actividades normadas para el caso, ya que
en muchas ocasiones, aparte de las tareas que los diversos organismos
estatales deben desempear en su respectivo campo, se encuentran otras
que por ser ocasionales son cumplidas por particulares, generalmente
asesores, cuyos conocimientos especializados permiten dar solucin a un
problema especfico en un momento determinado, cindose su contrato
solamente a este fin.

Por tanto, es obvio que estas personas no entran a ocupar un cargo pblico
con funciones detalladas en la ley o en el reglamento, sino que prestan su
concurso de manera transitoria, ejerciendo funciones pblicas de acuerdo a
la labor asignada. (CSJ,. Cas. dic. 3/96 8874, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- Trabajadores oficiales. Tambin es preciso aclarar
que el trabajador oficial, al igual que el empleado estatal es una especie de
la categora de servidores pblicos, acorde con el artculo 63 del Cdigo
Penal, modificado por el artculo 18 de la Ley 190 de 1995, que bien puede
ser sujeto activo del delito de peculado, si se establece que los bienes
distrados se le haban confiado para su administracin, tenencia o custodia
o los manejaba con ocasin de sus funciones. (CSJ,. Cas. dic. 2/98 13539,
M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

DOCTRINA.- Determinacin del concepto. Los conceptos funcionario o
empleado eran utilizados indistintamente por la legislacin colombiana y no
se consideraban de categoras diferentes.

El texto del artculo 63 del Cdigo Penal, modificado por el 18 de la Ley 190
de 1995 opt por insertar una definicin enumeracin, ms exactamente
de las personas que pueden ser consideradas servidores pblicos, para
efectos penales, de la misma manera que lo hacia el artculo original, solo
que ajustndolo a la nocin que de servidor pblico consagr el articulo 123
de la Constitucin Nacional.

Este sistema es ms adecuado, pues permite siempre determinar si alguien
tiene o no la calidad exigida en el tipo. Dice en efecto el reformado articulo
63:
Para todos los efectos de la ley penal, son servidores pblicos los miembros
de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de
la Fuerza Pblica, los particulares que ejercen funciones pblicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la lucha
978
contra la Corrupcin y las personas que administren los recursos de que
trata el artculo 338 de la Constitucin Poltica.

Pargrafo. La expresin empleado oficial se sustituye por la de servidor
pblico, siempre que aquella sea utilizada en el Cdigo Penal o en el Cdigo
de Procedimiento Penal.

Si comparamos con el texto de la Constitucin Nacional, el Cdigo Penal
agreg algunas otras categoras, como la de miembros de la Fuerza Pblica,
particulares que ejercen funciones pblicas en forma permanente o
transitoria, funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica,
integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la
Corrupcin y las personas que administren los recursos de que trata cl
artculo 338 de la Constitucin Poltica.

Sin embargo, en relacin con los integrantes de la Comisin Nacional
Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin habra que decir que
mediante el Decreto 1681 de 1997 dicha comisin fue fusionada con la
Comisin Nacional para la Moralizacin, creada por los artculos 71 y 67 de
la Ley 190 de 1995.

La funcin pblica debe estar previa y precisamente sealada en una
norma. Por ello el artculo 122 de la Constitucin establece que No habr
empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. Este
principio es repetido por el artculo 6 del Cdigo de Rgimen Poltico y
Municipal. Se requiere entonces el nombramiento de la persona natural para
el ejercicio de una funcin pblica y su posesin, ya que, de conformidad
con lo establecido en el artculo 122 inciso 2 de la Constitucin, ningn
servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir
y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben.
(GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Administracin Pblica.
Universidad Externado de Colombia, 2000. Bogot. pags. 34, 35).

ART. 21.- Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa,
culposa o preterintencional. La culpa y la preterintencin slo son
punibles en los casos expresamente sealados por la ley.

CONC.
C.P.: ARTS. 22, 23, 24.

DOCTRINA.- Formas de aparicin del hecho punible. En el nivel del
tipo subjetivo, pues, se escinden los delitos en dolosos, culposos y
preterintencionales, segn las peculiaridades del ligamen psicoaxiolgico
entre la conducta y su autor. Dolo, culpa y preterintencin agotan la
culpabilidad tpica, y por fuera de esta solo quedaran los tipos
(erradicados)de responsabilidad objetiva. Pero las formas de culpabilidad no
979
agotan los componentes psicolgicos del injusto tpico. A su lado, la ley exige
a veces ciertos fines o tendencias anmicas especiales (elementos subjetivos
del injusto). En otro sentido, nada se opone a que la dogmtica construya
una forma de aparicin del hecho punible en atencin a la forma de
culpabilidad que lo distingue (hechos punibles dolosos, culposos y
preterintencionales), como tampoco a que se atienda para tal construccin
tambin a los criterios de la comisin y la omisin. El resultado de ello es el
desenvolvimiento de la teora del delito, al estilo finalista, en los tres
grandes captulos de delitos comisivos dolosos, delitos comisivos culposos y
delitos omisivos (dolosos y culposos). Lo que no parece legtimo es forzar el
sentido del art. 35 y hacerle decir que no consagra las formas de
culpabilidad sino las del hecho punible.(F.VELASQUEZ, El inciso final del
articulo 40 del C.P. se refiere tanto al error de tipo como al error de
prohibicin, en NFP, Nm. 19, mayo-junio de 1983, pags. 305 y 307).
(FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. 2
Edicin. Vol ll. Teora General del Delito y Punibilidad. Edit. Temis S.A.
Bogot, 1989. Pag. 256.)

ART. 22.- Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los
hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin.
Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la
infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se
deja librada al azar.

JURISPRUDENCIA.- Dolo eventual. Como en el dolo eventual, tiene dicho
la Sala, el agente se representa la posibilidad de realizacin del tipo penal
y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el resultado de su conducta,
conformarse con l,(Sentencia de mayo 14 de 1.996, M. P. Dr. Ddimo Pez
Velandia). (CSJ,. Cas. may. 15/2000 13601, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- Diferencia entre el dolo eventual y la culpa con
representacin. A diferencia de la culpa con representacin bajo la cual
considera el actor el riesgo de los bienes tutelados, que no quiere ni acepta
producir, pero infructuosamente pretende evitar, en el dolo eventual la
representacin del resultado punible no se acompaa de una actividad
encaminada a eludirlo, sino que se asume y acepta como alternativa posible.

...as que lejos de ubicarse la conducta bajo los rasgos de la culpa, su
adecuacin caba bajo la descripcin del dolo que entraa el artculo 36 del
Cdigo Penal, segn el cual se tiene que esta forma de culpabilidad se da no
solamente cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realizacin,
sino tambin "cuando la acepta previndola al menos como posible". (CSJ,.
Cas. oct. 12/95 S-9032, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

980
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

b) La regulacin del llamado dolo eventual abandona las clsicas
consideraciones, toda vez que no adopta las teoras intelectiva y/o volitiva
como se han venido entendiendo, habida cuenta que, tal como se presenta
la actual regulacin, la diferencia entre tal figura y la culpa con
representacin depende de un ejercicio metafsico imposible de ser
constatado por la praxis judicial. En efecto, ningn dato de carcter externo
est en posibilidad de suministrar al funcionario, por la va de la inferencia,
herramientas para determinar si el sujeto acept el resultado previsto
como posible, lo cual implica en la gran mayora de los casos una extrema
discrecionalidad judicial sujeta a la pura especulacin probatoria, y en los
menos, el aceptar, indefectiblemente, que el proceso de imputacin subjetiva
quede en manos del sindicado.

Se acoge en este punto lo anotado por reciente doctrina:

El obrar dolosamente presupone ms bien un reconocimiento de un riesgo
tanto no permitido como no controlado.- Un riesgo no est controlado
cuando durante o despus de la accin del autor deban concurrir la suerte o
una casualidad, o tuviesen que interponerse stas en gran parte, para que
el tipo penal no se realizara, es decir, cuando el autor realizando una
valoracin racional no puede confiar o no lo puede hacer en forma en que
durante o despus de su accin peligrosa dominar, de alguna manera, el
peligro por un rendimiento propio o ajeno. El autor debe representar no slo
un peligro concreto, sino tambin un peligro relevante normativamente y no
controlado... El dolo eventual presupone necesaria y suficientemente que la
voluntad del autor se dirija a la creacin de un peligro tanto no permitido
como no controlado.

DOCTRINA.- Formas de dolo. Segn la ley slo es punible la realizacin
dolosa de los tipos mientras en las disposiciones concretas de la Parte
especial no est tambin penada expresamente la actuacin imprudente. Ya
sabemos que el dolo dirigido a la realizacin de un tipo (el dolo tpico)
pertenece en s al tipo como parte subjetiva de ste. Pero es preciso aclarar
ms detenidamente la cuestin de qu hay que entender en concreto por
dolo, cuya afirmacin o negacin decide la mayora de las veces sobre la
punibilidad y en todo caso sobre su magnitud.

Comnmente se distinguen tres formas distintas de dolo: la intencin o
propsito (dolus directus de primer grado), el

dolo directo (dolus directus de
segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis). Las mismas se
contraponen a las dos formas de la imprudencia, la consciente y la
inconsciente. Resumiendo en forma de lemas: bajo el concepto de intencin o
propsito cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo grado)
981
son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el
sujeto prev que se producirn con seguridad; y con dolo eventual acta
quien no persigue un resultado y tampoco lo prev como seguro, sino que
slo prev que es posible que se produzca, pero para el caso de su
produccin lo asume en su voluntad. (ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte
General, Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito.
Editorial Civitas S.A. Madrid, Espaa. 1997 pags. 414, 415.)

ART. 23.- Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado tpico es
producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente
debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi
en poder evitarlo.

CONC.
C.P.: ARTS. 109, 120, 126, 333, 450.

JURISPRUDENCIA.- El anlisis de responsabilidad es individual.
Adems, la circunstancia de que hubieran sido dos los vehculos
involucrados en el suceso investigado, en manera alguna puede significar
que ambos conductores sean culpables, como lo entiende el recurrente, pues
como se sabe el anlisis de la responsabilidad debe efectuarse individual y
autnomamente frente a cada uno de ellos, pudiendo entonces correr
distinta suerte.(CSJ,. Cas. abr. 17/97 9307, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Culpa consciente y dolo eventual. Aunque las dos
formas de culpabilidad en comentario guardan tan gran smil, es de
recordarse que en el dolo eventual el agente se representa la posibilidad de
realizacin del tipo penal y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el
resultado de su conducta, conformarse con l; mientras que en la culpa
consciente, aunque igualmente se representa el riesgo de realizar ese tipo
penal -por ello se la conoce tambin como culpa con representacin-, confa,
por efecto de una errada valoracin circunstancial, que el resultado no se
concretar, es decir, no se asiente con l. (CSJ,. Cas. may. 14/96 S-9196,
M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Concurrencia de culpa. Conviene recordar que la
doctrina, en el evento de concurso de factores de culpa, no auspicia su
impune aprovechamiento por quien estaba en condiciones de controlar su
presencia,....
...Quien est en condiciones de producir el dao y tiene medio de conjurarlo,
est obligado a actuar en este sentido, si la maniobra no representa para s
un mayor peligro o est dentro de las exigencias normales y comunes.
Persistiendo en su imprudencia, impericia, temeridad, negligencia, etc.,
produce la ms relevante gestin en la relacin causal y, no logrndose
interrumpir sta resulta obvia la inferencia de responsabilidad. (CSJ,. Cas.
feb.26/92 6320, M:P: Gustavo Gmez Velsquez).
982

JURISPRUDENCIA.- Violacin del deber de cuidado y principio de
confianza. "La violacin al deber de cuidado objetivo se evala siempre
dentro de un mbito situacional determinado, es decir, por medio de un
juicio de la conducta humana en el contexto de relacin en el cual se
desempeo el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que ste hizo
o dej de hacer. En orden a examinar la violacin del deber de cuidado
objetivo, rige la regla de la confianza, elaboracin doctrinaria que parte del
hecho de la intersubjetividad permanente del ser humano, razn por la cual,
quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida
en que acta diligente y cuidadosamente tiene derecho a confiar en que los
dems partcipes harn lo propio.

Sera imposible el desenvolvimiento de un despacho judicial si, por razn de
la complejidad de su actividad funcional, el funcionario director ni siquiera
tuviera derecho a entregar desempeos materiales o jurdicos al personal
subalterno o auxiliar, y a confiar en que ellos realizarn la tarea con el
mismo criterio de delicadeza y probidad. Pero, se insiste en que el principio
de confianza no otorga derechos sobre los dems, simplemente obedece a
una regla de la experiencia que razonablemente rige la interaccin humana,
motivo por el cual slo el cumplimiento del individuo en lo que le obliga y es
su aporte al trabajo mancomunado, lo habilitara para confiar y no verse
afectado por la malicia o despreocupacin de los dems partcipes". (CSJ,.
Cas. sep. 16/97, 12655, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

c) Para la constatacin de la culpa se requiere, como primer escaln, la
verificacin de la infraccin al deber objetivo de cuidado. La introduccin de
tal elemento no slo es llevar al texto lo que la prctica doctrinal y
jurisprudencial han aceptado, sino que, y principalmente, introduce la
posibilidad de cumplir a cabalidad en materia de culpa con el principio de
culpabilidad, quedando abierto el camino para una explicacin sistemtica
de causales eximentes de responsabilidad.

El deber objetivo de cuidado, como componente esencial del delito culposo,
ha sido reconocido ampliamente por juzgados y tribunales nacionales. Ya la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia dio los primeros
pasos para su elaboracin jurisprudencial:

E1 aspecto objetivo del tipo lo integran los sujetos ...; la accin ...; el
resultado...; el nexo de causalidad; la violacin del deber objetivo de cuidado
y la relacin de determinacin (como contenido de la relacin de causalidad)
entre la falta al cuidado objetivo y el resultado daino-

983
Tambin la Corte Constitucional ha tocado el fenmeno del riesgo permitido,
fuente filosfica y material para la elaboracin doctrinal del deber objetivo
de cuidado, aunque sin efectuar desarrollo alguno y apenas en una mencin
tangencial:

Debe aclararse que ni el incremento punitivo ni la causal de detencin
preventiva tienen fundamento en el propsito de formular un reproche a la
persona por el hecho mismo de la ingestin de bebidas alcohlicas o de
sustancias estupefacientes, sino que reparan en la falta de previsin de
quienes, por las alteraciones que se producen en su organismo, estn
llamados a observar una conducta ms cuidadosa, cuya desatencin
constituye una violacin al riesgo permitido...

DOCTRINA.- Todo delito imprudente ofrece la siguiente estructura.

La parte objetiva del tipo supone la infraccin de la norma de cuidado
(desvalor de la accin) y la resultancia de la parte objetiva de un hecho
previsto en un tipo doloso (desvalor del resultado).

La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la
conducta descuidada ya, sea con conocimiento del peligro que en general
entraa (culpa consciente) o sin l (culpa inconsciente), y el elemento
negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante. (MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General 4 Edicin. Producido por
Reppertor, S.L. Barcelona, Espaa. 1996 pag. 274).


ART. 24.- Preterintencional. La conducta es preterintencional cuando
su resultado, siendo previsible, excede la intencin del agente.

CONC.
C.P.: ARTS. 105, 118.

JURISPRUDENCIA.- La preterintencin y el homicidio pre-
terintencional.

En contra de la apreciacin del demandante se advierte que la
preterintencin en la forma que aparece consagrada por el legislador, no
puede considerarse como especie de responsabilidad objetiva inconciliable
con el principio que informa el Cdigo Penal, conforme al cual, no hay delito
sin culpabilidad, toda vez que la norma no prescinde de dicho elemento
estructural del hecho punible, en la medida que condiciona la sancin penal
a la previsibilidad del resultado y por ende, no permite una imputacin
meramente material de la consecuencia que excede la intencin inicial del
agente, sino que exige al juzgador esclarecer este elemento subjetivo que
debe concurrir para la integracin del comportamiento antijurdico.
984

Se debe tener en cuenta adems, que tanto en el estatuto penal sustantivo
como en el procedimental penal, existen normas que son vestigio de la
denominada responsabilidad objetiva, tales como las referentes a las
medidas de seguridad de los inimputables a que alude el fallo de esta
Corporacin de 8 de junio de 1989 arriba citado, y otros casos sealados
por la Sala de Casacin Penal (vanse entre otras, las sentencias de 8 de
mayo de 1974, 15 de junio de 1982 y 14 de octubre de 1987, Magistrados
Ponentes Doctores Alfonso Reyes Echanda y Jorge Carreo Luengas.
respectivamente).

Aunque un sector de la doctrina niega que en la preterintencin se conjugue
el dolo y la culpa, por no ser posible la amalgama de estos dos elementos
subjetivos en la produccin del resultado, razn por la cual se la considera
como acto nico causado con dolo seguido de culpa, lo cierto es que la
norma acusada exige para la integracin de esa figura, que el resultado que
excede el propsito inicial del agente, haya podido y debido preverse.

No acierta el demandante cuando alega la indeterminacin de la conducta,
pues el artculo 38 del Cdigo Penal formula claramente la hiptesis
normativa en que el delito puede calificarse de preterintencional y el 325
ibdem estructura el homicidio preterintencional haciendo referencia a dicho
instituto y a las sanciones previstas para el homicidio simple y el calificado,
sealando en forma inequvoca las bases para determinar la conducta
reprochable y la pena imponible. (CSJ,. Cas. mar. 8/90 Expediente N
1975, M.P. Jairo E. Duque Perez).

JURISPRUDENCIA.- Elementos. "a) El propsito de cometer un delito
determinado. Este aspecto no ofrece controversia alguna; no obstante,
permite ratificar que la inicial conducta del agente debe estar tipificada en la
ley y realizarse dolosamente (propsito de lesionar, de interrumpir el
desarrollo de la vida embrionaria, de abandonar o de exponer al desvalido a
su propia suerte);

b) La produccin de un resultado delictivo que exceda la intencin del
agente, que le pueda ser atribuido a ttulo de dolo indirecto o eventual o,
segn algunos, a ttulo de culpa. Se trata, en consecuencia, de la produccin
de un resultado mayor, que es el contemplado en la ley como delito, lo que
se repite, permite diferenciar al delito preterintencional de los delitos de
doble resultado o delitos calificados por el resultado (homicidio del
lesionado, de la madre, de la persona desvalida);

c) La existencia de una perfecta relacin de causalidad entre la conducta del
agente y el resultado producido. Este aspecto tampoco ha dado lugar a
controversia, (relacin lesiones-muerte, abandono o exposicin-muerte); por
ello debe precisarse que la ruptura de tal nexo impedira la atribucin al
985
agente del final evento, que, en tal caso, antes que de la conducta del sujeto,
sera consecuencia de lo fortuito y advertirse, adems, que la ocurrencia de
una relacin indirecta, como en el aborto (relacin maniobras abortivas,
expulsin del feto, muerte de la madre) excluye el factor de causalidad
directa requerido para el delito preterintencional;

d) Que el objeto material sobre el cual se realiza la conducta sea el mismo
objeto material que padece el resultado mayor. Es elemento fundamental de
la preterintencin la homogeneidad entre el delito pretendido y el delito
cometido, vale decir, que los dos tutelen genricamente los mismos bienes
jurdicos, requisito tanto doctrinario como de orden legal, pues existe un
criterio inequvoco que permite diferenciar unos bienes jurdicos de otros, de
manera que la distribucin de los hechos punibles en ttulos y captulos
obedece a criterios rigurosos y no a situaciones azarosas o dejadas al
capricho o a la arbitrariedad del legislador. Por esta razn debe predicarse
la necesidad de que en el delito preterintencional el objeto material es uno,
pues de un solo delito se trata, exigencia sta que emerge del texto legal que
a ella se refiere (muerte del lesionado, del desvalido). Como es obvio, si se
trata de conducta que afecte objetos diferentes (muerte del feto y lesiones o
muerte de la madre) la solucin se encuentra a travs de las normas del
concurso, y

e) La expresa consagracin legal de la figura. As lo exige el artculo 39 del
Cdigo Penal, norma conforme a la cual es preciso concluir que en el vigente
ordenamiento slo el artculo 325 consagra el delito preterintencional.
(CSJ,. Cas. abrl. 13/84).

DOCTRINA.- Naturaleza. No nos cabe duda alguna de que la praeter
intentionem es un caso mixto de dolo y culpa. Dolo en cuanto al hecho lesivo
que se pretende realizar con intencin (minus delictum) y culpa en orden al
resultado ms grave que se produce (maius delictum). Imputar ste por el
mero resultado sera caer en las superadas frmulas de la responsabilidad
objetiva. Cuando examinemos, ms adelante (infra, nm. 1716), los ele-
mentos de la preterintencin, veremos que este resultado producido, mayor
que el que se tuvo intencin de causar, se imputa a ttulo de culpa,
abarcando en esta consagrada denominacin, sus dos conocidas formas
(inconsciente y consciente), y que su diferencia con el dolo eventual es
paladina.
Advirtamos, tambin por anticipado, que la praeter intentionem si bien es un
enlace o concurrencia de dolo y culpa, no es un concurso (ideal o real) de un
delito doloso y otro culposo, aunque a veces, para salvar situaciones dentro
de una determinada legislacin, sea preciso acudir a ese concurso, como
hemos visto que se ha propuesto en la legislacin argentina en el caso de
lesiones leves que, sin ser querido, pero pudiendo haberse previsto la ms
grave contingencia, se convierten en gravsimas (vid. supra, nm. 1710, d).
Se nos presenta como una unidad y en esto tiene razn Orellana, porque
986
en la ley aparece como delito compuesto: lesin querida + muerte previsible;
violencia querida + aborto sabido o notorio, etc..., etc... Como todo delito
compuesto aparece como una unidad, pero con ello no pretendemos decir
que formen una unidad el dolo y la culpa que es el elemento subjetivo de
esas formas compuestas con que se ha definido la infraccin. Si queremos
superar las objeciones de que a seguida vamos a hacemos cargo, no se
puede entesar la unidad del elemento interno, puesto que se trata de dolo y
culpa, o dolo + culpa. (JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal.
Tomo VI. 3 Edicin. Editorial Losada S.A. Buenos Aires, Argentina. 1982.
pag. 149.).

ART. 25.- Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada
por accin o por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir
un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a
cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena
contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere
que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien
jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la
vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la
Constitucin o a la Ley.

Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una
persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de
dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por
varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica
de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente.

Pargrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en
relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la
vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formacin sexuales.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

d) Se regulan las situaciones materiales de la imputacin del resultado en
materia de delitos impropios de omisin. Con ello se lleva al texto legal las
recomendaciones de la doctrina acerca de una regulacin expresa de la
materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garanta.
Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente,
viene exigido cuando se trata de la proteccin de bienes jurdicos
987
relacionados con la vida e integridad personal (artculos lo. y 95 numeral 2o.
de la Carta Poltica); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas
en un mbito de estrechas relaciones y situaciones jurdicas.

Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional:

La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de
comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en
determinadas situaciones

Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos
por el Constituyente a todo ciudadano, mas no exigibles, en principio, como
consecuencia de su mera consagracin en la Carta Poltica, sino en virtud de
una ley que los desarrolle. En esta medida, los deberes constitucionales
constituyen una facultad otorgada al Legislador para imponer determinada
prestacin, pero su exigibilidad depende, de la voluntad legislativa de
actualizar, mediante la consagracin de sanciones legales, su potencialidad
jurdica.

El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivacin de
su carcter social y de la adopcin de la dignidad humana como principio
fundante del mismo...Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado:
corresponde tambin a los particulares, de quienes dicho deber es exigible
en los trminos de la ley, y de manera excepcional, sin mediacin
legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violacin de un derecho
fundamental.

DOCTRINA.- Semejanzas y diferencias entre delitos propios e
impropios de omisin.

Para complementar las comparaciones efectuadas, corresponde, ahora,
precisar las semejanzas y diferencias entre delitos propios e impropios de
omisin.

Hay entre ellos dos elementos comunes: en ambos el sujeto que incurre en la
respectiva responsabilidad se abstiene de realizar una accin determinada
y en ambos la ley dispone, en esa virtud, que se les imponga pena.

Ms numerosos son, en cambio, los elementos diferenciales:

a) en el delito impropio de omisin el delincuente viola con su no actuar una
norma prohibitiva, en cuanto permite que sea lesionado un bien jurdico
protegido; en cambio, en el delito propio de omisin el delincuente viola
siempre una norma de mandato;

988
b) el delito propio de omisin est siempre tipificado en forma expresa; en
cambio, el delito impropio de omisin no cuenta con tipo propio sino que debe
recurrir a un tipo de accin, destinado a dar proteccin al mismo bien
jurdico lesionado;

c) en el delito propio de omisin es considerado autor todo aquel que el tipo
no excluye; en cambio, en el delito impropio de omisin no puede serlo todo
aquel que seala el tipo que se aplica, pues slo lo puede ser el que asuma
posicin de garante;

d) en el delito propio de omisin el tipo se basta asimismo; en cambio, en el
delito impropio de omisin, elaborado con aplicacin de un tipo de accin
paralelo, es preciso que la ley penal seale o permita deducir, fuera del tipo,
elementos complementarios que precisen a quienes asumen posicin de
garante y estn obligados a actuar;

e) el delito propio de omisin no exige un resultado, pues casi siempre se
consuma por la pura inactividad del, sujeto; en cambio, el delito impropio de
omisin requiere, ineludiblemente, de un resultado (transformacin fsica en
el mundo exterior);

f) la evitacin de un resultado lesivo para el bien jurdico es requisito del
delito impropio de omisin; en cambio, esa situacin no corresponde,
normalmente, al deber jurdico de actuar que quebranta quien incurre en
delito propio de omisin.
En suma, en el delito propio de omisin el omitente incumple un deber de
obrar de ndole genrica que le ha sido impuesto por el ordenamiento
jurdico (deber de primer grado), mientras que en el delito impropio de
omisin se demanda al garante que salve un bien jurdico puesto a su
cuidado, como una obligacin de segundo grado, que slo se impone a un
circulo muy reducido de sujetos. De aqu inferimos que el deber de actuar
emanado de una norma general de mandato alcanza a todos los sujetos
previstos en el tipo (si se trata de delito propio de omisin), mientras que la
obligacin de salvar bienes jurdicos tiene una fortsima restriccin, la cual
se determina por reglas legales o doctrinales (si se trata de delito impropio
de omisin). Esto es lo que crea pugnas con el principio de legalidad en los
delitos impropios de omisin. (NOVOA MONREAL, Eduardo. Fundamento de
los Delitos de Omisin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1984.
Pags. 211,212,213.).

DOCTRINA.- Posicin de garante. La posicin de garante est constituida
esencialmente, por un llamamiento selectivo e imperativo, jurdicamente
obligatorio, que pesa sobre alguien que asume la prevencin de un riesgo;
ella implica la exigencia de guardar activamente los bienes jurdicos
amparados por norma prohibitiva.

989
Est es posicin de garante todo aquel sobre el cual recae la obligacin
jurdica de impedir un resultado prohibido (antijurdico). Ntese que se trata
de un exigencia de proceder activamente para conjurar la lesin del bien
jurdico, por lo cual, en definitiva, que impone al garante la obligacin de
salvar el bien jurdico amenazado. Y es solamente el incumplimiento de esta
obligacin extremada la que llega a permitir la equiparacin de una actitud
omisiva con una conducta activa de realizacin del tipo correspondiente,
segn una correcta doctrina de los delitos impropios de omisin.

Por consiguiente quien asume posicin de garante se halla en una condicin
jurdica muy especial: pesa sobre l la necesidad de intervenir activamente
y de poner de su parte todo lo que sea posible para impedir el resultado
prohibido. El queda convertido en un protector activo, cuya obligacin no se
satisface con un mnimo, sino que debe llegar al extremo de sus
posibilidades. Esto explica las palabras de Sauer, para quien el garante
debe prevenir, ayudar, instruir, defender, proteger, ect. (NOVOA MONREAL,
Eduardo. Fundamento de los Delitos de Omisin. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, Argentina. 1984. pags. 136,137.).

ART. 26.- Tiempo de la conducta punible. La conducta punible se
considera realizada en el tiempo de la ejecucin de la accin o en
aqul en que debi tener lugar la accin omitida, aun cuando sea otro
el del resultado.


ART. 27.- Tentativa. El que iniciare la ejecucin de una conducta
punible mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su
consumacin, y sta no se produjere por circunstancias ajenas a su
voluntad, incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni
mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para la
conducta punible consumada.

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas
a la voluntad del autor o partcipe, incurrir en pena no menor de la
tercera parte del mnimo ni mayor de las dos terceras partes del
mximo de la sealada para su consumacin, si voluntariamente ha
realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.

JURISPRUDENCIA.- Intencin dolosa. Cierto que el dispositivo
amplificador del tipo denominado "Tentativa" presupone que el resultado
buscado por el agente no se produce, por causas ajenas a su voluntad; sin
embargo, en esta figura siempre habr de partirse de la intencin delictiva
del agente, necesariamente dolosa, resultando un despropsito jurdico
hablar de delito tentado, bajo la forma de culpabilidad culposa o
preterintencional frente a nuestra ley positiva. (CSJ,. Cas. oct. 22/97 9677,
M.P. Carlos E. Meja Escobar).
990

JURISPRUDENCIA.- Tentativa de homicidio. No se requiere lesin. La
tentativa de homicidio puede presentarse an sin que se lesione a la
vctima, pues basta que con la intencin de matar se ponga en peligro el
inters jurdico protegido para que la figura se tipifique, ya que el
fundamento de la punicin de la tentativa no es el resultado que se
produzca sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la
accin homicida (CSJ,. Cas. feb. 25/99 10647, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Actos ejecutivos. Universalmente se ha admitido que
la fase interna del iter criminis (ideacin, deliberacin y resolucin) no puede
soportar pena alguna (cogitationis poenam nemo patitur). Para que pueda
punirse la conducta delictiva, es preciso que sta haya principiado a
proyectarse en el mundo exterior. El Cdigo Penal Colombiano, acogiendo al
respecto la teora francesa segn la cual slo puede considerarse punible la
tentativa a partir de los actos de ejecucin (le commencement dexcution) la
ha estructurado as, en su artculo 22.

Se impone, pues, frente a la frmula adoptada por el legislador colombiano,
que deja por fuera del mbito de la tentativa los actos de preparacin
previos a la ejecucin del delito, determinar con precisin cundo comienza
esta ltima fase, labor ciertamente ardua y difcil, como lo reconocen las
numerosas teoras que infructuosamente han tratado de resolver este
fundamental asunto, que implica un lmite de la tipicidad y por ende de la
punibilidad...

...Acto ejecutivo no es, entonces, solamente el que supone la violacin de la
norma penal que protege el bien jurdico atacado, sino tambin aqul que lo
coloca en un inmediato peligro, por invadir su rbita de proteccin. (CSJ,.
Cas. ago. 19/87).

DOCTRINA.- Medios idneos. Si el propsito de cometer un determinado
delito no se traduce en actos que tengan la potencialidad suficiente para la
obtencin del resultado propuesto, no es posible hablar de tentativa frente al
explcito texto del artculo 22 del C.P..

Consecuente con el principio de la antijuridicidad material
adoptado como norma rectora por el artculo 4 del Cdigo Penal
(para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o
ponga en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la
ley), el artculo 22 del mismo estatuto exige para la configuracin
de la tentativa, que el propsito de cometer un delito sea
manifestado externamente por medio de actos ejecutivos, que no solo
estn dirigidos inequvocamente a la consumacin del ilcito, sino
que adems sean idneos, esto es, aptos para alcanzar el resultado
991
que busca el sujeto. Si no fuera as, se correra el riesgo de
considerar antijurdicas conductas que no lesionan pero ni siquiera
ponen en peligro, por su idoneidad, los intereses jurdicos tutelados
por la ley, lo cual estara en contradiccin con lo prescrito
categricamente por el citado artculo 4 del Cdigo.

En este orden de ideas, el principio del cual parte el recurrente para
estructurar su demanda es cierto: si el propsito, confesado como en este
caso, de cometer un delito no se traduce en actos que tengan la
potencialidad suficiente para la obtencin del resultado propuesto, no es
posible hablar de tentativa frente al explcito texto del artculo 22 ibdem. ...

... Cuando el legislador alude al medio idneo no se acude a tal expresin
para concretar el comportamiento ilcito en el uso de un instrumento
esencialmente nocivo o daoso, sino a la forma en que ha sido empleado y
al efecto que ha producido; pues la aseveracin deja abierta la posibilidad
de que aun utilizndose un elemento propio para causar dao, ste no haya
resultado idneo a tales efectos.

Es imperioso determinar con precisin cundo comienza la etapa de
ejecucin. Porque acto ejecutivo no es solamente el que supone la violacin
de la norma penal que protege el bien jurdico atacado, sino tambin aquel
que lo coloca en un inmediato peligro por invadir su rbita de proteccin.
(PABON PARRA, Alfonso. La Tentativa. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Agosto-septiembre de 1999).

DOCTRINA.- Tentativa y consumacin. Por sealar el limite mnimo de
la punibilidad y demarcar los linderos entre lo punible y lo impunible, el
tema de la tentativa es uno de los ms delicados del derecho penal, de la
dogmtica y de la poltica criminal. La tentativa representa el mnimo de
injusto material que el sujeto debe realizar en cada caso para llegar a caer
bajo la concreta amenaza penal de las leyes incriminadoras.

La tentativa de delito se contrapone al delito consumado y ambos se
estudian muchas veces bajo el epgrafe de formas de aparicin del delito,
o, tal vez con mayor exactitud, grados del hecho punible. Las diversas
modalidades de la tentativa punible reciben, cada vez menos, el nombre
genrico de formas imperfectas del delito, porque formalmente es la
tentativa un delito completo con sus elementos de accin tpicamente
antijurdica y culpable que acarrea responsabilidad a su autor. La
imperfeccin es relativa a la consumacin, frente a la cual la tentativa
aparece siempre y necesariamente como un minus objetivo, como un
resultado tpico de dao o de peligro que no se alcanza a realizar el tipo, a
pesar de la intencin. La tentativa es siempre, por definicin, delito
inconsumado, realizacin criminosa interrumpida por factores involuntarios
antes de alcanzar el grado requerido por el tipo correspondiente. Siendo
992
grados de desarrollo del mismo itinerario, tentativa y consumacin son
necesariamente inconcurrentes y la ltima absorbe siempre a la primera.
Entre ambas, la diferencia es objetiva, pues subjetivamente son iguales: la
misma intencin que en un caso va ms lejos que en otro, que llega o no al
tope previsto por el tipo, que causa o no la lesin total, esto es, suficiente
para merecer la pena total. (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho
Penal Fundamental. Segunda Edicin. Volmen II. Editorial Temis. Bogot.
1989. pags. 371,372.).

ART. 28.- Concurso de personas en la conducta punible. Concurren en
la realizacin de la conducta punible los autores y los partcipes.

JURISPRUDENCIA.- Coautor y complice. Es evidente que la expresin
gramatical est aludiendo precisamente a la coautora, porque la clsica
distincin que la doctrina ha hecho entre autor, coautor o cmplice es que
mientras los primeros realizan protagnicamente la accin prevista en el
verbo rector o prestan una participacin sin la cual hubiesen sido posible el
perfeccionamiento del hecho delictivo; mientras que la actividad de los
ltimos se caracteriza fundamentalmente por su accesoriedad y dentro de
esta elemental idea, basta mirar la afirmacin del funcionario del
conocimiento cuando dice ...ya que sin que hubiesen prestado su concurso,
no se hubiesen (sic) podido dar la ocurrencia de estos hechos...; por ello es
forzoso concluir que claramente se alude a la coautora y no a la
complicidad.
Tal afirmacin adquiere mayor nitidez si se transcribe la integridad del
prrafo y no slo su parte final como lo hace el recurrente; porque de all se
deriva no solo la culpabilidad de los procesados, sino su actividad como
transportistas, que necesariamente los ubica en una situacin de coautora,
puesto que se trata de la realizacin de una empresa criminal realizada por
varias personas, que de acuerdo a su especialidad se reparten el trabajo
para llevar a feliz trmino la actividad criminal. (CSJ,. Cas. mar. 3/93
5021, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

ART. 29.- Autores. Es autor quien realice la conducta punible por s
mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo comn, actan con
divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

Tambin es autor quien acta como miembro u rgano de
representacin autorizado o de hecho de una persona jurdica, de un
ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representacin voluntaria se detente, y realiza la conducta punible,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la
figura punible respectiva no concurran en l, pero s en la persona o
ente colectivo representado.
993

El autor en sus diversas modalidades incurrir en la pena prevista
para la conducta punible.

JURISPRUDENCIA.- Partcipes con divisin del trabajo: coautores. En
verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que
varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y
voluntaria divisin de trabajo para la produccin del resultado tpico, todos
los partcipes tienen la calidad de autores, as su conducta vista en forma
aislada no permita una directa subsuncin en el tipo, porque todos estn
unidos en el criminal designio y actan con conocimiento y voluntad para la
produccin del resultado comnmente querido o, por lo menos, aceptado
como probable. En efecto, si varias personas deciden apoderarse de dinero
de un banco pero cada una de ellas realiza un trabajo diverso: Una vigila,
otra intimida a los vigilantes, otra se apodera del dinero y otra conduce el
vehculo en que huyen, todas sern autores del delito de hurto. As mismo, si
a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede
oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y
como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos sern
coautores del hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la
integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado las
armas, pues participaron en el comn designio , del cual podan surgir estos
resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el
momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podan
derivar. (CSJ,. Cas. feb. 4/99 11609, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Si el llamamiento es por autor puede ser
condenado como cmplice. A propsito de las facultades del juez en la
sentencia, y sin pretender una relacin taxativa, procede recordar que
adems de lo ya sealado podra tomar las siguientes decisiones si el
implicado fue llamado a juicio como autor lo puede condenar como cmplice;
si fue acusado por un concurso de delitos lo puede sentenciar por uno
complejo; si le imputaron el delito como consumado le puede reconoce que
solo es tentado; si el delito atribuido es doloso, la sentencia puede ser por su
modalidad culposa o preterintencional, si estuvieren previstas en la ley, (art.
39 del C. P.). (CSJ,. Cas. mar. 11/98 10159, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Autor intelectual. El demandante, en su equivocada
postura, parece olvidar que su representado SAMUEL YAIMA fue condenado
en calidad de autor intelectual y por lo tanto, al presentarse el fenmeno de
la coautora, los sujetos que realizan conjuntamente un hecho punible
distribuyen la actividad delictiva, contribuyendo as a su realizacin sin que
sea necesario que todos y cada uno ejecute ntegramente la conducta.

994
En otras palabras, la coautora implica que luego del acuerdo criminal, el
trabajo se divide entre cada uno de los integrantes, a efectos de que con ese
aporte se logre la consumacin del hecho criminoso.

El autor intelectual....es aqul que no ejecuta directa o materialmente la
accin contenida en el verbo rector, sino en quien nace la idea delictuosa y
organiza, dirige y maneja su realizacin por parte de los dems
intervinientes, siendo posible incluso la ejecucin de aportes materiales al
hecho. Ello significa que su participacin en el hecho punible puede
exteriorizar con o sin contribucin a los actos materiales, descritos en el tipo,
concurriendo adems con su voluntad, con la actividad de planificar la idea
criminosa y con otras actividades que trascienden el plano interno y
conforman, con las dems , el complejo comportamental de la figura tpica.
(CSJ,. Cas. may. 13/98 10281, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad penal de las personas jurdicas.
El artculo 26 del proyecto de ley 235/96 del Senado 154/96 de la
Cmara objetado agrega a los tipos delictivos contemplados en los artculos
189, 190 y 197 del Cdigo Penal - incendio; dao en obras de defensa
comn; provocacin de inundacin o derrumbe; tenencia, fabricacin y
trfico de sustancias u objetos peligrosos -, dos supuestos adicionales, a
saber: (1) que el hecho punible sea imputable a la actividad de una persona
jurdica o a la de una sociedad de hecho; (2) que la conducta punible se
realice en forma clandestina o sin haber obtenido el correspondiente
permiso, autorizacin o licencia de autoridad competente.

Las circunstancias referidas se proyectan en precisas consecuencias
jurdicas en el plano de la responsabilidad y de la condigna sancin. En el
primer caso, el juez competente puede sujetar a la sociedad involucrada en
los hechos a una serie de medidas coactivas tales como multas, cancelacin
del registro mercantil, suspensin temporal o definitiva de la obra o
actividad, as como el cierre temporal o definitivo del establecimiento o de
sus instalaciones; por su parte, los representantes legales, directivos o
funcionarios comprometidos, por accin u omisin, podrn ser sancionados
con penas privativas de la libertad. En el segundo caso, por tratarse de un
hecho y de una omisin que se predica de la persona jurdica o de la
sociedad de hecho, la norma autoriza al juez a presumir la responsabilidad
objetiva del respectivo ente.

La Corte resolver en primer trmino lo concerniente a la responsabilidad de
las personas naturales comprometidas en los delitos enunciados y, en
segundo trmino, la relativa a la de la organizacin.

3. No encuentra la Corte que viole la Constitucin Poltica que se establezca,
en el evento descrito por la norma, una sancin privativa de la libertad
aplicable a los representantes legales, directivos o funcionarios de la
995
persona jurdica o de la sociedad de hecho beneficiaria del ilcito penal. El
hecho tpico y antijurdico al cual se refiere la disposicin analizada no es
otro que el previsto en los artculos 189, 190, 191 y 197 del Cdigo Penal, de
suerte que si el incendio, el dao en obras de defensa, la provocacin de
inundacin o derrumbe, o la tenencia, fabricacin y trfico de sustancias u
objetos peligrosos, se vincula de manera directa con la actividad de una
persona jurdica o una sociedad de hecho, no resulta en modo alguno
desproporcionado ni irrazonable que el legislador seale a cargo de sus
administradores sanciones privativas de la libertad.
Corresponde a los administradores gestionar las empresas evitando que al
abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se generen daos
a la sociedad. Las ganancias de las personas jurdicas no pueden
perseguirse creando para la comunidad situaciones de peligro. Cuando ello
ocurre sin duda alguna se ha abusado de la personalidad jurdica y, por lo
que respecta a los administradores, se ha incurrido en una grave falta que
puede tener connotaciones no slo patrimoniales sino tambin penales.

Tratndose de las personas naturales - gestores del ente -, la imputacin
penal no supone, desde luego, automtica sancin penal. La Constitucin
exige que una sancin derivada de los tipos previstos en la ley - a los cuales
se ha hecho alusin -, no pueda imponerse sin antes cumplir y observar
estrictamente todas y cada una de las garantas del debido proceso, entre
otras la de que a la persona natural procesada se la presuma inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

4. A la ley no se le prohibe sancionar el abuso de la personalidad jurdica.
La utilizacin del esquema societario con mviles penales o de
enriquecimiento ilcito, aparte de implicar para sus gestores sanciones
privativas de la libertad, puede legtimamente dar lugar a variadas
reacciones del ordenamiento jurdico en relacin con los actos societarios, el
objeto social, el patrimonio social o la persona jurdica misma.

En la esfera civil, la nulidad, la ineficacia, la inoponibilidad, la
desestimacin de la personalidad jurdica, la responsabilidad
extracontractual, corresponden a instituciones y mecanismos a los cuales
puede apelar la ley con el objeto de castigar las desviaciones patolgicas
que afecten el funcionamiento o actividad de las personas jurdicas. En el
campo administrativo, de otra parte, a travs de un arsenal punitivo
igualmente diversificado, se contemplan sanciones en caso de que las
personas jurdicas se aparten de sus mandatos.

La norma objetada no descarta que el hecho punible pueda concretarse en
cabeza de la persona jurdica. As como una persona natural, por ejemplo,
puede incurrir en el delito tipificado en el artculo 197 del C.P., por fabricar
una sustancia txica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se
realice por una persona jurdica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la
996
conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, segn la
gravedad de los hechos, estar facultado para imponer a la persona jurdica
infractora una de las sanciones all previstas.

En supuestos como los considerados en los tipos penales - relativos a los
delitos de peligro comn o de menoscabo al ambiente -, la persona jurdica
puede soportar jurdicamente atribuciones punitivas. La sancin de
naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el ms alto
reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la
realiza la persona jurdica, si ella se beneficia materialmente de la accin
censurada, no se ve por qu la persecucin penal habr de limitarse a sus
gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y
que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que
normalmente la persona jurdica trasciende a sus miembros, socios o
administradores; stos suelen sucederse unos a otros, mientras la
corporacin como tal permanece. La sancin penal limitada a los gestores,
tan slo representa una parcial reaccin punitiva, si el beneficiario real del
ilcito cuando coincide con la persona jurdica se rodea de una suerte de
inmunidad. La mera indemnizacin de perjuicios, como compensacin
patrimonial, o la sancin de orden administrativo, no expresan de manera
suficiente la estigmatizacin de las conductas antisociales que se tipifican
como delitos.

Resulta contradictorio aceptar que los administradores actan como rganos
del ente social, pero ciertas acciones suyas cumplidas en ese carcter y con
ese objeto, se sustraen de la regla general a cuyo tenor los actos as
ejecutados generan vnculos directos para ste con prescindencia de que
sean positivos - v. gr., celebracin de un contrato que reporta beneficios
tangibles para la organizacin - o negativos - v.gr., produccin de un hecho
lesivo que acarrea consecuencias perjudiciales como las derivadas de una
sancin administrativa o de una condena por responsabilidad.

La ley penal brinda la mxima proteccin jurdica a bienes valiosos para la
persona humana y la vida social. La traduccin de esta defensa en
sanciones penales, tiene un propsito tanto comunicativo como disuasorio.
Cuando la accin prohibida por la norma penal es susceptible de ser
realizada por un ente - y no solamente por una persona natural -, limitar a
sta ltima la imputabilidad penal reduce el mbito de proteccin acotado
por la norma. La tipificacin positiva de un delito tiene el sentido de
comunicar a todos que la realizacin de una determinada conducta rompe la
armona social y, por ende, quien lo haga ser castigado con una especfica
sancin. Este doble efecto en el que reside la eficacia de la legislacin penal
podra desvanecerse si la condena se limitase a los gestores del ente que ha
extendido ilcitamente su giro social a actividades prohibidas y claramente
deletreas para la comunidad.

997
En el campo de ciertos delitos la extensin de la imputabilidad penal a las
personas jurdicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la
sociedad. Es el caso de los delitos vinculados con el lavado del dinero
proveniente del enriquecimiento ilcito, de los delitos financieros que afectan
a los pequeos ahorradores, de los delitos de peligro comn o que puedan
causar grave perjuicio para la comunidad, de los delitos que amenacen el
ambiente o causen daos en l, de los delitos cometidos contra los
consumidores etc. En una economa dominada por los grandes capitales, las
acciones sociales gravemente desviadas no pueden siempre analizarse a
partir del agente individual. De otro lado, la realizacin de hechos punibles
en el seno de las empresas (delincuencia econmica y ecolgica), puede en
muchos casos corresponder a polticas no explcitas que se desarrollan a
travs de perodos largos de tiempo y, adems, a esquemas de accin que
abarcan de manera ms o menos intensa a empleados que no slo
constantemente se renuevan, sino que apenas controlan procesos aislados
de la compaa que, no obstante todo esto, se encuentra globalmente
incursa en una actividad contraria a las normas penales y resulta ser
beneficiaria real de sus resultados.

Los procesos de socializacin que envuelve la condena penal, tienen un
significado inequvocamente educativo tanto en fase preventiva como
sancionatoria. La sancin penal que se extiende a la persona jurdica la
enfrenta a la censura social, puesto que ella lejos de aparecer como simple
vctima del administrador que ilegtimamente hizo uso de su razn social, se
muestra como autora y beneficiaria real de la infraccin, por lo cual est
llamada a responder. En realidad, la fraccionada reaccin punitiva
enderezada nicamente contra los administradores, cuando la actividad del
ente se mueve en el terreno de la ilicitud, contribuye a relajar las instancias
no estatales de control de los comportamientos potencialmente delictivos. De
esta manera, se le resta vigor a la asuncin plena de los valores ticos por
parte de todos los actores sociales. Es evidente que las sanciones a ser
aplicadas a las personas jurdicas sern aqullas susceptibles de ser
impuestas a este tipo de sujetos y siempre que ello lo reclame la defensa del
inters protegido. En este sentido, la norma examinada se refiere a las
sanciones pecuniarias, a la cancelacin del registro mercantil, a la
suspensin temporal o definitiva de la obra y al cierre temporal o definitivo
del establecimiento o de sus instalaciones. Esta clase de sanciones - que
recaen sobre el factor dinmico de la empresa, su patrimonio o su actividad -
se aviene a la naturaleza de la persona jurdica y, en modo alguno, resulta
contraria a las funciones de la pena. Por el contrario, su imposicin en
muchos casos constituye la nica manera de no dejar indemnes a los
verdaderos beneficiarios del delito y de expresar de manera inequvoca la
relevancia social de los bienes jurdicos afectados. La infraccin penal
denota en el ms alto grado la gravedad de la conducta que lesiona
intereses sociales bsicos cuya tutela penal por esta razn se torna
imperiosa a juicio del legislador. El pago de una indemnizacin, como nica
998
consecuencia del reato, estimula la perniciosa prxis de franquear el
usufructo de posiciones de poder sustentadas sobre la explotacin ilcita de
una actividad, gracias a la capacidad y probabilidad de asumir su costo. En
este orden de ideas, la valoracin tica de un modo de proceder termina por
ser remplazada por un clculo de beneficios y costos ligados a cierta accin
u omisin.

La imputacin penal de ciertos delitos a las personas jurdicas no se deduce
con fundamento en el puro nexo de autora jurdica. Es indispensable a este
respecto que la violacin penal se haya cometido en el inters objetivo de la
persona jurdica o que sta haya reportado beneficio material del mismo. La
persona jurdica est sujeta al cumplimiento de variados patrones de
diligencia en el ejercicio de su objeto (culpa in eligendo y culpa in vigilando).
As como el legislador civil grada las culpas, el legislador penal hace lo
propio y consagra tipos penales en los que el ingrediente del delito lo
constituye el dolo o la culpa. El reconocimiento de capacidad penal a las
personas jurdicas, exige que en su caso por fuerza la culpabilidad est
referida a un esquema objetivo que tome en consideracin la forma
particular cmo se coordinan los medios puestos por la ley a su disposicin
en relacin con el fin por ellas perseguido, de modo que con base en este
examen se deduzca su intencin o negligencia. En este sentido es
importante precisar que si bien el objeto social contrario a la ley excluye el
discernimiento o asuncin de la personalidad jurdica, las actuaciones
societarias que en desarrollo de ste se cumplan con menoscabo de la ley
por regla general no son incompatibles con dicha personalidad, aunque
ciertamente exponen al ente corporativo a recibir las respectivas sanciones
consagradas en aqulla.

De la misma manera que el legislador en diversos rdenes parte de la
premisa segn la cual las personas jurdicas voluntariamente se apartan de
la ley y se exponen en consecuencia a tener que soportar en razn de sus
actos u omisiones ilcitas las respectivas imputaciones que son el
presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo rgano soberano en
los supuestos que establezca y a propsito de conductas susceptibles de
llevarse a cabo por ellas, disponer que tales entes, al coordinar medios
ilcitos con el fin de perseguir sus intereses, autorizan al juez competente a
dar por configurado el presupuesto para aplicar en su caso la sancin penal
prevista en la ley. A este respecto, seala el profesor alemn Gnther
Jakobs: "En la doctrina se discute si una persona jurdica (o cualquier otra
asociacin) es acaso capaz de accin en sentido penal, lo que la doctrina
dominante niega no slo de lex lata (societas delinquere non potest), pero
injustamente: Ya para las personas fsicas la comprobacin de si concurre
accin no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalstico;
ms bien lo importante es la determinacin valorativa del sujeto de la
imputacin, es decir qu sistema psicosomtico se trata de juzgar por sus
efectos exteriores. Pero no cabe fundamentar que en la determinacin del
999
sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los
ingredientes de una persona fsica (mente y cuerpo) y no de los de una
persona jurdica (estatutos y rganos). Ms bien los estatutos y los rganos
de una persona jurdica se pueden definir tambin como sistema, en el cual
lo interno - paralelamente a la situacin en la persona fsica - no interesa
(ejemplo: el acuerdo de dos rganos para cometer un delito no es an un
actuar delictivo, al tenor del 30 StGB, de la persona jurdica), pero s
interesa el output (...) Pero tambin se descarta renunciar en absoluto a la
comprobacin de la culpabilidad. Al igual que en las personas fsicas, hay
supuestos en que la persona ciertamente acta, pero puede hacer
comprender que las condiciones internas de la accin pueden considerarse
indisponibles, o sea, han de disculparse." (Derecho Penal, parte general,
fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons, 1995, pags 183-184).

La persona jurdica no es un simple receptculo formal de acciones u
omisiones. La ley recurre a la personificacin jurdica con el objeto de
satisfacer especficas necesidades de organizacin y expresin de la accin
colectiva orientada a la consecucin estable de fines lcitos. Si se examina
con detenimiento el rgimen jurdico que hace posible introducir este actor de
la vida social, se concluye que est dotado de instrumentos y mecanismos
prudenciales para controlar, dentro del campo en el que despliega su objeto,
las acciones y omisiones, que le pueden ser genricamente imputadas,
segn sus consecuencias. En realidad, lo contrario no lo hara apto como
sujeto de derecho. No siempre la evitacin del comportamiento prohibido
debe recaer nicamente en las personas fsicas que fungen como gestores
del ente o limitarse la responsabilidad consiguiente al resarcimiento de los
daos causados por un tercero. A las personas jurdicas el ordenamiento
suministra rganos y medios para establecer su dominio - control - inclusive
sobre los actos y omisiones que violen la Ley. No enfrenta la persona
jurdica, por el simple hecho de tener esta naturaleza, la circunstancia
ineluctable de no poder prevenir ni reaccionar ante las acciones u omisiones
con capacidad para destruir bienes y valores sociales supremos. Las fallas
que en este sentido se presenten - no obstante la existencia de medios,
rganos y mecanismos legales y estatutarios idneos jurdicamente para
deliberar, decidir, reaccionar y corregir los distintos cursos de la accin
social -, pueden ser tenidos en cuenta por el legislador para asignar, cuando
ello sea posible, responsabilidad penal al mismo ente societario, sin perjuicio
de su responsabilidad patrimonial y de la responsabilidad tambin penal
que se pueda deducir a sus gestores. La determinacin de situaciones en las
que la imputacin penal se proyecte sobre la persona jurdica, no encuentra
en la Constitucin Poltica barrera infranqueable; mxime si de lo que se
trata es de avanzar en trminos de justicia y de mejorar los instrumentos de
defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de
la Carta a la libertad de configuracin normativa del legislador y,
concretamente, a su poltica sancionatoria, la cual puede estimar necesario
por lo menos en ciertos supuestos trascender el mbito sancionatorio donde
1000
reina exclusivamente la persona natural - muchas veces ejecutora ciega de
designios corporativos provenientes de sus centros hegemnicos -, para
ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la
autonoma reconocida por la ley y en los medios que sta pone a su
disposicin para atentar de manera grave contra los ms altos valores y
bienes sociales.

De conformidad con lo expuesto, la imputacin de responsabilidad penal a
la persona jurdica en relacin con los delitos a que se ha hecho mencin, no
viola la Constitucin Poltica. De otra parte, tratndose de personas jurdicas
y sociedades de hecho, la presuncin de responsabilidad, apoyada en la
prueba sobre la realizacin clandestina del hecho punible o sin haber
obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta quebranto de la
Constitucin Poltica. Las actividades peligrosas que subyacen a los tipos
penales descritos, autorizan plenamente al legislador a calificar la
responsabilidad de un sujeto con base en determinados hechos. La
realizacin de una actividad potencialmente peligrosa para la sociedad -
sujeta a permiso, autorizacin o licencia previa -, sin antes obtenerlos,
denota un grado de culpabilidad suficiente para que el legislador autorice al
juez competente para tener a la persona jurdica colocada en esa situacin
como sujeto responsable del hecho punible. De otro lado, la realizacin
clandestina del hecho punible, manifiesta un comportamiento no solamente
negligente sino especficamente dirigido a causar un dao y, por
consiguiente, sobre l puede edificarse un presupuesto especfico de
responsabilidad.

En ambos casos, la presuncin que consagra la norma, debidamente
acreditado su presupuesto, admite prueba en contrario puesto que, como se
desprende de los antecedentes de la norma, ella se limita a invertir la carga
de la prueba en lo que respecta a la exoneracin de responsabilidad. No se
puede alegar que se viola la presuncin de inocencia, dado que el Estado
para imputar al agente la responsabilidad por el acto ha debido desplegar
una significativa actividad probatoria tendente a demostrar la comisin del
hecho punible, la realizacin clandestina del comportamiento prohibido o la
falta de permiso, autorizacin o licencia. As mismo la prueba del
presupuesto de la presuncin, la que debe aducir el Estado, se refiere a dos
circunstancias que por su gravedad normalmente son indicativas de
culpabilidad, adems de que ellas revelan comportamientos que pueden ser
evitables y controlables a travs de los mecanismos de actuacin que la ley
dota a las personas jurdicas. Dado que a la persona jurdica y a la
sociedad de hecho, sujetas a una sancin penal, se les debe garantizar el
debido proceso - en los trminos de la ley y en lo que resulte aplicable segn
su naturaleza -, la Corte considera que la expresin "objetiva" que aparece
en el ltimo inciso del artculo 26 del proyecto es inexequible. No se puede
exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera
causacin material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas
1001
y controvertir las que se alleguen en su contra, incluidas las que podran
derivar en la exoneracin de su responsabilidad.

Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legtimamente
encontrar que en ciertas hiptesis la persona jurdica es capaz de accin en
sentido penal, lleva a la Corte a descartar para estos efectos la
"responsabilidad objetiva", la cual en cambio s puede tener acomodo en lo
relativo a la responsabilidad civil (C.P., art. 88). (C.Ctnal., Sent. nov. 18/98
C-320, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- Coautoria y dominio del hecho. "En tratndose de
la participacin criminal se parte del supuesto que la actividad de las
diversas personas que intervienen en el hecho no lo ejecutan integralmente
pero s contribuyen a ese fin. Frente a la coautora cada participante realiza,
en unin con otros, la conducta tpica, previa celebracin de un acuerdo en
virtud del cual se busca una contribucin objetiva en la que cada uno tiene
el dominio del hecho de tal manera que la tarea asumida individualmente,
se torna indispensable para la total realizacin del plan.

Frente a ese panorama no resulta indispensable que cada interviniente
realice totalmente el hecho, como tampoco se puede responsabilizar a cada
partcipe por la fraccin del hecho realizada, tal como lo sugiere el libelista,
porque la figura en estudio no tendra ninguna razn de ser." (CSJ,. Cas.
may. 6/98 9890, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Tesis. Sobre la autora y posicin de la Corte
Suprema de Justicia. a) Las legislaciones que dan preferente acogida a la
teora del dominio de la accin (para otros, por diferente camino pero
confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non,
etc.) suelen destacar esta vocacin con trminos que la dan a entender (v. gr.
cooperar a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiera
efectuado). Pero quien lea nuestros artculos 23 autor: el que realice el hecho
punible o determine a otro a realizarlo; y 24 cmplice: el que contribuya a la
realizacin del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa
anterior, no podr encontrar esa connotacin, pues el articulado se muestra
ms favorable a incluir un mayor nmero de partcipes, en calidad de
autores, que los que usualmente sus intrpretes piensan o imaginan;

b) La tesis restrictiva de la autora (slo son tales los que ejecuten
directamente la accin tpica mandada por la ley), nunca ha encontrado
respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario
impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica,
disminuir el nmero de autores sino ampliarlo. Esto da margen a pensar,
entonces, que una interpretacin como la que este fallo destaca, debe
encontrar ms acogida que la contraria de ampliar la rbita de los cmplices
secundarios con desmedro de la de autores;
1002

c) Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y
hermenutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la
complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideracin, en
especial, "de integrar en la autora todas las actividades dimanantes de un
mutuo acuerdo o plan, que genera... una responsabilidad insolidum de todos
los partcipes, cualesquiera que fuese el acto de la intervencin''. (CSJ,.
Cas. may. 25/92, 6246, M.P. Gustavo Gmez Velsquez).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

e) Se denomina como coparticipacin a todas las formas de intervencin
plrima en el delito. Se consagra expresamente la autora mediata y la
coautora material impropia como modo de fortalecimiento del principio de
legalidad. Se precisa que la determinacin y complicidad son formas de la
figura de responsabilidad accesoria de la participacin.

DOCTRINA.- Coautora y divisin del trabajo. Al presentarse el
fenmeno de la coparticipacin la actividad delictiva se reparte entre los
diversos protagonistas del hecho ilcito; y que, presentndose este
dispositivo amplificador del tipo, evidentemente no es menester que todos y
cada uno de los partcipes realicen en su integridad la conducta descrita
tpicamente. Es la misma situacin del otro dispositivo amplificador del tipo
denominado de la tentativa, que posibilita la sancin de quienes con la
intencin de perfeccionar un determinado hecho ilcito no lo logran por
circunstancias ajenas a su propio querer. De no existir tales institutos
algunas conductas quedaran en la ms perfecta impunidad, porque por
ejemplo quien queriendo matar, dispara contra su vctima sin hacer blanco
en la misma por la interposicin en ese momento de un vehculo que lo
impide, evidentemente no ha realizado la conducta homicida contemplada
en la norma penal; no obstante el dispositivo amplificador hace posible que
se le pueda imputar la misma en el grado de imperfeccin.

En algunos casos de coparticipacin luego de concretarse el acuerdo
criminal, se divide el trabajo y cada uno de los socios de la empresa criminal
queda encargado de la realizacin de una determinada actividad, para
finalmente, con el aporte de todas las contribuciones, consumar el hecho
delictivo propuesto. (PABON PARRA, Alfonso. La Tentativa. Revista de
Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 1999).

DOCTRINA.- Los elementos de la autora (dominio de la accin).- Las
circunstancias que caracterizan la autora pueden clasificarse en generales
y especiales.

1003
Circunstancias generales.- El elemento general que caracteriza la autora es
el dominio final del hecho. Dominio del hecho tiene quien concretamente
dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado. No se trata, en
verdad, solamente de la direccin final de la propia accin, que todos,
tambin los participes, tienen respecto de su acto. El dominio del hecho
depende adems de la posicin relativa del sujeto concreto respecto de los
dems participes. Slo en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el
suceso total habr dominio del hecho.

De todos modos, el dominio del hecho, no es un concepto de limites fijos sino
que slo admite ser descrito. Roxin ha demostrado que el dominio del hecho
no puede caracterizarse a travs de conceptos totalmente indefinidos, ni
tampoco mediante una definicin rgida. El dominio del hecho pertenece por
el contrario a los conceptos abiertos en los que en lugar de una exacta
definicin entra en accin la descripcin. Un segundo elemento del concepto
abierto es el principio regulativo. Este asume su concreta funcin cuando la
descripcin es insuficiente por causa de la gran variedad de posibilidades
que el hecho ofrece. En estos casos debemos conformamos con dar una lnea
directriz con respecto a la cual el juez deber valorar los casos individuales.
Similar es, en verdad, el punto de vista de Schmidhuser, quien sin dar
cabida a la teora del dominio del hecho considera a los criterios
diferenciadores de la autora y la participacin como conceptos empricos,
que slo se aclaran fenomenolgicamente pero que se sustraen propiamente
a una definicin.

Circunstancias especiales. Hay casos en los que, adems del dominio del
hecho, son precisos otros elementos para determinar la autora.

1. En los delitos en que el tipo requiere un especial elemento subjetivo de lo
injusto o de la autora, como por ejemplo el nimo de lucro en el hurto
(Cdigo Penal argentino, art. 162; Cdigo Penal colombiano, art. 349; Cdigo
Penal espaol. art. 514; Cdigo Penal mexicano, art. 367; Cdigo Penal
venezolano, art. 453) la autora depender del dominio del hecho y de la
existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Ejemplo: el
que sin nimo de lucro se apodera de la cosa para otro tiene dominio de la
accin, pero carece de un elemento fundamental de la autora, razn por la
cual el que con nimo de lucro se vale de la accin de aqul es autor mediato
del delito.

2. En los delitos especiales, en que el tipo slo puede ser realizado como
autor por quien tiene una determinada calificacin objetiva (ejemplo: delitos
de funcionarios) el solo dominio del hecho ser Insuficiente para caracterizar
al autor. Ejemplo: el prevaricato (Cdigo Penal argentino, art. 269; Cdigo
Penal espaol. arts. 351 y ss; Cdigo Penal colombiano, art. 149), slo
puede ser realizado por quien, adems de dominar el hecho sea juez o
funcionario. En estos casos el sujeto infringe un deber especial que slo le
1004
incumbe en la medida en que se dan en l las caractersticas objetivas que
lo emplazan como sujeto de ese deber especial.....

.....La autora mediata.- Autor mediato es el que dominando el hecho y
poseyendo las dems caractersticas especiales de la autora, se sirve de
otra persona (instrumento) para la ejecucin de la accin tpica.....

.....Los casos de autora mediata. - 1. Rasgo bsico. El rasgo fundamental de
la autora mediata reside en que el autor no realiza personalmente la accin
ejecutiva, sino mediante otro (Instrumento); y lo que caracteriza el dominio
del hecho es la subordinacin de la voluntad del Instrumento a la del autor
mediato.

Los casos en que falte la accin del instrumento porque se lo utiliza
mediante fuerza fsica irresistible o de una forma anloga, no dan lugar a
autora mediata sino a autora directa. Ejemplo: el que, atropellado por un
automvil da contra los vidrios de un escaparate y rompe el cristal, o el que
rompe el jarrn ajeno como consecuencia de un acto reflejo que le provoca el
mdico, no son instrumentos de un autor mediato sino que, quienes
ocasionaron el desplazamiento violento del cuerpo o el acto reflejo resultan
autores inmediatos.

La autora mediata slo adquiere como se vio una fundamentacin
adecuada a travs de la teora del dominio del hecho. La teora formal-
objetiva no puede alcanzar tal fundamentacin especialmente ya que su
punto de partida es demasiado estrecho y en realidad reduce todos los
delitos a delitos de propia mano. Sin embargo, la teora formal-objetiva trat
de superarlo sin contradiccin mediante la llamada teora de la
preponderancia, que procura reemplazar la falta de la accin personal de
ejecucin, mediante una ampliacin del concepto de autor para los casos de
autora mediata. De esta forma la falta de autora directa resultara
compensada por otros elementos del delito, que son presupuestos de la
punibilidad, que residen en el mbito de la culpabilidad y que slo concurren
en el autor...

... 2. Instrumento que obra sin dolo. La primera hiptesis de autora mediata
se da en el caso del que utiliza, como medio para alcanzar el fin propuesto,
a otro cuya accin por el contrario no se dirige al mismo fin del autor
mediato sino a uno distinto cualquiera. Ejemplos: la utilizacin de un
mensajero que Ignora el contenido del paquete para entregar una bomba que
estallar al ser recibida por el destinatario; la utilizacin de una enfermera
ignorante del contenido de la jeringa para inyectar a otro una dosis menor.
El dolo del instrumento faltar siempre que ste obre con error o ignorancia
sobre las circunstancias del tipo. En estos casos el dominio de la voluntad
se funda en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de las
circunstancias del tipo con respecto al instrumento...
1005

...3. Instrumento que obra coaccionado. La autora mediata del que obra
coaccionado no ofrece respuestas unnimes. El que obra coaccionado lo
hace, sin duda, con dolo: coactus voluit. Tiene, por lo tanto, dominio de la
accin para cuya ejecucin se lo coacciona y consecuentemente tiene
tambin la posibilidad de obrar de otra manera. Por ello se piensa que el que
coacciona ser en todo caso un instigador, pues ha creado en el autor el
dolo, no importando para nada que el dolo lo haya creado mediante coaccin
o persuasin.

Desde otro punto de vista se sostiene que podr admitirse autora mediata
en los casos en que el coaccionado haya perdido, por la intensidad del
efecto de la coaccin, la ltima y relevante decisin sobre lo que ocurrir,
de tal forma que esa se traslada a las manos del que ejerce la coaccin...

...4. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la
norma. Aqu debemos distinguir dos supuestos: I) que el instrumento acte
en estado de incapacidad de culpabilidad (Inimputabilidad); II) que el
instrumento obre en error de prohibicin.

En el caso del instrumento que obra en estado de incapacidad de
culpabilidad (inimputabilidad) (por ejemplo enfermo mental) no ofrece, en
principio, problemas. Admitida la accesoriedad limitada pueden resolverse
tambin casos de instigacin, si bien el autntico sentido del hecho lo da la
calificacin de autora mediata. Sin embargo, si el inimputable ha
conservado el dominio del hecho a pesar de su inimputabilidad slo habr
instigacin.

En el caso del instrumento que obra con error de prohibicin inevitable, la
solucin es la misma pues le ha faltado al instrumento capacidad para obrar
de otra manera, mientras el autor mediato es tal, precisamente porque se ha
servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la
incapacidad de culpabilidad. Si el error de prohibicin es evitable puede
darse tambin autora mediata.

5. Instrumento no calificado en los delitos especiales y el que obra sin
elemento subjetivo de la autora. En los delitos especiales slo puede ser
autor un sujeto que tenga la calificacin de autor exigida para el delito.
(BACIGALUPO, Enrique. Autora y Participacin. Manual de Derecho Penal.
Editorial Temis Ilanut. Bogot. 1984. pags. 177 y ss. Citado en la Autora
La Tipicidad. Estudios de Derecho Penal General. Editorial Jurdica
Bolivariana. Bogot. 1997. Pags 90,91,94,96,97,98.).

DOCTRINA.- Coautora Elementos.- Son coautores los que toman parte
en la ejecucin del delito co-dominando el hecho. Como ya se dijo, el derecho
vigente argentino, colombiano, espaol, mexicano y venezolano no da una
1006
regla expresa sobre la coautora. La coautora no depende en su existencia
dogmtica de un reconocimiento legal expreso, pues est como la autora
mediata implcita en la nocin del autor. Una disposicin expresa sobre la
coautora es, desde el punto de vista de la tcnica legislativa innecesaria.

Elementos y particularidades. - La coautora es propiamente autora. Por lo
tanto, los elementos de la autora deben ser compartidos por el coautor. En
este sentido el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho
(elemento general de la autora) y tambin las calidades objetivas que lo
constituyen en autor idneo (delitos especiales) as como los elementos
subjetivos de la autora (o de lo injusto) requeridos por el delito concreto.

Coautora, en el sentido de co-ejecucin de la accin tpica slo es posible en
los delitos dolosos de comisin.

Tampoco puede haber coautora culposa, porque el delito culposo se
caracteriza como la omisin por la violacin de un deber (en el caso de la
culpa se trata de un deber de cuidado) y esto no es susceptible de particin
ni de divisin.

1. El elemento esencial de la coautora es el codominio del hecho. Este
elemento ha sido caracterizado por Roxin como un dominio funcional del
hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el
dominio del hecho a travs de una parte que le corresponde en la divisin
del trabajo.

El co-dominio del hecho es consecuencia de una decisin conjunta al hecho.
Mediante esta decisin conjunta o comn se vinculan funcionalmente los
distintos aportes al hecho: uno de los autores sostiene a la vctima y el otro
la despoja de su dinero; cada aporte est conectado al otro mediante la
divisin de tareas acordadas en la decisin conjunta.....

...2. Para la coautora es decisivo un aporte objetivo al hecho de parte del
coautor. Slo mediante este apode objetivo puede determinarse s el
partcipe tuvo o no el dominio del hecho y en consecuencia si es o no coautor.
El aporte objetivo que determina la existencia de un co-dominio del hecho
puede resumirse en una frmula de utilizacin prctica: habr co-dominio
del hecho cada vez que el partcipe haya aportado una contribucin al hecho
total, en el estadio de la ejecucin, de tal naturaleza que sin esa contribucin
el hecho no hubiera podido cometerse. Para el juicio sobre la dependencia de
la consumacin del hecho de la aportacin del participe es decisivo el plan
de realizacin tenido en cuenta por los autores.

Esta frmula tiene una base legal directa en los derechos argentino (art. 45),
espaol (art. 14.2). En efecto, el significado de la expresin tomar parte en
la ejecucin slo de esta manera adquiere un adecuado valor dogmtico en
1007
lo referente a la coautora, pues seala precisamente el momento que va
desde el comienzo de ejecucin hasta la consumacin, momento en el que
prestar una colaboracin sin la cual el hecho no se habra podido cometer
implica un aporte que revela el co-dominio del hecho. Es evidente que el
sujeto que presta una colaboracin sin la cual el hecho no habra podido
cometerse decide sobre la consumacin y por lo tanto, co-domina el hecho.
(BACIGALUPO, Enrique. Autora y Participacin. Manual de Derecho Penal.
Editorial Temis Ilanut. Bogot. 1984. pags. 177 y ss. Citado en la Autora
La Tipicidad. Estudios de Derecho Penal General. Editorial Jurdica
Bolivariana. Bogot. 1997. Pags 103, 104, 105.).

ART. 30.- Partcipes. Son partcipes el determinador y el cmplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica incurrir en
la pena prevista para la infraccin. Quien contribuya a la realizacin
de la conducta antijurdica o preste una ayuda posterior, por
concierto previo o concomitante a la misma, incurrir en la pena
prevista para la correspondiente infraccin disminuida de una sexta
parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en
el tipo penal concurra en su realizacin, se le rebajar la pena en una
cuarta parte.

JURISPRUDENCIA.- Autor y determinador Y, agrega la Sala, lo
siguiente: sin dejar de reconocer la diferencia especfica que existe entre
autor material o directo de la conducta delictuosa (el que realice el hecho
punible -art. 23 C. Penal-) y determinador de la misma (hace que otro lo
realice o determina a otro a realizarlo -art. 23 ibdem-), no es menos evidente
que las dos sealadas formas de coparticipacin criminal reciben un mismo
tratamiento penal (incurren en la misma pena prevista para la infraccin -
art. 23 ejusdem-). Este especial miramiento legislativo, que corresponde a
corrientes del derecho penal muy en boga para la poca de la composicin
del C. Penal, implica obligatoriamente que cuando se trata de deducir
agravantes, en las cuales se di una conjugacin o unidad de conocimiento
y voluntad, las consecuencias de las mismas deben cargarse por igual, para
referirse la Sala al punto debatido, tanto al autor como al determinador.
( CSJ,. Cas. Jun.10/93 7669, M.P. Gustavo Gmez Velsquez.).

ART. 31.- Concurso de conductas punibles. El que con una sola
accin u omisin o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposicin,
quedar sometido a la que establezca la pena ms grave segn su
naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la
suma aritmtica de las que correspondan a las respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
1008

En ningn caso la pena privativa de la libertad podr exceder de
cuarenta (40) aos.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrente con la que
tenga sealada la pena ms grave contemplare sanciones distintas a
las establecidas en sta, dichas consecuencias jurdicas se tendrn en
cuenta a efectos de hacer la tasacin de la pena correspondiente.

Pargrafo. En los eventos de los delitos continuado y masa se
impondr la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en
una tercera parte.

CONC.
C.P.P. : Art. 470.

JURISPRUDENCIA.- Concurso. Clases. Concurso aparente. En ejercicio
de la labor de adecuacin tpica el funcionario competente se puede
encontrar ante mltiples y variadas situaciones, por ejemplo, una persona
puede realizar una conducta que encaje dentro de dos o ms tipos penales
diversos, o realizar uno o varios comportamientos que encuadran en varios
tipos diferentes entre s o varias veces en uno solo de ellos. Esto es, lo que la
ciencia penal denomina "concurso" de hechos punibles.

El Cdigo Penal en el artculo 26 lo consagra, as: "Concurso de hechos
punibles. El que con una sola accin u omisin o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la
misma disposicin quedar sometido a la que establezca la pena ms grave
aumentada hasta en otro tanto."

El concurso entonces, tiene operancia cuando una misma persona realiza
una conducta penal que puede ubicarse en dos o ms tipos penales, o un
nmero plural de conductas que encajan en idntico supuesto de hecho o en
varios.

La doctrina reconoce tres clases de concurso, a saber: Existe concurso ideal
o formal "cuando un mismo comportamiento humano se subsume
simultneamente en dos o ms tipos penales que no se excluyen entre s".
Es decir, que una misma persona con una sola accin u omisin comete
varios delitos y para efectos de la valoracin jurdica del hecho el
funcionario judicial encuentra que existen dos o ms disposiciones que no se
excluyen entre s, que toman en consideracin algunos aspectos distintos de
l, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurdico.

Hay concurso material "cuando una o varias acciones u omisiones
realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una
1009
pluralidad de violaciones jurdicas y, por lo mismo, encuadran en varios
tipos penales, o varias veces en el mismo tipo". Una misma persona comete
varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en
varios, los cuales deben guardar una completa autonoma o independencia
tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad
de accin sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos
respectivos puesto que no son excluyentes.

Un fenmeno diferente, aunque anlogo, es el llamado concurso aparente de
normas penales. Este tiene lugar cuando "una misma conducta parece
subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal
manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetneamente sin violar el
principio del non bis in idem, debe resolver concretamente a cul de ellos se
adecua el comportamiento en estudio." Hay quienes sostienen que este
fenmeno se confunde con el concurso ideal; sin embargo, la diferencia
estriba en que en el concurso aparente de normas una sola accin cometida
por una misma persona parece adecuarse en dos o ms tipos penales
excluyentes, esto es, hay un nico sujeto activo, unidad de accin y
pluralidad de tipos. En el concurso ideal los tipos penales a los cuales se
encuadra el comportamiento humano concurren y, por tanto, se aplican
simultneamente al caso. En el concurso ideal hay acumulacin jurdica de
penas, en el concurso aparente de normas se impone la pena prevista en el
tipo que resulte aplicable.

Queda claro entonces, que el concurso de hechos punibles es diferente del
concurso aparente de normas penales. Dada la dificultad que se presenta
cuando hay concurso aparente de normas penales para efectos de realizar
una correcta adecuacin tpica de la conducta, la doctrina ha formulado
algunos principios interpretativos que facilitan al administrador de justicia la
forma como debe proceder. Estos son: el principio de especialidad, el de
subsidiariedad, el de consuncin y el de alternatividad.

El principio de especialidad se presenta "cuando un supuesto de hecho
reproduce los elementos tpicos de otros ms general y caracteriza de
manera ms precisa al hecho o al autor aadiendo elementos adicionales."
Se dice que una norma penal es especial con respecto a otra general, cuando
todos los requisitos de la norma general, todos los elementos en ella
descritos para conformar el tipo de delito estn contenidos en la primera, la
que a la vez integra la estructura del tipo con uno o varios elementos ms de
los que se observan en la norma general. Tales elementos se llaman
especificantes. En este caso se aplica el tipo especial y no el general, pues el
especial excluye al fundamental.

El principio de la consuncin tiene lugar "cuando la realizacin de un
supuesto de hecho ms grave incluye la de otro menos grave". En este caso
1010
se aplica el tipo penal ms grave pues se considera que el menos grave ha
quedado all subsumido.

El principio de subsidiariedad tiene operancia "cuando ambos describen
grados diversos de lesin, en forma tal que una de ellas es ms grave que la
otra y cuando, adems, la menos grave entra en la composicin de la otra
como elemento constitutivo o circunstancia agravante." La subsidiariedad es
expresa cuando la propia ley se encarga de sealarla y tcita cuando el
intrprete debe deducirla por no haberlo hecho la ley expresamente.

El principio de alternatividad es aqul que "autoriza al juzgador para que en
el caso de que dos normas penales disciplinen el mismo hecho con igual
valoracin punitiva de los acontecimientos, pueda aqul aplicar
indistintamente cualquiera de esas normas a su eleccin."

La subsidiariedad "opera cuando el analista debe resolver concursos
aparentes de tipos motivados por la existencia de figuras que describen
diversos grados de lesin o afectacin de los bienes jurdicos, yendo desde
los ms leves hasta los ms graves, de tal manera que el supuesto de hecho
subsidiario es interferido por el principal; por ello, la estructura lgica de la
subsidiariedad no es la de subordinacin sino la de interferencia".

La subsidiariedad, entonces, solamente tiene lugar cuando quede excluida
la aplicacin del hecho bsico. (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-133, M.P.
Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Dosimetra punitiva. En tratndose de un concurso
de hechos punibles, las circunstancias de agravacin o de atenuacin
concurrentes no son los nicos factores a tener en cuenta por el juzgador al
momento de dosificar la pena para efectos de establecer el guarismo base
del cual partir y efectuar el incremento previsto por el artculo 26 del Cdigo
Penal, pues si bien el artculo 67 establece que slo podr imponerse el
mximo de la pena cuando concurran nicamente circunstancias de
agravacin punitiva y el mnimo cuando concurran exclusivamente de
atenuacin, tales hiptesis punitivas deben ser aplicadas, segn la misma
norma, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 61. (CSJ,. Cas. abr.
24/97 10367, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Criterios para determinar la pluralidad
delictual. El artculo 26 del Cdigo Penal, cuando regula el instituto del
concurso de hechos punibles, se refiere a los vocablos accin u omisin y
acciones u omisiones, pero no brinda ni poseemos un concepto natural de
conducta, que facilite distinguir cuando se est en presencia de un solo
hecho o de varios hechos y, por ende, de un delito o de mltiples delitos.

1011
Sin embargo, la unidad o pluralidad de delitos depende de un examen
particular de la descripcin tpica de los hechos punibles, la interpretacin
del respectivo tipo penal de la parte especial, la relacin en la que se
encuentran los tipos real o aparentemente concurrentes y el bien o los
bienes jurdicos comprometidos. (CSJ,. Cas. feb. /2000 14120, M.P. Jorge
Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Concurso homogneo de delitos. Como resulta
claro que el Juez no tuvo en cuenta el concurso de delitos, pues tas la pena
como si se tratara de un solo homicidio desconociendo el contenido de los
artculos 26 y 28 del C.P., la punibilidad qued fijada por debajo del lmite
legal. Dicho yerro, estima la Procuradura, no fu corregido por el fallador de
segunda instancia, pese a ser su obligacin hacerlo, y por ende la Corte,
conforme a su jurisprudencia, debe proceder a enmendarlo casando el fallo
e imponiendo una pena que respete el principio constitucional vulnerado. La
Corte considera frente a este planteamiento que asiste razn a la
Procuradura. En efecto, es evidente para la Sala que se est ante la
presencia de un concurso homogneo de delitos, pues con una accin se
vulneraron dos bienes jurdicos de titulares diversos (la vida de dos
personas) y por ende, tanto los cargos como la decisin que los resolvi de
fondo, debieron haber deducido la pena en trminos del artculo 26 del
Cdigo Penal, esto es, incrementndola hasta en otro tanto. Adems de que
se debi haber impuesto la pena de multa prevista en el artculo 329 del
C.P.. (CSJ,. Cas. ago. 19/97 9835, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Concurso aparente. Aunque esta ausencia de
motivacin sera de suyo suficiente para desestimar el reproche, considera
la Corte oportuno precisar que las apreciaciones del demandante sobre el
carcter especial del tipo penal que define el desarrollo ilegal de actividades
relacionadas con la enajenacin de inmuebles para vivienda (articulo 11 de
la Ley 66 de 1968, modificado por el 6 del Decreto 2610/79), son
equivocadas, como tambin lo son sus conclusiones sobre la imposibilidad
jurdica de que dicho ilcito pueda concurrir con el delito de estafa descrito
en el artculo 356 del Cdigo Penal.

Norma especial y norma general. Una norma penal especial cuando
describe conductas contenidas en un tipo bsico, con supresin, agregacin,
o concrecin de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente,
para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es
necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: a) Que la conducta
que describe est referida a un tipo bsico; b) Que entre ellos se establezca
una relacin de gnero a especie; y c) Que protejan el mismo bien jurdico.

Si estos presupuestos concurren, se estar en presencia de un concurso
aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especiali-
dad: lex specialis derogat legi generali.
1012

Tipos subsidiarios. Un tipo penal es subsidiario cuando slo puede ser
aplicado si la conducta no logra subsuncin en otro que sancione con mayor
severidad la transgresin del mismo bien jurdico. Se caracteriza por ser de
carcter residual, y porque el legislador en la misma consagracin del
precepto, advierte ser aplicado si el hecho no est sancionado especialmente
como delito, o no constituye otro ilcito, como acontece, por ejemplo, con el
abuso de autoridad (artculo 152, modificado por el 32 de la Ley 190 de
1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artculo
198 ejusdem), entre otros.

Tipo complejo o consuntivo. Consenso. Finalmente se tiene el tipo penal
complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su defi-
nicin contiene todos lo elementos constitutivos de otro de menor relevancia
jurdica. Se caracteriza por guardar con ste una relacin de extensin, com-
prensin, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurdico.
Cuando esta situacin ocurre, surge un concurso aparente de normas que
debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo
penal complejo, en aplicacin del principio de consuncin, lex consumens
derogat legis consumptae. (CSJ,. Cas. feb. 18/2000 12820, M.P. Fernando
E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Concurso real. Posfacto copenado.

...Si el contenido de injusto y de culpabilidad de una accin punible quedan
debidamente traducidos con la ayuda de una sola de las leyes en
apariencia comprensivas del caso, significa que al deducirse todas las
normas en que es posible subsumir la conducta, se estara sobrepasando la
cuota legal de punibilidad.

Pero la norma tipificadora del fraude procesal no recoge en su integridad el
poder legislativo de la agresin al patrimonio ni el grado de culpabilidad
atribuible al agente, cuando ste avanza en el recorrido criminoso y no
contento con la obtencin de sentencia, resolucin o acto administrativo
contrario a la ley, los utiliza con el fin de lograr provecho ilcito para s o para
un tercero con perjuicio ajeno. Los dos aspectos del hecho general son
identificables y autnomos, apreciados naturalsticamente, y no envuelven
unidad delictual porque los elementos tipificadores del fraude procesal,
artculo 182 C. Penal, no incluyen todos los de la estafa, artculo 356 ibdem,
imposibilitando el prohibido doble juicio de reproche sobre un mismo
supuesto y desde similar punto de vista.

En materia de hecho posterior, segn la doctrina ms generalizada, la
circunstancia de que la nueva accin deba realizarse normalmente para
perfeccionar el objetivo propuesto no es lo nico que caracteriza el llamado
principio de consuncin, sino adems de la no identificacin cuantitativa del
1013
dao ya producido y la ausencia de lesin a un nuevo bien jurdicamente
tutelado, porque de ocasionarse cualquiera de estos dos ltimos eventos
adquirira realidad prctica la nocin del concurso con retraimiento del que
suele denominar acto posterior copenado.

Lo cierto es que en el conocido como concurso aparente no se trata de que
varios tipos penales puedan ser aplicados, sino de todo lo contrario, o sea
de la obligatoria aplicacin exclusiva de una ley que desplaza a otra, slo en
apariencia comprensiva del caso.

El problema entonces no es de seleccin direccional del juez, porque si as
fuera el asunto estara librado a su arbitrario inimpugnable, haciendo
nugatorio cualquier esfuerzo dirigido a quebrantar los cimientos de la deci-
sin mediante el ataque por falta de aplicacin o aplicacin indebida a la ley
sustancial, sino del mandato contenido en la norma cuya vocacin es asumir
toda la significacin negativa del comportamiento y hacerle producir
precisas y exhaustivas consecuencias jurdicas. Slo as cabra concebir el
concurso aparente y su solucin como materia apta para ser debatida en
sede de casacin.

Resulta evidente que como viene referida la figura no hay concurso de tipos
o de leyes, sino todo lo contrario: exclusin o desplazamiento en favor de
uno solo. Cuando se acude a la expresin en principio para hacer plausible
la tesis de que el concurso o la concurrencia es real, se cae en el vaco
porque en todos los casos de imputacin, al juez le corresponde ubicar la
norma aplicable entre las que integran la parte especial, muchas de las
cuales presentan afinidades como ocurre, por citar un ejemplo al azar, como
las relativas al peculado y al abuso de confianza. Sin ninguna duda, el
empleado que comete el primero adecua su accin a todos los presupuestos
del segundo, sin que nadie hable del concurso de leyes en este caso y
menos de un concurso efectivo de tipos. (CSJ,. Cas. ago. 22/89, M.P.
Gustavo Gmez Velsquez).

JURISPRUDENCIA.- La pluriofensividad no excluye el concurso. La
autora de la teora del bien u objeto jurdico atribuida al alemn Birbaum,
divulgado por el civilista Rudolf Von Iheing tiene primordialmente finalidad
clasificatoria sistemtica de los delitos, mas no puede estimarse como base
nica para la interpretacin de las normas penales.

El legislador al clasificar los delitos segn la divulgada teora del bien u
objeto jurdico, busca determinar cual es en su concepto el bien jurdico que
principalmente agrade un grupo de hechos tpicos.

En tal clasificacin sistemtica existe cierta arbitrariedad e interviene la
precesin subjetiva (Politoff, Grisola y Bunster Derecho Penal Chileno,
Pedrazzi, etc.)
1014

Pero existen delitos que no slo ofenden un bien jurdico sino varios, as se
les incluya para efectos nomenclatursticos en un solo capitulo: son los
llamados por la doctrina delitos pluriofensivos.

As por ejemplo el peculado ofende adems de la pblica administracin el
patrimonio del Estado. Por ello el legislador castiga este ilcito en formas
ms grave que la agresin al simple patrimonio particular. Pero esto no sig-
nifica que esto no pueda concurrir el peculado con falsedad por ejemplo.

El hurto agravado con violencia personal, es un delito que adems del
patrimonio econmico, afecta la libertad individual, pero el legislador estima
ms grave la primera ofensa.

Por eso prev una pena mayor que los tipo de hurto sin violencia. Si esa
forma de hurto violento se ataca adems de la vida o integridad personales,
no se puede sostener sensatamente porque el hurto es delito pluriobjetivo,
no pueda concurrir con homicidio o lesiones.

El sostener pues, que el delito pluriobjetivo excluye el concurso, es una
novsima aseveracin sin respaldo doctrinado y jurisprudencial alguno y la
indebida correlacin entre dos conceptos diversos, amn de una falta de
enfoque en las caractersticas de un bien jurdico.

Otro y muy distintos son los argumentos que reglan el concurso delictual.
Adems las citas que se hacen de un distinguido comentarista no consignan
tamaa aseveracin. (CSJ,. Cas. mar. 16/88 Acta No. 18, M.P. Lisandro
Martnez Ziga).

DOCTRINA.- Elementos del concurso real. Se presenta un concurso real,
efectivo o material de hechos punibles cuando una pluralidad de acciones
son desvaloradas negativamente por la antijuridicidad y la culpabilidad de
tal forma que generan una multiplicidad de delitos; esto significa en otras
palabras que cada vez que en desarrollo de una o varias finalidades se
lesione varias veces un mismo bien jurdico o se afecte ms de un bien
jurdico estaremos en presencia de un concurso real de hechos punibles,
como podra ocurrir en el caso de quien secuestra a una persona y luego le
da muerte o en la hiptesis de quien en desarrollo de varias finalidades
sustrae diversas cosas muebles ajenas. Como es perfectamente posible que
sta clase de concurso se presente tanto respecto de delitos como entre
contravenciones es preferible aludir genricamente a la figura con la
denominacin de concurso efectivo de hechos punibles, que por lo dems es
el nico caso en que ellos concurren.

A.- Elementos.-

1015
De acuerdo con la anterior definicin, la ms importante nota distintiva del
concurso real es la presencia de una pluralidad de acciones penalmente
relevantes que dan lugar a la aparicin de varios delitos gracias al desvalor
de antijuridicidad y culpabilidad a que son sometidas; sin embargo,
adicionalmente a la pluralidad de acciones, la doctrina se ha ocupado de
algunas otras caractersticas del concurso real sealando como elementos
suyos la identidad del sujeto activo que despliega las varias conductas y la
unidad de procedimiento. (REYES ALVARADO, Yesid. El Concurso de
Delitos. Ediciones Reyes Echanda Abogados. Bogot. 1990. pags.
263,264.).

DOCTRINA.- El concurso ideal.-

Respecto del concepto de concurso ideal, tambin llamado formal, no existe
mayor discrepancia doctrinal pues se suele aceptar que l se presenta cada
vez que con una sola accin se cometen varios delitos, como cuando en
forma violenta el padre accede carnalmente a su hija, o como en el caso de
quien da muerte a un nmero plural de personas con el accionamiento de un
solo artefacto explosivo, pues en ambas hiptesis se dice que existira una
sola accin generadora de varios resultados delictivos. Pese a lo
generalizado de esta definicin, nos parece que en ella se confunden los
conceptos ntico y jurdico penal de unidad de accin, de tal manera que un
fenmeno que como el concurso ideal est exclusivamente referido al
derecho penal est siendo definido con base en un criterio naturalstico de
unidad de accin; en efecto, es probable que quien da muerte a varias
personas con un solo artefacto explosivo o quien al violar a su hija incurre
tambin en el delito de incesto est desarrollando una sola accin desde el
punto de vista naturalstico, pero eso no significa que tambin para el
derecho penal exista una sola conducta; incluso para poder afirmar que en
la concurrencia ideal hay una sola accin naturalstica tendra que definirse
previamente lo que es la conducta ntica nica porque si se la identifican
con la tesis de la inervacin muscular sera claro que ni quien viola a su
propia hija ni quien con un solo artefacto da muerte a varias personas
estara desarrollando una sola accin natural, en vista de la multiplicidad
de movimientos fisiolgicos. Pero para no regresar a aspectos ya analizados,
recordemos simplemente que al comienzo de ste trabajo sealamos que si
bien es cierto el derecho penal debe trabajar con un concepto ntico de
accin, tambin lo es que no debe conformarse con una nocin naturalstica
de unidad de accin sino que debe establecerla con base en aquellas
conductas que adems de ser nticas presentan para la ciencia penal una
relevancia especial debido a la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
entendidos como realidad social; con base en estas precisiones se afirm
que el derecho penal no debe trabajar con un concepto naturalstico de
unidad de accin sino que debe establecer uno propio cuyos elementos son a
nuestro juicio la existencia de una finalidad nica y la unitaria violacin de
un bien jurdico entendido como realidad social. (REYES ALVARADO, Yesid.
1016
El Concurso de Delitos. Ediciones Reyes Echanda Abogados. Bogot. 1990.
pags. 304,305,306.).

ART. 32.- Ausencia de responsabilidad. No habr lugar a
responsabilidad penal cuando:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.
2. Se acte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del
titular del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del
mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legtima de autoridad
competente emitida con las formalidades legales.

No se podr reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos
de genocidio, desaparicin forzada y tortura.

5. Se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita
o de un cargo pblico.
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno
contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa
sea proporcionada a la agresin.

Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o
dependencias inmediatas.

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de
un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurdico de afrontar.

El que exceda los lmites propios de las causales consagradas en los
numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor
de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la
sealada para la respectiva conducta punible.

8. Se obre bajo insuperable coaccin ajena.
9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta
un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que concurren los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Si el error fuere vencible la conducta ser punible cuando la ley la
hubiere previsto como culposa.

1017
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que
posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la
realizacin del supuesto de hecho privilegiado.

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el
error fuere vencible la pena se rebajar en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la
persona haya tenido la oportunidad, en trminos razonables, de
actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la
atenuacin de la punibilidad dar lugar a la aplicacin de la
diminuente.

JURISPRUDENCIA.- Inimputabilidad y justificacin del hecho. Una de
las deficiencias de carcter tcnico que la demanda objeto de estudio
presenta, dice relacin con el desconocimiento de esta exigencia, pues
dentro de la misma censura el actor entremezcla tres posturas jurdicas
claramente incompatibles: a) existencia de una causal de justificacin
(inaplicacin del artculo 29.4 C.P); b) presencia de un motivo de
inimputabilidad (inaplicacin del artculo 31 ejusdem); y, c) duda probatoria
en torno de cada una de las anteriores (inaplicacin del artculo 445 del
C.P.P.).

La justificacin del hecho y la inimputabilidad del procesado constituyen
fenmenos totalmente distintos. Mientras en aqulla el comportamiento no
es punible por ausencia de antijuridicidad, en sta la responsabilidad se
mantiene, presuponiendo tipicidad y antijuridicidad de la conducta. De all
que no sea posible su proposicin dentro de un mismo cargo, pues conducen
a soluciones procesales distintas. (CSJ,. Cas. feb. 2/99 12703, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Obediencia debida. Lmites. El principio de
obediencia debida, al que deben acogerse las relaciones entre superiores y
subalternos militares, encuentra lmites precisos en la interpretacin integral
que se haga de nuestra Constitucin, los cuales se hacen indispensables
para evitar que su ejercicio afecte el respeto debido a los derechos humanos,
los cuales en nuestro ordenamiento prevalecen, no slo de quienes pudieren
verse afectados con su ejercicio en calidad de vctimas, sino de los sujetos
obligados en acatarlo, los miembros de las fuerzas armadas, los cuales no
por serlo pierden su condicin de sujetos autnomos dotados de razn, cuya
dignidad se vulnera y desvirta si su voluntad se anula y supedita
incondicionalmente a la voluntad de otro, en razn de su superior jerarqua
dentro de la organizacin a la que pertenezca. (C.Ctnal., Sent. jul. 15/98 C-
351, M.P. Fabio Moron Daz).
1018

JURISPRUDENCIA.- Error de tipo. Error de prohibicin. Finalmente, no
comparte la Sala la opinin del seor Agente del Ministerio Pblico, en el
sentido de que en los casos juzgados se est en presencia de un error de
prohibicin, que funda en que se ignoraba la existencia de la sentencia de
nulidad proferida por el Tribunal Administrativo y en que se interpret
desatinadamente el precepto constitucional al que nos hemos venido refi-
riendo, pues sin desconocer la dificultad que a veces se presenta para
distinguirlo del de tipo, no hay duda que cuando el yerro versa sobre la
existencia, vigencia o interpretacin de la forma prohibitiva, se est en
presencia de error de prohibicin, que no es el caso presente, pues el
desacierto concierne a la interpretacin de la norma constitucional, pero no
de la prohibitiva, esto es, del artculo 149 del C.P., que describe el
prevaricato. Lo que ocurri fue que el dislate sobre el sentido y alcance del
precepto constitucional llev a los procesados a considerar que su conducta
no se adecuaba a la definicin del citado tipo, configurndose un yerro de
tal naturaleza. (CSJ,. Cas. oct. 2/97 9681, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Error de hecho y de derecho. Error de tipo y de
prohibicin. El defensor acude a la vieja denominacin dada a la "defensa
putativa" como conducta justificada en el condenado por haber realizado el
comportamiento por error "esencial de hecho", descripcin que en la
legislacin de 1936 configuraba la causal de inculpabilidad descrita en el
numeral 2o. del artculo 23 as:

"...2. Con plena buena fe determinada por ignorancia invencible o por error
esencial de hecho o de derecho, no provenientes de negligencia".

Estas clases de error, lo tena ms o menos consolidado la doctrina,
convenan cuando la equivocacin recaa sobre los elementos constitutivos
de la conducta, sobre una caracterstica del sujeto pasivo o sobre el objeto
material, en el primer caso -error de hecho- , o cuando la equivocacin
versaba sobre la existencia del dispositivo legal que describe la conducta
como ilcita o sobre su interpretacin, en el segundo caso -error de derecho-
(cfr. Reyes Echanda Alfonso -La culpabilidad. U.E. de Colombia. 1977
ps.202 y s.s.)

Sin embargo dicha clasificacin de las formas de error se fue haciendo
insuficiente frente a los criterios que sobre los contenidos de uno y otro
concepto se habran ido delimitando y sobre la imposibilidad dogmtica de
sostener dicha divisin, sobre todo porque "todo error jurdicamente
relevante es necesariamente un error de derecho". (BINDING).

De ah que se terminara sustituyendo ambas modalidades de error por los
denominados doctrinalmente error de tipo y error de prohibicin. Con el
objetivo de superar el absolutismo de la presuncin de conocimiento de la
1019
ley penal, para destacar, en los primeros el desconocimiento de
circunstancias de hecho objetivas pertenecientes al tipo de conjunto, tanto
en el mbito de lo descriptivo como en el de lo normativo, y para recoger en
los segundos los que versan sobre la antijuridicidad de la conducta. (CSJ,.
Cas. oct. 15/97 9382, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- No exigibilidad de otra conducta. En efecto, si por
inexigibilidad de otra conducta se entiende toda situacin en que la
actividad del sujeto agente no es objeto de punibilidad porque en las
circunstancias en que la ejecut no le era exigible actitud distinta, debe
convenirse que en cada una de las causales de inculpabilidad subyace la no
exigencia de comportamiento diverso al que se tuvo, pues para reconocer
que alguien ha actuado en condiciones de fuerza mayor o caso fortuito, o
bajo insuperable coaccin ajena o por razn de una conviccin errada e
invencible, debe admitirse que en cada una de tales causales al sujeto no le
era demandable otra conducta, que al agente no le quedaba ms por hacer
que vulnerar el bien jurdico tutelado.

As las cosas, teniendo toda causal eximente de culpabilidad a su base
dicho fundamento, y siendo la exigibilidad de conducta conforme a derecho
condicin de sta, conclyese que es inculpable quien acta de manera
tpica y antijurdica, sin reunir los presupuestos de alguna de las causales
previstas en el artculo 40 del Cdigo Penal, porque no poda hacerlo de otro
modo, caso en el cual se hablara de la causal extralegal de inculpabilidad
que exigira de todas formas la mayor ponderacin en el anlisis de los
hechos y sus protagonistas que justifiquen la solucin ya que no resultara
posible que cualquier condicin afectiva o personal del infractor lo exonere
de responsabilidad.

12. En el caso concreto, se alegan indistintamente la causal legal de
justificacin estado de necesidad y una extralegal de inculpabilidad, lo que
obviamente resulta incompatible en la medida en que sta supone, adems
de la antijuridicidad de la conducta, que la situacin no est prevista por el
ordenamiento como justificante, ni como exculpante, de ah que desacertado
sea el planteamiento del defensor recurrente cuando afirma que esa
inexigibilidad de otra conducta generada por la situacin econmica del
procesado se tradujo en un estado de necesidad, pues lo que en tal caso se
debe alegar es ste con exclusin de cualquier otro instituto, toda vez que, se
reitera, la causal extralegal de inculpabilidad slo sera viable tericamente
cuando al agente sin encuadrar su accin en ninguna de las situaciones de
exculpacin legalmente previstas acta tpica y antijurdicamente porque no
poda hacerlo de diversa manera. (CSJ,. Cas. dic. 11/98 13185, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
1020

f) Se agrupan, en un mismo artculo, bajo la denominacin de ausencia de
responsabilidad, las causales que la excluyen, con lo cual se fortalece la
idea de no matricular el Cdigo en una determinada corriente dogmtica.

La obediencia debida fue excluida en forma expresa para los delitos de
genocidio, desaparicin forzada, tortura y desplazamiento forzado. Los
delitos enlistados comportan gravsimas violaciones a los derechos
humanos, por tanto, un Estado fundado en la dignidad humana, si se trata
deponer en la balanza tan importantes bienes jurdicos y el cumplimiento del
deber expresado a travs de su especificidad orden de superior, tienen
necesariamente que hacer primar sin dubitacin los primeros sobre las
ltimas. Empero, no significa esto que el proyecto, por virtud de una
interpretacin a contrario sensu, permitan que s se produzca y toleren otras
graves violaciones a los derechos humanos, encontrando justificacin en la
obediencia debida, pues lo que se quiere resaltar y significar es que prima
facie la causal no opere frente a tales delitos, quedando los dems
sometidos a un riguroso examen informado por los derechos, principios y
valores constitucionales.

Se suprime la legtima defensa privilegiada, pues resulta evidente que, en
un Estado Social de Derecho, no pueden existir presunciones irrebatibles.
Pero adems, una reaccin total y absolutamente desproporcionada puede
conducir a la negacin del otro como persona, adquiriendo tal institucin
visos de irracionalidad incompatible con nuestro modelo de Estado. Para las
situaciones normales de rechazo de un extrao que penetra ilegalmente en
morada ajena, es suficiente la eximente comn; claro est, es preciso tener
en cuenta el mayor impacto sicolgico que produce tal situacin cuando se
trate de ponderar los bienes en conflicto y la proporcionalidad entre la
accin y la reaccin.

Tambin como novedoso aparece una regulacin clara, en cuanto a
contenido y efectos, de las diferentes manifestaciones del error. Se agrupan,
bajo una misma frmula y con asignacin de los mismos efectos, el llamado
error de tipo y sobre los presupuestos fcticos de una causal eximente de
responsabilidad: el error invencible excluye la responsabilidad; el vencible
ser punible por la va de la modalidad culposa s ella ha sido admitida por
la ley.

Por otro lado se regula el error de prohibicin que, interpretado
conjuntamente con la frmula contenida en el inciso 2o del artculo 12,
implica su reconocimiento cuando se ha llevado a cabo por el agente un
esfuerzo razonable reflexin e informacin- por salir de cualquier duda
que sobre lo prohibido de su actuar le ofrezca la situacin concreta y
particular en que acta. Son perfectamente aplicables, cuando se trata de
exigir algo adicional a la mera posibilidad de actualizar el conocimiento del
1021
injusto y referente a la concrecin de la vencibilidad del error, las
consideraciones que sobre el asunto ha expuesto uno de los ms influyentes
autores de actualidad:

...tericamente se puede vencer cualquier error de prohibicin incluso
cuando faltan todos los medios propios de conocimiento, informndose
hasta que salgan a la luz las razones que se oponen a la conformidad a
Derecho de una conducta. Pero unas exigencias tan exageradas
entorpeceran la vida social ...-

El error de prohibicin invencible conlleva exoneracin de responsabilidad.
El vencible no excluye el dolo pero implica un menor reproche.

Igualmente se establece la existencia de una nueva causal que exime de
responsabilidad, relacionada con el obrar impulsado por miedo
insuperable, toda vez que tal situacin, que desde el punto de vista
sicolgico est muy cercana a la insuperable coaccin ajena, no queda
comprendida en sta por la exigencia de una conducta proveniente de un
tercero.

DOCTRINA.- Exclusin de la obediencia debida como eximente de
responsabilidad. La orden manifiestamente ilcita es definida por la
doctrina como aquel mandato cuyo contenido antijurdico resulta perceptible
para cualquier persona con uso de razn, sin necesidad de que tenga
conocimientos especializados en la ciencia del derecho. En este orden de
ideas, es manifiestamente ilcita toda orden que dispone la comisin de
hechos con los cuales se injuria de modo grave la autonoma o la inviolabili-
dad del ser humano. (CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal
Internacional. Editorial. Gustavo Ibaez. Bogot. 2001. pag. 272.).

DOCTRINA.- Fuerza irresistible. Quien obra materialmente violentado
por una fuerza fsica irresistible (vis fsica absoluta) no decide su actuacin
por medio de su voluntad. Si es forzado por una persona, no es ms que un
instrumento de la voluntad de sta. Ejemplo: El que es arrojado a una
piscina y cae sobre un baista al que hiere. La fuerza fsica irresistible
excluye, pues, la accin, porque supone ausencia de voluntad en el forzado.
Esta clase de fuerza debe distinguirse de la violencia moral (vis moral) que
no incide sobre el cuerpo de otro, sino sobre su mente, a la que se intimida
mediante una amenaza. Aunque la intimidacin sea insuperable, no excluye
una decisin de la voluntad (coactus, tamen voluit) ni, por tanto, un
comportamiento voluntario, pero s impide la imputacin personal de dicha
conducta. El art. 20, 6 CP slo se refiere a esta otra modalidad de violencia
moral cuando considera eximente al miedo insuperable. (MIR PUIG,
Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4 Edicin. Produccin Reppertor,
S.L. Barcelona, Espaa. Pag. 185.).

1022
DOCTRINA.- Legtima defensa. Como se desprende del tenor de la ley, la
legtima defensa no es mas que ejercicio de la violencia para tutelar o
proteger un bien jurdico atacado injustamente; esta nocin estricta es
preferible a las que aluden a todos los elementos de la justificante

las cuales
gozan de muy poca acogida, pues las codificaciones se encargan de hacerlo.
El concepto anterior pone de manifiesto, sin duda alguna, que la naturaleza
jurdica de esta institucin es la de ser una causal de justificacin y por
ende una norma permisiva, aunque en el pasado se le entendi a veces
como causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o de exclusin de la
punibilidad.

Ahora bien, cabe preguntar, quin puede defenderse? O, mejor dicho,
quin es sujeto activo de la legtima defensa? En principio, toda persona
humana puede ejercer esta justificante sin importar su edad, su condicin
mental, etc., aunque no ha faltado quien pretenda excluir de ella a los
enfermos mentales y a los menores sin embargo, de manera ms precisa
debe decirse que solo es sujeto activo quien haya realizado una conducta
tpica, tal como sucede con las dems justificantes. Con ello queda claro,
entonces, que no puede invocar esta eximente quien no realiza conducta
penalmente relevante, o no acta dentro de una causal de atipicidad;
quedan ac excluidas las personas jurdicas, las cuales no obran desde el
punto de vista del derecho punitivo. A su turno, est obligada a soportar el
ejercicio de la legtima defensa, esto es, a ser sujeto pasivo de ella, toda
persona que haya realizado una agresin antijurdica injusta como dice la
ley, lo cual descarta las agresiones provenientes de animales o los hechos
daosos potenciados por fenmenos de la naturaleza o cosas inanimadas,
que jams pueden constituir agresin, y mucho menos de carcter
antijurdico, ello no impide que en tales casos se configure un estado de
necesidad justificante o, de manera eventual, una causal de inculpabilidad
segn el caso. (VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte
General. Seguna Edicin. Editorial Temis S.A. Bogot. 1995. pags.
445,446.).

DOCTRINA.- Ejemplos de error de tipo y error de prohibicin. Si el
dolo tpico requiere saber que se realiza la situacin prevista en el tipo de
injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimien-
to de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del
error de tipo, que se distingue del error de prohibicin en que ste ltimo no
supone el desconocimiento de un elemento de la situacin descrita por el
tipo, sino (slo) del hecho de estar prohibida su realizacin.

Ejemplos: Quien dispara sobre un cazador tomndolo equivocadamente por
una pieza incurre en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del
tipo de homicidio, que requiere que se mate a otro hombre (art. 138 CP).
Quien creyendo errneamente que la ley lo permite, da muerte a un
delincuente que huye, acta en error de prohibicin, pues conoce los
1023
elementos del tipo (que mata a otro), pero entiende que su realizacin no
est prohibida. (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4
Edicin. Produccin Reppertor, S.L. Barcelona, Espaa. pags. 251, 252.).

DOCTRINA.- Error de tipo y error de prohibicin. Reina acuerdo en la
doctrina actual en requerir para la presencia de delito que el sujeto sepa o
pueda saber que su hecho se halla prohibido por la ley. No basta que quien
acta tpicamente conozca la situacin tpica, sino que hace falta, adems,
saber o poder saber que su actuacin se halla prohibida. Es preciso, en
otras palabras, el conocimiento, o su posibilidad, de la antijuridicidad del
hecho. Cuando tal conocimiento falta se habla de error de prohibicin, en
contraposicin al error de tipo (cfr. Leccin 10, II 2). Dicho error ser
vencible o invencible segn que haya podido o no evitarse con mayor
cuidado. Tambin se admite pacficamente que el error invencible ha de
determinar la impunidad, mientras que el error vencible debe conducir al
menos en principio a una pena inferior. (MIR PUIG, Santiago. Derecho
Penal. Parte General. 4 Edicin. Produccin Reppertor, S.L. Barcelona,
Espaa. pag. 553.).

DOCTRINA.- Error. Evolucin del concepto. Aqu utilizamos la
terminologa actual de error de tipo y error de prohibicin, pero hay que
tener en cuenta que anteriormente el causalismo hablaba de error de hecho
y error de Derecho para expresar aquella contraposicin. Esta terminologa
anterior se halla superada porque dentro de la problemtica del error de
prohibicin no entra la del desconocimiento de elementos normativos
jurdicos previstos por el tipo: no todo elemento de Derecho afecta al tema
del error de prohibicin, sino que los elementos normativos jurdicos
descritos en el tipo plantean la misma problemtica que el error de hecho,
por lo que el error sobre cualquier elemento del tipo, ya sea descriptivo, o
normativo, ya sea de hecho o de Derecho, debe tratarse de forma unitaria,
como error de tipo. A l se contrapone el error sobre el estar prohibido del
hecho (error de prohibicin).

Ejemplo: Quien comete un incesto prevalindose de su superioridad sin
saber que ello se halla prohibido por la ley, acta en error de prohibicin. En
cambio, quien toma una cosa mueble ajena creyendo que era de su
propiedad, acta en error de tipo, porque la ajenidad es un elemento
(normativo) del tipo del hurto (art. 234 CP), y ello por mucho que aqu el error
sea de Derecho por versar sobre una cuestin jurdica como la propiedad.
(MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4 Edicin. Produccin
Reppertor, S.L. Barcelona, Espaa. pag. 554.).

DOCTRINA.- Error vencible e invencible. Si el error de prohibicin
invencible ha de impedir la infraccin de la norma de determinacin, el error
vencible debe disminuir su gravedad. Me inclino por entender, adems, que
ello se funda de la forma ms sencilla y convincente posible diciendo que el
1024
error de prohibicin excluye el tercer y ltimo nivel necesario para que el
dolo sea un dolus malus (tras los niveles de conocimiento del tipo, necesario
para el dolo tpico, y el conocimiento de la ausencia de los presupuestos
tpicos de una causa de justificacin, que exige el dolo del tipo negativo): la
conciencia de la antijuridicidad; y que si el error es vencible deja paso a una
imprudencia de Derecho por la falta de cuidado que el sujeto demuestra al
no haber advertido la antijuridicidad, y si es invencible determina la
impunidad por falta de dolo e imprudencia.

Ello no es bice a la conveniencia de tratar separadamente el error de tipo y
el error de prohibicin, porque as lo aconseja la actual distincin de estos
conceptos en la doctrina y en la ley. (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
Parte General. 4 Edicin. Produccin Reppertor, S.L. Barcelona, Espaa.
pag. 561.).

ART. 33.- Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de
ejecutar la conducta tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de
comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensin, por inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad
sociocultural o estados similares. No ser inimputable el agente que
hubiere preordenado su trastorno mental.

Los menores de dieciocho (18) aos estarn sometidos al Sistema de
Responsabilidad Penal Juvenil.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 374 y ss, 474 y ss.

CODIGO DEL MENOR (D.L. 2737 DE 1989)
TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES
CAPITULO TERCERO
Principios rectores

Art. 28._ Se entiende por menor a quien no haya cumplido los dieciocho (18)
aos.
Cuando no haya certeza acerca de la edad de la persona que requiera la
proteccin prevista en este Cdigo y se tengan razonables motivos de duda,
el juez, antes de tomar las medidas aplicables a los mayores, la
determinar mediante los medios de prueba legalmente establecidos.

CODIGO DEL MENOR (D.L. 2737 DE 1989)
PARTE PRIMERA
DE LOS MENORES EN SITUACIN IRREGULAR
TITULO QUINTO
DEL MENOR AUTOR DE UNA INFRACCION PENAL
1025
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales

Art. 165._ Para todos los efectos, se considera penalmente inimputable el
menor de dieciocho (18) aos.

JURISPRUDENCIA.- Dignidad de la persona en el Estado social de
derecho. Colombia ha sido definida por la nueva Constitucin de 1991
como un Estado social de derecho en el que el fin ltimo del poder pblico es
la realizacin de la dignidad humana. El hombre para gozar de una vida
digna debe rodearse de ciertos elementos de orden cualitativo: debe gozar
de igualdad, de libre desarrollo de su personalidad, de libertad y de salud,
entre otros atributos todos ellos esenciales.

Ahora bien, por fenmenos naturales o accidentales no todos los hombres se
encuentran ubicados en situaciones semejantes para poder aspirar y
disfrutar de tan altos bienes materiales y espirituales. Aquellas personas
que el derecho penal ha denominado "inimputables", en efecto, se
encuentran en inferioridad de condiciones squicas para poder
autodeterminarse y gozar a plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin
embargo no implica que tales personas carezcan de ella. Los inimputables
poseen ciertamente dignidad, pero sus especiales condiciones squicas
requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de ciertas
condiciones para que se rehabiliten y puedan as equilibrarse con los
dems. Tal es la implicacin concreta que tiene el vocablo Estado social de
derecho respecto de los disminudos squicos.

Las anteriores notas constitucionales encuentran su respaldo en el derecho
internacional sobre derechos humanos ratificados por Colombia, el cual hace
parte del ordenamiento interno, segn el artculo 93 de la Carta. Entre tales
instrumentos internacionales se destacan los siguientes:

c) El artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
establece:

1. Toda persona privada de la libertad ser tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano ... (C.Ctnal., Sent.
may. 6/93 C-176, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Ausencia del examen psiquitrico como causal de
nulidad. Solo que, lejos de constituirse este requerimiento pericial
psiquitrico en un medio probatorio general e ineludible para toda clase de
procesos, su verificacin se supedita con exclusividad a aquellos casos
dentro de los cuales existen antecedentes serios y suficientes que permiten
inferir que al momento del hecho el procesado se hallaba en situacin de
inimputabilidad, lo que de otro modo implica que la acusacin de esa
1026
omisin como causal de casacin no quede satisfecha con la sola alegacin
del vicio, imperando para el censor el deber de entrar a demostrarlo
mediante el sealamiento claro y preciso de los antecedentes que el
juzgador desestim, y que llevaban a la obligacin de establecer la
existencia de la inmadurez o del trastorno, relacionando adems esa
incapacidad de comprender y determinarse con la ocurrencia misma de la
infraccin, pues bien se sabe que el juez no necesita tener un diagnstico
mdico, sino saber si un individuo, enfermo o no, tiene cognicin,
discernimiento y decisin acerca de lo ilcito, o lo que es lo mismo, si al
momento de cometer el hecho estuvo en condiciones de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, trminos dentro
de los cuales se plantea el problema de frente al artculo 31 del Cdigo
Penal.

Este ha sido, por lo dems, y como puede verse, el sentido exacto de la
comprensin y desarrollo que la doctrina de la Sala ha dado a ese deber
legal de averiguar a cerca del estado de inimputabilidad del acusado que en
el caso presente se demanda, de donde resulte conveniente, porque las citas
que trae el actor resultan apenas fragmentarias, repetir con ese
pensamiento invariable de la jurisprudencia que

Para que se pueda ubicar el comportamiento de un procesado dentro del
mercado de la inimputabilidad se precisa acreditar que al momento de
realizar el hecho no tuvo la capacidad de comprender su ilicitud o de
determinarse de acuerdo con esa comprensin debido a inmadurez
sicolgica o a trastorno mental...

...Desde luego que la forma idnea para esa verificacin es la del examen
psiquitrico... Pero, a su vez, para que sea imperioso el ordenamiento de la
pericia mdica, tampoco es suficiente la simple afirmacin de la existencia
del trastorno, sino que su posibilidad debe emanar de pruebas atendibles
de donde surjan datos o antecedentes verosmiles relativos a la
personalidad del presunto inimputable y de la manera como normalmente se
exterioriza a travs de su usual comportamiento. As lo ha venido reiterando
la Corte.

Por ejemplo, al analizar la omisin del dictamen con motivo de posible
nulidad dijo en sentencia de 25 de octubre de 1983, en la que transcribi
apartes de otra de julio de 1975, lo siguiente, con ponencia del Magistrado
doctor Luis Enrique Aldana Rozo:

La ausencia del examen psiquitrico del procesado solo es causal de
nulidad cuando existen vlidos elementos de conviccin que permiten
suponer fundadamente que este se encontraba, al momento de la omisin
del hecho en situacin de inimputabilidad. No basta pues, la simple
afirmacin de que se padece una anomala psquica para proceder a
1027
decretar el examen, sino que es indispensable que el proceso arroje motivos
valederos para disponerlo (casacin de junio 26 de 1985, M.P. Dr. Dario
Velsquez G.; en el mismo sentido decisiones ms recientes de agosto 11 de
1989, febrero 16 de 1990 y abril 21 de 1992 citadas renglones atrs).
(CSJ,. Cas. nov. 18/92 6702, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Inimputabilidad transitoria. Embriaguez. Pues
bien, el legislador defini la inimputabilidad por medio de una frmula mixta
de carcter bio-psiquitrico y normativo, en el sentido de que es necesario
establecer la presencia de un trastorno mental o de la inmadurez
psicolgica, pero tambin es indispensable demostrar que al momento de los
hechos dicha entidad nosolgica suprimi la capacidad de comprensin de
la ilicitud o de orientarse comportamentalmente, de acuerdo con esa
comprensin (art. 31 C. P.). Precisamente, la forma de determinarse a la
hora de los acontecimientos (mayormente que antes o despus de los
mismos) es la expresin ms genuina no slo de la normalidad o de una
disfuncionalidad psquica del sujeto, sino tambin de la capacidad o
incapacidad de comprender la entidad del acto que realiza.

Por ello, el procesado, junto con sus compaeros de accin criminal, no slo
revelan lucidez ejecutiva sino suficiente consciencia cuando perciben la
reciente entrada de una persona a la tienda en la cual ellos escanciaban
licor; cuando se dirigen selectivamente a ella para atacarla y no contra otras
personas y cosas que se hallaban en el mismo recinto; cuando disparan
persistentemente armas de fuego contra ese visitante (9 impactos presenta
el cadver); cuando persiguen a la vctima dentro de algn espacio
considerable y hasta las goteras de su residencia, sin acometer a quienes le
acompaaban; cuando arrastran el cadver, con propsito de ocultamiento,
hasta un lugar diferente a aqul en que se produjo la agresin; cuando el
procesado Ortiz Carvajal huye y busca refugio en el cuarto de una
residencia que no le era extraa porque all pagaba arriendo; y tambin por
la posterior actitud evasiva sobre el conocimiento del lugar en el cual fue
capturado y la chaqueta que estaba a su lado.

4. Lo que en verdad ensean estos actos, unvocamente encadenados a
producirle la muerte a una persona, es que, a pesar de la embriaguez, sus
realizadores tenan un control voluntario de la situacin, y entonces
resultara absurdo pregonar que el procesado se determin claramente pero
sin comprender lo que haca. Aqu, por la transparencia y la evidencia
misma de la realizacin delictiva, no es posible divorciar por sus fines el
contenido de la conciencia y el de la voluntad.

Adems, todos estos datos en el caso concreto, y los del mismo juez que
puedan encontrarse en otros, son los que indican verdicamente la claridad
mental y la coherencia comportamental como factores integradores de la
imputabilidad, la cual no puede derivarse de una presuncin de derecho,
1028
como lo sugiere el Ministerio Pblico, sino que tambin debe verificarse
procesalmente. Cosa distinta es argir que generalmente los actos
delictuosos se cometen en situacin de imputabilidad, por la singular forma
en que se realizan, pero excepcionalmente habr de investigarse la
inimputabilidad ante actuaciones bizarras del sujeto activo.

5. No importa precisar o desvirtuar el grado de embriaguez que ostentaba el
procesado, porque no es tal circunstancia per se la que permite hablar de
inimputabilidad, sino la prdida absoluta de la conciencia de la ilicitud o de
la capacidad de dirigirse conforme con dicha comprensin. La accin del
licor puede disminuir la percepcin sensorial, afectar las funciones mentales
superiores, la memoria, la coordinacin motora y el control de los impulsos,
sin que necesariamente anule la consciencia de los actos realizados.

Pues bien, es posible que el procesado no recordara algunos episodios por
efecto de una amnesia lacunar, sin que tal sea el sntoma de una falta de
consciencia o de capacidad para autorregularse. En efecto, sobre el tema el
profesor y mdico forense Csar Augusto Giraldo G. escribe:

En la embriaguez aguda puede presentarse con alguna frecuencia la
conocida laguna, que no es ms que una amnesia de fijacin, que borra el
recuerdo de un hecho; pero para actuar inimputablemente no se requiere que
la persona no recuerde, sino que no tenga capacidad de comprensin o de
determinacin; un individuo con una gran embriaguez, por ejemplo,
difcilmente enciende su vehculo y lo conduce hasta su casa; al otro da va
al garaje y encuentra su carro sin ningn dao, y por su laguna, no
recuerda cmo lleg a su residencia, pero en un momento dado l quiso irse
para su casa y determin su viaje, aunque le hubiese dado dificultad
manejar su vehculo en medio del trfico; de nuevo, el Cdigo no dice, que
quien con dificultad tenga capacidad de comprensin o de determinacin.
Igual cosa pudiera decirse del individuo embriagado que esgrime su arma y
lesiona a determinada persona, alegando al otro da no recordar nada
(Medicina Forense, 5 ed., 1991).

6. Aunque el demandante hace la advertencia de que no identifica
automticamente cualquier embriaguez con la inimputabilidad, lo cierto es
que a todo trance quiere hacer ver la ebriedad del procesado, sin demostrar,
en primer lugar, el trastorno mental que ella pudo haberle producido y, en
segundo orden, la consecuente eliminacin de la capacidad de comprensin
y de autorregulacin comportamental.

7. Por ltimo, una cosa es la falta de motivacin del dictamen y otra bien
diferente la precariedad que pueda exhibir en algunas determinaciones
como el grado de embriaguez al momento de los hechos, provocada por el
transcurso del tiempo, pues, segn se dice en el respectivo informe de
toxicologa, el paciente fue examinado 9 horas despus de los mismos, y
1029
entonces apenas se relacion la posibilidad de la ebriedad (fs. 92 y 115).
Con todo, a pesar de la debilidad de esta informacin, otras pruebas le
mostraron al Tribunal la existencia de la embriaguez pero tambin la
inexistencia de la pregonada inimputabilidad. (CSJ,. Cas. ene. 29/99
11058, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La inimputabilidad es un concepto jurdico no
mdico. Cabe repetir que no es acertado afirmar que el perito declar
inimputable al procesado, pues como anota el representante del Ministerio
Pblico, la inimputabilidad no es un concepto mdico sino jurdico y es al
juez a quien corresponde determinarla razonadamente, apreciando el grado
de idoneidad de quien rindi la experticia psiquitrica y la solidez,
coherencia y fundamentacin del dictamen, dentro de las reglas de la sana
crtica y conjuntamente con los dems elementos probatorios que obren en el
proceso, y en el evento de que se haya establecido una anomala mental,
determinar el nexo que presente con la realizacin del hecho punible. (CSJ,.
Cas. may. 13/98 10773, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Prueba psiquitrica. Ahora bien, en lo que se
relaciona con la posible inimputabilidad del procesado, es claro que no en
todos los procesos se debe ordenar la prueba psiquitrica; tampoco es
imperativo hacerlo en todos los procesos en los que el sindicado haya
actuado en circunstancias de alicoramiento, porque, al juez corresponde,
dentro de su sano y racional criterio, disponer tal experticia cuando cuente
con indicios de una posible inimputabilidad; indicadores que pueden surgir
de la existencia de problemas mentales en la familia del procesado, de la
demostracin de traumatismos craneales severos, o de trastornos de la
personalidad del sindicado, o cuando el comportamiento delictivo o el
observado en los momentos anteriores y posteriores a su realizacin,
demuestren especiales circunstancias que hicieran advertir un posible
trastorno de la personalidad del autor. (CSJ,. Cas. ago. 2/95 S-9397, M.P.
Edgar Saavedra Rojas).

JURISPRUDENCIA.- Embriaguez y trastorno mental. Una cosa es que
el inculpado se encontrase en avanzado estado de embriaguez por el
abundante consumo de licor, hecho narrado por las personas que lo
acompaaban la noche de autos y que el Tribunal reconoce, y otra muy
diferente, que dicha embriaguez hubiese generado un trastorno mental. No
siempre, el individuo que acta bajo los efectos del alcohol, carece de
conciencia y voluntad para realizar el hecho punible, es decir para no
comprender la ilicitud de su conducta.

El procesado se limit simplemente a sostener que no recordaba lo sucedido,
en ese orden excepciona un estado lagunario. Este consiste en una amnesia
de fijacin que no permite registrar la vivencia. El no recordar no es
sinnimo de trastorno mental. Puede haber amnesia tanto en el inimputable
1030
como en el imputable, configura la inimputabilidad el no comprender la
ilicitud de su conducta o el no poder autodeterminarse de conformidad con
esa comprensin. Puede el hombre estar consciente de su comportamiento
tpico y antijurdico y realizarlo voluntariamente, sin recordar lo ocurrido y
no por ello se es inimputable.

El sindicado ni los testigos hacen referencia a una conducta antecedente,
concomitante o posterior al hecho, que indique de manera cierta una
alteracin de la esfera volitiva o intelectiva. El procesado insularmente alega
una supuesta laguna que frente a los hechos, no se puede inferir que obr
bajo trastorno mental. El hecho que no hubiera agredido a sus compaeros
de farra, y s a un contertulio ocasional, para abordar despus el automotor
de un amigo, no revela un actuar ilgico o un pensamiento desordenado; por
el contrario, son signo de obrar consciente y voluntario.

De otro lado, frente a lo expuesto por los testigos sobre el estado de
embriaguez que presentaba el acusado, no puede afirmarse que a ellos les
di el Tribunal un valor diferente al asignado previamente por la ley, o les
otorg valoracin diversa de la que la ley le ha conferido, error de derecho
por falso juicio de conviccin, dado que la prueba testimonial no est
sometida a tarifa legal, sino a la libre y razonada apreciacin del juzgador,
luego el cargo por este aspecto no prospera. (CSJ,. Cas. oct. 30/97 9855,
M.P. Mario Mantilla Nougues).

JURISPRUDENCIA.- Debido proceso y pretermisin de la prueba
psiquitrica. 2. Siendo esta la genrica formulacin del reproche, debe la
Sala reiterar su constante doctrina en esta materia, segn la cual implica
violacin al debido proceso y de contera eventualmente al derecho de
defensa, como motivos de invalidacin de lo actuado, la pretermisin del
experticio mdico legal solamente cuando la presencia de indicios sobre la
probable inimputabilidad del agente del hecho punible, hacen imperativo
auscultar sobre la aptitud o capacidad de comprender la antijuridicidad de
su conducta, es decir, de someterse al contenido de las normas y de dirigir
su comportamiento de acuerdo con tal comprensin.

3. Esta obligacin del funcionario judicial, aun cuando no aparece
especficamente consagrada en la ley procesal penal posterior al Cdigo de
1.971 -includo el Decreto 2700 que actualmente nos rige-, cuyo artculo 411
de manera expresa la contemplaba, deviene del hecho de tener que
valorarse como necesaria su indagacin siquitrica, cuando median
fundados y serios elementos de juicio deducidos de las particulares
circunstancias en que el punible se cometi o por antecedentes conocidos en
autos sobre el estado mental del procesado. (CSJ,. Cas. oct. 15/98 10216,
M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

1031
JURISPRUDENCIA.- Ley imperativa prevalece sobre los usos y
costumbres indigenas. La autonoma poltica y jurdica reconocida a las
comunidades indgenas por el constituyente, por su parte, debe ejercerse
dentro de los estrictos parmetros sealados por el mismo texto
constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y
cuando no sean contrarios a la Constitucin y a la ley (CP arts. 246, 330), de
forma que se asegure la unidad nacional.

7. La creacin de una jurisdiccin especial indgena como la indicada en el
artculo 246 de la Constitucin plantea el problema de determinar cul es la
jerarqua existente entre la ley y las costumbres y usos indgenas, como
fuentes de derecho. En efecto, la atribucin constitucional de ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, reconocida a las
autoridades indgenas, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, est supeditada a la condicin de que stos y aquellas no
sean contrarios a la Constitucin y a la ley. Las diferencias conceptuales y
los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicacin prctica
de rdenes jurdicos diversos, deben ser superados respetando
mnimamente las siguientes reglas de interpretacin:

7.1 A mayor conservacin de sus usos y costumbres, mayor autonoma. La
realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indgenas
existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor
destruccin de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y
posterior integracin a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitndose la
capacidad de coercin social de las autoridades de algunos pueblos
indgenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo
objetivo que garantice seguridad jurdica y estabilidad social dentro de
estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que
conservan sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio,
respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse
en mayor grado por las leyes de la Repblica, ya que repugna al orden
constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los
extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente
delimitacin de la normatividad llamada a regular sus derechos y
obligaciones.

7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujecin
a la Constitucin y a la ley es un deber de todos los nacionales en general
(CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indgenas, no sobra
subrayar que el sistema axiolgico contenido en la Carta de derechos y
deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un lmite
material al principio de diversidad tnica y cultural y a los cdigos de
valores propios de las diversas comunidades indgenas que habitan el
1032
territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en
la Asamblea Nacional Constituyente.

7.3 Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica
priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre
y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio
de diversidad tnica y cultural. La interpretacin de la ley como lmite al
reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo
de hacer nugatorio el contenido de stas por la simple existencia de la
norma legal. El carcter normativo de la Constitucin impone la necesidad
de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma
constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas
legales imperativas. Hay un mbito intangible del pluralismo y de la
diversidad tnica y cultural de los pueblos indgenas que no puede ser
objeto de disposicin por parte de la ley, pues se pondra en peligro su
preservacin y se socavara su riqueza, la que justamente reside en el
mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdiccin especial (CP art. 246)
y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indgenas (CP
art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, segn sus usos y costumbres,
pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores
constitucionales superiores.

7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las
normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de
pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptacin de la costumbre
contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes
civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonoma de la voluntad
privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y
costumbres en la materia sobre normas que slo deben tener aplicacin en
ausencia de una autoregulacin por parte de las comunidades indgenas.
(C.Ctnal., Sent. may. 30/94 T-254, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- La inimputabilidad no es el criterio adecuado
para determinar la responsabilidad penal de los indigenas. De
acuerdo con estas precisiones, es claro que abordar el juzgamiento de un
indgena desde la perspectiva de la inimputabilidad no slo es inadecuado,
si no que es incompatible con la filosofa de la Carta Poltica del 1991, que
reconoce la existencia de rasgos diferenciales y particulares de las
personas, no de manera despectiva o discriminatoria, si no dentro del marco
de una sociedad multitnica y multicultural, donde el reconocimiento de las
diferencias contribuye al desarrollo de los principios de dignidad humana,
pluralismo y proteccin de las minoras. Tampoco sera admisible pretender
equiparar al indgena con los dems miembros de la sociedad, como podra
derivarse de la actitud paternalista que el Estado est obligado a brindar a
los inimputables, pues en una nacin que reconoce constitucionalmente la
1033
diversidad cultural, ninguna visin del mundo puede primar sobre otra y
menos tratar de imponerse.

Los miembros de comunidades indgenas, como sujetos ticos, son y se ven
como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no
pueden ser equiparados con una inferioridad squica o, en otros trminos,
con inmadurez sicolgica o trastorno mental, factores que utiliza el Cdigo
Penal para caracterizar a los inimputables.(En este mismo sentido ya se
haba pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre
20 de 1984). De acogerse una interpretacin en tal sentido, se desconocera
la capacidad de autodeterminacin de los pueblos indgenas conforme a sus
valores, adems de enfatizarse una cierta connotacin peyorativa: retraso
mental cultural.(Hernn Daro Bentez). Tratamiento Jurdico Penal del
Indgena Colombiano. Inimputabilidad o inculpabilidad ? . Temis. Bogot,
1988 pg. 119.).

Ahora bien, el trmino con que empieza el artculo 96 del Cdigo Penal
tambin es desafortunado, pues las medidas de seguridad persiguen fines
de curacin, tutela y rehabilitacin, que dentro de un rgimen penal de
pretendida validez universal, buscan sanar a la persona, restablecer su
juicio y lograr su readaptacin al medio social. Decir que se aplicar una
medida de seguridad al indgena que en razn de su diferencia cultural no
comprende el carcter perjudicial de su conducta, es desconocer que el
indgena es un ser normal que no est afectado por ninguna insuficiencia
squica, que requiera ser curada o rehabilitada. En ningn momento le es
dable al Estado interferir en los parmetros culturales del individuo
sealando, desde su punto de vista, las pautas que se debe seguir para
corregirlo. Este tipo de interferencia restara eficacia al reconocimiento
constitucional del pluralismo como pilar axiolgico de nuestro Estado Social
de Derecho, adems de pretender desarrollar un concepto de sujeto referido
a caractersticas que se creen naturales en el grupo que las predica.

No quiere decir lo anterior, que el indgena que es juzgado a la luz del
derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conoca y
comprenda la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de
cambiar la perspectiva del anlisis, ya no fundada en un concepto de
inmadurez sicolgica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisin
que tienen los pueblos indgenas. El juez, en cada caso, debe hacer un
estudio sobre la situacin particular del indgena, observando su nivel de
conciencia tnica y el grado de influencia de los valores occidentales
hegemnicos, para tratar de establecer si conforme a sus parmetros
culturales, saba que estaba cometiendo un acto ilcito. De determinarse la
falta de comprensin del contenido y alcance social de su conducta, el juez
deber concluir que sta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de
una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia
ordenar devolver al indgena a su comunidad para que sea juzgado por
1034
sus propias autoridades. (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 T-496, M.P. Carlos
Gaviria Daz).

DOCTRINA.- Naturaleza y Verificacin de la Imputabilidad.

1. Distorsiones Mdico-psiquitricas y psicolgicas de la imputabilidad.

En el captulo primero se dijo que la imputabilidad es la aptitud o capacidad
de comprender la antijuridicidad del hecho y de dirigir las acciones conforme
a dicha comprensin.

El problema de la naturaleza del concepto de imputabilidad exige integrar
ese concepto positivo con las condiciones o aspectos negativos que delimitan
y concretan su mbito.

Ciertas situaciones o estados personales de carcter biopsicolgico,
denominados causas de inimputabilidad o causas que excluyen la
imputabilidad, aniquilan la capacidad personal de reprochabilidad, de tal
modo que el autor del acto tpicamente antijurdico deja de ser imputable.

De acuerdo con esto puede complementarse el concepto enunciado
afirmando que la imputabilidad es la aptitud o capacidad de comprender la
antijuridicidad del hecho o de dirigir las acciones conforme a dicha
comprensin, condicionada por un desarrollo mental suficiente, por una
conciencia sin perturbaciones profundas y por un psiquismo exento de
alteraciones en el momento del hecho. (FRIAS CABALLERO, Jorge.
Imputabilidad Penal. Capacidad Personal de Reprochabilidad Etico Social.
Editorial Livrosca. Caracas, Venezuela. 1993. pag. 113.).

TTULO IV
De las consecuencias jurdicas de la conducta punible
CAPTULO PRIMERO
De las penas, sus clases y sus efectos

ART. 34.- De las penas. Las penas que se pueden imponer con arreglo
a ste cdigo son principales, sustitutivas y accesorias privativas de
otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de
delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las
consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor
o a sus ascendientes, descendientes, cnyuge, compaero o
compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad, se podr prescindir de la
imposicin de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
1035

Por ser un aspecto especialmente sensible a los cambios que pueda
experimentar un modelo de Estado, el sistema de las penas es uno de los
puntos claves y decisivos en una reforma penal, como que constituye el
medio para hacer efectivas las metas de una poltica criminal, as como el
reflejo de la justificacin misma del derecho penal.

La frmula poltica Estado Social de Derecho acogida por el artculo 1. de la
Carta Poltica colombiana debe irradiar todos los aspectos y momentos
relativos al a punibilidad: la elaboracin del catlogo de las penas, las
garantas que rodean el momento concerniente a cundo se puede recurrir a
ellas, el procedimiento a travs del cual se llegan a imponer y su propio
contenido.

Desde finales del siglo pasado, la crisis de la pena privativa de la libertad
ha llevado, en los Estados Sociales de Derecho, a plantearse la progresiva
disminucin del recurso a la pena de prisin, en especial la sustitucin de
las penas de corta duracin por otras como la multa y en general las
privativas de derechos.

En Colombia una reforma penal orientada por tal tendencia, debe tomar en
consideracin adems, el postulado del inciso 2 del artculo 2 de la Carta
que justifica la existencia de las autoridades de la Repblica en su cometido
de proteccin de todas las personas residentes en Colombia en su vida,
honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, as como en el
aseguramiento y efectividad de los deberes sociales del Estado. De tal
precepto se deriva nada menos que el fin preventivo de la pena inherente a
un Estado Social de Derecho.

De otra parte, un sistema social que, como el vigente, considere al hombre
como elemento nuclear del mismo, tal como lo proclaman los artculos 1. y
5. de la Constitucin, solo puede recurrir a la sancin cuando ella sea
necesaria para el mantenimiento de ese sistema de corte personalista.

Esta premisa tiene dos repercusiones fundamentales. En primer lugar, la
necesidad para el mantenimiento de un sistema de estas caractersticas no
puede pasar por la utilizacin de penas que por su contenido o duracin se
opongan a la dignidad de la persona. Ello es consecuencia del principio de
humanidad de las penas que subyace en la exclusin constitucional de la
pena capital (art. 11), la desaparicin forzada, las torturas, los tratos o
penas crueles inhumanos y degradantes (art.l2), y las penas de destierro y
prisin perpetua (art.34). En segundo lugar la cantidad de pena ha de ser la
estrictamente necesaria para el mantenimiento del sistema. La necesidad se
manifiesta en la proporcionalidad que debe observar el legislador entre la
amenaza penal y la gravedad del delito previsto, pero adems en que la
cantidad de pena a imponer por parte del juzgador, sea solo la que requiera
1036
el delito que enjuicia. Esta necesidad tiene especial proyeccin sobre
instituciones como la suspensin de la ejecucin de la pena y las
alternativas que se introduzcan a la pena privativa de la libertad.

Los principios de legalidad y proporcionalidad aplicados a la pena fluyen de
la propia idea de Estado de Derecho. En lo que hace al primero de los
mencionados debe tenerse en cuenta el artculo 29 superior que seala que
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa.

La cabal aceptacin de este principio comporta la exigencia de que la ley
penal sea la manifestacin de la voluntad general expresada en el rgano
legislativo del poder pblico. En consecuencia, el establecimiento de
sanciones a travs de otras normas como Decretos, en las que el poder
ejecutivo acta como legislador, quebranta el principio de legalidad.

Plenamente coherente con este planteamiento aparece el numeral 2. del
artculo 150 de la Carta Poltica que radica de manera exclusiva en el
Congreso la funcin de Expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin
y reformar sus disposiciones. Complementaria a sta es la disposicin del
inciso final del numeral 10 del mismo artculo que seala que las facultades
extraordinarias con que el Congreso revista al Presidente de la Repblica
para expedir normas con fuerza de ley no podrn ser utilizadas para
expedir cdigos, leyes estatutarias, orgnicas, ni las previstas en el numeral
20 del presente artculo, ni para decretar impuestos. Los criterios para la
determinacin de la sancin por parte del juzgador sern la resultante de la
ponderacin de dos exigencias bsicas: la necesidad de seguridad jurdica y
la concesin de un margen de actuacin al Juez para que pueda satisfacer
requerimientos derivados del principio de igualdad. La bsqueda del
equilibrio entre las preanotadas exigencias conduce al establecimiento de
sanciones relativamente determinadas, que en un momento posterior, deben
ser concretadas por el Juez en su sentencia.

La preservacin del principio de legalidad en el mbito sancionatorio no
concluye con la determinacin en la ley de qu conducta es delito y qu pena
se le impone, sino que contina en la concrecin de la pena y en la ejecucin
de la misma.

Derivado del artculo 29 de la Constitucin es tambin el dictado que a nadie
se le puede imponer una sancin si no media sentencia en firme emitida por
Juez o Tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.

El contenido de restriccin de derechos que supone toda sancin requiere el
irrestricto sometimiento de su ejecucin a las previsiones de la ley que
1037
desarrolla la especfica sancin, y el control sobre la misma por parte de los
Jueces y Tribunales competentes.

El principio de proporcionalidad, que como se advirtiera, fluye de la idea de
Estado de Derecho, teniendo por lo tanto rango jurdico-constitucional, se
concreta en el principio de ponderacin de bienes que apunte a un adecuado
equilibrio entre los intereses de proteccin estatales y los intereses de
libertad del justiciable, planteamiento que involucra una prohibicin de
exceso.

ART. 35.- Penas principales. Son penas principales la privativa de la
libertad de prisin, la pecuniaria de multa y las dems privativas de
otros derechos que como tal se consagren en la parte especial.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 11.- El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 12.- Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 34.- Se prohben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin.

No obstante, por sentencia judicial se declarar extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro
pblico o con grave deterioro de la moral social.

1038
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

PARTE III
Artculo 6

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida
arbitrariamente.

2. En los pases que no hayan abolido la pena capital slo podr imponerse
la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad con leyes
que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean
contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni la Convencin para la
prevencin y la sancin del delito de genocidio. Esta pena slo podr
imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un Tribunal
competente.

3. Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr
entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo
alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las
obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para
la prevencin y la sancin del delito de genocidio.

4. Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o
la conmutacin de la pena. La amnista, el indulto o la conmutacin de la
pena capital podrn ser concedidos en todos los casos.

5. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de
menos de 18 aos de edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de
gravidez.

6. Ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado
Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena
capital.

Artculo 7

Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento
a experimentos mdicos o cientficos.

1039
Artculo 8

1. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos
estarn prohibidas en todas sus formas.

2. Nadie estar sometido a servidumbre.

3. a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio;

b) El inciso precedente no podr ser interpretado en el sentido de que
prohibe, en los pases en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados
con la pena de prisin acompaada de trabajos forzados, el cumplimiento de
una pena de trabajos forzados impuesta por un Tribunal competente;

c) No se considerarn como trabajo forzoso u obligatorio, a los efectos de
este prrafo:

i) los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b, se
exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisin judicial
legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de
tal decisin se encuentre en libertad condicional;

ii) el servicio de carcter militar y, en los pases donde se admite la
exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar
conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de
conciencia;

iii) el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida
o el bienestar de la comunidad;

iv) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales.

Artculo 11

Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin
contractual.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969).( Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 4. Derecho a la vida

1040
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito.
Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se aplique
actualmente.

3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni
comunes conexos con los polticos.

5. No se impondr la pena de muerte a personas que en el momento de la
comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el
indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en
todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud
est pendiente de decisin ante autoridad competente.

Art. 5. Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica
y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado
a su condicin de personas no condenadas.

5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento.

6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y la readaptacin social de los condenados.
1041

Art. 6. Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como
la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus
formas.

2. Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En
los pases donde ciertos delitos tengan sealada pena privativa de la
libertad acompaada de trabajos forzosos, esta disposicin no podr ser
interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena
impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a
la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del recluido.

3. No constituye trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este
artculo:

a) Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona
recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin formal dictada por la
autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios debern realizarse
bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas, y los individuos que
los efecten no sern puestos a disposiciones particulares, compaas o
personas jurdicas de carcter privado;

b) El servicio militar y, en los pases donde se admite exencin por razones
de conciencia, el servido nacional que la ley establezca en lugar de aqul.
c) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la
existencia o el bienestar de la comunidad, y

d) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En la aplicacin del principio del inters preponderante el valor y la
dignidad del hombre, con todo su peso, debe colocarse sobre la balanza.
Cunto ms se aprecien por el orden jurdico estos valores, ms estrecho
ser el crculo de los peligros contra los cuales se aplican las medidas
preventivas.

En primer lugar, se adopta un sistema de penas principales, sustitutivas y
accesorias. Son penas principales la de prisin, multa y privativa de
derechos que aparezcan en la parte especial como pena principal; son
sustitutivas de prisin la prisin domiciliaria y de la multa el arresto de fin
de semana convertible en arresto ininterrumpido. Las dems son penas
accesorias privativas de otros derechos.
1042

ART. 36.- Penas sustitutivas. La prisin domiciliaria es sustitutiva de
la pena de prisin y el arresto de fin de semana convertible en arresto
ininterrumpido es sustitutivo de la multa.


ART. 37.- La prisin. La pena de prisin se sujetar a las siguientes
reglas:

1. La pena de prisin tendr una duracin mxima de cuarenta (40)
aos.

2. Su cumplimiento, as como los beneficios penitenciarios que
supongan la reduccin de la condena, se ajustarn a lo dispuesto en
las leyes y en el presente cdigo.

3. La detencin preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en
caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se
computar como parte cumplida de la pena.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley.

La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste
adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley.

En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

JURISPRUDENCIA.- Potestad jurisdiccional. As las cosas, es el juez
quien tasa la pena previamente sealada por el legislador, de acuerdo con
los criterios antes mencionados. Cabe agregar que cuando se trata de
imponer penas accesorias, el juez obra con cierta discrecionalidad, pero
nica y exclusivamente en cuanto a la clase de medida a imponer y el
1043
trmino de duracin de la misma, siempre y cuando el legislador no haya
establecido expresamente cul de ellas procede y el periodo de duracin.
(C.Ctnal., Sent. may. 19/94 C-240, M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- Proceso de individualizacin de la pena. En
primer lugar, ha de tenerse muy presente que si bien el legislador deja
alguna discrecionalidad al Juez en el proceso de dosificacin de penas, es
bien cuidadoso en ello pues seala en forma genrica las principales y las
accesorias (arts. 41 y 42 C.P.) con su mximo trmino de duracin (art. 44
ibdem, con la excepcin de la ley 40/93), y en forma concreta para cada
hecho punible fija el mnimo y el mximo dentro de los cuales ha de
funcionar la discrecionalidad del Juez, aplicables tales extremos nicamente
con la presencia de las circunstancias genricas de atenuacin o de
agravacin (art. 67) y siempre que stas no hayan sido previstas de otra
manera. Perentoriamente establece la pena accesoria que sigue
inexorablemente a la principal de prisin, dejando al Juez una nueva
discrecionalidad slo para la imposicin de las dems accesorias a las de
prisin y arresto (arts. 52 y 53 ibdem); de la misma manera, indica los
criterios bsicos en qu ha de fundarse la debida dosificacin una vez
precisados los mnimos y mximos correspondientes (art. 61), que son
justamente los de ms frecuente olvido. De todo ello resulta claro entonces
que el proceso de individualizacin de la pena est reglado en la ley y es,
por tanto, de imperativo cumplimiento, quedando slo al funcionario judicial
la relativa discrecionalidad (en la medida que requiere motivacin expresa)
para moverse dentro de los extremos punitivos pertinentes y para imponer
algunas penas accesorias.

La seleccin de los mnimos y mximos es el punto de partida para la
actividad indvidualizadora de la pena y en donde juegan papel importante
los fundamentos reales modificadores demostrados en el proceso tales como
la tentativa, la ira e intenso dolor, el exceso en las causales de justificacin,
las circunstancias especficas, etc., porque alteran en forma vinculante los
extremos punitivos sealados en el respectivo tipo penal bsico atribuido, y
si ello es as, ha de hacerse dicha operacin en forma previa para,
finalmente, dar aplicacin al artculo 61 del Cdigo Penal ya para imponer el
mnimo as obtenido -si no est demostrado ninguno de sus presupuestos- o
existiendo alguno o algunos de ellos, para hacer los incrementos necesarios
segn el buen juicio del fallador pero, en todo caso, con motivacin expresa
y considerando siempre la gravedad del hecho y la proporcionalidad entre la
agresin y el dao, as como el equitativo incremento segn el margen
sealado en la ley entre uno y otro extremo punitivo (mnimo y mximo).
(CSJ,. Cas. ago. 24/94 8485, M.P. Didimo Pez Velandia).

ART. 38.- La prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin. La
ejecucin de la pena privativa de la libertad se cumplir en el lugar de
residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez
1044
determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al
grupo familiar de la vctima, siempre que concurran los siguientes
presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena
mnima prevista en la ley sea de cinco (5) aos de prisin o menos.

2. Que el desempeo personal, laboral, familiar o social del
sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente
que no colocar en peligro a la comunidad y que no evadir el
cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caucin el cumplimiento de las
siguientes obligaciones:

1). Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorizacin
para cambiar de residencia.

2). Observar buena conducta.

3). Reparar los daos ocasionados con el delito, salvo cuando se
demuestre que est en incapacidad material de hacerlo.

4). Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el
cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello.

5). Permitir la entrada a la residencia a los servidores pblicos
encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusin y
cumplir las dems condiciones de seguridad impuestas en la
sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la
pena y la reglamentacin del INPEC.

El control sobre esta medida sustitutiva ser ejercido por el Juez o
Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecucin de la sentencia,
con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
organismo que adoptar, entre otros, un sistema de visitas peridicas
a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena,
de lo cual informar al despacho judicial respectivo.

Cuando se incumplan las obligaciones contradas, se evada o incumpla
la reclusin, o fundadamente aparezca que contina desarrollando
actividades delictivas, se har efectiva la pena de prisin.

Transcurrido el trmino privativo de la libertad contemplado en la
sentencia, se declarar extinguida la sancin.

1045
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se busca reducir el mbito de aplicacin de la prisin formal, lo cual se
instrumenta a travs de la posibilidad de sustituirla por la pena de prisin
domiciliaria, la que se aplicar en los casos que merezcan menor reproche y
que no signifiquen dejar desprotegida a la comunidad. As mismo se
incrementa la posibilidad de imposicin de la pena de multa.

ART. 39.- La multa. La pena de multa se sujetar a las siguientes
reglas.

1. Clases de multa. La multa puede aparecer como acompaante de la
pena de prisin, y en tal caso, cada tipo penal consagrar su monto,
que nunca ser superior a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la
modalidad progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo
tipo penal slo har mencin a ella.

2. Unidad multa. La unidad multa ser de:

1). Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mnimo
legal mensual. La multa oscilar entre una y diez (10) unidades multa.
En el primer grado estarn ubicados quienes hayan percibido ingresos
promedio, en el ltimo ao, hasta diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

2). Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios
mnimos legales mensuales. La multa oscilar entre una y diez (10)
unidades multa.

En el segundo grado estarn ubicados quienes hayan percibido
ingresos promedio, en el ltimo ao, superiores a diez (10) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta cincuenta (50).

3). Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios
mnimos legales mensuales. La multa oscilar entre una y diez (10)
unidades multa.

En el tercer grado estarn ubicados quienes hayan percibido ingresos
promedio, en el ltimo ao, superiores a cincuenta (50) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

3. Determinacin. La cuanta de la multa ser fijada en forma
motivada por el Juez teniendo en cuenta el dao causado con la
infraccin, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del
1046
delito o el beneficio reportado por el mismo, la situacin econmica
del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y
cargas familiares, y las dems circunstancias que indiquen su
posibilidad de pagar.

4. Acumulacin. En caso de concurso de conductas punibles o
acumulacin de penas, las multas correspondientes a cada una de las
infracciones se sumarn, pero el total no podr exceder del mximo
fijado en este Artculo para cada clase de multa.

5. Pago. La unidad multa deber pagarse de manera ntegra e
inmediata una vez que la respectiva sentencia haya quedado en firme,
a menos que se acuda a alguno de los mecanismos sustitutivos que a
continuacin se contemplan.

6. Amortizacin a plazos. Al imponer la multa, o posteriormente,
podr el Juez, previa demostracin por parte del penado de su
incapacidad material para sufragar la pena en un nico e inmediato
acto, sealar plazos para el pago, o autorizarlo por cuotas dentro de
un trmino no superior a dos (2) aos. La multa podr fraccionarse en
cuotas cuyo nmero no podr exceder de veinticuatro (24), con
perodos de pago no inferiores a un mes.

7. Amortizacin mediante trabajo. Acreditada la imposibilidad de pago
podr tambin el Juez autorizar, previa conformidad del penado, la
amortizacin total o parcial de la multa mediante trabajos no
remunerados en asunto de inequvoca naturaleza e inters estatal o
social.

Una unidad multa equivale a quince (15) das de trabajo.

Los trabajos le obligan a prestar su contribucin no remunerada en
determinadas actividades de utilidad pblica o social.

Estos trabajos no podrn imponerse sin el consentimiento del penado
y su ejecucin se ceir a las siguientes condiciones:

1). Su duracin diaria no podr exceder de ocho (8) horas.

2). Se preservar en su ejecucin la dignidad del penado.

3). Se podrn prestar a la Administracin, a entidades pblicas, o
asociaciones de inters social. Para facilitar su prestacin la
Administracin podr establecer convenios con entidades que
desarrollen objetivos de claro inters social o comunitario. Se
preferir el trabajo a realizar en establecimientos penitenciarios.
1047

4). Su ejecucin se desarrollar bajo el control del juez o tribunal
sentenciador, o del juez de ejecucin de penas en su caso, despachos
que para el efecto podrn requerir informes sobre el desempeo del
trabajo a la administracin o a la entidad o asociacin en que se
presten los servicios.

5). Gozar de la proteccin dispensada a los sentenciados por la
legislacin penitenciaria en materia de seguridad social.

6). Su prestacin no se podr supeditar al logro de intereses
econmicos.

Las disposiciones de la Ley Penitenciaria se aplicarn supletoriamente
en lo no previsto en este Cdigo.

En los eventos donde se admita la amortizacin de la multa por los
sistemas de plazos o trabajo, el condenado suscribir acta de
compromiso donde se detallen las condiciones impuestas por el Juez.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

La pena de multa aparece como principal en dos modalidades: acompaante
de la pena de prisin -con un monto de hasta cincuenta mil (50.000) salarios
mnimos legales mensuales- y en la modalidad progresiva de unidad multa.

La unidad multa se constituye en un verdadero sistema progresivo, basado
en salarios mensuales mnimos legales, donde la principal meta es hacer
efectivo el principio de la igualdad material, lo cual implica que se manejen
tres grados dependientes de los ingresos econmicos del condenado,
caracterizndose por exigirse cada vez ms a medida que se asciende de
nivel, con lo cual se reconoce que en un Estado Social se le exige mucho ms
a quienes tienen mayores recursos econmicos; contemplndose, en aras de
evitar al mximo su conversin en pena privativa de la libertad, la
posibilidad de amortizacin mediante plazos o trabajos comunitarios,
especialmente cuando del primer grado se trata. Cuando se incumpla la
obligacin de cancelar la multa se proceder, en la primera modalidad de
multa, al cobro coactivo. Por el contrario, cuando se trate de la unidad multa
la misma se convertir en arresto de fines de semana en razn de cinco (5)
das por cada unidad multa, para un mximo de cincuenta (50) arrestos de
fines de semana. Si se incumple las obligaciones inherentes al arresto de
fines de semana, estos se convertirn en arrestos ininterrumpidos, en razn
de tres (3) das por cada arresto de fin de semana, para un mximo de
ciento cincuenta (150) das. Con ello se pretende que la multa se tome en
serio.
1048

ART. 40.- Conversin de la multa en arrestos progresivos. Cuando el
condenado no pagare o amortizare voluntariamente, o incumpliere el
sistema de plazos concedido, en el evento de la unidad multa, se
convertir sta en arresto de fin de semana.

Cada unidad multa equivale a cinco (5) arresto de fin de semana.

La pena sustitutiva de arresto de fin de semana oscilar entre cinco
(5) y cincuenta (50) arresto de fines de semana.

El arresto de fin de semana tendr una duracin equivalente a treinta
y seis (36) horas y su ejecucin se llevar a cabo durante los das
viernes, sbados o domingos en el establecimiento carcelario del
domicilio del arrestado.

El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad, por parte
del arrestado, dar lugar a que el Juez que vigila la ejecucin de la
pena decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida.

Cada arresto de fin de semana equivale a tres (3) das de arresto
ininterrumpido.

Las dems circunstancias de ejecucin se establecern conforme a las
previsiones del Cdigo Penitenciario, cuyas normas se aplicarn
supletoriamente en lo no previsto en este Cdigo.

El condenado sometido a responsabilidad personal subsidiaria
derivada del impago de la multa, podr hacer cesar la privacin de la
libertad, en cualquier momento en que satisfaga el total o la parte de
la multa pendiente de pago.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad. De esta manera, frente al
ltimo aspecto, la ley consagr una sancin supletiva por los hechos
delictivos sancionados con multa que se resarcen, por el incumplimiento de
la sancin inicialmente prevista, lo que da lugar a hacer efectivo el principio
constitucional de la prevalencia del inters general, en la medida en que el
objetivo de la conversin de la pena es la reparacin a la sociedad frente a
la ofensa realizada por quien ha sido declarado responsable de infringir los
preceptos penales, lo que genera la aplicacin de la sancin
correspondiente....

....De esa manera, la conversin as ordenada, es una pena supletoria ante
el incumplimiento de la pena principal impuesta. La pena pecuniaria -la
multa- es convenida o transformada por el legislador en desarrollo del
principio de legalidad de la sancin, en una pena privativa de la libertad -el
1049
arresto-, habida cuenta del incumplimiento de la primera por quien ha sido
condenado por la justicia penal. Su fundamento jurdico reside entonces,
esencialmente en el incumplimiento del condenado a cumplir con la pena
principal impuesta y en la necesidad social de evitar la impunidad de las
conductas delictivas.

As entonces, la consagracin de penas y sanciones constituye una
competencia propia del legislador que, en principio es libre para asignar
diferentes consecuencias negativas a los comportamientos que considera
reprochables e injurdicos, de acuerdo con criterios de proporcionalidad....

...Al respecto es preciso advertir que cuando la Constitucin prohibe en el
artculo 28 la detencin, prisin o arresto por deudas, se refiere concreta y
particularmente a aquellas originadas en relaciones de origen civil, sin que
en estas medien situaciones o hechos punibles. En el caso del precepto
acusado, se reitera, la multa se impone -y se convierte en arresto- no por el
incumplimiento de obligaciones contractuales que es lo que prohibe la norma
superior, sino en razn del resarcimiento por la lesin que se haya inferido
al orden social al no cumplirse con la pena principal impuesta - la multa.
(C.Ctnal., Sent. nov. 21/96 C-628, M.P. Hernando Herrera Vergara).

ART. 41.- Ejecucin coactiva. Cuando la pena de multa concurra con
una privativa de la libertad y el penado se sustrajere a su cancelacin
integral o a plazos, se dar traslado del asunto a los Jueces de
Ejecuciones Fiscales para efectos de que desarrollen el procedimiento
de ejecucin coactiva de la multa.

Igual procedimiento se seguir cuando en una misma sentencia se
impongan las diferentes modalidades de multa.


ART. 42.- Destinacin. Los recursos obtenidos por concepto del
recaudo voluntario o coactivo de multas ingresarn al Tesoro Nacional
con imputacin a rubros destinados a la prevencin del delito y al
fortalecimiento de la estructura carcelaria. Se consignarn a nombre
del Consejo Superior de la Judicatura en cuenta especial.


ART. 43.- Las penas privativas de otros derechos. Son penas
privativas de otros derechos:

1. La inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas.
2. La prdida del empleo o cargo pblico.
3. La inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio,
industria o comercio.
1050
4. La inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela y
curadura.
5. La privacin del derecho a conducir vehculos automotores y
motocicletas.
6. La privacin del derecho a la tenencia y porte de arma.
7. La privacin del derecho a residir en determinados lugares o de
acudir a ellos.
8. La prohibicin de consumir bebidas alcohlicas o sustancias
estupefacientes o psicotrpicas.
9. La expulsin del territorio nacional para los extranjeros.


ART. 44.- La inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas. La pena de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas priva al penado de la facultad de elegir y ser
elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho poltico, funcin
pblica, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.

JURISPRUDENCIA.- Solo puede ser el resultado de una sentencia con
aplicacin del debido proceso. "El Cdigo Penal, teniendo en cuenta la
importancia o entidad de las penas, las clasifica en principales (prisin,
arresto y multa, art. 41), segn que se impongan de manera autnoma, a
consecuencia de una infraccin penal, y accesorias (restriccin domiciliaria,
prdida de empleo pblico u oficial, interdiccin de derechos y funciones
pblicas, prohibicin del ejercicio de un arte, profesin u oficio, etc., art. 42),
cuando suponen una pena principal a la cual se unen o acceden.
Tambin la ley 200 de 1995, "Cdigo Disciplinario Unico", con el mismo
criterio, establece para los infractores de las normas disciplinarias
sanciones principales (amonestacin escrita, multa, suspensin de
funciones, terminacin del contrato de trabajo de prestacin de servicios,
remocin, desvinculacin del cargo segn el artculo 278 de la Constitucin,
prdida de la investidura para miembros de las Corporaciones pblicas,
etc., art. 29), y sanciones accesorias, que estn previstas en el artculo 30.
(....)
2.3. Observa la Corte, que ciertas inhabilidades, como se vio antes
[refirindose a la de ejercer funciones pblicas], slo pueden surgir como
consecuencia de condenas impuestas a travs de sentencias judiciales, o
bien de decisiones adoptadas en procesos disciplinarios, en virtud de las
cuales se deduce la responsabilidad por un hecho ilcito o por la comisin de
una falta disciplinaria.". (...) La sancin consistente en la inhabilitacin
mencionada, constituye una pena accesoria, que es consecuencia de la
responsabilidad deducida dentro del correspondiente proceso penal o
disciplinario, y que comporta naturalmente la imposicin de una pena
principal.
Y juzgada la conducta penal o disciplinaria y, establecida por consiguiente
la correspondiente responsabilidad, se ha asegurado dentro de la respectiva
1051
actuacin procesal el derecho al debido proceso, que cobija tanto a la
imposicin de la pena principal como la de la accesoria.".(Sentencia C-631
de 1.996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.). (C.Ctnal., Sent. may. 6/98
C-187, M.P. Hernando Herrera Vergara).

ART. 45.- La prdida de empleo o cargo pblico. La prdida del empleo
o cargo pblico, adems, inhabilita al penado hasta por cinco (5) aos
para desempear cualquier cargo pblico u oficial.

JURISPRUDENCIA.- Sancin administrativa y sancin penal. La pena
accesoria prevista en el artculo 42 del C.P. consagra la prdida del empleo
y consecuencialmente una inhabilidad como ya se haba dicho para
desempear cargos en la administracin pblica.

Por el contrario, la sancin disciplinaria, es una simple suspensin en el
ejercicio del cargo, con una duracin mxima de tres meses, generando una
inhabilidad para desempear cargos en la rama jurisdiccional, lo que
permite al sancionado la posibilidad de vincularse a otras ramas de la
administracin pblica, en las que la inhabilidad consecuencial no lo
afectara.

...La prdida del cargo, s es una pena accesoria expresamente establecida
en la normatividad sustantiva penal (art. 42.2), cuya aplicacin reclam el
fiscal de primera instancia cuando apel la sentencia condenatoria; por
tanto, sobre esa disposicin y esa pena ha debido pronunciarse el ad quem,
sin necesidad de entrar a hacer consideraciones de tipo disciplinario que
han creado la confusin que ahora motiva que el fallo sea casado.

No obstante lo anterior, se apoy en los estatutos disciplinarios y asimil en
un solo concepto la suspensin disciplinaria con la prdida del cargo de
naturaleza penal, pero sin reconocer la verdadera esencia de cada una pues
les di el tratamiento de inhabilidad, que es una situacin administrativa
producida por diferentes circunstancias, tales como el hecho de tener una
condena por un delito doloso, segn lo establece el rgimen disciplinario de
la rama judicial, o aquella que se estructura al sufrir la pena consistente en
la prdida del empleo pblico u oficial impuesta en proceso penal (art. 51),
resultando ntido que la inhabilidad es el efecto de alguna condicin
preestablecida legalmente por lo que no es una sancin disciplinaria ni
penal.
Parecera que el ad-quem quiso dar aplicacin al literal d) del artculo 1o. del
Decreto 2281 de 1989 que modific el artculo 3o. del Decreto 1888 de 1989
y que establece: d) Quienes hayan sido condenados por delitos dolosos.
Esta inhabilidad subsistir durante los cinco (5) aos posteriores al
cumplimiento o extincin de la respectiva pena, pero ello es una simple
deduccin de la Sala, porque la verdad es que en el fallo no se cita ningn
precepto legal en tal sentido y si esa fue la voluntad del sentenciador se
1052
tratara de un equvoco maysculo, puesto que este precepto resulta
totalmente extrao al proceso penal, porque en esta ltima materia, la
inhabilidad que surge de la pena accesoria consistente en la prdida del
empleo pblico u oficial tiene regulacin especfica en el art. 51 del C.P. e
igualmente en los arts. 614.3 del anterior estatuto de procedimiento penal y
508.3 de la actual codificacin. (CSJ,. Cas. dic. 9/92 6882, M.P. Edgar
Saavedra Rojas).


ART. 46.- La inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio,
industria o comercio. La pena de inhabilitacin para el ejercicio de
profesin, arte, oficio, industria o comercio, se impondr siempre que
la infraccin se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las
mencionadas actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su
ejercicio se deriven.


ART. 47.- La inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad,
tutela y curadura. La inhabilitacin para el ejercicio de la patria
potestad, tutela y curadura, priva al penado de los derechos
inherentes a la primera, y comporta la extincin de las dems, as
como la incapacidad para obtener nombramiento de dichos cargos,
durante el tiempo de la condena.


ART. 48.- La privacin del derecho a conducir vehculos automotores
y motocicletas. La imposicin de la pena de privacin del derecho a
conducir vehculos automotores y motocicletas inhabilitar al penado
para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la
sentencia.


ART. 49.- La privacin del derecho a la tenencia y porte de arma. La
imposicin de la pena de privacin del derecho a la tenencia y porte
de arma inhabilitar al penado para el ejercicio de este derecho por el
tiempo fijado en la sentencia.


ART. 50.- La privacin del derecho a residir o de acudir a
determinados lugares. La privacin del derecho a residir o de acudir a
determinados lugares, impide al penado volver al lugar en que haya
cometido la infraccin, o a aquel en que resida la vctima o su familia,
si fueren distintos.


1053
ART. 51.- Duracin de las penas privativas de otros derechos. La
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
tendr una duracin de cinco (5) a veinte (20) aos, salvo en el caso
del inciso 3 del articulo 52.

Se excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores pblicos
condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso
se aplicar el inciso 5. del artculo 122 de la Constitucin Poltica.

La inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio, industria
o comercio de seis (6) meses a veinte (20) aos.

La inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela y
curadura de seis (6) meses a quince (15) aos.

La privacin del derecho a conducir vehculos automotores y
motocicletas de seis (6) meses a diez (10) aos.

La privacin del derecho a la tenencia y porte de arma de uno (1) a
quince (15) aos.

La privacin del derecho a residir o de acudir a determinados lugares
de seis (6) meses a cinco (5) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 122.-...Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el
servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del
Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
Se pregunta la Corte si los principios de servicio a los intereses generales,
igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad (C.P. art. 209), los cuales
garantiza un determinado rgimen legal de inhabilidades e
incompatibilidades, se desconocen si la ley, en lugar de optar por autorizar
el retiro inmediato de un funcionario pblico incurso en una causal de
inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, otorga a ste un plazo de tres
meses para poner fin a la situacin que les ha dado origen.

1054
7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el anlisis. La
primera, no cabe plantear una relacin de igualdad y, por ende, una
vulneracin al mismo, si se tornan como trminos de comparacin las
personas que no han podido acceder a la administracin en razn de una
especfica inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas
nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por
una inhabilidad o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por
consiguiente, su tratamiento legal puede no ser anlogo. La segunda, el
rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en
los que se inspira la funcin administrativa, no solamente es un requisito ex
ante, sino tambin ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una
persona a la administracin, sigue sujeta al indicado rgimen.

8. La Corte considera que es importante efectuar una distincin. S la
inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas
imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de
que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se
basa la funcin pblica, quedaran sacrificados si no se optara, en este
caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.

Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se
ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que
stos en sus actuaciones se cian a la ley y eviten los conflictos de inters,
puede considerarse razonable que se disponga de un trmino de tres meses
para poner fin a la situacin. De esta manera se preserva el derecho al
trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio pblico, sin que por este hecho
se coloque a la administracin en trance de ver subvertidos sus principios
medulares.

En consecuencia, la Corte declarar la exequibilidad del precepto acusado,
pero bajo el entendido de que la norma se refiere nicamente al nombrado o
al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de
inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.

La extensin del derecho de rehabilitacin a la inhabilidad para el
desempeo de funciones pblicas de que trata el artculo 122 de la C.P.

9. La parte demandada del articulo 17 extiende el derecho de rehabilitacin
legal a la inhabilidad para el desempeo de funciones pblicas, predicable,
en los trminos del artculo 122 de la C.P., de los servidores pblicos que
sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado.

La tesis que aboga por la inexequibilidad, se sustenta en la prohibicin de
elegibilidad que consagra el articulo 122 de la C.P. Por su parte, la posicin
contraria, plantea la diferencia existente entre el concepto de inhabilidad
(imposibilidad de acceder a la administracin) y el de rehabilitacin legal del
1055
condenado (restablecimiento del uso y goce de los derechos de los que el
condenado hubiere sido privado de manera principal o accesoria).

10. La naturaleza constitucional de la inhabilidad, slo permite que la ley
entre a determinar su duracin, si la misma Constitucin ofrece sustento a
esta posibilidad. Por esta razn, la diferencia entre las nociones de
inhabilidad y rehabilitacin legal, en modo alguno contribuye a esclarecer el
asunto debatido. En realidad, la rehabilitacin se define por una
determinada ley que, al establecer un trmino preciso a la inhabilidad
constitucional, habr de requerir justificacin autnoma en la Constitucin.

11. La Constitucin seala que en ningn caso podr haber detencin,
prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles (C.P. art. 28). De la interpretacin sistemtica de este
precepto y de las disposiciones de los artculos 122 y 179-1 y 9 de la Carta,
puede concluirse que la prohibicin de la imprescriptibilidad de las penas,
no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, as
stas tengan carcter sancionatorio.

12. El Constituyente puede erigir en causal de inelegibilidad permanente
para ocupar ciertos cargos pblicos, hechos y circunstancias muy diversas,
inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble
nacionalidad y el parentesco en algunos casos. No se ve porque no pueda el
Constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de
inhabilidad, a la expedicin de una sentencia condenatoria por la comisin
de un delito contra el patrimonio pblico. La defraudacin previa al erario
pblico, es un precedente que puede legtimamente ser tomado en
consideracin por la Constitucin, para impedir que en lo sucesivo la perso-
na que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el
manejo de la cosa pblica. El propsito moralizador que alienta la
Constitucin no se ha detenido ante las causales de inelegbilidad que por
causas idnticas se aplican a los condenados que aspiran a ser Congresis-
tas. S en este evento, en atencin a un criterio de proporcionalidad de la
pena, se autorizara a la Ley para imponer un trmino mximo de duracin
de la inhabilidad contemplada en el artculo 122 de la C.P., no sera posible
dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas
directamente en la Constitucin. En esta hiptesis, que la Corte no comparte,
la ley estara modificando el diseo moral mnimo dispuesto por el
Constituyente. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-038, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).

ART. 52.- Las penas accesorias. Las penas privativas de otros
derechos, que pueden imponerse como principales, sern accesorias y
las impondr el Juez cuando tengan relacin directa con la
realizacin de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber
1056
facilitado su comisin, o cuando la restriccin del derecho contribuya
a la prevencin de conductas similares a la que fue objeto de condena.
En la imposicin de las penas accesorias se observar estrictamente
lo dispuesto en el artculo 59.

En todo caso, la pena de prisin conllevar la accesoria de
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, por
un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera
parte ms, sin exceder el mximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la
excepcin a que alude el inciso 2. del artculo 51.

JURISPRUDENCIA.- Su imposicin debe obedecer al principio de
legalidad. Ahora bien; el Tribunal en su sentencia, siguiendo las pautas
de tasacin del a-quo, extendi la duracin de las penas accesorias de
interdiccin de derechos y funciones pblicas al mismo tiempo de las penas
principales, que fueron 22 aos para dos de los acusados y 21 para los
otros dos, contrariando el precepto del artculo 44 del C.P. que establece
como lmite de esa clase de sancin diez (10) aos, esto es, el principio de
legalidad de la pena, que para el caso se desarrolla en la disposicin
mencionada y en el artculo 55 de la misma normatividad, indicativo de la
forma de aplicacin de algunas de las penas accesorias en armona con el
52 id. y de imperativa observancia como expresin del derecho fundamental
del debido proceso.

El sealamiento de las sanciones accesorias independientemente de la
naturaleza de stas, y especficamente de las de interdiccin de los
derechos y de las funciones pblicas, para los que no media excusa omisiva
por razn de que son inherentes a las de prisin, exige del juez el mismo
cuidado que le impone la tasacin de las penas principales, y rebasado que
sea por el funcionario, sobrepasa el derecho de punir del Estado y genera la
obligacin de volverlo a su lmite no slo para el demandante sino para
todos los procesados (art. 243 C.P.P.).

Evidente como aparece la vulneracin del derecho fundamental al debido
proceso en el evento en estudio y solo en cuanto concierne con las penas
accesorias de interdiccin de derechos y funciones pblicas, oficiosamente
proveer la Corte a su restablecimiento en atencin a lo previsto en el ltimo
aparte del artculo 228 del C.P.P. vigente, y en concordancia con el numeral
1o. del 229 id., aplicables por evidente favorabilidad, casar parcialmente el
fallo de segundo grado y proferir el de reemplazo. (CSJ,. Cas. dic. 14/92
6747, M.P. Didimo Pez Velandia).


ART. 53.- Cumplimiento de las penas accesorias. Las penas privativas
de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se
aplicarn y ejecutarn simultneamente con sta.
1057

A su cumplimiento, el Juez oficiosamente dar la informacin
respectiva a la autoridad correspondiente.

JURISPRUDENCIA.- Interdiccin de derechos y funciones pblicas. El
momento en que se entiende cumplida la pena principal, en el evento que se
analiza, (cuando media el otorgamiento de la libertad condicional y se ha
impuesto como pena accesoria interdiccin de derechos y funciones
pblicas), ser, por tanto, aqul en que, sin que el beneficiario haya violado
las obligaciones contradas ni hubiese delinquido nuevamente, termine el
perodo de prueba sealado. En caso de que por disposicin del juez hubiese
sido superior al monto de pena que faltaba por pagar (arts. 87 y 74 de los
cdigos anterior y vigente respectivamente), ese excedente no se tendr en
cuenta para contar el punto de partida de la sancin accesoria.

A partir de entonces comienza a correr el trmino para la satisfaccin de la
pena accesoria de interdiccin del ejercicio de derechos y funciones pblicas
que hubiere sido decretada. (CSJ,. Cas. dic. 3/81).

JURISPRUDENCIA.- Suspensin de la patria potestad. El nuevo Cdigo
Penal suprimi la PRDIDA de la patria potestad y conserv nicamente su
suspensin, cuya imposicin dej al prudente arbitrio del juez, de acuerdo
con los criterios que orientan la individualizacin de la pena (arts. 41, 42,
52, 61 y 377).

A la suspensin de la patria potestad le dio, para efectos de su
cumplimiento, el mismo tratamiento que a la interdiccin del ejercicio de
derechos y funciones pblicas, o sea que solamente empieza a descontarse
a partir de la fecha en que quede redimida la pena principal, cuando aquella
hubiere sido impuesta como accesoria (art. 55). (CSJ,. Cas. dic. 3/81).

CAPTULO SEGUNDO
De los criterios y reglas para la determinacin de la punibilidad


ART. 54.- Mayor y menor punibilidad. Adems de las atenuantes y
agravantes consagradas en otras disposiciones, regirn las siguientes.


ART. 55.- Circunstancias de menor punibilidad. Son circunstancias de
menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra
manera:

1. La carencia de antecedentes penales.
2. El obrar por motivos nobles o altruistas.
1058
3. El obrar en estado de emocin, pasin excusables, o de temor
intenso.
4. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares
en la ejecucin de la conducta punible.
5. Procurar voluntariamente despus de cometida la conducta, anular
o disminuir sus consecuencias.
6. Reparar voluntariamente el dao ocasionado aunque no sea en
forma total. As mismo, si se ha procedido a indemnizar a las
personas afectadas con el hecho punible.
7. Presentarse voluntariamente a las autoridades despus de haber
cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicacin de
terceros.
8.La indigencia o la falta de ilustracin, en cuanto hayan influido en
la ejecucin de la conducta punible
9. Las condiciones de inferioridad psquica determinadas por la edad o
por circunstancias orgnicas, en cuanto hayan influido en la
ejecucin de la conducta punible.
10. Cualquier circunstancia de anloga significacin a las anteriores.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

Art. 248.- nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en
forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los rdenes legales.

JURISPRUDENCIA.- Son de obligatorio pronunciamiento judicial. Los
funcionarios encargados de reconocer y aplicar los beneficios y rebajas que
la ley penal reconoce en favor del procesado, estn obligados a pronunciarse
sobre su procedencia o improcedencia, cuando los supuestos de hecho para
su concesin se dan. De lo contrario, se desconoceran el derecho a un
debido proceso y, en especial, los principios de favorabilidad y legalidad, al
no explicar ni justificar las razones por las cuales no se tiene en cuenta
determinado beneficio o rebaja, pese a que se cumplen los requisitos para su
concesin. (C.Ctnal., Sent. nov. 7/97 T-573, M.P. Jorge Arango Meja).

JURISPRUDENCIA.- Carencia de antecedentes. Resarcimiento del
dao. Admitir la carencia de antecedentes penales significa que al mismo
tiempo se est reconociendo que una persona ha sido de buena conducta,
sino que es necesario que el proceder del acusado haya sido de tal
1059
naturaleza que lo haga acreedor a la benevolencia de la sociedad y de los
jueces.

Es por ello que la simple aseveracin del Tribunal en el sentido de que "no se
sabe de antecedentes penales", no significa por si sola que se haya
reconocido la circunstancia contemplada en el numeral 1o. del artculo 64
del Cdigo Penal, razn que explica el por qu slo fue tenida en cuenta
como circunstancia que no excluye a los procesados de la rebaja de pena
prevista en la Ley 48 de 1989.

En cuanto a la causal de atenuacin punitiva prevista en el numeral 7o. del
artculo 64 del Cdigo Penal: "Resarcir voluntariamente el dao, aunque sea
en forma parcial", es importante precisar que no solamente aminora la
gravedad del hecho, sino que permite inferir que el sujeto activo del delito es
justo, ya que el resarcimiento "voluntario" es un acto de justicia correlativa
realizado por el agente.

Lo anterior quiere decir que son dos los aspectos que se deben tener en
cuenta para reconocer la atenuacin punitiva que pretende el actor a favor
de los procesados PUENTES; a) el resarcimiento en forma parcial y b) la
voluntariedad.

Es cierto que el Tribunal estim que "solo se trat de un pago parcial de los
perjuicios", pero adems agreg una consideracin que permite inferir que
nunca se tuvo la voluntad de resarcir el dao, razn suficiente para que no
se reconociera la circunstancia de atenuacin que ahora se pretende. (CSJ,.
Cas. oct. 18/95 S-9130, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Ira y temor como diminuentes. Sin embargo, el
fallador de segundo grado, sin desconocer la gravedad e injusticia del
comportamiento asumido por la vctima, estim que no haba provocado en el
victimario el estado de "locura breve", como ha sido definida la ira, capaz de
impedirle razonar, de obnubilarle la mente hasta el punto de no permitirle
medir las consecuencias de sus actos, como tampoco al parecer result serle
grave, sino que produjo en l fue temor, y "todo asustado" procedi a
disparar la escopeta; es decir, su conducta fue el producto del miedo y no de
la ira, estados emocionales diferentes, endilgndole a las manifestaciones
del sindicado una connotacin penal distinta a la que le atribuye el censor;
disparidad de criterios evaluativos extraa a la clase de error denunciado,
que supone la omisin de pruebas o del hecho por ellas revelado, mas no un
enfrentamiento de parecerse en cuanto a la valoracin de la reaccin
anmica desencadenada en el agente con motivo de la provocacin de que
fue objeto.

Comentando luego que quien huye ante una agresin lo hace por miedo y no
por ira, expresa:
1060

"Es incuestionable que en el caso de autos el procesado actu por el miedo,
como l mismo lo expresa, y no en estado de ira o intenso dolor, como se
pregona en la sentencia (de primera instancia se aclara), deduccin sta a la
cual llega el juzgador de instancia haciendo la rotunda afirmacin que "la ira
proviene del miedo", cuando ello no siempre es cierto y por tanto aqu esa
declaracin debe tomarse como un simple argumento para complementar o
darle significado diferente al verdadero sentido del dicho del procesado,
seguramente para premiar el "envidiable valor civil" que se le atribuye, mas
no porque as lo haya expresado en momento alguno, ni pueda deducirse de
los hechos antecedentes porque, se repite, en el decurso de ellos lo que
Germn Cubillos puso de manifiesto fue su temor a ser vctima de muerte,
nunca el haberse sentido vejado, vilipendiado, humillado y como
consecuencia de ello iracundo, encolerizado" (fs. 26 y 27 Cdno. Tribunal).

De manera que si a juicio del Tribunal no se configur la diminuente punitiva
del artculo 60 del Cdigo Penal, porque el comportamiento grave e injusto
del occiso no provoc en el sindicado Cubillos sentimiento de ira o de dolor
que lo llevara a disparar el arma de fuego contra su gratuito agraviante,
sino una sensacin de miedo o de rencor, al que luego alude, y a esa
conclusin arrib luego de un examen lgico y coherente de la prueba,
siguiendo en ello las reglas de la sana crtica, no puede generarse error de
apreciacin probatoria vulnerante de la citada norma de derecho sustancial.

La diminuente punitiva de la ira result ser el aspecto mas controvertido
durante las instancias, siendo reconocida por el Juzgado y negada por el
Tribunal, que la analiz para concluir descartndola, de acuerdo con su
criterio y, por tal razn, no puede hablarse de inaplicacin del precepto legal
que la consagra (artculo 60 del Cdigo Penal). Tratarase, si la realidad
procesal lo permitiera, de otra forma de violacin diferente a la exclusin
puntualizada en la demanda. Por ejemplo error de hermenutica sobre el
sentido y alcance de dicha norma sustancial, desacierto que la Sala no
podra corregir oficiosamente, por resultarle vedado en razn del principio de
limitacin del recurso interpuesto (art. 228 C. de P.P.).

Suele reconocerse en el miedo o temor la virtud de atenuar o atemperar la
responsabilidad de la persona que reacciona bajo su influjo y, si es intenso,
se le tiene como circunstancia genrica de atenuacin punitiva en los
trminos del ordinal 3o. del artculo 64 del Cdigo Penal, y as lo entendi en
su criterio el ad -quem, ms no como determinante de la degradante punitiva
del artculo 60. Adems, no puede dejar de observarse que el Tribunal
concluy afirmando que "la actitud asumida por Germn Cubillos de tomar
la escopeta y disparar hacia el cuerpo de Gilberto Rodrguez Pineda no fue
ms que el producto del rencor, de la venganza, de la retaliacin por haber
sido vctima de una agresin, estado pasional muy distinto del emocional de
1061
la ira, lo que lleva a no reconocer en su favor la disminucin de pena
consagrada en el artculo 60 del Cdigo Penal".

Aun cuando debe recordarse lo sealado por esta Sala, en el sentido de que
lo importante es el sentimiento real que el estmulo externo provoque en
quien reacciona, establecido por las probanzas en su integridad y no slo
por lo que exprese quien trata de explicar su propia actitud responsiva, no
resulta vlido que, a travs de una va inapropiada en casacin, se pretenda
quebrantar la conclusin a que lleg el Tribunal, para trocar ahora en
supuesta ira lo que confesin, testimonios e indicios evidenciaron en
conjunto, a la sana crtica del fallador de segunda instancia, como una
mezcla de posible temor inicial, seguido del evidente deseo de terminar
ventajosa y definitivamente la pendencia. (CSJ,. Cas. feb. 26/96 S-9365,
M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se exige que, en el momento de dictar sentencia, se haga una
fundamentacin explcita sobre los motivos de su determinacin cualitativa y
cuantitativa, tanto para las penas principales como las accesorias. Se
sientan reglas para el manejo de las circunstancias agravantes y
atenuantes, dividindose el mbito de movilidad punitiva en tercios,
correspondiendo el primero a la situacin en que slo se presenten
circunstancias atenuantes; el segundo cuando se presenten stas y
agravantes y el ltimo slo para agravantes. Con ello se pretende reducir al
mximo las facultades discrecionales en tal materia, haciendo de este
proceso una tabulacin mucho ms objetiva, equitativa e igualitaria en la
aplicacin de la pena.

ART. 56.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de
profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de la
conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la
responsabilidad, incurrir en pena no mayor de la mitad del mximo,
ni menor de la sexta parte del mnimo de la sealada en la respectiva
disposicin


ART. 57.- Ira o Intenso dolor. El que realice la conducta punible en
estado de ira o de intenso dolor, causados por comportamiento ajeno
grave e injustificado, incurrir en pena no menor de la sexta parte del
mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la sealada en la
respectiva disposicin.

1062
JURISPRUDENCIA.- Ira y homicidio. Dosimetra punitiva. En el caso
del homicidio voluntario, donde la pena principal de prisin oscila entre los
veinticinco (25) y los cuarenta (40) aos de prisin, vale decir, entre 300 y
480 meses, la presencia del estado de ira o del intenso dolor hacen fluctuar
la sancin restrictiva de la libertad entre la tercera parte del mnimo y la
mitad del mximo, lo que equivale a decir que entre 100 y 240 meses de
prisin. (CSJ,. Cas. mar. 23/99 11109, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- Error sobre los elementos de aplicacin del tipo
privilegiado. Admisin de la diminuente. Importa ab initio destacar,
que el error recado en los elementos que dan lugar a un tipo privilegiado,
v.g., atenuante por la ira e intenso dolor, ha sido plenamente aceptado por
un sector de la doctrina extranjera y por la nacional de manera
prcticamente unnime.
Basta con recordar cmo, ya en su "Programa de Derecho Criminal"
Francesco Carrara dedicara especial acpite a dicho tema -que es objeto de
mencin en la cita jurisprudencial referida adelante- hasta las obras de ms
reciente aparicin sobre la materia, aun cuando ya no sustentados en el
mismo fundamento justificador de su pensamiento clsico, sino recogiendo
los nuevos contenidos y alcances dogmticos de la culpabilidad.

As mismo, que desde antao la jurisprudencia de la Corte se ha
pronunciado sobre el particular, en decisin que merece recordarse, si se
tiene en cuenta que los aspectos tericos y jurdico-sustanciales que le
sirvieran de fundamento, no obstante haberse emitido en vigencia del
Cdigo Penal de 1936, conservan validez en la hora actual. En efecto, con
ponencia del Magistrado Luis Carlos Prez en casacin del 8 de junio de
1972, dijo la Corte:

"El concepto de provocacin tiene en rigor el sentido de conducta inadecuada
y deliberada para suscitar protestas o inconformidad en una persona
determinada, esto es, que en ese acto se ha venido reconociendo tanto la
voluntad de producirlo como el nimo mortificante. De este modo, la
provocacin debe ser realmente ocurrida y efectivamente injusta. Pero puede
presentarse situaciones en las que, sin proponrselo el agente, afecta a otro
que, a su turno, se siente agraviado injustamente y reacciona como si el
estimulo se le hubiera dirigido de manera expresa. Trtase de hiptesis en
las que sin existir la provocacin objetiva, pueden generar estados de ira con
virtualidad jurdica atenuante. Son casos en que lo putativo equivale a lo
real, es decir, en que lo pensado o supuesto se valora como si hubiera
ocurrido. Y si aquel juicio equivocado es base de la defensa putativa
inculpable por error de hecho, segn el articulo 23 del Cdigo Penal, tambin
puede serlo de la atenuante descrita en el articulo 28. Nuestra ley no impide
favorecer con este instituto a quien reacciona con ira por erronea suposicin
del hecho ajeno, de su naturaleza provocadora o de su injusticia, o de todos
estos factores unidos. Con todo, es preciso que el supuestamente provocado
1063
haya procedido con explicable error en la interpretacin de la
realidad."(CSJ,. Cas. jun. 10/98 10192, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- Debe probarse como motivo de la actuacin del
agente. " El estado de Ira e intenso dolor tiene unas especiales
connotaciones, cuyo reconocimiento por parte del juzgado debe emerger del
acervo probatorio en forma tal que sea evidente por las circunstancias en
que se produjeron los hechos antecedentes y consecuentes, as como por las
reacciones de quienes se trabaron en la agresin en tanto sean indicativas
de que fue la emocin el motivo que llev al procesado a actuar como lo
hizo." (CSJ,. Cas. abr. 10/97 10348, M.P. Carlos E. Meja Escobar).


ART. 58.- Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de
mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra
manera:

1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a
actividades de utilidad comn o a la satisfaccin de necesidades
bsicas de una colectividad.
2. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, ftil o mediante
precio, recompensa o promesa remuneratoria.
3. Que la ejecucin de la conducta punible est inspirada en mviles
de intolerancia y discriminacin referidos a la raza, la etnia, la
ideologa, la religin, o las creencias, sexo u orientacin sexual, o
alguna enfermedad o minusvala de la vctima.
4. Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de cuyo uso
pueda resultar peligro comn.
5. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de
la condicin de superioridad sobre la vctima, o aprovechando
circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del
ofendido o la identificacin del autor o partcipe.
6. Hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible.
7. Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes
que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado
respecto de la vctima.
8. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la
vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la
ejecucin del delito.
9. La posicin distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad,
por su cargo, posicin econmica, ilustracin, poder, oficio o
ministerio.
10. Obrar en coparticipacin criminal.
11. Ejecutar la conducta punible valindose de un inimputable.
1064
12. Cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor
pblico por razn del ejercicio de sus funciones o de su cargo, salvo
que tal calidad haya sido prevista como elemento o circunstancia del
tipo penal.
13. Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o
parcialmente desde el interior de un lugar de reclusin por quien
estuviere privado de su libertad, o total o parcialmente fuera del
territorio nacional.
14. Cuando se produjere un dao grave o una irreversible
modificacin del equilibrio ecolgico de los ecosistemas naturales.
15. Cuando para la realizacin de la conducta punible se hubieren
utilizado explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar
eficacia destructiva.
16. Cuando la conducta punible se realice sobre reas de especial
importancia ecolgica o en ecosistemas estratgicos definidos por la
ley o los reglamentos.

JURISPRUDENCIA.- Sujeto activo calificado y agravante por posicin
distinguida. Es indiscutible que los jueces de la Repblica ostentan un
cargo y poder que, si se usan torcidamente, pueden facilitar enormemente
determinadas tareas delictivas que se propongan y, en razn de ello,
procedera la agravante prevista en el numeral 11 del artculo 66 del Cdigo
Penal....
.....Ha dicho la Sala: Es verdad que para ser sujeto activo del delito de
enriquecimiento ilcito se necesita ser empleado oficial, pero este requisito se
satisface cuando el agente se encuentra dentro de una cualquiera de las
hiptesis previstas en el artculo 63 del Cdigo Penal, y es obvio que todas
ellas, si bien dan al sujeto la calidad de empleado oficial, no son
equivalentes y bien puede hacerse distinciones entre ellas por factores de
jerarqua, representacin social, respeto y admiracin que merecen de los
asociados y grados de responsabilidad que frente a ese mismo
conglomerado social se exigen.

Lo anterior est indicando que en presencia de esa inmensa gama de
empleados oficiales, todos posibles sujetos activos de los delitos de res-
ponsabilidad, es perfectamente factible deducir la circunstancia de
agravacin punitiva en comento (art. 66, ord. 11) en relacin con algunos de
por su preeminencia respecto de los dems. Y entre estos empleados
oficiales se encuentran, indudablemente, los jueces, quienes por su propia
funcin estn obligados, como los que ms, a obedecer la ley, aquella misma
ley por cuyo incumplimiento sancionan a otros. Es obvio que el delito
cometido por un juez, as sea de aquellos ilcitos de los que slo pueden ser
sujeto activo los empleados oficiales, produce un gravsimo impacto negativo
en la sociedad, lo cual justifica ampliamente un incremento punitivo por lo
que l representa ente la sociedad (Sent. nov. 21/90. M.P. Guillermo Duque
Ruiz). (CSJ,. Cas. jun. 2/99 14123, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).
1065

JURISPRUDENCIA.- Circunstancias genricas de agravacin. Pueden
sealarse en la sentencia as no se determinen en la resolucin de
acusacin. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en cuanto las
denominadas circunstancias genricas objetivas, o no necesitadas de
valoracin, que implican agravacin punitiva, pueden ser deducidas por el
juez en la sentencia, as no hayan sido sealadas de ninguna manera por el
fiscal en el acta de la formulacin y aceptacin de cargos, mientras las
subjetivas, o aqullas que requieren valoracin, imprescindiblemente
han debido ser expuestas por el instructor en el pliego, pues de lo contrario
no pueden constituir motivo de incremento punitivo en la sentencia. (CSJ,.
Cas. nov. 17/99 10787, Ms.Ps. Alvaro Orlando Prez Pinzn y Fernando E.
Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Los agravantes no consagran una situacin
discriminatoria. Constitucionalidad. En materia de concepcin y
aplicacin de la ley penal rigen, claro est, los indicados conceptos en torno
a la igualdad, que en ese campo se halla estrechamente ligada al debido
proceso. Un trato discriminatorio dispensado injustificadamente por la ley o
por el juez al procesado o condenado, por cuya causa se rompa la igualdad
que debe existir respecto de quienes se encuentran en equivalente hiptesis,
violentara de manera flagrante el equilibrio que el orden jurdico debe
garantizar como regla fundamental de todo proceso y comportara la
perpetracin de una injusticia que, por serlo, se opondra a la Constitucin.

A la inversa, sobre la base del reconocimiento de circunstancias distintas -
previstas en abstracto por el legislador o advertidas en concreto por el juez
al evaluar lo probado en el proceso-, conspirara contra la justicia y
desconocera el concepto real y material de la igualdad una regla o una
providencia que impartieran idntico trato a hiptesis diversas.

Viniendo al asunto objeto de examen, no puede ser mirada ni evaluada en la
misma forma por el legislador ni por el juez la conducta de un individuo
comn que la de aqul que, precisamente por su puesto dentro de la escala
social, tiene una mayor responsabilidad hacia el conglomerado y a quien se
mira por muchos como paradigma y gua de conducta. Si, no obstante su
jerarqua o su importancia, vulnera las reglas de convivencia, con mucho
mayor conocimiento acerca del dao que su comportamiento causa, es
natural que se le aplique una mayor severidad en el juicio y en la tasacin
de la pena.

La regla plasmada por el precepto en estudio no es injusta, como s lo sera
si a las personas no ubicadas en posiciones sociales privilegiadas se les
exigiera lo mismo que a stas, pese a las ventajas y superiores
posibilidades de las que disponen. Segn el Prembulo de la Constitucin, el
ordenamiento jurdico debe, precisamente, realizar un orden justo.
1066

De otro lado, se trata de una norma equitativa, que da lugar a la verificacin
del caso particular por el juez, quien graduar la pena con el criterio
expuesto, confrontadas y sopesadas las circunstancias en que se encuentra
el condenado y los dems aspectos, agravantes y atenuantes, que deban
ser tenidos en cuenta al resolver.

Cabe advertir, desde luego, que sta, como las dems causales de
agravacin punitiva, debe ser aplicada por el juez dentro de una concepcin
objetiva de lo justo, cuya efectividad exige dar a cada cual lo que le
corresponde, segn la conocida definicin de Ulpiano, lo que implica que de
la notoriedad o preeminencia de una persona en concreto no se deriva
fatalmente -y sin consideracin a otros criterios de evaluacin, a las
circunstancias del caso o a las dems reglas legales de graduacin de la
pena- la imposicin de una sancin ms fuerte. Es tarea del juez, con
arreglo a postulados de justicia y equidad y siempre dentro del marco de la
ley, medir la incidencia especfica de los distintos factores puestos a su
consideracin en cada proceso y dictar su sentencia de manera que no los
desconozca y, en cambio, armonice sus consecuencias jurdicas en la
situacin particular, con miras a realizar los valores fundamentales del
Derecho.

Tambin cabe sealar que disposiciones legales como la examinada no
tienen, en principio, la misma intensidad respecto de los delitos culposos
que en los casos en que interviene el dolo, siempre que sea posible, miradas
las circunstancias especficas, una razonable equiparacin entre la persona
comn y la que se destaca dentro del conglomerado.

Si tal equiparacin no es posible, el vigor de la causal de agravacin de la
pena debe ser pleno. As ocurre, por ejemplo, en la eventualidad de un
homicidio culposo causado en accidente de trnsito por la extrema
embriaguez de una persona notable, de la cual se exige mucho ms cuidado
y responsabilidad que el normalmente exigido a quien carece de su misma
relevancia social. (C.Ctnal., Sent. feb. 19/98 C-038, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- La pluralidad de autores no implica preparacin
ponderada. Con relacin al primer aspecto, el cargo debe ser desestimado
porque, como lo expuso la Sala en la sentencia del 24 de octubre de 1989
(M. P. Dr. Rodolfo Mantilla Jcome, rad. 3599):

...no es de la esencia de la preparacin ponderada del hecho punible la
presencia de dos o ms personas reunidas o acordadas para cometer el
delito, la agravante genrica se puede predicar de un solo individuo, al
tiempo que la referencia a varias personas apunta a resaltar punitivamente
la participacin criminal, que por el solo hecho del mayor nmero de
1067
personas, hace ms innoble el delito, ms difcil la reaccin de la vctima,
siendo estos valores suficientes para sancionar ms drsticamente tal
comportamiento colectivo, sin que sea menester para ello precisar su
premeditado diseo y su realizacin ponderada, por el contrario, cuando
una y otra cosa se unen, se est en presencia de las dos circunstancias de
agravacin, la genrica del 66-4 y la especfica del 351-10, que deben por
ello ser simultneamente aplicadas, como ocurri en el presente caso.

En realidad se trata de fenmenos diferentes que no tienen relacin, no se
presuponen y pueden concurrir o no, pues la intervencin de ms sujetos en
la realizacin del ilcito no implica su ponderada preparacin, ni sta se
hallara indefectiblemente ausente cuando la autora fuera individual. Por
completo independiente una de otra, la razn para que se consagrara mayor
punicin en caso de existir sujeto activo plural tuvo que ver con la situacin
de mayor peligro en que en tal evento se encontraba la vctima y sus ms
precarias condiciones para oponer resistencia. (cfr. Actas del Nuevo Cdigo
Penal Colombiano, sesiones de los das 10, 19 y 20 de octubre de 1973).
(CSJ,. Cas. nov. 2/2000 12938, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- La calidad de abogado no verifica el agravante
de posicin distinguida. "La circunstancia contenida en el numeral 11 de
la norma en referencia (la posicin distinguida que el delincuente ocupe en
la sociedad por cargo, oficio o ministerio), por lo general implica un juicio de
valor. Aunque en el caso de altos funcionarios del Estado, suele ser de
carcter objetivo. Pero ya respecto de abogados litigantes por s sola no tiene
esas implicaciones; el cargo, oficio o ministerio, a los que se refiere la
agravante, no es solamente aqul ejercicio de una profesin que requiera de
conocimientos especiales, sino aquella actividad que por su preeminencia y
reconocimiento dentro de la sociedad exige de quien lo ejecuta, la
concurrencia de valores ticos y morales e incluso, en muchos casos, una
cierta posicin jerrquica, con facultades de representar, disponer y gozar
de ciertos privilegios, acordes con la actividad que desempee.

Si bien el ejercicio de la abogaca requiere de una especial preparacin para
el eficaz desempeo de dicha labor, no por ello se puede deducir la
agravante en comento por el slo hecho de que el sujeto activo sea un
profesional del derecho, porque este factor por s solo, no tiene la
connotacin que en ella se involucra". (CSJ,. Cas. jun. 25/98 9660, M.P.
Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Calidad de servidor pblico.Carece de razn el
casacionista al considerar que al procesado no le eran aplicables el rgimen
de los empleados pblicos, ni el de contratacin administrativa, debido a
que de conformidad con el artculo 167 del Decreto 222 de 1983, los
contratistas para la prestacin de servicios no eran empleados oficiales,
pues desconoce con un tal argumento toda la problemtica de la funcin
1068
pblica que ha abordado la jurisprudencia y la doctrina en el mbito de
interpretacin del artculo 63 del C.P.

De ah que, resulten errneos los alcances interpretativos que dieron los
juzgadores de instancia a los conceptos de servicio pblico y funcin pblica
al asimilarlos a la manera que lo hace el ahora recurrente, ya que son por
completo diferentes, como tambin lo afirma el representante del Ministerio
Pblico ante esta corporacin.

Pues bien, en su carcter de rector de la sociedad, el Estado realiza una
serie de actos reglados por la ley, a travs de sus diferentes ramas y entes,
cumpliendo dicha tarea por medio de empleados (transitorios o
permanentes) quienes estn obligados a cumplir con las funciones que les
sean encomendadas y que por tal razn adquieren la calidad de pblicas. El
servicio pblico, en cambio, tiene un mbito ms restringido, pues lo
conforman las actividades que propendan exclusivamente al cumplimiento
de los fines esenciales que la Carta le ha sealado al Estado, las causales
se hallan reguladas en la ley o el reglamento de cada ente estatal (...).

Adems, porque cualquiera de las anteriores modalidades, para los efectos
del artculo 63 del C.P. significan lo mismo, es decir, independientemente de
la calidad de empleado, funcionario pblico, contratista o particular al
servicio del Estado, sern considerados empleados oficiales para efectos de
la ley penal.... (CSJ,. Cas. dic. 3/96 8874, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

ART. 59.- Motivacin del proceso de individualizacin de la pena.
Toda sentencia deber contener una fundamentacin explcita sobre
los motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena.

CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Art. 230.- Los jueces, en sus providencias, solo estn sometidos al imperio
de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia
1069

ARTICULO 55. ELABORACION DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las
sentencias judiciales debern referirse a todos los hechos y asuntos
planteados en el proceso por los sujetos procesales.

La parte resolutiva de las sentencias estar precedida de las siguientes
palabras:

Administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la
Ley

La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisin y la concrecin de los
hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los
Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrn en
cuenta como factores esenciales en la evaluacin del factor cualitativo de la
calificacin de sus servicios.

JURISPRUDENCIA.- Motivacin y debido proceso. Repetidamente ha
dicho la Corte que una pena tan inmotivada lesiona el derecho fundamental
del acusado al debido proceso y a la defensa, pues al hacerlo pasible de
una sancin que no opera por exclusivo ministerio de la Ley, sin expresin
de los fundamentos de hecho y de derecho que la haran viable, se niega
toda posibilidad de controversia. (CSJ,. Cas. dic. 11/98, M.P. Jorge Anibal
Gmez Gallego).

ART. 60.- Parmetros para la determinacin de los mnimos y
mximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualizacin de
la pena el sentenciador deber fijar, en primer trmino, los lmites
mnimos y mximos en los que se ha de mover.

Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos
lmites, aplicar las siguientes reglas:

1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporcin determinada,
sta se aplicar al mnimo y al mximo de la infraccin bsica.
2. Si la pena se aumenta hasta en una proporcin, sta se aplicar al
mximo de la infraccin bsica.
3. Si la pena se disminuye hasta en una proporcin, sta se aplicar al
mnimo de la infraccin bsica.
4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicar al
mnimo y la mayor al mximo de la infraccin bsica.
5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicar
al mnimo y la menor al mximo de la infraccin bsica.

JURISPRUDENCIA.- Dosimetra penal. Criterios. Ha de decirse al
respecto, que para efectos de dosificar la pena, no existen precisos
1070
parmetros que permitan concretar el quntum punitivo, habida cuenta que
el juzgador goza de cierta facultad que est sometida a algunas directrices
de obligatoria observancia.
As entonces, dentro de los criterios que se deben tener en cuenta para fijar
la pena, es menester analizar los artculos 67 y 61 del Cdigo Penal, pues lo
relativo a las agravantes o atenuantes es apenas uno de los varios criterios
establecidos en la ley; adems, es necesario mirar, como lo estipula el
mismo artculo 61 del Cdigo Penal, la gravedad y modalidades del hecho
punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente.

Si bien es cierto el artculo 67 enunciado determina que solamente se
aplican mnimos cuando exclusivamente concurran circunstancias de
atenuacin punitiva, ello procede sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
61, esto es, cuando no se presenten circunstancias de las que enuncia este
artculo las cuales pueden conducir a un incremento punitivo. (CSJ,. Cas.
may. 15/96 S-9245, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Cmputo adecuado. Adems, tambin se desconoci
la legalidad de la pena cuando se efectuaron inadecuadamente los
cmputos para dosificar la sancin, pues todas las aminorantes se tomaron
sobre el total de la pena imponible y no sobre los residuos. As, en la
eventualidad de que el procesado fuera acreedor a las rebajas acordadas,
sobre el monto de la pena que le corresponda deber hacerse, en primer
lugar, la disminucin correspondiente a la ira; sobre el residuo, la de la
confesin; y sobre el remanente, la de la sentencia anticipada.

El criterio utilizado en la sentencia puede llevar no slo a imponer penas
insignificantes sino, incluso, a dejar impune el delito y a que el Estado
aparezca deudor del condenado, ya que, por ejemplo, si al total de la
sancin imponible se le quitan las 2/3 partes por haberse actuado en estado
de ira (si se estima que el procesado merece la mxima reduccin del
artculo 60 del C.P.), ms 1/3 parte por confesin (D. 2700/91, art. 299) se
habr copado el quantum ntegro de la pena y sin que siquiera, por
sustraccin de materia, exista la posibilidad de descontar el tercio a que,
tericamente tendra derecho, por haberse acogido a la sentencia
anticipada.

Aparece claro que tal forma de tasacin punitiva no slo viola el principio de
legalidad, sino que pugna con una racional poltica criminal, desconoce la
proporcionalidad que debe existir entre el hecho juzgado y la pena, la
eficacia de la misma y el carcter plurifuncional a ella asignado, a ms de
conllevar una evidente injusticia.

En pasada oportunidad, y refirindose a la dosificacin, la Sala Penal
manifest: hoy cobra especial inters con la figura de la terminacin
anticipada de los procesos que presupone la negociacin de la pena. Es aqu
1071
donde mayormente se requiere de claridad y precisin para que el monto de
pena sealado corresponda equitativamente a la gravedad del hecho
atribuido, pues con criterios tan benignos como los que suelen usarse y con
la serie de rebajas automticas que prev el legislador, termina el Estado
dejando impune la conducta gravemente reprochada social y legalmente.
(Cas. 8485. ago. 24/94. M.P. Ddimo Pez Velandia).

Por otra parte, la comisin de evaluacin de la poltica de sometimiento a la
justicia, organismo consultivo del ejecutivo, adscrito al Ministerio de Justicia
y del Derecho, de la cual hicieron parte, entre otros funcionarios, el
Presidente de la Corte Suprema de Justicia y el Fiscal General de la Nacin,
expres: en los casos en que proceda la acumulacin de beneficios y salvo
especficas exigencias normativas, cada rebaja se debe hacer en la
sentencia en forma independiente tomando como base la pena que quede
despus de efectuado cada descuento; o sea, revaluar la prctica de sumar
los diferentes descuentos y luego s aplicarlos al total de la pena. (CSJ,.
Cas. jul. 31/96 9124, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

ART. 61.- Fundamentos para la individualizacin de la pena.
Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividir el
mbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno
mnimo, dos medios y uno mximo.

El sentenciador slo podr moverse dentro del cuarto mnimo cuando
no existan atenuantes ni agravantes o concurran nicamente
circunstancias de atenuacin punitiva, dentro de los cuartos medios
cuando concurran circunstancias de atenuacin y de agravacin
punitiva, y dentro del cuarto mximo cuando nicamente concurran
circunstancias de agravacin punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deber determinarse la
pena, el sentenciador la impondr ponderando los siguientes
aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el dao real o
potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenen
la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintencin o la culpa
concurrentes, la necesidad de pena y la funcin que ella ha de cumplir
en el caso concreto.

Adems de los fundamentos sealados en el inciso anterior, para
efectos de la determinacin de la pena, en la tentativa se tendr en
cuenta el mayor o menor grado de aproximacin al momento
consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia
de la contribucin o ayuda.

JURISPRUDENCIA.- Aplicabilidad en caso de concurso. En tratndose
de un concurso de hechos punibles, las circunstancias de agravacin o de
1072
atenuacin concurrentes no son los nicos factores a tener en cuenta por el
juzgador al momento de dosificar la pena para efectos de establecer el
guarismo base del cual partir y efectuar el incremento previsto por el artculo
26 del Cdigo Penal, pues si bien el artculo 67 establece que Slo podr
imponerse el mximo de la pena cuando concurran nicamente
circunstancias de agravacin punitiva y el mnimo cuando concurran
exclusivamente de atenuacin, tales hiptesis punitivas deben ser
aplicadas, segn la misma norma, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
61.

El proceso de dosificacin de la pena, por ende, no puede limitarse a un
mero ejercicio de constatacin de las circunstancias de atenuacin -para
imponer el mnimo punitivo previsto en el tipo-, o de agravacin -para
imponer el mximo-, pues tales extremos slo podran ser aplicados luego de
la racional e ineludible ponderacin de los restantes criterios para fijar la
pena, expresamente establecidos por el legislador en el citado artculo 61 del
Cdigo Penal, como son la gravedad y modalidades del hecho punible, el
grado de culpabilidad, la personalidad del agente, la aproximacin al
momento consumativo en la tentativa, la eficacia de la contribucin en la
complicidad, y el nmero de hechos punibles en el concurso. (CSJ,. Cas.
abr. 24/97 10367, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Determinacin de los parmetros para su
aplicacin. Cuando el legislador quiere afectar el marco punitivo
expresado en mnimos y mximos, correspondientes a las regulaciones
bsicas o especiales del delito, expresamente lo dice por medio de oraciones
tales como hasta en la mitad, en una tercera parte, de la mitad a las
tres cuartas partes, etc. En todo caso, cualquiera fuere el giro gramatical
usado, lo constante es que en las normas complementadas identificadas por
las citadas expresiones, se prev una disminucin o un aumento
proporcional de la pena, afectando el mnimo y el mximo, as el punto de
partida corresponda a un (1) da porque el precepto slo diga que se
aumentar o se disminuir la hasta en la mitad.

En vista de que las circunstancias especficas son elementos que ayudan a
precisar el injusto o a graduar la responsabilidad del sujeto, de ellas
tambin pueden pregonarse los mismos criterios de dosificacin plasmados
en el articulo 61 del Cdigo Penal, pues una agravante, verbigracia,
igualmente exige la ponderacin de su intensidad o del grado de
culpabilidad, pues no son rgidas en su realizacin y tampoco pueden
valorarse por pura responsabilidad objetiva. Por esta razn, al igual que en
las regulaciones bsicas o especiales del delito, al aplicar las circunstancias
especficas se modifican los lmites mnimo y mximo, creando un nuevo
marco punitivo dentro del cual el juez ejercer su discrecionalidad con
arreglo a las pautas del artculo 61 del Cdigo Penal, pues, de otro modo, no
podra elucidarse cules seran los parmetros explcitos para aumentar
1073
motivadamente slo la tercera parte o la mitad, incrementar slo un da o la
mitad, disminuir nicamente un da o las tres cuartas partes, o fijar la pena
en un punto intermedio de esos extremos. (CSJ,. Cas. dic. 7/99 15458,
M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

ART. 62.- Comunicabilidad de circunstancias. Las circunstancias
agravantes o atenuantes de carcter personal que concurran en el
autor de la conducta no se comunican a los partcipes, y slo sern
tenidas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de
aquellos que las hayan conocido. Las circunstancias agravantes o
atenuantes de ndole material que concurran en el autor, se
comunicarn a los partcipes que las hubiesen conocido en el
momento de la planeacin o ejecucin de la conducta punible.


CAPTULO TERCERO
De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad

ART. 63.- Suspensin condicional de la ejecucin de la pena. La
ejecucin de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de
primera, segunda o nica instancia, se suspender por un perodo de
dos (2) a cinco (5) aos, de oficio o a peticin de interesado, siempre
que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisin que no exceda de tres (3) aos.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del
sentenciado, as como la modalidad y gravedad de la conducta punible
sean indicativos de que no existe necesidad de ejecucin de la pena.

La suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad no
ser extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta
punible.

El juez podr exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la
libertad concurrentes con sta. En todo caso cuando se trate de lo
dispuesto en el inciso final del Artculo 122 de la Constitucin
Poltica, se exigir su cumplimiento.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES
1074

Art. 248.- nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en
forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los rdenes legales.

L. 733/2002

ART. 11.Exclusin de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos
de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsin, y conexos, no
procedern las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesin; ni se
concedern los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad de condena de ejecucin condicional o suspensin
condicional de ejecucin de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la
prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin, ni habr lugar a ningn
otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los
beneficios por colaboracin consagrados en el Cdigo de Procedimiento
Penal, siempre que sta sea efectiva.

JURISPRUDENCIA.- Definicin. Elementos. Los subrogados penales son
medidas sustitutivas de la pena de prisin y arresto, que se conceden a los
individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando
cumplan los requisitos establecidos por el legislador. De acuerdo con la
legislacin, los subrogados penales son: 1) la condena de ejecucin
condicional y 2) la libertad condicional.

Sobre la condena de ejecucin condicional el artculo 68 del Cdigo Penal
establece:

"En la sentencia condenatoria de primera, segunda o de nica instancia, el
juez podr de oficio o a peticin del interesado, suspender la ejecucin por
un perodo de prueba de dos (2) a cinco (5) aos, siempre que se renan los
siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres (3) aos de
prisin.

2. Que su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible,
permitan suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario.
Respecto de la libertad condicional, el artculo 72 del Cdigo Penal, dispone:

"El juez podr conceder la libertad condicional al condenado a la pena de
arresto mayor de tres aos o a la de prisin que exceda de dos, cuando
haya cumplido las dos terceras partes de la condena, siempre que su
personalidad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus
antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su
readaptacin social".
1075

Segn las disposiciones transcritas, para que el juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad pueda conceder la condena de ejecucin
condicional o la libertad condicional, debe verificar tanto factores objetivos
que se refieren, en ambos casos, al quantum de la pena y al cumplimiento
parcial de aqulla en el evento de la libertad condicional, como factores
subjetivos, relacionados bsicamente con la personalidad del condenado,
que permiten determinar si ste necesita tratamiento penitenciario o si,
despus de haber cumplido parte de la pena, es apto para reincorporarse a
la sociedad.

Una vez demostrados estos requisitos, al condenado le asiste un verdadero
derecho al subrogado penal, y su otorgamiento, por tanto, no podr
considerarse como una gracia o favor que dependa del simple arbitrio del
juez. Sobre este punto (en relacin con la condena de ejecucin condicional),
la Corte Suprema de Justicia ha sealado:

"El Instituto de la condena de ejecucin condicional (art. 68 del C. Penal),
ciertamente no debe mirarse como una gracia sino como un beneficio-
derecho, pues al paso que el primer concepto traduce, en la aplicacin del
subrogado, una librrima discrecionalidad del juez, esto es, que slo su
voluntad determina lo que al respecto debe hacerse, la segunda nocin, que
trata de darle solidez, equilibrio, respetabilidad y eficacia a este paliativo de
la sentencia de condena, impone su concesin cuando se dan ciertas
condiciones. En otras palabras, mientras que en la gracia no es dable
invocar factores que lleven inevitablemente a su otorgamiento, a no ser que
el juez quiera considerar digno de la misma al procesado, en el beneficio se
da cierta perentoriedad al cumplirse con ciertas exigencias o requisitos".

Ahora bien: es pertinente anotar que la institucin de los subrogados
penales, obedece a una poltica criminal orientada a la mitigacin y la
humanizacin de la sancin punitiva. En efecto, en el marco del Estado
social de derecho la pena, como instrumento adecuado para servir a los
fines de prevencin, retribucin y resocializacin, debe ser necesaria, til y
proporcionada; esto significa que si los mismos fines pueden lograrse por
otros medios sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el ms
restrictivo dejara de ser necesario y til), en aras de garantizar la dignidad
del condenado.

En trminos del ilustre tratadista Luigi Ferrajoli el "argumento decisivo
contra la inhumanidad de las penas es (...) el principio moral de la persona
humana, enunciado por Beccaria y por Kant con la mxima de que cada
hombre, y por consiguiente tambin el condenado, no debe ser tratado
nunca como un "medio" o "cosa", sino siempre como un "fin" o "persona (...)
Esto quiere decir que ms all de cualquier argumento utilitario el valor de la
persona humana impone una limitacin fundamental a la calidad y cantidad
1076
de la pena. (...) Resulta por eso un argumento no slo pertinente sino
decisivo e incondicionado a favor de la humanidad de las penas, en el
sentido de que toda pena cualitativa y cuantitativamente (superflua por ser)
mayor que la suficiente para frenar reacciones informales ms aflictivas
para el reo puede ser considerada lesiva para la dignidad de la persona".

Teniendo en cuenta estos principios y la necesidad de orientar la ejecucin
de la pena hacia la resocializacin, el legislador colombiano ha considerado
que si un condenado, dada las caractersticas del hecho punible y sus
rasgos personales, no necesita de la privacin fsica de la libertad para
readaptarse a la sociedad, debe brindrsele la oportunidad de cumplir con
su condena, mediante mecanismos que, sin dejar de ser eficaces, comporten
una menor afliccin. Y es que es evidente, como ya lo ha expresado esta
Corporacin, que "lo que compromete la existencia de la posibilidad de
resocializacin no es la drstica incriminacin de la conducta delictiva, sino
ms bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los
sistemas de redencin de la pena, garanticen al individuo que rectifica y
enruta su conducta, la efectiva reinsercin en la sociedad". (subraya la
Corte)

En este sentido, las formas que ha previsto el legislador para que aqullos
que renen los requisitos cumplan con menor rigor su condena, se traducen
en una serie de obligaciones tales como 1) informar todo cambio de
residencia; 2) ejercer oficio, profesin u ocupacin lcitos; 3) reparar los
daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en
imposibilidad de hacerlo; 4) abstenerse de consumir bebidas alcohlicas; 5)
someterse a la vigilancia de las autoridades o presentarse peridicamente
ante ellas o ante el consejo de patronato o institucin que haga sus veces; 6)
observar buena conducta, 7) garantizar el cumplimiento de estas
obligaciones mediante caucin (artculos 69 y 73 del Cdigo Penal).

Como ya se anot, los subrogados penales son un derecho del condenado
siempre y cuando se verifiquen los supuestos objetivos y subjetivos que el
legislador ha establecido. Si aquellos no se cumplen, es evidente que el juez
de ejecucin de penas y medidas de seguridad no puede conceder tales
beneficios, pues su competencia est limitada por lo dispuesto en la ley. A
este respecto, la Corte, ya se haba pronunciado en los siguientes trminos:

"El legislador ha establecido unas determinadas condiciones indispensables
para que pueda aplicarse el subrogado. Este, constituye un derecho del
condenado si las condiciones se cumplen, y deja de ser posible
jurdicamente cuando acontece lo contrario.

No se puede pretender entonces, que se deje de ejecutar la sentencia [o se
otorgue la libertad condicional] si alguna o algunas de las condiciones
fijadas por la ley se dan por fallidas. Tal es precisamente la naturaleza y el
1077
sentido de toda condicin, entendida como hecho futuro e incierto del cual
pende el nacimiento o la extincin de un derecho o de una obligacin. En
esta materia el hecho futuro e incierto a cuya realizacin est sujeta la
inejecucin de la pena [o la libertad condicional] - derecho subjetivo que slo
entonces nace- est constituido por el pleno cumplimiento de lo que ha
exigido la ley al condenado."

En efecto, los artculos 68 y 72 del Cdigo Penal establecen que el juez
"podr" conceder el subrogado "siempre que" se cumplan determinados
requisitos, trminos que permiten suponer, con toda lgica, que "podr"
negarlo, cuando aqullos no se verifiquen

As mismo, los artculos 70 y 74 de este Estatuto consagran la posibilidad
de revocacin al establecer en su orden que "si durante el perodo de prueba
el condenado cometiere un nuevo delito o violare cualquiera de las
obligaciones impuestas [de las que habla el artculo 69 del Cdigo Penal], se
ejecutar inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de
suspensin y se har efectiva la caucin prestada" y que, "si durante el
perodo de prueba que comprender el tiempo que falte para cumplir la
condena y hasta una tercera parte ms, cometiere el condenado un nuevo
delito o violare las obligaciones impuestas, se revocar la libertad
condicional y se har efectivo el resto de la pena que haya dejado de
cumplir.

La libertad provisional es un derecho que la ley concede al procesado para
no ser privado de su libertad de locomocin por haberse proferido en su
contra medida de aseguramiento de detencin preventiva o domiciliaria, o
para recobrarla si fue privado de ella, la cual se concede mediante caucin
prendaria o juratoria, en los casos expresados determinados (art. 415 C. P.
P.). Tiene por finalidad esta institucin, velar por su garanta de los derechos
del acusado a favor de quien pende de la presuncin de inocencia hasta el
pronunciamiento de sentencia en la cual se deje desvirtuado tal principio,
momento a partir del cual entran en juego las otras instituciones como
sustento de liberacin. No es por capricho del legislador que se dispone que
sea nicamente al momento de dictar sentencia, no antes, ni despus, que
se estudie la posibilidad de suspender condicionalmente la pena, porque es
justamente en ese estadio procesal que examina, con riguroso criterio
cientfico, los medios de informacin acopiados al proceso a tiempo que
adquiere conocimiento, en grado de certeza, sobre la existencia real del
hecho y la responsabilidad del acusado, tambin asume sobre bases
ciertas, si la pena a imponer al justificable merece suspenderse
condicionalmente por darse las condiciones del artculo 68 del C. P., vale
decir, que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres aos de
prisin y que del estudio que se haga sobre su personalidad, la naturaleza y
modalidades del hecho punible, resulte que no requiere de tratamiento
penitenciario.
1078

El subrogado penal de la libertad condicional, supone el pronunciamiento de
la sentencia de condena a pena de arresto mayor de tres aos o prisin que
exceda de dos, siempre que hubiere cumplido las dos terceras partes de la
pena y exista pronstico sobre su adaptacin social. Luego aunque las tres
instituciones tienen en comn la libertad del procesado y que ella es
restringida porque est sometida a determinadas condiciones, cuyo
quebrantamiento entraa su revocatoria, son exactas tambin las marcadas
diferencias que las identifican. As por ejemplo, mientras la libertad
provisional es una institucin de carcter procesal, sometida a las reglas del
estatuto adjetivo, para los procesados, los subrogados de la condena de
ejecucin condicional y libertad condicional, que se rigen por el estatuto
sustantivo, contemplan para los condenados un modo de cumplir las penas
de arresto y de prisin; la excarcelacin se otorga en la medida en que no
haya una sentencia condenatoria ejecutoriada, en tanto que la suspensin
condicional de la pena se reconoce en la sentencia misma, y la libertad
condicional cuando haya descontado las dos terceras partes de la sentencia
impuesta; y en fin, las razones en que fincan, son diversas, ya que la
libertad provisional tiende a neutralizar los efectos nocivos de una detencin
fsica, la suspencin condicional de la pena en que el condenado no requiere
tratamiento penitenciario, y la libertad condicional, en la readaptacin social
del condenado. (C.Ctnal., Sent. nov. 19/98 C-679, M.P. Carlos Gaviria
Daz).

JURISPRUDENCIA.- Buena conducta anterior.Desde luego que en el examen de
la procedencia o improcedencia del subrogado deben contar la buena
conducta anterior del procesado, las actitudes posteriores al hecho
delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la
indemnizacin y la presentacin voluntarias, como elementos expresivos de
una personalidad positiva del acusado, pero de igual manera deben
examinarse juntamente con sta la naturaleza y modalidades del hecho
punible, como lo indica el artculo 68 del Cdigo Penal. Si en gracia de
discusin se admite que todas aquellas manifestaciones de personalidad
estn probadas en el proceso, el demandante debi indicar cul fue el
tratamiento que a ellas se dio en la sentencia acusada; si en realidad
fueron menospreciadas o resultaron opacadas por otras de mayor
trascendencia dentro del obligado examen integral de los presupuestos del
sustituto. (CSJ,. Cas. feb. 8/2000 11203, M.P. Jorge Anibal Gmez
Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Provisionalidad. ...Mientras que si se produce una
sentencia condenatoria, por ser sta el espacio por antonomasia para
decidir definitivamente en relacin con el sustituto, ser imperativo analizar
en integridad los requisitos del artculo 68 del Cdigo Penal, entre los que
cuenta, adems del ya mencionado factor pattico de la sancin, esa
ponderacin subjetiva basada en la personalidad naturaleza y modalidades
del hecho punible que reflejara la necesidad o inutilidad del tratamiento
penitenciario.
1079
Precisamente por cuanto la definicin del subrogado de la condena de
ejecucin condicional compete al juez de la sentencia las precedentes
determinaciones de excarcelacin, aunque fundamentadas en un requisito
propio del instituto, siempre tendrn el carcter de provisionales y
esencialmente removibles. (CSJ,. Cas. sep. 30/99 11184, M.P. Jorge Anibal
Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Personalidad del sentenciado. Algunos quieren
hacer del concepto de la personalidad, para efectos de la dosificacin de la
pena (C.P. art.61) o de la concesin del subrogado (art.68 ibdem) (o del
subrogado de la libertad condicional, artculo 72 ibdem, agrega la Sala) algo
abstruso, inserto en los meandros de una ciencia inasible o slo manejable
por los especialistas en sicologa, siquiatra, caracterologa, etc., o de
profanos que atiendan mansamente los dictados emitidos por esta clase de
cientficos. La ley no estn escrupulosa ni tan utopista. Le bastan
interpretaciones ms a la mano, de ms fcil manejo, de verificacin ms
posible y real, de alcances ms generales y valorables por el comn de las
gentes, con la formacin corriente que suele acompaar a vctimas y
victimarios, o a abogados de defensa y de parte civil o integrantes del
Ministerio Pblico, o en fin al nivel de formacin bsica de los integrantes de
la judicatura. Intentar cambiar estos derroteros tan sencillamente ideados
por el legislador, sera dar ocasin a que el proceso de negacin o de
otorgamiento de la condena de ejecucin condicional, fuese labor ms
complicada de la que concentra el descubrimiento de un delito, la
demostracin del ente infraccional y la conclusin de un juicio de reproche y
de condena. Y dara lugar a inacabables debates, con posiciones
irreconciliables, en donde cada cual segn su inters que le mueva,
encontrara, parapetado en una tesis, la personalidad del procesado
incompatible con este subrogado o, por el contrario, abiertamente
subsumible en los factores que gobiernan su concesin. Y luego de acabar
tan compleja dilucidacin, todava quedara pendiente la controversia sobre
la naturaleza y posibilidades de nuestro sistema penitenciario como
elemento vlido u obstaculizante de la resocializacin del sentenciado.
(CSJ,. Cas. feb. 16/99 15120, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

ART. 64.- Libertad condicional. El Juez conceder la libertad
condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres
(3) aos, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena,
siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario
pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para
continuar con la ejecucin de la pena. No podr negarse el beneficio
de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y
antecedentes tenidos en cuenta para la dosificacin de la pena.

El perodo de prueba ser el que falte para el cumplimiento total de la
condena.
1080

JURISPRUDENCIA.- Parmetros de diagnstico y pronstico. No
resulta suficiente, como lo sugiere en su peticin, el simple cumplimiento de
las dos terceras partes de la sancin; tampoco la conducta calificada de
buena, y las labores de que dan cuenta los certificados expedidos por el
centro carcelario, ni la ausencia de antecedentes, factores importantes pero
que tan solo hacen parte de la valoracin integral que debe efectuarse, la
cual en este caso subjetivamente amerita que ARTEAGA BEDOYA siga
cumpliendo la sancin impuesta en las instancias.

No es entonces capricho que en relacin con el derecho a la libertad
provisional y al sustituto en cuestin, la Corte en obedecimiento e
interpretacin de la ley, fije parmetros de diagnstico y pronstico, que
hacen parte de la valoracin integral que debe hacerse, estudio comprensivo
del modo de conducirse en sociedad y de actuar del procesado, que en uno
de sus aspectos alude a la forma de ejecucin del hecho punible como una
actividad humana que da cuenta de la personalidad a esclarecer. En torno a
este ltimo tema, como ya se dijo, no es dable desconocer ahora y por esta
va de peticin de libertad las apreciaciones de los fallos de instancia, no
resultando ste un momento apropiado para efectuar consideraciones en
torno a la responsabilidad del procesado, que los juzgadores encontraron
demostrada. (CSJ,. Cas. ene. 26/99 13996, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Negativa a la concesin. No constituye violacin
del non bis in idem ni del principio de igualdad. De este modo, los
antecedentes de todo orden que deben contemplarse para efectos de la
libertad condicional, como componente y alternativa de la ejecucin de la
pena, no pueden ser distintos a lo que realmente ocurri con la potencia de
provocar la iniciacin de un proceso penal y emitir una sentencia
condenatoria (caractersticas del delito, responsabilidad y personalidad); as
como lo que aconteci en el curso del proceso y ha sucedido durante el
cumplimiento de las dos terceras partes de la pena (confesiones; aceptacin
de los cargos; reparacin del dao; contribucin con la justicia; dedicacin a
la enseanza, trabajo o estudio; trabas a la investigacin; indolencia ante el
perjuicio; intentos de fuga; ocio injustificado; comisin de otros delitos, etc.).

As pues, la gravedad del delito, por su aspecto objetivo y subjetivo
(valoracin legal, modalidades y mviles), es un ingrediente importante en el
juicio de valor que constituye el pronstico de readaptacin social, pues el
fin de la ejecucin de la pena apunta tanto a una readecuacin del
comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como
tambin a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas
(prevencin especial y general). Es que, a mayor gravedad del delito e
intensidad del grado de culpabilidad, sin olvidar el propsito de
resocializacin de la ejecucin punitiva, el Estado tiene que ocuparse
1081
preferentemente de las necesidades preventivas generales para la
preservacin del mnimo social.

Ahora bien, la mayor o menor gravedad del hecho punible es un componente
que con distinta proyeccin incide en la medicin judicial de la pena (art. 61
C. P.), la suspensin de la condena (art. 68 idem) o la libertad condicional
(art. 72 ibidem), instituciones que corresponden a pasos graduales en el
desarrollo del proceso penal y, por ende, ningn sacrificio representan para
el principio del non bis in idem, pues, verbigracia, cuando tal ingrediente se
considera para negar la libertad, por su mayor destacamiento frente a otros,
no se propugna por la revisin de la sancin o la imposicin de otra ms
grave, sino que, por el contrario, se declara la necesidad del cumplimiento
cabal de la que se haba dispuesto en la sentencia porque el procesado no
tiene derecho al subrogado.

Por delitos como el narcotrfico, el enriquecimiento ilcito derivado de l, el
terrorismo, la extorsin, los que involucran la corrupcin de servidores
pblicos, entre otros, la sociedad colombiana est singularmente afectada,
hasta el punto de provocar una enorme inseguridad personal y econmica
de sus gentes, pues se trata de una delincuencia extremadamente
ambiciosa, egosta y daina. Desde esta perspectiva, el mejoramiento del
individuo que antes cometi estos ilcitos, como amenaza de los mnimos de
convivencia, en principio, no puede pronosticarse favorablemente para una
sociedad que, sin descuidar ese loable fin, an no ha podido reducir esas
graves formas de aparicin delictiva, precisamente por la repeticin de
dichos comportamientos individuales y empresariales que difcilmente se
abandonan por las pinges ganancias que representan.

Si los mencionados hechos punibles son graves por su naturaleza altamente
desestabilizadora, en la medida que comprometen y amenazan
complejamente bienes jurdicos colectivos, institucionales e indirectamente
los que son bases de existencia del sistema, tal caracterstica sube de tono
al establecer que alguno de ellos fue cometido por quien ostentaba la
investidura de congresista, dado que, como no se prev para el ciudadano
comn, l es un representante del pueblo. Adems, como colectivamente le
corresponde hacer las leyes, la justicia no puede ser indulgente con quien ha
traicionado de tal manera la confianza popular y que, en lugar de liderar la
integracin de la sociedad, realiza abominables actos que conducen a su
mayor descomposicin, as no sea en ejercicio de la funcin.

Precisamente, la distinta naturaleza y trascendencia de los hechos punibles,
unidas a la mayor responsabilidad constitucional y legal de su autor,
indican que no puede haber tratamiento igualitario para los desiguales,
razn por la cual no se ha violado en este caso el principio de igualdad, con
ms veras si el peticionario pregona pero no demuestra la discriminacin
presente por la influencia de otras decisiones judiciales anteriores.
1082
As entonces, de acuerdo con las difciles circunstancias de convivencia que
atraviesa el pas, el regreso de un individuo que delinqui tan gravemente al
seno de la comunidad, obviamente antes de que cumpla la totalidad de la
pena legal y regularmente impuesta, no slo contribuye a agudizar la
inseguridad sino que aleja cada vez ms la posibilidad de ponerle lmites a
la misma, que propicien la coexistencia pacfica como elevado propsito del
Estado Social y Democrtico de Derecho. (CSJ,. Cas. ene. 27/99 14536,
M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Ejecutoria de la sentencia y aplicacin de los
subrogados. ...Si bien el peticionario ostenta an la condicin de
procesado porque la condena de que fue sujeto en las instancias no se
encuentra ejecutoriada, debido a la impugnacin extraordinaria, debe
reiterar la Sala que en eventos como el que se analiza resulta improcedente
la sustitucin de la medida de aseguramiento pues una vez dictada
sentencia en la que se declare la responsabilidad del acusado y se le
imponga una pena, slo sera viable otorgar en aquella el subrogado de la
condena de ejecucin condicional o, luego de su ejecutoria, el subrogado de
la libertad condicional cuando se den las circunstancias previstas en el
artculo 72 del Cdigo Penal. Si no se produce dicha ejecutoria pero se
satisfacen las exigencias de esta norma, lo procedente sera la libertad
provisional sealada en el numeral 2o. del artculo 415 del Cdigo de
Procedimiento Penal. (CSJ,. Cas. jul. 1/98 14516, M.P. Jorge E. Crdoba
Poveda).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se regulan, mantenindose los parmetros actuales, la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena y de la libertad condicional; no
obstante, se clarifica en esta ltima que no podrn tenerse en cuenta
circunstancias relacionadas con antecedentes que sirvieron de fundamento
para la imposicin de la pena. Se contempla la posibilidad de que, por
razones de padecer el condenado una enfermedad muy grave que le resulte
incompatible con la vida en reclusin formal, se ejecute la pena en reclusin
domiciliaria u hospitalaria.

ART. 65.- Obligaciones. El reconocimiento de la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena y de la libertad condicional
comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario:

1. Informar todo cambio de residencia.
2. Observar buena conducta.
3. Reparar los daos ocasionados con el delito, a menos que se
demuestre que est en imposibilidad econmica de hacerlo.
1083
4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el
cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello.
5. No salir del pas sin previa autorizacin del funcionario que vigile la
ejecucin de la pena. Estas obligaciones se garantizarn mediante
caucin.

CONC.
C.P.: ART. 94.

ART. 66.- Revocacin de la suspensin de la ejecucin condicional de
la pena y de la libertad condicional. Si durante el perodo de prueba el
condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se
ejecutar inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo
de suspensin y se har efectiva la caucin prestada. Igualmente, si
transcurridos noventa das contados a partir del momento de la
ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la
suspensin condicional de la condena, el amparado no compareciere
ante la autoridad judicial respectiva, se proceder a ejecutar
inmediatamente la sentencia.


ART. 67.- Extincin y liberacin. Transcurrido el perodo de prueba
sin que el condenado incurra en las conductas de que trata el Artculo
anterior, la condena queda extinguida, y la liberacin se tendr como
definitiva, previa resolucin judicial que as lo determine.


ART. 68.- Reclusin domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy
grave. El juez podr autorizar la ejecucin de la pena privativa de la
libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado
por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad
muy grave incompatible con la vida en reclusin formal, salvo que en
el momento de la comisin de la conducta tuviese ya otra pena
suspendida por el mismo motivo.

Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los
gastos corrern por su cuenta.

Para la concesin de este beneficio debe mediar concepto de mdico
legista especializado. Se aplicar lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 38. El Juez ordenar exmenes peridicos al sentenciado a
fin de determinar si la situacin que dio lugar a la concesin de la
medida persiste.

En el evento de que la prueba mdica arroje evidencia de que la
patologa que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su
1084
tratamiento sea compatible con la reclusin formal, revocar la
medida.

Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la
condicin de salud del sentenciado contina presentando las
caractersticas que justificaron su suspensin, se declarar extinguida
la sancin.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 47.- El Estado adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e
integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a
quienes se prestar la atencin especializada que requieran.

CAPTULO CUARTO
De las medidas de seguridad

ART. 69.- Medidas de seguridad. Son medidas de seguridad:

1. La internacin en establecimiento psiquitrico o clnica adecuada.
2. La internacin en casa de estudio o trabajo.
3. La libertad vigilada.
4. La reintegracin al medio cultural propio.

CONC.
C.P.: ARTS. 5, 33.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 47.- El Estado adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e
integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a
quienes se prestar la atencin especializada que requieran.

CODIGO DEL MENOR ( D.L. 2737 DE 1989 )
PARTE PRIMERA
1085
DE LOS MENORES EN SITUACIN IRREGULAR
TITULO QUINTO
DEL MENOR AUTOR DE UNA INFRACCION PENAL
CAPITULO SEGUNDO
Actuacin procesal

Art. 201._ Las medidas de rehabilitacin impuestas al menor cesarn, se
modificarn o suspendern:

1o) Por el cumplimiento del objetivo propuesto.
2o) Por la imposicin de una medida posterior dentro de diferente proceso.
3o) Por haber llegado el menor a la edad de dieciocho (18) aos.
4o) Por haber quedado a disposicin de la justicia ordinaria, en razn de
una infraccin penal cometida despus de cumplida la edad de diecisis
aos.
En ningn caso la medida de rehabilitacin podr ser superior a tres (3)
aos.

CODIGO DEL MENOR ( D.L. 2737 DE 1989 )
PARTE PRIMERA
DE LOS MENORES EN SITUACIN IRREGULAR
TITULO QUINTO
DEL MENOR AUTOR DE UNA INFRACCION PENAL
CAPITULO TERCERO
De las medidas y su cumplimiento

Art. 204._ Establecida plenamente la infraccin, el Juez competente podr
aplicar una o varias de las siguientes medidas, procurando, en cuanto fuere
posible, que stas se cumplan en el medio familiar o dentro de la jurisdiccin
a la cual pertenece el menor, y con carcter eminentemente pedaggico y de
proteccin:

1o) Amonestacin al menor, y a las personas de quienes dependa.
2o) Imposicin de reglas de conducta.
3o) Libertad asistida.
4o) Ubicacin institucional.
5o) Cualquiera otra medida que contribuya a la rehabilitacin del menor.

Pargrafo 1o._ Las medidas podrn ejecutarse directamente por el Juez o
por conducto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con la
intervencin de la familia y, en cuanto sea posible, con la particin de la
comunidad.

Pargrafo 2o._ El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio
Nacional de Aprendizaje y las entidades territoriales cofinanciarn la
creacin, organizacin y funcionamiento de instituciones y servicios
1086
necesarios para la reeducacin del menor infractor y el cumplimiento de las
medidas a que se refiere este artculo.

Pargrafo 3o._ Si la infraccin se hubiere derivado del incumplimiento de las
obligaciones que corresponden a los padres o guardadores, o stos fueren
renuentes a colaborar en su rehabilitacin, el Juez competente les impondr
multa de uno (1) a cien (100) salarios mnimos diarios legales, a favor del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con destino a los programas de
reeducacin. La multa puede ser convertible en arresto a razn de un (1) da
por cada da de salario mnimo legal.

JURISPRUDENCIA.- Las medidas de seguridad. Nocin general. La
medida de seguridad es la privacin o restriccin del derecho constitucional
fundamental a la libertad, impuesta judicialmente por el Estado, con fines
de curacin, tutela y rehabilitacin, a persona declarada previamente como
inimputable, con base en el dictamen de un perito siquiatra, con ocasin de
la comisin de un hecho punible. Es imposible desconocer que al igual que la
pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la libertad
personal, as se establezca que la medida de seguridad tiene un fin
"curativo" no est sometida a la libre voluntad de quien se le impone. Ella es
una medida coercitiva de la que no puede evadirse el inimputable por lo
menos en relacin con la internacin en establecimiento psiquitrico o clnica
adecuada de carcter oficial (art. 94 del Cdigo Penal). As mismo no escapa
a la Corte Constitucional que sobre esta materia se ha desarrollado un
amplio debate jurdico. La Corte sin embargo no entra a tomar partido sobre
las varias teoras existentes en torno a la naturaleza jurdica de las medidas
de seguridad. Por otra parte, respecto de la ejecucin de la medida de
seguridad, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1.991)
cre los Juzgados de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad. El
artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Penal determina la competencia de
dichos jueces, especialmente para verificar que los lugares destinados al
cumplimiento de la sentencia se encuentren en aceptables condiciones para
el cumplimiento de la pena -y tambin debe entenderse, con mayor razn
todava, que igualmente se aplica para las medidas de seguridad-. Para la
vigilancia de le ejecucin de las medidas de seguridad el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal cre un grupo interdisciplinario asesor del juez de
ejecucin de penas y medidas de seguridad. El grupo interdisciplinario
podr integrarse un mdico, un socilogo, un siclogo, un antroplogo, un
trabajador social, un criminlogo y el director del establecimiento, de
acuerdo con las capacidades de cada centro de reclusin. La ejecucin de la
pena y de la medida de seguridad exige la intervencin de diversos
profesionales con el fin de que aporten sus conocimientos para la
satisfaccin de cada una de las necesidades existentes. Por lo tanto la
colaboracin de un grupo interdisciplinario facilita la resocializacin y
rehabilitacin de imputables e inimputables. (C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-
176, M.P. Alejandro Martnez Caballero).
1087

JURISPRUDENCIA.- Lmites a su duracin. 3. La naturaleza jurdica de
las medidas de seguridad, no es tema pacfico en la ciencia penal. Algunos
sostienen su carcter de pena que debe tener por lo tanto una duracin
definida, si no se desea desvirtuar el principio de legalidad. Otros reconocen
en ella una funcin no sancionatoria sino de proteccin del enfermo y de la
sociedad, pudiendo levantarse o suspenderse cuando aqul no represente
peligro para sta.

En materia constitucional, independientemente de su naturaleza, la medida
de seguridad que afecta a los inimputables limita sus derechos
fundamentales en cuanto supone privacin de su libertad, la cual se
encuentra justificada en la ley en cuanto hace a la comisin de un delito
pero debe de todas manera apreciarse desde el punto de vista de la equidad
de trato frente al rgimen punitivo ordinario, lo que conduce a analizar si la
misma viola el principio de igualdad ante la ley.

4. La nota diferencial de la medida de seguridad, frente a la pena ordinaria,
consiste en el "mximo indeterminado", que apareja la primera. Podra
desconocerse la equidad de trato y por ende el principio de igualdad si, en la
limitacin de los derechos fundamentales de los inimputables, como
consecuencia de la aplicacin de la ley penal, no obra un elemento
diferenciador relevante que racionalmente justifique la disparidad de la
pena ordinaria y de la medida de seguridad en lo que concierne a su
duracin.

La intencin subjetiva presente en el momento de cometer el delito es el
elemento que distingue las situaciones en que se ven comprometidos los
imputables y que est ausente cuando la accin es realizada por los
inimputables, incapaces de comprender la ilicitud de su conducta y
determinarse de acuerdo con dicha comprensin. La conducta y el agente
conforman para la Ley Penal un conjunto unitario que, con base en el
indicado elemento, es claramente distinguible segn se trate del imputable o
del inimputable, de modo que las consecuencias jurdicas - pena y medida
de seguridad - son diferentes y ello es as pues se originan en presupuestos
diversos. La distincin que opera la Ley Penal, a juicio de la Corte, no es
arbitraria, mxime si el legislador al otorgarle mayor peso a la
intencionalidad del acto ha buscado conferirle ms severidad a la pena. De
otra parte, la medida de seguridad - mirada no a partir de su presupuesto
sino de su consecuencia - tiene entidad y singularidad propias, explicables
por su finalidad rehabilitadora del enfermo.
... 9. El artculo 34 de la Constitucin prohibe la pena de prisin perpetua.
Supeditar la cesacin de una medida de seguridad impuesta a un
inimputable incurable a su completa rehabilitacin, sabiendo de antemano
que ella es imposible, equivale a que sta haga trnsito a pena perpetua,
mxime si se acredita que el convicto no reviste peligrosidad y est en grado
1088
de adaptarse adecuadamente a la sociedad. El principio pro libertate obliga
al juez a escoger la alternativa menos gravosa para el recluso.

10. La prolongacin indefinida de las medidas de seguridad - en los
presentes casos - vulner el derecho a la libertad consagrado en el artculo
28 de la Constitucin Poltica. (C.Ctnal., Sent. jun. 3/92 T-401, M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz).

ART. 70.- Internacin para inimputable por trastorno mental
permanente. Al inimputable por trastorno mental permanente, se le
impondr medida de internacin en establecimiento psiquitrico,
clnica o institucin adecuada de carcter oficial o privado, en donde
se le prestar la atencin especializada que requiera.

Esta medida tendr un mximo de duracin de veinte (20) aos y el
mnimo aplicable depender de las necesidades de tratamiento en
cada caso concreto. Cuando se establezca que la persona se encuentra
mentalmente rehabilitada cesar la medida.

Habr lugar a la suspensin condicional de la medida cuando se
establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al
medio social en donde se desenvolver su vida. Igualmente proceder
la suspensin cuando la persona sea susceptible de ser tratada
ambulatoriamente.

En ningn caso el trmino sealado para el cumplimiento de la
medida podr exceder el mximo fijado para la pena privativa de la
libertad del respectivo delito.

JURISPRUDENCIA.- Monopolio judicial. Duracin. Trminos mnimos.
La temporalidad de las medidas de seguridad ha sido un tema arduamente
debatido en el campo doctrinal, desde varios puntos de vista (psiquitrico,
jurdico-penal y criminolgico). Ese debate se traslad al campo judicial y la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, dijo en sntesis lo siguiente:

Se sostiene la exequibilidad de los artculos 94, 95 y 96 del Decreto N 100
de 1980, con base en las siguientes razones:

- Existe una diferencia entre los conceptos de pena y medida de seguridad
tanto en el texto de la ley como en el campo doctrinario.

- La persona cuyos procesos intelectivos y volitivos estuviesen afectados
hasta el punto de impedirle comprender el contenido y el alcance social de
su conducta y en consecuencia determinarla hacia un fin, no estara
sometido a una sancin penal con fines expiatorios, preventivos y
retributivos sino nicamente a un tratamiento individualizado, slo con
1089
propsitos de prevencin especial que debe buscar su curacin, su
seguridad y la adaptacin cientfica al medio social bajo las medidas
administrativas -aunque impuestas y vigiladas por un juez-, de su
internacion en establecimientos psiquitricos, oficiales o privados, en casa
de estudio o de trabajo y de libertad vigilada.

...6.1. Inconstitucionalidad del mximo indeterminado de la medida de
seguridad

Se ataca en la demanda el trmino "indeterminacin", en el sentido de que
para el actor l significa la falta de lmite mximo en la medida de
seguridad, de suerte que sta deviene en cadena perpetua.

Para la Corte Constitucional el tiempo de duracin mxima de la medida de
seguridad es el equivalente del trmino de la pena prevista para ese hecho
punible. Tal tope tiene dos efectos: primero, no se podr internar a nadie en
calidad de medida de seguridad ms all de dicho lapso; segundo, dicho
tiempo seala igualmente el plazo para la prescripcin de la medida de
seguridad.

Entonces cuando se llegue el plazo mximo de la medida de seguridad, el
juez est obligado a poner en libertad al inimputable. La razn de ser de ello
es que la medida de seguridad supone privacin de la libertad.

Tal conclusin es la nica que se aviene con la preceptiva constitucional del
artculo 28, segn la cual "en ningn caso podr haber... medidas de
seguridad imprescriptibles".

Ahora bien, quin fija el trmino de internacin?

La respuesta es clara: el juez de la causa. Es de su resorte exclusivo. Sin
embargo el juez debe basarse en el dictamen mdico, el cual orienta pero no
obliga al juez. El juez puede razonablemente separarse del experticio, por el
monopolio que tiene de la conduccin del proceso.

Incluso en derecho comparado se ha establecido por parte de la Comisin
Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia mdica
acerca del estado mental de un procesado constituye slo un elemento de
juicio para el juez.

Es por ello adems que Juan Fernndez Carrasquilla ha criticado el
condicionamiento de la finalizacin de la medida de seguridad a la
"recuperacin de la normalidad psquica"decretada por el experto mdico -
siquiatra o sicoanalista-, en vez de condicionarla a la decisin del juez
adoptada dentro de los trminos legales.

1090
Por otra parte, se pregunta la Corte qu pasa cuando, una vez cumplido el
tiempo previsto para el mximo del hecho punible, la persona no se ha
rehabilitado a nivel squico?

Al tenor de las lneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad.
Termina para ella el tiempo de reclusin en calidad de inimputable, sin
perjuicio de que el Estado le garantice el tratamiento especial que requiera,
pero ya no como inimputable sino como disminudo squico. En estos casos
deber asegurarse la presencia de un representante legal para el
disminudo squico. Tales representantes pueden ser los padres en ejercicio
de la patria potestad si el hijo es menor de edad (arts. 288 y 438 del cdigo
civil), o un curador que se nombre para el caso (arts. 428, 432, 480 y 545 a
556 del mismo cdigo). En particular deben tenerse en consideracin para
los efectos de este proceso las siguientes disposiciones del cdigo civil:

ARTICULO 554.- El demente no ser privado de su libertad personal, sino en
los casos en que sea de temer que usando de ella se dae a s mismo o
cause peligro o notable incomodidad a otros.

Ni podr ser trasladado a una casa de locos, encerrado, ni atado sino
momentneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona
del pueblo, se obtiene autorizacin judicial para cualquiera de estas
medidas.

ARTICULO 556.- El demente podr ser rehabilitado para la administracin
de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razn; y
podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa.

De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional estima que la
expresin "y un mximo indeterminado", de los artculos 94, 95 y 96 del
Decreto 100 de 1980 es contraria a la preceptiva constitucional y por lo
tanto ser declarada inexequible en la parte resolutiva de esta sentencia.

...7. Sntesis de los fundamentos que motivaron esta sentencia

a) El carcter indeterminado del tiempo mximo de duracin de las medidas
de seguridad es inconstitucional porque el artculo 34 de la Carta prohibe
las penas perpetuas.

b) La fijacin de topes mnimos de las medidas de seguridad es
inconstitucional porque la recuperacin de la libertad por parte de los
inimputables no est condicionada a un cierto trmino sino al
restablecimiento de la capacidad squica.

1091
c) La declaratoria judicial de la calidad de inimputable es monopolio del
juez, el cual sin embargo debe orientarse por el dictamen -no vinculante- del
mdico especialista.

d) Los inimputables tienen derecho, en los trminos de los artculos 13 y 47
de la Carta, as como de los pactos internacionales sobre la materia -
ratificados por Colombia-, a un trato especial y digno de manera inmediata.

e) La suspensin condicional de las medidas de seguridad -sin exceder los
topes mximos-, es constitucional porque a veces la rehabilitacin mental no
es absoluta y total sino relativa y gradual. (C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-
176, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se da una nueva regulacin de las medidas de seguridad, acorde con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional consignada en las sentencias T-
401 de 1992, C-176 de 1993 y T-496 de 1996, por tanto se establecen
trminos mximos para cada una; empero, nunca podr sobrepasarse en
cada caso, el mximo de tiempo que correspondera para el respectivo delito
tratndose de imputables. Se contempla la posibilidad de suspender
condicionalmente la ejecucin de la medida.

ART. 71.- Internacin para inimputable por trastorno mental
transitorio con base patolgica. Al inimputable por trastorno mental
transitorio con base patolgica, se le impondr la medida de
internacin en establecimiento psiquitrico, clnica o institucin
adecuada de carcter oficial o privado, en donde se le prestar la
atencin especializada que requiera.

Esta medida tendr una duracin mxima de diez (10) aos y un
mnimo que depender de las necesidades de tratamiento en cada
caso concreto.

La medida cesar cuando se establezca la rehabilitacin mental del
sentenciado. Habr lugar a la suspensin condicional de la medida
cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de
adaptarse al medio social en donde se desenvolver su vida.
Igualmente proceder la suspensin cuando la persona sea susceptible
de ser tratada ambulatoriamente.

En ningn caso el trmino sealado para el cumplimiento de la
medida podr exceder el mximo fijado para la pena privativa de la
libertad del respectivo delito.

1092
JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad de la suspensin condicional
de la medida de seguridad. Aborda ahora la corte constitucional la
acusacin respecto de la expresin "condicionalmente", relativa a la
suspensin de la medida de internacin cuando la persona se hubiere
recuperado.

Para la Corporacin la condicionalidad de la suspensin de la internacin de
los enfermos mentales debe ser entendida en el sentido de que ella slo
opera durante una "suspensin" de la medida de seguridad, la cual es finita
por naturaleza, segn se estableci anteriormente.

En otras palabras, la internacin tiene un tope mximo de duracin -no un
mnimo-, dentro del cual, por motivos de rehabilitacin gradual, se puede
suspender condicionalmente la medida de internacin. Ello por cuanto la
rehabilitacin mental no siempre es absoluta sino que a veces es parcial o
progresiva. Incluso en ocasiones no se recupera totalmente la salud squica
pero desaparece la propensin al delito. Es justamente merced a la
suspensin condicional de esta medida que el inimputable puede gozar de
libertad en forma anticipada. (C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-176, M.P.
Alejandro Martnez Caballero).

ART. 72.- La internacin en casa de estudio o de trabajo. A los
inimputables que no padezcan trastorno mental, se les impondr
medida de internacin en establecimiento pblico o particular,
aprobado oficialmente, que pueda suministrar educacin,
adiestramiento industrial, artesanal, agrcola o similares.

Esta medida tendr un mximo de diez (10) aos y un mnimo que
depender de las necesidades de asistencia en cada caso concreto.
Habr lugar a la suspensin condicional de la medida cuando se
establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al
medio social en donde se desenvolver su vida. Igualmente proceder
la suspensin cuando la persona sea susceptible de ser tratada
ambulatoriamente.

En ningn caso el trmino sealado para el cumplimiento de la
medida podr exceder el mximo fijado para la pena privativa de la
libertad del respectivo delito.


ART. 73.- La reintegracin al medio cultural propio. Cuando el sujeto
activo de la conducta tpica y antijurdica sea inimputable por
diversidad sociocultural, la medida consistir en la reintegracin a su
medio cultural, previa coordinacin con la respectiva autoridad de la
cultura a la que pertenezca. Esta medida tendr un mximo de diez
1093
(10) aos y un mnimo que depender de las necesidades de
proteccin tanto del agente como de la comunidad.

La cesacin de la medida depender de tales factores. Se suspender
condicionalmente cuando se establezca razonablemente que no
persisten las necesidades de proteccin.

En ningn caso el trmino sealado para el cumplimiento de la
medida podr exceder el mximo fijado para la pena privativa de la
libertad del respectivo delito.

CONC.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 7o.- El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la
nacin colombiana.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

Art. 246.- Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y leyes de la repblica. La ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.


JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad de los indgenas. Ordenamiento
aplicable. "En efecto, la solucin puede variar si la accin tpica es
cometida por miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un
indgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es
miembro de su comunidad por fuera del mbito geogrfico del resguardo. En
el primero (sic) caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales,
las autoridades indgenas son las llamadas a ejercer la funcin
jurisdiccional; pero en el segundo, el Juez puede enfrentar mltiples
situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de
territorialidad. Por ejemplo:

"a. Cuando la conducta del indgena solo es sancionada por el ordenamiento
nacional, en principio, los jueces de la repblica son los competentes para
1094
conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra
comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor
entenda, al momento de cometer el ilcito, que su conducta era realmente
negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este
orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un
indgena que de manera accidental entr en relacin con una persona de
otra comunidad, y que por su particular cosmovisin, no le era dable
entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada
reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial
relacin con la comunidad mayoritaria conoca el carcter perjudicial del
hecho, sancionado por el ordenamiento jurdico nacional. En el primer caso,
el intrprete deber considerar devolver al individuo a su entorno cultural,
en aras de preservar su especial conciencia tnica; en el segundo, la
sancin, en principio, estar determinada por el sistema jurdico nacional.

"b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos,
es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensin de
tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intrprete deber tomar en
cuenta la conciencia tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura
a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indgena sea
juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurdico nacional, o si debe
ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias
autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos.

"No es cierto, entonces, como lo afirma... que la actividad de las
jurisdicciones indgenas est concidionada a que hayan ocurrido los hechos
dentro de su mbito territorial. Como se ve, las posibilidades de solucin
son mltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las
comunidades indgenas podrn tambin entrar a evaluar la conducta de un
indgena que entr en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera
del territorio. En otras palabras, no slo el lugar donde ocurrieron los hechos
es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta
las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integracin del sujeto
frente a la cultura mayoritaria, la afectacin del individuo frente a la
sancin, etc.. La funcin del juez consistir entonces en armonizar las
diferentes circunstancias de manera que la solucin sea razonable". (CSJ,.
Cas. jun.15/99 12043, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 74.- Libertad vigilada. La libertad vigilada podr imponerse como
accesoria de la medida de internacin, una vez que sta se haya
cumplido y consiste en:

1. La obligacin de residir en determinado lugar por un trmino no
mayor de tres (3) aos.
2. La prohibicin de concurrir a determinados lugares hasta por un
trmino de tres (3) aos.
1095
3. La obligacin de presentarse peridicamente ante las autoridades
encargadas de su control hasta por tres (3) aos.

Las anteriores obligaciones, sin sujecin a los trminos all sealados,
podrn exigirse cuando se suspenda condicionalmente la ejecucin de
las medidas de seguridad.

JURISPRUDENCIA.- Libertad vigilada. Consecuencia de los principios
constitucionales que rigen la aplicacin de las medidas de
seguridad. 1) Los fines de curacin, tutela y rehabilitacin que segn el
artculo 12 del Cdigo Penal, persiguen las medidas de seguridad, de ser
posible alcanzarlos lo seran en un lapso impredecible, -dependiendo de las
caractersticas individuales del inimputable, de la naturaleza del trastorno
mental y su carcter eminentemente complejo, propio de estas afecciones
gnoseolgicas, y de la eficacia del tratamiento a que sea sometido-, por lo
que no resulta cientficamente vlido pronosticar un trmino mnimo en el
cual la medida de seguridad lograra su cometido.

2) La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-176 del 8 de mayo de
1993, declar la inexequibilidad de los trminos mnimos fijos y mximos
indeterminados establecidos para las medidas de seguridad en los artculos
94 inciso 2o. -internacin para enfermo mental permanente-; 95 inciso 2o. -
internacin para enfermo mental transitorio- y 96 inciso 2o. del Cdigo Penal
-internacin para inimputable que no padezca enfermedad mental-,
quedando de contera, sin respaldo legal, la posibilidad de exigir el
cumplimiento de esta condicin como presupuesto para la liberacin del
inimputable.

Significa lo anterior que el inimputable por transtorno mental permanente, se
har acreedor en el curso del proceso al beneficio de libertad vigilada,
cualquiera sea el trmino cumplido en internacin preventiva, cuando el
psiquiatra forense determine que su afeccin psquica ha alcanzado cierto
grado de evolucin satisfactoria que le permita reintegrarse a la sociedad
sin representar un peligro para s mismo o para los dems. Esta concesin
podr ser revocada por el funcionario de conocimiento, de oficio o a solicitud
de parte, cuando el procesado incumpla las obligaciones adquiridas o
cuando el perito mdico oficial aconseje la continuacin de la medida de
internacin (art. 427 inciso final del C. de P.P.) (CSJ,. Cas. jul. 11/96 S-
10612, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 75.- Trastorno mental transitorio sin base patolgica. Si la
inimputabilidad proviene exclusivamente de trastorno mental
transitorio sin base patolgica no habr lugar a la imposicin de
medidas de seguridad. Igual medida proceder en el evento del
trastorno mental transitorio con base patolgica cuando esta
desaparezca antes de proferirse la sentencia.
1096

En los casos anteriores, antes de pronunciarse la sentencia, el
funcionario judicial podr terminar el procedimiento si las vctimas
del delito son indemnizadas.


ART. 76.- Medida de seguridad en casos especiales. Cuando la
conducta punible tenga sealada pena diferente a la privativa de la
libertad, la medida de seguridad no podr superar el trmino de dos
(2) aos.


ART. 77.- Control judicial de las medidas. El Juez est en la
obligacin de solicitar trimestralmente informaciones tendientes a
establecer si la medida debe continuar, suspenderse o modificarse.


ART. 78.- Revocacin de la suspensin condicional. Podr revocarse la
suspensin condicional de la medida de seguridad cuando odo el
concepto de perito, se haga necesaria su continuacin. Transcurrido
el tiempo mximo de duracin de la medida, el Juez declarar su
extincin.


ART. 79.- Suspensin o cesacin de las medidas de seguridad. La
suspensin o cesacin de las medidas de seguridad se har por
decisin del Juez, previo dictamen de experto oficial.
Si se tratare de la medida prevista en el Artculo 72, el dictamen se
sustituir por concepto escrito y motivado de la Junta o Consejo
Directivo del establecimiento en donde hubiere cumplido la
internacin, o de su Director a falta de tales organismos.


ART. 80.- Cmputo de la internacin preventiva. El tiempo que el
sentenciado hubiese permanecido bajo detencin preventiva se
computar como parte cumplida de la medida de seguridad impuesta.


ART. 81.- Restriccin de otros derechos a los inimputables. La
restriccin de otros derechos consagradas en este cdigo se aplicar a
los inimputables en cuanto no se opongan a la ejecucin de la medida
de seguridad impuesta y sean compatibles con sus funciones.


CAPTULO QUINTO
De la extincin de la accin y de la sancin penal
1097


ART. 82.- Extincin de la accin penal. Son causales de extincin de
la accin penal:

1. La muerte del procesado.
2. El desistimiento.
3. La amnista propia.
4. La prescripcin.
5. La oblacin.
6. El pago en los casos previstos en la ley.
7. La indemnizacin integral en los casos previstos en la ley.
8. La retractacin en los casos previstos en la ley.
9. Las dems que consagre la ley.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO III
DE LAS LEYES

Art. 150.- Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones:

...17) Conceder, por mayora de los dos tercios de los votos de los miembros
de una y otra cmara y por graves motivos de conveniencia pblica,
amnistas o indultos generales por delitos polticos. En caso de que los
favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de
particulares, el Estado quedar obligado a las indemnizaciones a que
hubiere lugar...

L. 07 DE 1992
(Julio 3)
Por la cual se dictan algunas disposiciones en materia de
procedimiento penal.

ART. 1 -Cuando en cumplimiento de lo dispuesto en una ley que decrete
amnista, faculte al gobierno para conceder indultos o prevea la cesacin de
procedimiento en desarrollo de una poltica de reconciliacin, se hubiere
ordenado la cesacin de procedimiento, habr lugar en cualquier estado del
proceso a la aplicacin plena de los principios de favorabilidad y cosa
juzgada. As mismo, se agotar el ejercicio de la accin penal respecto de las
personas beneficiadas frente a todos los hechos objeto de la misma y si
fuere procedente se ordenar el archivo del expediente.
1098


L. 40 DE 1993
(Enero 19)
ESTATUTO NACIONAL CONTRA EL SECUESTRO

Amnista e Indulto. En ningn caso el autor o los copartcipes del delito de
secuestro, en cualquiera de sus modalidades, podr ser beneficiado con
amnistas e indultos o sus consecuentes de cesacin de procedimiento o
auto inhibitorio, ni podr considerarse el secuestro como delito conexo con el
delito poltico, dada su condicin de atroz.


L.589/2000.
PROHIBICIN AMNISTA E INDULTO EN GENOCIDIO, DESAPARICIN
FORZADA, DESPLAZAMIENTO FORZADO Y TORTURA.

ART. 14.Los delitos que tipifica la presente ley no son amnistiables ni
indultables.

L. 733/2002

ART. 13.Amnista e indulto. En ningn caso el autor o partcipe de los
delitos de terrorismo, secuestro o extorsin, en cualquiera de sus
modalidades, podr ser beneficiado con amnistas e indultos, ni podrn
considerarse como delitos conexos con el delito poltico, dada su condicin
de atroces.

JURISPRUDENCIA.- Las causales de extincin de la accin deben
declararse judicialmente. Las causales de extincin de la accin penal
no operan de pleno de derecho; para que surtan efectos jurdicos es
necesario que medie decisin judicial que declare su ocurrencia. Por eso,
mientras un tal pronunciamiento no se presente, los actos procesales
cumplidos tienen total eficacia, pudindose, en esas condiciones, llegar
incluso al proferimiento del fallo de mrito, y con ste, a la materializacin
de la cosa juzgada, con todos los efectos que ella conlleva. (CSJ,. Cas. jul.
29/97 11519, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- El decreto de amnistas o indultos generales es
potestad exclusiva de la ley. En cuanto a concesin de facultades al
Gobierno para decretar "amnistas o indultos generales" por delitos polticos
y conexos, la Corte estima que esta norma es contraria a la Constitucin,
porque la facultad conferida al Congreso de la Repblica por el numeral 17
del artculo 150, es exclusiva e indelegable. As lo demuestran estas
razones:

1099
Primera.- Las normas que regulan esta materia en la Constitucin de 1991,
son, en esencia, iguales a las que existan en la anterior.

...Sostener que "el Presidente de la Repblica asume la potestad legislativa
suficiente para poner fin al conflicto", no implica que pueda adquirir todas
las competencias propias de las otras ramas del poder pblico, a su arbitrio.
No hay que perder de vista tres hechos fundamentales: el primero, que
durante los estados de guerra y de conmocin interior, el Congreso est
reunido permanentemente; el segundo, que sesiona con la plenitud de sus
facultades constitucionales y legales; y el tercero, que en los estados de
excepcin "no se interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del
poder pblico ni de los rganos del Estado".

Segunda.- La Asamblea Constituyente entendi que esta facultad de
conceder amnistas e indultos generales quedaba reservada al Congreso en
todo tiempo. Por tal razn, concedi al Gobierno la autorizacin de que trata
el artculo transitorio 30, que reza:

"Artculo transitorio 30.- Autorzase al Gobierno Nacional para conceder
indultos o amnistas por delitos polticos y conexos, cometidos con
anterioridad a la promulgacin del presente Acto Constituyente, a miembros
de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los trminos de
la poltica de reconciliacin. Para tal efecto el Gobierno Nacional expedir las
reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podr extenderse a
delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o
aprovechndose del estado de indefensin de la vctima".

Es claro que el conceder esta autorizacin especial, obedeca a diversas
razones, entre ellas estas: la circunstancia de no existir, durante los
primeros meses de vigencia de la nueva Constitucin, un Congreso que
pudiera ejercer la facultad de que trata el numeral 17 del artculo 150; el
tratarse de delitos cometidos antes de la vigencia de la nueva Constitucin;
y, por sobre todo, la conviccin de que el Gobierno no poda en pocas
normales ni durante los estados de excepcin, conceder amnistas o indultos
generales por no estar facultado para ello por la propia Constitucin.

Si la Asamblea hubiera entendido que bastaba al Gobierno declarar el
estado de conmocin interior y dictar un decreto legislativo, para conceder la
amnista o el indulto generales, no habra otorgado esa autorizacin, que
habra sido ostensiblemente superflua.

Tercera.- Por qu sta es una facultad exclusiva e indelegable del
Congreso?

Conceder amnistas o indultos generales, por delitos polticos, es una
medida eminentemente poltica, que implica interpretar la voluntad de la
1100
nacin. Si el Congreso, con el voto de la mayora exigida por la Constitucin,
dicta esta medida, ser porque interpreta el sentimiento de la inmensa
mayora de los ciudadanos y si la niega, ser porque no existe ese
sentimiento.

Por todo lo anterior, no tendra sentido sostener que lo que solamente puede
hacer el Congreso de la Repblica con esa mayora especial, pueda
decretarlo el Presidente de la Repblica por su sola voluntad.

De otra parte, es apenas lgico que el Congreso, primer actor en la vida
poltica de la nacin, sea el nico llamado a adoptar las medidas de que se
trata, polticas en el ms alto grado.

Cuarta.- No se puede caer en la tentacin de considerar balad la exigencia
de la mayora de las dos terceras partes de los votos de los miembros de
una y otra Cmara. Tal exigencia no puede tener otra explicacin que la de
rodear esta medida de las mayores cautelas, para garantizar que su
adopcin interpreta la voluntad de las mayoras polticas de la nacin.

Quinta.- Uno de los propsitos que animaron la reforma de la Constitucin
en 1991, fue el fortalecimiento del Congreso. La mocin de censura de los
ministros, es una de las manifestaciones de ese nimo de permitirle al
Congreso ejercer a plenitud el control poltico. Cmo pretender, a la luz de
esta realidad, que el Constituyente haya querido privar al Congreso, en la
prctica, de una de sus ms preciosas facultades? Se le fortalece, acaso,
privndole de sus poderes?

Sexta.- Segn el artculo 213 de la Constitucin, dentro de los tres das
siguientes a la declaracin o prrroga del Estado de Conmocin Interior, el
Congreso se reunir por derecho propio, "con la plenitud de sus atribuciones
constitucionales y legales". Esta norma implica lo siguiente:

a) La facultad consagrada en el numeral 17 del artculo 150, no la pierde el
Congreso, ni la adquiere el Presidente de la Repblica, por la declaracin del
estado de excepcin;

b) Si el Gobierno estima necesaria la concesin de amnistas o indultos
generales por delitos polticos y conexos, puede presentar al Congreso el
correspondiente proyecto de ley, acompaado de la manifestacin de
urgencia. Y ser el Congreso, en ejercicio de la soberana, como
representante del pueblo, segn el artculo 3o. de la Constitucin, el que
resuelva.

Sptima.- La concesin de amnistas e indultos generales, es asunto de la
mayor importancia para la Repblica. Con razn la Constitucin slo las
autoriza cuanto existen "graves motivos de conveniencia pblica". Esto hace
1101
pensar que la decisin del Congreso debe ser el fruto de un amplio debate a
la luz de la opinin pblica. Debate en el cual debe participar sta ltima, a
travs de los medios de comunicacin. No puede una decisin como sta,
adoptarse de la noche a la maana por medio de un decreto, y ser fruto
slamente de la voluntad del Presidente de la Repblica.

Octava.- La Constitucin no autoriza al Presidente de la Repblica, para
conceder amnistas e indultos generales. Este hecho hay que interpretarlo en
concordancia con otras normas de la propia Constitucin, para llegar a la
conclusin de que ningn caso puede el Presidente de la Repblica ejercer
esta atribucin:

a) Segn el artculo 121 "Ninguna autoridad del Estado podr ejercer
funciones distintas de las que le atribuye la Constitucin y la ley."

b) De conformidad con el numeral 3 del artculo 214, durante los Estados de
Excepcin "No se interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del
poder pblico ni de los rganos del Estado."

c) Durante los estados de guerra y de conmocin interior, el Congreso est
reunido permanentemente, "con la plenitud de sus atribuciones
constitucionales y legales", una de las cuales es la sealada por el numeral
17 del artculo 150.

Novena.- Es necesario aclarar que, como lo expres la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia de abril 10 de 1982, el Gobierno, de conformidad
antes con el artculo 119, numeral 4o., y ahora con el numeral 2o. del
artculo 201, slo puede conceder indultos en casos individuales, no
generales, de acuerdo con la ley preexistente. A este respecto, en los ltimos
aos se han dictado las leyes 49 de 1985 y 77 de 1989.

En la 77 de 1989, por ejemplo, se autoriz "al Presidente de la Repblica
para conceder indultos a los nacionales colombianos de acuerdo con las
reglas establecidas en la presente ley".

Y segn el artculo 8o. de la misma ley, el indulto se concedera "por
resolucin ejecutiva suscrita por el Presidente de la Repblica y los Ministros
de Gobierno y Justicia...".

Como se ve, esta facultad es completamente diferente a la de "conceder
amnistas o indultos generales", reservada al Congreso.

Al respecto, existe una sola diferencia entre la Constitucin anterior y la
actual: la obligacin impuesta ahora al Gobierno de informar al Congreso
sobre los indultos que haya concedido . (C.Ctnal., Sent. abr. 13/94 C-179,
M.P. Carlos Gaviria Daz).
1102

DOCTRINA.- El trmino de la persecucin por el hecho punible.
Independientemente de los casos en los cuales la accin finaliza con el fallo,
es decir, en que el hecho punible ha sido juzgado, y en que se cumple la
condena, situaciones extintivas para el imperio de la ley, existen otros para
los cuales se suspende el ejercicio de la accin o se deja incumplida la pena.
En los primeros se agota el ministerio punitivo y en los segundos queda sin
valor por la intervencin de causas independientes de las estrictamente
procesales. Lo cual no significa que se destruya esa persecucin o que la
sentencia pierda eficacia, sino que no se prosigue la actividad contra el
agente, y, tratndose de la pena, esta no puede cumplirse.

El Estado acepta que en determinadas circunstancias, indicadas por l
mismo, finaliza la potestad sancionatoria por razones variables segn los
casos, pero que se relacionan con la poltica criminal o con las dificultades
para cumplir la sancin, segn explica ALFONSO REYES, quien crtica as el
epgrafe del captulo, de la extincin de la accin y de la pena:

Esa nomenclatura reduce considerablemente la verdadera entidad de esta
institucin jurdica, porque la traslada al mbito del derecho procesal y
limita as sus verdaderos alcances. En efecto, la accin penal puede
extinguirse tambin por sentencia absolutoria o condenatoria, por cesacin
de procedimiento, o por sobreseimiento definitivo, sin que por ello en todos
estos casos haya cesado la potestad punitiva del Estado respecto de una
infraccin penal realmente cometida. Cuando se dicta sentencia
condenatoria, por ejemplo, la accin penal fenece, a tiempo que, lejos de
extinguirse la potestad punitiva del Estado, se confirma en relacin con el
delito o contravencin cometidos.

No se trata, como se ha sostenido comnmente para fundar los institutos, de
que el Estado renuncie a la persecucin penal, tesis que no acepta REYES y
con sobrado fundamento, pues si fuera una renuncia podra revocarse en
cualquier tiempo, y la autoridad carece de atribuciones para hacerlo an en
los casos de condena de ejecucin condicional y libertad condicional en
donde parece presentarse esta renuncia, lo que sucede es que la extincin
de la potestad punitiva est sometida a una condicin resolutoria (PEREZ,
Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo II. Editorial
Temis. Bogot. 1982. pags. 299,300.).

DOCTRINA.- b) Amnista propia e impropia.La amnista es el
desconocimiento legal de la comisin de un delito poltico. Constituy en el
pasado, con el indulto, la ms alta manifestacin de la clemencia real; hoy
es valioso instrumento democrtico que permite al Estado templar los
excesos delictuosos a que frecuentemente llevan las veleidades polticas.

1103
La amnista puede ser propia o impropia; hblase de la primera cuando se
otorga antes de la sentencia condenatoria, y de la segunda cuando se
concede despus de ejecutoriada tal sentencia; aqu nos ocuparemos de la
primera, reconocida expresamente como causal de extincin de la
punibilidad por el art. 78 del C. P. (REYES ECHANDIA, Alfonso. Obras
Completas. Volmen I. Editorial Temis S.A. Bogot. 1998. pag. 286.).

ART. 83.- Trmino de prescripcin de la accin penal. La accin penal
prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si
fuere privativa de la libertad, pero en ningn caso ser inferior a cinco
(5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso
siguiente de este artculo.

El trmino de prescripcin para las conductas punibles de genocidio,
desaparicin forzada, tortura y desplazamiento forzado, ser de
treinta (30) aos.

En las conductas punibles que tengan sealada pena no privativa de la
libertad, la accin penal prescribir en cinco (5) aos. Para este efecto
se tendrn en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la
punibilidad.

Al servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o
con ocasin de ellos realice una conducta punible o participe en ella,
el trmino de prescripcin se aumentar en una tercera parte.
Tambin se aumentar el trmino de prescripcin, en la mitad,
cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el
exterior.

En todo caso, cuando se aumente el trmino de prescripcin, no se
exceder el lmite mximo fijado.

CONC.

D.L. 2790/90.

ART. 65.El trmino de la prescripcin de la accin de la pena se
interrumpe segn el caso, para quien sea juzgado como persona ausente por
los delitos de que trata el artculo 9 del presente decreto.

NOTA: El artculo 9 del Decreto Legislativo 2790 de 1990 fue modificado
por el artculo 9 de la Ley 81 de 1993.

JURISPRUDENCIA.- El trmino de prescripcin para particulares
partcipes en delitos de sujeto activo calificado es el mismo que para
los autores. "Es claro que el delito de peculado puede ser cometido, como
1104
ocurre en el presente caso, tanto por servidores pblicos como por
particulares, estando todos ellos sometidos al rgimen prescriptivo general
que consagra el artculo 82 del Cdigo Penal, ya que la preceptiva apunta a
todas aquellas conductas imputadas a los empleados oficiales (servidores
pblicos), en ejercicio de su funciones o de su cargo o con ocasin de ellos,
es decir de responsabilidad, sin que en manera alguna se refiera
exclusivamente a conductas comunes como equivocadamente lo entiende el
libelista.

Es ms, las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad
y las materiales del hecho se comunican al partcipe que las hubiere
conocido y esa la razn para que Arboleda Salazar como particular hubiese
sido convocado a juicio por el punible de peculado por apropiacin, situacin
que en manera alguna impide que el trmino prescriptivo previsto para las
conductas imputadas a servidores pblicos le sea igualmente aplicado."
(CSJ,. Cas. mar. 4/97 12089, M.P. Didimo Paez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Aplicacin del aumento para el servidor pblico.
Opera en la instruccin como en el juicio. Reiteradamente la Corte ha
sostenido que el incremento del trmino prescriptivo establecido en el
artculo 82 del Cdigo Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del
pas por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo o con
ocasin de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su
aplicacin, por tanto, debe hacerse de manera autnoma en cada uno de los
referidos estadios procesales.

En el sumario, sobre el trmino de prescripcin sealado en el artculo 80 del
referido estatuto, sin exceder de 20 aos. En el juicio, sobre el monto
establecido en el artculo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningn caso
puede ser inferior a cinco (5) aos. De all que la Corte haya insistentemente
sostenido que el tiempo de prescripcin en los casos contemplados en el
artculo 82 del Cdigo Penal, jams podr ser inferior a seis (6) aos y ocho
(8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casacin abril 28/92,
Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; Auto diciembre 6/95, Sent.
revisin sep. 23/98,... entre otras) . (CSJ,. Cas. may. 16/2000 11133, M.P.
Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Clculo del trmino de prescripcin con base en
los atenuantes y agravantes. La Corte, por el contrario, ha venido
sosteniendo con reiteracin que para tales efectos, el mximo de pena a que
alude el artculo 80, es el sealado para el respectivo delito ms las
adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias
de agravacin o atenuacin concurrentes, contabilizando, para ello, el
mximo posible de incremento en caso de agravantes, o el mnimo posible de
disminucin, si se trata de atenuantes (Cas. de 22 de mayo de 1982), sin
que pueda exceder de veinte aos ni ser inferior a cinco aos, enfatizando
1105
que ese mximo debe estar relacionado con los aumentos o disminuciones
que la misma ley establece para las modalidades especficas que agraven o
atenen el hecho criminoso. (CSJ,. Cas. sep. 3/92 6114, M.P. Jorge
Carreo Luengas).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se mantienen las reglas actuales sobre prescripcin de la accin. No
obstante, cuando se profiere sentencia de segunda instancia, en aras de
evitar que el recurso de casacin se convierta en un instrumento para lograr
obtener el paso del tiempo y as la consolidacin del fenmeno de la
prescripcin, se contempla la suspensin del trmino prescriptivo, el cual se
reanudar cuando no se profiera la decisin del recurso en un tiempo
determinado.

ART. 84.- Iniciacin del trmino de prescripcin de la accin. En las
conductas punibles de ejecucin instantnea el trmino de
prescripcin de la accin comenzar a correr desde el da de su
consumacin.

En las conductas punibles de ejecucin permanente o en las que solo
alcancen el grado de tentativa, el trmino comenzar a correr desde la
perpetracin del ltimo acto.

En las conductas punibles omisivas el trmino comenzar a correr
cuando haya cesado el deber de actuar.

Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas
en un mismo proceso, el trmino de prescripcin correr
independientemente para cada una de ellas.

JURISPRUDENCIA.- Prescripcin de conductas en concurso. Cabe
advertir en cuanto hace a los cargos de constitucionalidad sobre el artculo
85 del estatuto penal, que como se vio establece la regla para regular la
prescripcin cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un
mismo proceso consistente en que cada uno de los hechos punibles surte su
propio trmino de prescripcin, que en modo alguno asiste razn al
demandante que sostiene que se viola el principio constitucional a la
igualdad y al derecho constitucional al debido proceso; en contrario, esta
Corporacin comparte los criterios presentados por el Seor Ministro de
Justicia y del Derecho, as como los del Seor Procurador, quienes advierten
que no es posible establecer un concurso de prescripciones para atraer las
consecuencias lgicas del concurso de delitos. Estas son dos figuras bien
extraas entre s que nada tienen en comn para los fines de la demanda
planteada. Lo mismo se advierte sobre la supuesta inconstitucionalidad del
1106
artculo 90 del Cdigo Penal respecto de la cual el demandante emplea los
mismos argumentos para fundamentar su concepto de la violacin y remite
directamente a ellos; por tanto esta Corporacin habr de declarar la
exequibilidad de las dos disposiciones acusadas. (C.Ctnal., Sent. feb.
26/97 C-087, M.P. Fabio Morn Daz).

ART. 85.- Renuncia a la prescripcin. El procesado podr renunciar a
la prescripcin de la accin penal. En todo caso, si transcurridos dos
(2) aos contados a partir de la prescripcin no se ha proferido
decisin definitiva, se decretar la prescripcin.


ART. 86.- Interrupcin y suspensin del trmino prescriptivo de la
accin. La prescripcin de la accin penal se interrumpe con la
resolucin acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupcin del trmino prescriptivo, ste comenzar a
correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del sealado en el
Artculo 83.

En este evento el trmino no podr ser inferior a cinco (5) aos, ni
superior a diez (10).

JURISPRUDENCIA.- Trmino mximo. Como este ltimo es el
entendimiento que de las anteriores disposiciones tiene hoy reiterado la
doctrina de la Sala, segn se ve en decisin de octubre 30 de 1996, con
ponencia del Magistrado doctor Carlos Glvez Argote, a l se ha de atener
una vez ms y para el pronunciamiento presente la Colegiatura, tras reiterar
como all se dice, que siendo el de veinte (20) aos el lmite mximo para la
prescripcin de la accin penal durante la etapa instructiva, "...con la
remisin que al artculo 80 del C.P. hace a su vez el artculo 84 ibdem, no
puede menos que concluirse que el trmino mximo de prescripcin en la
etapa del juicio es de 10 aos, esto es, la mitad del mximo ya fijado en el
referido artculo 80, para todos los casos." (CSJ,. Cas. dic. 4/97 10527,
M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Trmino mximo del llamamiento a juicio. En los
ltimos aos, la Sala ha reiterado el criterio de que, una vez ejecutoriado el
auto de proceder o su equivalente, el mayor trmino de prescripcin es
apenas de diez (10) aos, cualquiera sea la pena mxima dispuesta en las
respectivas normas, posicin que en este sentido recoge la doctrina anterior
que invariablemente haca el clculo de la mitad a partir del quantum
punitivo mximo previsto por la ley para cada delito (sentencia del 11 de
noviembre de 1986, M. P. Jaime Giraldo Angel).

La nueva posicin de la Corte se ilustra en las dos decisiones que el
Ministerio Pblico cita para discrepar de ellas, pues el funcionario estima
1107
que, con ocasin del auto de proceder o su equivalente ejecutoriado, la mitad
debe calcularse siempre a partir del mximo de la pena fijada en la ley para
el delito, no del lmite mximo de prescripcin previsto en el artculo 80.
Tales determinaciones de la Sala recaban con actualidad lo siguiente:

3. El artculo 80 del Cdigo Penal, en su primer inciso, seala con claridad...

Como bien se observa, y as lo hace notar el Colaborador del Ministerio
Pblico, tres son los lapsos que presenta el precepto. El primero, el fijado
taxativamente en la ley; el segundo, los lindes a los que se debe sujetar
aqul, pues jams podr ser menor a cinco (5) aos ni mayor de veinte (20);
el tercero, establecido en concordancia con el artculo 84 ibidem, aunque
establece que la prescripcin se interrumpe con la resolucin de acusacin,
el reinicio del conteo se har por un tiempo igual a la mitad del sealado en
el artculo 80.

4. En varias oportunidades la Sala ha estudiado el tema que se discute,
advirtiendo que el fenmeno prescriptivo se rige exclusivamente por el
trmino sealado en la respectiva disposicin penal como mximo,
atendindose, como es apenas obvio, las circunstancias especficas que
modifiquen el delito mismo.

Por tanto, deban examinarse primero las disposiciones pertinentes que
rigen el asunto y luego de hacer las operaciones matemticas de rigor se
establecera si se hallaba dentro de los lmites fijados en el artculo 80. Si
los superaba se deba reducir o aumentar para adecuarlo a dichos mojones.

5. Cuando la ley manda que el trmino prescriptivo tenga una reduccin
significativa en el evento de que al reo se le haga un pliego de cargo, parte
de la premisa de que el Estado necesita menos tiempo para realizar el juicio
consiguiente pues ya se han encontrado suficientes elementos tendientes a
demostrar su presunta responsabilidad.

La etapa final del proceso, por consiguiente, en aras de una pronta y
cumplida justicia ha de ser expedita, dictndose con la prontitud del caso, el
fallo correspondiente pues es mucho menor el tiempo que requiere en
comparacin con la investigacin propiamente dicha. No hay razn para que
ste se alargue innecesariamente, lo que inevitablemente debe transmitirse
tambin al fenmeno prescriptivo.

As las cosas, por voluntad de la misma ley, siempre el nuevo trmino
prescriptivo correr por la mitad del tiempo requerido luego de proferirse
resolucin de acusacin.

Por consiguiente, una interpretacin que consulta la equidad, mientras el
legislador no disponga otra cosa, es que el tiempo mximo de prescripcin,
1108
en la hiptesis de un vocatorio a juicio, es el de diez aos, que es la mitad
del mximo permitido por el legislador para el instituto (Casacin del 29 de
septiembre de 1994, M. P. Jorge Enrique Valencia Martnez).

Y en sentencia tambin de casacin fechada el 30 de octubre de 1996, de
cuya ponencia se ocup el magistrado Carlos Augusto Glvez Argote, la Sala
reiter lo siguiente:

...3o. En estas condiciones, se tiene que el artculo 80 de dicho estatuto al
regular las bases de la prescripcin de la accin penal establece que ..., lo
cual significa que este lmite mximo prescriptivo es aplicable tanto a la
etapa instructiva como de la causa, pues es una prohibicin absoluta la que
all contiene.

4o. Entendido entonces que el lmite mximo para la prescripcin de la
accin penal es de veinte aos, que seran vlidos para la etapa instructiva,
con la remisin que al artculo 80 del C. P. hace a su vez el artculo 84
ibidem, no puede menos que concluirse que el trmino mximo de
prescripcin en la etapa del juicio es de 10 aos, esto es, la mitad del
mximo ya fijado en el referido artculo 80, para todos los casos. (CSJ,.
Cas. feb. 18/98 10287, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Trmino de prescripcin en la causa. De manera
que si el lapso mayor de prescripcin de la accin penal es de veinte aos en
su previsin para la fase instructiva, de acuerdo con la remisin que al
artculo 80 hace el 84 ejusdem el trmino extintivo cimero en la etapa de la
causa es de 10 aos, equivalente a la mitad del mximo fijado en el referido
80. As viene determinndolo la Corte, como puede apreciarse en
providencias de fecha septiembre 29 de 1994, casacin No. 9164, M.P. Jorge
Enrique Valencia M. y octubre 30 de 1996, casacin No. 9500, M.P. Carlos
Augusto Glvez Argote (CSJ,. Cas. oct. 7/97 12813, M.P. Mario Mantilla
Nougues).

ART. 87.- La oblacin. El procesado por conducta punible que slo
tenga pena de unidad multa, previa tasacin de la indemnizacin
cuando a ello haya lugar, podr poner fin al proceso pagando la suma
que el Juez le seale, dentro de los lmites fijados por el artculo 39.

JURISPRUDENCIA.- Aplicabilidad. 3. Si bien la oblacin constituye
efectivamente una de las causales objetivas de extincin de la accin penal
su procedencia se condiciona no slo a que el punible de que se trate prevea
como pena una multa y que el juez, dentro de los lmites respectivos la fije,
sino adems, que la sancin legalmente prevista como principal sea
exclusivamente la pecuniaria; de lo contrario, si con sta concurre otra clase
de pena de igual entidad y establecido por el artculo 91 del Cdigo Penal,
fundamento de la peticin, que el sindicado de un hecho punible que slo
1109
tenga pena de multa podr poner fin al proceso pagando la suma que le
seale el juez resultara evidente la carencia de uno de los supuestos
legales que la haran viable.

4. En este asunto, buscndose por la defensora del acusado los efectos de
la citada norma solicitando para ello la fijacin de la suma a que hubiere
lugar, deviene improcedente su pretensin toda vez que en relacin con el
delito de abuso de autoridad no es aplicable tal medio extintivo de la
accin. (CSJ,. Cas. abr. 15/99 14029, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

DOCTRINA.- Concepto. e) Oblacin.Es una manifestacin de voluntad
del particular dirigida a la autoridad judicial competente, en virtud de la
cual el sindicado renuncia a las normales garantas jurisdiccionales en
relacin con la infraccin penal que se le atribuye, mediante el cumplimiento
anticipado de la sancin legalmente aplicable al caso controvertido.

Su fundamento resulta de la conveniencia de no someter a intiles molestias
y gastos a quien est pronto a responsabilizarse del hecho punible cometido.
La institucin responde tambin a un inters social porque permite
sancionar al responsable de una infraccin penal sin necesidad de cumplir
el trmite ordinario del proceso, lo que implica mayor rapidez en la
administracin de justicia. (REYES ECHANDIA, Alfonso. Obras Completas.
Volmen I. Editorial Temis S.A. Bogot. 1998. pag. 291.).


ART. 88.- Extincin de la sancin penal. Son causas de extincin de la
sancin penal:

1. La muerte del condenado.
2. El indulto.
3. La amnista impropia.
4. La prescripcin.
5. La rehabilitacin para las sanciones privativas de derechos cuando
operen como accesorias.
6. La exencin de punibilidad en los casos previstos en la ley.
7. Las dems que seale la ley.

CONC.

L. 418/97
.-Prorrogada por la ley 548 de 1999, por el trmino de tres (3) aos,
contados a partir del 23 de diciembre de 1999.

ART. 50.El Gobierno Nacional podr conceder, en cada caso particular, el
beneficio de indulto a los nacionales que hubieren sido condenados
mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de los delitos
1110
polticos de rebelin, sedicin, asonada, conspiracin y los conexos con
stos, cuando a su criterio, la organizacin armada al margen de la ley a la
que se le reconozca el carcter poltico, del cual forme parte el solicitante,
haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil.

Tambin se podr conceder dicho beneficio a los nacionales que,
individualmente y por decisin voluntaria abandonen sus actividades como
miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales
se les haya reconocido su carcter poltico y as lo soliciten, y hayan
demostrado a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a
la vida civil.

No se aplicar lo dispuesto en este ttulo, a quienes realicen conductas que
configuren actos atroces, de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro,
genocidios, homicidios cometidos fuera de combate, o colocando a la vctima
en estado de indefensin.

PAR. 1No procedern solicitudes de indulto por hechos respecto de los
cuales el beneficio se hubiere negado con anterioridad, salvo que el
interesado aporte nuevos medios de prueba que modifiquen las
circunstancias que fueron fundamento de la decisin.

PAR. 2Cuando se trate de menores de edad vinculados a las
organizaciones armadas al margen de la ley a las que se les haya
reconocido carcter poltico, las autoridades judiciales enviarn la
documentacin al comit operativo para la dejacin de las armas, quien
decidir la expedicin de la certificacin a que hace referencia el Decreto
1385 de 1994, en los trminos que consagra esta ley.

PAR. 3El Gobierno Nacional, a travs de sus diversos organismos, crear
los mecanismos necesarios para garantizar la vida e integridad personal de
las personas que reciban los beneficios contemplados en este ttulo.

De manera general, ordenar la suscripcin de plizas de seguros de vida,
disear planes de reubicacin laboral y residencial, para ser aplicados en
el interior del pas y cuando fuere necesario, adoptar las mismas medidas
que para la proteccin de testigos contempla la Fiscala General de la
Nacin.

En forma excepcional y previo concepto del Gobierno Nacional, en consenso
con la organizacin armada al margen de la ley a la cual se le reconozca
carcter poltico que pretenda su desmovilizacin, adems de las Garantas
que resulten del proceso de negociacin, se escogern las personas que
deban recibir colaboracin del Gobierno a fin de obtener con facilidad
derechos de asilo en los pases que puedan garantizar su seguridad.

1111
ART. 51.La demostracin de la voluntad de reincorporacin a la vida civil,
requiere por parte de la organizacin armada al margen de la ley a la cual
se le haya reconocido carcter poltico y de sus miembros, la realizacin de
actos que conduzcan a la celebracin de dilogos y suscripcin de acuerdos,
en los trminos de la poltica de paz y reconciliacin trazada por el Gobierno
Nacional.

ART. 52.El cumplimiento de los acuerdos a que se refiere el artculo
anterior, ser verificado por las instancias que para el efecto y de comn
acuerdo designen las partes.

ART. 53.La calidad de miembro de una organizacin armada al margen de
la ley a la cual se le haya reconocido carcter poltico, se comprobar por el
reconocimiento expreso de los voceros o representantes de la misma, por las
pruebas que aporte el solicitante o consultando la informacin de que
dispongan las instituciones estatales.

PAR.Cuando se trate de personas que han hecho abandono voluntario de
una organizacin armada al margen de la ley a la cual se le haya
reconocido carcter poltico y se presenten a las autoridades civiles,
judiciales o militares, la autoridad competente, enviar de oficio, en un
trmino no mayor de tres (3) das, ms el de la distancia, la documentacin
pertinente al comit operativo para la dejacin de las armas, creado por el
Decreto 1385 de 1994, para que resuelva si expide o no la certificacin a
que hace referencia el artculo 1 del mencionado decreto.

La decisin tomada por el comit operativo para la dejacin de las armas,
deber ser enviada adems del Ministerio del Interior a la autoridad judicial
competente, quien con fundamento en ella decidir lo pertinente respecto a
los beneficios a que hace referencia el presente ttulo.

ART. 54.Efectuada la valoracin de que trata el artculo anterior, el
Ministerio del Interior elaborar las actas que contengan el nombre o los
nombres de aquellas personas que, a su juicio, puedan solicitar el beneficio
del indulto. Cualquier modificacin deber constar en un acta adicional.

Una vez elaboradas, el Ministerio del Interior deber enviar copia al
Ministerio de Justicia y del Derecho.

ART. 55.Recibidas las actas, el Ministerio de Justicia y del Derecho,
enviar copia de las mismas a todos los tribunales y a las direcciones de la
Fiscala General de la Nacin.

Estos a su vez, debern ordenar a las autoridades judiciales y autoridades
competentes, el envo inmediato a su despacho de todos los procesos en los
que aparecen sindicadas personas incluidas en las actas elaboradas por el
1112
Ministerio del Interior. Este envo deber realizarse en un trmino no mayor
de tres (3) das, ms el de la distancia, so pena de incurrir en causal de
mala conducta.

Las autoridades que tengan en su poder procesos con sentencia
condenatoria ejecutoriada contra las personas que aparezcan en las actas,
debern enviarlos al Ministerio de Justicia y del Derecho en los mismos
trminos del inciso anterior.

PAR.A partir de la vigencia de la presente ley, las autoridades judiciales,
debern informar semestralmente al Ministerio de Justicia y del Derecho, de
cada uno de los procesos que se sigan en contra de personas debidamente
identificadas por hechos constitutivos de los delitos polticos de rebelin,
sedicin, asonada, conspiracin y los conexos con stos.

ART. 56.Para establecer la conexidad a que se refiere el artculo 87 del
Cdigo de Procedimiento Penal, de los hechos materia de investigacin con
el delito poltico, tambin se tendrn en cuenta los siguientes medios
probatorios:

a) La inclusin del solicitante en las actas del Ministerio del Interior;

b) Las certificaciones expedidas para el efecto por las autoridades
competentes;

c) La constancia que para todos los efectos expidan los voceros o miembros -
representantes de la organizacin armada al margen de la ley a la cual se le
reconozca carcter poltico. Dicha constancia deber contener, como mnimo,
la informacin de que el solicitante perteneca a dicha organizacin al
momento de los hechos por los cuales est siendo investigado o fue
condenado y la reivindicacin de tales hechos por parte del grupo con la
indicacin de los fines polticos que lo motivaron, y

d) Cualquier otro medio probatorio que el peticionario o su apoderado
adjunten a la solicitud.

PAR.Si la conexidad no ha sido declarada en la sentencia, el interesado
podr solicitar que sta sea establecida por el Ministerio de Justicia y del
Derecho, de conformidad con los medios probatorios establecidos.

ART. 57.El beneficio de indulto se solicitar por el interesado,
directamente o a travs de apoderado, mediante escrito dirigido al Ministerio
de Justicia y del Derecho.

1113
Los poderes conferidos no requieren presentacin personal, su sustitucin,
as como la presentacin de cualquier otro memorial, se harn segn las
normas comunes de procedimiento.

La solicitud contendr, adems de la peticin del beneficio, la manifestacin
expresa y directa de la voluntad de reincorporacin a la vida civil, la cual se
entender prestada bajo la gravedad del juramento. Tambin contendr la
indicacin del despacho judicial donde se encuentra el expediente, si fuere
conocido por el interesado.

El Ministerio de Justicia y del Derecho solamente estudiar las solicitudes
individuales de personas que aparezcan en las actas elaboradas por el
Ministerio del Interior.

ART. 58.La solicitud ser resuelta dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de recibo del expediente.

El indulto se conceder por resolucin ejecutiva suscrita por el Presidente de
la Repblica y los ministros del Interior y de Justicia y del Derecho. Copia de
ella se enviar al funcionario judicial a cargo del correspondiente proceso.

Contra dicha resolucin procede el recurso de reposicin, en la oportunidad
y con los requisitos que seale el Cdigo Contencioso Administrativo.

ART. 59.Quienes se encuentren privados de la libertad al momento de
concedrseles indulto, sern liberados una vez se produzca la resolucin
que as lo ordene.

El trmite del indulto ser sustanciado con prelacin para lo cual se
pospondr cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hbeas
corpus y la tutela.

ART. 60.Se podrn conceder tambin, segn proceda de acuerdo con el
estado del respectivo proceso penal, la cesacin de procedimiento, la
resolucin de preclusin de la instruccin o la resolucin inhibitoria a
quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados o procesados por
hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este ttulo y no hayan
sido an condenados mediante sentencia ejecutoriada.

Para estos efectos, se tramitar la solicitud de acuerdo con los artculos
anteriores, y una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del
Derecho remitir la solicitud al tribunal correspondiente, o a la direccin de
fiscala ante quien se adelante el trmite, quienes debern emitir, de plano,
la providencia que decida la respectiva solicitud, en los trminos del artculo
178 del Cdigo de Procedimiento Penal, observando el principio de celeridad.

1114
Si la persona se encuentra privada de la libertad, las citadas autoridades
debern dar trmite preferencial a las solicitudes de beneficios jurdicos, y
en la providencia en la cual se conceda la peticin de preclusin de la
instruccin o la cesacin de procedimiento, deber revocarse el auto de
detencin del beneficiario, cancelarse las rdenes de captura en su contra y
ordenar oficiar a los organismos competentes.

La Sala Penal del Tribunal respectivo deber resolver dentro de los tres (3)
meses siguientes, contados a partir del da siguiente al recibo del
expediente. Este trmino es improrrogable.

ART. 61.Los procesos que cursen contra las personas a quienes se aplican
las disposiciones del presente captulo, se suspendern desde la fecha en
que se solicite el expediente a la autoridad judicial competente, hasta que se
decida sobre la solicitud.

Presentada la solicitud se romper la unidad procesal respecto de las
dems personas vinculadas o de otros hechos no susceptibles de beneficio.

ART. 62.Las personas a quienes se les concede el indulto o respecto de las
cuales se decrete la cesacin de procedimiento, la preclusin de la
investigacin, o se dicte resolucin inhibitoria, o se les otorgue el beneficio de
suspensin condicional de la pena, en desarrollo de estas disposiciones, no
podrn ser procesadas o juzgadas por los mismos hechos que dieron lugar a
su otorgamiento sin perjuicio de lo contemplado en los artculos 63 y 64 de
la presente ley.

ART. 63.El indulto, la cesacin de procedimiento, la preclusin de la
instruccin o la resolucin inhibitoria quedarn sin efecto alguno si el
beneficiario cometiere cualquier delito doloso dentro de los dos (2) aos
siguientes a su concesin. Esta condicin se har conocer en el acto que
contenga la decisin correspondiente.

Para el caso del indulto, comprobado el incumplimiento, el Gobierno Nacional
proceder a la revocatoria de la resolucin que lo haya concedido. Copia de
la misma se remitir al funcionario judicial que conoci del proceso en
primera o nica instancia, con el fin de que proceda a su ejecucin.

Para el caso de la cesacin de procedimiento, la preclusin de la instruccin
y la resolucin inhibitoria, el funcionario judicial revocar la providencia y
abrir el proceso. La autoridad judicial que conozca de un nuevo proceso
contra las personas favorecidas, lo comunicar en forma inmediata al
Ministerio de Justicia y del Derecho.

ART. 64.Los beneficios que en este ttulo se consagran no comprenden la
responsabilidad que los favorecidos tengan respecto de particulares.
1115

En el caso en que se concedan dichos beneficios, la accin civil podr
intentarse con posterioridad ante la jurisdiccin civil ordinaria.

ART. 65.Las personas que se desmovilicen bajo el marco de acuerdos con
las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales se les
reconozca carcter poltico, o en forma individual, podrn beneficiarse en la
medida que lo permita su situacin jurdica de los programas de reinsercin
socioeconmica que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

ART. 66.La autoridad judicial que con su accin u omisin no diere
cumplimiento a lo ordenado en el presente ttulo, incurrir en falta gravsima
sancionada con la destitucin en el ejercicio del cargo.

ART. 89.- Trmino de prescripcin de la sancin penal. La pena
privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales
debidamente incorporados al ordenamiento jurdico, prescribe en el
trmino fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar,
pero en ningn caso podr ser inferior a cinco (5) aos.

La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 28.- ...En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por
deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.


ART. 90.- Interrupcin del trmino de prescripcin de la sancin
privativa de la libertad. El trmino de prescripcin de la sancin
privativa de la libertad se interrumpir cuando el sentenciado fuere
aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposicin de
la autoridad competente para el cumplimiento de la misma.


ART. 91.- Interrupcin del trmino de prescripcin de la multa. El
trmino prescriptivo de la pena de multa se interrumpir con la
decisin mediante la cual se inicia el procedimiento de ejecucin
coactiva de la multa o su conversin en arresto. Producida la
1116
interrupcin el trmino comenzar a correr de nuevo por un lapso de
cinco (5) aos.


ART. 92.- La rehabilitacin. La rehabilitacin de derechos afectados
por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como
accesoria, operar conforme a las siguientes reglas:

1. Una vez transcurrido el trmino impuesto en la sentencia, la
rehabilitacin operar de derecho. Para ello bastar que el interesado
formule la solicitud pertinente, acompaada de los respectivos
documentos ante la autoridad correspondiente.

2. Antes del vencimiento del trmino previsto en la sentencia podr
solicitarse la rehabilitacin cuando la persona haya observado
intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la
ejecucin de la pena; allegando copia de la cartilla biogrfica, dos
declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad
que den cuenta de la conducta observada despus de la condena,
certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el
peticionario en el perodo de prueba de la libertad condicional o
vigilada y comprobacin del pago de los perjuicios civiles.

En este evento, si la pena privativa de derechos no concurriere con
una privativa de la libertad, la rehabilitacin podr pedirse dos (2)
aos despus de la ejecutoria de la sentencia que la impuso, si
hubiere transcurrido la mitad del trmino impuesto.

Si la pena privativa de derechos concurriere con una privativa de la
libertad, solo podr pedirse la rehabilitacin despus de dos (2) aos
contados a partir del da en que el condenado haya cumplido la pena
privativa de la libertad, si hubiere transcurrido la mitad del trmino
impuesto.

3. Cuando en la sentencia se otorgue la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena privativa de la libertad, y no se excepta de ella
la pena accesoria, sta se extinguir con el cumplimiento del perodo
de prueba fijado en el respectivo fallo.

Cuando, por el contrario, concedido el beneficio en mencin, se
excepta de ste la pena accesoria, su rehabilitacin slo podr
solicitarse dos (2) aos despus de ejecutoriada la sentencia en que
fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del trmino impuesto.
No procede la rehabilitacin en el evento contemplado en el inciso 5
del Artculo 122 de la Constitucin Poltica.

1117
CONC.

Const.Pol.
TITULO III
DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
CAPITULO II
DE LA CIUDADANA

Art. 98.- La ciudadana se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la
nacionalidad, y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisin
judicial en los casos que determine la ley. Quienes hayan sido suspendidos
en el ejercicio de la ciudadana, podrn solicitar su rehabilitacin.

Pargrafo.- Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadana se ejercer a
partir de los dieciocho aos.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 122.- ...Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el
servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del
Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas.

JURISPRUDENCIA.- La rehabilitacin slo es aplicable cuando no ha
transcurrido el trmino de la pena. Es claro, entonces, que la
rehabilitacin que consagra el artculo 92 del estatuto penal slo se aplica
cuando no ha transcurrido el trmino de la pena impuesta, de manera que
por esa razn est consagrada dentro de las causales de extincin de la
pena, y sometida a los condicionamientos fijados por la norma en cita.
Cuando el tiempo fijado como sancin se ha cumplido, opera la
rehabilitacin "ipso jure" que prev el artculo 71 del Cdigo electoral, sin que
para ello sea necesario la intervencin de la autoridad judicial, pues basta
que el interesado formule la solicitud pertinente acompaada de los
respectivos documentos ante el Registrador Municipal de su domicilio.
(CSJ,. Cas. jun. 3/97 4083, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.-Derecho a la rehabilitacion. Segn la Constitucin
Poltica, las personas nacen libres; el Estado les puede exigir
responsabilidad por infringir la Constitucin y la ley y, si la infraccin ha
sido definida legalmente como delito o contravencin, se les puede condenar
a una pena o se les puede imponer una medida de seguridad. En los casos
en que ello ocurre, el juez de la causa declara en su sentencia la
culpabilidad de la persona y le asigna la pena que corresponde, segn lo
1118
previsto en la ley, las modalidades del hecho criminal y las circunstancias
en que el sujeto actu.

El Constituyente no encontr hiptesis criminal alguna que, a su juicio,
amerite la separacin definitiva del criminal de su entorno social. Al definir
las penas que se pueden imponer al delincuente sentenciado, la
Constitucin excluy: la pena de muerte (art. 11); la desaparicin forzada, la
tortura, las penas crueles, inhumanas y degradantes, as como las que
impliquen tratos que puedan calificarse de tales (art. 12); la esclavitud, la
servidumbre y los trabajos forzados (art. 17); las penas y medidas de
seguridad imprescriptibles, as como la detencin, prisin o arresto por
deudas (art. 28) y el destierro, la prisin perpetua y la confiscacin (art. 34).
As, puede afirmarse que el ordenamiento constitucional colombiano dispone
que la pena que se imponga a un delincuente no puede causarle -por s sola-
, la muerte u otro dao fsico, pues est previsto que, una vez cumpla con su
castigo, retorne a la vida social y comunitaria y ocupe nuevamente el lugar
que le corresponde en la familia y en el trfico econmico, poltico, cultural y
cvico propios de su entorno social.

El artculo 98 de la Constitucin, orgen de lo afirmado, estipula que:
"Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadana, podrn
solicitar su rehabilitacin." (inciso segundo) y el artculo 248 del Estatuto
Superior dispone que: "nicamente las condenas proferidas en sentencias
judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los rdenes legales" Adems, dispone el Decreto
2398 de 1986 -julio 29-, en su artculo 11, que esos antecedentes se
cancelarn, cuando se haya cumplido la pena, sta se haya declarado
prescrita o "cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al
estipulado en el Cdigo Penal, se considere que la pena se encuentra
prescrita."
La pena entonces, en el ordenamiento colombiano, es esencialmente
temporal, lo mismo que sus efectos jurdicos. Consiste en la aplicacin
temporal y forzada de un rgimen personal, definido por el juez de la causa
dentro de los parmetros legales, en el que se limita o suspende el ejercicio
de algunos derechos fundamentales (libertad, locomocin, reunin,
participacin, etc.), se recorta, por razn de la limitacin o suspensin de
esos derechos, el ejercicio de otros que los suponen (libre desarrollo de la
personalidad, iniciativa privada, intimidad personal, etc.) y, a la vez, se
mantienen inalterados algunos (libertad de conciencia, de opinin, derecho
de peticin, etc.) y se estimula el ejercicio controlado de otros (especialmente,
los de la educacin y el trabajo).

Lugo de la aplicacin al delincuente del rgimen jurdico personal fijado en
la sentencia, por tanto tiempo como se defina en cada caso, pero sin
sobrepasar los mximos sealados en la Constitucin y la ley, se supone
que la persona ha sido reeducada para la vida en comunidad o, al menos,
1119
se puede afirmar que cumpli con las cargas que legtimamente tas y le
impuso el juez competente y, sea que su resocializacin se haya logrado o
n, el poder punitivo del Estado se agot para con esa persona y por los
hechos que sirvieron de sustento a la condena. As, la persona tiene,
entonces, derecho a reincorporarse a la vida comunitaria en igualdad de
derechos con los dems.

Ms an, la ley permite a la persona que, con su propio comportamiento,
acorte la duracin de la pena. Por esto, cuando no se ha cumplido con toda
ella, la ley procesal requiere, para que el juez pueda rehabilitar a la
persona, el cumplimiento de algunas condiciones, que han de ser
acreditadas ante l (artculos 92 del Cdigo Penal y 526 a 529 del Cdigo de
Procedimiento Penal).

5.3. TRAMITE DE LA REHABILITACION.

El trmite de la rehabilitacin ha de ser estudiado en esta providencia,
porque el actor reclama en su demanda que para l se hizo imposible
cumplirlo y, por tanto, no existe mecanismo judicial distinto a la tutela, para
la defensa del derecho a la rehabilitacin. En cambio, el fallo de instancia
sostiene que no procede la tutela del derecho, precisamente porque existe
ese trmite y el actor no cumpli con l.

Establece el artculo 92 del Cdigo Penal:

"REHABILITACIN. Excepto la expulsin del territorio nacional para el
extranjero, las dems penas sealadas en el artculo 42 podrn cesar por
rehabilitacin. Si tales penas fueren concurrentes con una privativa de la
libertad, no podr pedirse la rehabilitacin sino cuando el condenado
hubiere observado buena conducta y despus de transcurridos dos (2) aos
a partir del da en que haya cumplido la pena.

Si no concurrieren con pena privativa de la libertad, la rehabilitacin no
podr pedirse sino dos (2) aos despus de ejecutoriada la sentencia en que
ellas fueron impuestas."
Obra en el expediente (folio 15) una certificacin del Abogado Sustanciador
de la Crcel del Distrito Judicial de Pasto, refrendada con la firma del seor
Director del mismo establecimiento carcelario, en la que se hace constar:
"Que el Juzgado Unico Especializado de Pasto ha ordenado la libertad del
seor Jess Antonio Tquez Caldern no siendo solicitado, por ninguna otra
autoridad, ni por diferente delito." La copia de la cartilla biogrfica del preso
(folios 79 a 86), no tiene anotacin alguna distinta a la notificacin al actor
de las decisiones adoptadas en el proceso que se le adelant. As, las
pruebas que obran en el expediente indican que la conducta observada por
el condenado fu buena y que han transcurrido dos (2) aos a partir del da
en que se cumpli la pena, incluyendo los diez (10) meses de libertad
1120
condicional y presentaciones peridicas, es decir, desde el tres (3) de mayo
de 1991. As, el actor tiene derecho a que se le rehabilite, segn lo
estipulado en el artculo 92 del Cdigo Penal y en el artculo 98 de la
Constitucin.

Examinados los anexos a la solicitud de rehabilitacin, que exige el artculo
527 del Cdigo de Procedimiento Penal, se encuentra que, salvo las dos
declaraciones "sobre la conducta observada despus de la condena"
(numeral 3), los dems anexos necesarios se encuentran en el expediente de
tutela, de donde podran ser desglosados, en caso de que fuera procedente
acudir ante una autoridad judicial para obtener la rehabilitacin, como lo
indica el fallo de instancia.

El problema para que el actor pueda solicitar su rehabilitacin, siguiendo el
trmite judicial (arts. 526 a 529 del C.P.P.), empieza a plantearse desde el
artculo 526 del Cdigo de Procedimiento Penal, que entrega la competencia
para resolver sobre esta clase de solicitud al juez de ejecucin de penas y
medidas de seguridad. Como an esos jueces no han sido nombrados, ha
de entenderse, segn el artculo 15, de las Normas Transitorias del Cdigo
de Procedimiento Penal, que "...las atribuciones que este Cdigo les confiere
sern ejercidas por EL JUEZ QUE DICT LA SENTENCIA EN PRIMERA
INSTANCIA." (Maysculas fuera de texto).

As, cuando el Juez Cuarto Penal Municipal de Pasto, inquiri sobre quin
haba reemplazado al Juzgado Unico Especializado de Pasto, la Fiscala
General de la Nacin le respondi: "...que el entonces Juzgado Unico
Especializado pas a ser Juzgado de Orden Pblico, hoy Regional, cuyos
despachos se hallan radicados en la ciudad de Cali, Valle" (folio 93).

Esta informacin de la Fiscala, fu suficiente para que el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de Pasto, decidiera en primera -y nica- instancia,
"abstenerse de tutelar el derecho fundamental impetrado... por no ser
procedente. El trmite a seguir para lograr la rehabilitacin lo deber
adelantar el interesado ante el Juzgado Regional (R) de Cali (V) aduciendo la
documentacin prevista en el art. 527 del C. de P. P..."

La Corte no puede compartir esa decisin, por dos razones: la primera, que
el Juzgado Cuarto ignor las pruebas que obran a folios 4, 32, 48 y 49 del
expediente de tutela; la segunda, que segn la ley vigente y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado Regional de Cali,
no es competente para rehabilitar al actor, pues nunca recibi el proceso y,
por tanto, no reemplaz al juez de primera instancia. (C.Ctnal., Sent. may.
3/94 T-218, M.P. Carlos Gaviria Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
1121

Se le da una nueva regulacin, con la exigencia de requisitos precisos y
detallados, a la figura de la rehabilitacin de la pena privativa de otros
derechos diferentes a la libertad y patrimonio econmico.


ART. 93.- Extensin de las anteriores disposiciones. Las reglas
anteriormente enunciadas se aplicarn a las medidas de seguridad, en
cuanto no se opongan a la naturaleza de las mismas.


CAPTULO SEXTO
De la responsabilidad civil derivada de la conducta punible


ART. 94.- Reparacin del dao. La conducta punible origina obligacin
de reparar los daos materiales y morales causados con ocasin de
aquella.

CONC.
C.P.: ARTS. 65, 75, 265, 269.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XII
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

Art. 1613.- La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y
lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao
emergente.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XII
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

Art. 1614.- Entindese por dao emergente el perjuicio o la prdida que
proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro
cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de
1122
no haberse cumplido la obligacin, o cumplido imperfectamente, o retardado
su cumplimiento.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXIV
RESPONSABILIDAD COMN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS

Art. 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro,
es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se fundieron dao moral y material, en un mismo artculo, por ser el primero
esencialmente no valorable, y se introdujo, para el segundo, la razn no im-
putable al titular pues ste es quien tiene la obligacin de demostrar la
cuanta. Se aument a diez mil gramos oro, por razn de la posibilidad de
que sea a travs de este mecanismo que se indemnice en las acciones
populares. Se cambiaron los factores, en razn de la naturaleza misma de la
institucin.

ART. 95.- Titulares de la accin civil. Las personas naturales, o sus
sucesores, las jurdicas perjudicadas directamente por la conducta
punible tienen derecho a la accin indemnizatoria correspondiente, la
cual se ejercer en la forma sealada por el Cdigo de Procedimiento
Penal.
El actor popular tendr la titularidad de la accin civil cuando se trate
de lesin directa de bienes jurdicos colectivos.

CONC.
C.P.P.: ART. 45.
C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXIV
RESPONSABILIDAD COMN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS

Art. 2342.- Puede pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o
poseedor de la cosa sobre la cual ha recado el dao o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador, o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su
derecho de usufructo, habitacin o uso. Puede tambin pedirla, en otros
casos, el que tiene la cosa, con obligacin de responder de ella; pero slo en
ausencia del dueo.
1123

CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
PARTES, REPRESENTANTES Y APODERADOS
TITULO VI
PARTES
CAPITULO I
CAPACIDAD Y REPRESENTACIN

Art. 44.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o., Num. 16. Capacidad
para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o
jurdica puede ser parte en un proceso.
Tienen capacidad para comparecer por s al proceso, las personas que
pueden disponer de sus derechos. Las dems debern comparecer por
intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por stos con
sujecin a las normas sustanciales.
Las personas jurdicas comparecern al proceso por medio de sus
representantes, con arreglo a lo que disponga la constitucin, la ley o los
estatutos.
Cuando el demandado sea una persona jurdica que tenga varios
representantes o mandatarios generales distintos de aqullos, podr citarse
a cualquiera de ellos, aunque no est facultado para obrar separadamente.
Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo
sobre la representacin judicial del menor, el juez le designar curador ad
litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.

JURISPRUDENCIA.- Titulares de la accin. Personas Jurdicas de
Derecho Pblico. Por lo dems, la Corte ya haba precisado sobre el
particular lo siguiente:

..no siempre la persona jurdica de derecho pblico que representa a la
Nacin como se quiere hacer ver, debe ineludiblemente constituirse parte
civil en el proceso penal, pues son dos las condiciones que emanan del
precepto. La primera, que la investigacin penal verse sobre conducta
punible de las descritas en el Libro Segundo, ttulo III del Cdigo Penal, es
decir, Delitos contra la Administracin Pblica y, la segunda, que sea
perjudicada con la infraccin.

Ello guarda perfecta armona con lo preceptuado en el articulo 104 del
Cdigo Penal , que determina como titulares de la accin indemnizatoria,
exclusivamente a las personas naturales o jurdicas perjudicadas por el
hecho punible as como tambin con el artculo 43 del Cdigo de
Procedimiento Penal que seala como titulares de la accin civil para el
resarcimiento de daos y perjuicios causados por el hecho punible, ante la
1124
jurisdiccin civil o dentro del proceso penal, las personas naturales o
jurdicas perjudicadas, o ejercida por el Ministerio Pblico o por el actor
popular, en tratndose de daos o perjuicios colectivos... (CSJ,. Cas. dic.
16/99 16529, M.P. Mario Mantilla Nougues).

JURISPRUDENCIA.- Parte _Civil. Lesin a apoderados judiciales 2o.-
Es verdad que la Corte ha dicho que la constitucin de parte civil
corresponde a quienes en forma directa o inmediata se les irroga el perjuicio
o a sus herederos, pero de ah no puede inferirse que el apoderado dentro
de un proceso nunca sufre un dao efectivo y real por el prevaricato de un
funcionario, pues es darle a la jurisprudencia un alcance que realmente no
tiene.
Si, por ejemplo, el pago de los honorarios depende de que se logre la
cancelacin de una obligacin, o se pacta la entrega de una parte de los
bienes que sean adjudicados en una sucesin etc., no hay duda de que el
apoderado adquiere un inters econmico directo y personal en el xito de la
gestin, de manera que la conducta ilcita del funcionario que lesiona ese
inters le causa perjuicios materiales de manera inmediata. En ese tipo de
contratacin el abogado se vincula con su cliente en la empresa comn de
obtener un reconocimiento judicial que los beneficia a los dos, de modo que
el actuar del Juez manifiestamente contrario a la ley, les causa
simultneamente dao directo, en igual o diferente proporcin, pero cada
uno tiene su propia legitimidad para demandar.

Desde luego que el abogado que pretenda constituirse en parte civil debe
presentar pruebas de la personera para hacerlo, es decir, aportar elementos
de conviccin que le permitan al fallador llegar a la conclusin de que es un
perjudicado de manera directa. No basta su simple afirmacin, pues si su
inters surge de un contrato de prestacin de servicios profesionales, este
debe ser allegado al expediente, o probarse debidamente por los medios
pertinentes.

En el caso sub-exmine, el abogado se limita en la demanda a hacer un
relato de las dificultades que ha tenido en los diferentes procesos que
cursan ante el Juez denunciado, y a afirmar que su prestigio profesional y
sus ingresos se han visto menguados. Posteriormente, en la sustentacin del
recurso, que no es una adicin de la demanda, sostiene que en dos procesos
acord como honorarios los que seale el Juzgado, y en un tercero una suma
fija ms el cincuenta por ciento (50%) de las agencias en derecho.

As las cosas, tiene razn el Seor Juez al inadmitir la demanda de
constitucin de parte civil y el Ministerio Pblico al solicitar la confirmacin
del auto, pues el libelista no ha demostrado que recibi perjuicios de manera
directa por la supuesta prevaricacin del Juez. Los elementos de juicio que
existen en el proceso conducen a la decisin tomada por el a-quo, pues el
demandante se queda en simples afirmaciones, que todo lo contrario a lo
1125
que piensa l, de ser probados solo permitira inferir que se ha visto
afectado de modo mediato, ya que en eso consiste no poder recibir en un
menor tiempo los honorarios, con la consiguiente devaluacin, o la posible y
futura disminucin de su clientela por esos incidentes. (CSJ,. Cas. sep.
5/91 6419, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Titulares de la accin civil en los procesos
populares.

Partiendo de la regulacin normativa contenida en el art. 43, se infiere que
estn legitimados en la causa para instaurar la accin popular encaminada
a obtener la reparacin del dao o del perjuicio infligido a un derecho o
inters colectivo, el Ministerio Pblico, o cualquier miembro de la comunidad,
quien acta no solamente movido por su propio inters sino por el inters
general que sta representa.

La circunstancia de que el art. 277-4 de la C.P., autorice al Procurador
General de la Nacin para defender los intereses colectivos, en especial el
ambiente, y que los arts. 282-5 de la C.P. y 24 de la ley 24 de 1992
igualmente faculten al Defensor del Pueblo para interponer acciones
populares, en lo de su competencia, no excluye en manera alguna la
intervencin del actor popular, la cual esta implcitamente permitida no slo
en la Constitucin, sino a nivel legal.

Si bien la accin popular puede ser promovida por un sujeto determinado,
igualmente se ha previsto que al proceso concurran otros interesados, como
lo prev el inciso 2o del artculo 48 del C.P.P., segn el cual, en el auto que
admite la demanda de parte civil se ordenar la publicacin de la misma y
el emplazamiento de las personas que se crean con derecho a intervenir en
el proceso para que hagan valer sus pretensiones.

Es de anotar que los beneficiados con la indemnizacin colectiva no son slo
las personas que se han hecho parte en el proceso, sino todas aqullas que
han sido perjudicadas con el hecho ilcito y que por lo tanto resultan
favorecidas con dicha indemnizacin, segn se deduce del inciso 2o del
artculo 56 del C.P.P., pues la norma no distingue entre interesados que se
han hecho parte en el proceso y los que no han concurrido al mismo. Por lo
tanto, entre todos los lesionados por el hecho punible que afecte un derecho
colectivo se debe distribuir la indemnizacin colectiva, cuyo monto total
corresponde al fondo que debe ser conformado y administrado por el
Defensor del Pueblo.

Lo anterior, pone de presente la particularidad de que el actor popular no
slo gestiona su propio inters sino el de las personas integrantes de la
comunidad o del grupo que sufren la lesin de su derecho o inters
1126
colectivo. (C.Ctnal., Sent. nov. 29/94 T-536, M.P. Antonio Barrera
Carbonell).

DOCTRINA.- Legitimacin activa 1. Por activa. Desde este punto de
vista, se alude a las personas legitimadas para ejercer su pretensin dentro
del proceso penal, por medio de un apoderado de la parte civil designado al
efecto (C. de P. P., art. 46); en otras palabras, pues, se hace referencia a
aquellos sujetos de derecho facultados para incoar la pretensin indemniza-
toria correspondiente, bien dentro del proceso penal o fuera de l, a su
eleccin. Tienen esa atribucin: las personas naturales o sus herederos; las
personas jurdicas o sus sucesores, a condicin de que sean verdaderos
perjudicados; el ministerio pblico, quien lleva la vocera de la sociedad; y el
actor popular cuando se afecten los intereses colectivos -figura prevista
expresamente por la ley sustancial (cfr. C. P., art. 104, C. de P. P., arts. 43 y
131, y C. C., art. 2360)-. Al respecto es bueno recordar, en relacin con las
dos primeras categoras, como la ley civil establece que pueden ejercer tal
derecho no solo el dueo o poseedor de la cosa o su heredero, sino tambin
el usufructuario, habitador, usuario, y aun el que tiene la cosa en su poder
en ausencia del dueo, a condicin de que se cumplan las condiciones
establecidas al respecto (cfr. C. C., arts. 2342 y concs.). (VELASQUEZ
VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Seguna Edicin.
Editorial Temis S.A. Bogot. 1995. pag. 709.).

ART. 96.- Obligados a indemnizar. Los daos causados con la
infraccin deben ser reparados por los penalmente responsables, en
forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, estn
obligados a responder.

CONC.
C.P.P.: ART. 140.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 90.- El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos
que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las
autoridades pblicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno
de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste.

C.C.
1127
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXIV
RESPONSABILIDAD COMN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS

Art. 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro,
es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.

JURISPRUDENCIA.- Remisin al Cdigo Civil. 12. No es admisible, por
consiguiente, que el proceso penal se utilice como recipiendario de cualquier
pretensin, ni para el ejercicio de toda clase de acciones. Por antonomasia,
del delito se origina la accin penal, pero puede tambin generarse la civil a
favor del perjudicado, quien estar en plena libertad de constituirse en parte
civil. Si as lo hace y adems encuentra que hay lugar para responsabilizar
por el hecho del agente inmediato del dao a un tercero, podr de acuerdo
con los artculos 153 y ss. solicitar la vinculacin de quien "sin haber
participado en la comisin de un hecho punible tenga la obligacin de
indemnizar los perjuicios conforme al Cdigo Civil".

Esta remisin al Cdigo Civil, debe entenderse en un sentido restringido,
esto es, en cuanto referida a que la obligacin de reparar el dao se impone
siempre a quien deba responder por l, es decir, tanto quien directamente es
su productor, como quien tiene responsabilidad por los hechos ajenos o de
un tercero, o a quien corresponde la vigilancia de la cosa, o de la actividad
calificada como peligrosa de la cual se deriva dicho dao.

En uno u otro caso, es claro que la fuente de la obligacin civil con miras al
resarcimiento de los perjuicios por responsabilidad delictual, debe fluir
siempre del hecho punible, de donde el dao indemnizable deber a su
turno tener origen de manera exclusiva y excluyente en la responsabilidad
aquiliana. (CSJ,. Cas. dic. 16/98 10589, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

DOCTRINA.- Obligados a indemnizar. 2. Por pasiva. Esto es, se alude a
los obligados a la restitucin o al resarcimiento del dao por el hecho
imputado, comprendiendo de lege lata dos grupos de personas: en primer
lugar, los penalmente responsables, o sea, quienes han sido declarados
autores o partcipes del hecho punible mediante sentencia condenatoria en
firme, estando obligados a restituir y reparar de manera solidaria, lo cual
significa que en principio cualquiera de ellos debe responder por la
totalidad de la obligacin, sin que sea posible dividirla o prorratearla por
cuotas segn del grado de responsabilidad penal (cfr. C. C., art. 2343 y C.
de P. P., art. 44). As, por lo dems, lo expresa con claridad el art. 2344 del
C. C.: si un delito o culpa ha sido cometido por dos o ms personas, cada
una de ellas ser solidariamente responsable de todo el perjuicio procedente
1128
del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artculos 2350 y
2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la
accin solidaria del precedente inciso; los dos casos en los que se
excepciona dicha regla son los del edificio que ocasiona ruina, o los daos
causados por cosa que se arroja desde la parte superior de un edificio, en
los cuales la responsabilidad se divide entre todos los propietarios o
inquilinos del respectivo edificio.

Este sistema, pues, al no permitir la divisin por cuotas atendiendo al
diverso grado de responsabilidad del agente, lleva a soluciones no siempre
satisfactorias desde un punto de vista politicocriminal; como mnimo,
debiera permitirse al juez respectivo hacer una individualizacin de la
responsabilidad por cuotas, como acontece en otros ordenamientos,
debiendo tenerse en cuenta, incluso, el diferente grado de responsabilidad
penal para dichos efectos.

Si se quiere resumir el alcance de esta primera categora, podra decirse que
comprende aquellas hiptesis en las cuales la responsabilidad penal y la
civil coinciden en la misma persona, lo cual constituye la regla general.

En segundo lugar, los que de acuerdo con la ley civil estn obligados al
resarcimiento, o sea, todas aquellas personas que sin haber concurrido a la
realizacin del hecho punible deben asumir dicha carga por sus relaciones
con el acto delictivo o con el autor de la infraccin a la ley penal; se trata,
pues, de una verdadera responsabilidad civil indirectamente derivada de la
transgresin a la ley penal. As sucede con los siguientes tipos de personas
(C. C., arts. 2343 y ss.); los herederos del que caus el dao, pues la muerte
no extingue las obligaciones civiles; quienes reciben beneficio del dolo ajeno
sin haber tenido parte en l, hasta la concurrencia de lo que valga el
provecho que hubiere reportado (C.C., art. 2343-2), figura denominada por
la doctrina como responsabilidad civil ex delicto por lucro

y que la ley
procesal llama enriquecimiento ilcito (C. de P. P., art. 44); el ebrio por su
dao; los que tengan a su cargo menores de diez aos o dementes, por los
daos causados por ellos. As mismo, todo aquel que tenga a su cuenta el
cuidado de otras personas, por los daos cometidos por ellas, como sucede
con los padres en relacin con los hijos menores, el tutor o curador con
respecto a su pupilo, los directores de colegios y escuelas por el hecho de
sus discpulos mientras estn bajo su cuidado; los amos en relacin con
sus criados o sirvientes ( conste que la ley utiliza todava una terminologa
propia de la poca feudal !); el dueo de un edificio que amenaza ruina; el
dueo de un animal o el que se sirva de l tambin cuando es fiero. Y,
para terminar, los dueos o habitantes de un edificio en situaciones
especiales, as como todo aquel que cause un dao imputable a malicia o
negligencia suya quien dispara un arma de fuego de manera imprudente,
remueve o descubre las losas de una acequia o caera sin las debidas
precauciones, y el obligado a construir o reparar un acueducto o fuente que
1129
atraviesan un camino cuando los tengan en estado de causar dao;
igual cosa sucede con las compaas aseguradoras, cuando celebran
contratos de seguro directo o voluntario con sus clientes (asegurados), cuyo
supuesto ms importante es el derivado del uso de vehculos de motor (cfr.
C. de Co. arts. 1127 y 1133). En estos casos, se reitera, debe existir una
relacin causal entre el tercero y la persona que concurri a la comisin del
hecho punible, o entre ese tercero y el hecho punible mismo, de tal manera
que se cumpla con el presupuesto legal: que desde la perspectiva de la ley
civil sustantiva el tercero sea responsable civilmente.

Para culminar el anlisis de este segundo grupo de sujetos pasivos de la
restitucin y el resarcimiento del dao realizado, debe indicarse que la ley
procesal ha establecido un mecanismo para vincular al proceso penal a tales
terceros civilmente responsables (C. de P. P., arts. 44-2 y 153 y ss.), aunque
la regulacin presenta vacos de diversa ndole. (VELASQUEZ VELASQUEZ,
Fernando. Derecho Penal. Parte General. Seguna Edicin. Editorial Temis
S.A. Bogot. 1995. pags. 710,711.).

ART. 97.- Indemnizacin por daos. En relacin con el dao derivado
de la conducta punible el juez podr sealar como indemnizacin, una
suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios
mnimos legales mensuales. Esta tasacin se har teniendo en cuenta
factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del dao
causado.
Los daos materiales deben probarse en el proceso.

CONC.
C.P.: ARTS. 82 #7, 269. C.P.P.: ART. 56.

JURISPRUDENCIA.- Personas jurdicas. Dao Moral. Veamos lo dicho
por la Sala sobre este concreto aspecto:

En relacin con la segunda cuestin propuesta por el apelante, es decir, la
existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas
jurdicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre
y reputacin, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento
resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman
significativamente su capacidad de accin en el concierto de su
desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su
gnero o especie, si es que se mueven en el mbito de una competencia
comercial o de la prestacin de servicios apreciables por la demanda de
usuarios.
Ni pensar en la modalidad de perjuicio moral subjetivo (pretium doloris),
porque por su naturaleza las personas jurdicas no pueden experimentar el
dolor fsico o moral, salvo que la accin daina se refleje en alguno de los
socios o miembros o en la persona del representante legal, caso en el cual la
1130
propuesta de reparacin deber hacerse individualmente por quien haya
sufrido dao.
En relacin con las personas jurdicas de derecho pblico que nacen y se
desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad
de un reconocimiento gubernativo de personera jurdica..., el desprestigio
que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace
parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito
(dao pblico), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo
particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya
considerablemente en su operatividad, porque, an con la presencia de
funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni
arredrarse.
Como ese deterioro de la imagen de la institucin pblica, que se
produce por la accin delictiva del servidor pblico, no puede
deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extrao a
los fines preventivos generales y especiales que est llamada a
cumplir la eventual pena, tampoco ser posible individualizar un
perjuicio que justifique el ejercicio simultneo de una accin con
fines compensatorios como es la civil.
(Auto de segunda instancia, febrero 11 de 1999, Magistrado Ponente Dr.
Jorge Anbal Gmez Gallego). (CSJ,. Cas. may. 29/2000 16441, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Dao Material y Moral.a) Los daos materiales
derivados del hecho punible son los que afectan el patrimonio econmico de
la vctima o sus herederos, cuya cuantificacin se realiza teniendo en cuenta
el dao emergente (las prdidas causadas) y el lucro cesante (la ganancia o
provecho que deja de percibirse). Los perjuicios morales, en cambio, son
aquellos que por su naturaleza y consecuencias estrictamente subjetivas
afectan el patrimonio espiritual del individuo, sin trascender su rbita de
intimidad, vulnerando as intereses o bienes no valorables
econmicamente...
...No exige la ley cuando de dao moral se trata demostracin a travs de un
especfico elemento probatorio. Y no podra serlo, dada su naturaleza y
consecuencias eminentemente subjetivas. Su tasacin, tal como lo prescribe
el inciso final del artculo 106 del Cdigo Penal, se har teniendo en cuenta
las modalidades de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y
la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido. (CSJ,. Cas. nov. 18/93
8495, M.P. Jorge Enrique Valencia M.)

JURISPRUDENCIA.- Dao Moral. Dgase de entrada que los perjuicios
morales puros o subjetivos, de que trata el artculo 106 del Cdigo Penal
no son en su cuantificacin susceptibles de avalo por peritos: as lo tienen
dicho la jurisprudencia y la doctrina. Esa tasacin est, pues, reservada al
buen juicio del sentenciador, que en cada caso observar lo sucedido
1131
realmente para calibrar si existe o no ese dolor ntimo y el grado de su
intensidad.
Esta Sala se pronunci al respecto en sentencia de 26 de agosto de 1982 (M.
P.: Dr. Gustavo Gmez Velsquez), como sigue:

No es a esta clase de dao (al moral objetivable), entonces, al que se refiere
el artculo 106 del Cdigo Penal, sino al de naturaleza y consecuencias
estrictamente subjetivas; es decir, al que se genera y se mantiene en la
intimidad de la persona, lacerndola y acongojndola, pero sin mancillarse
a travs de su exteriorizacin.

Por eso se ha llegado a denominar pretium doloris a la satisfaccin en
dinero que la ley asigna a esa intangible consecuencia del delito. Y hubo
necesidad de que fuera la propia ley la que la sealara en su cuantificacin
mxima y que fuera el propio Juez el encargado de individualizarla en cada
caso dentro de ese lmite legal. Ello, porque los sentimientos no tienen precio
y porque, de tenerlo, habra de ser el propio ofendido o perjudicado con el
delito quien los tasara, lo cual no armoniza con el carcter pblico del ius
puniendi encomendado al Estado.

Al no ser el dao moral subjetivo cuantificable pecuniariamente, como se ha
dejado dicho, escapa a toda la regulacin por medio de peritos, de donde ni
se precisa nombrarlos para ese efecto, ni esperar sus resultados, que
habrn de ser necesariamente negativos, para entrar a sealarse su monto
por el Juez dentro del lmite mximo fijado por la ley (parntesis fuera del
original).

Por manera que como en este caso el fallador concluy en la inexistencia de
perjuicios materiales, el nombramiento de perito que pide el casacionista
para que avale los morales trnase improcedente, pues se reitera que la
tasacin del dao moral es privativa del Juez en el fallo.

El cargo de nulidad, por no haberse designado perito para dicho efecto,
pues, carece de asidero y ha de rechazarse...

... Que el Juez sea el llamado a cuantificar los anotados perjuicios, desde
punto de vista alguno significa que lo deba hacer irrazonadamente, sin
ningn fundamento real, en una especie de uso de su absoluto arbitrio. Por
el contrario, como toda discrecin que le es propia, el Juez debe usar la suya
con racionalidad y lgica, precisando invariablemente s el delito produjo el
dolor y acongojamiento de que se ha hablado, y en caso afirmativo en qu
medida, o precisando si no ocasion ese perjuicio moral, debiendo dar en
uno y otro caso las razones de rigor. De otro lado, acertadamente se ha
dicho que slo por excepcin los delitos contra el patrimonio econmico
generan un dao distinto del meramente objetivo o material. (CSJ,. Cas.
nov. 16/93 8007, M.P. Guillermo Duque Ruiz).
1132

ART. 98.- Prescripcin. La accin civil proveniente de la conducta
punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en
relacin con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la
prescripcin de la respectiva accin penal.

En los dems casos, se aplicarn las normas pertinentes de la
legislacin civil.

CONC.
C.P.: ART. 83, C.P.P.: ART. 38.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XLI
DE LA PRESCRIPCION
CAPITULO III
De la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales

Art. 2536.- La accin ejecutiva se prescribe por diez aos, y la ordinaria por
veinte...

JURISPRUDENCIA.- La prescripcin de la accin civil se diferencia
segn la va escogida. El lapso de prescripcin de 20 aos contenido en
el artculo 2536 del Cdigo Civil permanece, tambin, en el 108 del Cdigo
Penal demandado, pero bajo la condicin de que slo es viable en cuanto se
ejercite independientemente del proceso penal, pues en caso contrario, la
prescripcin ser la propia de la respectiva accin penal. As dicho artculo
consagra dos clases de prescripciones: la de 20 aos, cuando es
independiente del proceso y la propia de la accin penal sealada para
cada delito. Separacin que obedece a exigencias tcnicas y que vino a
resolver las diversas interpretaciones a que daba origen la norma anterior
del cdigo derogado que ordenaba que la extincin de la responsabilidad
civil proveniente de una infraccin se regir por el Cdigo Civil. En otras
palabras y, por la tendencia acentuada que se advierte en el Cdigo Penal,
en cuanto a la autonoma de sus disposiciones, la prescripcin de la accin
civil queda sujeta a stas y no a las del Cdigo Civil como lo dispona el
cdigo anterior. (CSJ,. Cas. jul. 10/81).

ART. 99.- Extincin de la accin civil. La accin civil derivada de la
conducta punible se extingue por cualquiera de los modos
consagrados en el Cdigo Civil. La muerte del procesado, el indulto, la
amnista impropia, y, en general las causales de extincin de la
punibilidad que no impliquen disposicin del contenido econmico de
la obligacin, no extinguen la accin civil.
1133

CONC.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XIV
DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES Y
PRIMERAMENTE DE LA SOLUCION O PAGO EFECTIVO

Art. 1625.- Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen adems en todo o en parte:
1o.) Por la solucin o pago efectivo.
2o.) Por la novacin.
3o.) Por la transaccin.
4o.) Por la remisin.
5o.) Por la compensacin.
6o.) Por la confusin.
7o.) Por la prdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
9o.) Por el evento de la condicin resolutoria.
10.) Por la prescripcin.

De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este libro; de la
condicin resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones
condicionales.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y
DE LOS CONTRATOS
TITULO XXIX
DE LA TRANSACCION

Art. 2472.- La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la accin criminal.

JURISPRUDENCIA.- Accin civil y extincin de la punibilidad. En lo
que se refiere a la accin civil y a la extincin de la punibilidad de
conformidad con lo dispuesto por todo el artculo 109 del estatuto
demandado, la Corte no admite como vlidas las aseveraciones del actor en
las que seala que no es constitucionalmente admisible que las causas de
extincin de la accin penal no comprendan las obligaciones civiles
1134
derivadas del hecho punible, pues segn su criterio, los afectados con el
delito tendran muchas posibilidades de hacerse presentes dentro del
proceso en busca de la reparacin de los daos que se les haya causado,
puesto que no se pueden desconocer los principios generales del derecho
que aparecen desde el Prembulo de la Carta Poltica, para efectos de
provocar un beneficio como el del enriquecimiento con causa ilcita, contrario
a los fundamentos del orden social justo que se construye a partir de la
normatividad superior. De otra parte, la proteccin de la vida, honra y
bienes de los asociados es un principio fundamental del ordenamiento
jurdico poltico, que no admite desconocimiento alguno, como resultara de
admitir los planteamientos de la demanda. (C.Ctnal., Sent. feb. 26/97 C-
087, M.P. Fabio Morn Daz).

ART. 100.- Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya
cometido la conducta punible o que provengan de su ejecucin, y que
no tengan libre comercio, pasarn a poder de la Fiscala General de la
Nacin o a la entidad que sta designe, a menos que la ley disponga su
destruccin. Igual medida se aplicar en los delitos dolosos, cuando
los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable
penalmente, sean utilizados para la realizacin de la conducta
punible, o provengan de su ejecucin.

En las conductas culposas, los vehculos automotores, naves o
aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los dems
objetos que tengan libre comercio, se sometern a los experticios
tcnicos y se entregarn provisionalmente al propietario, legtimo
tenedor salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y
secuestro. En tal caso, no proceder la entrega, hasta tanto no se
tome decisin definitiva respecto de ellos. La entrega ser definitiva
cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado
bienes del sindicado en cuanta suficiente para atender al pago de
aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho ( 18 ) meses desde la
realizacin de la conducta, sin que se haya producido la afectacin del
bien.

JURISPRUDENCIA.- Confiscacin y comiso. Diferencias. Es tradicional
la cita de la Sentencia No. 69 del 3 de Octubre de 1989 (Cfr. Corte Suprema
de Justicia, Sala Plena. Sentencia No. 69 de Octubre 3 de 1989, M.P. Dr.
Hernando Gmez Otlora (q.e.p.d.), citada por la H. Corte Constitucional en
Sentencias Nos. C-176 de abril 12 de 1994, M.P. Dr. Alejandro Martnez
Caballero y No. C-389 de septiembre l de 1994, M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell), emanada de la Sala Plena de la H. Corte Suprema de Justicia, a
la sazn encargada de la guardia de la supremaca de la Constitucin
Poltica, en la que efectu quizs el ms completo estudio histrico, doctrinal
y jurisprudencial de las figuras de la confiscacin y el comiso o decomiso
1135
penal, a la luz de los lmites constitucionales a la proteccin del derecho de
propiedad en la Carta de 1886, en los siguientes trminos: ...

... Y a propsito del comiso o decomiso penal, expres:

La legislacin colombiana ha establecido la figura del comiso, bien como
pena accesoria, como simple medida de aseguramiento, o como una forma
de resarcimiento del dao que el delincuente causa a la sociedad y al
Estado. Como tendremos oportunidad de precisarlo, esta figura no tiene
nada que ver con la de la confiscacin en la medida en que en una u otra
forma est siempre vinculada a la realizacin de un hecho ilcito.

Menos explcito que Caldern, pero en el mismo sentido se expres don Jos
Mara Samper:

Principio universal de derecho pblico es el que prohibe por completo la
pena de confiscacin, y a l no podan faltar los constituyentes de 1886. La
brevedad y lo absoluto de este artculo est demostrando que no admite
excepcin alguna...

La confiscacin es de absoluto despojo, sin compensacin alguna que da
por resultado la prdida total de los valores confiscados sin resarcimiento
alguno; y esto a beneficio del Fisco segn lo expresa el vocablo...

De los antecedentes citados se deduce que los constituyentes al prohibir la
confiscacin quisieron evitar la pena de privar todo su patrimonio o de un
porcentaje de l como retaliacin poltica contra los cabecillas de revueltas
civiles.

...Puede, entonces, concluirse, con base en los antecedentes relativos a la
historia fidedigna del establecimiento del artculo 34 de la Carta, con la
jurisprudencia y la doctrina, ambas fuentes formales del derecho, como es
bien sabido y fue consagrado en la Ley 153 de 1887, especialmente en sus
artculos 4, 5, 8 y 27, que hay una clara diferencia entre confiscacin y
comiso, pues la primera, de estirpe poltica recae sobre la totalidad o una
cuota parte del patrimonio de los cabecillas de la rebelin mientras que el
segundo afecta los bienes concretos utilizados para perpetrar el delito y los
frutos econmicos de ste; aquella prohibida por el artculo 34 constitucional,
ste, consagrado en la legislacin punitiva.

...Ha sido tambin abundante la jurisprudencia en que la Corte
Constitucional (Cfr. Sentencias N 073 M.P. Dr. Jaime Sann Greiffenstein y
N 066 de 1993, M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez, entre otras) ha
examinado las diferencias existentes entre la confiscacin y el comiso o
decomiso penal, al tiempo que ha caracterizado a este ltimo como una
modalidad de la extincin del dominio que el Constituyente de 1991 autoriza
1136
en forma expresa en el artculo 34 de la Carta, respecto de los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, y a la cual, de acuerdo a la
Norma Superior tambin hay lugar tratndose de los obtenidos en perjuicio
del Tesoro Pblico o con grave deterioro de la moral social.

As, por ejemplo, en la Sentencia C-176 de 1994 (Cfr. Supra 8), con ponencia
del H.M. Alejandro Martnez Caballero, esta Corte consign una juiciosa
sntesis acerca del pensamiento del Constituyente de 1991 sobre esta
materia:
Esta distincin jurisprudencial ha sido aceptada en repetidas ocasiones por
la Corte Constitucional. As, en anterior fallo, esta Corporacin haba
sealado con claridad al respecto:

La confiscacin como tuvo oportunidad de sealarlo la Corte Suprema de
Justicia en distintas oportunidades (v. sentencias junio 21/1899, marzo
6/1952, agosto 10/1964 y julio 29 de 1965) es una pena que consiste en el
apoderamiento de todos o parte considerable de los bienes de una persona
por el Estado, sin compensacin alguna...

Esta institucin que segn los antecedentes se instituy como retaliacin
poltica contra los cabecillas de revueltas civiles fue abolida en nuestro
ordenamiento constitucional desde el ao de 1830 cuando en la Constitucin
de esa poca se incluy en el artculo 148 una disposicin en ese sentido
dejando claro que la abolicin de la confiscacin de bienes no comprenda la
de comisos o multas en los casos que determinara la ley. Esta norma se
reiter en las constituciones de 1832 (art. 192) y en la de 1843 (art. 161).
Posteriormente en el Ordenamiento de 1858 aparece prohibida en el artculo
56, en la Carta de 1863 en el artculo 15, en la de 1886 en el artculo 34 y
en la Constitucin hoy vigente en el artculo 34.

El comiso o decomiso opera como una sancin penal ya sea principal o
accesoria, en virtud de la cual el autor o copartcipe de un hecho punible
pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales
se cometi la infraccin y todas aquellas cosas o valores que provengan de
la ejecucin del delito, exceptundose, como es obvio, los derechos que
tengan sobre los mismos sujetos pasivos o terceros.

Como se advierte la confiscacin recae sobre bienes sin ninguna vinculacin
con las actividades ilcitas, mientras que el comiso o decomiso contempla la
prdida de los bienes vinculados directa o indirectamente con el hecho
punible.

La confiscacin la prohibe la Constitucin de 1991 en su articulo 34 cuando
expresa (Se prohiben las penas de destierro, prisin perpetua y
confiscacin. Y a rengln seguido seala No obstante, por sentencia
judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
1137
mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave
deterioro de la moral social.

En cambio el comiso o decomiso no est prohibido por la Constitucin y por
el contraro se autoriza como sancin penal imitada a los bienes producto
del ilcito como a los efectos que provengan de su ejecucin (Corte
Constitucional. Sentencia C-076-93 del 25 de febrero de 1993. Magistrado
Ponente: Dr. Jaime Sann Greiffenstein. Sobre esta misma distincin, ver
tambin la Sentencia T-460/92 del 15 de julio de 1992. Magistrado Ponente.
Jos Gregorio Hernndez Galindo en Gaceta de la Corte Constitucional.
1992. Tomo 3. pp 459 y ss. Igualmente la sentencia T-568/92 del 23 de
octubre de 1992. Jos Gregorio Hernndez Galindo del 23 de octubre de
1992 en Gaceta de la Corte Constitucional. 1992, Tomo 6. p. 568).

Como vemos, la distincin entre la confiscacin y el decomiso es clara. Es
pues lgico que la Carta colombiana, en la medida en que protege la
propiedad, prohiba la confiscacin, por cuanto sta implica la privacin
arbitraria, sin ninguna compensacin o equivalencia, de la propiedad de una
persona. En cambio la Constitucin admite formas de decomiso ya que esta
figura no vulnera el derecho de propiedad, tal como ste es concebido y
desarrollado en un Estado social de derecho (C.P. art. 1). En efecto, es claro
que la Constitucin protege la propiedad slo en la medida en que ella haya
sido adquirida con arreglo a las leyes civiles y cumpla con las obligaciones
que derivan de las funciones social y ecolgica que le son inherentes (C.P.
art. 58). Es perfectamente lgico entonces que nuestro ordenamiento admita
la extincin del dominio en beneficio del Estado de bienes que hayan sido
adquiridos de manera ilcita o que hayan sido utilizados para la comisin de
delitos, como se desprende del inciso segundo del artculo 34 superior.

Pero, destaca la Corte, la Constitucin, en este inciso ampli el campo
especfico de las formas de decomiso, ya que esta extincin de dominio
puede recaer no solo sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilcito sino tambin sobre aquellos que sean obtenidos en perjuicio del
Tesoro Pblico o con grave deterioro de la moral social. Esto significa que,
conforme al ordenamiento colombiano, la Constitucin autoriza tres formas
de extincin de dominio, que desbordan el campo tradicional del decomiso, a
saber: de un lado, de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito;
de otro lado, de los bienes adquiridos en perjuicio del Tesoro Pblico; y,
finalmente, de aquellos bienes adquiridos con grave deterioro de la moral
social. (C.Ctnal., Sent. nov. 18/98 C-677, M.P. Fabio Moron Daz).

JURISPRUDENCIA.- El comiso como pena. Clases. El comiso o decomiso
opera como una sancin penal ya sea principal o accesoria, en virtud de la
cual el autor o copartcipe de un hecho punible pierde en favor del Estado los
bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometi la infraccin y todas
aquellas cosas o valores que provengan de la ejecucin del delito,
1138
exceptundose, como es obvio, los derechos que tengan sobre los mismos
sujetos pasivos o terceros.

Como se advierte la confiscacin recae sobre bienes sin ninguna vinculacin
con las actividades ilcitas, mientras que el comiso o decomiso contempla la
prdida de los bienes vinculados directa o indirectamente con el hecho
punible.

La confiscacin la prohibe la Constitucin de 1991 en su artculo 34 cuando
expresa "Se prohiben las penas de destierro, prisin perpetua y
confiscacin". Y a rengln seguido seala "No obstante, por sentencia
judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave
deterioro de la moral social".

En cambio el comiso o decomiso no est prohibido por la Constitucin y por
el contrario se autoriza como sancin penal limitada a los bienes producto
del ilcito como a los efectos que provengan de su ejecucin.

...Pero, destaca la Corte, la Constitucin, en este inciso ampli el campo
especfico de las formas de decomiso, ya que esta extincin de dominio
puede recaer no slo sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilcito sino tambin sobre aquellos que sean obtenidos "en perjuicio del
Tesoro Pblico o con grave deterioro de la moral social".

Esto significa que, conforme al ordenamiento colombiano, la Constitucin
autoriza tres formas de extincin de dominio, que desbordan el campo
tradicional del decomiso, a saber: de un lado, de los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilcito; de otro lado, de los bienes adquiridos en
perjuicio del Tesoro Pblico; y, finalmente, de aquellos bienes adquiridos con
grave deterioro de la moral social.

Sin embargo, destaca la Corte, para que esta extincin de dominio opere se
requiere que exista un motivo previamente definido en la ley (CP art 29) y
que ella sea declarada mediante sentencia judicial, como consecuencia de
un debido proceso en el cual se haya observado la plenitud de las formas
del juicio (CP arts 29 y 34). (C.Ctnal., Sent. abr. 12/94 C-176, M.P.
Alejandro Martnez Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El comiso se mantiene como vena funcionando, mas se aclara la funcin
social que cumple la propiedad, y, por ende, las consecuencias del abuso del
derecho. Por ello queda explcita su procedencia en los casos de comisin
dolosa de un punible.
1139


LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
TTULO I
Delitos contra la vida y la integridad personal
CAPTULO PRIMERO
del genocidio

ART. 101.- Genocidio. El que con el propsito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, tnico, racial, religioso o poltico
(que acte dentro del marco de la ley), por razn de su pertenencia al
mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrir en prisin de
treinta (30) a cuarenta (40) aos; en multa de dos mil (2.000) a diez
mil (10.000) salarios mnimos mensuales legales vigentes y en
interdiccin de derechos y funciones pblicas de quince (15) a veinte
(20) aos.

La pena ser de prisin de diez (10) a veinticinco (25) aos, la multa
de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mnimos mensuales legales
vigentes y la interdiccin de derechos y funciones pblicas de cinco
(5) a quince (15) aos cuando con el mismo propsito se cometiere
cualquiera de los siguientes actos:

1. Lesin grave a la integridad fsica o mental de miembros del grupo.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo.
5. Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Nota: El texto que aparece entre parntesis fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional mediante la sentencia C-177 , del 14 de febrero de
2001. Con ponencia del magistrado Fabio Morn Daz.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 11.- El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.

1140
DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Artculo 3

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOGOT, COLOMBIA, 1948)

Art. I Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
integridad de su persona.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Articulo 6

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida
arbitrariamente.

... 3. Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr
entendido que nada de lo dispuesto en este articulo excusar en modo
alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las
obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para
la prevencin y la sancin del delito de genocidio...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 4 Derecho a la vida

1.Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...

1141
L. 201 DE 1995
(julio 28)
Por la cual se establece la estructura y organizacin de la
Procuradura General de la Nacin, y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO 60. La Procuradura Delegada para la Defensa de los Derechos
Humanos, tendr las siguientes funciones:

a) Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios por
violaciones de Derechos Humanos en los casos de genocidios, masacres u
homicidios mltiples, desapariciones forzadas y torturas, al igual que por
infracciones graves al derecho humanitario, en que incurran en ejercicio de
sus funciones los servidores del Ministerio de Defensa, las Fuerzas
Militares, la Polica Nacional y los dems servidores pblicos;

b) Ejercer sin perjuicio de la potestad disciplinaria preferente y de manera
selectiva la vigilancia superior de las actuaciones disciplinarias por los
hechos mencionados en el literal a);

c) Llevar el registro actualizado de las violaciones de los derechos humanos
y de las infracciones graves al derecho;

d) Tramitar las denuncias que por violaciones de los derechos humanos e
infracciones graves al derecho humanitario formulen personas u
organizaciones gubernamentales y no gubernamentales;

e) Dar respuesta a las solicitudes de informacin sobre la situacin
humanitaria nacional;

f) Tramitar, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, las peticiones y
quejas sobre violaciones de los derechos humanos de los nacionales
colombianos detenidos, procesados o condenados en pases extranjeros, de
conformidad con los instrumentos internacionales;

g) Conocer y resolver los impedimentos y recusaciones por o contra los
servidores pblicos de su dependencia;

h) Actuar por delegacin del Procurador General de la Nacin en la
mediacin y bsqueda de soluciones a los conflictos que se ocasionen por
violacin de la Ley 74 de 1968 y dems Pactos y Convenios Internacionales
que sobre la materia haya aprobado el Congreso de la Repblica;

i) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos
carcelarios, judiciales, de polica y de internacin psiquitrica a fin de que
los reclusos sean tratados con el respeto debido a su dignidad, no sean
sometidos a tratos crueles, degradantes e inhumanos y tengan oportuna
1142
asistencia jurdica, mdica y hospitalaria. Cuando el ejercicio de esta
funcin verifique la violacin, promover las acciones correspondientes;

j) Ejercer las dems funciones que le atribuya la ley o que le delegue el
Procurador General de la Nacin.

PARAGRAFO: Cuando en una misma actuacin disciplinaria deban
investigarse y fallarse varias conductas sometidas a diversas competencias,
conocer la Delegada para Derechos Humanos, siempre y cuando subsista
la conexidad con alguna de las sealadas en el literal c) de este artculo.

L. 28/59.
Convencin para la prevencin y la sancin del crimen de genocidio.

ART. 1Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea
cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho
internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.

ART. 2En la presente convencin, se entiende por genocidio cualquiera de
los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso,
como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo, y
e) Traslado por fuerza, de nios del grupo a otro grupo.

JURISPRUDENCIA.- Inconstitucionalidad del trmino que acte
dentro del marco de la ley Esta Corte encuentra que ningn reparo
puede formularse a la ampliacin que de la proteccin del genocidio a los
grupos polticos, hace la norma cuestionada, pues es sabido que la
regulacin contenida en los Tratados y Pactos Internacionales consagra un
parmetro mnimo de proteccin, de modo que nada se opone a que los
Estados, en sus legislaciones internas consagren un mayor mbito de
proteccin
As, pues, no hay bice para que las legislaciones nacionales adopten un
concepto ms amplio de genocidio, siempre y cuando se conserve la esencia
de este crimen, que consiste en la destruccin sistemtica y deliberada de
un grupo humano, que tenga una identidad definida. Y es indudable que un
grupo poltico la tiene.
Antes bien, en criterio de esta Corte, la incriminacin de la conducta
sistemtica de aniquilacin de un grupo poltico, mediante el exterminio de
1143
sus miembros, antes que suscitar cuestionamientos de constitucionalidad,
encuentra pleno respaldo en los valores y principios que informan la
Constitucin Poltica de 1991 entre los que se cuentan la convivencia, la paz
y el respeto irrestricto a la vida y a la existencia de los grupos humanos,
considerados como tales, con independencia de su etnia, nacionalidad,
credos polticos, filosficos o religiosos. No se olvide que los trabajos de la
Asamblea Constituyente precisamente propendieron por institucionalizar
estrategias constructivas de convivencia poltica, en respuesta a la situacin
de violencia y de conflicto armado, por lo que, muchas de las disposiciones
de la Carta Poltica se inspiran en el anhelo de consolidar la paz de los
colombianos y buscan responder a ese propsito.
En opinin de esta Corte, sin lugar a dudas, a ello tambin contribuir la
represin severa y especfica en la legislacin penal colombiana de las
conductas que constituyen crmenes de lesa humanidad, pues no se puede
ignorar que en Colombia muchos de los exterminios que podran ser
caracterizados como genocidio son de naturaleza poltica.
...Por otra parte, se tiene que la regulacin que de la figura del genocidio
hace la norma cuestionada del Cdigo Penal, condicion la incriminacin
punitiva de la conducta a la circunstancia de que el grupo nacional, tnico,
racial, poltico o religioso cuya destruccin se persigue mediante la
aniquilacin de sus miembros, "acte dentro del margen de la Ley".
La Corporacin halla que este condicionamiento, cuya constitucionalidad se
somete a tela de juicio, no se ajusta a la Carta Poltica.
Ciertamente, juzga la Corte que le asiste razn a la demandante en
considerar que la frase cuestionada de la regulacin normativa que, con
miras a la tipificacin en la legislacin penal colombiana del delito de
genocidio, se consagr en el artculo 322 de la Ley 589 del 2000 que
adicion el Cdigo Penal, pues, por una parte, verifica que rie abiertamente
con el artculo 93 de la Constitucin Poltica, conforme al cual:"Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia."
En efecto, constata esta Corte que, lejos de adoptar las medidas de
adecuacin legislativa consonantes con las obligaciones internacionales que
el Estado Colombiano contrajo, en particular, al suscribir la Convencin de
las Naciones Unidas para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,
que segn qued ya expuesto, el Estado Colombiano aprob mediante la Ley
28 de 1959, las que le exigan tipificar como delito y sancionar severamente
las conductas consideradas como crmenes de lesa humanidad, desvirtu el
propsito que con su consagracin normativa se persegua, pues restringi la
1144
proteccin de los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad
de las personas, al concederla nicamente en tanto y siempre y cuando la
conducta atentatoria recaiga sobre un miembro de un grupo nacional, tnico,
racial, religioso o poltico "que acte dentro de margen de la Ley," con lo que
sacrific la plena vigencia y la irrestricta proteccin que, a los sealados
derechos, reconocen tanto el Derecho Internacional Humanitario, como el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los Tratados y Convenios
Internacionales que lo codifican.
En efecto, advierte esta Corte que, contrariamente a lo dispuesto,
principalmente en la ya mencionada Convencin para la prevencin y
sancin del delito de Genocidio, por razn de lo preceptuado en la frase
cuestionada, en la legislacin penal colombiana qued por fuera de la
incriminacin punitiva, el exterminio de grupos humanos que se encuentren
al margen de la Ley.
A ello se agrega que la discriminacin que la frase cuestionada introduce,
por lo dems, pretende fundamentarse en un criterio que carece de precisin
y claridad, por lo que, por este aspecto tambin resulta inconstitucional
dada su ambigedad e indeterminacin, ya que, en otros trminos, significa
que no tiene univocidad necesaria para hacer, en forma inequvoca, la
adecuacin tpica de la conducta, por lo cual, resulta contrario al principio de
tipicidad general de rango constitucional y, por esa va a las garantas
constitucionales que integran el debido proceso y el derecho a la defensa en
materia penal, principalmente el principio "nullum crimen, nulla poena, sine
lege previa, scripta et certa," pues, se reitera, en estricto sentido carece de
tipicidad, que es elemento estructural de la legalidad del delito y de la pena,
en tanto mecanismo garantista de las libertades democrticas en un Estado
social de derecho, cuyo fin esencial es garantizar la proteccin efectiva de
los derechos humanos.
A juicio de esta Corte, la sealada restriccin resulta tambin inaceptable,
por cuanto rie abiertamente con los principios y valores que inspiran la
Constitucin de 1991, toda vez que desconoce en forma flagrante las
garantas de respeto irrestricto de los derechos a la vida y a la integridad
personal que deben reconocerse por igual a todas las personas, ya que
respecto de todos los seres humanos, tienen el mismo valor.
...Por ello, en concepto de esta Corte, la condicin de actuar dentro del
margen de la Ley, a la que la frase acusada del artculo 322 de la Ley 589
del 2000, pretende supeditar la proteccin conferida a los grupos
nacionales, tnicos, raciales, religiosos o polticos, resulta abiertamente
contraria a principios y valores constitucionalmente protegidos pues, por
ms loable que pudiese ser la finalidad de respaldar la accin de la Fuerza
Pblica cuando combate los grupos polticos alzados en armas, en que, al
parecer pretendi inspirarse, no se remite a duda que, en un Estado Social
de Derecho ese objetivo no puede, en modo alguno, obtenerse a costa del
1145
sacrificio de instituciones y valores supremos que son constitucionalmente
prevalentes como ocurre con el derecho incondicional a exigir de parte de las
autoridades, del Estado y de todos los coasociados el respeto por la vida e
integridad de todos los grupos humanos en condiciones de irrestricta
igualdad y su derecho a existir.
Como esta Corte lo ha puesto de presente en oportunidades anteriores, la
vida es un valor fundamental. Por lo tanto, no admite distinciones de sujetos
ni diferenciaciones en el grado de proteccin que se conceda a esos
derechos.
...Ciertamente, carece de todo fundamento la tesis segn la cual la
penalizacin del genocidio poltico impedira a la Fuerza Pblica cumplir su
funcin constitucional de combatir a los grupos polticos alzados en armas,
habida cuenta que en las operaciones militares causa "la muerte o heridas a
miembros de dichos grupos delictivos" pues, salta a la vista, que se basa en
un supuesto equivocado como quiera que confunde el exterminio de grupos
polticos con el combate a organizaciones armadas ilegales.
De ah que contrare los dictados ms elementales de la lgica, creer que por
introducirse en el tipo penal un condicionamiento de esta naturaleza, se
afianzara la legalidad de la accin de las Fuerzas Militares en contra de los
grupos alzados en armas, cuya validez, frente al ordenamiento jurdico
resulta incuestionable, no slo por cuanto constituye una manifestacin
inequvoca de la soberana estatal, sino porque el derecho internacional la
reconoce como legtima y la diferencia de las prcticas atroces de exterminio
sistemtico, que son las que considera genocidio poltico.
Se reitera, que no se remite a duda que los Estados tienen derecho a
perseguir a los grupos alzados en armas y que, por ello, la muerte en
combate que la Fuerza Pblica ocasione a los miembros de estos grupos
insurgentes no constituye jurdicamente un "homicidio", y no es tipificada
como una conducta punible.
Ms an: si, en gracia de discusin, la legalidad de dicho proceder se
pusiese en tela de juicio, no por ello resultara constitucionalmente vlido
que las dudas se despejaran a costa del sacrificio y de la afectacin de
valores constitucionalmente protegidos, como el derecho a la vida o a la
integridad fsica y moral, inmanentes a la dignidad humana.
...Al apartarse la Corte del concepto del seor Fiscal General de la Nacin,
juzga necesario reiterar que la clusula general de competencia en favor del
Congreso y la libertad de configuracin legislativa que de la misma emana,
no pueden aducirse como razn constitucionalmente vlida para justificar la
desproteccin o el desconocimiento de valores superiores que, como la vida y
la integridad personal gozan del mayor grado de proteccin, por lo que su
1146
garanta no admite restricciones ni diferenciaciones de trato, ya que ello
desnaturaliza la esencia misma del mandato constitucional.
Ciertamente, esta Corte considera inadmisible la tesis segn la cual las
conductas de aniquilacin de los grupos que actan al margen de la ley,
podran recriminarse acudiendo a otros tipos penales, verbigracia el
homicidio, pues ella desconoce la especificidad del genocidio y la
importancia de incriminar las conductas constitutivas de crmenes de lesa
humanidad, en que se inspir esta Corte al exhortar al Congreso en
Sentencia C-867 de 1999, del mismo ponente, para que adoptara la
legislacin penal que las tipificara.
En efecto, esta tesis degrada la importancia del bien jurdico que se busca
proteger al penalizar el genocidio, que no es tan slo la vida e integridad
sino el derecho a la existencia misma de los grupos humanos, sin
supeditarlo a su nacionalidad, raza, credo poltico o religioso.
Por ello, coincide la Corte con el seor Procurador General de la Nacin y con
los representantes tanto de la Corporacin Colectivo de Abogados como de la
Comisin Colombiana de Juristas, en considerar que la garanta de la
dignidad humana y de los derechos a la vida y a la integridad personal no
admite diferenciaciones de trato en funcin a la legalidad de la actividad
desplegada por los sujetos destinatarios de la proteccin, pues ello comporta
ostensible transgresin a valores superiores constitucionalmente
proclamados en el Prembulo como la dignidad humana, la vida, la
integridad, la convivencia, la justicia y la igualdad, consagrados adems
positivamente con el carcter de derechos inalienables e inviolables en los
artculos 1., 2., 11, 12 y 13 de la Carta Poltica, y a los que, conforme se
proclama en el artculo 5. Ib., "el Estado reconoce, sin discriminacin
alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona" lo que, en
otros trminos, significa que no admiten restricciones ni limitaciones, de
donde resulta que la incriminacin selectiva del genocidio, respecto tan slo
de los miembros de un grupo nacional, tnico, racial, religioso o poltico que
acte dentro del marco de la Ley, que consagra la frase cuestionada es, a
todas luces contraria a la Carta Poltica y, de consiguiente, inexequible.
...Por cuanto se presenta el fenmeno jurdico de unidad de materia entre el
parcialmente acusado artculo 322 de la Ley 589 del 2000 y el artculo 101
de la Ley 599 del 2000, ya que ambos se ocupan de tipificar en el Cdigo
Penal el delito de genocidio en trminos idnticos, la Corte extender el
pronunciamiento de inexequibilidad de la frase "que acte dentro del marco
de la Ley," tambin a la norma ltimamente mencionada.(C.Ctnal., Sent.
feb 14/2001 C-177, M.P. Fabio Morn Daz).

JURISPRUDENCIA.- Antecedentes de la ley 28/59. En este sentido, el
artculo II de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
1147
Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la
Asamblea General en su Resolucin 260 A (III), de 9 de diciembre de 1.948,
que entr en vigor el 12 de enero de 1.951, de conformidad con el artculo
XIII, se establece:

En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuacin, perpetrado con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Y el artculo IV, como complemento del anterior, consagra:
Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos
enumerados en el artculo III, sern castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.

Tambin el Convenio de Ginebra IV del 12 de agosto de 1.949 relativo a la
proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, adoptado
mediante la Ley 5a. de 1.960, dice:
...A este respecto se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae
a las personas arriba mencionadas:
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura
y los suplicios...

Es igualmente pertinente citar al respecto la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad de noviembre de 1.968, la Convencin sobre Prevencin y
Represin del Terrorismo que tuvo lugar en Washington en febrero de 1.971,
la Resolucin adoptada al respecto por la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 18 de diciembre de 1.972, la Resolucin 3074 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de diciembre de 1.973, sobre los Principios
de Cooperacin Internacional de la Identificacin, Detencin, Extradicin y
Castigo de los culpables de Crmenes de Guerra o de Crmenes de Lesa
Humanidad, la Convencin Europea para la represin del terrorismo
celebrada en Estrasburgo en mayo de 1.976 y la Resolucin contra el
terrorismo adoptada el 12 de abril de 1.978 en Luxemburgo, entre otros.

En conclusin, la comunidad internacional ha reconocido en forma unnime
y reiterada que el terrorismo es un delito que por ser atroz tiene un trato
distinto.
1148

Como se advierte, el derecho nacional recogi los tipos abiertos que para el
terrorismo establecan el Derecho internacional y comparado...

Como antecedentes del delito de terrorismo se tiene que en los aos 70, el
genocidio -como modalidad delictiva-, fue incluido en el anteproyecto de
Cdigo Penal de 1.976.

En efecto, en el anteproyecto de Cdigo Penal de 1.976, se estableci:
Art. 457. El que con el propsito de destruir total o parcialmente un
determinado grupo humano, por razn de su nacionalidad, raza, credo
religioso o poltico, de muerte a varios de sus miembros, incurrir en prisin
de veinte a treinta aos.

El que con igual propsito y por las mismas razones, lesiones gravemente a
los miembros del grupo o someta a ste a condiciones de vida que puedan
ocasionar su desaparicin total o parcial, o adopte medidas destinadas a
impedir los nacimientos dentro del grupo, o traslade contra su voluntad, la
totalidad de sus miembros o parte de ellos a otro ncleo o lugar, incurrir en
prisin de cinco a quince aos.
La comisin redactora de este proyecto en su respectiva exposicin de
motivos explic as las razones y la redaccin de este nico artculo:

Para dar desarrollo a la Convencin aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas y acogida mediante la Ley 28 de 1.959, incorprase a
este Ttulo las normas que reprimen el genocidio, dndoles una redaccin
que consulta la tcnica legislativa nacional (Art. 457). (C.Ctnal., Sent. mar.
30/93 C-127, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El Genocidio es considerado por la comunidad universal como un delito de
derecho internacional, contrario al espritu y a los fines que persigue las
Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Se trata de un crimen
que en todos los perodos de la historia ha infligido grandes prdidas a la
humanidad, y que para liberarla de un flagelo tan odioso se requiere de la
cooperacin internacional. La decisin poltica de los Estados de penalizar
tan repudiable conducta contribuye en enorme medida a ese propsito.

En la propuesta legislativa que hoy presentamos se tipifica el genocidio, en
sus diversas modalidades, tomando los elementos esenciales de la figura de
la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio.

DOCTRINA.- Naturaleza del genocidio. Ser el de asesinato en masa un
nombre adecuado para un fenmeno como ste? Pensamos que no, toda vez
1149
que no resalta la motivacin del crimen, especialmente cuando la motivacin
est basada en consideraciones raciales, nacionales o religiosas. Un intento
de destruir una nacin y borrar su personalidad cultural ha sido llamado
desnacionalizacin, hasta la fecha. Este trmino aparece inadecuado, ya
que no resalta la destruccin biolgica. Del otro lado, este trmino es
mayormente usado para comunicar o definir un acto de privacin de la
nacionalidad. Muchos autores, en vez de usar un trmino genrico, utilizan
trminos que resaltan nicamente algn aspecto funcional de la nocin
genrica primordial de la destruccin de naciones y razas....

.... Genocidio es el crimen de la destruccin de grupos nacionales, raciales o
religiosos. El problema ahora apunta a establecer si es un crimen que slo
tiene importancia nacional, o un crimen en el cual la sociedad internacional
en cuanto tal debera estar vitalmente interesada. Muchas razones hablan
en favor de la segunda alternativa. Sera poco prctico tratar el genocidio
como un crimen nacional, desde que en su naturaleza misma est
conformada por el Estado o por grupos de poder que tienen el respaldo del
Estado. Un Estado nunca perseguir un crimen instigado o respaldado por
l mismo...

...Genocidio puede ser materializado a travs de actos contra los individuos,
cuando la intencin ltima es la de inhabilitar al grupo entero compuesto por
estos individuos; cada acto especfico de genocidio dirigido en contra de los
individuos como miembros de un grupo nacional o religioso es ilegal bajo la
Convencin de La Haya. Si el asesinato de un judo o de un polaco es un
crimen, el asesinato de todos los judos y de todos los polacos no es menos
crimen. Ms an, el intento criminal de matar o destruir todos los miembros
de un grupo de esos, muestra premeditacin y deliberacin y un estado de
sistemtica criminalidad que es solo una circunstancia de agravacin para
la sancin. (LEMKIN Rafael. Genocidio. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 1999).

DOCTRINA.- Genocidio. Elementos. La definicin de genocidio consta de
tres elementos esenciales: (1) la identificacin de un grupo nacional, tnico,
racial o religioso; (2) la intencin de destruir, total o parcialmente, a ese
grupo (mens rea) y (3) la comisin de cualquiera de los actos mencionados
contra un grupo susceptible de ser identificado (el acto prohibido, actus
reus).

El primer requisito implica que los actos de genocidio pueden cometerse
solamente contra los grupos mencionados, es decir, grupos que puedan
identificarse, sean nacionales, tnicos, raciales o religiosos....

... El segundo elemento de la definicin de este crimen es, a todas luces, un
reto para el fiscal, que estar obligado a establecer el requisito del estado
mental (mens rea) del acusado, es decir, la intencin delictiva especfica de
1150
destruir a uno de los grupos mencionados. La Comisin de Derecho
Internacional, en sus comentarios sobre el proyecto de cdigo de crmenes
contra la paz y la seguridad de la humanidad, puntualiza a este respecto:

La intencin general de cometer alguno de los actos enumerados,
combinada con la conciencia general de las consecuencias probables de tal
acto con respecto a la vctima o las vctimas no basta para que exista un
crimen de genocidio. La definicin de este crimen requiere (...) una intencin
especfica con respecto a las consecuencias generales del acto prohibido...

...El genocidio exige que el acto se cometa contra un grupo con una
intencin delictiva agravada, es decir, la de destruir, total o parcialmente, al
grupo. No es necesario establecer si la aniquilacin del grupo ha sido total o
parcial para concluir que el genocidio ha tenido efectivamente lugar. Basta
que uno de los actos mencionados en la definicin sea perpetrado con una
intencin especfica (...).

No es necesario expresar claramente la intencin especfica del crimen de
genocidio (...).

La intencin puede inferirse de ciertos hechos, tales como la doctrina poltica
general que origin los actos previstos posiblemente en la definicin del
articulo 4 (de los Estatutos), o la repeticin de actos de destruccin y
discriminatorios. Asimismo, la intencin puede deducirse de la perpetracin
de actos que menoscaban el fundamento del grupo, o que los propios
autores de tales actos consideran menoscabar actos que de por s no se
mencionan en el articulo 4- (2) pero que se cometen como parte de la misma
lnea de conducta.

El tercer elemento de la definicin de genocidio requiere que el crimen figure
en la lista de actos prohibidos. No obstante, el alcance exacto de algunos
actos es vago, es decir, que causen una lesin grave de la integridad
corporal o la salud fsica o mental de los miembros del grupo o den lugar al
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destruccin fsica, total o parcial. Con respecto al primer
acto, no queda claro lo que se entiende por lesin de la salud mental.
Algunos expertos han aducido que podra tratarse de algn dao psicolgico
que pudiera causar la destruccin del grupo o la lesin corporal que entraa
alguna forma de menoscabo de las facultades mentales. Tampoco queda
claro lo que significa calculated por lo que respecta a la destruccin fsica,
total o parcial, del grupo. (ROBERGE Marie-Claude. Crmenes de lesa
Humanidad y Genocidio. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Diciembre de 1998- Enero de 1999).

DOCTRINA.- Genocidio. Sujeto activo. Ingrediente subjetivo.

1151
A) EL SUJETO ACTIVO
En el texto se recogen las directrices que da la Convencin en sus artculos 3
y 4, en el sentido en que el agente, sujeto responsable, sujeto activo o autor
de genocidio, slo puede ser la persona natural, servidor pblico o particular
que ejecuta actos de genocidio, sin que se requiera ninguna calificacin
especial. Sin embargo, en la prctica este sujeto activo resulta determinado,
pues la jurisprudencia internacional ha exigido que los actos genocidas
formen parte de un plan o poltica del Estado o de una organizacin poltica,
lo que hace que no cualquier acto realizado con la intencin de destruir
parcial o totalmente al grupo pueda ser considerado como una conducta de
genocidio...

... C) EL INGREDIENTE SUBJETIVO

El propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico,
racial, religioso o poltico es comn a todas las alternativas de conducta que
establece el Cdigo.

En relacin con el grupo poltico, debemos sostener que la redaccin del tipo
penal establecida en la Ley 589 de 2000 y recogida por el nuevo Cdigo
Penal ha sido objeto de crticas. Aunque al formular objeciones al proyecto el
Gobierno colombiano consider que la inclusin del grupo poltico impeda el
cumplimiento de las tareas de la Fuerza Pblica, este argumento no puede
ser compartido, pues las funciones de las Fuerzas Armadas estn
amparadas por las normas constitucionales y, por tanto, la muerte del
miembro de un grupo subversivo en combate supone el cumplimiento de un
deber legal y la aplicacin del privilegio del combatiente recogido por el
Protocolo I de Ginebra, si se tratara de un conflicto armado internacional, y
de la inmodificabilidad del estatus de los combatientes, reconocido por el
Protocolo II , si se tratara de un conflicto de carcter no internacional.

La definicin del grupo poltico como aquel que acte dentro del marco de la
ley, supone de entrada la exclusin de los grupos armados que se enfrentan
al Estado. No obstante, debe entenderse que no se trata de cualquier grupo
armado, sino slo aquellos que estn en un enfrentamiento con el Estado, o
sea los que tengan la vocacin para ser sujetos de derecho internacional
humanitario, ya conforme al artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra
de 1949, ya conforme al art. 1 del Protocolo II Adicional a esos Convenios.
En los dems casos, como en los de las bandas armadas que pretendan
reivindicar una ideologa poltica, se dar aplicacin a la circunstancia
excluyente de la responsabilidad del cumplimiento de un deber legal.

En el evento en que se ataque a un grupo poltico que no est alzado en
armas contra el Estado, as ste no goce de reconocimiento legal, se estar
en presencia de un acto de genocidio poltico y por tanto punible frente al
nuevo Cdigo Penal. Igualmente, si se trata de los miembros de un grupo
1152
armado que no se encuentran en combate, y se lleva a cabo una accin en
su contra con la finalidad de destruir al grupo poltico como tal, debemos
sostener que este es un tpico caso de genocidio. Ante la ausencia de ese
elemento subjetivo, se tratar de un caso de homicidio en persona protegida
por el derecho internacional humanitario.

Siguiendo la normatividad internacional, el nuevo Cdigo Penal colombiano
castiga las conductas genocidas en las modalidades de comisin, tentativa,
determinacin, concierto y complicidad, de conformidad con las reglas de la
parte general, y establece expresamente en el artculo 32 que no se podr
reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio,
desaparicin forzada y tortura. As mismo, consagra el delito de apologa del
genocidio como la difusin, por cualquier medio, de ideas o doctrinas que
propicien o justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, o pretendan
la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas
generadoras de las mismas. (CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal
Internacional. Estudio de los Delitos de Genocidio, de Lesa Humanidad y de
los Crmenes de Guerra con referencia al Nuevo Cdigo Penal Colombiano.
Editorial. Gustavo Ibaez. Bogot. 2001. Pags. 96,97,98.).

ART. 102.- Apologa del genocidio. El que por cualquier medio difunda
ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas
constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitacin de regmenes
o instituciones que amparen prcticas generadoras de las mismas,
incurrir en prisin de seis (6) a diez (10) aos, multa de quinientos
(500) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
cinco (5) a diez (10) aos.

DOCTRINA.- Apologa del genocidio. Caractersticas. Con base en lo
anterior tenemos que el tipo penal recogido en el nuevo Cdigo Penal
colombiano se caracteriza por:

1) Un sujeto activo indeterminado, pues cualquier persona podra incitar a
la comisin de este tipo de conductas.

2) La conducta debe darse de manera pblica, pues lo relevante es que se
trate de la difusin de ideas o doctrinas.

3) Estas doctrinas deben propiciar o justificar las conductas constitutivas
de genocidio, o pretender la rehabilitacin de regmenes o instituciones que
amparen prcticas generadoras de las mismas.

4) No basta con la difusin de las ideas, sino que esas ideas deben
mostrarse como superiores a las del ordenamiento jurdico y, por tanto,
dignas de ser realizadas por otras personas.
1153

5) Debe darse el mismo elemento subjetivo del genocidio, pues de lo
contrario se tratara de un acto diferente. Debe recordarse que estos
elementos subjetivos implcitos ya han sido reconocidos por la doctrina
penal contempornea, por lo cual no existe ningn obstculo en exigir que el
elemento intencional de la apologa sea el mismo que el del delito base.
(CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Estudio de los
Delitos de Genocidio, de Lesa Humanidad y de los Crmenes de Guerra con
referencia al Nuevo Cdigo Penal Colombiano. Editorial. Gustavo Ibaez.
Bogot. 2001. Pags. 110,111.).


CAPTULO SEGUNDO
Del homicidio

ART. 103.- Homicidio. El que matare a otro, incurrir en prisin de
trece (13) a veinticinco (25) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 11.- El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Articulo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOGOT, COLOMBIA, 1948).

Art. I - Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
integridad de su persona.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
1154
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Articulo 6

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida
arbitrariamente...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 4. Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...

JURISPRUDENCIA.- Homicidio, lesin y concausa. En casos como el
sub-exmine no deja de ser til la aguda recomendacin del profesor
uruguayo Jos lrureta Goyena, en su obra sobre el delito de homicidio, autor
segn el cual ser estricta la exigencia de separacin que debe existir entre
la lesin y la concausa pues siempre que por la naturaleza de la lesin, por
el lugar en que se ejecut el delito, o por las condiciones en que deba
verificarse la asistencia, la concausa colabore ordinariamente con la lesin,
jurdicamente procede el rechazo del homicidio concausal... (pg. 49). Esto
es, en armona con la eliminacin de la figura del homicidio concausal en la
legislacin penal colombiana y el entendimiento de que el problema se
remite entonces a las reglas generales sobre causalidad, antijuridicidad y
culpabilidad, en los eventos mencionados por el tratadista es incuestionable
el nexo causal.
Lesin esencialmente modal y lesin simplemente mortal. Es cierto que el
legista adujo que las heridas no podan calificarse como esencialmente
mortales, dado que eran susceptibles de modificacin por tratamiento
(cuaderno 1, fs. 154), pero tal calificacin no descartaba su aptitud para
producir la muerte, precisamente por la penetracin al trax, mxime si en la
accin se alcanza a lesionar la cpula diafragmtica. Es que las heridas son
esencialmente mortales cuando, a pesar de cualquier tratamiento mdico,
el herido inexorablemente fallecer; pero, las lesiones tambin se clasifican
de naturaleza simplemente mortal (como las del caso), cuando por su
misma ubicacin y conformacin resultan idneas y suficientes para generar
la muerte, as sta se llegare a impedir por la intervencin mdica oportuna
y eficaz. (CSJ,. Cas. nov. 12/99 10776, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).
1155

JURISPRUDENCIA.- Marco de tutela constitucional del derecho a la
vida. El Derecho a la Vida en la Constitucin de 1.991.
El derecho a la vida recibe en la Carta de 1.991 un reconocimiento expreso
como derecho. No es ya el reflejo de una obligacin estatal, aunque sta se
mantiene (Art. 2 C.N.), sino que existe como derecho y como tal tiene una
mayor autonoma y alcance.

El derecho a la vida es uno de aquellos derechos inalienables de la persona
cuya primaca reconoce el artculo 5o. de la Constitucin, lo que hace que
ellos vinculen al Estado en dos sentidos: en la de su respeto y en la de su
proteccin. La autoridad estatal est constitucionalmente obligada a no
hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos
derechos, y a crear las condiciones indispensables para que tengan cabal
observancia y pleno cumplimiento.

El artculo 11, a su turno, consagra el derecho a la vida como un derecho
constitucional fundamental y reconoce su inviolabilidad, en el sentido de que
sin justa causa nadie tiene un ttulo legtimo para vulnerarlo o amenazarlo.
El derecho a la vida - que es el derecho de toda persona al ser y a la
existencia - es intangible frente al Estado y a los particulares mientras con
su ejercicio no se infiera dao injusto a los derechos de otro.

Una caracterstica relevante de este derecho es que la vida constituye la
base para el ejercicio de los dems derechos. Es decir, la vida misma es el
presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y
obligaciones.

Tener derecho a la vida es reconocer que nadie puede por una causa injusta
desconocrmela, lesionrmela ni quitrmela.

A. La Proteccin del Derecho a la Vida.

La proteccin y el respeto que el Estado debe brindar a los titulares del
derecho a la vida no puede reducirse a una simple consideracin de carcter
formal, por cuanto el derecho a la vida no slo implica para su titular el
hallarse protegido contra cualquier tipo de injusticia, sea sta de ndole
particular o institucional, sino adems tener la posibilidad de poseer todos
aquellos medios sociales y econmicos que le permitan a la persona vivir
conforme a su propia dignidad.

Mientras en derecho penal una amenaza contra la vida slo se configura con
la iniciacin de la etapa ejecutiva del delito, en materia constitucional la
proteccin del derecho a la vida incluye en su ncleo conceptual la
proteccin contra todo acto que amenace dicho derecho, no importa la
1156
magnitud o el grado de probabilidad de la amenaza, con tal de que ella sea
cierta.

Una amenaza contra la vida puede tener niveles de gravedad diversos.
Puede ir desde la realizacin de actos que determinen un peligro adicional
mnimo para alguien, hasta la realizacin de actos de los que se derive la
inminencia de un atentado. Con independencia de la responsabilidad penal
que se deduzca de cada una de estas situaciones, la Constitucin protege a
las personas contra todos aquellos actos que pongan en peligro de manera
objetiva su vida. El Estatuto Fundamental protege el derecho a la vida y
dicha proteccin tiene lugar cuando quiera que se afecte el goce del derecho,
no importa el grado de afectacin.

As pues, una perspectiva constitucional muestra bien cmo se vulnera el
derecho fundamental a la vida por la realizacin de actos que ponen en
peligro objetivo tal derecho, as el peligro no sea inminente.

Sera ingenuo creer que la consagracin expresa del derecho a la vida en el
texto constitucional acta como una frmula mgica sobre nuestra realidad
poltica y social, convirtiendo a Colombia en una sociedad pacfica. Esa
consagracin tiene sentido y alcance en cuanto manifiesta una voluntad
nacional de crear las condiciones necesarias para que la violencia deje de
ser empleada como medio de solucin de conflictos. En otras palabras, el
reconocimiento del derecho humano a la vida en una norma de rango
jurdico supremo (C.N. Artculo 11), deber asumirse por gobernantes y
gobernados como un compromiso de restablecer las reglas que conforman el
mnimo exigido para el mantenimiento y desarrollo de la convivencia
civilizada y el consenso social.

El derecho a la vida slo puede ser efectivamente garantizado cuando el
Estado ejerce a plenitud la exclusividad de la administracin de justicia, y el
privilegio de la coercin legtima. El abuso del poder, la justicia privada y la
accin de los grupos irregulares armados que con diversos mviles
suplantan a la autoridad, son los ms poderosos obstculos que hoy
impiden el cumplimiento del deber fundamental de proteger las vidas de
cuantos habitan en Colombia. Por ello, con el objeto de una efectiva y
concreta proteccin de los derechos fundamentales de las personas, entre
los cuales el derecho a la vida ocupa un lugar primordial, la Carta Poltica de
1.991 cre la figura de la accin de tutela en su artculo 86. (C.Ctnal., Sent.
mar.10/93 T-102. M.P. Carlos Gaviria Daz)

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

La descripcin tpica del delito de homicidio no sufri modificacin alguna;
no obstante, la pena fue disminuida cuantitativamente tanto en su mnimo
1157
como en su mximo, al resultar contrario a la dignidad de la persona como
principio fundante de un Estado Social de Derecho la implantacin de penas
privativas de la libertad de larga duracin, que adems nicamente cumplen
con una funcin retributiva, imposibilitando aquella que se identifica
plenamente con la naturaleza de Estado predicable del colombiano a partir
de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1.991. Aunado a lo anterior
tenemos que principios de razonabilidad y proporcionalidad obligan a que la
pena imponible para el delito de homicidio descrito en el artculo 102 del
proyecto sea inferior a aquella sealada para el delito de homicidio en
persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario.

ART. 104.- Circunstancias de agravacin. La pena ser de veinticinco
(25) a cuarenta (40) aos de prisin, si la conducta descrita en el
artculo anterior se cometiere:

1. En la persona del ascendiente o descendiente, cnyuge, compaero
o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad.

2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para
ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para s o para los
copartcipes.

3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el captulo II
del ttulo XII y en el captulo I del ttulo XIII, del libro segundo de
este cdigo.

4. Por precio, promesa remuneratoria, nimo de lucro o por otro
motivo abyecto o ftil.

5. Valindose de la actividad de inimputable.

6. Con sevicia.

7. Colocando a la vctima en situacin de indefensin o inferioridad o
aprovechndose de esta situacin.

8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.

9. En persona internacionalmente protegida diferente a las
contempladas en el ttulo II de ste Libro y agentes diplomticos, de
conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados
por Colombia.

1158
10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor pblico,
periodista, juez de paz, dirigente sindical, poltico o religioso en razn
de ello.

JURISPRUDENCIA.- Homicidio por medios de peligro comn y
homicidio con fines terroristas. As las cosas, la identificacin de los
fines terroristas en el homicidio no se logra por el solo miedo intenso que
siente la poblacin o un sector de ella, a raz de las aisladas o frecuentes
acciones de individuos, bandas o grupos armados irregulares, sino que es
necesario que ese anhelado resultado se consiga, por ejemplo, en razn de
conductas y medios idneos para causar estragos, distintos, en principio, de
los previstos en los captulos II y III del ttulo V, libro segundo del Cdigo
Penal (que corresponden a la causal 3 de agravacin del homicidio), tales
como los que impliquen la utilizacin de bombas, granadas, cohetes, armas
de fuego automticas o por medio de paquetes o cartas con explosivos
ocultos, siempre que dicho uso represente un peligro comn o general para
las personas, porque, adems de la ofensa a la vida, se trata de amenazar
otro bien jurdico tutelado como es el de la seguridad y tranquilidad
pblicas. Desde luego que si el sujeto homicida se vale de incendio,
explosin, descarrilamiento, derrumbes, naufragios, liberacin de energa
nuclear o de gases txicos, medios usados con el querer directo y simultneo
(a la muerte) de generar pnico o miedo extremo en la poblacin, la causal
3 de agravacin sera desplazada en dicho caso por la que es objeto de
estudio (causal 8). (CSJ,. Cas. abr. 23/99 15539, M.P. Jorge Anibal
Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Agravante por parentesco. La razn de ser de la
agravante no ha sido unnime entre los legisladores, y segn lo afirma el
profesor ENRIQUE BACIGALUPO en la monografa titulada Los delitos de
Homicidio, en los Cdigos de Alemania Federal, Austria, Holanda o Suiza,
ya no existe esa forma especfica de calificacin.

En el acta No. 93 de la sesin del 26 de mayo de 1973, (coleccin pequeo
foro, edicin dirigida por los doctores Luis Carlos Giraldo y Gustavo Gmez
Velsquez), los integrantes de la comisin redactora del anteproyecto del
Cdigo de 1974, estudiaron el tema de la causal primera de agravacin del
homicidio, y al respecto hicieron anotaciones importantes que sirvieron de
base al texto finalmente aprobado. Destacamos las siguientes:

El ponente, Dr. JULIO SALGADO VASQUEZ, dijo:

La causal primera de agravacin del homicidio tiene por finalidad tutelar la
institucin familiar. Por esta razn son de gran importancia las
observaciones que el doctor LONDOO se permiti hacer en la sesin
pasada, relacionadas con las posibles eventualidades que pudieron tener
ocurrencia en el caso de presentarse la declaratoria de nulidad de un
1159
matrimonio posterior al conyugicidio. En realidad me parece, salvo mejor
opinin de la comisin, que la sentencia en materia civil que da por
terminado el vnculo matrimonial, no tiene ninguna repercusin en cuanto a
la penalidad del hecho delictuoso, porque cuando tuvo ocurrencia el
conyugicidio, el vnculo exista y produca plenos efectos jurdicos. En este
aspecto debe recordarse que el Cdigo Penal tipo, cuando describe la figura
delictual que nos ocupa agrega la circunstancia de que los cnyuges no se
hayan separado de hecho. En el proyecto que he presentado para estudio de
los seores comisionados, no inclu esta circunstancia por considerar que lo
que se protege es la unidad familiar, que se inicia con el acto ms o menos
solemne del matrimonio, y solo termina con la muerte de uno de los
cnyuges o por la declaratoria de nulidad del mismo; siendo ello as no
existe ninguna razn para atenuar la responsabilidad del cnyuge separado
que por cualquier circunstancia elimina al otro, ya que es posible que una
persona se separe de hecho con el premeditado propsito de eliminar a su
esposa y en esas condiciones su conducta se adecuara a homicidio
simplemente voluntario.

Al intervenir el doctor DARIO VELASQUEZ GAVIRIA, al respecto sugiri: En
el proyecto del C.P.T., para Latinoamrica, advierto que al hablar de
homicidio agravado cometido por cnyuge en su cnyuge, se anota que este
no debe estar separado de hecho. En la ponencia del doctor Salgado, se
prescinde de este agregado. Invito a la comisin a que meditemos sobre la
conveniencia de incluirlo, pues si se trata de cnyuge separado de hecho ha
desaparecido esa comunidad de afectos, sentimientos y obligaciones que
comunican el cariz de gravedad a la modalidad delictuosa.

A esta intervencin del doctor VELASQUEZ replic el doctor SALGADO as:
En la muy importante exposicin del doctor Velsquez, me ha parecido
descubrir que para l lo esencial en esta primera causal no es precisamente
el parentesco, sino los afectos. No comparto ese criterio porque si eso fuera
as, el hijo que odia al padre, y que lo odia con razn, porque ese padre ha
asesinado a su progenitora, o sea se ha dedicado a perseguirlo
constantemente, o lo ha calumniado, etc., y en esas circunstancias mata al
padre, llegaramos a concluir que para la ausencia de afecto y de amor no lo
cobijara esta causal de agravacin.

Finalmente el doctor VELASQUEZ GAVIRIA concluy: Las muy juiciosas
observaciones hechas por el doctor Londoo Jimnez a mi insinuacin de
que se adoptara al agregado que contiene el proyecto de Cdigo Penal tipo
para Latinoamrica en cuanto a que el cnyuge no est separado de hecho,
me han convencido, por lo cual retiro dicha insinuacin.

Las observaciones del doctor HERNANDO LONDOO, que convencieron al
doctor VELASQUEZ fueron: Al introducir la frmula consagrada en el Cdigo
Penal tipo, sera muy factible que la persona impulsada por cualquier motivo
1160
se propusiera dar muerte a su cnyuge o a la persona con quien convive
maritalmente; para lo cual le bastara abandonarla por cualquier lapso y al
cabo de ese tiempo dar realizacin a su propsito criminal, logrando en sta
forma que su conducta se atene considerablemente, ya que estaramos,
salvo cualquier otra circunstancias de agravacin, ante un homicidio
simplemente voluntario. No sera tampoco lgico introducir en la legislacin
un trmino perentorio de separacin de hecho para agravar o no la conducta
delictuosa, puesto que todo trmino puede conllevar arbitrariedades en
ciertos y determinados casos.

Segn el pensamiento de los positivistas, el homicidio perpetrado contra un
ascendiente o descendiente, cnyuge o hermano, debe castigarse con mayor
severidad, porque adems de violar las obligaciones legales, morales y
sociales impuestas por el nexo familiar, el homicida demuestra mayor
peligrosidad y la ms absoluta ausencia de sentimientos de piedad y
probidad.

Dentro de una concepcin culpabilista, la agravante en estudio tiene su
fundamento en que en esos casos existe una mayor culpabilidad en al autor,
es decir, la relacin entre su conducta y el hecho realizado merece un mayor
reproche. En trminos de los tratadistas Espaoles DEL ROSAL -COBO-
RODRIGUEZ MOURULLO, citados por BACIGALUPO en la obra anteriormente
mencionada, la ley presume que los vnculos parentales originan
naturalmente una comunidad de afectos y sentimientos que es lo que hace
que el atentado contra la vida del pariente se presente como una accin ms
reprochable.

Eso pudo ser lo que el legislador presume al hacer la ley, pero el
interrogante que surge es, qu ocurre cuando esa comunidad de afectos y
sentimientos que motivaron la ley, no existe en la pareja unida por el vnculo
del matrimonio. La respuesta del ilustre Magistrado del Tribunal Superior
Espaol, ENRIQUE BACIGALUPO en la obra en comento es: Si no se quiere
caer en la presuncin Juris et de Jure de la mayor culpabilidad, es preciso
ante todo renunciar a cualquier fundamentacin que imponga una
agravacin automtica de la pena del homicidio cuando el hecho haya sido
cometido contra un ascendiente, descendiente o cnyuge... El parricidio,
consecuentemente, debe tratarse con un supuesto en el que, adems de la
vida, solo se protegen reales relaciones parentales generadores de confianza
y afecto entre las personas, y no la existencia de simples vnculos jurdicos.
De esta manera no ser necesario recurrir a una culpabilidad presumida
deducida de la presuncin, a su vez, de una relacin afectiva, inexistente en
la realidad.

Para el criterio de la Sala, la calidad de cnyuge que da lugar a la aplicacin
de la agravante no es nicamente la que surge del vnculo jurdico, un
concepto vaco, sino el que corresponde a una efectiva y real relacin. Pero
1161
esta relacin no puede ser tenida en cuenta nicamente como de mutuo
afecto, de compresin y amor, sino tambin la tormentosa, la conflictiva, la
que surge de los celos, del desamor y la incomprensin, pero en la que sigue
latente la existencia de los deberes propios del vnculo, as estos no se
cumplan.

Como muy bien lo expresa BAJO FERNANDEZ acogiendo las palabras de
QUINTANO en la cita que trae la demanda, los delitos de agresin personal
apenas si se conciben entre parientes cariosos; por esa razn su conclusin
es que cuando las relaciones familiares son nulas o no influyen en el estado
anmico del autor resultan irrelevantes.

Si el padre odia a su hijo o viceversa, o en la pareja ha surgido un mutuo
desprecio y rencor, son estas situaciones en las que precisamente la
existencia del vnculo debe servir de freno a la idea de atentar contra la vida
de la otra persona, y si el autor pasa por encima de esos lazos de
parentesco dejndose llevar por su animadversin, no hay duda de que su
conducta merece un mayor reproche a la de aquel que mata a alguien con el
cual no lo une ninguna consideracin especial. (CSJ,. Cas. nov. 13/91
5834, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Circunstancias de indefensin e inferioridad.
Diferenciacin. Como lo ha afirmado la Corte al referirse al estado de
inferioridad de la vctima, en tal hiptesis, el agente despliego
comportamiento insidioso, asechante, alevoso, utiliza el mecanismo avieso y
solapado del veneno o emplea cualquier otro artificio que coloque al sujeto
pasivo en condiciones desventajosas para intentar con fortuna reaccin
tempestiva a la letal agresin. Y para la indefensin, el actor no necesita
utilizar ninguno de aquellos subterfugios para lograr su propsito homicida,
porque el destinatario de la accin se encuentra va en situacin personal
desventajosa -enfermo, dormido, minusvlido, drogado- inferioridad sta
que aprovecha para consumar sin riesgo y con mayor seguridad el
homicidio. (Sentencia de junio l2 de 1981, M.P. Dr. Alfonso Reyes
Echanda). (CSJ,. Cas. sep. 2/99 10788, Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Homicidio por precio. De otra parte, la Corporacin
estima sano el criterio de dosificacin hecho por el Juez ya que la
circunstancia del precio o promesa remuneratoria en el homicidio denota
un grado supremo de insensibilidad en el delincuente que justifica especial
reproche. El asesinar no puede convertirse en un lucrativo negocio y la vida
no puede depender de uno o varios billetes que cualquier asesino deposite
en manos de un individuo en quin pudo ms la torpe necesidad del vicio,
que el respeto a la vida de un servidor de la patria. (CSJ,. Cas. dic. 2/98
11741, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

1162
JURISPRUDENCIA.- El nmero de heridas no implica la sevicia As
las cosas, no es lgico que luego el Tribunal asevere que la presencia de la
agravante es pattica por el alto nmero de heridas y l hecho de estar
ubicadas en distintas partes del cuerpo, (en el puo y en el antebrazo
izquierdo, en el brazo derecho, en el muslo de la pierna derecha, en la rodilla
derecha, en el reborde costal derecho, y nueve heridas horizontales en la
nuca), pues ello lo que demuestra es la forma intensa como se desarroll la
ria, y si bien le debieron causar sufrimiento a la vctima, como es natural,
no es ese sufrimiento el que constituye la sevicia, sino el que se hace
producir en forma deliberada e innecesaria para la consumacin del
homicidio. (CSJ,. Cas. jun. 5/97 9915, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Justificacin del agravante cuando la conducta
se refiere a algunos servidores pblicos. Por otra parte las autoridades
para mantener la independencia e integridad nacionales deben ser
respetadas por todas las personas y los ciudadanos, con fundamento en el
artculo 95.3 de la Constitucin. El aumento de la pena responde entonces al
atentado contra la persona (como en el homicidio simple del artculo 323 del
Cdigo Penal), pero cobra gran importancia su dignidad, la ocupacin y su
representatividad en la comunidad. No se trata en consecuencia de que
tenga mayor valor la vida de determinadas personas. (C.Ctnal., Sent. mar.
30/93 C-127, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- El homicidio con fines terroristas.
Configuracin. La adecuacin de la circunstancia de agravacin en el
homicidio por los fines terroristas, no se logra por el slo miedo acentuado
que sienta la poblacin o un sector de ella, como consecuencia de las
aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es
necesario que ese resultado se consiga, en razn de conductas y medios
idneos para causar estragos (por ejemplo utilizacin de bombas, granadas,
cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro comn o general
para las personas, toda vez que adems de la ofensa al bien supremo de la
vida, se trata de amenazar otros bienes jurdicos tutelados, como la
seguridad y la tranquilidad pblicas.

Esa finalidad terrorista en el homicidio investigado, no emerge de la
simple pertenencia del procesado al frente 39 de las FARC, ni del estado
de indefensin o inferioridad en que fuera colocada la vctima, que tiene
previsin especfica en el numeral 7. Del Artculo 324 del Cdigo Penal, ni el
simple hecho de haber admitido que no era simpatizante de esa
organizacin. Si bien el hecho pudo suscitar intranquilidad de un sector de
la poblacin, no se realiz por formas comportamentales y medios dirigidos
a ese resultado; por el contrario, la clase de arma utilizada (pistola fl.. 85,
c. 1.-), el lugar escogido para la agresin (paraje entre dos fincas), y sin
ninguna reivindicacin antecedente o consecuente de grupo o de individuo,
que tuviere repercusin contra la seguridad y la tranquilidad pblicas, son
1163
aspectos que en lugar de acreditar la finalidad terrorista, la descartan.
(CSJ., Cas. Dic 19/2000. 17700, M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En cuanto a las circunstancias de agravacin punitiva sealadas en el
artculo 103 del proyecto, se hizo extensiva aquella contemplada en el
numeral 1 al compaero o compaera permanente, justificada no slo por el
reconocimiento expreso que la Constitucin hace de sta forma de
organizacin familiar, sino adems por los especiales deberes que se
originan de las relaciones de pareja, cualquiera que sea su configuracin.

El numeral 8 de la Ley 40 de 1.993 referido a la cualificacin del sujeto
pasivo teniendo en cuenta especfica posicin o cargo que ocupaba la vctima
dentro de la sociedad fue eliminado por considerarse innecesario, al
sealarse en el numeral 3 del art. 57 del proyecto como circunstancia de
mayor punibilidad la ejecucin de la conducta punible inspirada en mviles
de intolerancia y discriminacin referidos a la raza, la etnia, la ideologa, la
religin, o las creencias, la orientacin sexual, o alguna enfermedad o
minunsvala de la vctima; igualmente resulta discriminatoria al desconocer
la existencia de otras personas relevantes igualmente dentro de la sociedad,
que no son objeto de especial proteccin.

Fue incluida como causal de agravacin el homicidio cometido contra
persona internacionalmente protegida, diferente a las referidas en el Titulo II
de este Libro, recogindose de esta forma el compromiso adquirido por
Colombia a travs de la Convencin para Prevenir y Sancionar los Actos de
Terrorismo, suscrita en Nueva York el 12 de febrero de 1.971 y aprobada a
travs de la Ley 195 de 1.995.

DOCTRINA.- Homicidio ideolgicamente conexo. Lejos de exigirse en l
(art. 324 No. 2 C.P.) que el delito que con el homicidio se busca preparar,
facilitar, ejecutar u ocultar deba tener consumacin real y efectiva, lo que le
imprime al homicidio mayor connotacin y reprochabilidad y por lo mismo
justifica el mayor grado represivo, es precisamente la tonalidad intencional
bajo la cual se procede a la eliminacin del semejante, porque en este caso y
ante una cotejacin de los valores en juego el delincuente subestima el muy
superior de la vida humana ante un propsito no altruista y ni siquiera
neutro, sino en ruin y autnomamente sancionable de cometer u ocultar otro
delito, o de imponer el xito de una empresa criminal como ocurre al
pretender, matando, el aseguramiento del producto de otra delincuencia, o el
sustraerse a la accin de investigacin y sancin a cargo de las
autoridades. Hurto tentado o hurto consumado eran alternativas
diferenciables en la pena, pero una y otra determinante de sancin como he-
chos tpicos y reprochables para los incriminados como autores. Matar,
1164
entonces, para esquivar la reaccin de la ofendida que ya alertaba a voces
por la captura de los salteadores, es reaccin que cabe de modo certero
dentro de la descripcin que tipifica la causal segunda de agravacin del
homicidio, porque independientemente del xito que el silencio del ofendido
facilite a la impunidad del delincuente, lo que en el precepto se sanciona es
el sacrificio de una vida humana bajo la orientacin aleatoria de conseguir
la exclusin de aquel castigo. (PABON PARRA, Alfonso. La Tentativa.
Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de
1999).

DOCTRINA.- Alcance del Agravante

Si el autor utiliza a un sujeto que es inmaduro sicolgico o padece de
trastorno mental y a causa de alguno de esos fenmenos no comprende la
ilicitud de su comportamiento o no puede determinarse de acuerdo con tal
comprensin, en este caso no habra duda de que existe la responsabilidad
agravada para el sujeto imputable y responsabilidad tambin para el
inimputable, que ser sometido a una medida de seguridad, salvo que se
trate de un caso de trastorno mental transitorio sin secuelas, pues en tal
eventualidad no hay lugar ni a penas ni a medidas de seguridad.

Si el autor utiliza a un sujeto inmaduro sicolgico o trastornado mental en
una circunstancia tal que comporte para este inmaduro o trastonado una
causal de justificacin o de inculpabilidad, a este se debe absolver sin tener
en cuenta la problemtica de la inimputabilidad. En consecuencia, para el
autor que determina al inmaduro o trastornado, no habra lugar a la
agravacin.

Este ltimo razonamiento implica que cuando en un caso de homicidio
interviene un sujeto inmaduro o que padece un trastorno mental, no puede
decirse a priori que siempre debe aplicarse la agravante. Al contrario, se
debe distinguir. Cuando en el caso se reconoce la causal de justificacin o
inculpabilidad al instrumento y se absuelve a este y al otro se
responsabiliza pero no de manera agravada, en el fondo estamos diciendo
que en esta eventualidad el sujeto estara en la misma situacin de quien se
vale de un medio que no padece ninguna inmadurez o anomala de su
siquismo, y sin embargo puede ser utilizado como instrumento: pinsese, por
ejemplo, en quien utiliza a un sujeto normal que obra en una hiptesis de
error de tipo, en un error de prohibicin, o coaccionado. ( AGUDELO
BETACUR, Ndier. Citado por PEREZ, Luis Carlos en su obra Derecho Penal,
Partes General y Especial Tomo V. Editorial Temis S.A. 1.986. pg 224.

ART. 105.- Homicidio preterintencional. El que
preterintencionalmente matare a otro, incurrir en la pena imponible
de acuerdo con los dos artculos anteriores disminuida de una tercera
parte a la mitad.
1165

CONC.
C.P.: Arts. 21, 24.

JURISPRUDENCIA.- La preterintencin y el homicidio pre-
terintencional.
En contra de la apreciacin del demandante se advierte que la
preterintencin en la forma que aparece consagrada por el legislador, no
puede considerarse como especie de responsabilidad objetiva inconciliable
con el principio que informa el Cdigo Penal, conforme al cual, no hay delito
sin culpabilidad, toda vez que la norma no prescinde de dicho elemento
estructural del hecho punible, en la medida que condiciona la sancin penal
a la previsibilidad del resultado y por ende, no permite una imputacin
meramente material de la consecuencia que excede la intencin inicial del
agente, sino que exige al juzgador esclarecer este elemento subjetivo que
debe concurrir para la integracin del comportamiento antijurdico.

Se debe tener en cuenta adems, que tanto en el estatuto penal sustantivo
como en el procedimental penal, existen normas que son vestigio de la
denominada responsabilidad objetiva, tales como las referentes a las
medidas de seguridad de los inimputables a que alude el fallo de esta
Corporacin de 8 de junio de 1989 arriba citado, y otros casos sealados
por la Sala de Casacin Penal (vanse entre otras, las sentencias de 8 de
mayo de 1974, 15 de junio de 1982 y 14 de octubre de 1987, Magistrados
Ponentes Doctores Alfonso Reyes Echanda y Jorge Carreo Luengas.
respectivamente).

Aunque un sector de la doctrina niega que en la preterintencin se conjugue
el dolo y la culpa, por no ser posible la amalgama de estos dos elementos
subjetivos en la produccin del resultado, razn por la cual se la considera
como acto nico causado con dolo seguido de culpa, lo cierto es que la
norma acusada exige para la integracin de esa figura, que el resultado que
excede el propsito inicial del agente, haya podido y debido preverse.

No acierta el demandante cuando alega la indeterminacin de la conducta,
pues el artculo 38 del Cdigo Penal formula claramente la hiptesis
normativa en que el delito puede calificarse de preterintencional y el 325
ibdem estructura el homicidio preterintencional haciendo referencia a dicho
instituto y a las sanciones previstas para el homicidio simple y el calificado,
sealando en forma inequvoca las bases para determinar la conducta
reprochable y la pena imponible. (CSJ,. Cas. mar. 8/90 1975, M.P. Jairo E.
Duque Perez).

JURISPRUDENCIA.- No cabe la Tentativa
Inconsistente, ilgico y contrario a la preceptiva legal del Art. 22 del C.
Penal, es tambin el planteamiento del recurrente cuando concluye que en la
1166
tentativa "el resultado querido por el agente no existe, y al no existir el
resultado, faltara el presupuesto indefectible de la intencin delictiva".
Equivaldra, la anterior expresin, a concluir que todos los delitos son de
resultado; que cuando ste no se produce, se desconoce la intencin del
agente y, por ende, el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa carece
de connotacin jurdica en nuestro ordenamiento penal y no debe ser tenido
en cuenta.
Cierto que el dispositivo amplificador del tipo denominado "Tentativa"
presupone que el resultado buscado por el agente no se produce, por causas
ajenas a su voluntad; sin embargo, en esta figura siempre habr de partirse
de la intencin delictiva del agente, necesariamente dolosa, resultando un
despropsito jurdico hablar de delito tentado, bajo la forma de culpabilidad
culposa o preterintencional frente a nuestra ley positiva.(CSJ,. Cas. oct.
22/97 9677, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

DOCTRINA.- Homicidio preterintencional. Concepto.

Esta especie de homicidio, tambin denominada ultraintencional, se
presenta cuando el agente queriendo causar apenas un dao en el cuerpo o
en la salud -en sentido genrico- ocasiona la muerte, en circunstancias tales
que este ltimo evento era previsible para el autor. Este concepto tiene
validez en legislaciones como la nuestra que expresamente exigen la
previsibilidad del segundo resultado para que pueda hablarse de
homicidio preterintencional, en el que siempre existen -en sentido terico-
dos resultados, el querido y el no querido pero previsible para el autor....

...b . Produccin de un resultado tpico ms grave, no previsto por el
agente.

Ya hemos visto, que en estricto sentido no es que se produzcan dos
resultados, sino que el acusado, excede la intencin del agente. Por esta
razn, tambin se conoce esta forma de homicidio con el nombre de
ultraintencional, en cuanto la accin, (mejor el resultado) va ms all de lo
querido por el sujeto agente. La expresin siendo previsible, quiere decir,
que el agente no previ la posibilidad de un resultado mayor (muerte),
teniendo la capacidad para hacerlo. Como toda capacidad humana, tiene
que estudiarse desde el punto de vista concreto (frente a cada hombre en
una situacin dada) y no abstracto. As, por ejemplo, no es lo mismo el golpe
dado con las manos por un hombre ms o menos endeble, al dado por un
campen de boxeo. A este ltimo podra exigrsele la previsin de un
resultado mortal como consecuencia de su accin, en tanto que al primero
no, por regla general...

...c. Homogeneidad de los bienes jurdicos

1167
Esta homogeneidad se refiere a la identidad no de tipo sino a los bienes
jurdicos lesionados o puestos en peligro. Para que exista homicidio
preterintencional se requiere que los bienes lesionados correspondan, en
trminos genricos a un mismo bien jurdico, como la integridad personal y
la vida, por ejemplo. Generalmente suele hablarse en este caso de
homogeneidad de resultados expresin que encuentro impropia, ya que en
verdad, ese resultado debe tener una connotacin jurdica que se concreta
en la naturaleza del bien protegido.

Esta homogeneidad de los bienes jurdicos, permite diferenciar el homicidio
preterintencional, de los delitos agravados por el resultado (muerte). Aun
cuando en ambas hiptesis hay dos eventos (el querido y el no querido) en el
homicidio preterintencional los bienes jurdicos son homogneos, en tanto
que en los delitos agravados por el resultado no. Claro est que en el fondo,
se trata de las mismas situaciones, y bien valdra la pena pensar en su
unificacin. El maestro CARRARA sealaba esta diferencia as:

Los ttulos de homicidio preterintencional y lesiones seguidas de muerte, se
diferencian en esto: el primero supone que el hecho del delincuente fue
causa inmediata de la muerte; el segundo, que el hecho del culpable fue, en
cambio, su causa ocasional o mediata. De esta manera, respecto al elemento
material, el primer ttulo representa mucho mayor gravedad que las lesiones
seguidas de muerte; pero en compensacin, se encuentra en l menos
gravedad respecto al elemento intencional, y esto se debe a que en esta
clase de homicidio hay que suponer, como positivamente demostrado, que el
agente no quiso ni previ la muerte, sino que nicamente tuvo la intencin de
causar dao; en cambio, en las lesiones seguidas de muerte, no son
necesarias esta exclusin positiva de la voluntad ni la previsin de la
muerte, y para aplicar el ttulo basta que el acusador haya dado pruebas
positivas de la relacin entre causa y efecto. (GOMEZ MENDEZ, Alfonso.
Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal. 2 Edicin. Universidad
Externado de Colombia. Bogot. 1991. pags. 137,147,148,149.).

ART. 106.- Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad,
para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal
o enfermedad grave e incurable, incurrir en prisin de uno (1) a tres
(3) aos.

JURISPRUDENCIA.- Eutanasia y homicidio por piedad.

B. ELEMENTOS DEL HOMICIDIO POR PIEDAD.

El homicidio por piedad, segn los elementos que el tipo describe, es la
accin de quien obra por la motivacin especfica de poner fin a los intensos
sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio
pietstico o eutansico. Por tanto, quien mata con un inters distinto, como el
1168
econmico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. El actor confunde
los conceptos de homicidio eutansico y homicidio eugensico; en el primero
la motivacin consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en
el segundo se persigue como fin, con fundamento en hiptesis
seudocientficas, la preservacin y el mejoramiento de la raza o de la
especie humana. Es adems, el homicidio pietstico, un tipo que precisa de
unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se
encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesin corporal
o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los
improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna
esperanza de que termine su sufrimiento.

Es preciso aclarar, que diferentes conductas pueden adecuarse al tipo
penal, lo que necesariamente lleva a la Corte, a la luz de la Constitucin, a
realizar un anlisis distinto frente a cada una de ellas. En efecto, el
comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado
su voluntad, o se opone a la materializacin del hecho porque, a pesar de
las condiciones fsicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el
final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el
hecho y solicita que le ayuden a morir.

En estas condiciones, los interrogantes que debe absolver la Corte, en su
orden, son los siguientes:

1) Desconoce o no la Carta, la sancin que contempla el artculo 326 del
Cdigo Penal para el tipo de homicidio piadoso? y,

2) Cul es la relevancia jurdica del consentimiento del sujeto pasivo del
hecho?.

1. En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realizacin de un
hecho antijurdico, dependiendo del grado de culpabilidad.

Dado que el homicidio por piedad es un tipo doloso, las reflexiones
siguientes se limitarn a esta forma de culpabilidad.

a. La Constitucin colombiana consagra un derecho penal del acto, que
supone la adopcin del principio de culpabilidad.

El artculo 29 de la Constitucin, en armona con la definicin del carcter
poltico del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la
dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito
sin conducta, al establecer que "nadie podr ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos trminos, es evidente
que el Constituyente opt por un derecho penal del acto, en oposicin a un
derecho penal del autor.
1169

Dicha definicin implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de
punicin no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni
por su carcter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo
slo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo
pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los
individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En sntesis, desde
esta concepcin, slo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su
conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.

Pero, adems, un derecho penal del acto supone la adscripcin de la
conducta al autor, en cuanto precisa, adems de la existencia material de
un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia especfica de
la misma. En otros trminos, el derecho penal del acto supone la adopcin
del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del
individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa,
en virtud de lo cual slo puede llamarse acto al hecho voluntario.

La reprobacin penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su
materialidad en s misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su
comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y as, slo puede ser
considerado como autor de un hecho, aqul a quien pueda imputrsele una
relacin causal entre su decisin, la accin y el resultado, teniendo en
cuenta su capacidad sicofsica para entender y querer el hecho, considerada
en abstracto, y la intencin, en concreto, de realizar el comportamiento que
la norma penal describe.

En otros trminos, el principio de que no hay accin sin culpa, corresponde a
la exigencia del elemento subjetivo o sicolgico del delito; segn dicho
principio, ningn hecho o comportamiento humano es valorado como accin
sino es el fruto de una decisin; por tanto, no puede ser castigado si no es
intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona
capaz de comprender y de querer. De ah que slo pueda imponerse pena a
quien ha realizado culpablemente un injusto.

Las consideraciones precedentes guardan armona con la definicin del
derecho penal como mecanismo de regulacin de la conducta humana,
dirigido, por ende, a acciones susceptibles de ser realizadas o no por los
destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de la
voluntad de aqullos a quienes se dirige, con el propsito de orientarlos o
condicionarlos. Lo contrario supondra una responsabilidad por el simple
resultado, que es trasunto de un derecho fundado en la responsabilidad
objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana.

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios bsicos de imposicin de
la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le
1170
impone una sancin, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de
exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de
culpabilidad.

No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibicin no
se agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el
Cdigo Penal (dolo, culpa y preterintencin). La ilicitud de muchos hechos no
depende nicamente de su materializacin y realizacin consciente y
voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido especfico que a
la accin u omisin le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales
componentes sicolgicos pueden ser tenidos en cuenta nicamente cuando
es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar
el injusto, su agravacin, atenuacin o exclusin.

Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la funcin de distinguir
un comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre s
varias figuras delictivas. Carrara fue explcito en este aspecto al observar
que el ttulo de la imputacin puede variar en funcin del aspecto subjetivo
del hecho: "Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto fsico, con todo
la frmula usada por nosotros: variedad del derecho lesionado, no es
idntica a esta otra: variedad del actor fsico; porque dos actos fsicos
semejantes pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos
derechos distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre la
esencia del delito, pueden nacer (a pesar de la identidad de actos fsicos)
diversos delitos, a causa de la diversidad de las intenciones del agente, que
dirigi el acto fsico a lesionar un derecho ms bien que otro".

La ubicacin dogmtica de este elemento ha sido discutida en la doctrina.
Hay autores que la consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que
para otros se trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero, al
margen de la discusin doctrinaria, lo cierto es que para graduar la
culpabilidad deben tenerse en cuenta los mviles de la conducta, pero slo
cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto
punible. Dichos mviles, que determinan en forma ms concreta el tipo, en
cuanto no desconozcan las garantas penales ni los dems derechos
fundamentales, se ajustan a la Constitucin, y su adopcin hace parte de la
rbita de competencia reservada al legislador.

b. La piedad como consideracin subjetiva del acto.

Aceptado, entonces, que los mviles pueden hacer parte de la descripcin
del tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposicin
constitucional, el paso siguiente consistir en examinar si la disminucin
punitiva que contempla la norma acusada, en relacin con el tipo de
homicidio simple o agravado, en consideracin al aspecto subjetivo del acto,
1171
resulta proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce derechos y
garantas fundamentales.

La piedad es un estado afectivo de conmocin y alteracin anmica
profundas, similar al estado de dolor que consagra el artculo 60 del Cdigo
Penal como causal genrica de atenuacin punitiva; pero que, a diferencia
de ste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideracin a s mismo.

Quien mata a otro por piedad, con el propsito de ponerles fin a los intensos
sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa
motivacin la que ha llevado al legislador a crear un tipo autnomo, al cual
atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de
homicidio simple o agravado. Tal decisin no desconoce el derecho
fundamental a la vida consagrado en el artculo 11 de la Carta, pues la
conducta, no obstante la motivacin, sigue siendo antijurdica, es decir,
legalmente injusta; pero en consideracin al aspecto subjetivo la sancin es
menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad,
derivado de la adopcin de un derecho penal del acto, tal como lo consagr
el constituyente en el artculo 29, segn se expuso antes.

Ahora bien: la medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta
reproche por la materializacin de un comportamiento que desconoce el bien
jurdico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la
motivacin del acto, slo puede ser determinada en abstracto por el
legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios
de utilidad que lleva implcita esa eleccin.

No sobra recordar que la piedad ha sido considerada histricamente por el
legislador como un motivo de atenuacin de la sancin. Y as, en el artculo
364 del estatuto penal anterior (ley 38 de 1936), se estableca que la
sancin para el homicidio poda, excepcionalmente, atenuarse, cambiarse
por prisin o arresto y an "concederse el perdn judicial", cuando el hecho
fuera realizado por piedad.

Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no
basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario
que se presenten adems los elementos objetivos exigidos por el tipo penal,
a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesin
corporal o enfermedad grave o incurable. Por consiguiente, no existe
homicidio piadoso cuando una persona mata a otro individuo que no padece
esos sufrimientos, an cuando invoque razones de piedad. En este caso, que
constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto
del sentimiento egosta del victimario, que anula una existencia, por que a
su juicio no tiene ningn valor. En esta conducta, la persona mata porque no
reconoce dignidad alguna en su vctima, mientras que en el homicidio por
piedad, tal como est descrito en el artculo 326 del Cdigo Penal, el sujeto
1172
activo no mata por desdn hacia el otro sino por sentimientos totalmente
opuestos. El sujeto activo considera a la vctima como una persona con igual
dignidad y derechos, pero que se encuentra en una situacin tal de
sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasin y
misericordia.

Por lo tanto, desde esta perspectiva de anlisis, la tacha de
inconstitucionalidad que propone el actor, en el sentido de considerar que el
artculo 326 del Cdigo Penal desconoce el derecho a la vida de quien se
encuentra en condiciones precarias de salud, porque la levedad de la
sancin constituye una autorizacin para matar, comporta una actitud que
reclama la aplicacin de una pena en virtud de la sola materialidad del
comportamiento, sin consideracin a los aspectos subjetivos involucrados en
el mismo, cuya relevancia guarda armona con los mandatos
constitucionales. El actor olvida que en un Estado Social de Derecho las
penas tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de
culpabilidad del acto, y no slo con la gravedad material y objetiva de la
lesin al bien jurdico.

C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.

El consentimiento es, en relacin con algunos tipos penales, causal de
atipicidad, como en el hurto, dao en bien ajeno, secuestro, extorsin; en
otros, circunstancia de atenuacin punitiva, v. gr., la sancin para quien
realice el aborto, es menor cuando la mujer consiente en el hecho y, en otros
hechos punibles, el consentimiento de la vctima es una condicin necesaria
para la configuracin del tipo, como en el estupro. En relacin con el
homicidio por piedad, ninguna disposicin penal hace alusin al
consentimiento del sujeto pasivo del hecho. Significa esta omisin que dicho
consentimiento no es relevante?.

El Cdigo Penal de 1936 contemplaba un tipo penal denominado homicidio
consentido (art. 368), al cual asignaba una pena de tres a diez aos de
presidio, lo que indicaba que aunque el legislador consideraba la vida como
un bien jurdicamente protegible, a pesar de la decisin de su titular, y por
ende calificaba como injusto el homicidio consentido, la voluntad del sujeto
pasivo obraba como una causal de atenuacin de la sancin. Conjuntamente
con este tipo, se estableci el homicidio pietstico, caracterizado porque en l
el autor obraba motivado por el deseo de acelerar una muerte inminente o
poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales reputados
incurables. Al autor de este hecho poda el juez atenuarle la pena prevista
para el homicidio, cambiarle el presidio por prisin, y an concederle el
perdn judicial, lo que en la prctica ocurra cuando mediaban, adems de
la piedad, la voluntad del sujeto pasivo del hecho. Cabe anotar, adems,
que ni en ese estatuto ni en el Cdigo Penal que hoy rige se consagr como
delito la tentativa de suicidio, admitindose as, an bajo el imperio de una
1173
Constitucin notoriamente menos explcita que la vigente en el
reconocimiento de la autonoma personal, que la decisin del individuo sobre
el fin de su existencia no mereca el reproche penal.

La Constitucin de 1991 introdujo significativas modificaciones en relacin
con los derechos fundamentales, que obligan a reinterpretar todas las
disposiciones del Cdigo Penal, bajo esa nueva luz; es por ello que la Corte
entra a analizar si es legtimo que dentro de este orden constitucional se
penalice a la persona que ejecuta un homicidio por piedad, pero atendiendo
a la voluntad del propio sujeto pasivo.

1. El derecho a la vida y la autonoma a la luz de la Constitucin de 1991.

Si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto necesario de los
dems derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sera
impensable, su proteccin en el mbito jurdico occidental, y la respuesta en
torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incurable
que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones:

1) La que asume la vida como algo sagrado y
2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las
creencias religiosas o las convicciones metafsicas que fundamentan la
sacralizacin son apenas una entre diversas opciones. En la primera,
independientemente de las condiciones en que se encuentra el individuo, la
muerte debe llegar por medios naturales. En la segunda, por el contrario, se
admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si
contina o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la
hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos
sufrimientos fsicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de
alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo pueden
llevar a ver en la muerte una opcin preferible a la sobrevivencia.

En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta
cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la
autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran
nuestro ordenamiento superior.

La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados
superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece que el
Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona
humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el
conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en
el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin.

Como bien lo ha expresado esta Corporacin, "la dignidad humana ... es en
verdad principio fundante del Estado,... que ms que derecho en s mismo,
1174
es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero
sistema de derechos y garantas contemplado en la constitucin." Este
principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando
en todo momento su autonoma e identidad. En este sentido la Corte seal:

"El principio de dignidad no sera comprensible si el necesario proceso de
socializacin del individuo se entendiera como una forma de masificacin y
homogenizacin integral de su conducta, reductora de toda traza de
originalidad y peculiaridad. Si la persona es en s misma un fin, la
bsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razn de ser y a
ellas por fuerza acompaa, en cada instante, una inextirpable singularidad
de la que se nutre el yo social, la cual expresa un inters y una necesidad
radicales del sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a
riesgo de convertirlo en cosa".

Por otra parte, el mismo artculo 1 de la Constitucin, en concordancia con el
artculo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados bsicos del
Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo
ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situacin de necesidad,
con medidas humanitarias. Y no es difcil descubrir el mvil altruista y
solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento
ajeno, venciendo, seguramente, su propia inhibicin y repugnancia frente a
un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya proteccin es
justificativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la
dignifican la constituyen en el valor fundante de todas las dems.

En estos trminos, la Constitucin se inspira en la consideracin de la
persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y
autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l
incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en
funcin de los otros sujetos morales con quienes est avocado a convivir, y
por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus
propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo
cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo
estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento
inadmisible de que una mayora lo juzga un imperativo religioso o moral.

Job es un pattico ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en medio
de circunstancias dolorosas y degradantes; pero la resignacin del santo,
justificable y dignificante slo por su inconmovible fe en Dios, no puede ser
el contenido de un deber jurdico, pues de nadie puede el Estado demandar
conductas heroicas, menos an si el fundamento de ellas est adscrito a
una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista,
slo puede revestir el carcter de una opcin.

1175
Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de
padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, as una inmensa
mayora de la poblacin las estime intangibles. Porque, precisamente, la
filosofa que informa la Carta se cifra en su propsito de erradicar la
crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa
cosmovisin humanstica, es una persona que piensa "que la crueldad es la
peor cosa que puede hacer".

En sntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber
absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitucin
que opta por ese tipo de filosofa, las relaciones entre derecho y moral no se
plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras:
quien vive como obligatoria una conducta, en funcin de sus creencias
religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente
exigible a todos; slo que a l se le permita vivir su vida moral plena y
actuar en funcin de ella sin interferencias.

Adems, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es
claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el
punto de desconocer la situacin real en la que se encuentra el individuo y
su posicin frente el valor de la vida para s. En palabras de esta Corte: el
derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que
implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad.

2. La vida como valor constitucional, el deber del Estado de protegerla y
su relacin con la autonoma de la persona.

La Constitucin no slo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que
adems la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica
competencias de intervencin, e incluso deberes, para el Estado y para los
particulares. As, el Prembulo seala que una de las finalidades de la
Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nacin y
asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el artculo 2o. establece que
las autoridades estn instituidas para proteger a las personas en su vida y
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares. Igualmente el artculo 95 ordinal 2 consagra como uno de los
deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que
pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso ltimo del
artculo 49 establece implcitamente un deber para todos los habitantes de
Colombia de conservar al mximo su vida. En efecto, esa norma dice que
toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori
que es su obligacin cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran
que la Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento
claramente en favor de l, opcin poltica que tiene implicaciones, ya que
comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin
embargo, tal y como la Corte ya lo mostr en anteriores decisiones, el Estado
1176
no puede pretender cumplir esa obligacin desconociendo la autonoma y la
dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de
esta Corporacin que toda terapia debe contar con el consentimiento
informado del paciente, quien puede entonces rehusar determinados
tratamientos que objetivamente podran prolongar la duracin de su
existencia biolgica pero que l considera incompatibles con sus ms hondas
convicciones personales.

La sentencia T-493 de 1993, de la cual fue ponente el Magistrado Antonio
Barrera, constituye un hito ineludible en un asunto como el que ahora ocupa
a la Corte. En ella se relacionan, con acierto, a la luz de la Constitucin
vigente, la autonoma de la persona (el libre desarrollo de su personalidad) y
el derecho a elegir, en caso de grave enfermedad, si se enfrenta la muerte o
se prolonga la existencia por medio de tratamiento mdico. La tesis esencial
es la misma: slo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cundo
es ella deseable y compatible con la dignidad humana:

"La decisin de Mara Libia Prez Angel (quien padeca de cncer) de no
acudir a los servicios mdicos ...no vulnera ni amenaza los derechos de los
dems, ni el ordenamiento jurdico; por consiguiente, merece ser respetada,
dentro del mbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de su
personalidad".

Adems ha dicho la Corte que "los derechos fundamentales, no obstante su
consagracin constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto,
necesariamente deben armonizarse entre s con los dems bienes y valores
protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable
relativizacin, la convivencia social y la vida institucional no seran
posibles".

Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos,
que puede encontrar lmites en la decisin de los individuos, respecto a
aquellos asuntos que slo a ellos les ataen.

3. Enfermos terminales, homicidio por piedad y consentimiento del sujeto
pasivo.

El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el
respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por
ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que
experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al
consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En
efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por
cuanto, en virtud de los informes mdicos, puede sostenerse que, ms all
de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente
corto. En cambio, la decisin de cmo enfrentar la muerte adquiere una
1177
importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser
curado, y que por ende no est optando entre la muerte y muchos aos de
vida plena, sino entre morir en condiciones que l escoge, o morir poco
tiempo despus en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El
derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a
morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo
escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones,
equivale no slo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP
art.12), sino a una anulacin de su dignidad y de su autonoma como sujeto
moral. La persona quedara reducida a un instrumento para la preservacin
de la vida como valor abstracto.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la
decisin del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden
a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores
insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si
un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que
plantea el artculo 326 del Cdigo Penal considera que su vida debe concluir,
porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en
consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado est habilitado
para oponerse a su designio, ni impedir, a travs de la prohibicin o de la
sancin, que un tercero le ayude a hacer uso de su opcin. No se trata de
restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se
ha sealado, de reconocer que esta obligacin no se traduce en la
preservacin de la vida slo como hecho biolgico.

El deber de no matar encuentra excepciones en la legislacin, a travs de la
consagracin de figuras como la legtima defensa, y el estado de necesidad,
en virtud de las cuales matar no resulta antijurdico, siempre que se den los
supuestos objetivos determinados en las disposiciones respectivas.

En el caso del homicidio pietstico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el
carcter relativo de esta prohibicin jurdica se traduce en el respeto a la
voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce
grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La
actuacin del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un
acto solidario que no se realiza por la decisin personal de suprimir una
vida, sino por la solicitud de aqul que por sus intensos sufrimientos,
producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir.

No sobra recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre,
manifestado inequvocamente por una persona con capacidad de
comprender la situacin en que se encuentra. Es decir, el consentimiento
implica que la persona posee informacin seria y fiable acerca de su
enfermedad y de las opciones teraputicas y su pronstico, y cuenta con la
capacidad intelectual suficiente para tomar la decisin. Por ello la Corte
1178
concluye que el sujeto activo debe de ser un mdico, puesto que es el nico
profesional capaz no slo de suministrar esa informacin al paciente sino
adems de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en
los casos de enfermos terminales, los mdicos que ejecuten el hecho descrito
en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser,
entonces, objeto de sancin y, en consecuencia, los jueces deben exonerar
de responsabilidad a quienes as obren.

D. La Regulacion de la Muerte Digna.

Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que, como se
seal, tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan
regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el
consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio
pietstico, consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o
que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas
regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea
genuino y no el efecto de una depresin momentnea. Por ejemplo, bien
podra el Estado exigir que la peticin sea expresada en ms de una
ocasin, y luego de transcurrido un trmino razonable entre las mismas.
Podra tambin considerarse la posibilidad de que en todos los casos se
contara con una autorizacin judicial, a fin de asegurar la autenticidad del
consentimiento y garantizar que todos los intervinientes se preocupen
exclusivamente por la dignidad del enfermo. Igualmente la ley podra
ordenar que, previa a la ltima peticin, la persona atienda a una reunin
con un equipo de apoyo que le explique integralmente su situacin y le
ofrezca todas las alternativas posibles distintas a la opcin de morir. Esto
significa que el Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los
enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las
posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligacin, en
particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor. En fin, puntos
esenciales de esa regulacin sern sin duda:

1. Verificacin rigurosa, por personas competentes, de la situacin real del
paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la
voluntad inequvoca de morir.

2. Indicacin clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir
en el proceso.

3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la
persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga trmino a su
sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe
expresarlo, verificacin de su sano juicio por un profesional competente, etc.

1179
4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el
resultado filantrpico.

5. Incorporacin al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su
relacin con la responsabilidad social, la libertad y la autonoma de la
persona, de tal manera que la regulacin penal aparezca como la ltima
instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones. Como
estas regulaciones slo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte
considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por
piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente
investigacin penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando
en consideracin todos los aspectos relevantes para la determinacin de la
autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del
mdico ha sido o no antijurdica, en los trminos sealados en esta
sentencia. (C.Ctnal., Sent. may. 20/97 C-239, M.P. Carlos Gaviria Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Como eximente de responsabilidad se consagr en el artculo 107 aquella
conducta realizada por un profesional de la medicina o por quien acta bajo
su direccin, que causa la muerte o presta ayuda para el suicidio motivado,
como en el evento contemplado en el artculo anterior, por razones
humanitarias; se consagran exigentes requisitos que fueron sealados con
precisin por la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de 1997, de la
que se extracta el siguiente aparte:
Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no
basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario
que se presenten adems los elementos objetivos exigidos por el tipo penal,
a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesin
corporal o enfermedad grave o incurable. No existe homicidio piadoso
cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos,
an cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un
homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del
sentimiento egosta del victimario, que anula una existencia, por que a su
juicio no tiene ningn valor.

En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en
su vctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como est descrito
en el Cdigo Penal, el sujeto activo no mata por desdn hacia el otro sino por
sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la vctima
como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en
una situacin tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto
de compasin y misericordia. En un Estado Social de Derecho las penas
tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de
1180
culpabilidad del acto, y no slo con la gravedad material y objetiva de la
lesin al bien jurdico.

DOCTRINA.- EUTANASIA. CLASIFICACION.

1. CONSIDERACIN GENERAL. LA EUTANASIA GENUINA

En relacin a la ejecucin suele distinguirse entre eutanasia activa y pasiva.
La primera consiste en la realizacin de un comportamiento de ayuda a la
muerte para suprimir o paliar los sufrimientos del paciente, distinguindose
a su vez, de acuerdo con la intencionalidad del autor, en directa e indirecta.
En la primera la accin va dirigida al acortamiento de la vida mediante
actos positivos, ante un largo proceso doloroso considerado insoportable y
de pronstico infausto, esto es que se encuentra en fase terminal, si bien
estos supuestos son cada vez menos frecuentes por la existencia de medios
farmacolgicos cada vez ms modernos y adecuados para aliviar los
dolores, aunque cuando suceden se hace difcil eludir la responsabilidad
penal...

...La indirecta contiene un doble efecto: por una parte el de acortar la vida,
an cuando su objetivo principal sea el de aliviar los sufrimientos (v.g., la
administracin de una dosis de morfina tiene efectos perjudiciales por
depresin respiratoria y en dosis elevadas puede originar una anticipacin
de la muerte). Dentro de este grupo clasificatorio puede incluirse tambin a
la denominada eutanasia pura o genuina que consiste en la ayuda a morir,
o mejor en el morir sin producir acortamiento de la vida, utilizando medios
paliativos que mitigan el sufrimiento del enfermo (v.g., mediante lenitivos o
analgsicos y asistencia psicolgica)...

...LA EUTANASIA PASIVA

La eutanasia pasiva es la hiptesis ms frecuente y discutida ya incluso
dentro de la misma, resulta difcil establecer lmites entre la tipicidad o
atipicidad de las conductas en que el paciente es asistido con medios que
prolongan artificialmente la vida.

Se trata principalmente de la omisin de! tratamiento en que se emplean
medios que contribuyen a la prolongacin de la vida del paciente cuando
sta presenta ya un deterioro irreversible o una enfermedad incurable en
fase terminal.

Puede consistir en la no iniciacin de un tratamiento o en suspender el ya
iniciado (v.g., no administrar la medicacin adecuada o incluso la
desconexin de aparatos o instrumentos de mantenimiento de determinadas
funciones vitales. Puede estribar asimismo en no prestar o no pedir la ayuda
necesaria para impedir la muerte). NUEZ PAZ, Miguel Angel. Homicidio
1181
Consentido, Eutanasia y Derecho a Morir con Dignidad. Editorial Tecnos S.A.
Madrid, Espaa. 1999. pags. 58,59,60,61).

ART. 107.- Induccin o ayuda al suicidio. El que eficazmente induzca
a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realizacin,
incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos.

Cuando la induccin o ayuda est dirigida a poner fin a intensos
sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e
incurable, se incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el art. 106 que penaliza la induccin o ayuda al suicidio fue
contemplada en el inciso segundo como atenuante punitivo aquella conducta
que se realiza con el nico objetivo de poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, de sta
forma se armoniza la norma con la disposicin que le antecede, en la que
igualmente se atena cuantitativamente la pena cuando el homicidio se
comete con idntica finalidad.

DOCTRINA.- Induccin al suicidio

1) La accin. Para esta primera modalidad del delito se requiere una
conducta dolosa, encaminada conscientemente a crear en otro la voluntad
de quitarse la vida. Inducir significa crear la idea, persuadir, convencer,
instigar. Esto supone un acuerdo de la vctima para morir. El autor debe
despertar en quien no la tena, la idea de quitarse la vida: Si no se
despierta esa decisin y el agente se limita nicamente a reforzar el
propsito de quien ya est determinado a suicidarse, entonces estaremos no
ante induccin, sino ante un auxilio moral al suicidio.

La razn que fundamenta la punicin de la induccin al suicidio es la de no
interferencia o determinacin de la voluntad de suprimir la propia existencia.
Como el Estado, tiene el deber no solo de propiciar la vida sino tambin el de
protegerla, no puede permitir que otro interfiera en la voluntad de un titular
para crearle la idea de que se quite la vida; el Estado no puede ser
indiferente ante el suicidio, y menos puede favorecer el auxilio o induccin a
tal conducta. (GOMEZ LOPEZ, Orlando. El Homicidio. Tomo II. Segunda
Edicin. Editorial Temas. 1997. Pg. 118)

ART. 108.- Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o
de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no
consentidas. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho
(8) das siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto
1182
sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminacin artificial o
transferencia de vulo fecundado no consentidas, incurrir en prisin
de cuatro (4) a seis (6) aos.

CONC.
Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 44.- Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger
al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

JURISPRUDENCIA.- Razn de la atenuante. Tambin en los casos del
infanticidio y el abandono del nio recin nacido por parte de la madre, el
legislador tuvo en cuenta, para contemplar penas ms leves, las ya
mencionadas circunstancias, indudablemente ligadas a la perturbacin
causada en el nimo y en la sicologa de la mujer por el acto violento o no
consentido que la llev al estado de embarazo.

El legislador en tales hiptesis atempera la sancin que puede ser impuesta
por los indicados ilcitos, no por estimar que el dao a la vida y a la
integridad del menor resulte menos grave o merezca una proteccin
inferior,lo cual sera abiertamente discriminatorio y sustancialmente
contrario a los artculos 2, 11 y 12 de la Constitucin Poltica, sino en
atencin exclusiva a los antecedentes que el mismo tipo penal enuncia, al
estado de alteracin moral y squica de la madre y a las circunstancias en
medio de las cuales ella comete tales delitos...

5. El infanticidio y el abandono del recin nacido

Los motivos que preceden, trados a propsito del aborto, son aplicables en
mayor medida cuando se aborda el estudio de las figuras delictivas
1183
contempladas en los artculos 328, 347 y 348 del Cdigo Penal: en ellos se
describe la conducta de una madre que ha concebido y dado a luz un hijo
fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminacin artificial no
consentida, que resuelve matar al nio durante su nacimiento y dentro de
los ocho das siguientes, o lo abandona, forma delictiva sta ltima que
admite agravacin de la pena cuando del abandono se siguen para la
vctima lesiones personales y aun la muerte.

Para el comportamiento tipificado en el artculo 328 del Cdigo Penal
(infanticidio) ha previsto el legislador una pena de arresto de uno a tres
aos; a la conducta sealada en el artculo 347 Ibdem (abandono), ha sido
asignada una pena de arresto de seis meses a tres aos; para el abandono
seguido de lesin o muerte (art. 348 C. Penal) se ha previsto, en cuanto a la
primera hiptesis, el aumento de la pena hasta en una cuarta parte y, en lo
que respecta a la segunda situacin, se ha contemplado un aumento de la
sancin penal de una tercera parte a la mitad.

Caben aqu las mismas reflexiones expuestas en lo relativo a la competencia
del legislador para plasmar los delitos, dentro del criterio, emanado de la
Constitucin y de los principios fundantes del Derecho, segn el cual el
Estado -con independencia de la forma en que lo haga- est obligado a
prevenir, reprimir y sancionar los comportamientos que impliquen ataque a
la vida de la persona.

Los tipos penales que se prevn en las normas demandadas son todava
ms graves que el aborto. Son crmenes de lesa humanidad, si se tiene en
cuenta la indefensin extrema del nio recin nacido y la sangre fra que se
requiere, por encima de toda circunstancia, para inferirle muerte o para
abandonarlo.

Que el legislador, en uso de sus facultades, haya contemplado una pena
menor cuando la madre ha sido violada o inseminada artificialmente contra
su voluntad, es algo que, si bien parece a la Corte excesivamente benigno
dada la magnitud de los indicados hechos punibles, no da lugar a la
declaracin de inconstitucionalidad, con arreglo a lo dicho. (C.Ctnal., Sent.
ene. 23/97 C-013, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Fue incluida tambin como atenuante punitivo el homicidio cometido por
la madre cuya concepcin fue producto de la transferencia de vulo
fecundado no consentida, por encontrarse en la misma situacin de aquella
que fue vctima de una delito de acceso carnal violento o abusivo, o de
inseminacin artificial no consentida y da muerte al hijo fruto de esos
comportamientos delictivos. Resta indicar que la Corte Constitucional
1184
declar la exequibilidad de la norma prohibitiva al considerar prevalente el
derecho a la vida del recin nacido frente a la dignidad de la madre, por lo
que el comportamiento ilcito que dio origen a la concepcin, no legitima, en
el sentir de la Corte Constitucional, la produccin de la muerte del primero.

ART. 109.- Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro,
incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de veinte (20) a
cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Cuando la
conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma
de fuego, se impondr igualmente la privacin del derecho a conducir
vehculos automotores y motocicletas y la de privacin del derecho a
la tenencia y porte de arma, respectivamente, de tres (3) a cinco (5)
aos.

CONC.

C.P.: Arts. 21, 23.

JURISPRUDENCIA.- Homicidio culposo y compensacin de culpas. En
cuanto a los argumentos que insinan el fenmeno conocido como
compensacin de culpas, porque el desenlace fatal haya sido el resultado de
un concurso de actos imprudentes tanto del procesado como del ciclista,
debe enfatizarse que en derecho penal y frente a un caso como el ac
analizado, la eventual culpa de la vctima puede tener consecuencias para
efectos civiles y en torno al grado de culpabilidad y las modalidades menos
graves del hecho punible (recurdese que se impuso la mnima pena prevista
al efecto), pero no para exculpar a quien efectivamente provoc con su
conducta improvidente el resultado antijurdico. Salvo que la culpa de la
vctima hubiese sido, en realidad, el factor determinante del accidente
(CSJ,. Cas. ago. 28/97 9715, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Homicidio culposo en accidente de trnsito.
Velocidad mxima. Valoracin circunstancial. No es posible aceptar
como lo propone el libelista, que para determinar la responsabilidad de su
representado sea suficiente con verificar cul era el lmite de velocidad
permitido en la zona por la que se desplazaba para confrontar si sta
contraria las disposiciones de trnsito. El exceso de velocidad es una de las
tantas circunstancias se deben tener en cuenta para constatar lo que
realmente ocurri y quin o quines deben responder por ello. Para
establecer s un conductor se desplazaba a gran velocidad tampoco se
requiere previamente, tener certeza acerca de los limites de velocidad.

La Sala en pasada oportunidad se haba pronunciado sobre el tema, en los
siguientes trminos:

1185
Es que una mnima consideracin de prudencia conduce a entender que los
lmites de velocidad, como mximos permitidos por la ley no son
autorizaciones que permitan ignorar criterios o factores que deben valorarse
para definir la velocidad a que se marcha: la nocturnidad, la iluminacin de
la va, su amplitud o estrechez, la proximidad de automotores que circulen
en sentido contrario, la existencia de zonas pobladas o vas adyacentes, son
todos elementos que los artculos 109 y 138 del mismo Cdigo de Trnsito, y
un razonable buen juicio, alertan como exigencias para la reduccin de la
velocidad. Y por lo tanto, su ignorancia, revela falta de cuidado en la
actividad de conducir. (sentencia del 29 de junio de 1999).

Culpa de la vctima y compensacin de culpas. Exclusin. A rengln
seguido el libelista alude a la imprudencia de la vctima para sealar que
conforme al articulo 21 del Cdigo Penal no se puede sostener un reproche
penal sobre una causalidad jurdica que no existe. Que si bien el procesado
fue la causa fsica del insuceso, quien produjo el resultado relevante para el
derecho penal fue la vctima, ya que si adopta los cuidados necesarios al
percance no hubiera ocurrido.

Esta postura, realmente, no desarrolla propiamente los errores probatorios
que exige el cargo tal como anunci sino la inconformidad con el criterio de
los sentenciadores quienes si bien aceptaron la imprudencia del seor ...
porque se propona cruzar la calle sin ninguna previsin, no desecharon en
ningn momento el actuar culposo del procesado. Y es que es apenas obvio
que dentro de la prudencia y diligencia que le son exigibles a quien ejerce la
actividad de conducir, el intempestivo cruce de un peatn en zona de
afluencia no lo releva de adoptar las medidas necesarias para evitar
cualquier atropellamiento. De manera acertada destac el Tribunal que la
culpa de la vctima no tiene la virtualidad de exonerar de responsabilidad,
al no operar el fenmeno de la compensacin de culpas en derecho penal.
(CSJ,. Cas. may. 25/2000 13183, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Alcance del deber objetivo de cuidado. "Ni los
reglamentos, ni las sealizaciones del trfico, son siempre suficientes como
para predicarse agotados en ellos la medida del deber de cuidado. Esta
clase de actividad est enfrentando de manera constante mltiples
circunstancias peligrosas para los bienes jurdicos, que deben poderse
sortear. Precisamente por ello es riesgosa y exige desarrollar ciertas
habilidades y un actuar que considere, como regla indeclinable, que nada
que incremente dicho riesgo es jurdicamente permitido. De ah que, se
repita, el debate ac no pueda circunscribirse en la lnea en que lo propone
el recurrente (el tope de los 80 Kms por hora) sino de cara a las condiciones
del momento; la nocturnidad, la deficiente iluminacin, la circunstancia de
tratarse de un festivo, que aumentaba el volumen del trfico vehicular, la
curvatura de la va, la presencia de vehculos circulando en sentido
contrario, son todos factores que conducen a la Corte a avalar la inferencia
1186
del tribunal en torno a que la velocidad era excesiva para ese momento y
que fue la misma, y no otra, la causal del descontrol del campero y,
subsiguientemente, del resultado daoso que con ello se produjo". (CSJ,.
Cas. jun. 29/99 11187, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Respecto al homicidio culposo se consagr como pena principal la privacin
del derecho a conducir automotores o motocicletas y la inhabilitacin
especial para la tenencia y porte de armas, cuando la conducta culposa sea
cometida utilizando sta clase de elementos y como consecuencia del
indebido uso que se le dio a los mismos, cuyo manejo es considerado de alto
riesgo.

DOCTRINA.- La Tipicidad Culposa

No todos los delitos admiten la modalidad culposa, sino solo aquellos
sealados por norma expresa en la parte especial del Cdigo, por lo cual la
base el delito parte de la existencia de un tipo penal en que se describa la
produccin de un resultado tpico por imprudencia. En todo tipo penal
culposo encontramos la siguiente estructura:

1. Una conducta voluntaria dirigida a un resultado no tpico.

2. La violacin de un deber de cuidado que le era exigible al autor, es decir
actuar con imprudencia, temeridad, incuria, falta de cuidado o transgresin
injustificada de reglamentos, todo lo cual se designa como violacin del
deber de cuidado.

3. Produccin de un resultado tpico, previsible y evitable y,

Nexo de causalidad, o una condicin determinante, entre la imprudente
accin y el resultado. ( GOMEZ LOPEZ, Orlando. El Homicidio. Tomo II.
Segunda Edicin. Editorial Temis. 1997. Pgs 4y 5.

ART. 110.- Circunstancias de agravacin punitiva para el homicidio
culposo. La pena prevista en el artculo anterior se aumentar de una
sexta parte a la mitad, en los siguientes casos:

1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo
el influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que produzca
dependencia fsica o squica y ello haya sido determinante para su
ocurrencia.

1187
2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisin de la
conducta.

JURISPRUDENCIA.- Libertad probatoria para la demostracin de la
embriaguez. Tampoco consulta los fines de la causal invocada el hecho de
pregonar la ausencia del examen de alcoholemia para tratar de desvirtuar la
ingerencia de bebidas alcohlicas por parte del sacerdote en el mbito del
error de hecho por tergiversacin, por tratarse de proposiciones que se
excluyen entre s por completo.

Pero al margen de esta observacin, no est por dems recordar que en
materia probatoria, nuestro estatuto procesal penal no exige la prctica de
una determinada prueba para llegar a la verdad de lo que se pretende
establecer. No existen elementos de juicio imprescindibles y el instructor , de
acuerdo con el principio de la libertad probatoria, puede acudir a aquellos
medios que le ofrezcan mayor probabilidad de demostrar la realidad de lo
acontecido, acorde a las circunstancias que rodeen la investigacin.

En este caso, no es que se deseche la aptitud del examen referido para
determinar el grado de alcohol ingerido por el procesado, pero para el efecto,
tambin result idnea la prueba testimonial recopilada, por tratarse de las
personas que pudieron darse cuenta de ello, antes del ocurrido el accidente.
Los datos por ellos suministrados permitieron al fallador concluir, sin lugar a
dudas, que se encontraba en estado de alicoramiento... (CSJ,. Cas. dic.
10/97 10362, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Fundamento del agravante. Debe aclararse que ni
el incremento punitivo ni la causal de detencin preventiva tienen
fundamento en el propsito de formular un reproche a la persona por el
hecho mismo de la ingestin de bebidas alcohlicas o de sustancias
estupefacientes, sino que reparan en la falta de previsin de quienes, por las
alteraciones que se producen en su organismo, estn llamados a observar
una conducta ms cuidadosa, cuya desatencin constituye una violacin al
riesgo permitido, que justifica la detencin preventiva, pues tales
circunstancias de una parte, agravan objetivamente el hecho y, de otra
parte, incrementan la punibilidad, factor este ltimo que acrecienta las
posibilidades de fuga del imputado.

Ahora bien, el presupuesto de la responsabilidad delictual y de la condigna
imposicin de una sancin, es el comportamiento externo de un individuo
que pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud psicofsica para
comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento
merecedor de reproche punitivo.

De otro lado, estima la Corte que de acuerdo con lo sealado en la sentencia
C-221 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz, en un sistema penal liberal y
1188
democrtico, como el que tiene que desprenderse de una Constitucin del
mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo
penal, ya que a una persona no puede castigrsele por lo que posiblemente
har, si no por lo que efectivamente hace.(C.Ctnal., Sent. sep. 4/97 C-425,
M.P. Fabio Morn Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

As mismo se exigi, para que resulte concurrente la causal primera de
agravacin punitiva, que el influjo de la bebida embriagante o de la droga
que produce dependencia fsica o squica, deba ser la causa determinante
de la produccin del resultado daoso.


CAPTULO TERCERO
De las lesiones personales

ART. 111.- Lesiones. El que cause a otro dao en el cuerpo o en la
salud, incurrir en las sanciones establecidas en los artculos
siguientes.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 291, 292.

JURISPRUDENCIA.- Lesiones. Determinacin del bien jurdico.
Perfeccionamiento. Pero lo que resulta manifiestamente contrario a la ley,
es que an en el hipottico evento de que hubiera existido la prueba
necesaria para endilgarle la autora de la bofetada a CIRO OSORIO, no
haba ninguna razn para considerar tpico ese comportamiento.

La doctrina universal mantiene la discusin sobre el mbito que comprende
los conceptos de salud e integridad corporal, como bienes jurdicos
protegidos con las normas penales que sancionan las lesiones personales.

Mientras para algunos solo se afecta el bien jurdico con atentados que
alteren en forma temporal o permanente el funcionamiento, la actividad del
sujeto, para otros basta un menoscabo en la salud personal, as no impida
el desarrollo de la actividad habitual del ofendido ni exige asistencia
mdica. Esta es una controversia doctrinal, pero como es obvio, la tipicidad
depende es de lo previsto en la ley.

Los ataques leves que dejan en el cuerpo una huella, sin que constituya
enfermedad, por ejemplo una contusin sin solucin de continuidad o una
excoriacin, el Cdigo Penal Italiano los tipifica como delito de Golpes (Art.
581) (Manual de Derecho Penal, Silvio Rainero, Tomo V. pag. 353 - Derecho
1189
Penal, Giuseppe Maggiore, Tomo IV, pag, 329); el Cdigo Penal Espaol
consagra en un tipo especial (art. 582), los golpes y maltratos de obra a otro
sin causarle lesin; el Cdigo Penal Cubano (art. 328.1) describe
expresamente el comportamiento del que maltrate de obra a otro cuando las
lesiones que cause no dejen secuela ni necesiten asistencia mdica, y lo
sanciona con multa. En la legislacin Colombiana, mximo dara lugar a
injurias de hecho, si injuriar fue la intencin del autor, o de no tipificarse
penalmente, podra caer en el campo del Derecho Policivo.

El Cdigo Penal describe como delito de lesiones. El que cause a otro dao
en el cuerpo o en la salud, y es punible cuando el dao consistiere -por lo
menos- en incapacidad para trabajar o enfermedad. La adecuacin tpica
debe realizarse tomando el precepto previsto en el artculo 331, y
completndolo con las normas sancionatorias de los artculos siguientes, de
tal forma, que si no existe lo descrito en el precepto, o existiendo ste la
consecuencia no est consagrada en ninguna disposicin la conducta es
atpica.

El punto fundamental no radica en aceptar si el ligero eritema certificado
inicialmente por el mdico en consulta particular, inexistente para el
momento del primer dictamen mdico legal, puede llamarse o no lesin
personal, pues lo evidente es que ese maltrato no gener ninguna
incapacidad, y con la simple lectura del Cdigo se ve que es un resultado
atpico.

No es que el artculo 331 del Cdigo Penal a nada obligue o nada precepte,
como lo afirma el defensor malinterpretando el concepto Fiscal; todo lo
contrario, contiene el precepto, la descripcin de la conducta, pero la
consecuencia punible se encuentra en las dems normas, que sirven para
completar su estructura. Tampoco es una Personalsima interpretacin del
Procurador Delegado, llamar al artculo 331 tipo incompleto de carcter
preceptivo, pues ese es el nombre comn utilizado por doctrinantes
nacionales y extranjeros, el cual, ciertamente se ajusta al contenido del tipo.

No se le puede aceptar el Seor defensor, la afirmacin, apoyada en la obra
Juristas y Medicina, de que toda lesin por pequea o leve que sea implica
una incapacidad, pues si su opinin es que por lesin personal se entiende
cualquier cambio de la integridad fsica, cualquier modificacin en el
organismo o cualquier alteracin en el cuerpo producido por la accin de un
agente externo, resulta lgico y evidente, que no hay alteraciones que no
producen incapacidad para trabajar ni enfermedad, que son los efectos que
prevee la ley. Pero la incorreccin de la tesis no deja duda, si adems
pretende sealar l mismo la incapacidad, con la excusa de que el mdico
estaba obligado a hacerlo, pues eso significa cambiar el dictamen, en donde
el perito claramente dijo que el ligero eritema no produjo incapacidad
alguna.
1190

El procesado saba que para que una lesin personal sea tpica, debe
producir -por lo menos- incapacidad para trabajar o enfermedad, prueba de
ello es que al remitir a la denunciante al reconocimiento mdico legal, solicit
en el oficio que se precisara la incapacidad y posibles secuelas (Fl. 4).
Posteriormente, de manera oficiosa le pidi nuevamente al mdico que
certifique ...que incapacidad pudo causarle a la seora RUBIELA NIO
SANCHEZ, el eritema, que segn certificacin suya de fecha 24 de enero
presentaba dicha seora...

An con la respuesta negativa del mdico legista, clara, sin posibilidad
alguna de que pudiera interpretarse de manera diferente, el Juez en forma
torticera dice en el auto: El delito porque (sic) se procede, est tipificado
dentro del Ttulo XIII, Captulo Segundo del Cdigo Penal, con la
denominacin de lesiones personales, con incapacidad para trabajar o
enfermedad, sancionado una pena de arresto que oscila entre dos meses a
dos aos y multa de cien pesos a mil pesos. Cul incapacidad, si el
dictamen del perito descart esa conclusin?. No existe la ms mnima
posibilidad de que se tratara de un error del fallador, en cambio si
encuentra respaldo procesal, la afirmacin de la existencia del dolo hecho
por el Tribunal.

Para imponerle al indagado medida de aseguramiento, necesitaba imputarle
un delito, y siendo evidente que la conducta endilgada era atpica, no tuvo
ningn reparo en someterlo a conminacin, eludiendo en el auto toda
referencia al punto concreto de la incapacidad, y a la parte del dictamen
mdico en el cual le informan que sta no existi. (CSJ,. Cas. jul. 31/91
5749, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

ART. 112.- Incapacidad para trabajar o enfermedad. Si el dao
consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase
de treinta (30) das, la pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos.
Si el dao consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad
superior a treinta (30) das sin exceder de noventa (90), la pena ser
de uno (1) a tres (3) aos de prisin y multa de cinco (5) a diez (10)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si pasare de noventa (90) das, la pena ser de dos (2) a cinco (5) aos
de prisin y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el captulo que regula todo lo relacionado con las lesiones personales
adems de elevarse a la categora de delito aquellas que en la actualidad
tienen el carcter de contravencin, por ser la incapacidad mdico legal
1191
dictaminada inferior a treinta das sin secuelas, las multas se adaptaron
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

DOCTRINA.- Diferencia entre incapacidad para trabajar e
incapacidad mdico legal.

La mayora de autores en Medicina Legal estn de acuerdo en que la
incapacidad para trabajar debe entenderse como la imposibilidad de
realizar un y trabajo material o psquico cualquiera y no especficamente el
mismo trabajo que vena efectuando el lesionado. De esta forma la
incapacidad mdico-legal, a diferencia de la incapacidad laboral no se fija
teniendo en cuenta la ocupacin ni la profesin de un individuo, como s se
realiza en sta. Por ejemplo si un psiquiatra , el portero del Instituto de
Medicina Legal y un pianista sufren una herida en el pulpejo de un dedo,
con prdida de sustancia, todos (3) tendrn la misma incapacidad mdico-
legal; en cambio, la incapacidad laboral ser diferente en los (3) casos, ms
alta en el pianista, puesto que necesita la integridad de su dedo para
ejecutar su trabajo, u poco menor para el portero, porque aunque requiere
del dedo para abrir y cerrar la puerta, puede ejecutar su labor ms o menos
adecuada aun con el dedo vendado. Finalmente el psiquiatra tendra la
incapacidad laboral menor en este caso, porque podra trabajar
perfectamente bien aunque su de do no estuviese absolutamente sano y
restablecido en sus condiciones normales. (MORA IZQUIERDO, Ricardo.
Dictamen Mdico Forense por Lesiones Personales citado en : El delito hurto,
lesiones personales. Estudios de derecho penal especial. Editorial Jurdica
Bolivariana 1995, pgs 397 y 398.

ART. 113.- Deformidad. Si el dao consistiere en deformidad fsica
transitoria, la pena ser de prisin de uno (1) a seis (6) aos y multa
de quince (15) a veinticinco (25) salarios mnimos legales mensuales
vigentes. Si fuere permanente, la pena ser de prisin de dos (2) a
siete (7) aos y multa de veintisis (26) a treintisis (36) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. Si la deformidad afectare el
rostro, la pena se aumentar hasta en una tercera parte.

ART. 114.- Perturbacin funcional. Si el dao consistiere en
perturbacin funcional transitoria de un rgano o miembro, la pena
ser de prisin de dos (2) a siete (7) aos y multa de quince (15) a
veinticinco (25) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si fuere
permanente, la pena ser de tres (3) a ocho (8) aos de prisin y multa
de veintisis (26) a treinta y seis (36) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.


ART. 115.- Perturbacin psquica. Si el dao consistiere en
perturbacin psquica transitoria, la pena ser de prisin de dos (2) a
1192
siete (7) aos y multa de veintisis (26) a cuarenta (40) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena
ser de tres (3) a nueve (9) aos de prisin y multa de veintisiete (27)
a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Perturbacin psquica y acceso carnal violento.
Concurso. Este es el tratamiento que de manera general se le ha
dado a las lesiones personales, fundamentalmente a las de ndole
corporal causadas con ocasin del acceso, manejo que por igual es el
que cabe aplicar en tratndose de cualquier otro tipo de dao en la
salud, como son los de carcter psicolgico, pues tambin en este
campo habr resultados que sern consecuencia natural de la
violacin y otros que, por su severidad, no tendrn esa connotacin.

Sern concurrentes, si la vctima sufre de alteraciones de la personalidad,
de carcter permanente o transitorio, con compromiso en el desarrollo de
una vida normal de relacin. No lo sern, si la perturbacin psquico, a pesar
de su persistencia, no ha incidido de manera notoria en su conducta de
vida, entendiendo por tal todas las facetas de actividad del sujeto, pues, en
dicho evento, habr de estimarse que en este dao en la salud, por su
menor entidad, es consecuencia propia del acceso violento. Necio sera, en
un medio como el nuestro, donde el valor de lo sexual, en hombres y
mujeres, posee tanta trascendencia social, desconocer que los delitos
sexuales ejecutados bajo la modalidad de violencia dejan generalmente en
la vctima traumatismos de orden sicolgico difciles, cuando no imposibles
de superar.

Como es obvio, al igual que en los dems casos de grave dao en la salud,
la perturbacin psquica con implicaciones severas en el sujeto pasivo, slo
ser punible si el agente actu con culpabilidad, esto es, si quiso el
resultado, o lo acept como probable, o si objetivamente era previsible
atendidas las condiciones personales de la agredida y las circunstancias en
que el hecho se comete. En los dos primeros eventos, el compromiso penal
ser a ttulo de dolo; en el ltimo, a ttulo de culpa.

En el presente caso, el Instituto de Medicina Legal, al examinar por segunda
vez a la vctima, dictamin perturbacin squica de carcter permanente
derivada de los actos sexuales a que fue sometida, en virtud de las severas
y persistente alteraciones de su personalidad advertidas a travs de las
pruebas cientficas practicadas, reveladoras de ansiedad, conflicto, cambio
emocional, inestabilidad, abatimiento, fluctuaciones en los niveles de
actividad, sentimientos neutros o negativos y pulsiones inhibidas, que ms
que sntomas reflejan muy claros cambios de comportamiento, como lo
evidencia el propio dictamen, al diagnosticar, actitud ansiosa, aprensiva,
labilidad afectiva, agresividad en aumento, retraimiento social, deterioro de
1193
las relaciones familiares y baja capacidad de adaptacin laboral (fls. 139 y
ss.).

Este cuadro psquico, de naturaleza permanente, determinante de
sustanciales cambios en la vida personal, familiar, laboral y social de la
vctima, con tendencia al deterioro -tmese en cuenta la narracin del inters
que tena por su empleo y cmo despus del hecho, una vez obtiene uno, lo
pierde por falta de adaptacin-, no puede ser considerado, de acuerdo con lo
ya dicho, una consecuencia connatural o normal del acceso violento, como lo
sostiene el demandante, sobre todo si se tiene en cuenta que el dictamen es
claro al sealar que, en este caso, el dao o perturbacin psquica fue
causado por la intensidad del ataque con que se logra causar miedo e
intimidar psquicamente a la ofendida y su receptividad (fls. 143).

Esta aclaracin complementaria del dictamen, confirma que las
consecuencias de orden psquico no son de igual naturaleza en todos los
casos, y que su severidad depender, en buena parte, de la virulencia del
ataque y las condiciones personales de la accedida, como debe ser teniendo
en cuenta los rasgos de la individualidad del ser humano, siendo entonces
perfectamente previsible la causacin del dao, segn el grado de
indolencia, insensibilidad o brutalidad aplicado por el sujeto agente para
someter a su vctima. (CSJ,. Cas. may. 8/96 S-9401, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).

ART. 116.- Prdida anatmica o funcional de un rgano o miembro. Si
el dao consistiere en la prdida de la funcin de un rgano o
miembro, la pena ser de seis (6) a diez (10) aos de prisin y multa
de veinticinco (25) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

La pena anterior se aumentar hasta en una tercera parte en caso de
prdida anatmica del rgano o miembro.


ART. 117.- Unidad punitiva. Si como consecuencia de la conducta se
produjeren varios de los resultados previstos en los artculos
anteriores, slo se aplicar la pena correspondiente al de mayor
gravedad.


ART. 118.- Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la lesin
inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga
consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o
sobreviniere el aborto, las penas imponibles segn los artculos
precedentes, se aumentarn de una tercera parte a la mitad.

1194
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Resulta de especial significacin la modificacin que se le imprime al actual
artculo 338 en el que se agrava la sancin para el autor de lesiones
personales ocasionadas a una mujer embarazada , que conllevan a que se
produzca bien un parto prematuro con consecuencias nocivas para la salud
de la agredida o de la criatura, o el aborto, para sancionarse como un delito
preterintencional, que es al que corresponde la modalidad de la conducta
punible realizada.

ART. 119.- Circunstancias de agravacin punitiva. Cuando con las
conductas descritas en los artculos anteriores, concurra alguna de las
circunstancias sealadas en el artculo 104 las respectivas penas se
aumentarn de una tercera parte a la mitad.


ART. 120.- Lesiones culposas. El que por culpa cause a otro alguna de
las lesiones a que se refieren los artculos anteriores, incurrir en la
respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas
partes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios
motorizados o arma de fuego se impondr igualmente la pena de
privacin del derecho de conducir vehculos automotores y
motocicletas y de privacin del derecho a la tenencia y porte de arma,
respectivamente, de uno (1) a tres (3) aos.

CONC.
C.P.: ARTS. 21, 23.


ART. 121.- Circunstancias de agravacin punitiva por lesiones
culposas. Las circunstancias de agravacin previstas en el Artculo
110, lo sern tambin de las lesiones culposas y las penas previstas
para este delito se aumentarn en la proporcin indicada en ese
artculo.


CAPITULO CUARTO
Del aborto


ART. 122.- Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que
otro se lo cause, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.
A la misma sancin estar sujeto quien, con el consentimiento de la
mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.

1195
CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 11.- El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.

C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO II
DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
CAPITULO I

Del principio de la existencia de las personas

Art. 91.- La ley protege la vida del que est por nacer.
El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona, o de
oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.

JURISPRUDENCIA.- Proteccin de la vida humana del que est por
nacer.

El derecho fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la
Carta Poltica, es el ms valioso de los bienes que se reconoce a todo
individuo de la especie humana, y el sustrato ontolgico de la existencia de
los restantes derechos.

El derecho a la vida en el ordenamiento jurdico constitucional, constituye
indudablemente el reconocimiento y la efectividad de un valor esencial como
es la vida humana (Prembulo y artculos 2 y 11).

El doctor Jrme Lejeune, profesor de Gentica Fundamental en la
Universidad de Ren Descartes y miembro del Instituto de Prognesis de
Pars, en testimonio presentado ante el Subcomit del Senado de los
Estados Unidos, de separacin de poderes, en punto a la determinacin del
momento en que comienza la vida humana, expres:

"Cundo comienza a existir un ser humano? Tratar de dar la respuesta
ms precisa a esta cuestin de acuerdo con los conocimientos cientficos
actuales. La biologa moderna nos ensea que los progenitores estn unidos
a su progenie por un eslabn material continuo, de modo que de la
1196
fertilizacin de una clula femenina (el vulo) por la clula masculina ( el
espermatozoide) surgir un nuevo miembro de la especie. La vida tiene una
historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso,
el momento de su concepcin.

El eslabn material es el filamento molecular del DNA. En cada clula
reproductora, este filamento de un metro de longitud aproximadamente, est
cortado en piezas (23 en nuestra especie). Cada segmento est
cuidadosamente enrollado y empaquetado (como una cinta magnetofnica
en un minicasette) de tal modo que al microscopio aparece como un pequeo
bastn, un cromosoma. Tan pronto como los 23 cromosomas que proceden
del padre se unen por la fertilizacin a los 23 cromosomas maternos, se
rene toda la informacin gentica necesaria y suficiente para expresar
todas las cualidades hereditarias del nuevo individuo. Exactamente como la
introduccin de un minicasette en un magnetfono permitir la restitucin de
la sinfona, as el nuevo ser comienza a expresarse a s mismo tan pronto
como ha sido concebido".

Es cierto, que nuestra Constitucin Poltica reconoce expresamente el
derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al gnero
humano; pero de all no se sigue que la vida humana latente en el
nasciturus, carezca de proteccin constitucional. En efecto, si el valor
esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana,
necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el
consecuente amparo estatal

En otros trminos la Constitucin no slo protege el producto de la
concepcin que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia
de la persona jurdica natural, en los trminos de las regulaciones legales,
sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepcin, se
desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el
nacimiento.

La vida que la Constitucin Poltica protege, comienza desde el instante de
la gestacin, dado que la proteccin de la vida en la etapa de su proceso en
el cuerpo materno, es condicin necesaria para la vida independiente del ser
humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepcin, genera
un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo
desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida
independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de
la libre decisin de la embarazada.

En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligacin de establecer, para la
defensa de la vida que se inicia con la concepcin, un sistema de proteccin
legal efectivo, y dado el carcter fundamental del derecho a la vida, su
instrumentacin necesariamente debe incluir la adopcin de normas
1197
penales, que estn libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de
los lmites del ordenamiento constitucional.

El reconocimiento constitucional de la primaca e inviolabilidad de la vida
excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estn
voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todava
no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a
provocar su muerte.

La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de
su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensin
manifiesto que requiere de la especial proteccin del Estado.

En la Asamblea Constituyente, al discutirse lo relativo a los derechos de la
mujer, unnimemente se desech por inconveniente una propuesta, en el
sentido de que "la mujer es libre de elegir la opcin de la maternidad
conforme a la ley ...", lo cual es indicativo de que el Constituyente no opt,
por la permisin del aborto, y dej en manos del legislador, regular los
trminos de su penalizacin.

En la Carta Poltica la proteccin a la vida del no nacido, encuentra sustento
en el Prembulo, y en los artculos 2 y 5, pues es deber de las autoridades
pblicas, asegurar el derecho a la vida de "todas las personas", y
obviamente el amparo comprende la proteccin de la vida durante su
proceso de formacin y desarrollo, por ser condicin para la viabilidad del
nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas.

Dicha proteccin se reitera en los artculos 42, 43 y 44 de la Constitucin
Poltica, que reconocen y protegen a la familia como institucin bsica de la
sociedad, disponen que la mujer "durante el embarazo y despus del parto
gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada", y
declaran a la vida como uno de los derechos fundamentales de los nios.

Las disposiciones constitucionales reseadas, al igual que todas aquellas
relativas a los derechos fundamentales, encuentran un refuerzo y
complemento en el inciso 2 del artculo 93, en cuanto permite incorporar a la
Constitucin Poltica, lo dispuesto en materia de derechos humanos en los
tratados y convenios internacionales vigentes, el cual acta igualmente,
como un dispositivo jurdico, que tolera el ofrecimiento de pautas
interpretativas idneas para fijar los alcances de los derechos
fundamentales. Es as como esta norma seala, que "los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia".

1198
Por lo tanto, el texto del artculo 11 constitucional, acerca de que el derecho a
la vida es inviolable, debe interpretarse a la luz de la preceptiva de derecho
internacional, que a propsito y de manera inequvoca, garantiza este
derecho desde el mismo momento de la concepcin. Evidentemente, entre los
instrumentos pblicos internacionales ratificados por Colombia, que
reconocen el derecho a la vida, se encuentran la Convencin sobre los
Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la
Ley 12 de enero 22 de 1991 y la Convencin Americana de Derechos
Humanos, "Pacto de San Jos de Costa Rica" adoptada en nuestra
legislacin interna mediante ley 16 de 1992. Dicen, en lo pertinente, los
aludidos instrumentos:

Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio: "Teniendo
presente que, como se indica en la Declaracin de los Derechos del Nio, el
nio por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados
especiales, incluso, la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento"

Artculo 1, numeral 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente"

5. Los cargos de la demanda.

5.1. El nasciturus an cuando no es persona, tiene derecho a la vida.

Dice el demandante, para apoyar su pretensin de inconstitucionalidad de
la norma acusada, que el nasciturus no es persona y, por lo tanto, en cuanto
la Constitucin protege el derecho de la vida de quienes son personas, no es
procedente penalizar el aborto.

Segn el artculo 74 del Cdigo Civil, "son personas todos los individuos de
la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin".

En punto al comienzo de la existencia de la persona, con relevancia jurdica,
el artculo 90 del Cdigo Civil, seala que "la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre". No obstante, en el artculo siguiente se protege legalmente la vida
del que est por nacer y le otorga competencia al juez para que a peticin de
cualquier persona, o de oficio, adopte "las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que
de algn modo peligra".

1199
El Cdigo del Menor (Decreto 2732 de 1989), en su artculo 5 dispone que,
"todo menor tiene derecho a la proteccin, al cuidado y a la asistencia
necesaria para lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social:
estos derechos se reconocen desde la concepcin"; proteccin que se hace
explcita en cuanto al derecho a la vida del no nacido, cuando en su artculo
4 prescribe que, "todo menor tiene el derecho intrnseco a la vida y es
obligacin del estado garantizar su supervivencia y desarrollo".

Estima la Sala, que persona, es lo mismo que decir sujeto de derecho, en
virtud de que "el hombre slo es persona en sentido jurdico en cuanto es
titular de los derechos y obligaciones correlativas cuya realizacin dentro del
orden y la justicia es el fin del derecho objetivo, de la norma". No obstante,
la argumentacin del actor no es de recibo, pues como se ha dejado
expresado, no se requiere ser persona humana, con la connotacin jurdica
que ello implica, para tener derecho a la proteccin de la vida, pues el
nasciturus, como se vi antes, tiene el derecho a la vida desde el momento
de la concepcin, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue
a su configuracin como persona.

5.2. La penalizacin del aborto no vulnera el derecho de la pareja a decidir
libre y responsablemente el nmero de sus hijos, ni las libertades de
conciencia y culto.

El demandante manifiesta que la penalizacin del aborto, atenta contra la
libertad de las parejas a decidir libre y responsablemente el nmero de
hijos, y la libertad de conciencia y de culto, de quienes consideran que las
prcticas abortivas no constituyen una accin moralmente ilcita.

Esta Corte admite que en el problema del aborto inciden con gran fuerza
ideas, creencias y convicciones morales; por esta circunstancia, y para
garantizar la imparcialidad en el juicio inherente a la funcin jurisdiccional,
hace abstraccin de todo elemento o patrn de interpretacin que no sea el
estrictamente jurdico.

En atencin a que la gestacin genera un ser existencialmente distinto de la
madre, cuya conservacin y desarrollo, no puede quedar sometido a la libre
decisin de la embarazada, y cuya vida est garantizada por el Estado, la
disposicin constitucional en virtud de la cual "la pareja tiene derecho a
decidir libre y responsablemente el nmero de hijos", debe ser entendida en
el sentido de que la pareja puede ejercer este derecho slo hasta antes del
momento de la concepcin; por consiguiente, dicha norma no le da derecho
para provocar la interrupcin del proceso de la gestacin, pues la
inviolabilidad del derecho a la vida, esto es, a la existencia humana, que
reclama la tutela jurdica del Estado, asiste al ser humano durante todo el
proceso biolgico que se inicia con la concepcin y concluye con el
nacimiento.
1200

Lo anterior, no implica desconocimiento de la autonoma o
autodeterminacin de la mujer o de la pareja para decidir sobre tan
trascendente aspecto de sus vidas, a travs de las prcticas
anticonceptivas, o que se ignoren los derechos a la dignidad personal, libre
desarrollo de la personalidad, integridad fsica y moral, honor e intimidad
personal y familiar, pues dicha autonoma y el ejercicio de los referidos
derechos, debe compatibilizarse con la proteccin de la vida humana.

No se descarta la posibilidad de eventuales conflictos entre los derechos
fundamentales de la embarazada y los derechos del nasciturus; pero a
juicio de la Corte no es su misin, sino tarea del legislador disear la poltica
criminal, a travs de la expedicin de reglas que contribuyan a la solucin
de dichos conflictos.

En lo que atae a las libertades de conciencia y de cultos, garantizadas por
la Constitucin Poltica, en los artculos 18 y 19, respectivamente, se anota
que el ejercicio de los derechos dimanantes de estas libertades, tiene como
limites no slo la salvaguarda de la seguridad, la salubridad y la moralidad
pblicas, elementos constitutivos del orden pblico, protegidos por la ley en
el mbito de una sociedad democrtica, sino el derecho de los dems a
disfrutar de sus libertades pblicas y derechos fundamentales, como es el
caso del derecho a la vida del nasciturus. Por consiguiente, bajo el amparo
de las libertades de conciencia y de cultos, no es procedente legitimar
conductas que conduzcan a la privacin de la vida humana durante el
proceso de su gestacin. (C.Ctnal., Sent. mar. 17/94 C-133, M.P. Antonio
Barrera Carbonell).


Salvamento de voto a la Sentencia C-133/94

Observaciones preliminares

Los suscritos magistrados compartimos la posicin mayoritaria en el sentido
de que el Estado est constitucionalmente facultado para penalizar el aborto
con el fin de brindar proteccin a la vida humana. No obstante, discrepamos
respetuosamente de la sentencia, pues sta no contempla los casos en que
la continuacin del embarazo no constituye una conducta jurdica ni
constitucionalmente exigible.

La Corporacin ha debido declarar la constitucionalidad condicionada del
artculo 343 del Cdigo Penal y la inexequibilidad del artculo 345 dem., y
no simplemente la constitucionalidad de la norma acusada, ya que la
penalizacin absoluta del aborto, a nuestro juicio, es contraria a los
preceptos constitucionales. Por otra parte, nuestra discrepancia con la parte
motiva de la sentencia es tan profunda, que nos vemos en la necesidad de
1201
dejar planteadas, brevemente, las razones de nuestro disentimiento. Para
ello hemos dividido el salvamento de voto en seis apartes, en los que se
revisa la tesis de la mayora y se exponen algunos argumentos en favor de
la no penalizacin del aborto en determinadas circunstancias.

En primer trmino, se demostrar por qu la equiparacin del no nacido a la
persona humana, para efectos de hacerlo sujeto o titular de derechos
fundamentales, es una tesis contradictoria y carente de fundamento
constitucional (parte I). En los siguientes apartes, se seala que la
Corporacin, al fijar el alcance de la proteccin que otorga al valor intrnseco
de la vida humana, termina por desconocer los derechos fundamentales
(parte II), particularmente las libertades de conciencia, de religin (parte III) y
el derecho a la autonoma procreativa de la mujer (parte IV). En contra de la
posicin de la Corte, se deja enunciada la solucin, que se considera la ms
acertada a la luz del texto constitucional, al difcil conflicto de derechos e
intereses implcito en materia del aborto (parte V). Finalmente, se exponen
algunas razones de poltica criminal que demuestran que la penalizacin
absoluta del aborto no es el instrumento ms idneo, ni el ms acertado,
para la tutela de la vida humana.

I. Tesis que reconoce personalidad jurdica al no nacido

1. La sentencia subraya inicialmente la importancia del derecho
fundamental a la vida - "sustrato ontolgico de la existencia de los dems
derechos" -, para luego afirmar que ste se reconoce a "todo individuo de la
especie humana", cuya existencia comienza, segn criterio metajurdico
acogido por la Corte, desde el momento de su concepcin.

Segn la doctrina mayoritaria, la Constitucin y el derecho internacional
reconocen el derecho a la vida al nasciturus, por lo que "no se requiere ser
persona humana, con la connotacin jurdica que ello implica, para tener
derecho a la proteccin de la vida".

2. La Corte no logra diferenciar la proteccin a la vida del derecho
fundamental a la vida consagrado en el artculo 11 de la Carta. La vida
humana es un valor que goza indiscutiblemente de proteccin constitucional
(Prembulo, artculo 2). Cuestin diferente es la consagracin del derecho
fundamental a la vida (CP art. 11), del que slo puede ser titular la persona
humana nacida, esto es, aquel sujeto susceptible de ejercer derechos y
contraer obligaciones.

Lo anterior no significa que la vida humana, latente en las diferentes etapas
del embarazo - cigoto, embrin, feto -, no sea merecedora de proteccin
estatal. Sin embargo, dicha proteccin no debe necesariamente discernirse
mediante el expediente de atribuir derechos fundamentales a quien no
ostenta titularidad jurdica para su goce y ejercicio.
1202

3. Cuando se dice que el feto es un "ser" o un "individuo humano"
normalmente se quiere decir que su vida tiene un valor intrnseco por ser
miembro del gnero humano y que, como tal, posee los mismos intereses y
derechos morales que ordinariamente tiene una persona.

Si bien no puede negarse que el nasciturus sea organismo viviente
individual, y que es humano en el sentido de pertenecer a la especie animal
homo sapiens, de ello no se sigue que el feto tenga derechos e intereses del
tipo que el Estado est en el deber de proteger respecto de las personas.

Esta errnea deduccin, o salto conceptual, lleva a la Corporacin a
equiparar el aborto a un asesinato. En efecto, en la sentencia se afirma: "El
reconocimiento constitucional de la primaca e inviolabilidad de la vida
excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estn
voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todava
no nacidos". En este orden de ideas, quitarle voluntaria y premeditadamente
la vida al producto de la concepcin, constituira homicidio. La licencia en el
uso del lenguaje muestra la ambigedad con que se emplea el vocablo
persona, como sinnimo de individuo o de ser humano, de manera que se
termina por dar igual tratamiento al no nacido que a las personas nacidas y
titulares de derechos y obligaciones.

4. El nasciturus no es una persona en sentido constitucional. La
Constitucin no hace al nasciturus sujeto de derechos. Una interpretacin de
la constitucionalidad de la norma acusada con base en la legalidad -
Cdigos Civil y del Menor - o del derecho internacional - Convencin
Americana de Derechos Humanos -, como la que hace la mayora, para
concluir que el nasciturus tiene derechos, es invertir la jerarqua normativa,
mediante la fijacin del alcance del texto constitucional a partir de los
dictmenes del legislador.

En la Convencin Americana de derechos humanos o "Pacto de San Jos de
Costa Rica" se estipula una proteccin " en general " al derecho a la vida y
se prohibe su privacin arbitraria. Una correcta interpretacin de la norma, a
la luz del ordenamiento constitucional, lleva a concluir que, en principio, el
derecho internacional protege la vida desde la concepcin, pero permite,
frente a determinadas circunstancias especiales - incesto, violacin,
malformaciones, peligro para la madre - la no penalizacin de la conducta,
en atencin tambin a la vida de la madre y a su dignidad.

El artculo 43, que garantiza a la mujer proteccin especial durante el
embarazo y despus del parto, tiene como destinataria inmediata a la
embarazada y no al fruto de la concepcin. Tampoco la Corte, motu proprio,
est en libertad de reconocer dicho status al nasciturus, de manera que
1203
puedan ponerse a competir sin restriccin ni medida los derechos del ser
humano no nacido con los derechos de la mujer embarazada.

No obstante que el Estado tiene el poder de proteger la vida del feto de
variadas formas, v.gr. penalizando la intencin de un tercero de eliminarlo o
impidiendo que queden en la impunidad los daos a l ocasionados, ello no
significa que sea posible - ni imprescindible - considerarlo persona para
efectos jurdicos.

5. El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales - entre
ellos el derecho a la vida - al nasciturus, presupone que el Estado puede
restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la
creacin de nuevos sujetos de derecho. Por esta va, abiertamente
censurable, el recurso a la personificacin jurdica - en condiciones
materiales que no son las propias de la persona natural -, se convierte en un
mecanismo de restriccin de los derechos fundamentales, en razn de que el
conjunto de exigencias de proteccin que se anticipa en el que va a ser
sujeto y todava no lo es, se traduce en un plexo de derechos que
jurdicamente se erige en barrera al ejercicio de los derechos de las
personas, en particular de la mujer embarazada.

6. Compartimos el criterio de que el Estado puede legtimamente brindar
proteccin a los intereses del no nacido. De hecho, la Corte ha reconocido
que el padre debe contribuir al pago de la atencin mdica durante el
embarazo y en el momento del parto. Lo que rechazamos es que el Estado
pueda apelar a tales intereses para limitar desproporcionadamente los
derechos constitucionales de la mujer que, por diversas circunstancias,
puede en estas condiciones verse obligada a soportar una carga no exigible
jurdicamente.

II. Tesis del valor intrnseco de la vida y sus alcances

7. Si bien la Corte sostiene que la Constitucin reconoce el derecho inviolable
a la vida a quienes son personas, tambin expresa que la vida humana es
un "valor esencial protegido por el ordenamiento", ya que el proceso de
formacin y desarrollo de la vida durante el embarazo es "condicin
necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la
madre".

Quienes se oponen incondicionalmente al aborto estiman que la vida
humana es intrnsecamente valiosa; de ah que para ellos resulta
inaceptable moral y jurdicamente poner trmino a una vida ya iniciada.
Esta perspectiva no se basa en el reconocimiento del nasciturus como sujeto
de derechos e intereses, sino en el valor intrnseco de la vida, a la que se le
otorga un valor y un sentido determinado.

1204
Aunque algunas vertientes del pensamiento comparten la idea de que la
vida es un bien sagrado, no existe unanimidad en lo que atae a su
proteccin frente a circunstancias como la violacin, el incesto, la
deformidad fetal o el riesgo potencial contra la propia vida de la madre. Hay
quienes consideran que ninguno de estos eventos justifica la prctica del
aborto, ya que el carcter sacrosanto de la vida merece proteccin absoluta.
Otros, en cambio, pese a reconocer el valor intrnseco de la vida, no
extienden su proteccin hasta el grado de exigir el sacrificio de otros valores
igualmente esenciales, como podran ser la vida, la salud, la libertad o la
dignidad de la mujer embarazada. Las discrepancias en torno a la
proteccin de la vida en potencia reflejan profundas diferencias en las
visiones metafsicas sobre el valor y el sentido de la vida.

Por otra parte, existe consenso en que el aborto es una prctica moralmente
problemtica, que se justifica, segn algunos, slo si existen poderosas
razones para proceder a realizarlo, entre ellas la necesidad de salvar la vida
de la madre, en caso de incesto o violacin o cuando el feto presenta serios
problemas de malformacin. Otros enfoques - como el sistema de
indicaciones acuado por la jurisprudencia constitucional alemana -,
estiman que ste se justifica, adems, si la carga que implica la maternidad
para una mujer especfica limita sus oportunidades hasta el punto de
impedirle realizarse dignamente como ser humano, atendidas sus
circunstancias econmicas y sociales. Por ltimo, la doctrina basada en la
defensa del right of privacy, prohijado por la Corte Suprema
Norteamericanaen el caso Roe vs. Wade, reconoce a la mujer el derecho a
decidir, durante el primer trimestre del embarazo - sistema de plazos -, si
desea llevarlo a su culminacin o interrumpirlo, sin riesgo para su vida,
acudiendo a los servicios mdicos del Estado, con lo que se deja en libertad
a la mujer para decidir sobre esta opcin moral.

8. En contraposicin a lo que supone la Corte, consideramos que el aspecto
constitucional central en materia del aborto no se relaciona con el problema
de la personalidad jurdica del nasciturus, sino con la pregunta sobre si el
Estado puede legtimamente defender una determinada concepcin moral
del valor intrnseco de la vida.

El Estado est constitucionalmente legitimado para proteger el valor
intrnseco de la vida humana, pero de ello no se desprende necesariamente
que todas las personas deban aceptar restricciones desproporcionadas a
sus derechos fundamentales. El Estado puede exigir que las decisiones
acerca del aborto se adopten reflexivamente, en atencin a la importancia
del asunto. Sin embargo, para otros, el Estado est legitimado para ir ms
all, y exigir de sus ciudadanos la obediencia de reglas y prcticas basadas
en una determinada concepcin de la vida - particularmente las
relacionadas con su valor sagrado -. Mientras que la primera alternativa
deja un espacio de libertad para tomar decisiones morales de manera que
1205
las personas asuman individualmente su responsabilidad, la segunda niega
esta posibilidad y demanda un comportamiento que puede, incluso, ir en
contra de sus convicciones morales. Juzgamos que slo la primera opcin
armoniza con la filosofa pluralista que la Constitucin consagra.

III. Vulneracin de las libertades de conciencia y de religin

9. La Corte, implcitamente, adopta una concepcin que reconoce el valor
sagrado de la vida. No de otra forma se explica la proteccin absoluta que el
fallo otorga a la vida en gestacin, incluso por encima de los derechos
fundamentales de las personas involucradas. El problema constitucional del
aborto no versa sobre la naturaleza jurdica del nasciturus - si es persona o
no, si es sujeto de derechos e intereses o no - sino sobre los lmites del
Estado para fijar e imponer el correcto significado de la santidad de la vida
humana. Una Constitucin respetuosa de los derechos fundamentales de la
persona humana niega al Estado el poder de determinar por s mismo el
sentido o el valor intrnseco de la vida humana. La tolerancia en materia
religiosa caracteriza al Estado liberal, y es aqulla la contrapartida genrica
de la libertad.

10. La decisin mayoritaria difumina las fronteras entre Iglesia y Estado,
adopta una determinada concepcin religiosa del valor de la vida del no
nacido y vulnera los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y
de religin. El esfuerzo por negar esta toma de posicin, mediante la
advertencia de que la Corte "hace abstraccin de todo elemento o patrn de
interpretacin que no sea el estrictamente jurdico", pese a admitir que "en el
problema del aborto inciden con gran fuerza ideas, creencias y convicciones
morales", lejos de dirimir las dudas en torno a su neutralidad valorativa,
contribuye a acentuarlas, lo que es todava ms manifiesto cuando advierte
que, a su juicio, no existe vulneracin de los derechos fundamentales de
libertad de conciencia y de religin, ya que la "moralidad pblica" forma
parte del concepto de orden pblico, limite constitucional de los mencionados
derechos.

Es indiscutible que el Estado puede exigir de sus ciudadanos que sean
conscientes de la importancia moral de las decisiones sobre la vida y la
muerte. Lo que no se puede es forzar a una persona a tomar una decisin
determinada. La conexin entre la fe religiosa y las posiciones en torno al
aborto no es accidental sino esencial. Estas se relacionan con concepciones
ms profundas como las relativas al origen y al sentido de la vida. Un
Estado respetuoso de la libertad, en especial de las libertades de conciencia
y de religin, no debe intervenir en defensa de una especial concepcin de la
vida, de forma que restrinja el derecho de las personas a adoptar sus
propias decisiones morales. De hacerlo exclusivamente con fundamento en
una conviccin moral del valor de la vida humana, viola la libertad de
conciencia y de religin consagradas en la Constitucin.
1206

11. El hecho de que el aborto sea para algunos grupos religiosos sinnimo
de homicidio, mientras que para otros constituya una prctica aceptable en
ciertas circunstancias - en caso de malformacin del feto, peligro para la
vida de la madre, incesto, violacin -, pone de presente que se trata de una
materia esencialmente religiosa, que debe exigir de las autoridades pblicas
mantenerse al margen y ser respetuosas de las creencias personales.

La doctrina catlica sostiene que el feto est dotado de alma desde la
concepcin por lo que es digno de proteccin jurdica, pese a que hasta
poca muy reciente se sostena que el alma ingresaba al cuerpo en algn
momento posterior a la concepcin: cuarenta das para el hombre y ochenta
para la mujer. Es as como para la misma doctrina catlica el aborto no era,
hasta el siglo pasado, sinnimo de homicidio sino una conducta que
atentaba contra la obra de Dios. Por otra parte, el Estado no est autorizado
para proteger lo que, de suyo, no tiene un inters propio, con base en
razones teolgicas.

IV. Vulneracin del derecho a la autonoma procreativa

12. La mayora niega la existencia de un derecho a la autonoma procreativa
con fundamento en los motivos que presuntamente animaron al
Constituyente para no consagrar expresamente el derecho al aborto. Segn
la Corte, "en la Asamblea Nacional Constituyente unnimemente se desech
por inconveniente una propuesta, en el sentido de que la mujer es libre de
elegir la opcin de la maternidad conforme a la ley ... lo cual es indicativo de
que el Constituyente no opt por la permisin del aborto y dej en manos del
Legislador regular los trminos de su penalizacin".

Los presuntos motivos polticos de la inhibicin del Constituyente, no son
suficientes para excluir de manera radical el derecho a la autonoma
procreativa. Del silencio constituyente no es posible deducir una voluntad
unvoca en materia del aborto; lo nico que puede inferirse es que se trata
de una materia legislativa, sujeta desde luego a las normas, derechos y
principios constitucionales.

El derecho a la autonoma procreativa se desprende directamente del
derecho de los padres a determinar el nmero de hijos que desean tener (CP
art. 42) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). Es
igualmente artificioso afirmar que este derecho puede ejercitarse en unas
circunstancias - antes de la concepcin - ms no en otras -, luego de la
concepcin -, sin fundamento constitucional que justifique dicha distincin.
Con este argumento, la efectividad del derecho constitucional queda
condicionada a la proteccin del valor que se le asigne a la vida, segn la
creencia religiosa que se adopte.

1207
Pese a que la Corte asevera que la vida comienza desde la concepcin, y que
debe ser protegida desde ese mismo momento, se refiere al tema de los
anticonceptivos, ignorando que algunos mtodos actan con posterioridad a
la concepcin - como el dispositivo intra-uterino (D.I.U.) -, en cuyo caso todas
las personas que los emplean estaran incursas en una conducta punible.
Insatisfecha o incmoda por la drasticidad de las consecuencias de su
doctrina - el Estado debe proteger la vida desde la concepcin -, la mayora
se apresura a dejar a salvo el uso de los anticonceptivos, contrariando de
esta forma el principio que debera defender en aras de una mnima
coherencia argumentativa: la proteccin de la vida desde la concepcin.

13. La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonoma
procreativa. El Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas
necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee
procrear o poniendo al alcance de la reticente los medios mdicos para
impedir el riesgo que la prctica clandestina del aborto representa.

En ciertas ocasiones, la obligacin de tener un hijo - mediante la
penalizacin del aborto -, impone una carga desproporcionada a la mujer. La
intromisin estatal en la esfera de su personalidad no slo comporta el
deber de soportar durante nueve meses un embarazo, muchas veces,
indeseado, sino, adems, afecta la salud fsica y mental de la mujer al
imponerle la responsabilidad de criar y proteger al nio en condiciones
econmicas adversas o sin el estado psicolgico apropiado.

Por otra parte, el embarazo y la maternidad inciden profundamente en la
identidad de la mujer. Existe una poderosa creencia de que ser madre es
natural y deseado y el renunciar a serlo supone una egosta negacin del
instinto. No obstante, los estereotipos culturales han cambiado
diametralmente con la insercin de la mujer en el mercado de trabajo, por lo
que igualmente debe aceptarse que ella goza de un derecho a la
autodeterminacin procreativa.

Para asegurar que la garanta constitucional de la libertad se extienda tanto
a las mujeres como a los hombres, la Corte ha debido proteger la autonoma
reproductiva de la mujer. Al no hacerlo, permite que se vulnere el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, a la vez que el derecho a la igualdad de
oportunidades. Es necesario reconocer que, aunque darle vida a otro ser es
algo singularmente significativo, existen mujeres que no lo desean, o que
simplemente no se encuentran en condiciones de asumir esa
responsabilidad. Negarles la libertad de decidir, mediante la tipificacin
penal absoluta, es causarles un perjuicio grave y desconocer su derecho a
una vida digna - en trminos materiales como corresponde al concepto de
vida en el estado social de derecho - y autnoma.

V. Diferenciacin de fases y sopesacin de derechos e intereses
1208

14. Segn la sentencia, "(...) la concepcin genera un tercer ser que
existencialmente es diferente al de la madre, cuya conservacin y
desarrollo, no puede quedar al arbitrio de la libre decisin de la
embarazada".

De este modo la Corte resuelve, a priori y segn una determinada
concepcin del valor de la vida, el conflicto de derechos que se genera por
circunstancias diversas que desembocan en el embarazo de una mujer o que
emergen durante su evolucin - violacin, incesto, malformacin del feto,
amenaza a la vida o a la salud de la madre -. La decisin de la mayora es
regresiva en relacin con el mtodo constitucional tradicionalmente seguido
para la resolucin de conflictos que se presentan frecuentemente entre
derechos e intereses constitucionales.

Con el aborto no slo est en juego la vida potencial o la esperanza de vida,
sino, muchas veces, la propia vida de la madre, su salud, su libertad o su
dignidad, derechos y valores que igualmente deben ser protegidos por el
Estado.

El fallo de la Corte no trasciende la discusin sobre la personalidad moral
del feto debido a la posicin absolutista que adopta en torno al valor
intrnseco de la vida. El inters del Estado y de la sociedad en el valor
intrnseco de la vida justifica la proteccin brindada al no nacido, pero no
mediante la desatencin absoluta de los derechos de las personas
existentes. La proteccin del no nacido, conforme a los diferentes perodos
de su desarrollo y a su peso relativo en comparacin con los derechos de las
personas involucradas, en particular de la mujer embarazada, - solucin
gradualista o de plazos -, permite superar una decisin del tipo "todo o
nada", que desconoce los derechos fundamentales.

15. Dos momentos - la capacidad de sentir y la viabilidad del feto - en el
desarrollo del embarazo pueden servir de criterios materiales para efectuar
la sopesacin de los derechos e intereses del no nacido frente a los de
terceras personas. La divisin del embarazo en trimestres no es arbitraria,
pese a la dificultad de fijar con exactitud cada uno de los dos momentos. Sin
embargo, sta no sera razn suficiente para negar las evidentes diferencias
entre el cigoto y el feto viable.

En el primer trimestre, el aborto se aproxima a la anticoncepcin.
Mdicamente, ciertos actos abortivos son indistinguibles de los
anticonceptivos. Es por este motivo que en los primeros noventa das, el
derecho a la autonoma procreativa de la mujer ha sido admitido en diversos
pases en los que igualmente se protege el valor de la vida desde la
concepcin. Por otra parte, la ausencia de lmites claros entre el primero y el
segundo trimestre no debe ser un factor que permita el ejercicio del derecho
1209
a la autonoma ms all del momento en que el feto es capaz de sentir y
sufrir.

A partir del segundo trimestre, al existir ya un inters consistente en evitar
el sufrimiento del feto, sin que ello signifique el reconocimiento de la calidad
de persona o de la titularidad de derechos y obligaciones, el derecho a la
autonoma procreativa debera ceder frente al nasciturus, salvo la presencia
de derechos o intereses superiores - vida o salud fsica o mental de la
madre. A partir de la viabilidad - posibilidad efectiva de subsistencia
independiente del nasciturus -, el inters en el valor intrnseco de su vida
aumenta y, en principio, debe primar sobre cualquier otro derecho o inters,
salvo circunstancias extremas que tampoco hacen exigible de la mujer su
auto-inmolacin para salvar otra vida.

VI. Razones de poltica criminal contra la penalizacin absoluta del aborto

16. El delito de aborto es quizs el delito que presenta las mayores cifras de
clandestinidad. Se calcula que en Colombia se practican cerca de 300 mil
abortos al ao, en diversas condiciones y acudiendo a instrumentos tales
como la jeringa de Karman, la sonda, los cabos de cebolla, las agujas de
tejer, los garfios contaminados, entre otros, que conducen a la muerte de un
elevado nmero de mujeres o a lesiones irreversibles en su salud y en la del
futuro nio.

La prohibicin absoluta del aborto en el pas contribuye a su prctica oculta
apelando a mtodos que ponen en grave peligro la vida de la mujer, vctima
de una clara discriminacin. En efecto, las mujeres con recursos econmicos
y con acceso a la educacin pueden proveerse adecuadamente de mtodos
anticonceptivos y estn en posibilidad, en ltimo caso, de viajar al exterior
con miras a realizar un aborto en un pas que lo permita, mientras que las
mujeres de pocos recursos se encuentran ante la disyuntiva de infringir la
ley y someterse a un aborto en condiciones higinicas y mdicas
deplorables, o de soportar, la mayora de la veces solas, la carga que
implica el embarazo y la maternidad, ante la irresponsabilidad paterna y la
desproteccin del Estado.

17. La penalizacin absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles
de una persona, entre ellas el continuar un embarazo que es producto de
una violacin, o teniendo que afrontar dificultades econmicas extremas o
pese al conocimiento de graves malformaciones fsicas o mentales del futuro
hijo. En estas condiciones, es difcil entender o aceptar el hecho de que la
mujer que aborta sea considerada una delincuente.

Se argumenta que el abstenerse de abortar es razonablemente exigible por
cuanto existe otra alternativa, menos costosa y perjudicial para todos los
involucrados, como la entrega en adopcin del hijo no deseado. No obstante,
1210
este argumento parte de una afirmacin discutible en la teora y en la
prctica. El presunto menor costo - entendido ste como el dao y el dolor
causados - de la adopcin, en contraste con el del aborto, parece quedar
desvirtuado, y torna irreal la alternativa lcita de la adopcin, cuando se
toman en cuenta los sentimientos de prdida y frustracin de la madre. En
la prctica, un alto porcentaje de los nios no deseados no se entrega en
adopcin, pero es rechazado por la madre biolgica y por su entorno, y
sometido a abandono y violencia en todas sus formas. La proteccin de la
vida mediante la penalizacin del aborto, a lo sumo protege
cuantitativamente la vida, no as su calidad y dignidad, a ella asociadas en
el estado social de derecho.

Ni el Legislador, ni la Corte, deben olvidar las implicaciones futuras que
para el nio no deseado tiene nacer bajo extremas condiciones adversas. La
vida en un Estado social de derecho es ms que el hecho fsico de existir.
Las personas tienen el derecho a vivir dignamente. Por lo tanto, no es
compatible con la Constitucin la exigencia hecha a la mujer de dar a luz a
un hijo en condiciones afectivas, sociales o econmicas manifiestamente
hostiles, las cuales, de antemano, condenan a ambos - madre e hijo - a una
vida de infelicidad, inconciliable con el principio de la dignidad humana.
Estudios sociolgicos indican que nios que han sido fruto de un embarazo
indeseado presentan mayores problemas psicosociales durante su
desarrollo - delincuencia, bajo rendimiento acadmico, desordenes nerviosos
y psicosomticos - que los hijos deseados.

18. En un Estado respetuoso de los derechos fundamentales, la funcin del
derecho debe ser acorde con el principio de mnima injerencia en la vida de
los asociados. A la luz de esta concepcin, el derecho penal debe ser un
cdigo de requisitos mnimos y bsicos, necesarios para la conviviencia
social, y no debe pretender agotar los criterios de lo qu es moral y lo que
carece de esa connotacin.

Un criterio moral til para determinar las acciones inmorales ilcitas es el del
dao a terceros, sugerido por el filsofo John Stuart Mill. Segn esta teora,
no cabe imponer pautas morales externas a adultos que pueden
autodeterminarse cuando su conducta no daa a terceras personas, como
sera el caso del aborto dentro del primer trimestre, en el que el nasciturus
no es vctima de dolor o dao. Bajo esta perspectiva, el aborto sera
equiparable a otras prcticas relacionadas con el fuero interno de las
personas. Un argumento adicional en defensa de la pertinencia de esta tesis
se refiere a que el aborto, en determinadas circunstancias temporales o
modales, tendra por objeto evitar daos similares o mayores a la vida y a la
autonoma de la mujer embarazada.

Por ltimo, otra razn adicional contra la penalizacin absoluta del aborto se
relaciona con su ineficacia. El nmero de abortos supera avasalladoramente
1211
el nmero de personas procesadas por este delito. En la realidad no existe
una poltica criminal del Estado que persiga esta conducta. Los posibles
motivos que explican este fenmeno son diversos. Se destacan, entre ellos,
la aceptacin de su prctica por diversos sectores sociales y la preferencia
de la mujer a elegir el riesgo de la pena antes que las consecuencias del
embarazo no deseado. La ineficacia de la tipificacin se observa tanto en el
precepto como en su sancin. La prohibicin no se obedece; pero, adems,
es factible eludir la persecucin penal. La ineficacia de un tipo penal, a largo
plazo, puede implicar el deterioro de la legalidad y de la legitimidad del
Estado.
Sntesis
19. Segn la doctrina mayoritaria, la Constitucin y el derecho internacional
reconocen el derecho a la vida del nasciturus. La Corte equipara al no
nacido a la persona humana y le otorga proteccin absoluta por ser
expresin del valor de la vida. Estima que la vida humana es
intrnsecamente valiosa por lo que resulta inaceptable moral y jurdicamente
poner trmino a una vida ya iniciada. La mayora niega la existencia de un
derecho a la autonoma procreativa con fundamento en los motivos que pudo
tener el Constituyente para no consagrar expresamente un derecho al
aborto. Por ltimo, la Corte resuelve, a priori y segn una determinada
concepcin del valor de la vida, el conflicto de derechos e intereses entre el
nasciturus y la madre, que se genera por circunstancias diversas y
variadas, como la violacin, el incesto, la malformacin del feto o la
amenaza a la vida o a la salud de aqulla.

20. La tesis que otorga personalidad jurdica al feto es contradictoria e
inaceptable. No es lgica ni jurdicamente posible ser titular de derechos
fundamentales sin ostentar la calidad de persona o sujeto de derechos. La
Corte, al atribuir al nasciturus el derecho fundamental a la vida, confunde la
proteccin constitucional a la vida con el derecho fundamental mismo. Esta
errnea deduccin lleva a la Corporacin a equiparar el aborto a un
asesinato. Tampoco es acertada la interpretacin a partir de normas legales
para deducir la existencia de derechos constitucionales, porque ello equivale
a invertir la jerarqua normativa.

El Estado no puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las
personas mediante la creacin de nuevos sujetos de derecho. Tampoco
puede apelar, sin suficientes razones, a intereses constitucionales valiosos
para limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de la
mujer. Un Estado que acoge como propia una especial concepcin de la vida
e impone, con base en ella, determinadas conductas, desconoce la libertad
de pensamiento y de conciencia. Si, adems, como en el caso colombiano,
tales libertades, al lado de la autonoma, hacen parte de la Constitucin, la
incongruencia es evidente.

1212
Los motivos polticos presuntamente tenidos en cuenta por el Constituyente
para no consagrar el derecho a la libre opcin de la maternidad, no son
concluyentes para sostener que no existe un derecho a la autonoma
procreativa. Del silencio, se reitera, no es posible deducir una voluntad
unvoca en materia del aborto.

El derecho a la autonoma procreativa se desprende directamente del
derecho de los padres a determinar el nmero de hijos que desean tener (CP
art. 42) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). El
silencio constituyente, o su rechazo a una consagracin explcita del derecho
a elegir libremente la maternidad, no son razones suficientes para concluir
que no existe el derecho a la autonoma procreativa.

La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonoma
procreativa. El Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas
necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee
procrear o poniendo al alcance de la reticente los medios cientficos para
impedir el riesgo que la prctica clandestina del aborto representa.

La decisin de la mayora es regresiva en relacin con el mtodo
constitucional para resolver conflictos que se presentan frecuentemente
entre derechos e intereses constitucionales. La proteccin del no nacido
conforme a los diferentes perodos de su desarrollo y a su peso relativo en
comparacin con los derechos de las personas involucradas, en particular
de la mujer embarazada, - solucin gradualista o de plazos -, permite
superar una decisin del tipo "todo o nada", que termina por desconocer los
derechos fundamentales. En cambio, la prohibicin absoluta del aborto en el
pas contribuye a su prctica en la clandestinidad con mtodos que ponen
en grave peligro la vida de la mujer.

La penalizacin absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de
una persona. La adopcin no es una alternativa realista para la madre que
no desea el embarazo, ni la mejor solucin para el futuro nio. La vida en un
Estado social de derecho es ms que el hecho fsico de existir; es el poder
vivir dignamente. Por otra parte, el Estado no debe imponer pautas externas
a adultos cuando su conducta no daa a terceras personas, como sera el
caso del aborto dentro del primer trimestre. El aborto, en determinadas
circunstancias temporales o modales, permite evitar la ocurrencia de daos
similares o mayores a la vida y a la autonoma de la mujer embarazada.

No escapa a los Magistrados que suscribimos este salvamento de voto que
la sociedad y el Estado obran con una doble moral al ser complacientes y
aceptar la impunidad del aborto, pero, a la vez, pretender encubrir esa
actitud con una drstica y absoluta penalizacin formal de dicha conducta,
a sabiendas de que las mujeres, ayunas de su apoyo, se ven forzadas por
circunstancias insuperables - violacin, incesto, malformacin, peligro para
1213
la salud o la vida de la madre - a adoptar la decisin de abortar, justamente
para aspirar a una vida digna.
Fecha ut supra
EDUARDO CIFUENTES MUOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
(C.Ctnal., Sent. mar. 17/94 C-133, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

DOCTRINA.- Condiciones para la punibilidad. - El otorgamiento del
consentimiento por parte de la mujer para que se realicen maniobras
abortivas sobre el feto del que est embarazada, no es punible en s mismo,
sino que lo es cuando el tercero que obra como agente ha consumado o
tentado el delito. La simple prestacin del consentimiento sin que el tercero
haya realizado actos ejecutivos queda fuera de la punibilidad. Lgicamente,
la pena de la mujer, dentro de la escala establecida por el art. 88 se decidir
segn que el aborto se haya consumado con la muerte del feto o nicamente
se lo haya tentado; en este ltimo caso la pena quedar disminuida en
funcin del art. 44 Cd. Penal.

Retractacin de la mujer.- Si la mujer que ya ha prestado su consentimiento
lo retracta de modo vlido antes de que la maniobra abortiva se lleve a cabo,
el consentimiento desaparece y ella no resultar punible, de manera que la
conducta del agente entrar en el supuesto del art. 85, inc. 1., salvo que no
haya llegado a conocer esa retractacin o haya errado sobre el carcter del
acto (p. ej., haber credo que no era una retractacin sino ratificacin del
consentimiento ya prestado).

Lo que determina, pues, el momento hasta el cual la retractacin es til, es
el de la realizacin de la maniobra abortiva; despus de ella la retractacin
carece de toda influencia, sobre la punibilidad, aunque se produzca antes
de que ocurra el resultado de la muerte del feto. Pero el arrepentimiento
activo de la mujer que impide ese resultado tambin la colocar al margen
de la punibilidad, por imperio de los principios del art. 43, C. P., (p. ej.. la
mujer que habiendo dado su consentimiento para que se le coloque una
sonda se la saca antes de que se produzca cualquier efecto), sin perjuicio de
la punibilidad del agente que realiz la maniobra abortiva como autor del
delito del art. 85. Inc. 2., en grado de tentativa. (CREUS, Carlos De su obra
Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires,
Argentina. 1983. Pag. 60 y ss. Citado en El Delito Sexual El Aborto. Editorial
Jurdica Bolivariana. Bogot. 1999. pag. 465.).

1214
ART. 123.- Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin
consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce aos,
incurrir en prisin de cuatro (4) a diez (10) aos.

DOCTRINA.- Tambin este tipo penal presenta dos modalidades:

a. Causar el aborto sin el consentimiento de la embarazada, y
b. Causar el aborto en mujer menor de catorce aos. Esta hiptesis no
estaba prevista en el Cdigo Penal de 1936. En ella no Interesa s existe o
no el consentimiento de la menor.

Sujeto activo de esta figura no es ya la mujer, sino el tercero que lo causa en
alguna de las dos circunstancias precitadas.

En cuanto a los dems elementos integrantes de este comportamiento
delictivo son vlidas las mismas consideraciones realizadas con relacin al
aborto consentido.

No sobra recordar que el Cdigo Penal Colombiano no contempla la forma
culposa del delito de aborto. (CORDOBA ANGULO, Miguel. De su obra
Aspectos Jurdicos del Delito de Aborto. Revista de Derecho Penal y
Criminologa. Universidad Externado de Colombia. Bogot. pags. 13 y ss.
Citado en El Delito Sexual El Aborto. Editorial Jurdica Bolivariana. Bogot.
1999. pag. 277.).

ART. 124.- Circunstancias de atenuacin punitiva. La pena sealada
para el delito de aborto se disminuir en las tres cuartas partes
cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no
consentidas.

Pargrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el
aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivacin, el
funcionario judicial podr prescindir de la pena cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del eximente punitivo. De la lectura
misma del artculo 124 del nuevo Cdigo Penal queda claro que regula dos
asuntos diversos: el primero, las circunstancias de atenuacin de la pena, la
cual opera en los cuatro casos especficos all sealados; y el segundo, al
que se refiere su pargrafo, en el cual se autoriza al juzgador para
prescindir de la pena cuando se cumplan los requisitos que contempla ese
precepto. Ellos son: a) que el aborto se realice en una cualquiera de las
circunstancias de atenuacin de la pena; b) que se efecte en
1215
extraordinarias condiciones anormales de motivacin; y, c) que la pena a
imponer no sea necesaria en el caso concreto.

Limitada como se encuentra la Corte en este caso para analizar nicamente
la constitucionalidad del pargrafo acusado por el actor, se encuentra por
esta Corporacin que la norma en l contenida no resulta violatoria de la
Constitucin. En efecto, luego de haberse definido por la ley el delito de
aborto en dos modalidades y las circunstancias de atenuacin punitiva, en
el pargrafo aludido se establece por la ley una causal personal de
exclusin de la pena, cuando concurran los requisitos all sealados, asunto
ste para cuya regulacin se encuentra como fundamento la potestad que
para hacer las leyes le atribuye al Congreso de la Repblica la Constitucin
(arts. 114 y 150 C.P.).

Obsrvese como el legislador en el pargrafo acusado instituye lo que en la
doctrina se ha denominado como una excusa absolutoria, una verdadera
causal de impunidad legal, abandona el rigor ciego que a la comisin del
delito y la declaracin de responsabilidad impone como consecuencia
necesaria la pena a su autor, para que el juez, analizadas las
circunstancias del caso concreto, pueda concluir en la prescindencia de la
imposicin de la pena, si se renen unos requisitos determinados
7
.

No se trata de una potestad discrecional y absoluta para el juzgador, lo que
dejara la posibilidad o no de prescindir de la pena al arbitrio judicis, sino
de una facultad reglada, pues es la propia ley la que seala de manera
estricta los presupuestos que han de aparecer probados para motivar la
decisin que en la sentencia se adopte. El juez, como se ve, ha de establecer
primero que el embarazo sea producto de un acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, o que se haya producido una inseminacin artificial
no consentida por la mujer o que haya ocurrido una transferencia de vulo
fecundado sin su consentimiento; a continuacin, debe emprender el
anlisis de las pruebas que obren en el expediente en relacin con las
condiciones de motivacin de la determinacin de abortar asumida por la
mujer para establecer si ellas son ordinarias o extraordinarias, es decir, si
se salen de lo comn, si se encuentran fuera del actuar de otras mujeres
puestas en las mismas condiciones de tiempo, de modo y de lugar segn el

7
En Colombia en el artculo 640 del Cdigo Penal de 1890 se autoriz
el aborto teraputico cuando apareciera como necesario para salvar la
vida de la mujer, lo mismo que se hizo en el artculo 389 del Cdigo
Penal de 1936, en cual cual se autoriz al juez para conceder el
perdn judicial en el caso de haberse cometido el aborto honoris
causa, para salvar el honor propio o el de la madre, la mujer
descendiente, hija adoptiva o hermana.
1216
medio econmico-social, teniendo en cuenta siempre que lo extraordinario es
la excepcin y no la regla; y, por ltimo, el juez, ha de emprender luego el
anlisis particular para el caso sometido a su juzgamiento sobre la
necesidad o no de la pena, habida consideracin de las finalidades de la
misma, lo que implica que ha de tener en cuenta las funciones que est
llamada a cumplir respecto de la sociedad y de la sindicada, para
determinar si es de alguna utilidad o de ninguna dadas las circunstancias
particulares y concretas.

Tampoco resulta inconstitucional el pargrafo acusado por la supuesta
violacin del derecho a la vida como lo afirma el demandante, y por las
razones que l aduce para sustentar su demanda, pues el nuevo cdigo
penal, como ya se dijo, en los artculos 122 y 123 define el delito de aborto
como lo consider conveniente el legislador en el marco de un Estado Social,
pluralista y democrtico de Derecho. Y, conforme a su potestad de
configuracin de la ley, el Congreso de la Repblica juzg necesario y
conveniente de acuerdo con las circunstancias sociales, polticas y culturales
establecer una causal personal de exclusin de la pena, la que puede
legtimamente adoptarse como decisin legislativa, que fue precisamente lo
sucedido al incluir como disposicin legal el pargrafo del artculo 124 de la
Ley 599 de 2000, que en manera alguna viola la Carta Poltica.(C.Ctnal.,
Sent. jun. 20/2001 C-647, M.P. Alfredo Beltrn Sierra.)

JURISPRUDENCIA.- Razn de la atenuante. Viniendo al caso del
artculo 345 del Cdigo Penal, comparado con el del 343, normas que
consagran respectivamente la pena atenuada para el caso de aborto cuando
la mujer ha sido embarazada en el curso de un acto violento o como
consecuencia de una inseminacin artificial no consentida, y la sancin de
mayor drasticidad para el mismo delito cuando se ha cometido sin
atenuantes, no se configura una desproporcin punitiva de tal magnitud que
pudiera encajar en el supuesto de irrazonabilidad e injusticia exigido en la
citada doctrina y que, por tanto, hiciera forzosa su inconstitucionalidad...

El legislador en tales hiptesis atempera la sancin que puede ser impuesta
por los indicados ilcitos, no por estimar que el dao a la vida y a la
integridad del menor resulte menos grave o merezca una proteccin
inferior,lo cual sera abiertamente discriminatorio y sustancialmente
contrario a los artculos 2, 11 y 12 de la Constitucin Poltica, sino en
atencin exclusiva a los antecedentes que el mismo tipo penal enuncia, al
estado de alteracin moral y squica de la madre y a las circunstancias en
medio de las cuales ella comete tales delitos. (C.Ctnal., Sent. ene. 23/97 C-
013, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

1217
El artculo 126 consagra dos circunstancias de atenuacin punitiva
predicable del aborto: interrupcin del embarazo producto de una
transferencia de vulo no consentida; y, la existencia de patologas en el
feto, mdicas o genticas, que hagan incompatible la posterior vida
independiente del que est por nacer. La norma propuesta responde a las
motivaciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-013 de
1.997 del siguiente tenor: Dedcese de lo dicho que, si la defensa de la
vida humana en todos sus estadios es obligacin y responsabilidad de las
autoridades (prembulo y art. 2 y 11 de la Constitucin Poltica), es
plenamente legtima y constitucional la decisin del rgano competente en el
sentido de penalizar el aborto provocado en cuanto, en esencia e
independientemente de las motivaciones subjetivas de quien lo ocasiona -las
cuales, desde luego, pueden dar lugar a la disminucin de la pena y al
establecimiento de causales de justificacin del hecho o de exculpacin como
en todos los delitos ....


CAPITULO QUINTO
De las lesiones al feto


ART. 125.- Lesiones al feto. El que por cualquier medio causare a un
feto dao en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal
desarrollo, incurrir en prisin de dos (2) a cuatro (4) aos. Si la
conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le
impondr tambin la inhabilitacin para el ejercicio de la profesin
por el mismo trmino.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se consagr un Captulo especial que recoge todas aquellas conductas que
pueden atentar contra el feto como ser que si bien tiene una vida
dependiente de la madre, por s misma comporta vida humana, tal como lo
entendi la Corte Constitucional al determinar que a partir de la concepcin
existe vida; por ello se extendi en forma independiente la proteccin del
bien jurdico al feto.

ART. 126.- Lesiones culposas al feto. Si la conducta descrita en el
artculo anterior se realizare por culpa, la pena ser de prisin de uno
(1) a dos (2) aos.

Si fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondr
tambin la inhabilitacin para el ejercicio de la profesin por el
mismo trmino.

1218
CONC.
C.P.: ARTS. 21, 23.

ANTECEDENTES - LEGISLATIVOS Se suprimieron los tipos penales con el
argumento que los mismos comportaban una discriminacin contra la mujer,
aspecto que no resulta cierto, puesto que, si bien el tipo penal puede ser
realizado por la madre embarazada, no es menos cierto que la previsin
legislativa se dirige es a la prevencin de conductas que son
consustanciales a la vida moderna y que atentan contra los bienes jurdicos
protegidos en este ttulo.

En efecto, hoy resulta absolutamente claro que las tcnicas relacionadas con
las intervenciones quirrgicas han llegado a tal grado de sofisticacin que es
posible llevarlas a cabo sobre el feto lo cual abre el campo para que se
produzcan afectaciones al bien jurdico de la integridad personal.

As mismo, agresiones contra la madre embarazada llevadas a cabo por
terceros pueden concurrir con lesiones al feto, puesto que pueden llegar a
ser imputables, dada la vinculacin de una y otra por la consideracin de
los efectos concomitantes.

Pero adems, con la situacin actual de una manifiesta degradacin de la
violencia, a la cual se ha llegado hasta limites insospechados, no sera de
extraar que tambin por nimo de venganza o cualquier otro de carcter
ftil o abyecto, se hicieran recaer conductas sobre el feto que slo
produjeran y buscaran la causacin de lesiones.

Como quiera que el Cdigo Penal colombiano actualmente slo protege,
entratndose del que est por nacer, la llamada vida dependiente que da
origen a la tipificacin del delito de aborto, pero no se hace lo mismo
respecto de la integridad personal del mismo sujeto pasivo, existe un dficit
de proteccin, quedando todas las conductas anteriormente sealadas en la
impunidad, pues no existe aborto por cuanto no hay muerte y no hay
lesiones personales por cuanto el tipo penal actual slo la protege respecto
de la vida dependiente, esto es, cuando ya se ha producido el nacimiento.

En un Estado Social y Democrtico de Derecho como el consagrado en la
Carta Poltica de 1991, pero muy especialmente por el nfasis que nuestra
jurisprudencia constitucional le ha dado a la necesidad -casi planteando
una inconstitucionalidad por omisin-, de proteger la vida y la integridad en
todas sus manifestaciones, tanto de la vida dependiente como de la inde-
pendiente, es menester llenar el vaco legal que infringe la Carta
fundamental.

Los movimiento feministas colombianos y extranjeros han mostrado cierta
preocupacin respecto de la penalizacin de las conductas que atentan
1219
contra la integridad personal del feto, puesto que han entendido que ello
pone en la mira de los tipos penales principalmente a las madres
embarazadas y por tanto comporta una discriminacin.

No obstante los ponentes pensamos que tal preocupacin puede ser
respondida as:

1. El tipo penal es de sujeto activo indeterminado, lo cual implica que
cualquier persona puede realizar el comportamiento tpico.

2. Si se trata de lesiones dolosas, esto es que la madre con pleno
conocimiento y voluntad quiere causarle un dao en el cuerpo o en la salud
al feto, es obvio que tal comportamiento, perse, resulta a todas luces
reprochable;

3. Si se trata de lesiones culposas, esto es, aquellas que se podran causar
por comportamientos imprudentes o negligentes de la madre embarazada,
aspecto en el cual sin duda alguna la preocupacin torna importante
connotacin, debido al papel activo que hoy tiene la mujer en sociedad, pero
muy especialmente por cuanto la situacin econmica y la crisis que vive el
pas llevan en muchos casos a que obligatoriamente la mujer tenga que
realizar actividades riesgosas para el que est por nacer, resulta
palmariamente claro que no es posible deducirles responsabilidad y mucho
menos imponerle alguna pena conforme a los siguientes criterios:

a) Si realiza una actividad riesgosa pero que se encuentra permitida, de la
cual se deriva una lesin para el feto, es claro que all no existe ni siquiera
tipicidad, habida cuenta que se actu en cumplimiento del deber objetivo de
cuidado (artculo 23 del proyecto);

b) Si la conducta comport infraccin al deber objetivo de cuidado, tampoco
habr punibilidad, puesto que aqu se aplica lo que reza en el inciso 2 del
artculo 34 ibdem que seala.

En los eventos de delitos culposos... las consecuencias de la conducta han
alcanzado exclusivamente al autor o a sus familiares cercanos, se podr
prescindir de la imposicin de la sancin penal cuando ella no resulte
necesaria. (Gaceta del Congreso N 432, pg. 13).


CAPTULO SEXTO
Del abandono de menores y personas desvalidas


ART. 127.- Abandono. El que abandone a un menor de doce (12) aos
o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por s misma,
1220
teniendo deber legal de velar por ellos, incurrir en prisin de dos (2)
a seis (6) aos.

Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar
despoblado o solitario, la pena imponible se aumentar hasta en una
tercera parte.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 44.- Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger
al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL NIO (NOVIEMBRE 20 DE
1959. PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES
UNIDAS EL 20 DE NOVIEMBRE DE 1959 [RESOLUCIN 1386] XIV,
NACIONES UNIDAS).

Principio 9. -El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono,
crueldad y explotacin. No ser objeto de ningn tipo de trata.

CODIGO DEL MENOR (D.L. 2737 DE 1989)
TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES
CAPITULO SEGUNDO
De los derechos del menor

1221
Art. 8o._ El menor tiene derecho a ser protegido contra toda forma de
abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y
explotacin. El Estado, por intermedio de los organismo competentes,
garantizar esta proteccin.

El menor de la calle ser sujeto prioritario de la especial atencin del
Estado, con el fin de brindarle una proteccin adecuada a su situacin.

CODIGO DEL MENOR (D.L. 2737 DE 1989)
PARTE PRIMERA
DE LOS MENORES EN SITUACIN IRREGULAR
TITULO SEGUNDO
DEL MENOR ABANDONADO O EN PELIGRO FISICO O MORAL
CAPITULO PRIMERO
SITUACIONES TPICAS Y OBLIGACIONES ESPECIALES

Art. 31._ Un menor se encuentra en situacin de abandono o de peligro
cuando:

1o) Fuere expsito.
2o) Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la
ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educacin; o
existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o
carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la
correcta formacin del menor.
3o) No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento
hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere
ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado
personal de su crianza y educacin.
4o) Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato fsico o
mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor
dependa; o cuando unos u otros toleren.
5o) Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias
a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades
se ejecutaren en su presencia.
6o) Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptacin social.
7o) Cuando su salud fsica o mental se vea amenazada gravemente por las
desavenencias entre la pareja, originadas en la separacin de hecho o de
derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otros
motivos.

Pargrafo 1o._ Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del
presente artculo, cuando el menor est dedicado a la mendicidad o a la
vagancia, o cuando no convive con las personales llamadas por la ley a
tener su cuidado personal. Esta presuncin admite prueba en contrario.

1222
Pargrafo 2o._ Para efectos de la situacin prevista en el numero sptimo
del presente artculo, se consideran como agravantes aquellos
comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la
incertidumbre inherentes a esta situacin vayan en detrimento del menor.
Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o
despus de la separacin, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten
de influir en el menor con el propsito de suscitar aversin o desapego hacia
alguno de sus progenitores.

DOCTRINA.- Significado del verbo rector. El verbo rector es
abandonar, que como lo seala Maggiore quiere decir dejar definitiva o
temporalmente, con tal que sea por un tiempo apreciable, de modo que se
ponga en peligro la incolumidad personal. Se puede abandonar tanto con
actos positivos (acciones) como con actos negativos (omisiones) faltando a
las obligaciones de custodia, cuidado, etc..

Abandonar es tanto como dejar al sujeto pasivo a merced de su propia
suerte; puede hacerse dejndolo en el sitio en que se encuentra, como
llevndolo a otro lugar, caso en el cual se presenta una circunstancia de
agravacin punitiva si se corre un mayor riesgo para la vida e integridad
personal de aqul. Aun cuando la ley utiliza la expresin abandonar, si
tenemos en cuenta la circunstancia de agravacin derivada del hecho de
dejar a la vctima en despoblado o lugar solitario, todo parece indicar que
en el fondo se est refiriendo a la exposicin, es decir, al abandono con
posibilidad de que alguien preste algn auxilio al sujeto pasivo.

El factor esencial para la interpretacin del verbo rector lo constituye el
riesgo que pueda correr la vida o la integridad personal del sujeto pasivo;
otra clase de abandono no constituira el delito estudiado. Como lo anota
Ranieri, para la existencia de este delito es indispensable que la conducta
produzca el abandono real de la persona que, dejada sin la debida
asistencia, no puede proveerse por s misma y llega a encontrarse en peligro
para su vida o su integridad personal fsica o squica. Por lo tanto este delito
no existe: a) Cuando la persona no haya quedado en estado de peligro para
su vida o para su integridad personal; b) Cuando se trata slo de
inobservancia de los deberes de asistencia derivados de la patria potestad,
o de la calidad de cnyuge, caso en el cual es aplicable el artculo 57. Es
indiferente que el abandono sea definitivo o temporal, o que se realice en
una u otra forma, con tal que exista el estado de peligro para la persona de
que he hablado. (GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Vida y la
Integridad Personal. 3 Edicin. Universidad Externado de Colombia.
Bogot. 1998. pag. 294.).

ART. 128.- Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo,
o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no
consentidas. La madre que dentro de los ocho (8) das siguientes al
1223
nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o transferencia
de vulo fecundado no consentidas, incurrir en prisin de uno (1) a
tres (3) aos.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En cuanto al abandono de menores y personas desvalidas debe precisarse
que se extendi la causal de atenuacin punitiva consagrada en el actual
artculo 347 del Cdigo Penal a aquel abandono que se realiza sobre hijo
concebido por transferencia de vulo fecundado no consentida, al resultar
razonable y necesario conciliar las normas que regulan atenuantes
similares: homicidio y aborto.


ART. 129.- Eximente de responsabilidad y atenuante punitivo. No
habr lugar a responsabilidad penal en las conductas descritas en los
artculos anteriores, cuando el agente o la madre recoja
voluntariamente al abandonado antes de que fuere auxiliado por otra
persona, siempre que ste no hubiere sufrido lesin alguna.

Si hubiere sufrido lesin no habr lugar a la agravante contemplada en
el inciso 1 del artculo siguiente.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Igualmente al cesar en forma oportuna, por parte del sujeto agente, los
efectos de la conducta ilcita, conlleva a eximirlo de responsabilidad; se
busca con ello reconocer el arrepentimiento de quien abandona al menor o a
quien se encuentre en incapacidad de valerse por s mismo.

ART. 130.- Circunstancias de agravacin. Si de las conductas
descritas en los artculos anteriores se siguiere para el abandonado
alguna lesin personal, la pena respectiva se aumentar hasta en una
cuarta parte. Si sobreviniere la muerte, el aumento ser de una
tercera parte a la mitad.

DOCTRINA.- Concurso. Norma semejante en el sistema derogado fue
interpretada como constitutiva de un concurso de delitos: el abandono y las
lesiones y el abandono y la muerte, posicin adoptada por GUTIERREZ
ANZOLA. Pero el enjuiciamiento fue rectificado, entre otros por MESA
VELSQUEZ, y vale en la ley vigente, as: Si la intencin del agente es
distinta, por ejemplo, si obra con propsito homicida, valindose para
consumar el designio del abandono, se presenta entonces una figura
1224
criminosa distinta, cual es el homicidio, consumado o meramente tentado
segn las circunstancias, y en la especie de agravacin o de infanticidio de
acuerdo con los mviles.

Si se trata nicamente de abandono y sobrevienen las lesiones o la muerte,
no hay dos delitos, sino solo el abandono agravado.

Tampoco se trata de un homicidio preterintencional, como lo plantea
ARENAS, apelando a los arts. 38 y 325, porque esa conducta no est
expresamente determinada, de acuerdo con la exigencia del art. 39, aunque
en pura teora pudiera ser vlida la observacin. (PEREZ, Luis Carlos.
Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo V. Editorial Temis. Bogot.
1986. pag. 330.).

CAPTULO SPTIMO
De la omisin de socorro

ART. 131.- Omisin de socorro. El que omitiere, sin justa causa,
auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave
peligro, incurrir en prisin de dos (2) a cuatro (4) aos

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO V
DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES

Art. 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitucin implica responsabilidades.
Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:

...2o) Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas;...

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el Captulo Sptimo, Omisin de socorro, se penaliza la violacin al deber
de solidaridad consagrado en el artculo 95 de la Constitucin Poltica que
obliga a obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
1225
acciones -humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida y la
salud de las personas.


CAPTULO OCTAVO
De la manipulacin gentica

ART. 132.- Manipulacin gentica. El que manipule genes humanos
alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el
diagnstico, o la investigacin cientfica relacionada con ellos en el
campo de la biologa, la gentica y la medicina, orientados a aliviar el
sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad,
incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos.

Se entiende por tratamiento, diagnstico, o investigacin cientfica
relacionada con ellos en el campo de la biologa, la gentica y la
medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e
informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el
descubrimiento, identificacin, prevencin y tratamiento de
enfermedades o discapacidades genticas o de influencia gentica, as
como las raras y endmicas que afecten a una parte considerable de la
poblacin.

CONC.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 1o.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que
la integran y en la prevalencia del inters general.

CONVENIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA
DIGNIDAD DEL SER HUMANO. (Ley 165 de 1994).

Artculo 13. Intervenciones sobre el genoma humano. Unicamente podr
efectuarse una intervencin que tenga por objeto modificar el genoma
humano por razones preventivas, diagnsticas o teraputicas y slo cuando
no tenga por finalidad la introduccin de una modificacin en el genoma de
la descendencia.
En consecuencia debern penalizarse todas las conductas contrarias a
dicha prescripcin.

1226
JURISPRUDENCIA.- Tecnologa y nuevos derechos humanos. Dentro
de la perspectiva de crear y definir permanentemente nuevos derechos
humanos que respondan a las exigencias de las diversas coyunturas
histricas, se habla hoy de una cuarta generacin de tales derechos que
tendra como finalidad especfica la de dar respuesta tanto a los desafos
cientficos y del progreso tecnolgico como al cuestionamiento producido por
la manipulacin gentica o por el riesgo de la desinformacin universal de
los procedimientos ultramodernos de los medios de comunicacin.

De estas inquietudes muy fundadas se han hecho tambin eco algunos
instrumentos elaborados por organismos internacionales.

As, por ejemplo, en la denominada "Proclama de Tehern", aprobada por la
Conferencia Internacional de Derechos Humanos el 13 de Mayo de 1968 se
declar solemnemente que:
"Si bien los recientes descubrimientos cientficos y adelantos tecnolgicos
han abierto amplias perspectivas para el progreso econmico, social y
cultural, esta evaluacin puede, sin embargo, comprometer los derechos y
las libertades de los individuos y por ello requerir una atencin
permanente".

Tambin en su "Declaracin sobre la utilizacin del progreso cientfico y
tecnolgico en inters de la paz y en beneficio de la humanidad",
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
noviembre de 1975 se expresa que:

"Todos los Estados tomarn medidas apropiadas a fin de impedir que los
progresos cientficos y tecnolgicos sean utilizados, particularmente por
rganos estatales, para limitar o dificultar el goce de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de la persona consagrados en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos y en otros instrumentos internacionales pertinentes". (C.Ctnal.,
Sent. ago. 11/92 T-486, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

As mismo, la propuesta prohibe la manipulacin gentica, ponindose a
tono con los avances de la ciencia; se brinda especial proteccin al genoma
humano que, de acuerdo con la Declaracin Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos, es la base de la unidad fundamental de
todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su
dignidad intrnseca y su diversidad. En sentido simblico, el genoma
humano es el patrimonio de la humanidad. Se busca tambin la proteccin
del genotipo entendido como conjunto de genes que identifica al ser en su
esencia natural; es por ello que se prohibe la manipulacin gentica con
1227
fines diversos a la investigacin cientfica, siempre orientada a aliviar el
sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad; de sta
forma se da desarrollo legal a la referida Convencin.

DOCTRINA.- Conceptos bsicos. La posibilidad de variacin de un
organismo existe gracias a un cierto un cierto grado de maleabilidad del
genoma (conjunto de la informacin gentica contenida en el cromosoma),
que permite el diseo de nuevas combinaciones de genes mediante dos
mecanismos principales: la recombinacin gentica y la mutacin.

La recombinacin gentica es el proceso de intercambio de informacin
hereditaria entre dos organismos independientes, que resulta en la
produccin de nuevas combinaciones de genes y facilita la aparicin de
organismos variantes dentro de una especie determinada. La importancia de
este mecanismo en el desarrollo evolutivo es tal que en las especies ms
avanzadas se impone obligatoriamente en los ciclos de reproduccin sexual,
ya que los gametos (clulas sexuales) contienen slo un miembro de cada
pareja de genes (que en las restantes clulas del organismo se presentan
indefectiblemente por pares), aportando entonces slo un gen para cada uno
de los pares que tendr el cigoto. Recibe el nombre de cigoto la clula que se
forma al fusionarse la clula sexual femenina (vulo) con la masculina
(espermatozoide); la entidad resultante de esta fusin es un clula con
cuarenta y seis cromosomas, de los cuales veintitrs fueron aportados por el
gameto masculino y los veintitrs restantes por el femenino, y mantiene ese
nombre durante las primeras divisiones celulares.

La mutacin, por su parte, es un mecanismo mediante el cual un gen sufre
un cambio repentino del que resulta una forma nueva. Ya en el ao 1927, H.
J. MULLER y STADLER, trabajando en forma independiente, advirtieron que
la frecuencia de mutacin de los genes se incrementa grandemente
mediante el empleo de Rayos X, y, a partir de 1945, el descubrimiento de
otra potente gama de radiaciones mutagnicas, as como de mutgenos
qumicos, ampli increblemente el campo de la ingeniera gentica.

Sin embargo, el paso verdaderamente trascendente en punto a lograr
artificialmente recombinaciones genticas est dado por el descubrimiento
del ADN recombinante, realizado por el bioqumico Paul BERG de la
Universidad de Stanford en el ao 1972. (MARTINEZ, Stella Mara.
Manipulacin Gentica y Derecho Penal. Editorial Universidad. Buenos
Aires. 1994. pags. 33,34.).

ART. 133.- Repetibilidad del ser humano. El que genere seres
humanos idnticos por clonacin o por cualquier otro procedimiento,
incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos.

1228
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Igualmente se prohibe la donacin o repetibilidad del ser humano. Como
quiera que en la donacin no existe propiamente una verdadera
manipulacin gentica, esto es, del ADN, pues estos quedan intactos, lo que
sucede es que se repite o copia la misma informacin gentica (Higuera
Guimera), se prohibe la realizacin de cualquier procedimiento dirigido a
crear seres idnticos o a seleccionar la raza, protegindose de sta forma la
herencia gentica, la diversidad biolgica, y en general la diferencia
existente entre los seres humanos.

DOCTRINA.- Consideraciones sobre la antijuridicidad de la conducta.
Toda manipulacin que recaiga sobre clulas germinales destinadas a la
reproduccin afectar a la descendencia del aportante del gameto
manipulado, interfiriendo de manera irreversible en el curso natural de la
transmisin del patrimonio gentico; a partir de ese momento esa mutacin
artificial, y sus imprevisibles consecuencias, habr quedado definitivamente
integrada al recurso gentico de la humanidad. Si pensamos en el
delicadsimo equilibrio del mecanismo de transmisin hereditaria, que a
travs de distintas generaciones ha conservado y reproducido la informacin
correcta de la especie, asumiremos el inconmensurable riesgo de la interven-
cin humana en ese pacfico proceso.

El patrimonio gentico de la humanidad ha permanecido inalterado durante
milenios, slo sometido a las modificaciones que la misma evolucin le
impona, lo que ha permitido al hombre sobrevivir como especie y dominar el
mundo. A ello se suma que, aun cuando los cientficos puedan descifrar el
genoma como es en la actualidad, jams podrn afirmar cmo fue
originariamente, y, por ende, tampoco podrn asegurar con la suficiente
certeza cules son las consecuencias absolutas de la supresin de
determinado gen.

Por lo expuesto estimamos que la alteracin de la dotacin gentica de
clulas germinales destinadas a generar un nuevo ser humano debe ser
penalmente prohibida, por el alto riesgo que implica; peligro que afecta
bsicamente a la humanidad, cuyo patrimonio gentico se podra ver de esta
manera alterado con consecuencias impredecibles. (MARTINEZ, Stella
Mara. Manipulacin Gentica y Derecho Penal. Editorial Universidad.
Buenos Aires. 1994. pags. 211.).

ART. 134.- Fecundacin y trfico de embriones humanos. El que
fecunde vulos humanos con finalidad diferente a la procreacin
humana, sin perjuicio de la investigacin cientfica, tratamiento o
diagnstico que tengan una finalidad teraputica con respecto al ser
1229
humano objeto de la investigacin, incurrir en prisin de uno (1) a
tres (3) aos.
En la misma pena incurrir el que trafique con gametos, cigotos o
embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier
ttulo

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se sanciona la fecundacin y trfico de vulos y embriones humanos,
limitndose la fecundacin a la procreacin o a la investigacin cientfica con
fines curativos.

DOCTRINA.- Ambito de prohibicin. La otra faceta de proteccin se
obtiene mediante la prohibicin, incluida la conminacin penal, de todos
aquellos comportamientos que, incidiendo en el embrin, puedan condicionar
al futuro ser humano en su ser biolgico y en el desarrollo de su
personalidad. Por consiguiente, el bien jurdico protegido estara constituido
de forma primaria por los intereses de ese futuro ser humano en particular:
su identidad e irrepetibilidad. En segundo lugar, lo sera la especie humana:
su integridad y diversidad. Slo secundariamente -en funcin de los
anteriores bienes jurdicos- lo sera el embrin en cuanto tal. Por medio del
conjunto de conductas prohibidas se tratara de formar una especie de muro
de contencin jurdico-penal con el fin de prevenir o evitar las anteriores
agresiones y que pueda nacer un ser humano que ha sido manipulado (al
menos sin fines teraputicos) en algn momento desde su concepcin. En
otro lugar, concretaremos los mecanismos de proteccin jurdico-penal y las
propuestas de los tipos penales que estimo oportunos.

La tcnica legislativa, utilizada con relativa frecuencia, de encomendar a
comisiones o a la autoridad la concesin de permisos para llevar a cabo
experimentaciones o investigaciones no enumeradas previamente por la ley,
confiere cierta flexibilidad y adaptabilidad a nuevos procesos o campos de
investigacin, pero genera al mismo tiempo una grave inseguridad jurdica,
nada deseable en esta materia. Por consiguiente, la ley debera mencionar
cules son los experimentos susceptibles de ser autorizados y que aquellas
comisiones o autoridades estn facultadas para conceder permisos
especficos para proyectos bien descritos y protocolizados bajo su
supervisin. Incluso en el hipottico caso de que tuviera que ser revisada la
ley para su actualizacin en relacin con los supuestos ya descritos por ella,
sera preferible asumir el coste que comporta toda iniciativa legislativa en
atencin a la trascendencia de estas intervenciones.

Tambin quedaran en el mbito de lo prohibido aquellas intervenciones que
supongan una cosificacin del embrin in vitro viable: la experimentacin
sobre embriones, su comercializacin o la constitucin de derechos de
1230
propiedad sobre los mismos, o su destino para usos industriales
(farmacolgicos, cosmticos). Bien es cierto que se discute si deben
configurarse como infracciones administrativas o penales (no olvidando a
este respecto el principio de mnima intervencin del Derecho penal) o,
incluso, si no debera permitirse la utilizacin de embriones con fines de
experimentacin. (ROMEO CASABONA,Carlos Mara. Del Gen Al Derecho.
Universidad Externado de Colombia. 1996. pags. 363,364.).


TITULO II
Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho
internacional humanitario

CAPTULO NICO

ART. 135.- Homicidio en persona protegida. El que, con ocasin y en
desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona
protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho
Humanitario ratificados por Colombia, incurrir en prisin de treinta
(30) a cuarenta (40) aos, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de quince (15) a veinte (20)
aos. Pargrafo. Para los efectos de este artculo y las dems normas
del presente ttulo se entiende por personas protegidas conforme al
derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la poblacin civil.
2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en
poder de la parte adversa.
3. Los heridos, enfermos o nufragos puestos fuera de combate.
4. El personal sanitario o religioso.
5. Los periodistas en misin o corresponsales de guerra acreditados.
6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura,
rendicin u otra causa anloga.
7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados
como aptridas o refugiados.
8. Cualquier otra persona que tenga aquella condicin en virtud de los
Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos
Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
1231
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 11.- El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin
en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 94.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Articulo 3

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOGOT, COLOMBIA, 1948)

Captulo Primero
Derechos

Art. I Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
integridad de su persona.
1232

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Articulo 6

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida
arbitrariamente...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 4 Derecho a la vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II), HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994).

TITULO II
TRATO HUMANO
Artculo 4o. Garantas fundamentales.

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o
que hayan dejado de participar en ellas, estn o no privadas de libertad,
tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y
sus prcticas religiosas. Sern tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distincin de carcter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carcter general de las disposiciones que preceden, estn
y quedarn prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a
que se refiere el prrafo 1o.:

1233
a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad fsica o mental de
las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles, tales como la
tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;...

TITULO III
HERIDOS, ENFERMOS Y NAUFRAGOS

Artculo 7o. Proteccin y asistencia.

1. Todos los heridos, enfermos y nufragos, hayan o no tomado parte en el
conflicto armado, sern respetados y protegidos.

2. En toda circunstancia sern tratados humanamente y recibirn, en toda
la medida de lo posible y en el plazo ms breve, los cuidados mdicos que
exija su estado. No se har entre ellos distincin alguna que no est basada
en criterios mdicos...

Artculo 9o. Proteccin del personal sanitario y religioso.

1. El personal sanitario y religioso ser respetado y protegido. Se le
proporcionar toda la ayuda disponible para el desempeo de sus funciones
y no se le obligar a realizar tareas que no sean compatibles con su misin
humanitaria.

2. No se podr exigir que el personal sanitario, en el cumplimiento de su
misin, d prioridad al tratamiento de persona alguna salvo por razones de
orden mdico...

Artculo 13. Proteccin de la poblacin civil.

1. La poblacin civil y las personas civiles gozarn de proteccin general
contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva
esta proteccin, se observarn en todas las circunstancias las normas
siguientes.

2. No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal, ni las personas
civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizar a la poblacin civil.

3. Las personas civiles gozarn de la proteccin que confiere este ttulo,
salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participacin.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCION DE LAS VICTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)
1234

TITULO II
HERIDOS, ENFERMOS Y NAUFRAGOS
SECCION I - PROTECCION GENERAL

Artculo 10 - Proteccin y asistencia

1. Todos los heridos, enfermos y nufragos, cualquiera que sea la Parte a
que pertenezcan, sern respetados y protegidos.

2. En toda circunstancia sern tratados humanamente y recibirn, en toda
la medida de lo posible y en el plazo ms breve, los cuidados mdicos que
exija su estado. No se har entre ellos ninguna distincin que no est
basada en criterios mdicos...

Artculo 12 - Proteccin de las unidades sanitarias

1. Las unidades sanitarias sern respetadas y protegidas en todo momento
y no sern objeto de ataque.

2. El prrafo 1 se aplica a las unidades sanitarias civiles siempre que
cumplan una de las condiciones siguientes:

a) pertenecer a una de las Partes en conflicto; b) estar reconocidas y
autorizadas por la autoridad competente de una de las Partes en conflicto; c)
estar autorizadas de conformidad con el prrafo 2 del artculo 9 del presente
Protocolo o el artculo 27 del I Convenio...

Artculo 15 - Proteccin del personal sanitario y religioso civil

1. El personal sanitario civil ser respetado y protegido.

2. En caso necesario se proporcionar al personal sanitario civil toda la
ayuda posible en aquellas zonas en las que los servicios sanitarios civiles se
encuentren desorganizados por razn de la actividad blica.

3. En los territorios ocupados, la Potencia ocupante proporcionar al
personal sanitario civil toda clase de ayuda para que pueda desempear su
misin humanitaria de la mejor manera. La Potencia ocupante no podr
exigir que, en el cumplimiento de su misin, dicho personal d prioridad al
tratamiento de cualquier persona, salvo por razones de orden mdico. No se
le obligar a realizar tareas que no sean compatibles con su misin
humanitaria.

1235
4. El personal sanitario civil podr trasladarse a los lugares donde sus
servicios sean indispensables, sin perjuicio de las medidas de control y
seguridad que la Parte en conflicto interesada juzgue necesarias.

5. El personal religioso civil ser respetado y protegido. Son aplicables a
estas personas las disposiciones de los Convenios y del presente Protocolo
relativas a la proteccin y a la identificacin del personal sanitario...

SECCION II - ESTATUTO DE COMBATIENTE Y DE PRISIONERO DE
GUERRA

Artculo 45 - Proteccin de personas que han tomado parte en las
hostilidades:

1. La persona que participe en las hostilidades y caiga en poder de una
Parte adversa se presumir prisionero de guerra y, por consiguiente, estar
protegida por el III Convenio cuando reivindique el estatuto de prisionero de
guerra, cuando parezca tener derecho al mismo, o cuando la parte de que
dependa reivindique ese estatuto en su favor mediante una notificacin a la
Potencia detenedora o a la Potencia protectora. Si hubiere alguna duda
respecto a su derecho al estatuto de prisionero de guerra, tal persona
continua beneficindose de este estatuto y, en consecuencia, seguir
gozando de la proteccin del III Convenio y del presente Protocolo hasta que
un tribunal competente haya decidido al respecto.

2. La persona que, habiendo cado en poder de una Parte adversa, no est
detenida como prisionero de guerra y vaya a ser juzgada por esa Parte con
motivo de una infraccin que guarde relacin con las hostilidades podr
hacer valer su derecho al estatuto de prisionero de guerra ante un tribunal
judicial y a que se decida esta cuestin. Siempre que no sea contrario al
procedimiento aplicable, esa cuestin se decidir antes de que el tribunal se
pronuncie sobre la infraccin. Los representantes de la Potencia protectora
tendrn derecho a asistir a las actuaciones en que deba dirimirse la
cuestin, a menos que, excepcionalmente y en inters de la seguridad del
Estado, tales actuaciones se celebren a puerta cerrada. En este caso, la
Potencia en cuyo poder se encuentre la persona informar al respecto a la
Potencia protectora.

3. La persona que haya tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho
al estatuto de prisionero de guerra ni disfrute de un trato ms favorable de
conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio, tendr derecho en todo
momento a la proteccin del artculo 75 del presente Protocolo. Tal persona,
cuando se encuentre en territorio ocupado y siempre que no se halle
detenida como espa, disfrutar tambin, no obstante lo establecido en el
artculo 5 del IV Convenio, de los derechos de comunicacin previstos en ese
Convenio...
1236

TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION I - PROTECCION GENERAL CONTRA LOS EFECTOS DE LAS
HOSTILIDADES
CAPITULO I - NORMA FUNDAMENTAL Y AMBITO DE APLICACION

Artculo 48 - Norma fundamental

A fin de garantizar el respeto y la proteccin de la poblacin civil de los
bienes de carcter civil las Partes en conflicto harn distincin en todo
momento entre poblacin civil y combatientes, y entre bienes de carcter civil
y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirn sus operaciones
nicamente contra objetivos militares...

CAPITULO II - PERSONAS CIVILES Y POBLACION CIVIL

Artculo 50 - Definicin de personas civiles y de poblacin civil :

1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categoras de
personas a que se refieren el artculo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y
el artculo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condicin
de una persona, se la considerar como civil.

2. La poblacin civil comprende a todas las personas civiles.

3. La presencia entre la poblacin civil de personas cuya condicin no
responda a la definicin de persona civil no priva a esa poblacin de su
calidad de civil.

Artculo 51 - Proteccin de la poblacin civil:

1. La poblacin civil y las personas civiles gozarn de proteccin general
contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva
esta proteccin, adems de las otras normas aplicables de derecho
internacional, se observarn en todas las circunstancias las normas
siguientes.

2. No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal ni las personas
civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizar a la poblacin civil.

3. Las personas civiles gozarn de la proteccin que confiere esta Seccin,
salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participacin.

1237
4. Se prohben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:

a) los que no estn dirigidos contra un objetivo militar concreto; b) los que
emplean mtodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un
objetivo militar concreto; o c) los que empleantodos o medios de combate
cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente
Protocolo; y que, en consecuencia en cualquiera de tales casos, pueden
alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes
de carcter civil.

5. Se consideraran indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de
ataque:

a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los mtodos o medios
utilizados, que traten como objetivo militar nico varios objetivos militares
precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una
aldea u otra zona en que haya concentracin anloga de personas civiles o
bienes de carcter civil; b) los ataques, cuando sea de prever que causarn
incidentalmente muertos y heridos entre la poblacin civil, o daos a bienes
de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la
ventaja militar concreta y directa prevista.

6. Se prohben los ataques dirigidos como represalias contra la poblacin
civil o las personas civiles.

7. La presencia de la poblacin civil o de personas civiles o sus movimientos
no podrn ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de
operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques
los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones
militares. Las Partes en conflicto no podrn dirigir los movimientos de la
poblacin civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares
a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares.

8. Ninguna violacin de estas prohibiciones dispensar a las Partes en
conflicto de sus obligaciones jurdicas con respecto a la poblacin civil y las
personas civiles, incluida la obligacin de adoptar las medidas de
precaucin previstas en el artculo 57.

JURISPRUDENCIA.- Derecho internacional humanitario y derecho
interno. ... El derecho humanitario coexiste con el derecho interno, el que
recibe su aplicacin general, y no afecta la condicin jurdica de las partes
contendientes respecto a su posicin legal o ilegal ante el recurso de la
fuerza ... Y continua la Corte Constitucional, el Estado sigue entonces
detentando el monopolio jurdico legtimo de la coaccin, mientras que los
alzados en armas quedan sometidos a las penas previstas para delitos
como la rebelin y la sedicin.
1238

Derecho internacional humanitario. ... no es cierto que las normas del D. I.
H., legitimen la guerra o la existencia de los conflictos armados internos o el
recurso a instrumentos blicos por grupos armados irregulares o cualquier
forma de ataque, sino que su filosofa, propsitos y principios buscan
humanizar la guerra, evitar sus excesos y limitar los medios y mtodos de
accin, y, por lo tanto, no pueden ser sofisticadamente interpretadas en el
sentido de que autorizan, permiten o legitiman conductas como las que
ocupan la atencin de la Sala, sino que, por el contrario, aparece claro que
las proscriben. (CSJ,. Cas. ago. 27/99 13433, M.P. Jorge E. Crdoba
Poveda).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El derecho internacional de los conflictos armados o derecho internacional
humanitario es un conjunto normativo de carcter supraestatal, cuyo objeto
y fin es humanizar los conflictos armados mediante el establecimiento de
reglas para la conduccin de las, hostilidades y para la proteccin de las
vctimas de la guerra.

Es ante todo un catlogo axiolgico que incorpora valores humanitarios
reconocidos universalmente por la comunidad internacional.

Este ordenamiento est comprendido por los Cuatro Convenios de Ginebra
del 12 de Agosto de 1949: el primero para aliviar la suerte que corren los
heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaa; el segundo
para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de
las fuerzas armadas en el mar; el tercero relativo al trato debido a los
prisioneros de guerra y el cuarto relativo a la proteccin debida a las
personas en tiempo de guerra. Convenios que estn adicionados por el
Protocolo I relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados
internacionales y el Protocolo II relativo a la proteccin de las vctimas de los
conflictos armados no internacionales.

Estos Protocolos Adicionales de 1977 reafirman los principios y reglas
sentados en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 en lo que
respecta a las restricciones impuestas en la conduccin de las hostilidades,
y los complementan con reglas que denotan preocupaciones contemporneas
como la proteccin al medio ambiente y que revisan no solamente las
Convenciones de Ginebra sino todo el Derecho de La Haya.

Colombia es parte de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobados
mediante la Ley 5 de 1960, y vigentes desde el 8 de Mayo de 1962.
Igualmente Colombia aprob mediante Ley 11 de 1992 el Protocolo I
Adicional a los Convenios de Ginebra, hizo la adhesin el l de Septiembre
1239
de 1993 y entr en vigor el 12 de Marzo de 1994. El protocolo adicional II
fue tambin aprobado mediante Ley 171 de 1994.

As mismo, Colombia particip en la Segunda Conferencia Interamericana
celebrada en Mxico entre 1901 y 1902, en la cual se aprob la adhesin a
las Convenciones de la Haya de 1899. Tambin la Convencin de 1972
sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin y el almacenamiento de
armas bacteriolgicas, biolgicas, txicas, y sobre su destruccin, fue
aprobada mediante ley 10 de 1980 y depositada ante el Gobierno de los
Estados Unidos el 19 de Diciembre de 1983, fecha de entrada en vigor para
Colombia.

Todas estas adhesiones de Colombia a los Instrumentos que regulan los
conflictos armados, crean una serie de compromisos internacionales, que no
podrn satisfacerse adecuadamente sino se opta de manera decidida por la
tipificacin de conductas que constituyen graves infracciones a esa
normatividad.

En la situacin de conflicto armado interno que padece Colombia, muchas de
las conductas vulneratorias o amenazadoras de Derechos Humanos,
constituyen a la vez infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Son
ellas acciones u omisiones con las cuales quienes participan directamente en
las hostilidades -los combatientes- incumplen los deberes o quebrantan las
prohibiciones que les ha impuesto el artculo 3 comn a los Cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo II adicional.

El sujeto activo de una infraccin al Derecho Internacional Humanitario
puede ser cualquiera de las personas que dentro de un conflicto armado
combaten a favor de una u otra parte contendiente. Las infracciones graves
a la normatividad humanitaria se denominan hoy, en la jurisprudencia y en
la doctrina internacionales, crmenes de guerra.

Estos crmenes de guerra presentan una ms intensa y mltiple lesividad
frente a otras conductas punibles comunes, dado que con ellas se atenta, no
solamente contra bienes jurdicos tales como la vida, la integridad corporal
de personas protegidas, la dignidad, la libertad individual, el derecho a un
debido proceso legal, sino que adems ofenden ese inters jurdico
autnomo que es el derecho internacional de los conflictos armados.

En la propuesta legislativa se incluye un captulo especial denominado
Conductas punibles contra personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario, que agrupa una serie de tipos penales que
describen y penalizan aquellos comportamientos que representan las ms
graves infracciones a esa normatividad internacional que Colombia se
comprometi a respetar y a aplicar.

1240
El artculo 214 de la Constitucin Poltica establece que En todo caso se
respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. Expresin que
ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional en el sentido que el
respeto por el derecho humanitario es inmediato, permanente y prevalece en
el orden interno, en situaciones de normalidad y en estados de excepcin:
(...)Las reglas del Derecho Internacional Humanitario son hoy -por voluntad
expresa del Constituyente- normas obligatorias per se sin ratificacin alguna
previa o sin expedicin de norma reglamentaria. Y lo son en todo caso como
lo seala significativamente la propia Carta (Corte Constitucional, Sala
Plena, Sentencia 574 de 1994, revisin oficiosa del Protocolo I Adicional a
los Cuatro Convenios de 1949).

Las normas del D.I.H., son de aplicacin inmediata y directa en la medida
que ellas constituyen una reglamentacin de los derechos esenciales del ser
humano: el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura, etc., para las
circunstancias de guerra o conflicto armado. Su aplicacin inmediata y
directa constituye una responsabilidad para los funcionarios judiciales y
para el legislador en sus mbitos especficos de competencia.

Ese vaco de reglamentacin punitiva de conductas lesivas de derechos
humanos fundamentales desplegadas en las circunstancias especficas de
un conflicto armado, es el que se pretende solucionar con la inclusin en el
proyecto de conductas delictivas que adems de ofender esos bienes
esencialsimos, entraan un agravio a las normas del D.I.H.

Su mayor grado de lesividad, la calidad de los agentes, las especiales
circunstancias de modo tiempo y lugar en que se desarrollan plantean la
exigencia inaplazable de una regulacin y tratamiento especializados.

Las razones de conveniencia y necesidad para la creacin de estas
conductas punitivas emergen en forma ostensible del agudo conflicto blico
que afronta el pas.

Refirindose a ello los seores Nigel Rodley y Brace Wally Ndiaye, relatores
especiales de Naciones Unidas -encargados respectivamente del tema de la
tortura y del tema de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias-
en visita realizada al pas entre el 17 y el 26 de octubre de 1994, sealaron:
...En las zonas de conflicto armado continan registrndose violaciones y
abusos de los derechos humanos en gran escala por parte de los miembros
de las fuerzas de seguridad, de los grupos paramilitares o de justicia
privada de los que se dice con frecuencia que colaboran con ellas, y de los
grupos insurgentes armados (Naciones Unidas, Informe Conjunto sobre
Visita de Relatores Especiales encargados de la cuestin de la tortura y de
la cuestin de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, 16 de
Enero de 1995, Pag. 9).

1241
ART. 136.- Lesiones en persona protegida. El que, con ocasin y en
desarrollo de conflicto armado, cause dao a la integridad fsica o a la
salud de persona protegida conforme al Derecho Internacional
Humanitario, incurrir en las sanciones previstas para el delito de
lesiones personales, incrementada hasta en una tercera parte.


ART. 137.- Tortura en persona protegida. El que, con ocasin y en
desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona dolores o
sufrimientos graves, fsicos o squicos, con el fin de obtener de ella o
de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto por
ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razn que comporte algn tipo de
discriminacin, incurrir en prisin de diez (10) a veinte (20) aos,
multa de quinientos (500) a mil (1000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de diez (10) a veinte (20) aos.

CONC.
C.P.: ART. 178.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 12.- Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Articulo 5

Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o
degradantes.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

1242
Articulo 7

Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 5 Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.

Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano...

CONVENCIN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS
CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES (APROBADA POR LA
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 10 DE
DICIEMBRE DE 1984).

PARTE I
Art. 1.

1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino
torturatodo acto por el cual se inflinja intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha comentido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o otras, por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
inflingidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas, a insitigacin suya, o con su consentimientos o
adquiescencia. No se considerarn torutras o dolores o sufrimientos que
sean consencuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean
inherentes o incidentales a stas.
2. El presente artculo se entender sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislacin nacional que contenga o pueda contener
disposiciones de mayor alcance.

Art.2

1243
1. Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas,
judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo
territorio que est bajo su jurisdiccin.
2. En ningn caso podr invocarse circunstancias excepcionales tales como
estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o
cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura.
3. No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pblica como justificacin de la tortura.

CONVENCIN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA
TORTURA (RESOLUCIN APROBADA EN LA TERCERA SESIN
PLENARIA, CELEBRADA EL 9 DE DICIEMBRE DE 1985).

Art.1
Los Estados Partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los
trminos de la presente Convencin.

Art 2
Para efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto
realizado intencionalmente por el cual se inflinjan a una persona penas o
sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como
pena o con cualquier otro fin. Sen entender tambin como tortura la
aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la
personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental,
aunque no causen dolor fsico o angustia squica.

No estar comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos
fsicos o mentales que sean nicamente consencuencia de medidas legales o
inherentes a stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos o la
aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II). HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994).

TITULO II
TRATO HUMANO

Artculo 4o. Garantas fundamentales.

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o
que hayan dejado de participar en ellas, estn o no privadas de libertad,
tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y
1244
sus prcticas religiosas. Sern tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distincin de carcter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carcter general de las disposiciones que preceden, estn
y quedarn prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a
que se refiere el prrafo 1o.:
a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad fsica o mental de
las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles, tales como la
tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; (...)

ART. 138.- Acceso carnal violento en persona protegida. El que, con
ocasin y en desarrollo de conflicto armado, realice acceso carnal por
medio de violencia en persona protegida incurrir en prisin de diez
(10) a diez y ocho (18) aos y multa de quinientos (500) a mil ( 1000 )
salarios mnimos legales mensuales vigentes. Para los efectos de este
artculo se entender por acceso carnal lo dispuesto en el artculo 212
de este Cdigo.

CONC.
C.P.: Arts. 205, 212.

ART. 139.- Actos sexuales violentos en persona protegida. El que, con
ocasin y en desarrollo de conflicto armado, realice acto sexual
diverso al acceso carnal, por medio de violencia en persona protegida
incurrir en prisin de cuatro ( 4 ) a nueve ( 9 ) aos y multa de cien (
100 ) a quinientos ( 500 ) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

CONC.
C.P.: ART. 206.

ART. 140.- Circunstancias de agravacin. La pena prevista en los dos
artculos anteriores se agravar en los mismos casos y en la misma
proporcin sealada en el artculo 211 de este Cdigo.


ART. 141.- Prostitucin Forzada o esclavitud sexual. El que mediante
el uso de la fuerza y con ocasin y en desarrollo del conflicto armado
obligue a persona protegida a prestar servicios sexuales incurrir en
prisin de diez ( 10 ) a diez y ocho ( 18 ) aos y multa de quinientos (
500 ) a mil ( 1000 ) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.
C.P.: ARTS. 214, 215.

1245

ART. 142.- Utilizacin de medios y mtodos de guerra ilcitos. El que,
con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, utilice medios o
mtodos de guerra prohibidos o destinados a causar sufrimientos o
prdidas innecesarios o males superfluos incurrir, por esa sola
conducta, en prisin de seis (6) a diez (10) aos, multa de cien (100) a
doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
cinco (5) a diez (10) aos.


ART. 143.- Perfidia. El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto
armado y con el propsito de daar o atacar al adversario, simule la
condicin de persona protegida o utilice indebidamente signos de
proteccin como la Cruz Roja o la Media Luna Roja, la bandera de las
Naciones Unidas o de otros organismos Intergubernamentales, la
bandera blanca de parlamento o de rendicin, banderas o uniformes
de pases neutrales o de destacamentos militares o policiales de las
Naciones Unidas u otros signos de proteccin contemplados en
tratados internacionales ratificados por Colombia, incurrir por esa
sola conducta en prisin de tres (3) a ocho (8) aos y multa de
cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes. En igual pena incurrir quien, con la misma finalidad,
utilice uniformes del adversario.

CONC.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCION DE LAS VICTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)

TITULO III
MODOS Y MEDIOS DE GUERRA - ESTATUTO DE COMBATIENTE Y DE
PRISIONERO DE GUERRA
SECCION I - METODOS Y MEDIOS DE GUERRA

Artculo 37 - Prohibicin de la perfidia:

1. Queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valindose de
medios prfidos. Constituirn perfidia los actos que, apelando a la buena fe
de un adversario con intencin de traicionarla, den a entender a ste que
tiene derecho a proteccin, o que est obligado a concederla, de conformidad
con las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos
armados. Son ejemplos de perfidia los actos siguientes:

1246
a) simular la intencin de negociar bajo bandera de parlamento o de
rendicin; b) simular una incapacitacin por heridas o enfermedad; c)
simular el estatuto de persona civil, no combatiente; d) simular que se posee
un estatuto de proteccin, mediante el uso de signos, emblemas o uniformes
de las Naciones Unidas o de Estados neutrales o de otros Estados que no
sean Partes en el conflicto.

2. No estn prohibidas las estratagemas. Son estratagemas los actos que
tienen por objeto inducir a error a un adversario o hacerle cometer
imprudencias, pero que no infringen ninguna norma de derecho
internacional aplicable en los conflictos armados, ni son prfidos ya que no
apelan a la buena fe de un adversario con respecto a la proteccin prevista
en ese derecho. Son ejemplos de estrategias los actos siguientes: el
camuflaje, las aagazas, las operaciones simuladas y las informaciones
falsas.

Artculo 38 - Emblemas reconocidos:

1. Queda prohibido hacer uso indebido del signo distintivo de la cruz roja,
de la media luna roja o del len y sol rojos o de otros emblemas, signos o
seales establecidos en los Convenios o en el presente Protocolo. Queda
prohibido tambin abusar deliberadamente, en un conflicto armado, de otros
emblemas, signos o seales protectores internacionalmente reconocidos,
incluidos la bandera de parlamento y el emblema protector de los bienes
culturales.

2. Queda prohibido hacer uso del emblema distintivo de las Naciones
Unidas, salvo en los casos en que esa Organizacin lo autorice.

Artculo 39 - Signos de nacionalidad :
1. Queda prohibido hacer uso en un conflicto armado de las banderas o de
los emblemas, insignias o uniformes militares de Estados neutrales o de
otros Estados que no sean Partes en el conflicto.

2. Queda prohibido hacer uso de las banderas o de los emblemas, insignias
o uniformes militares de Partes adversas durante los ataques, o para cubrir,
favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares.

3. Ninguna de las disposiciones del presente artculo o del artculo 37,
prrafo 1, d), afectar a las normas existentes de derecho internacional
generalmente reconocidas que sean aplicables al espionaje o al uso de la
bandera en el desarrollo de los conflictos armados en el mar.

ART. 144.- Actos de terrorismo. El que, con ocasin y en desarrollo de
conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques
indiscriminados o excesivos o haga objeto a la poblacin civil de
1247
ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizarla, incurrir por esa sola conducta en prisin
de quince (15) a veinticinco (25) aos, multa de dos mil (2.000) a
cuarenta mil (40.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
quince (15) a veinte (20) aos.

CONC.
C.P.: ART. 343.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II). HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994)

TITULO II
TRATO HUMANO
Artculo 4o. Garantas fundamentales.

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o
que hayan dejado de participar en ellas, estn o no privadas de libertad,
tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y
sus prcticas religiosas. Sern tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distincin de carcter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carcter general de las disposiciones que preceden, estn
y quedarn prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a
que se refiere el prrafo 1o.:
...d) Los actos de terrorismo;...

TITULO IV
POBLACION CIVIL
Artculo 13. Proteccin de la poblacin civil.

1. La poblacin civil y las personas civiles gozarn de proteccin general
contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva
esta proteccin, se observarn en todas las circunstancias las normas
siguientes.

2. No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal, ni las personas
civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizar a la poblacin civil.

1248
3. Las personas civiles gozarn de la proteccin que confiere este ttulo,
salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participacin.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)

TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION I - PROTECCION GENERAL CONTRA LOS EFECTOS DE LAS
HOSTILIDADES
CAPITULO II - PERSONAS CIVILES Y POBLACION CIVIL

Artculo 51 - Proteccin de la poblacin civil:
1. La poblacin civil y las personas civiles gozarn de proteccin general
contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva
esta proteccin, adems de las otras normas aplicables de derecho
internacional, se observarn en todas las circunstancias las normas
siguientes.

2. No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal ni las personas
civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizar a la poblacin civil.

3. Las personas civiles gozarn de la proteccin que confiere esta Seccin,
salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participacin.

4. Se prohben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:
a) los que no estn dirigidos contra un objetivo militar concreto; b) los que
emplean mtodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un
objetivo militar concreto; o c) los que empleantodos o medios de combate
cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente
Protocolo; y que, en consecuencia en cualquiera de tales casos, pueden
alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes
de carcter civil.

5. Se consideraran indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de
ataque:

a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los mtodos o medios
utilizados, que traten como objetivo militar nico varios objetivos militares
precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una
aldea u otra zona en que haya concentracin anloga de personas civiles o
bienes de carcter civil; b) los ataques, cuando sea de prever que causarn
1249
incidentalmente muertos y heridos entre la poblacin civil, o daos a bienes
de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la
ventaja militar concreta y directa prevista.

6. Se prohben los ataques dirigidos como represalias contra la poblacin
civil o las personas civiles.

7. La presencia de la poblacin civil o de personas civiles o sus movimientos
no podrn ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de
operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques
los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones
militares. Las Partes en conflicto no podrn dirigir los movimientos de la
poblacin civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares
a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares...

ART. 145.- Actos de barbarie. El que, con ocasin y en desarrollo de
conflicto armado y fuera de los casos especialmente previstos como
delitos y sancionados con pena mayor, realice actos de no dar cuartel,
atacar a persona fuera de combate, de abandonar a heridos o
enfermos, o realice actos dirigidos a no dejar sobrevivientes o a
rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de actos de barbarie
prohibidos en tratados internacionales ratificados por Colombia
incurrir, por esa sola conducta, en prisin de diez (10) a quince (15)
aos, multa de doscientos (200) a quinientos (500) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas de diez (10) a quince (15) aos.

CONC.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)

TITULO III
MODOS Y MEDIOS DE GUERRA - ESTATUTO DE COMBATIENTE Y DE
PRISIONERO DE GUERRA
SECCION I - METODOS Y MEDIOS DE GUERRA

Artculo 40 - Cuartel:

Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes, amenazar con ello al
adversario o conducir las hostilidades en funcin de tal decisin.

Artculo 41 - Salvaguardia del enemigo fuera de combate:

1250
1. Ninguna persona podr ser objeto de ataque cuando se reconozca o,
atendidas las circunstancias, deba reconocerse que est fuera de combate.

2. Est fuera de combate toda persona; a) que est en poder de una Parte
adversa: b) que exprese claramente su intencin de rendirse; o c) que est
inconsciente o incapacitada en cualquier otra forma a causa de heridas o de
enfermedad y sea, por consiguiente, incapaz de defenderse; y siempre que,
en cualquiera de esos casos, se abstenga de todo acto hostil y no trate de
evadirse...

ART. 146.- Tratos inhumanos y degradantes y experimentos
biolgicos en persona protegida. El que, fuera de los casos previstos
expresamente como conducta punible, con ocasin y en desarrollo de
conflicto armado, inflija a persona protegida tratos o le realice
prcticas inhumanas o degradantes o le cause grandes sufrimientos o
practique con ella experimentos biolgicos, o la someta a cualquier
acto mdico que no est indicado ni conforme a las normas mdicas
generalmente reconocidas incurrir, por esa sola conducta, en prisin
de cinco (5) a diez (10) aos, multa de doscientos (200) a mil (1.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10)
aos.

CONC.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994)

TITULO II
TRATO HUMANO
Artculo 5o. Personas privadas de libertad.

1. Adems de las disposiciones del artculo 4o., se respetarn, como mnimo,
en lo que se refiere a las personas privadas de libertad por motivos
relacionados con el conflicto armado, ya estn internadas o detenidas, las
siguientes disposiciones:

a) Los heridos y enfermos sern tratados de conformidad con el artculo 7o.;

b) Las personas a que se refiere el presente prrafo, recibirn, en la misma
medida que la poblacin local, alimentos y agua potable y disfrutarn de
garantas de salubridad e higiene y de proteccin contra los rigores del clima
y los peligros del conflicto armado;
1251

c) Sern autorizadas a recibir socorros individuales o colectivos;

d) Podrn practicar su religin y, cuando as lo soliciten y proceda, recibir la
asistencia espiritual de personas que ejerzan funciones religiosas, tales
como los capellanes;

e) En caso de que deban trabajar, gozarn de condiciones de trabajo y
garantas anlogas a aquellas de que disfrute la poblacin civil local.

2. En la medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o
la detencin de las personas a que se refiere el prrafo 1o. respetarn
tambin, dentro de los lmites de su competencia, las disposiciones
siguientes relativas a esas personas:

a) Salvo cuando hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en
comn, las mujeres estarn custodiadas en locales distintos de los
destinados a los hombres y se hallarn bajo la vigilancia inmediata de
mujeres;

b) Dichas personas sern autorizadas para enviar y recibir cartas y tarjetas
postales, si bien su nmero podr ser limitado por la autoridad competente
si lo considera necesario;

c) Los lugares de internamiento y detencin no debern situarse en la
proximidad de la zona de combate. Las personas a que se refiere el prrafo
1o. sern evacuadas cuando los lugares de internamiento o detencin
queden particularmente expuestos a los peligros resultantes del conflicto
armado, siempre que su evacuacin pueda efectuarse en condiciones
suficientes de seguridad;

d) Dichas personas sern objeto de exmenes mdicos;

e) No se pondrn en peligro su salud ni su integridad fsica o mental,
mediante ninguna accin u omisin injustificadas. Por consiguiente, se
prohbe someter a las personas a que se refiere el presente artculo a
cualquier intervencin mdica que no est indicada por su estado de salud y
que no est de acuerdo con las normas mdicas generalmente reconocidas
que se aplicaran en anlogas circunstancias mdicas a las personas no
privadas de libertad.

3. Las personas que no estn comprendidas en las disposiciones del prrafo
1o. pero cuya libertad se encuentre restringida, en cualquier forma que sea,
por motivos relacionados con el conflicto armado, sern tratadas
humanamente conforme a lo dispuesto en el artculo 4o. y en los prrafos 1.
a), c) y d) y 2. b) del presente artculo.
1252

4. Si se decide liberar a personas que estn privadas de libertad, quienes lo
decidan debern tomar las medidas necesarias para garantizar la
seguridad de tales personas.

TITULO III
HERIDOS, ENFERMOS Y NAUFRAGOS

Artculo 7o. Proteccin y asistencia.

1. Todos los heridos, enfermos y nufragos, hayan o no tomado parte en el
conflicto armado, sern respetados y protegidos.

2. En toda circunstancia sern tratados humanamente y recibirn, en toda
la medida de lo posible y en el plazo ms breve, los cuidados mdicos que
exija su estado. No se har entre ellos distincin alguna que no est basada
en criterios mdicos.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)

TITULO II
HERIDOS, ENFERMOS Y NAUFRAGOS
SECCION I - PROTECCION GENERAL

Artculo 11 - Proteccin de la persona

1. No se pondrn en peligro, mediante ninguna accin u omisin
injustificada la salud ni la integridad fsica o mental de las personas en
poder de la Parte adversa o que sean internadas, detenidas o privadas de
libertad en cualquier otra forma a causa de una situacin prevista en el
artculo 1. Por consiguiente, se prohbe someter a las personas a que se
refiere el presente artculo a cualquier acto mdico que no est indicado por
su estado de salud y que no est de acuerdo con las normas mdicas
generalmente reconocidas que se aplicaran en anlogas circunstancias
mdicas a los nacionales no privados de libertad de la Parte que realiza el
acto.
2. Se prohben en particular, aunque medie el consentimiento de las
referidas personas:
a) las mutilaciones fsicas; b) los experimentos mdicos o cientficos; c) las
extracciones de tejidos u rganos para trasplantes, salvo si estos actos
estn justificados en las condiciones previstas en el prrafo 1.

3. Slo podrn exceptuarse de la aplicacin de la prohibicin prevista en el
apartado c) del prrafo 2 las donaciones de sangre para transfusiones o de
1253
piel para injertos, a condicin de que se hagan voluntariamente y sin
coaccin o presin alguna, y nicamente para fines terapeuticos en
condiciones que correspondan a las normas mdicas generalmente
reconocidas y a los controles realizados en beneficio tanto del donante como
del receptor.

4. Constituir infraccin grave del presente Protocolo toda accin u omisin
deliberada que ponga gravemente en peligro la salud o la integridad fsica o
mental de toda persona en poder de una Parte distinta de aquella de la que
depende, sea que viole cualquiera de las prohibiciones sealadas en los
prrafos 1 y 2, sea que no cumpla las exigencias prescritas en el prrafo 3.

5. Las personas a que se refiere el prrafo 1 tienen derecho a rechazar
cualquier intervencin quirrgica. En caso de que sea rechazada, el personal
sanitario procurar obtener una declaracin escrita en tal sentido, firmada o
reconocida por el paciente.

6. Toda Parte en conflicto llevar un registro mdico de las donaciones de
sangre para transfusiones o de piel para injertos, hechas por las personas a
que se refiere el prrafo 1, si dichas donaciones se efectan bajo la
responsabilidad de aquella Parte. Adems, toda Parte en conflicto procurar
llevar un registro de todo acto mdico realizado respecto a personas
internadas, detenidas o en cualquier otra forma privadas de libertad a
causa de una situacin prevista en el artculo 1. Los citados registros
estarn en todo momento a disposicin de la Potencia protectora para su
inspeccin.

ART. 147.- Actos de discriminacin racial. El que, con ocasin y en
desarrollo de conflicto armado, realice prcticas de segregacin racial
o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados en otras
distinciones de carcter desfavorable que entraen ultraje contra la
dignidad personal, respecto de cualquier persona protegida, incurrir
en prisin de cinco (5) a diez (10) aos, multa de doscientos (200) a
mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
cinco (5) a diez (10) aos.


ART. 148.- Toma de rehenes. El que, con ocasin y en desarrollo de
conflicto armado, prive a una persona de su libertad condicionando
sta o su seguridad a la satisfaccin de exigencias formuladas a la otra
parte, o la utilice como defensa, incurrir en prisin de veinte (20) a
treinta (30) aos, multa de dos mil (2000) a cuatro mil (4000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio
de derechos y funciones pblicas de quince (15) a veinte (20) aos.

1254
CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica...

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE 1977.
(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )

TITULO II
TRATO HUMANO
Artculo 4o. Garantas fundamentales.

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o
que hayan dejado de participar en ellas, estn o no privadas de libertad,
tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y
sus prcticas religiosas. Sern tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distincin de carcter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carcter general de las disposiciones que preceden, estn
y quedarn prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a
que se refiere el prrafo 1o.:
...c) La toma de rehenes;...

ART. 149.- Detencin ilegal y privacin del debido proceso. El que,
con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, prive ilegalmente de
su libertad a una persona y la sustraiga de su derecho a ser juzgada de
manera legtima e imparcial, incurrir en prisin de diez (10) a quince
(15) aos y multa de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

CONC.

1255
PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE 1977.
(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )

TITULO II
TRATO HUMANO

Artculo 6o. Diligencias penales.

1. El presente artculo se aplicar al enjuiciamiento y a la sancin de
infracciones penales cometidas en relacin con el conflicto armado.

2. No se impondr condena ni se ejecutar pena alguna respecto de una
persona declarada culpable de una infraccin, sino en virtud de sentencia
de un tribunal que ofrezca las garantas esenciales de independencia e
imparcialidad. En particular:

a) El procedimiento dispondr que el acusado sea informado sin demora de
los detalles de la infraccin que se le atribuya y garantizar al acusado, en
las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de ste, todos los
derechos y medios de defensa necesarios;

b) Nadie podr ser condenado por una infraccin sino es sobre la base de su
responsabilidad penal individual;

c) Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho; tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento de cometerse la infraccin; si, con
posterioridad a la comisin de la infraccin, la ley dispusiera la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello;

d) Toda persona acusada de una infraccin se presumir inocente mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

e) Toda persona acusada de una infraccin tendr derecho a hallarse
presente al ser juzgada;

f) Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse
culpable.

3. Toda persona condenada ser informada, en el momento de su condena,
de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, as como de los
plazos para ejercer esos derechos.

1256
4. No se dictar pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de
18 aos de edad en el momento de la infraccin ni se ejecutar en las
mujeres encintas ni en las madres de nios de corta edad.

5. A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn
conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado
parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad,
internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.

CONVENIO DE GINEBRA RELATIVO A LA PROTECCIN DEBIDA A LAS
PERSONAS CIVILES EN TIEMPO DE GUERRA (CONVENIO IV)
APROBADO EL 12 DE AGOSTO DE 1949 POR LA CONFERENCIA
DIPLOMTICA PARA ELABORAR CONVENIOS INTERNACIONALES
DESTINADOS A PROTEGER A LAS VCTIMAS DE LA GUERRA, CELEBRADA
EN GINEBRA DEL 12 DE ABRIL AL 12 DE AGOSTO DE 1949. ENTRADA EN
VIGOR: 21 DE OCTUBRE DE 1950.

Ttulo I: Disposiciones generales

Artculo 3

En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja
en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las
Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las
siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades,
incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable,
basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o
la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo.

A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a
las personas arriba mencionadas:

...d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un
tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos civilizados...

ART. 150.- Constreimiento a apoyo blico. El que, con ocasin y en
desarrollo de conflicto armado, constria a persona protegida a servir
de cualquier forma en las fuerzas armadas de la parte adversa
incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa de cien (100) a
trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
1257

CONC.

CONVENIO DE GINEBRA RELATIVO A LA PROTECCIN DEBIDA A LAS
PERSONAS CIVILES EN TIEMPO DE GUERRA (CONVENIO IV)
APROBADO EL 12 DE AGOSTO DE 1949 POR LA CONFERENCIA
DIPLOMTICA PARA ELABORAR CONVENIOS INTERNACIONALES
DESTINADOS A PROTEGER A LAS VCTIMAS DE LA GUERRA, CELEBRADA
EN GINEBRA DEL 12 DE ABRIL AL 12 DE AGOSTO DE 1949. ENTRADA EN
VIGOR: 21 DE OCTUBRE DE 1950.

Artculo 31
No podr ejercerse coaccin alguna de ndole fsica o moral contra las
personas protegidas, en especial para obtener de ellas, o de terceros,
informaciones.

Artculo 51

La Potencia ocupante no podr forzar a las personas protegidas a servir en
sus fuerzas armadas o auxiliares. Se prohbe toda presin o propaganda
tendente a conseguir alistamientos voluntarios.

No se podr obligar a trabajar a las personas protegidas, a no ser que
tengan ms de dieciocho aos; slo podr tratarse, sin embargo, de trabajos
que requieran las necesidades del ejrcito de ocupacin o los servicios de
inters pblico, la alimentacin, el alojamiento, la vestimenta, el transporte o
la salud de la poblacin del pas ocupado. No se podr obligar a que las
personas protegidas realicen trabajos que las hagan tomar parte en las
operaciones militares. La Potencia ocupante no podr obligar a las personas
protegidas a garantizar por la fuerza la seguridad de las instalaciones
donde lleven a cabo un trabajo impuesto...

ART. 151.- Despojo en el campo de batalla. El que, con ocasin y en
desarrollo de conflicto armado, despoje de sus efectos a un cadver o
a persona protegida, incurrir en prisin de tres (3) a diez (10) aos y
multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

CONC.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994).

1258
TITULO II
TRATO HUMANO

Artculo 4o. Garantas fundamentales.

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o
que hayan dejado de participar en ellas, estn o no privadas de libertad,
tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y
sus prcticas religiosas. Sern tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distincin de carcter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carcter general de las disposiciones que preceden, estn
y quedarn prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a
que se refiere el prrafo 1o.:
...g) El pillaje;...

DOCTRINA.- Pillaje. Hurto. Robo. Rapia. Saqueo.

En la forma blica, donde el vocablo es ms usual, el pillaje, como el botn
que es fruto o resultado, fue permitido por la generalidad de los pueblos
antiguos; e incluso considerado durante la Edad Media como el sueldo o
soldada de los soldados aventureros que lograban el triunfo en el combate.
En la actualidad, el pillaje del vencedor en territorio conquistado o el del
vencido en el que desvalija en su retirada constituyen delitos para el
Derecho Internacional Pblico; pero quedan casi siempre impunes.
(CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Tomo VI. Editorial Heliasta. 23 Edicin. Buenos Aires, Argentina, 1994. Pg
247.

ART. 152.- Omisin de medidas de socorro y asistencia humanitaria.
El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado y estando
obligado a prestarlas, omita las medidas de socorro y asistencia
humanitarias a favor de las personas protegidas, incurrir en prisin
de tres (3) a cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a cien (100)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

C.P.: ARTS. 25, 131.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO V
DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES
1259

Art. 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitucin implica responsabilidades.

Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

...2o) Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas;...

ART. 153.- Obstaculizacin de tareas sanitarias y humanitarias. El
que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, obstaculice o
impida al personal mdico, sanitario o de socorro o a la poblacin
civil la realizacin de las tareas sanitarias y humanitarias que de
acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario
pueden y deben realizarse, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6)
aos y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mnimos
legales mensuales vigentes. Si para impedirlas u obstaculizarlas se
emplea violencia contra los dispositivos, los medios o las personas
que las ejecutan, la pena prevista en el artculo anterior se
incrementar hasta en la mitad, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.


ART. 154.- Destruccin y apropiacin de bienes protegidos. El que,
con ocasin y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos
especialmente previstos como conductas punibles sancionadas con
pena mayor, destruya o se apropie por medios ilegales o excesivos en
relacin con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, incurrir en
prisin de cinco (5) a diez (10) aos y multa de quinientos (500) a mil
(1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

Pargrafo: Para los efectos de este artculo y los dems del ttulo se
entender como bienes protegidos conforme al derecho internacional
humanitario:

1. Los de carcter civil que no sean objetivos militares.
2. Los culturales y los lugares destinados al culto.
3. Los indispensables para la supervivencia de la poblacin civil.
4. Los elementos que integran el medio ambiente natural.
5. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
1260

CONC.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)

TITULO IV
CAPITULO III - BIENES DE CARACTER CIVIL

Artculo 52 - Proteccin general de los bienes de carcter civil :

1. Los bienes de carcter civil no sern objeto de ataque ni de represalias.
Son bienes de carcter civil todos los bienes que no son objetivos militares
en el sentido del prrafo 2.

2. Los ataques se limitarn estrictamente a los objetivos militares. En lo que
respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos
que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin contribuyan
eficazmente a la accin militar o cuya destruccin total o parcial, captura o
neutralizacin ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar
definida.

3. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines
civiles, tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela,
se utiliza para contribuir eficazmente a la accin militar, se presumir que
no se utiliza con tal fin.

Artculo 53 - Proteccin de los bienes culturales y de los lugares de culto:

Sin perjuicio de las disposiciones de la Convencin de La Haya del 14 de
mayo de 1954 para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de
Conflicto Armado y de otros instrumentos internacionales aplicables, queda
prohibido:

a) cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos histricos,
obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o
espiritual de los pueblos; b) utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo
militar; c) hacer objeto de represalias a tales bienes.

Artculo 54 - Proteccin de los bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacin civil:

1. Queda prohibido, como mtodo de guerra, hacer padecer hambre a las
personas civiles.

1261
2. Se prohbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables
para la supervivencia de la poblacin civil, tales como los artculos
alimenticios y las zonas agrcolas que los producen, las cosechas, el ganado,
las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la
intencin deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios
para asegurar la subsistencia, a la poblacin civil o a la Parte adversa, sea
cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas
civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propsito...

Artculo 55 - Proteccin del medio ambiente natural:

1. En la realizacin de la guerra se velar por la proteccin del medio
ambiente natural contra daos extensos, duraderos y graves. Esta
proteccin incluye la prohibicin de emplear mtodos o medios de hacer la
guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales daos al medio ambiente natural, comprometiendo as la
salud o la supervivencia de la poblacin.

2. Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como
represalias.

Artculo 56 - Proteccin de las obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas :

1. Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las
presas, los diques y las centrales nucleares de energa elctrica, no sern
objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques
puedan producir la liberacin de aquellas fuerzas y causar, en
consecuencia, perdidas importantes en la poblacin civil. Los otros objetivos
militares ubicados en esas obras o instalaciones, o en sus proximidades, no
sern objeto de ataques cuando tales ataques puedan producir la liberacin
de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, prdidas importantes en la
poblacin civil...

ART. 155.- Destruccin de bienes e instalaciones de carcter
sanitario. El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, sin
justificacin alguna basada en imperiosas necesidades militares, y sin
que haya tomado previamente las medidas de proteccin adecuadas y
oportunas, ataque o destruya ambulancias o medios de transporte
sanitarios, hospitales de campaa o fijos, depsitos de elementos de
socorro, convoyes sanitarios, bienes destinados a la asistencia y
socorro de las personas protegidas, zonas sanitarias y
desmilitarizadas, o bienes e instalaciones de carcter sanitario
debidamente sealados con los signos convencionales de la Cruz Roja
o de la Media Luna Roja, incurrir en prisin de cinco (5) a diez (10)
1262
aos y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

CONC.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE 1977.
(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )

TITULO III

Artculo 11. Proteccin de unidades y medios de transporte sanitarios.

1. Las unidades sanitarias y los medios de transporte sanitario sern
respetados y protegidos en todo momento y no sern objeto de ataques.

2. La proteccin debida a las unidades y a los medios de transporte
sanitarios solamente podr cesar cuando se haga uso de ellos con objeto de
realizar actos hostiles al margen de sus tareas humanitarias. Sin embargo,
la proteccin cesar nicamente despus de una intimacin que, habiendo
fijado cuando proceda un plazo razonable, no surta efectos.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)

Artculo 12 - Proteccin de las unidades sanitarias

1. Las unidades sanitarias sern respetadas y protegidas en todo
momento y no sern objeto de ataque...

ART. 156.- Destruccin o utilizacin ilcita de bienes culturales y de
lugares de culto. El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto
armado, sin justificacin alguna basada en imperiosas necesidades
militares y sin que previamente haya tomado las medidas de
proteccin adecuadas y oportunas, ataque y destruya monumentos
histricos, obras de arte, instalaciones educativas o lugares de culto,
que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos,
debidamente sealados con los signos convencionales, o utilice tales
bienes en apoyo del esfuerzo militar, incurrir en prisin de tres (3) a
diez (10) aos y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.
1263

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)

TITULO IV
CAPITULO III - BIENES DE CARACTER CIVIL

Artculo 53 - Proteccin de los bienes culturales y de los lugares de culto:

Sin perjuicio de las disposiciones de la Convencin de La Haya del 14 de
mayo de 1954 para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de
Conflicto Armado y de otros instrumentos internacionales aplicables, queda
prohibido:

a) cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos histricos,
obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o
espiritual de los pueblos; b) utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo
militar; c) hacer objeto de represalias a tales bienes.


ART. 157.- Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas. El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado,
sin justificacin alguna basada en imperiosas necesidades militares,
ataque presas, diques, centrales de energa elctrica, nucleares u
otras obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas,
debidamente sealados con los signos convencionales, incurrir en
prisin de diez (10) a quince (15) aos, multa de mil (1.000) a tres mil
(3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de diez (10) a
quince (15) aos.

Si del ataque se deriva la liberacin de fuerzas con prdidas o daos
en bienes o elementos importantes para la subsistencia de la
poblacin civil, la pena ser de quince (15) a veinte (20) aos de
prisin, multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio
de derechos y funciones pblicas de quince (15) a veinte (20) aos.

CONC.

C.P.: Arts. 351, 352, 357, 362.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I).
1264

TITULO IV
CAPITULO III - BIENES DE CARACTER CIVIL

Artculo 56 - Proteccin de las obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas :

1. Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las
presas, los diques y las centrales nucleares de energa elctrica, no sern
objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques
puedan producir la liberacin de aquellas fuerzas y causar, en
consecuencia, perdidas importantes en la poblacin civil. Los otros objetivos
militares ubicados en esas obras o instalaciones, o en sus proximidades, no
sern objeto de ataques cuando tales ataques puedan producir la liberacin
de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, prdidas importantes en la
poblacin civil.

2. La proteccin especial contra todo ataque prevista en el prrafo cesar::

a) para las presas o diques, solamente si se utilizan para funciones distintas
de aquellas a que normalmente estn destinados y en apoyo regular,
importante y directo de operaciones militares, y si tales ataques son el nico
medio factible de poner fin a tal apoyo; b) para las centrales nucleares de
energa elctrica, solamente si tales centrales suministran corriente elctrica
en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares, y si tales
ataques son el nico medio factible de poner fin a tal apoyo; c) para los otros
objetivos militares ubicados en esas obras o instalaciones, o en sus
proximidades, solamente si se utilizan en apoyo regular, importante y
directo de operaciones militares, y si tales ataques son el nico medio
factible de poner fin a tal apoyo.
3. En todos los casos, la poblacin civil y las personas civiles mantendrn
su derecho a toda la proteccin que les confiere el derecho internacional,
incluidas las medidas de precaucin previstas en el artculo 57. Si cesa la
proteccin y se ataca a cualquiera de las obras e instalaciones o a
cualquiera de los objetivos militares mencionados en el prrafo 1, se
adoptarn todas las precauciones posibles en la prctica a fin de evitar la
liberacin de las fuerzas peligrosas.

4. Se prohbe hacer objeto de represalias a cualquiera de las obras e
instalaciones o de los objetivos militares mencionados en el prrafo 1...

ART. 158.- Represalias. El que, con ocasin y en desarrollo de
conflicto armado, haga objeto de represalias o de actos de
hostilidades a personas o bienes protegidos, incurrir en prisin de
dos (2) a cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.
1265

CONC.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I).

TITULO II
HERIDOS, ENFERMOS Y NAUFRAGOS
SECCION I - PROTECCION GENERAL

Artculo 20 - Prohibicin de las represalias: se prohben las represalias
contra las personas y los bienes protegidos por el presente Ttulo.

TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION I - PROTECCION GENERAL CONTRA LOS EFECTOS DE LAS
HOSTILIDADES
CAPITULO II - PERSONAS CIVILES Y POBLACION CIVIL

Artculo 51 - Proteccin de la poblacin civil:

1. La poblacin civil y las personas civiles gozarn de proteccin general
contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva
esta proteccin, adems de las otras normas aplicables de derecho
internacional, se observarn en todas las circunstancias las normas
siguientes.

...6. Se prohben los ataques dirigidos como represalias contra la poblacin
civil o las personas civiles...

CAPITULO III - BIENES DE CARACTER CIVIL

Artculo 54 - Proteccin de los bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacin civil:

...4. Estos bienes no sern objeto de represalias...

Artculo 55 - Proteccin del medio ambiente natural:

...2. Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como
represalias...

ART. 159.- Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento forzado
de poblacin civil. El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto
armado y sin que medie justificacin militar, deporte, expulse,
1266
traslade o desplace forzadamente de su sitio de asentamiento a la
poblacin civil, incurrir en prisin de diez (10) a veinte (20) aos,
multa de mil (1.000) a dos mil (2000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de diez (10) a veinte (20) aos.

CONC.
C.P.: Art. 180.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )

TITULO IV
POBLACION CIVIL

Artculo 17. Prohibicin de los desplazamientos forzados.

1. No se podr ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones
relacionadas con el conflicto a no ser que as lo exijan la seguridad de las
personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento
tuviera que efectuarse, se tomarn todas las medidas posibles para que la
poblacin civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento,
salubridad, higiene, seguridad y alimentacin.

2. No se podr forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio
por razones relacionadas con el conflicto.

CONVENIO DE GINEBRA RELATIVO A LA PROTECCIN DEBIDA A LAS
PERSONAS CIVILES EN TIEMPO DE GUERRA (CONVENIO IV)
APROBADO EL 12 DE AGOSTO DE 1949 POR LA CONFERENCIA
DIPLOMTICA PARA ELABORAR CONVENIOS INTERNACIONALES
DESTINADOS A PROTEGER A LAS VCTIMAS DE LA GUERRA, CELEBRADA
EN GINEBRA DEL 12 DE ABRIL AL 12 DE AGOSTO DE 1949 ENTRADA EN
VIGOR: 21 DE OCTUBRE DE 1950.

Seccin III: Territorios ocupados

Artculo 49

Los traslados en masa o individuales, de ndole forzosa, as como las
deportaciones de personas protegidas del territorio ocupado al territorio de
la Potencia ocupante o al de cualquier otro pas, ocupado o no, estn
prohibidos, sea cual fuere el motivo.
1267

Sin embargo, la Potencia ocupante podr efectuar la evacuacin total o
parcial de una determinada regin ocupada, si as lo requieren la seguridad
de la poblacin o imperiosas razones militares. Las evacuaciones no podrn
implicar el desplazamiento de personas protegidas ms que en el interior del
territorio ocupado, excepto en casos de imposibilidad material. La poblacin
as evacuada ser devuelta a sus hogares tan pronto como hayan cesado
las hostilidades en ese sector.

La Potencia ocupante deber actuar, al efectuar tales traslados o
evacuaciones, de modo que, en la medida de lo posible, las personas
protegidas sean acogidas en instalaciones adecuadas, que los
desplazamientos se lleven a cabo en satisfactorias condiciones de
salubridad, de higiene, de seguridad y de alimentacin, y que no se separe,
unos de otros, a los miembros de una misma familia.

Se informar a la Potencia protectora acerca de los traslados y de las
evacuaciones tan pronto como tengan lugar.

La Potencia ocupante no podr retener a las personas protegidas en una
regin particularmente expuesta a los peligros de guerra, a no ser que la
seguridad de la poblacin o imperiosas razones militares as lo requieran.

La Potencia ocupante no podr efectuar la evacuacin o el traslado de una
parte de la propia poblacin civil al territorio por ella ocupado.

ART. 160.- Atentados a la subsistencia y devastacin. El que, con
ocasin y en desarrollo de conflicto armado, ataque, inutilice, dae,
retenga o se apodere de bienes o elementos indispensables para la
subsistencia de la poblacin civil, incurrir en prisin cinco (5) a diez
(10) aos y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

CONC.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )

TITULO IV
POBLACION CIVIL

Artculo 14. Proteccin de los bienes indispensables para la supervivencia de
la poblacin civil.
1268

Queda prohibido, como mtodo de combate, hacer padecer hambre a las
personas civiles. En consecuencia, se prohbe atacar, destruir, sustraer o
inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la
poblacin civil, tales como los artculos alimenticios y las zonas agrcolas
que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de
agua potable y las obras de riego.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I).

TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION I - PROTECCION GENERAL CONTRA LOS EFECTOS DE LAS
HOSTILIDADES
CAPITULO III - BIENES DE CARACTER CIVIL

Artculo 54 - Proteccin de los bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacin civil:

1. Queda prohibido, como mtodo de guerra, hacer padecer hambre a las
personas civiles.

2. Se prohbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables
para la supervivencia de la poblacin civil, tales como los artculos
alimenticios y las zonas agrcolas que los producen, las cosechas, el ganado,
las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la
intencin deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios
para asegurar la subsistencia, a la poblacin civil o a la Parte adversa, sea
cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas
civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propsito...

ART. 161.- Omisin de medidas de proteccin a la poblacin civil. El
que con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado
a hacerlo, omita la adopcin de medidas para la proteccin de la
poblacin civil, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y
multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

CONC.

C.P.: Arts. 131, 414, 424.

1269
PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I).

TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION I - PROTECCION GENERAL CONTRA LOS EFECTOS DE LAS
HOSTILIDADES
CAPITULO VI - SERVICIOS DE PROTECCION CIVIL

Artculo 61 - Definiciones y mbito de aplicacin Para los efectos del
presente Protocolo:

a) se entiende por proteccin civil el cumplimiento de algunas o de todas las
tareas humanitarias que se mencionan a continuacin, destinadas a
proteger a la poblacin civil contra los peligros de las hostilidades y de las
catstrofes y a ayudarla a recuperarse de sus efectos inmediatos, as como
a facilitar las condiciones necesarias para su supervivencia. Estas tareas
son las siguientes:

i) servicio de alarma; ii) evacuacin; iii) habilitacin y organizacin de
refugios; iv) aplicacin de medidas de oscurecimiento; v) salvamento; vi)
servicios sanitarios, incluidos los de primeros auxilios, y asistencia religiosa;
ii) lucha contra incendios; viii) deteccin y sealamiento de zonas peligrosas;
ix) descontaminacin y medidas similares de proteccin; x) provisin de
alojamiento y abastecimientos de urgencia; xi) ayuda en caso de urgencia
para el restablecimiento y el mantenimiento del orden en las zonas
damnificadas; xii) medidas de urgencia para el restablecimiento de los
servicios pblicos indispensables; xiii) servicios funerarios de urgencia; xiv)
asistencia para la preservacin de los bienes esenciales para la
supervivencia; xv) actividades complementarias necesarias para el
desempeo de una cualquiera de las tareas mencionadas, incluyendo entre
otras cosas la planificacin y la organizacin; b) se entiende por "organismos
de proteccin civil" los establecimientos y otras unidades creados o
autorizados por la autoridad competente de una Parte en conflicto para
realizar cualquiera de las tareas mencionadas en el apartado a) y
destinados y dedicados exclusivamente al desempeo de esas tareas; c) se
entiende por "personal" de organismos de proteccin civil las personas
asignadas por una Parte en conflicto exclusivamente al desempeo de las
tareas mencionadas en el apartado a), incluido el personal asignado
exclusivamente a la administracin de esos organismos por la autoridad
competente de dicha Parte; d) se entiende por "material" de organismos de
proteccin civil el equipo, los suministros y los medios de transporte
utilizados por esos organismos en el desempeo de las tareas mencionadas
en el apartado a).

1270
SECCION III - TRATO A LAS PERSONAS EN PODER DE UNA PARTE EN
CONFLICTO
CAPITULO II - MEDIDAS EN FAVOR DE LAS MUJERES Y DE LOS NIOS

Artculo 76 - Proteccin de las mujeres

1. Las mujeres sern objeto de un respeto especial y protegidas en
particular contra la violacin, la prostitucin forzada y cualquier otra forma
de atentado al pudor.

2. Sern atendidos con prioridad absoluta los casos de mujeres encintas y
de madres con nios de corta edad a su cargo, que sean arrestadas,
detenidas o internadas por razones relacionadas con el conflicto armado...

Artculo 77 - Proteccin de los nios

1. Los nios sern objeto de un respeto especial y se les proteger contra
cualquier forma de atentado al pudor. Las Partes en conflicto les
proporcionarn los cuidados y la ayuda que necesiten, por su edad o por
cualquier otra razn...

ART. 162.- Reclutamiento ilcito. El que, con ocasin y en desarrollo
de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) aos o los
obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en
acciones armadas, incurrir en prisin de seis (6) a diez (10) aos y
multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

CONC.
C.P.: Arts. 341, 348.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I).

TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION III - TRATO A LAS PERSONAS EN PODER DE UNA PARTE EN
CONFLICTO
CAPITULO II - MEDIDAS EN FAVOR DE LAS MUJERES Y DE LOS NIOS

Artculo 77 - Proteccin de los nios

1. Los nios sern objeto de un respeto especial y se les proteger contra
cualquier forma de atentado al pudor. Las Partes en conflicto les
1271
proporcionarn los cuidados y la ayuda que necesiten, por su edad o por
cualquier otra razn.

2. Las Partes en conflicto tomarn todas las medidas posibles para que los
nios menores de quince aos no participen directamente en las
hostilidades, especialmente abstenindose de reclutarlos para sus fuerzas
armadas. Al reclutar personas de ms de quince aos pero menores de
dieciocho aos, las Partes en conflicto procurarn alistar en primer lugar a
los de ms edad...

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )

TITULO II
TRATO HUMANO
Artculo 4o. Garantas fundamentales.

...3. Se proporcionarn a los nios los cuidados y la ayuda que necesiten y,
en particular:
...c) Los nios menores de 15 aos no sern reclutados en las fuerzas o
grupos armados y no se permitir que participen en las hostilidades;...

ART. 163.- Exaccin o contribuciones arbitrarias. El que, con ocasin
y en desarrollo de un conflicto armado, imponga contribuciones
arbitrarias incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos y multa
de quinientos (500) a tres mil (3.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
CONC.
C.P.: Art. 345.


ART. 164.- Destruccin del medio ambiente. El que, con ocasin y en
desarrollo de conflicto armado, emplee mtodos o medios concebidos
para causar daos extensos, duraderos y graves al medio ambiente
natural, incurrir en prisin de diez (10) a quince (15) aos, multa de
cinco mil (5.000) a treinta mil (30.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de diez (10) a quince (15) aos.

CONC.
C.P.: Art. 332.

1272
PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I).

TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION I - PROTECCION GENERAL CONTRA LOS EFECTOS DE LAS
HOSTILIDADES
CAPITULO III - BIENES DE CARACTER CIVIL

Artculo 55 - Proteccin del medio ambiente natural:

1. En la realizacin de la guerra se velar por la proteccin del medio
ambiente natural contra daos extensos, duraderos y graves. Esta
proteccin incluye la prohibicin de emplear mtodos o medios de hacer la
guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales daos al medio ambiente natural, comprometiendo as la
salud o la supervivencia de la poblacin...


TTULO III
Delitos contra la libertad individual y otras garantas
CAPTULO PRIMERO
De la desaparicin forzada

ART. 165.- Desaparicin forzada. El particular que perteneciendo a un
grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privacin
de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento
y de la negativa a reconocer dicha privacin o de dar informacin
sobre su paradero, sustrayndola del amparo de la ley, incurrir en
prisin de veinte (20) a treinta (30) aos, multa de mil (1.000) a tres
mil (3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes y en
interdiccin de derechos y funciones pblicas de diez (10) a veinte
(20) aos.

A la misma pena quedar sometido, el servidor pblico, o el particular
que acte bajo la determinacin o la aquiescencia de aqul, y realice
la conducta descrita en el inciso anterior.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1273

Art. 12.- Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley...

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Articulo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.

Articulo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOGOT, COLOMBIA, 1948)

Captulo Primero
1274

Derechos

Art. I Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
integridad de su persona.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

PARTE III
Articulo 6
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar
protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente ...

Articulo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie
podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser
privado de la libertad, salvo las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta...

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 7. Derecho a la libertad personal.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios...

Art. 4.
Derecho a la vida.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente ...

L. 201 DE 1995
(julio 28)
1275
Por la cual se establece la estructura y organizacin de la
Procuradura General de la Nacin, y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO 60. La Procuradura Delegada para la Defensa de los Derechos
Humanos, tendr las siguientes funciones:

a) Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios por
violaciones de Derechos Humanos en los casos de genocidios, masacres u
homicidios mltiples, desapariciones forzadas y torturas, al igual que por
infracciones graves al derecho humanitario, en que incurran en ejercicio de
sus funciones los servidores del Ministerio de Defensa, las Fuerzas
Militares, la Polica Nacional y los dems servidores pblicos;...

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

La Constitucin Colombiana est asignada por un rasgo decididamente
personalista dado que en todos sus mbitos y niveles reconoce la dignidad
eminente de la persona humana y la primaca de sus derechos inalienables.

Tan clara opcin en favor del ser humano, de su dignidad, y de sus
derechos esenciales constituye un dictado para el legislador a quien
corresponde ajustar el sistema penal de proteccin de la persona a ese
nuevo nfasis constitucional. De manera explcita el artculo 12 superior
introduce la prohibicin tajante de someter a persona alguna a torturas, a
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Simultneamente y en forma complementaria el artculo 93 de la nueva
Constitucin consagra la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y
convenios Internacionales que reconocen los derechos humanos.

Los instrumentos internacionales que reconocen los derechos humanos
son, principalmente, aquellos que hacen parte de dos sistemas normativos
de carcter supraestatal: el derecho internacional de los derechos humanos
y el derecho internacional de los conflictos armados o derecho internacional
humanitario.

El derecho internacional de los derechos humanos, que es el que interesa en
este aparte de la exposicin, est conformado por el conjunto de normas
internacionales de ndole convencional cuyo objeto y fin es la proteccin de
los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados
contratantes (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin
consultiva O.C. 2/82 del 24 de diciembre de 1982, serie A, No.2, prr.29).

1276
Este ordenamiento normativo de proteccin se halla contenido en los
instrumentos internacionales, sean stos de mbito universal o regional,
suscritos para otorgar una fuerza vinculante indiscutible a los derechos
reconocidos y enunciados por la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948. De l hacen parte, entre otros, el Pacto internacional de
Derechos Civiles y Polticos, suscrito el 21 de diciembre de 1966, aprobado
por Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969; la Convencin
Americana de Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969,
aprobada por Ley 16 de 1972, y ratificada el 31 de Julio de 1973; la
Convencin contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y
degradantes, suscrita el 10 de abril de 1985, aprobada por la Ley 70 de
1986, y ratificada el 8 de diciembre de 1987; la Convencin Interamericana
para prevenir y sancionar la tortura, aprobada el 28 de octubre de 1997 por
Ley 408, pendiente de ratificacin; la Convencin para la prevencin y
sancin del delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948,
entrada en vigor el 12 de enero de 1951, aprobada por Ley 28 de 1959.

La prevalencia de estos tratados internacionales sobre derechos humanos
ha sido interpretada por la Corte Constitucional mediante la doctrina del
bloque de constitucionalidad. Segn ella, dichos tratados hacen parte de
un conjunto de normas y principios que sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitucin (Corte Constitucional,
sentencia C-225 de Mayo 18 de 1995). En consecuencia, hoy por hoy, los
tratados en materia de derechos humanos ya no slo tienen con respecto a
nuestro sistema jurdico el papel tradicional de fuentes, sino que constituyen
adems pauta suprema del intrprete en la tarea de fijar el sentido y
alcance de las disposiciones de orden constitucional y legal en las cuales se
positiviza la proteccin a los derechos del hombre.

Las desapariciones forzadas constituyen una tcnica de terror que viola los
derechos humanos a la vida, a la integridad fsica, a la libertad individual, a
la seguridad personal, al rgimen humanitario de detencin, y al
reconocimiento de la personalidad jurdica consagrados en los artculos
11,12, 14 y 28 de la Constitucin.

Las consideraciones que motivaron a la Organizacin de los Estados
Americanos, a adoptar un instrumento internacional para la prevencin y
castigo de este crimen, resultan elocuentes para justificar su tipificacin: La
desaparicin forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del
hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrnseca
de la persona humana (...) y viola mltiples derechos esenciales de la
persona humana, de carcter inderogable... (Considerandos de la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de personas).

1277
Las desapariciones forzadas se presentan hoy, en 40 pases del mundo,
incluida la Repblica de Colombia, en donde este fenmeno revela uno de
los ms dramticos aspectos de la crisis de los derechos que padece. Entre
1994 y 1996, fueron denunciados 1.012 casos de desapariciones forzadas
ante la Defensora del Pueblo (Informe de la Alta Comisionada de Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, febrero 20 de 1998, punto 41).

Tan alarmante situacin haca inaplazable la urgencia de incluir dentro de
las conductas punibles esta prctica infamante. Sobre esta necesidad se ha
pronunciado con vehemencia la Comisin de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas sobre el caso de Colombia: La Comisin pide la urgente
aprobacin y adopcin del proyecto de Ley que tipifica las desapariciones
forzadas, el genocidio e incrementa las penas para la tortura, y la adopcin
de otras medidas ms eficaces para prevenir y acabar con los actos de
desapariciones forzadas (Declaracin del Presidente de la Comisin de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre el caso de Colombia,
versin final en espaol, 6 de abril de 1998).

En diciembre de 1992 Amnista Internacional adopt el Programa de 14
puntos para prevenir las desapariciones forzadas. En este documento se
enuncian las medidas que conforme a esta organizacin deben tomar los
gobiernos empeados en combatir esa gravsima violacin de los derechos
humanos. Entre ellas figura la prohibicin legal de las desapariciones
forzadas mediante su tipificacin como delito.

El delito de desaparicin forzada de personas se consagra como un tipo
penal autnomo que recoge sus elementos estructurales de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de la cual an no
es parte Colombia.

DOCTRINA.- Sujeto activo. En los trminos del Art. 165 del nuevo Cdigo
Penal y del Art. 1 de la Ley 589 de 2000, el delito de desaparicin forzada
lo comete: el particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de
la ley someta a otra persona a privacin de su libertad cualquiera que sea la
forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha
privacin o de dar informacin sobre su paradero, sustrayndola del amparo
de la ley...

Aqu este delito slo lo puede cometer un particular que pertenezca a un
grupo armado al margen de la ley. Esto no tiene, como se dice vulgarmente,
presentacin alguna. Si un particular, pertenezca o no a un grupo armado al
margen de la ley, somete a otra persona a privacin de su libertad, comete,
sencillamente, el delito de secuestro simple, en los trminos del Art. 168 del
nuevo Cdigo Penal: El que con propsitos distintos a los previstos en el
articulo siguiente [secuestro extorsivo], arrebate, sustraiga, retenga u oculte
1278
a una persona... Y si la priva de la vida, habr cometido el delito de
homicidio agravado.

De lo anterior se desprende claramente que un particular no puede cometer
el delito de desaparicin forzada per se, a menos que acte bajo la
determinacin o la aquiescencia de servidor pblico.

El Art. 168 del Cdigo Penal no contiene una definicin de grupo armado al
margen de la ley. Grupo, segn el Diccionario de la Real Academia
Espaola es una pluralidad de seres, en este caso con armas. Y al
margen de la ley, tendra que existir una o varias sentencias judiciales que
hayan declarado as a grupos armados. Qu ley? Pues, ante todo, el
Cdigo Penal.

Como se observa, el legislador, bajo las presiones del rgimen, quiso atribuir
ante todo a los grupos armados al margen de la ley (grupos guerrilleros,
grupos paramilitares, grupos de delincuentes comunes, etc.) el delito de
desaparicin forzada, lo cual es un exabrupto, pues la conducta delictiva
descrita se relaciona con el secuestro simple, que el Estado est obligado a
reprimir.

En cambio, de la terminologa del Art. 168 del nuevo Cdigo Penal se
desprende que los grupos armados dentro de la ley, como las fuerzas
militares y la polica, los grupos de seguridad y de inteligencia del Estado,
no pueden incurrir jams en el delito de desaparicin forzada, por la pot-
sima razn de que no son grupos armados al margen de la ley, sino dentro
de la ley. En esta forma, jams las fuerzas armadas, la polica y otros
grupos armados al servicio del Estado cometern el delito de desaparicin
forzada de personas. No habr responsabilidad colectiva.

El inciso segundo del Art. 165 del nuevo Cdigo Penal indica que el delito de
desaparicin forzada lo puede cometer el servidor pblico, o el particular que
acte bajo la determinacin o la aquiescencia de aqul.

En los trminos del Art. 20 del nuevo Cdigo Penal, se entiende por
servidores pblicos:

Para todos los efectos de la ley penal, son servidores pblicos los miembros
de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de
la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la
1279
Lucha contra la Corrupcin y las personas que administren los recursos de
que trata el artculo 338 de la Constitucin Poltica.

En suma, los miembros de la fuerza pblica s pueden cometer el delito de
desaparicin forzada de personas, no a nombre de la institucin, sino por
fuera de actos propios del servicio, en los trminos del Art. 3 del Cdigo
Penal Militar. ...en ningn caso podrn considerarse como relacionados con
el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparicin forzada,
entendidos en los trminos definidos en convenios y tratados
internacionales ratificados por Colombia. (CAMARGO Pedro Pablo. El Delito
de Desaparicin Forzada de Personas. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).

DOCTRINA.- Consumacin. La conducta prohibida en la desaparicin
forzada de personas se establece en tres momentos especiales:

1) Someter a otra persona a privacin de la libertad, ya sea en forma como
quien es privado de su libertad por medio de una orden de captura, ya de
forma ilegal, como quien es secuestrado por el agente de la conducta.

2) A la privacin de la libertad debe seguir el ocultamiento de la vctima, lo
que implica que no se encuentra en centros legales de detencin y el pblico
no puede conocer su paradero.

Ocultada la vctima, el agente niega que tiene a la vctima en su poder, que
la ha privado de su libertad, o se abstiene de dar informacin sobre su
paradero. Este es uno de los aspectos ms difciles en la tarea de
adecuacin tpica de la conducta frente al delito de desaparicin forzada
debido a que en la primera parte de la norma se exige la accin de un
tercero para que se estructure el delito. Es decir, si el autor de la conducta
no es preguntado acerca de la privacin de la libertad de la vctima, este no
podra negarse a reconocerlo y por tanto ante la ausencia de ese
requerimiento slo habra un secuestro o una privacin ilegal de la libertad.

No obstante, la segunda parte de este requisito aclara la cuestin, pues el
agente debe abstenerse de dar informacin, lo que implica que si no realiza
actos positivos tendientes a informar del paradero de la vctima o de su
detencin, estar incurso en un delito de desaparicin forzada.

3) La negativa debe concretarse en la sustraccin del amparo de la ley, lo
que implica la imposibilidad de ejercer recursos, de presentar peticiones de
libertad o de ejercer el mecanismo de bsqueda urgente o la accin de
habeas corpus.

La estructuracin de cada uno de los elementos nos permite determinar cul
es el momento consumativo de la conducta. Teniendo en cuenta que se trata
1280
de requisitos acumulativos, slo hasta que se presente el ltimo de ellos
podr entenderse consumada la conducta. Los tres primeros requisitos
implican la creacin de un riesgo jurdicamente relevante para el bien
jurdico, pero hasta el momento en que se niega el paradero de la vctima o
se abstiene de informar sobre el mismo no se ha consumado el delito y por
ello se encontrar en un estadio de tentativa. El riesgo para el bien jurdico
debe haberse concretado en el resultado, lo que implica que ese riesgo debe
haber producido una sustraccin del amparo legal, o sea, que con el acto de
desaparicin no se puedan ejercer los recursos legales. (CORDOBA
TRIVIO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibaez. Bogot. 2001. pags.169,170)


ART. 166.- Circunstancias de Agravacin Punitiva. La pena prevista
en el artculo anterior ser de treinta (30) a cuarenta (40) aos de
prisin, multa de dos mil (2000) a cinco mil ( 5000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas de quince ( 15) a veinte ( 20) aos,
siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o
jurisdiccin.
2. Cuando la conducta se cometa en persona con discapacidad que le
impida valerse por s misma.
3. Cuando la conducta se ejecute en menor de dieciocho (18) aos,
mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
4. Cuando la conducta se cometa, por razn de sus calidades, contra
las siguientes personas: servidores pblicos, comunicadores,
defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de
eleccin popular, dirigentes sindicales, polticos o religiosos, contra
quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias,
juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u
opiniones polticas o por motivo que implique alguna forma de
discriminacin o intolerancia.
5. Cuando la conducta se cometa por razn y contra los parientes de
las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
6. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
7. Si se somete a la vctima a tratos crueles, inhumanos o
degradantes durante el tiempo en que permanezca desaparecida,
siempre y cuando la conducta no configure otro delito.
8. Cuando por causa o con ocasin de la desaparicin forzada le
sobrevenga a la vctima la muerte o sufra lesiones fsicas o psquicas.
9. Cuando se cometa cualquier accin sobre el cadver de la vctima
para evitar su identificacin posterior, o para causar dao a terceros.

1281
DOCTRINA.- Desvalor de accin y resultado. Concurso con el
homicidio. Las agravantes contenidas en este artculo apuntan a
sancionar diversos aspectos que incrementan el desvalor de accin de la
conducta (1 a 6) o el desvalor de resultado de la misma (7-9). Es de destacar
la agravante contenida en el numeral 8 de este artculo, pues excluye el
concurso con el delito culposo, dado que, para no incurrir en la tan criticada
versari in re illicita se requiere que la muerte se haya producido como conse-
cuencia de la vulneracin del deber de cuidado que surge como
consecuencia de la conducta precedente, esto es, de la privacin de la
libertad. Si la muerte se causa dolosamente, es claro que la conducta deber
ser sancionada como un delito de homicidio agravado en concurso con la
desaparicin forzada.

Para finalizar este capitulo debemos decir que la Ley 589 de 2000 y el
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal poseen una serie de mecanismos
administrativos y procesales tendientes a regular las acciones que se
pueden ejercer frente a una desaparicin forzada, como es la nueva re-
gulacin del habeas corpus y el mecanismo de bsqueda urgente.
(CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibaez. Bogot. 2001. pags.177,178)

ART. 167.- Circunstancias de atenuacin punitiva. Las penas
previstas en el artculo 160 se atenuarn en los siguientes casos:

1. La pena se reducir de la mitad (1/2) a las cinco sextas (5/6) partes
cuando en un trmino no superior a quince (15) das, los autores o
partcipes liberen a la vctima voluntariamente en similares
condiciones fsicas y psquicas a las que se encontraba en el momento
de ser privada de la libertad, o suministren informacin que conduzca
a su recuperacin inmediata, en similares condiciones fsicas y
psquicas.

2. La pena se reducir de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2)
cuando en un trmino mayor a quince (15) das y no superior a treinta
(30) das, los autores o partcipes liberen a la vctima en las mismas
condiciones previstas en el numeral anterior.

3. Si los autores o partcipes suministran informacin que conduzca a
la recuperacin del cadver de la persona desaparecida, la pena se
reducir hasta en una octava (1/8) parte.

Pargrafo. Las reducciones de penas previstas en este artculo se
aplicarn nicamente al autor o partcipe que libere voluntariamente
a la vctima o suministre la informacin.

1282
NOTA : Entendemos que la referencia del primer inciso es al artculo 165 y
no al 160 como aparece.

CAPTULO SEGUNDO
Del secuestro

ART. 168.- Modificado por la L. 733/2002, art. 1. Secuestro simple.
El que con propsitos distintos a los previstos en el artculo siguiente,
arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrir en
prisin de doce (12) a veinte (20) aos y multa de seiscientos (600) a
mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 24.- Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene
derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l,
y a permanecer y residenciarse en Colombia.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
1283
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 44.- Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia...

JURISPRUDENCIA.- Diferencias entre el secuestro simple y el
extorsivo. La diferencia se encuentra en el elemento subjetivo, es decir, la
finalidad del agente. En efecto, en el secuestro extorsivo, el sujeto activo
tiene el propsito de exigir algo por la libertad de la vctima. En el secuestro
simple, basta que se prive de la libertad a una persona para que se
configure el delito. Y esta diferencia es la que ha hecho que el legislador
imponga al delito de secuestro simple una pena sustancialmente menor que
la sealada para el secuestro extorsivo. El demandante considera que la
carencia de descripcin de cada uno de los propsitos del agente, hace
inexequible la norma, pues viola el principio contenido en el artculo 28 de la
Constitucin, por no existir el "motivo previamente definido en la ley". No son
necesarias complicadas explicaciones para desechar el error en que incurre
el demandante en el anlisis que realiza. El confunde la amplitud de
propsitos del agente para cometer el delito de secuestro simple, que en
ltimas resulta indiferente, salvo para no confundirlo con el extorsivo, con el
bien jurdico que la norma protege : la libertad personal. Adems, no se
puede pretender, por resultar no slo imposible, sino intil, que el legislador
tenga que describir cada uno de los propsitos posibles, distintos a los
establecidos en el secuestro extorsivo, para que se configure el secuestro
simple, pues pueden ser tan variados, como agentes activos en la comisin
del delito. (C.Ctnal., Sent. nov. 20/97 C-599, M.P. Jorge Arango Meja).

JURISPRUDENCIA.- Coautora. El delito de secuestro no slo lo cometen
quienes apresan o arrebatan a la vctima; tambin lo realizan quienes la
mantienen privada de libertad, as no hayan participado en el acto de
aprehendimiento, ni hayan tenido conocimiento del mismo, pues el secuestro
es un tipo penal de conducta alternativa, siendo la retencin una de ellas.
1284

En los secuestros realizados por los grupos subversivos, o la delincuencia
comn organizada, es normal que el acto de aprehensin de la vctima sea
ejecutado por personas distintas de las que intervienen en la retencin, o
que en esta segunda fase del decurso criminal se presenten relevos de
personal por seguridad o conveniencia, sin que ello quiera decir que
solamente los primeros ejecutaron la conducta tpica. (CSJ,. Cas. dic. 2/98
11346, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Elemento objetivo comn de las dos modalidades
de secuestro. Por consiguiente, el elemento objetivo comn que comparten
las dos modalidades de secuestro, consiste en que el hecho punible radica
en la privacin de la libertad de una o de varias personas, utilizando, para
ello, la violencia o el engao, en una cualquiera de las formas que describen
los artculos: arrebatar, sustraer, retener u ocultar.

Para la comisin del delito de secuestro, la forma como ste suceda es
indiferente. En efecto, puede ser mediante amenazas, fraude o violencia;
puede consistir en sujetar fsicamente a la vctima, con esposas, mordazas,
cadenas, etc. Lo que importa es el resultado, es decir, que la vctima pierda
fsicamente la capacidad de moverse de acuerdo con su voluntad. Este
punto es importante para distinguir el secuestro de otros delitos contra la
autonoma personal, consagrados en los artculos 276 y siguientes del
Cdigo Penal. (C.Ctnal., Sent. nov. 20/97 C-599, M.P. Jorge Arango Meja).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El ttulo III describe las conductas que atentan contra la libertad individual y
otras garantas. En el captulo segundo se contemplan aquellas
disposiciones que regulan todo lo concerniente al secuestro ,hoy recogidas
por la Ley 40 de 1.993. Es de anotar que la misma consagra como tipos
penales autnomos varias modalidades delictivas que en el proyecto fueron
contempladas bsicamente como circunstancias de agravacin punitiva de
los correspondientes delitos, as:

a) Concierto para secuestrar: agravante del concierto para delinquir, art.
327.

b) Enriquecimiento ilcito derivado del secuestro: la descripcin tpica: el que
de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s o para otro
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya
otro delito..., queda recogida en su integridad por el art. 436 del proyecto
que describe el punible de enriquecimiento ilcito de particular.

1285
c) Omisin de informes y omisin de aviso: fueron en su totalidad recogida
las conductas por el delito denominado omisin de denuncia de particular,
art. 427 del proyecto, atentatorio contra la eficaz y recta imparticin de
justicia.

d) Omisin de empleados oficiales: Fue contemplada como circunstancia de
agravacin punitiva del delito de prevaricato por omisin.

e) Suministro de informacin: Por tratarse de una verdadera coparticipacin
criminal, se regular a travs de ste dispositivo amplificador del tipo.

f) Provecho ilcito por error ajeno proveniente de secuestro o extorsin: Se
incluy como agravante del delito de estafa, art. 240 del proyecto.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Frente al Secuestro simple se elimin el inciso segundo rapto- al resultar sin
justificacin atendible la distincin en l contemplada, en tanto que sea cual
fuese la finalidad de la retencin, se est frente a un delito de secuestro.

ART. 169.- Modificado por la L. 733/2002, art. 2. Secuestro
extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona,
con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier
utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o
de carcter poltico, incurrir en prisin de veinte (20) a veintiocho
(28) aos y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes


JURISPRUDENCIA.- Configuracin estructural. Fines especficos
pretendidos. Ahora bien, desde una perspectiva de interpretacin jurdica
del tipo de secuestro extorsivo, previsto en el artculo 268 del C.P.
(modificado por el artculo 1 de la Ley 40 de 1993), cabe decir que el mismo
consagra un ingrediente subjetivo o nimo especial caracterizado por las
expresiones propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier
utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de
carcter poltico. Los vocablos propsito y fines; as como la preposicin
para aunque tengan como referente algo valorativo como es el provecho o
utilidad, siempre denotan una finalidad o tendencia del nimo del sujeto
activo, de tal manera que basta dicha inclinacin utilitaria para la
concrecin del tipo, sin que sea menester su realizacin material, lo cual
denota que se est en presencia de un ingrediente subjetivo de la tipicidad.

No es de novedosa la inquietud relacionada con la comprensin tcita de
que el provecho o la utilidad pretendidos por el sujeto, conforme con el tipo
1286
de secuestro extorsivo, han de ser ilcitos, porque, s llegaren a ser ilcitos
se tratara de propsitos distintos a los previstos en la norma antes
sealada y, conforme con el artculo 2 de la Ley 40 de 1993, dara lugar a
un delito de secuestro simple y no extorsivo. Otros, en actitud an ms
radical (como la del demandante), llegan a sostener que, ante tal
eventualidad, se tratara de un delito de constreimiento ilegal (art. 276
C.P.).

Si por va de hiptesis se llegare a entender que el fin, provecho o utilidad
son ilcitos porque uno de los autores del secuestro trataba de cobrar una
acreencia a la vctima, ello no alcanzara a desvertebrar el tipo penal de
secuestro extorsivo, dado que con razn el precepto se refiere a cualquier
utilidad pues la anteposicin del adjetivo cualquier al sustantivo
utilidad, significa que es indiferente el gnero, la entidad o el valor del
beneficio, que puede llegar a ser debido o indebido, en vista de que el rigor
de la pena del secuestro extorsivo radica en la jerarquizacin, la
equiparacin social y el especial cuidado de bienes jurdicos fundamentales
como los de la libertad y la vida, dispuesta en el ordenamiento jurdico-
penal, particularmente en la Ley 40 de 1993.

Ante el claro texto de la Ley 40, ningn mvil, as sea poltico o por ms
noble que aparezca la concepcin de un individuo respecto del rumbo de la
sociedad, puede servir de pretexto para justificar la conducta de arrebatar,
sustraer o retener a una persona, tampoco para degradar la imputacin por
secuestro extorsivo.

Sin embargo, desde el punto de vista poltico-criminal y teolgico, lo ms
determinante es que el fin pretendido no puede calificarse de lcito por su
valoracin aislada consistente en que slo se persigue cobrar una obligacin
a cargo de la vctima, sin sujecin al mbito de relacin y proteccin que
representa el tipo penal del secuestro extorsivo, pues, de tal manera surge la
necesidad de tutela de la libertad y de la vida, que la racionalidad de los
objetivos sociales perseguidos en el Derecho, como en la poltica, indica que
el fin no justifica los medios. As, por ms patente que sea la obligacin o la
deuda a cargo de la vctima, el cobro de la misma como fin se deslegtima
completamente cuando se acude al oprobioso medio de la privacin de la
libertad de movimiento del deudor, la cual siempre ser arbitraria de una
persona natural a otra, salvo situacin notoriamente distinta que es la
captura como resultado de una orden de autoridad judicial competente y por
motivos previamente definidos en la ley (Constitucin Poltica art. 28).

Secuestro y ejercicio arbitrario de las propias razones. Por motivo alguno de
ndole particular (aunque s institucional, pero altamente regulado), el
legislador tolera la privacin de la libertad de locomocin de una persona.
Apenas si sanciona con menor rigor a quien despliega una arbitrariedad
para ejercer sus propias razones, conducta identificada como una
1287
contravencin especial en el articulo 1, numeral 1 de la Ley 23 de 1991. Es
decir, el legislador colombiano ha atemperado ostensiblemente el ius
puniendi (degradacin de delito a contravencin especial) cuando se acude a
procedimientos arbitrarios para reivindicar un derecho propio y cierto, pero
en todo caso los medios empleados no pueden degenerar en violencias o
privaciones que por si solas den lugar a delitos distintos a la contravencin
especial sealada.

Secuestro y constreimiento ilegal. Diferenciacin. No es posible entonces el
desplazamiento del juicio de tipicidad desde el secuestro extorsivo hacia el
secuestro simple. Mucho menos puede hacerse el traslado conceptual del
primero al constreimiento ilegal (art. 276 C.P.), pues los dos tipos penales
tienen en comn el elemento subjetivo especial consistente en que el sujeto
activo con su conducta se propone que la vctima u otro haga u omita algo
de su inters, pero se diferencian significativamente en los verbos rectores,
pues, desde el punto de vista jurdico, constreir ciertamente significa una
limitacin en la libertad de actuar, pero nunca puede alcanzar tal intensidad
que comporte una supresin de la libertad ambulatoria, dado que en tal caso
se configurara el secuestro extorsivo por arrebatamiento, sustraccin,
retencin u ocultacin de la persona. (CSJ,. Cas. may. 25/2000 12904,
M. P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Ingrediente subjetivo. 19. Sobre este particular,
oportuna es la cita del fallo de casacin radicado con el nmero 5458, de
fecha 30 de octubre de 1991, con ponencia del magistrado doctor Ddimo
Pez Velandia en cuanto atae a que una fundamentacin como la
propuesta por el delegado:

...parte de un supuesto confuso y falso. En relacin con lo primero..., se
equivocan los conceptos de ingrediente o elemento subjetivo del tipo con el
normativo, pues si la diferencia en la configuracin de las disposiciones...
radica en la ilicitud de la exigencia motivo de la privacin de la libertad del
secuestrado, ello corresponde a una valoracin que supone la existencia de
la exigencia misma y no al particular nimo con que se obra, el cual, segn
se argumenta, sera de la estructura de las dos formas de secuestro en
discusin.

Empero, lo realmente fundamental en la apreciacin del planteamiento del
actor, es que la ilicitud de la utilidad o provecho a que se refiere como
integrante del tipo de secuestro extorsivo, no la contempla la norma.

Como se puede ver, no contemplan estas preceptivas referencia alguna a la
ilicitud de la exigencia, bastando en el secuestro extorsivo el nimo o
propsito de obtener utilidad cualquiera en la privacin de la libertad de una
persona para su estructuracin mientras en el secuestro simple, por
exclusin, un propsito distinto.
1288

Pero adems, una exigencia de esta ndole no tiene cabida en la
regulacin que del delito de secuestro contempla el estatuto penal, toda
vez que:

...corresponde, por supuesto, a la lgica de un sistema fundado en la
proteccin de bienes jurdicos previamente configurados. De acuerdo con
ella, si a travs del tipo de secuestro se pretende la tutela de la libertad, mal
puede condicionarse ese objetivo a la presencia o ausencia de valoraciones
que lo haran irrealizable... Una exigencia de que la utilidad propuesta con el
secuestro sea ilcita, implicara la autorizacin de que pueda privarse de la
libertad a una persona para demandar el cumplimiento de prestaciones lci-
tas, con lo cual el tipo estara paradojalmente, prohibiendo y permitiendo la
conducta en postura verdaderamente absurda.

En similar sentido y sobre supuestos fcticos sustancialmente idnticos a
los debatidos en este asunto, es la colisin radicada con el nmero 9488 del
3 septiembre de 1994, con ponencia del magistrado doctor Juan Manuel
Torres Fresneda y ltimamente la colisin radica con el nmero 12710 del 3
de julio de 1997 con ponencia del magistrado doctor Fernando Arboleda
Ripoll. (CSJ,. Cas. abr. 14/2000 13384, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En cuanto al secuestro extorsivo se disminuy la pena atendiendo principios
de razonabilidad y proporcionalidad, amn de que debe ser inferior a la
sealada para el ilcito denominado toma de rehenes contemplado en el
Ttulo II, que consagra los delitos que atentan contra personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Por el contrario, la
sancin de multa se increment tanto en su mnimo como en el mximo. Se
elimin el inciso ltimo en razn a que se califica como secuestro extorsivo
comportamientos que no responden a una concreta finalidad o ingrediente
subjetivo que es lo que caracteriza a ste ilcito.

ART. 170.- Modificado por la L. 733/2002, art. 3. Circunstancias de
agravacin punitiva. La pena sealada para el secuestro extorsivo ser
de veintiocho (28) a cuarenta (40) aos y la multa ser de cinco mil
(5.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, sin superar el lmite mximo de la pena privativa de la
libertad establecida en el Cdigo Penal, si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias.

1. Si la conducta se comete en persona discapacitada que no pueda
valerse por s misma o que padezca enfermedad grave, o en menor de
1289
dieciocho (18) aos, o en mayor de sesenta y cinco (65) aos, o que no
tenga la plena capacidad de autodeterminacin o que sea mujer
embarazada.
2. Si se somete a la vctima a tortura fsica o moral o a violencia
sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada.
3. Si la privacin de la libertad del secuestrado se prolonga por ms de
quince (15) das.
4. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado
de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge
o compaera o compaero permanente, o aprovechando la confianza
depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos de los
partcipes. Para los efectos previstos en este artculo, la afinidad ser
derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre.
5. Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor pblico
o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado.
6. Cuando se presione la entrega o verificacin de lo exigido con
amenaza de muerte o lesin o con ejecutar acto que implique grave
peligro comn o grave perjuicio a la comunidad o a la salud pblica.
7. Cuando se cometa con fines terroristas.
8. Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos
por los autores o partcipes.
9. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional
o econmica de la vctima.
10. Cuando por causa o con ocasin del secuestro le sobrevengan a la
vctima la muerte o lesiones personales.
11. Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente
comunitario, sindical, poltico, tnico o religioso, o candidato a cargo
de eleccin popular, en razn de ello, o que sea o hubiere sido
servidor pblico y por razn de sus funciones.
12. Si la conducta se comete utilizando orden de captura o detencin
falsificada o simulando tenerla.
13. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar
de privacin de la libertad.
14. Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero.
15. Cuando se trafique con la persona secuestrada durante el tiempo
de privacin de la libertad.
16. En persona internacionalmente protegida diferente o no en el
Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomticos, de las
sealadas en los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia.

PAR.Las penas sealadas para el secuestro simple, se aumentarn
de una tercera parte a la mitad cuando concurriere alguna de las
circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11.

CONC.
1290

CODIGO DEL MENOR (D.L. 2737 DE 1989)
TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES
CAPITULO TERCERO
Principios rectores

Art. 27._ El Estado, por medio de los organismos competentes, tomar todas
las medidas necesarias para prevenir y sancionar el trfico y el secuestro de
menores, y las adopciones ilegales.

JURISPRUDENCIA.- Justificacin de los agravantes. 3. En lo que
respecta a la justificacin del incremento de la pena para los mencionados
delitos, la Corporacin Constitucional puntualiz lo siguiente:

"Dentro de la Concepcin del Estado Social de Derecho y con base en la
importancia que a los derechos fundamentales otorga nuestra Carta poltica,
cuando se vulneran los derechos a la vida, a la libertad y a la dignidad a
travs de los delitos de homicidio y secuestro, se hace necesario por parte
del Estado la imposicin de una pena y ante todo un tratamiento punitivo
aleccionador y ejemplarizante, atendiendo los bienes jurdicos cuyo amparo
se persigue; es decir, que a tales hechos punibles se les debe aplicar las
mas rgidas sanciones con el objeto de que produzcan un impacto que se
encuentre en consonancia con la magnitud del delito cometido y de los
derechos vulnerados". (CSJ,. Cas. sep. 25/97 10557, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Agravante por amenaza de muerte. "En cuanto a lo
segundo, es sabido que por lo general con el objeto de obtener la utilidad,
provecho o finalidad perseguidos, los autores o copartcipes en el delito de
secuestro presionan la entrega o verificacin de lo exigido con la amenaza
de muerte o de lesin de la vctima. Del mismo modo, lamentablemente, las
mas de las veces a ella le sobreviene la muerte o las lesiones personales por
causa o con ocasin del secuestro. De ah que las circunstancias
mencionadas se hayan erigido en causales de agravacin punitiva, las
primeras del delito de secuestro (artculo 3o. numerales 7o. y 11o. de la 40
de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artculo 30, numeral 2o.
ibidem)." (CSJ,. Cas. sep. 25/97 10557, M.P. Ricardo Calvete Rangel).


EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Fueron eliminados los actuales numerales 2,11,13 del artculo 270 vigente
pues se trata de verdaderos concursos materiales de delitos; tambin lo fue
el numeral 6 referido al sujeto pasivo cualificado, pues responde a las
1291
mismas razones expuestas al justificar la eliminacin del agravante respecto
del homicidio; no obstante en el numeral 9 del artculo 165 del proyecto se
incluy como agravante el secuestro cometido en personas que ejercen la
profesin de periodistas, equiparndolas por la influencia que tienen dentro
de la sociedad los dirigentes comunitarios, sindicales, polticos y religioso.
En el numeral 11 se recogi lo establecido en la Ley 195 de 1.995
aprobatoria de la Convencin de Nueva York del 12 de febrero de 1.971.

ART. 171.- Modificado por la L. 733/2002, art. 4 Circunstancias de
atenuacin punitiva. Si dentro de los quince (15) das siguientes al
secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la vctima, sin que
se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro
extorsivo, la pena se disminuir hasta en la mitad.

En los eventos del secuestro simple habr lugar a igual disminucin
de la pena si el secuestrado, dentro del mismo trmino fuere dejado
voluntariamente en libertad.


ART. 172.- Modificado por la L. 733/2002, art. 15. Celebracin
indebida de contratos de seguros.

NOTA: El artculo derogado dispona: Celebracin indebida de contratos de
seguros. Quien intervenga en la celebracin de un contrato que asegure el
pago del rescate de un posible secuestro, o en la negociacin o
intermediacin del rescate pedido por un secuestrado, por razones
diferentes a las humanitarias, incurrir en prisin de dos (2) a tres (3)
aos y multa de mil (1.000) a cinco mil (5.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.


CAPTULO TERCERO
Apoderamiento y desvo de aeronaves, naves o medios de transporte
colectivo


ART. 173.- Apoderamiento de aeronaves, naves, o medios de
transporte colectivo. El que mediante violencia, amenazas o
maniobras engaosas, se apodere de nave, aeronave, o de cualquier
otro medio de transporte colectivo, o altere su itinerario, o ejerza su
control, incurrir, por esa sola conducta, en prisin de diez (10) a
quince (15) aos y multa de mil (1000) a tres mil (3.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentar de la
mitad a las tres cuartas partes, cuando no se permita la salida de los
pasajeros en la primera oportunidad.

1292
CONC.
C.P.:ART. 15.

Const.Pol
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 24.- Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene
derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l,
y a permanecer y residenciarse en Colombia.

JURISPRUDENCIA.- Inexistencia de ingrediente subjetivo.
Antijuridicidad. Frente al delito de secuestro de aeronaves, naves o
medios de transporte colectivo (D. 180, art. 28). las consideraciones son
similares. En su redaccin no fue incluido ningn propsito especfico del
agente como elemento configurador del tipo penal, pero no por ello es soste-
nible que el legislador extraordinario hizo depender la configuracin de la
conducta de la existencia de un nexo con actividades de una especial
delincuencia organizada, en particular del narcotrfico o de la guerrilla.

La trascendencia que en materia de seguridad pblica y colectiva contena
la accin, sin embargo, quedaba implcita en la norma, en la medida de la
correspondencia entre la naturaleza de la conducta descrita y el mbito de
la prohibicin. Usar violencia, amenazas o maniobras engaosas para
apoderarse. alterar el itinerario o ejercer el control, de una nave, de una
aeronave, o de cualquier otro medio de transporte colectivo, es una conducta
que necesariamente perturba la tranquilidad y la paz sociales y lleva a
todos, gente del comn y funcionarios, a un estado de zozobra y gran
tensin, que naturalmente sumen a la poblacin en el terror. Una conducta
como la descrita por la norma, es innegable, perturba significativamente el
orden pblico, resquebraja la confianza de la ciudadana en sus medios de
transporte colectivos y siembra en el consciente colectivo la virtualidad del
miedo como una asechanza permanente, que la afecta hondamente en tanto
la perturba.

Quin niega la transcendencia social del secuestro de un avin con fines
econmicos. O el de un bus de servicio pblico que es desviado de su ruta,
mientras sus ocupantes son sometidos mediante la violencia,
independientemente de los fines buscados por los agresores. Esas
conductas afectan la sensibilidad social y son altamente perturbadoras del
orden pblico. Bajo esta ptica hacer la diferenciacin entre delincuencia
comn y delincuencia organizada, para concluir que slo a sta le es
imputable el delito del artculo 28 del Decreto 180, es seguir planteando que
slo el narcotrfico y la guerrilla producen dao de esta dimensin. El
1293
disvalor de la conducta de uno de estos ltimos grupos que se apodera de
una nave o aeronave o de cualquier otro medio de transporte colectivo, para
el desarrollo de sus actividades (puede ser simplemente la consecucin de
dinero para financiarse), en especial bajo una confusin como la del pas,
donde en no pocas oportunidades el origen y las finalidades de los actos
delicuenciales se presentan ocultos, no deja de asemejarse a la de otro
grupo de personas que se conciertan para efectuar la misma accin. En uno
y otro caso se genera zozobra social y terror general en la poblacin. (CSJ,.
Cas. oct. 26/99 10245, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se incluy, conformando un captulo autnomo, el actual artculo 281 que
hace parte de los delitos que atentan contra la autonoma personal, a travs
del cual se sanciona el apoderamiento de aeronaves, naves o medios de
transporte colectivo, pues si bien no responde a la descripcin de la
conducta de secuestro propiamente dicha, si comporta una retencin ilegal
de personas y por ello se hace conveniente ubicarlo en el captulo
inmediatamente posterior al que regula el secuestro. El artculo vigente que
hace parte del Decreto 180 de 1.988, contempla pena de 15 a 20 aos
cuando se ocasiona dao a la integridad personal de su tripulacin o a sus
ocupantes, no obstante se elimin, pues se trata de un verdadero concurso
de delitos.

CAPTULO CUARTO
De la detencin arbitraria


ART. 174.- Privacin ilegal de libertad. El servidor pblico que
abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrir en
prisin de tres (3) a cinco (5) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica...
1294

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 90.- El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos
que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las
autoridades pblicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno
de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste.

L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

ARTICULO 68 . PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podr demandar al Estado reparacin
de perjuicios.

JURISPRUDENCIA.- Sujeto activo. Bien jurdico tutelado. En relacin
con la infraccin que en estas diligencias se imputa, precis esta Sala de la
Corte mediante providencia del 16 de julio de 1981, con ponencia del
Magistrado doctor Alfonso Reyes Echanda, que:

...El tipo de detencin arbitria -fundamentalmente idntico en los Cdigos
Penales de 1936 y 1980- es de sujeto activo cualificado, como que el actor
ha de tener la categora jurdica de funcionario pblico o empleado oficial,
busca tutelar el preciado inters de la libertad personal de locomocin y de
aquellas otras que le son ajenas, y se materializa cuando, con abuso de sus
funciones, es decir, con arbitraria o ilegal determinacin, el agente priva de
su libertad a una persona mediante captura, retencin, detencin o
1295
encarcelamiento -la concreta denominacin del hecho no interesa- cualquiera
sea el lugar donde se realice la limitacin temporal del bien jurdico
afectado. (CSJ,. Cas. may. 30/96 S-10224, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

ART. 175.- Prolongacin ilcita de privacin de la libertad. El servidor
pblico que prolongue ilcitamente la privacin de libertad de una
persona, incurrir en prisin de tres (3) a cinco (5) aos y prdida del
empleo o cargo pblico.

CONC.
C.P.P.: ART. 353.

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con la privacin ilegal de la libertad.
En relacin con la infraccin que en estas diligencias se imputa, precis
esta Sala de la Corte mediante providencia del 16 de julio de 1981, con
ponencia del Magistrado doctor Alfonso Reyes Echanda, que:

...El delito de prolongacin indebida de la detencin (artculo 296 del Cdigo
Penal anterior) o de prolongacin ilcita de privacin de la libertad, como lo
denomina el Nuevo Cdigo Penal (artculo 273) no es una mera extensin del
precedente, ya que la detencin arbitraria se consuma desde el momento
mismo en que se prive de la libertad a una persona e independientemente
del lapso durante el cual se prolongue tal situacin; trtase, en cambio, de
un encarcelamiento lcito ab initio, que se transforma en ilcito cuando el
actor extiende la privacin de libertad del afectado ms all del trmino
legalmente permitido, sin razn jurdicamente valedera". (CSJ,. Cas. may.
30/96 S-10224, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Prolongacin ilcita de la libertad. Bien jurdico
protegido. El delito de prolongacin ilcita de privacin de la libertad,
forma parte del Captulo Segundo, del Titulo Dcimo del Libro Segundo del
Cdigo Penal, conjunto normativo que tutela el bien jurdico de la libertad.

El derecho fundamental a la libertad de locomocin, de rango constitucional
y legal, puede ser disminuido excepcionalmente por ejemplo cuando se
realiza una probable accin u omisin delictiva. Sin embargo, an en este
evento, la ley ha sido muy cuidadosa al exigir que esa reduccin del derecho
est totalmente encauzada y para ello ha establecido muchas precauciones,
v.gr., fijar los motivos y las maneras de capturar; establecer los requisitos y
los trminos para or en descargos al aprehendido; sentar las bases
sustanciales, formales y temporales para detener, determinar los plazos
ms all de los cuales se impone la liberacin del capturado; crear los
soportes o fundamentos de cada medida limitativa o restrictiva de la
libertad, etc. Como se observa en la Constitucin y en la ley entonces, el
legislador ha sido sumamente cauteloso y escrupuloso cuando se impone la
1296
necesidad de coartar por mandato legal el bien jurdico de la libertad. A ese
nimo garantizador se debe el que en el Cdigo de Procedimiento Penal todo
lo relacionado con la desmejora de la libertad est exactamente regulado,
perfectamente delineado y estrictamente definido, inclusive de manera
expresa, como para no dejar posibilidades a lo tcito, presunto o implcito. Y
la consecuencia del desobedecimiento a la ley precisa y patente tambin es
ntida: vulneracin objetiva del derecho a la libertad. (CSJ,. Cas. jul.
21/2000 15676, M.P. Alvaro Orlando Prez Pinzn).

ART. 176.- Detencin arbitraria especial. El servidor pblico que sin el
cumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona para
privarla de libertad o mantenerla bajo medida de seguridad, incurrir
en prisin de tres (3) aos a cinco (5) aos y prdida del empleo o
cargo pblico.

CONC.
C.P.P.: ART. 352.

ART. 177.- Desconocimiento de habeas corpus. El juez que no tramite
o decida dentro de los trminos legales una peticin de habeas corpus
o por cualquier medio obstaculice su tramitacin, incurrir en prisin
de dos (2) aos a cinco (5) aos y prdida del empleo o cargo pblico.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 382, 383.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 30.- Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo
ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el hbeas corpus, el cual debe
resolverse en el trmino de treinta y seis horas.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la Ley 74 de 1968)

Art. 9

1297
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales,
Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser
privado de su libertad, salvo las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta.

2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin,
de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin
formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podr ser subordinada a garantas que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o
prisin tendr derecho a recurrir ante un Tribunal, a fin de que ste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si
la prisin fuera ilegal.

Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr derecho
efectivo a obtener reparacin.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por Ley 16 de 1972).

Art 7. Derecho a la libertad personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales
y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
1298

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora , sobre la
legalidad de su arresto o detencion y odene su libertad si el arresto o la
detencin fueran ilegales, En los Estados Partes cuyas leyes prevn que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
detecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida
sobre la legalidad de tal amenza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.

7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.

JURISPRUDENCIA.- Efectividad y ncleo escencial del derecho
fundamental al habeas corpus. El procedimiento establecido en la ley
para presentar, tramitar y decidir las solicitudes de habeas corpus, tiene por
objeto asegurar la efectividad del derecho fundamental al habeas corpus
(CP art. 30). Las restricciones de hecho a su ejercicio, la no concesin del
recurso que es objetivamente procedente o el incumplimiento de la decisin
favorable al solicitante como consecuencia de medidas tendientes a impedir
la libertad de la persona, son actos u omisiones que desconocen el ncleo
esencial de este derecho fundamental.

Respecto al ncleo esencial de los derechos fundamentales esta Corte se
pronunci anteriormente y sent los criterios para su determinacin:

"El ncleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su
contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de
la necesaria proteccin".

El derecho a invocar el habeas corpus asegura a la persona la posibilidad
de que un juez evale la situacin jurdica por la cual se encuentra privada
de la libertad. El inters protegido en forma mediata es la libertad, pero el
inters inmediato es el examen jurdico-procesal de la actuacin de la
autoridad. Precisamente porque el control de legalidad de la detencin es
una garanta especial de la libertad, la decisin que resuelve el habeas
corpus no es susceptible de impugnacin, ni resulta procedente el ejercicio
del recurso frente a los mismos hechos que generaron la interposicin de la
accin.

1299
La inejecucin de una decisin judicial que concede un recurso de habeas
corpus desconoce el ncleo esencial de este derecho fundamental si esta
omisin trae como consecuencia que la garanta se torne impracticable,
ineficaz o resulten irrazonables las exigencias para su ejercicio.

La estructura lgica del derecho de habeas corpus supone que una vez se
eleve la peticin correspondiente el juez verifique determinadas condiciones
objetivas - legalidad de la captura y licitud de la prolongacin de la
privacin de la libertad - y concluya sobre la procedencia de ordenar o no la
libertad inmediata. En caso de comprobarse la detencin ilegal por
cualquiera de las anteriores causales es necesaria la concesin de la
garanta y obligatorio el cumplimiento de la providencia que ordena la
libertad inmediata. De lo contrario, la garanta del habeas corpus sera
ineficaz y asimismo absurda sera la exigencia de acudir nuevamente a
interponer el recurso, ya que lo solicitado es el cumplimiento de una decisin
judicial no susceptible de recurso alguno y no la solicitud de que se estudie
de nuevo la procedencia del recurso de habeas corpus.

En el caso sub-examine, exigir a una persona que invoque nuevamente el
habeas corpus ante el incumplimiento de la providencia que le concediera
este derecho es una carga desproporcionada e irracional. De aceptar la tesis
del fallador de instancia, la ejecucin de la decisin judicial de habeas
corpus resultara imposible y superfluo el ejercicio de un nuevo recurso de
esta ndole por estar legalizada la detencin. (C.Ctnal., Sent. feb. 15/93 T-
046, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

JURISPRUDENCIA.- Proteccin constitucional. 14. La Constitucin
asegura la inviolabilidad de la libertad de la persona humana y lo hace de
manera radical: "Toda persona es libre" (C.P. art. 28). El ncleo esencial de
la libertad personal est constituido, de una parte, por la posibilidad y el
ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes
y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los dems ni
entraen abuso de los propios y, de otra, por la proscripcin de todo acto de
coercin fsica o moral que interfiera o suprima la autonoma de la persona
sojuzgndola, sustituyndola, oprimindola o reducindola indebidamente.
El artculo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que
atentan contra el ncleo intangible de la libertad personal y que ilustran
bien acerca de sus confines constitucionales: "Nadie puede ser molestado
en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley".

Bajo la forma de derechos o libertades especiales (conciencia, cultos,
enseanza etc), la Constitucin protege mbitos especficos de la libertad. La
dignidad de la persona humana y el valor supremo que la Constitucin le
1300
otorga, explican y justifican su carcter expansivo. Sin embargo, en
ausencia de otra norma constitucional, el artculo 28 de la C.P., a manera de
clusula general, representa la mxima tutela y reconocimiento a la libertad
y en ella se encuentra definido el amplio espacio de su proteccin.

15. El principio de efectividad de los derechos y deberes sociales, erigido a
la categora de fin esencial del estado y razn de ser de las autoridades
(C.P. art.2), no se satisface con la simple enunciacin de los derechos y
libertades de la persona. La Constitucin, queriendo evitar que el
reconocimiento de los derechos y las libertades - en los que se traduce el
respeto a la persona - sea letra inane, ha confiado a los Jueces su
proteccin. La libertad y los derechos cuyo ncleo esencial ha definido el
mismo Constituyente, en lo que a su tutela se refiere, dan lugar a una
verdadera reserva judicial (C.P. arts. 28, 29, 30, 86 y 87).

16. El habeas corpus, precisamente, es una accin pblica y sumaria
enderezada a garantizar la libertad - uno de los ms importantes derechos
fundamentales si no el primero y ms fundamental de todos - y a
resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se
trata de la principal garanta de la inviolabilidad de la libertad personal. Su
relacin gentica y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, fsica y
moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones
o arrestos arbitrarios. La privacin de la libertad, de cualquier naturaleza
con tal que incida en su ncleo esencial, proceda ella de un agente pblico o
privado, justifica la invocacin de esta especial tcnica de proteccin de los
derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de
las consecuencias penales o civiles que contra stos ltimos necesariamente
han de sobrevenir si se comprueba que su actuacin fue ilegtima o
arbitraria. (C.Ctnal., Sent. ago. 2/93 C-301, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz).

CAPTULO QUINTO
De los delitos contra la autonoma personal

ART. 178.- Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos
graves, fsicos o psquicos, con el fin de obtener de ella o de un
tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto por ella
cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razn que comporte algn tipo de
discriminacin incurrir en prisin de ocho a quince aos, multa de
ochocientos (800) a dos mil (2000) salarios mnimos legales vigentes,
e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por
el mismo trmino de la pena privativa de la libertad.

En la misma pena incurrir el que cometa la conducta con fines
distintos a los descritos en el inciso anterior.
1301

No se entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven
nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o
inherente a ellas.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 12.- Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Artculo 5
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Articulo 7
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento
a experimentos mdicos o cientficos.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 5
...2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...

1302
CONVENCIN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS
CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES (APROBADA POR LA
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 10 DE
DICIEMBRE DE 1984).

PARTE I
Art. 1.
1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino
torturatodo acto por el cual se inflinja intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha comentido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o otras, por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
inflingidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas, a insitigacin suya, o con su consentimientos o
adquiescencia. No se considerarn torturas o dolores o sufrimientos que
sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean
inherentes o incidentales a stas.
2. El presente artculo se entender sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislacin nacional que contenga o pueda contener
disposiciones de mayor alcance.

Art.2
1. Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas,
judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo
territorio que est bajo su jurisdiccin.
2. En ningn caso podr invocarse circunstancias excepcionales tales como
estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o
cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura.
3. No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pblica como justificacin de la tortura.

CONVENCIN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA
TORTURA (RESOLUCIN APROBADA EN LA TERCERA SESIN
PLENARIA, CELEBRADA EL 9 DE DICIEMBRE DE 1985).

Art.1
Los Estados Partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los
trminos de la presente Convencin.

Art 2
Para efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto
realizado intencionalmente por el cual se inflinjan a una persona penas o
sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como
1303
pena o con cualquier otro fin. Sen entender tambin como tortura la
aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la
personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental,
aunque no causen dolor fsico o angustia squica.

No estar comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos
fsicos o mentales que sean nicamente consencuencia de medidas legales o
inherentes a stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos o la
aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo.

JURISPRUDENCIA.- Tortura. Cobertura de los pactos internacionales
y la legislacin interna. De conformidad con el texto de la Convencin, el
delito de tortura slo podr predicarse del Estado, que incurrir en l a
travs de sus agentes o funcionarios, o de particulares instigados a
cometerlo por aqullos; es decir, que se descarta la posibilidad de que el
particular por s solo y en ejercicio de su autnoma voluntad, desligado por
completo del Estado, pueda incurrir en conductas que se tipifiquen como
tortura, interpretacin restrictiva que no concuerda con los principios
rectores del Estado social de derecho, especialmente con el principio
fundamental de respeto a la dignidad humana sobre el cual se funda su
estructura. Teniendo en cuenta que en esta materia nuestro ordenamiento
superior y la legislacin que lo desarrolla, "son incluso ms amplios que los
instrumentos internacionales suscritos por nuestro pas", y que el derecho
internacional es norma mnima que se integra a la legislacin interna, la
Corte no encuentra en las disposiciones estudiadas, desconocimiento o
violacin de ningn precepto constitucional. (C.Ctnal., Sent. jul. 15/98 C-
351, M.P. Fabio Moron Daz).

JURISPRUDENCIA.- Tortura y dignidad humana. "La prevencin de la
tortura, su investigacin y la imposicin de castigos por la comisin de dicho
delito, constituyen obligaciones para las autoridades del Estado colombiano
que emanan de las normas de su ordenamiento superior y se concretan en
su legislacin, pues las mismas se tipifican en el cdigo penal como hechos
punibles, cuya investigacin incluso procede de oficio, obligaciones que se
reafirman al suscribir el instrumento multilateral que se revisa, cuyas
disposiciones cobran prevalencia al incorporarse al ordenamiento interno."

"Los actos que configuren el delito de tortura, desencadenan la violacin de
derechos fundamentales protegidos expresamente por la Constitucin,
principalmente del derecho inalienable a la dignidad humana; su
vulneracin, en consecuencia, acarrea para quien incurre en la comisin de
ese delito responsabilidades concretas, que no se limitan a aceptar y
cumplir la pena que la legislacin prev, sino que se extienden a resarcir en
trminos materiales los perjuicios y el dao causado. Si bien ese tipo de
compensacin no subsana el dao moral y psicolgico que se produce a la
vctima de tortura, que afecta directamente su condicin y naturaleza, ste
1304
sirve para suplir proporcional y parcialmente los daos tangibles que se
derivan para la vctima." (C.Ctnal., Sent. jul. 15/98 C-351, M.P. Fabio Moron
Daz).

JURISPRUDENCIA.- La tortura en la Constitucin colombiana de
1991.

El Artculo 12 de la Carta establece:

" Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes"

En la Constitucin anterior no haba norma expresa al respecto, pero
siempre se entendi que la conducta de tortura estaba prohibida en virtud
del artculo 16, segn el cual las autoridades de la repblica estn
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.

...En efecto, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, aprobada en Colombia por la ley 78 de 15 de
Diciembre de 1986, define la tortura como " todo acto por el cual se inflinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o
una confesin, de castigarla por un acto que haya omitido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o a otras, o por
cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario pblico u otra
persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o
que sean inherentes o incidentales a estas"

La misma norma internacional establece, sin embargo, que esa nocin de
tortura se debe entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional
o legislacin nacional que contenga o pueda contener disposiciones de
mayor alcance. Exactamente eso es lo que ha hecho la Constitucin Nacional
al prohibir la tortura no slo cuando esta proviene de un funcionario pblico
o con su consentimiento o aquiescencia, sino cuando proviene tambin de un
particular, como quedo visto en el anterior numeral de esta providencia. De
ah que el artculo 279 del Cdigo Penal est, tambin por este aspecto,
ajustado en un todo a la Constitucin.

La consagracin constitucional del derecho a no ser torturado, busca, junto
con las dems hiptesis consagradas en el mismo artculo 12, proteger el
derecho a la integridad personal, cuya vulneracin haba sido tema de
1305
preocupacin constante para las altas corporaciones judiciales, en particular
para el Consejo de Estado.

La Corte Suprema de Justicia, se pronunci en sentencia del 31 de enero de
1991, sobre el tipo penal de tortura desde la perspectiva de su
constitucionalidad, tema que retomaremos ms adelante, pero en aquella
ocasin se limit a hacer un estudio en relacin al principio de legalidad.
Otros pronunciamientos de la Corte Suprema en relacin con la tortura,
contenan un enfoque estrictamente penal, pues eran pronunciamientos
originados en recursos de casacin penal.

Por su parte, el Consejo de Estado tuvo ms oportunidad de pronunciarse
sobre el derecho a la integridad personal vulnerado por la tortura desde una
perspectiva constitucional, debido principalmente a los casos de
responsabilidad extracontractual del Estado de los que tiene conocimiento
por mandato constitucional y legal. El Consejo de Estado siempre entendi
que el derecho a la integridad personal estaba implcitamente consagrado en
el Artculo 16 de la Constitucin Nacional, relativo a los deberes del Estado.
En particular, consider que la tortura vulneraba la vida y la honra de los
ciudadanos, que es uno de los valores que ese artculo (hoy artculo 2 de la
Constitucin) consagraba como susceptibles de proteccin por parte de las
autoridades. Por supuesto, sus pronunciamientos hicieron relacin siempre a
torturas provenientes de funcionarios estatales, por lo general miembros de
la Fuerza Pblica, pues slo esos casos eran de su competencia. Sin
embargo, ninguno de sus pronunciamientos permite afirmar que la tortura
fuera una conducta reprochable nicamente cuando proviniera de agentes
estatales y no cuando proviniera de particulares. Es de destacar la
sentencia del 16 de diciembre de 1987, con ponencia de Gaspar Caballero
Sierra, que resolvi la clebre demanda de Olga Lpez Jaramillo contra la
Nacin- Ministerio de Defensa.

Segn la Carta, entonces, la conducta de tortura -expresamente prohibida
por la actual Constitucin- no slo puede predicarse del Estado sino tambin
de los particulares. Por ello, no solo debe sancionarse al Estado, sino
tambin a los particulares, cuando quiera que la cometan. Esa conclusin
inequvoca se deriva, no slo de los antecedentes en la Asamblea
Constituyente, sino tambin del importante acervo jurisprudencial que la
precedi.

4. LA TORTURA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS

Las ms importantes declaraciones, pactos y convenciones internacionales
de derechos humanos consagran, con distintos alcances, una proteccin al
derecho a la integridad personal enftica, que incluye, por supuesto, la
vehemente prohibicin de someter a otra persona a torturas.
1306

La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece:

"Art. 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona"

"Art.5.- Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes"

Por su parte, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
hombre, estipula:

"Art. 1.- Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona"

" Art. 25 (inciso 3).- Todo individuo que haya sido privado de su libertad
tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y
a ser juzgado sin dilacin injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad."

"Art. 26 (inciso 2).- Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda
en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamantes o inusitadas."


El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 contempla, a
su vez, los siguientes principios:

" Art. 7.- Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre
consentimiento a experimentos mdicos o cientficos"

" Art. 10.- 1. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"

"2.a. Los procesados estarn separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto,
adecuado a su condicin de personas no condenadas;

"b. Los menores procesados estarn separados de los adultos y debern ser
llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para
su enjuiciamiento"

3. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los
1307
menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a
un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica"

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos),
establece:

"1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral"

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado
a su condicin de personas no condenadas.

5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento

6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y readaptacin social de los condenados"

Como se ve, en todos estos instrumentos internacionales existe una
marcada preocupacin por proteger el derecho a la integridad personal, que
puede ser vulnerado bsica, pero no nicamente, por las autoridades
pblicas cuando quiera que han sometido a un ciudadano a las
consecuencias jurdicas que se derivan de la aplicacin de la ley penal.
Igualmente, es claro de la lectura de las normas internacionales que la
tortura es simplemente una de las muchas formas como se puede vulnerar
el derecho a la integridad personal. Los tratos y las penas crueles,
inhumanas o degradantes son, por ejemplo, otras formas de vulnerar ese
derecho. Solamente la Declaracin Americana omite hacer expresa mencin
de la tortura, pero esta queda en todo caso prohibida en dicho instrumento,
cuando consagra el derecho a un trato humano durante la privacin de la
libertad y cuando garantiza el derecho a la seguridad de la persona.

Es claro que ninguno de estos instrumentos, al prohibir la tortura, limitan
dicha prohibicin a los casos de personas privadas de la libertad. Por
supuesto, las normas citadas son ms especficas en los casos de
privaciones de la libertad, entre otras razones porque es en esos casos
donde es ms posible que se presente la conducta de tortura, y porque el
universo jurdico de los derechos humanos se ha desarrollado como un
1308
conjunto de limitaciones frente al Estado. Esto no quiere decir que el Estado
sea el nico ente susceptible de torturar. Los mismos instrumentos
internacionales arriba citados, son contundentes al no limitar la prohibicin
de tortura a los casos en que proviene del Estado, lo cual no impide que
sean ms especficos en esta hiptesis en razn a su propia naturaleza y
finalidad.

La prohibicin de tortura y tratos crueles e inhumanos constituye una norma
de derecho imperativo que como tal todo Estado tiene obligacin de respetar,
an durante estados de excepcin. As lo reconoce la Constitucin
Colombiana en su artculo 214.

Si bien todos los instrumentos citados prohiben expresa o tcitamente la
tortura, ninguno de ellos contiene una definicin de dicho concepto. Sin
embargo, otro convenio internacional, la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, inhumanas o degradantes, adoptada por la
Asamblea General de la ONU mediante Resolucin 39-46 del 10 de
diciembre de 1984, suscrita por el Gobierno Colombiano el 1 de abril de
1985 e incorporada a nuestro ordenamiento por medio de la Ley 78 de 1986
y promulgada por Decreto 768 de 1988, contiene la definicin mas relevante
sobre el tema en el derecho internacional actual. El artculo 1 dice:

"A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino
"tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada
en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean inflingidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean
inherentes o incidentales a stas"

Como qued arriba explicado, el mismo artculo, en su segundo numeral,
establece que esa definicin se entiende sin perjuicio de cualquier
instrumento internacional o legislacin nacional que contenga o pueda
contener disposiciones de mayor alcance. Por supuesto, tanto el artculo 12
de la Constitucin Nacional, como el demandado artculo 279 del Cdigo
Penal, le dan ese mayor alcance al concepto de la tortura pues la predican
incluso de los particulares.

...5. LA TORTURA EN EL REGIMEN PENAL COLOMBIANO

1309
...El delito de tortura, tal y como lo consagr el Cdigo Penal, puede
presentarse bajo dos modalidades distintas: la norma habla de tortura
fsica o de tortura moral , y la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado
de delimitar estos conceptos, precisando, por ejemplo, que el trmino moral
hace aqu referencia a lo "no-fsico" y por lo tanto incluye lo sicolgico.

En cualquiera de las dos modalidades, de todas maneras, el sujeto activo es
indeterminado, lo que implica que puede ser cometido por cualquier persona,
y tambin por funcionarios pblicos, lo cual , como se vio, est en un todo de
acuerdo, no slo con la naturaleza de la Carta de Derechos de la
Constitucin, sino tambin con la norma constitucional expresa y los
instrumentos internacionales que prohiben concretamente la prctica de la
tortura. (C.Ctnal., Sent. nov. 12/92 C-587, M.P. Ciro Angarita Barn).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Segn el artculo 1 de la Convencin contra la tortura y otros tratos y penas
crueles, inhumanos y degradantes, aprobada por el Congreso Colombiano
mediante Ley 70 de 1986, se entiende por tortura todo acto por el cual se
inflijan intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o
se sospeche que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o
a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin
suya, o con su consentimiento o aquiescencia.

De la anterior definicin se tomaron los elementos estructurales del tipo
penal de tortura que se propone, ajustando as su concepcin a la doctrina y
los instrumentos internacionales. La tipificacin que actualmente contempla
el Cdigo Penal dista mucho de tal concepcin, por lo que ella no satisface a
cabalidad el compromiso adquirido por Colombia al suscribir la Convencin.

Histricamente la tortura est relacionada en forma estrecha con el abuso
criminal del poder, pues surgi como instrumento para extraer confesiones.
Sin embargo, en los tiempos que corren es frecuente ver a particulares
torturar con fines anlogos a los de quienes lo hacen en nombre del Estado.
Como torturadores obran tambin, los miembros de los grupos insurgentes,
delincuencia organizada, bandas terroristas y pandillas criminales comunes
cuando atormentan a aquellos que mantienen en su poder.

Sea un servidor pblico o un particular, el sujeto activo del delito de tortura
es siempre alguien que ejerce sobre la vctima un poder fctico que lo coloca
en posicin privilegiada para agredirla.
1310

La anterior reflexin inspir la concepcin de la tortura como una conducta
punible de sujeto activo simple, con una agravante derivada de la calidad
de servidor pblico del agente.

Desde el punto de vista fctico sobradas son las razones que compelen a
tipificar el delito de tortura en el contexto de los instrumentos
internacionales y a endurecer su tratamiento punitivo: la Defensora del
Pueblo da cuenta de 65 casos de tortura denunciados ante esa Institucin
en 1996. Por otro lado, el Banco de Datos de CINEP Justicia y Paz, se
registran 155 casos entre octubre de 1996 y septiembre de 1997. Hasta
Noviembre de 1997 esta Oficina recibi informacin sobre 28 casos (Informe
de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para Derechos Humanos
Colombia, Febrero 20 de 1998, puntos 47 a 50).

DOCTRINA.- Elementos estructurales.

De acuerdo con el esquema que ofrecen las distintas definiciones de tortura
que hemos anotado, en trminos generales podemos distinguir tres
elementos fundamentales: En primer lugar, un elemento material que
consiste en la causacin intencional de un dolor o sufrimiento fsico o
sicolgico grave, en segundo lugar, un elemento subjetivo consistente en la
aplicacin del padecimiento con una finalidad determinada y, por ltimo, la
condicin de crimen de estado, es decir, el hecho de que sea cometido por
agentes oficiales o con su consentimiento o aquiescencia...

...Siguiendo esta ltima lnea de pensamiento, en la tradicin jurdica de
nuestro pas se ha entendido que para imputar a un sujeto el delito de
tortura no se requiere que ste est investido de una autoridad especial
como la que ostentan los servidores pblicos. Y esto es as no slo porque la
compleja realidad colombiana en materia de delincuencia exige respuestas
penales diversas, sino porque, como lo ha afirmado la Corte Constitucional
colombiana, la configuracin de nuestro orden constitucional impone una
tratamiento punitivo particular en orden a conseguir una proteccin ms
efectiva de los derechos fundamentales. Segn la Corte, atendiendo a la
naturaleza de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho,
stos conforman lo que se puede denominar el orden pblico constitucional,
cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los
particulares, sin o que se extiende a la rbita de accin de stos ltimos
entre s. En consecuencia, el Estado est obligado a hacer extensiva la
fuerza vinculante de los derechos fundamentales a las relaciones privadas:
el Estado legislador debe dar eficacia a los derechos fundamentales en el
trfico jurdico privado. (Corte Constitucional, Sentencia C-587 de 1992) (...).

... 6. CONDUCTA

1311
Como hemos venido precisando, de acuerdo con la definicin internacional
de tortura, la conducta exigida para que se configure este delito consiste en
infligir dolores o sufrimientos graves, ya sean stos fsicos o mentales.

Dada la distincin de grado que se ha planteado entre la tortura y los tratos
crueles, inhumanos y degradantes, se ha establecido la gravedad como
criterio para determinar la ocurrencia de una u otros. Sin embargo, este
criterio plantea mltiples problemas. En primer lugar, estara su carcter
subjetivo y la consiguiente dificultad para establecerlo en un caso concreto.
(CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibaez. Bogot. 2001. pag.198).

ART. 179.- Circunstancias de Agravacin Punitiva. Las penas
previstas en el artculo anterior se aumentarn hasta en una tercera
parte en los siguientes eventos:

1.Cuando el agente sea integrante del grupo familiar de la vctima.

2.Cuando el agente sea un servidor pblico o un particular que acte
bajo la determinacin o con la aquiescencia de aquel.

3.Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de
dieciocho (18) aos, o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.

4.Cuando se cometa por razn de sus calidades, contra las siguientes
personas: servidores pblicos, periodistas, comunicadores sociales,
defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de eleccin popular, dirigentes cvicos, comunitarios, tnicos,
sindicales, polticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o
vctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra el
cnyuge, o compaero o compaera permanente de las personas antes
mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

5.Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.

6.Cuando se cometa para preparar, facilitar, ocultar o asegurar el
producto o la impunidad de otro delito; o para impedir que la persona
intervenga en actuaciones judiciales o disciplinarias.

ART. 180.- Desplazamiento forzado. El que de manera arbitraria,
mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector
de la poblacin, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el
lugar de su residencia, incurrir en prisin de seis (6) a doce (12),
0multa de seiscientos (600) a mil quinientos (1500) salarios mnimos
1312
legales mensuales vigentes y en interdiccin de derechos y funciones
pblicas de seis (6) a doce (12) aos

No se entender por desplazamiento forzado, el movimiento de
poblacin que realice la fuerza publica cuando tenga por objeto la
seguridad de la poblacin, o en desarrollo de imperiosas razones
militares, de acuerdo con el derecho internacional.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 24.- Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene
derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l,
y a permanecer y residenciarse en Colombia.

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE
AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )

TITULO IV
POBLACION CIVIL

Artculo 17. Prohibicin de los desplazamientos forzados.

1. No se podr ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones
relacionadas con el conflicto a no ser que as lo exijan la seguridad de las
personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento
tuviera que efectuarse, se tomarn todas las medidas posibles para que la
poblacin civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento,
salubridad, higiene, seguridad y alimentacin.

2. No se podr forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio
por razones relacionadas con el conflicto.

L. 387 DE 1997
(julio 18)
Por la cual se adoptan medidas para la prevencin del
desplazamiento forzado; la atencin proteccin, consolidacin y
1313
estabilizacin socioeconmica de los desplazados internos por la
violencia en la Repblica de Colombia.

TITULO I DEL DESPLAZADO Y DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Artculo 1. Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto
forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de
residencia o actividades econmicas habituales, porque su vida, su
integridad fsica, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o
se encuentran directamente amenazadas, con ocasin de cualquiera de las
siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones
interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos
Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras
circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o
alteren drsticamente el orden pblico.

Pargrafo. El Gobierno Nacional reglamentar lo que se entiende por
condicin de desplazado.

JURISPRUDENCIA.- Sujeto pasivo. Derecho a la permanencia. 6.
Quines son "desplazados internos" ?

La descripcin de "desplazados internos", es variada segn la organizacin
que la defina. En el mbito regional, hay una caracterizacin, dada por la
Consulta Permanente para los Desplazados Internos en las Amricas
(CPDIA) y es la siguiente :

"Toda persona que se haya visto obligada a migrar dentro del territorio
nacional, abandonando su lugar de residencia o su oficio habitual, debido a
que su vida, su integridad fsica o su libertad se han hecho vulnerables o
corren peligro por la existencia de cualquiera de las situaciones causados
por el hombre : conflicto armado interno, disturbios o tensiones internos,
violencia generalizada, violaciones masivas de los derechos humanos u
otras circunstancias causadas por situaciones anteriores que puedan
perturbar o perturben el orden pblico".

Sea cual fuere la descripcin que se adopte sobre desplazados internos,
todas contienen dos elementos cruciales : la coaccin que hace necesario el
traslado y la permanencia dentro de las fronteras de la propia nacin. Si
estas dos condiciones se dan, como ocurre en el caso motivo de esta tutela,
no hay la menor duda de que se est ante un problema de desplazados.

En efecto, el carcter de desplazados internos de quienes han interpuesto la
presente tutela no surge tanto de la propia certificacin que el Ministerio del
Interior les ha dado individualmente a cada uno de los solicitantes de la
accin, mediante documentos que obran en el expediente, cuanto de la
1314
realidad objetiva, fcilmente palpable porque est demostrado que el retiro
del lugar natural que los campesinos tenan, no se debi a propia voluntad
de ellos, sino a la coaccin injusta de grupos armados que no solamente
amenazaron la vida de los colonos de la hacienda Bellacruz, sino que les
quemaron las casas y como si fuera poco ya han sido asesinados dirigentes
de ese ncleo de desplazados. Tan grave es la situacin que el mismo
gobierno, en oportunidades, tuvo que organizar operativos muy cuidadosos
para trasladar a esos damnificados hacia la capital de la Repblica.

7. El derecho a la permanencia

Por supuesto que, en principio, los campesinos de la hacienda Bellacruz,
tienen derecho a su permanencia en la parcela que posean, por eso el
INCORA inici el proceso de adjudicacin de tierras, por ello su primer lugar
de refugio fue la casa campesina en el municipio de Pelaya. Era un derecho
de esas personas a permanecer en paz en su propio hogar, en su propia
tierra, algo que ha sido reconocido por las Naciones Unidas en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 12 :

"Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr
derecho a circular libremente por l y a escoger libremente en l su
residencia... Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de
restricciones salvo cuando stas se hallen previstas en la ley, sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o
la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles
con los dems derechos reconocidos en el presente Pacto".

Norma que tiene su extensin, en cuanto a los desplazados, en el
pronunciamiento contenido en la Resolucin 1994/24 de las mismas
Naciones Unidas, que incluye el traslado en el caso de ser difcil mantener la
permanencia, y de todas maneras permanece el derecho a regresar con
seguridad y dignidad al lugar de origen.

Y, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el artculo 22, no
solamente repite lo dicho por las Naciones Unidas sino que establece como
nica restriccin:

"El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en
virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica,
para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la
seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y
libertades de los dems".

Como se aprecia, slo el legislador puede restringir ese derecho de las
personas a permanecer o a circular y la restriccin slo puede tener los
objetivos all sealados, es decir, que la ley restrictiva no puede alejarse de
1315
los parmetros fijados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Esta doble faz, PERMANECER Y CIRCULAR, y la nica posibilidad
restrictiva : LIMITACION ESTABLECIDA POR LA LEY, est tambin recogida
en nuestra Constitucin Poltica en el artculo 24 :

"Libertad de locomocin y domicilio. Todo colombiano, con las limitaciones
que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio
nacional, a entrar y salir de l, y a permanecer y residenciarse en
Colombia".

Es finalidad del Estado garantizar la efectividad de esos derechos (art. 2
C.P.), luego, tratndose de desplazados, a quienes se les afecta su derecho
primario a residir en el lugar que deseen dentro de la Repblica, es
inhumano a todas luces afectarles tambin la posibilidad de circular para
salvar sus vidas propias y las de sus familiares. Inclusive, el artculo 95 de
nuestra Constitucin establece como DEBERES de todas las personas:

"Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas".

8. Derecho a proteccin

Se dice que hay derecho a proteccin cuando un titular de derechos
fundamentales le exige al Estado se lo defienda frente a intervenciones
injustas de terceros o del mismo Estado. El caso clsico es la proteccin a la
vida. Pero en circunstancias particularmente complicadas, como es el caso
de la violencia en Colombia, la posicin no puede ser de todo o nada, sino
que el propio Estado puede efectuar una COMPETENCIA DE PRONOSTICO
para ponderar cundo y hasta donde puede dar el Estado una proteccin
real y no terica. Por supuesto que el Estado est obligado a hacer todo lo
posible para proteger la vida de los asociados, pero, tambin, puede
ponderar si la mejor manera de proteccin consiste en favorecer un
desplazamiento. Si el grado de intolerancia es alto y el peligro para la vida
de los asociados es inminente, es justo que el pronstico incluya la opcin
del desplazamiento protegido, mxime cuando el Estado debe "adoptar
medidas en favor de grupos discriminados o marginados" (art. 13-2 C.P.).
(C.Ctnal., Sent. may. 5/97 T-227, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo.
Exequible el "protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados sin carcter internacional (protocolo II) hecho en ginebra el 8 de
junio de 1977.
1316

...31- Esta proteccin general de la poblacin civil tambin se materializa en
la salvaguarda de los bienes indispensables para su supervivencia, los
cuales no son objetivos militares (art. 14). Tampoco se pueden utilizar
militarmente ni agredir los bienes culturales y los lugares de culto (art. 16),
ni atentar contra las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas,
cuando tales ataques puedan producir prdidas importantes en la poblacin
(art. 15). Finalmente, el Protocolo II tambin prohbe ordenar el
desplazamiento de la poblacin civil por razones relacionadas con el
conflicto, a no ser que as lo exijan la seguridad de las personas civiles o
razones militares imperiosas. Y, en este ltimo caso, el Protocolo establece
que se debern tomar "todas las medidas posibles para que la poblacin
civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad,
higiene, seguridad y alimentacin. (Art. 17)". (C.Ctnal., Sent. may. 18/95
C-225, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se incluye como conducta violatoria de esta normatividad ese hecho injusto
y conmovedor del desplazamiento forzoso de personas, causado por la
violacin de los derechos humanos y por el conflicto armado. La migracin
de personas es obra conjunta de las partes en conflicto, y demuestra en los
contendientes total olvido y menosprecio de elementales principios de
humanidad.

El Estado colombiano debe adoptar todas las medidas, incluidas las
legislativas en el mbito penal, para afrontar este drama humano y social
que padecen millares de colombianos a quienes la guerra fratricida despoj
de su mnimo vital. Este proyecto aporta la cuota que le corresponde en ese
imperativo institucional.

DOCTRINA.- Bien jurdico tutelado. Ingrediente normativo. Pese a que
el desplazamiento forzado implica la vulneracin de bienes jurdicos como la
dignidad, la seguridad personal, la integridad fsica, la libertad de
residencia, entre otros ms, el legislador decidi incluir esta conducta entre
las que conforman el Titulo de los delitos contra la autonoma individual, en
la medida en que es ste un concepto amplio que comprende derechos
asociados con el libre desarrollo de la personalidad y la realizacin de
potencialidades vitales sin interferencias.

El desplazamiento forzado prohibido en la legislacin nacional es aquel que
se realice de manera arbitraria, mediante la violencia o cualquier acto
coactivo. Quedan entonces excluidos aquellos desplazamientos originados
en el temor por sufrir las consecuencias de situaciones de violencia
generalizada o de pobreza absoluta, y, en cambio, incluidos aquellos
1317
motivados por un acto de coaccin, entre los que podramos mencionar
tambin las amenazas. (CORDOBA TRIVIO, Jaime. Derecho Penal
Internacional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez. Bogot. 2001. pag.222)

ART. 181.- Circunstancias de Agravacin Punitiva. La pena prevista
en el artculo anterior se aumentarn hasta en una tercera parte:

1.Cuando el agente tuviere la condicin de servidor pblico

2.Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de
dieciocho (18) aos, o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.

3.Cuando se cometa por razn de sus calidades, contra las siguientes
personas: periodistas, comunicadores sociales, defensores de los
derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de eleccin
popular, dirigentes cvicos, comunitarios, tnicos, sindicales,
polticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o vctimas
de hechos punibles o faltas disciplinarias.

4.Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.

5.Cuando se sometiere a la vctima a tratos crueles, inhumanos o
degradantes.

ART. 182.- Constreimiento ilegal. El que, fuera de los casos
especialmente previstos como delito, constria a otro a hacer, tolerar
u omitir alguna cosa, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos.

JURISPRUDENCIA.- Consumacin y agotamiento. Sobre el tema, ya la
Corte ha tenido ocasin de pronunciarse y en sentencia del 23 de agosto de
1995 (Rd.8864 M.P. Dr.Pez Velandia), puntualiz:

"Por manera que cuando el legislador dice El que constria a otro a hacer,
tolerar, u omitir alguna cosa, con el propsito de obtener provecho ilcito para
s o para un tercero, est exigiendo una conducta con propsito definido
capaz de doblegar la voluntad de una persona para hacer, tolerar u omitir
aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es decir, provecho que
ha de ser necesariamente de orden econmico, a juzgar por la ubicacin de
este tipo penal dentro de los delitos que protegen el bien jurdico patrimonial
de esa naturaleza. De donde debe inferirse necesariamente que si el
comportamiento del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la vctima
en la medida en que sta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con
la finalidad indicada (como acudir a la autoridad, simular la entrega, salir
del pas, etc.), el delito ha quedado en la fase de la tentativa, porque es un
hecho punible pluriofensivo de resultado, ya que menoscaba principalmente
dos bienes jurdicos: la libertad de autodeterminacin y el patrimonio
1318
econmico, sin que sea menester para este ltimo evento que el provecho se
obtenga. Ello se refiere al agotamiento; darle otro alcance a esa expresin,
es considerar consumado el delito con la sola amenaza del mal futuro, lo
cual ciertamente no estuvo en la mente del legislador, ni es el alcance que le
dan otras legislaciones similares.". (CSJ,. Cas. feb. 10/98 9627, M.P.
Didimo Pez Velandia).

ART. 183.- Circunstancias de agravacin punitiva. La pena se
aumentar de una tercera parte a la mitad cuando:

1. El propsito o fin perseguido por el agente sea de carcter
terrorista.
2. Cuando el agente sea integrante de la familia de la vctima.
3. Cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Conforman el tipo penal que contempla las circunstancias de agravacin
punitiva del delito denominado constreimiento ilegal disposiciones que en
la actualidad se encuentran consagradas en diversas leyes; as, en la Ley
40 de 1.993 cuando el constreimiento se realiza con fines terroristas, y el
efectuado sobre un miembro del grupo familiar segn Ley 294/96: Delitos
contra la armona y la unidad de la familia, respectivamente. Finalmente se
sanciona el abuso de la superioridad por parte del agente sobre la vctima,
quedando incluida dentro de sta disposicin el llamado acoso sexual.

ART. 184.- Constreimiento para delinquir. El que constria a otro a
cometer una conducta punible, siempre que sta no constituya delito
sancionado con pena mayor, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3)
aos.


ART. 185.- Circunstancias de agravacin punitiva. La pena se
aumentar de una tercera parte a la mitad cuando:

1. La conducta tenga como finalidad obtener el ingreso de personas a
grupos terroristas, grupos de sicarios, escuadrones de la muerte o
grupos de justicia privada.
2. Cuando la conducta se realice respecto de menores de dieciocho
(18) aos, de miembros activos o retirados de la fuerza pblica u
organismos de seguridad del Estado.
3. En los eventos sealados en el Artculo 183.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
1319

Como circunstancias de agravacin punitiva referidas al constreimiento
para delinquir, se recoge el comportamiento descrito en el art. 6 del Decreto
180 de 1.988 convertido en legislacin permanente: Instigacin o
constreimiento para ingreso a grupos armados y lo establecido en la Ley
294 de 1.996: violencia intrafamiliar. Esta ltima circunstancia tambin fue
recogida respecto a la fraudulenta internacin en asilo, clnica o
establecimiento familiar como lo ordena la precitada normatividad.

ART. 186.- Fraudulenta internacin en asilo, clnica o establecimiento
similar. El que mediante maniobra engaosa obtenga la internacin de
una persona en asilo, clnica o establecimiento similar, simulndola
enferma o desamparada, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos
y multa de diez (10) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
La pena ser de dos (2) a tres (3) aos de prisin, y multa de quince
(15) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales
vigentes cuando el responsable sea integrante de la familia de la
vctima. La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando
tenga un propsito lucrativo.

DOCTRINA.- Sujeto activo. Lugares de internamiento. Las maniobras
fraudulentas o engaosas tendientes a cualquiera de los fines indicados
pueden provenir de cualquier persona, pero generalmente son artificios de
miembros de familia o de cnyuges que buscan librarse de incmodos
comensales, o que pretenden usufructuar ventajas o bienes pertenecientes a
estos.

LOS LUGARES DE INTERNAMIENTO. La ley toma el asilo como lugar
destinado a menesterosos y hurfanos, a viejos y enfermos, y, por extensin
a los desequilibrados mentales. Lugar que deprime no solo por ser
mantenido con fondos de las beneficencias, sino por su ubicacin y las
condiciones disciplinarias y estrecheces que le son propias. En la historia de
las ciudades se mencionan con terror los asilos, y no solo por sus vctimas
sino tambin por quienes jams llegaron a ellos. La sola idea del asilo
despierta reacciones de pavor. MICHEL FOUCAULT lo consigna y comenta
al recordar las leyendas de Tuque y de Felipe Pinel, liberadores de locos
atados como bestias a las columnas de los patios de alienados.

No deben confundirse, pues, con las clnicas privadas o pblicas a donde se
lleva temporalmente a un enfermo, o con casas de reposo dotadas de
buenos y agradables equipos. Aunque alguien pretendiera lo contrario, la
permanencia aqu tiene otro sentido, y no el humillante de las instituciones
oficiales o semioficiales que se conocen con el nombre de asilos. Adems,
esta permanencia es forzosamente limitada y confortable. No son casas de
1320
privacin, sino de cuidados. La libertad no se restringe como en aquellas,
sino que a veces se prodiga en atenciones esmeradas.

Los establecimientos similares a las clnicas son los hospitales de distintas
especialidades, los jardines para nios, colonias de trabajo y reeducacin,
hasta los hoteles con instalaciones para ciertos tratamientos que requieren
vigilancia especial. (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y
Especial. Tomo IV. Editorial Temis. Bogot. 1985. pags. 406,407.).

ART. 187.- Inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado
no consentidas. Quien insemine artificialmente o transfiera vulo
fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrir en prisin de
dos (2) a seis (6) aos.

Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le
impondr tambin la inhabilitacin para el ejercicio de la profesin
hasta por el mismo trmino.

La pena anterior se aumentar hasta en la mitad si se realizare en
menor de catorce (14) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 42.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La
ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La
honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y
unidad, y ser sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentar la progenitura responsable.

1321
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus
hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o
impedidos...

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

No sobra referir que respecto a la Inseminacin artificial no consentida se
incluy en la descripcin tpica la transferencia de vulo fecundado,
obviamente no consentida, como otra forma de atentar contra la autonoma
personal de la mujer.

ART. 188.- Del trfico de personas. El que promueve, induzca,
constria, facilite, colabore o de cualquier otra forma participe en la
entrada o salida de personas del pas sin el cumplimiento de los
requisitos legales, incurrir en prisin de seis (6) aos a ocho (8) aos
y multa de cincuenta a cien salarios mnimos legales mensuales.


CAPTULO SEXTO
Delitos contra la inviolabilidad de habitacin o sitio de trabajo

ART. 189.- Violacin de habitacin ajena. El que se introduzca
arbitraria, engaosa o clandestinamente en habitacin ajena o en sus
dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido,
escuche, observe, grabe, fotografe o filme, aspectos de la vida
domiciliaria de sus ocupantes, incurrir en multa.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 15.- Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y
familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1322
Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley...

JURISPRUDENCIA.- Ambito de tutela. Toda persona dispone, por su
misma naturaleza, de una esfera ntima dentro de la cual puede refugiarse,
impidiendo que los dems tengan acceso a ella pues corresponde de manera
exclusiva e inalienable a su individualidad. El derecho a ese mbito propio
es uno de los fundamentales en cuanto inherente a la persona humana y
goza de expresa proteccin constitucional.

Como apunta Georges Burdeau en su obra "Las Libertades Pblicas", si hay
un derecho inscrito en la naturaleza del hombre, ese es ante todo aquel de
hacer de su casa y de su correspondencia lugar y motivo de deleitacin y de
paz.

Lo ntimo (del lat. intimus) es definido por el Diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua como "lo ms interior o interno".

La intimidad, por su parte, tiene, segn la misma obra, el significado
siguiente: "Zona espiritual ntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia".

Lo privado, segn J. Corominas (Diccionario Crtico Etimolgico Castellano e
Hispnico, Madrid, Editorial Gredos, 1985, Vol. IV, Pg. 655) tiene el sentido
de "apartado, particular". Es derivado de privar, del lat. privare, "apartar (de
algo)". Spitzer seala, entre varios orgenes etimolgicos del trmino, las
palabras privat, "en secreto" y priv, "en particular, en la intimidad". A la
luz del Diccionario de la Real Academa, el trmino privado tiene, entre
otras, las siguientes acepciones: "2. Que se ejecuta a vista de pocos, familiar
y domsticamente, sin ormalidad ni ceremonia alguna. 3. Particular y
personal de cada uno"....

..La jurisprudencia constitucional ha subrayado, al interpretar el alcance del
artculo en mencin, el carcter fundamental de los derechos que consagra:

"...se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la
tranquilidad que exige el desarrollo fsico, intelectual y moral de las
personas, vale decir, como un derecho de la personalidad.

Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea tambin un
derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y
que se pueda hacer valer "erga omnes", vale decir, tanto frente al Estado
como a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de
1323
serlo, es titular a priori de este derecho y el nico legitimado para permitir la
divulgacin de datos concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de
asegurar la proteccin de intereses morales; su titular no puede renunciar
total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estara viciado de
nulidad absoluta". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisin.
Sentencia T-414 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita
Barn).
(...)

"Todas aquellas conductas de agentes estatales o de particulares en cuya
virtud se traspasen los lmites de la intimidad, bien se trate de los que
circundan el libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, ya de los
que preservan la privacidad del ncleo familiar, lesionan un derecho
fundamental cuya consagracin positiva es apenas el reconocimiento de una
normal condicin de convivencia humana y un elemento imprescindible para
que se pueda hablar de libertad en el sentido de aptitud de decisin sobre
los propios actos sin coaccin externa.

La descripcin de Orwell en el campo literario muestra con nitidez el efecto
que se produce en el nimo del individuo como consecuencia de la total
exposicin a la vigilancia de otros inclusive en lo que atae a los ms
insignificantes actos de la vida cotidiana: "Siempre los ojos que os
contemplaban y la voz que os envolva. Despiertos o dormidos, trabajando o
comiendo, en casa o en la calle, en el bao o en la cama, no haba escape.
Nada era del individuo a no ser unos cuantos centmetros cbicos dentro de
su crneo"

El respeto a este derecho supone, desde luego, el de la dignidad de la
persona humana (artculo 5 de la Constitucin), que no puede desconocerse
ni postergarse en aras de intereses econmicos o publicitarios, y -claro est-
el de la familia como institucin bsica de la sociedad (artculos 5 y 42), en
cuanto uno y otro corresponden a postulados de nuestro Derecho Pblico que
se erigen en pilares de la actividad oficial y privada, razn que fundamenta
el especial celo del Constituyente al proveer sobre su guarda.

La persona no puede estar sujeta de modo permanente a la observacin y a
la injerencia de sus congneres. Inclusive tiene derecho a reclamar de sus
propios familiares, an los ms allegados, el respeto a su soledad en ciertos
momentos, la inviolabilidad de sus documentos personales y de su
correspondencia, as como la mnima consideracin respecto de problemas y
circunstancias que desea mantener en reserva. Si ello ocurre en el interior de
la familia, dentro de la cual se presume que existe la mxima expresin de
confianza, tanto ms se explica y justifica ste derecho en cuanto alude a
personas extraas a esa unidad aunque sean conocidas o existan respecto
de ellas relaciones de amistad, compaerismo, subordinacin o superioridad
y con mucho mayor fundamento si se trata de conglomerados, aunque sean
1324
reducidos (vgr. colegio, universidad, empresa, barrio) y con mayor razn
frente a comunidades de grandes dimensiones (vgr. pueblo, departamento,
pas).

La proteccin constitucional de este derecho, que hoy es expresa en nuestra
Carta con toda la amplitud que le corresponde, guarda relacin con
principios consagrados de tiempo atrs como la inviolabilidad del domicilio
(artculo 23 de la Constitucin de 1886) y la prohibicin de interceptar la
correspondencia confiada a los correos y telgrafos salvo mandato judicial
con arreglo a la ley (artculo 38 Ibdem). Estas dos formas de garantizar el
reducto ntimo de la persona y la familia estn consignadas, tambin como
derechos fundamentales, en los artculos 28, inciso 1, y 15, inciso 3, de la
Carta vigente, aplicables en relacin con los ms modernos adelantos de las
telecomunicaciones. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisin.
Sentencia T-611 del 15 de diciembre de 1992).

En Sentencia T-538 del 23 de septiembre de 1992 expres la Corte que el
enunciado derecho constituye la forma de proteger a la persona y a la
familia, manteniendo la privacidad y evitando que su vida privada llegue a
traspasar una barrera de mnima proteccin, ya que el conocimiento pblico
de aquella implicara dao a su tranquilidad.

La proteccin jurdica a la intimidad implica amparo positivo a la vida
privada, tanto en la fase individual como en la familiar, en cuanto ella
constituye factor insustituible de libertad y autonoma. La exposicin a la
mirada y a la intervencin de otros afecta un espacio de suyo reservado y
propio, toda vez que alude a elementos de inters exclusivamente
particular...

...El principio general es la libertad del individuo y el Constituyente
consider que ella estara mejor resguardada si su proteccin se confiaba a
los jueces de la Repblica. Es as como, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 28 de la Carta, el domicilio solo puede ser registrado en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente; mientras que la
correspondencia y las dems formas de comunicacin privada nicamente
pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial (artculo 15
de la C.N.)...

..La Convencin Americana sobre Derechos Humanos -"Pacto de San Jos de
Costa Rica"- aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley 74
1968, dispone en su artculo 11:

(...)
"2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin.
1325

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques". (C.Ctnal., Sent. ago.27/93 T-349, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Las conductas que integran el captulo sexto, atentatorios contra la
inviolabilidad de habitacin o sitio de trabajo, retoman la categora de
delitos, correspondiendo las descripciones tpicas en su totalidad a la de las
actuales contravenciones; se fija como pena principal la de multa. Es de
anotar que aquellas conductas que comportan permanencia ilcita tanto en
habitacin ajena como en lugar de trabajo fueron suprimidas en el proyecto,
pues lo que constituyen objeto digno de reproche penal es la violacin
propiamente dicha, quedando la permanencia ilcita sancionada por el
derecho policivo.

ART. 190.- Violacin de habitacin ajena por servidor pblico. El
servidor pblico que abusando de sus funciones se introduzca en
habitacin ajena, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo
pblico.


ART. 191.- Violacin en lugar de trabajo. Cuando las conductas
descritas en este captulo se realizaren en un lugar de trabajo, las
respectivas penas se disminuir hasta en la mitad, sin que puedan ser
inferior a una unidad multa.


CAPTULO SPTIMO
De la violacin a la intimidad, reserva e interceptacin de comunicaciones


ART. 192.- Violacin ilcita de comunicaciones. El que ilcitamente
sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida
una comunicacin privada dirigida a otra persona, o se entere
indebidamente de su contenido, incurrir en prisin de uno (1) a tres
(3) aos, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con
pena mayor. Si el autor de la conducta revela el contenido de la
comunicacin, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio
de otro, la pena ser prisin de dos (2) a cuatro (4) aos.

CONC.

Const.Pol.
1326
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 15.- Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y
familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades pblicas y privadas.

En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la
libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. La
correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.
Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que establezca la ley...

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Articulo 12
Nadie ser objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales
ingerencias o ataques.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Articulo 17

1. Nadie sera objeto de ingerencias arbitrarias o ilegals en su vida privada,
su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
ingerencias o esos ataques.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por Ley 16 de 1972).
1327

Articulo 11. Proteccin de la honra y de la dignidad.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
ingerencias o esos ataques.

JURISPRUDENCIA.- Inviolabilidad de la correspondencia.

La Constitucin Poltica declara en su artculo 1 que uno de los
fundamentos del orden jurdico por ella instaurado radica en el respeto de la
dignidad humana. Segn el artculo 5 eiusdem, el Estado reconoce, "sin
discriminacin alguna", la primaca de los derechos inalienables de la
persona. Al tenor del artculo 2, uno de los fines esenciales del Estado
consiste en garantizar los derechos y deberes consagrados en la
Constitucin y la misma norma confa a las autoridades pblicas la funcin
de proteger "a todas las personas residentes en Colombia" la integridad de
sus derechos y libertades.

Toda persona dispone, por su misma naturaleza, de una esfera ntima
dentro de la cual puede refugiarse, impidiendo que los dems tengan acceso
a ella pues corresponde de manera exclusiva e inalienable a su
individualidad. El derecho a ese mbito propio es uno de los fundamentales
en cuanto inherente a la persona humana y goza de expresa proteccin
constitucional.

Como apunta Georges Burdeau en su obra "Las Libertades Pblicas", si hay
un derecho inscrito en la naturaleza del hombre, ese es ante todo aquel de
hacer de su casa y de su correspondencia lugar y motivo de deleitacin y de
paz.

Lo ntimo (del lat. intimus) es definido por el Diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua como "lo ms interior o interno".

La intimidad, por su parte, tiene, segn la misma obra, el significado
siguiente: "Zona espiritual ntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia".

Lo privado, segn J. Corominas (Diccionario Crtico Etimolgico Castellano e
Hispnico, Madrid, Editorial Gredos, 1985, Vol. IV, Pg. 655) tiene el sentido
de "apartado, particular". Es derivado de privar, del lat. privare, "apartar (de
algo)". Spitzer seala, entre varios orgenes etimolgicos del trmino, las
1328
palabras privat, "en secreto" y priv, "en particular, en la intimidad". A la
luz del Diccionario de la Real Academa, el trmino privado tiene, entre
otras, las siguientes acepciones: "2. Que se ejecuta a vista de pocos, familiar
y domsticamente, sin ormalidad ni ceremonia alguna. 3. Particular y
personal de cada uno".

El artculo 15 de la Constitucin Poltica establece que todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y que el Estado debe
respetarlo y hacerlo respetar. Segn la misma disposicin, la
correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.
Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que contemple la ley.

La jurisprudencia constitucional ha subrayado, al interpretar el alcance del
artculo en mencin, el carcter fundamental de los derechos que consagra:

"...se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la
tranquilidad que exige el desarrollo fsico, intelectual y moral de las
personas, vale decir, como un derecho de la personalidad.

Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea tambin un
derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y
que se pueda hacer valer "erga omnes", vale decir, tanto frente al Estado
como a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de
serlo, es titular a priori de este derecho y el nico legitimado para permitir la
divulgacin de datos concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de
asegurar la proteccin de intereses morales; su titular no puede renunciar
total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estara viciado de
nulidad absoluta". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisin.
Sentencia T-414 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita
Barn).
(...)
"Todas aquellas conductas de agentes estatales o de particulares en cuya
virtud se traspasen los lmites de la intimidad, bien se trate de los que
circundan el libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, ya de los
que preservan la privacidad del ncleo familiar, lesionan un derecho
fundamental cuya consagracin positiva es apenas el reconocimiento de una
normal condicin de convivencia humana y un elemento imprescindible para
que se pueda hablar de libertad en el sentido de aptitud de decisin sobre
los propios actos sin coaccin externa.

La descripcin de Orwell en el campo literario muestra con nitidez el efecto
que se produce en el nimo del individuo como consecuencia de la total
exposicin a la vigilancia de otros inclusive en lo que atae a los ms
insignificantes actos de la vida cotidiana: "Siempre los ojos que os
contemplaban y la voz que os envolva. Despiertos o dormidos, trabajando o
1329
comiendo, en casa o en la calle, en el bao o en la cama, no haba escape.
Nada era del individuo a no ser unos cuantos centmetros cbicos dentro de
su crneo"

El respeto a este derecho supone, desde luego, el de la dignidad de la
persona humana (artculo 5 de la Constitucin), que no puede desconocerse
ni postergarse en aras de intereses econmicos o publicitarios, y -claro est-
el de la familia como institucin bsica de la sociedad (artculos 5 y 42), en
cuanto uno y otro corresponden a postulados de nuestro Derecho Pblico que
se erigen en pilares de la actividad oficial y privada, razn que fundamenta
el especial celo del Constituyente al proveer sobre su guarda.

La persona no puede estar sujeta de modo permanente a la observacin y a
la injerencia de sus congneres. Inclusive tiene derecho a reclamar de sus
propios familiares, an los ms allegados, el respeto a su soledad en ciertos
momentos, la inviolabilidad de sus documentos personales y de su
correspondencia, as como la mnima consideracin respecto de problemas y
circunstancias que desea mantener en reserva. Si ello ocurre en el interior de
la familia, dentro de la cual se presume que existe la mxima expresin de
confianza, tanto ms se explica y justifica ste derecho en cuanto alude a
personas extraas a esa unidad aunque sean conocidas o existan respecto
de ellas relaciones de amistad, compaerismo, subordinacin o superioridad
y con mucho mayor fundamento si se trata de conglomerados, aunque sean
reducidos (vgr. colegio, universidad, empresa, barrio) y con mayor razn
frente a comunidades de grandes dimensiones (vgr. pueblo, departamento,
pas).

La proteccin constitucional de este derecho, que hoy es expresa en nuestra
Carta con toda la amplitud que le corresponde, guarda relacin con
principios consagrados de tiempo atrs como la inviolabilidad del domicilio
(artculo 23 de la Constitucin de 1886) y la prohibicin de interceptar la
correspondencia confiada a los correos y telgrafos salvo mandato judicial
con arreglo a la ley (artculo 38 Ibdem). Estas dos formas de garantizar el
reducto ntimo de la persona y la familia estn consignadas, tambin como
derechos fundamentales, en los artculos 28, inciso 1, y 15, inciso 3, de la
Carta vigente, aplicables en relacin con los ms modernos adelantos de las
telecomunicaciones. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisin.
Sentencia T-611 del 15 de diciembre de 1992).

En Sentencia T-538 del 23 de septiembre de 1992 expres la Corte que el
enunciado derecho constituye la forma de proteger a la persona y a la
familia, manteniendo la privacidad y evitando que su vida privada llegue a
traspasar una barrera de mnima proteccin, ya que el conocimiento pblico
de aquella implicara dao a su tranquilidad.

1330
La proteccin jurdica a la intimidad implica amparo positivo a la vida
privada, tanto en la fase individual como en la familiar, en cuanto ella
constituye factor insustituible
de libertad y autonoma. La exposicin a la mirada y a la intervencin de
otros afecta un espacio de suyo reservado y propio, toda vez que alude a
elementos de inters exclusivamente particular.

El derecho a la intimidad que junto con la libre locomocin y la inviolabilidad
del domicilio, integra las garantas bsicas reconocidas por la Constitucin a
la libertad del individuo, tiene una de sus ms importantes expresiones en
el secreto de la correspondencia y papeles privado. Una y otros gozan,
adems, de proteccin penal, pues el Cdigo vigente dispone en su artculo
228: "Violacin ilcita de comunicaciones. El que ilcitamente sustraiga,
oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida una comunicacin
privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido,
incurrir en arresto de seis (6) meses a dos (2) aos, siempre que el hecho
no constituya delito sancionado con pena mayor". La norma agrega que, si el
autor del hecho revela el contenido de la comunicacin, o la emplea en
provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena ser prisin de uno
(1) a tres (3) aos si se tratare de comunicacin privada y de dos (2) a cinco
(5) aos si fuere oficial.

El principio general es la libertad del individuo y el Constituyente consider
que ella estara mejor resguardada si su proteccin se confiaba a los jueces
de la Repblica. Es as como, de acuerdo con lo establecido en el artculo 28
de la Carta, el domicilio solo puede ser registrado en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente; mientras que la correspondencia y
las dems formas de comunicacin privada nicamente pueden ser
interceptadas o registradas mediante orden judicial (artculo 15 de la C.N.).

El secreto de las comunicaciones, garantizado por el precepto constitucional
en cita, es considerado por la doctrina como un derecho individual resultado
del status libertatis de la persona, que, como ya se dijo, garantiza a sta un
espacio inviolable de libertad y privacidad frente a su familia, a la sociedad
y al Estado. La inviolabilidad de la correspondencia es apreciada en cuanto
preserva el derecho de la persona al dominio de sus propios asuntos e
intereses, an los intranscendentes, libre de la injerencia de los dems
miembros de la colectividad y, especialmente, de quienes ejercen el poder
pblico.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos -"Pacto de San Jos de
Costa Rica"- aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley 74
1968, dispone en su artculo 11:

(...)
1331
"2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin.

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques".

Esta garanta no constituye novedad en el ordenamiento jurdico nacional.
La Constitucin de 1858, estableca en el numeral 9 de su artculo 56 que la
correspondencia no poda ser interceptada o registrada "sino por la
autoridad pblica, en los casos y con las formalidades prescritas por las
leyes". La Carta de 1863 -artculo 15, numeral 13- dispona que la excepcin
a la inviolabilidad de la correspondencia solo proceda por la autoridad
competente, para los efectos y con las formalidades que determinara la ley.

El Estatuto Fundamental de 1886, en su artculo 38 estableca el mismo
principio y en l las circunstancias por cuya virtud las cartas y papeles
privados podan ser interceptados o registrados, estaban referidas a la
mediacin de una autoridad que deba actuar en cumplimiento de una orden
de funcionario competente, en los casos y con las formalidades establecidas
en la ley y con el nico objeto de buscar pruebas judiciales.

De acuerdo con lo sealado en el artculo 15, inciso 3, de la Carta Poltica
vigente desde 1991, para que la correspondencia pueda ser interceptada o
registrada deben cumplirse tres condiciones, a saber:

1. Que medie orden judicial;
2. Que se presente alguno de los casos establecidos en la ley;
3. Que se cumplan las formalidades sealadas en la ley.

(C.Ctnal., Sent. ago. 27/93 T-349, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Gabacin de la propia voz o imagen. ...mal podra
esgrimirse impedimento alguno o exigir autorizacin judicial para que las
personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su lnea
telefnica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas (...).

Los registros histricos as obtenidos, naturalsticamente tienen vocacin
probatoria, pues corresponden a medios de demostracin de los hechos,
segn el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da
la categora de documentos privados aptos para ser apreciados
judicialmente, conforme lo precisa en los artculos 225 del C.P. y 251 del
Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo valor depende de la autenticidad, la
forma de aduccin al proceso, la publicidad del medio y la controversia
procesal del mismo, as en l queden adicionalmente impresas voces o
imgenes ajenas.
1332

Pero el derecho a la autonoma individual aqu referido, no es absoluto. Una
de sus limitaciones es el derecho a la intimidad ajena, tambin de rango
constitucional fundamental, emanado del de la dignidad humana e
ntimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad, por virtud del cual
no pueden ser intervenidos los actos de la esfera privada de las personas,
siendo exclusivamente stas quienes pueden decidir su divulgacin sin que
ello implique su renuncia, pues se trata de un derecho indisponible.

Por ello conviene advertir que cuando no se trate de grabar la propia voz, o
recoger documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la lnea
telefnica que se tiene, sino de registrar comunicaciones o imgenes
privadas de otras personas, es necesario que se obre en cumplimiento de
una orden emanada de autoridad judicial competente, en cuanto ello implica
invadir la rbita de intimidad personal ajena, tambin protegida como
derecho constitucional fundamental (art. 15), como se dej dicho.

De no procederse de esta manera, la prueba podra nacer viciada (art. 29
C.N.) y por ende resultara ineficaz para las finalidades perseguidas,
independientemente de la intencin con que se acte, as sea la de
contribuir a demostrar la ilicitud que se padece. Es ms, este irregular
proceder podra generar responsabilidad penal al autor del hecho. (CSJ,
Cas Penal, Sent., oct. 22/96. Rad. 9579. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 193.- Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para
interceptar la comunicacin privada entre personas. El que sin
permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre
instrumentos aptos para interceptar la comunicacin privada entre
personas, incurrir en multa, siempre que la conducta no constituya
delito sancionado con pena mayor.


ART. 194.- Divulgacin y empleo de documentos reservados. El que en
provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el
contenido de un documento que deba permanecer en reserva,
incurrir en multa, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

1333
Art. 74.- Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos
pblicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable.

C.Co.
LIBRO PRIMERO
DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS ASUNTOS DE COMERCIO
TITULO IV
DE LOS LIBROS DE COMERCIO
CAPITULO II
RESERVA Y EXHIBICIN DE LIBROS DE COMERCIO

Art. 61._ Los libros y papeles del comerciante no podrn examinarse por
personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello,
sino para los fines indicados en la Constitucin Nacional y mediante orden
de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artculo no restringir el derecho de inspeccin que
confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compaas
comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de
vigilancia o auditora en las mismas.

C.Co.
LIBRO PRIMERO
DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS ASUNTOS DE COMERCIO
TITULO IV
DE LOS LIBROS DE COMERCIO
CAPITULO II
RESERVA Y EXHIBICIN DE LIBROS DE COMERCIO

Art. 62._ El revisor fiscal, el contador o el tenedor de los libros regulados en
este Ttulo que violen la reserva de los mismos, ser sancionado con arreglo
al Cdigo Penal en cuanto a la violacin de secretos y correspondencia, sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias del caso.

CST
PRIMERA PARTE
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
TITULO I
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
CAPITULO V
EJECUCION Y EFECTO DEL CONTRATO

Art. 58.- Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales
del trabajador:

1334
...2a) No comunicar con terceros, salvo autorizacin expresa, las
informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente las cosas que sean
de naturaleza reservada o cuya divulgacin pueda ocasionar perjuicios al
patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del
contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades
competentes...

L. 57 de 1985.

Art. 12.-Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen
en las oficinas pblicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre
que dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la
Constitucin o la ley, no hagan relacin a la defensa o seguridad nacional.

Art. 13.-La reserva legal sobre cualquier documento cesar a los treinta (30)
aos de su expedicin.

Cumplidos stos el documento adquiere carcter histrico y podr ser
consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que est en su posesin
adquiere la obligacin de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del
mismo.

Art. 20.-El carcter reservado de un documento no ser oponible a las
autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.
Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos
que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artculo.

JURISPRUDENCIA.- Integracin del tipo. El artculo 289 del C.P. es, en
efecto, una de las llamadas normas penales en blanco, que por tal motivo,
para que surtan el efecto buscado por el legislador deben complementarse
con elementos normativos ajenos provenientes del mismo ordenamiento
penal o de otro jurdico para precisar o actualizar la conducta a punir; de lo
contrario el encuadramiento tpico resulta imposible, pues contienen un vaco
conceptual de imperativa provisin.

Al acudir el Tribunal al Estatuto propio del ejercicio profesional de la
medicina para completar la naturaleza del documento historia clnica
reservada, simplemente llen el vaco de la definicin conductual del artculo
289 del C.P. para lograr la correcta adecuacin tpica. No sobrepas la
posibilidad que le confera la correcta interpretacin de la ley porque el
Estatuto extrapenal es una normatividad jurdica especializada y
perfectamente atendible, que no por ser del orden disciplinario poda
soslayarse arbitrariamente.

Bajo este punto de vista no se mengu ni desconoci el principio de
legalidad del delito. No existe entonces la pregonada necesidad de
1335
proteccin de la garanta del debido proceso. (CSJ,. Cas. jul. 10/96 S-
9459, M.P. Didimo Pez Velandia).

ART. 195.- Acceso abusivo a un sistema informtico. El que
abusivamente se introduzca en un sistema informtico protegido con
medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene
derecho a excluirlo, incurrir en multa.

JURISPRUDENCIA.- Los bancos de datos y el derecho constitucional
informtico.

Tal como lo seala el profesor Mario G. Losano precursor muy fecundo tanto
de la informtica jurdica como del derecho informtico en Italia, y cuyas
obras son ampliamente conocidas en nuestro continente, un banco de datos
no es otra cosa que un conjunto de informaciones que se refieren a un sector
particular del conocimiento, las cuales pueden articularse en varias bases
de datos y ser distribudas a los usuarios de una entidad que se ocupa de
su constante actualizacin y ampliacin.

O lo que es fundamentalmente lo mismo, un conjunto de informaciones
exhaustivas y no redundantes sobre un determinado tema, manejado por un
especfico conjunto de programas.

Como se ve, pues, los bancos de datos son objetos propios de la ciencia de
la informacin que adquieren una particular relevancia en el moderno
derecho constitucional por la gran potencialidad que tienen de vulnerar
algunos derechos fundamentales, como la intimidad.

La incidencia de los bancos de datos en el derecho pblico informtico se
aprecia con mayor claridad en el surgimiento de conceptos tan especficos
como los de poder informtico y libertad informtica. Nos referiremos a ellos
ms adelante, por cuanto son hoy de ineludible referencia para entender a
cabalidad los verdaderos alcances del artculo 15 de la Carta de 1991.

Es preciso, de otra parte, recordar que a partir de la dcada del cincuenta
mquinas tales como los computadores han hecho posible no slo crear e
interconectar enormes "bancos de datos" que pueden suministrar
inmediatamente una vasta cantidad de informacin personal a grandes
distancias y en forma ms comprensiva, sino tambin establecer
correlaciones entre datos que aisladamente son las ms de las veces
inofensivos pero que reunidos pueden descubrir aspectos cuya relevacin
atenta contra la libertad e intimidad del ciudadano.

En efecto, como lo observa agudamente el profesor Losano Einaudi editore
s.p.a., Torino 1986, pp. 7, 8. mediante el denominado software aplicativo el
computador se ha convertido para el ciudadano en un delator perfecto de
1336
informaciones sin que en la mayora de los casos el titular de ellas llegue
siquiera a enterarse, lo cual representa un peligro evidente para sus
derechos, sobre todo en pases como Colombia, que carecen de una
legislacin especial en materia de circulacin de datos.

Es comprensible, entonces, que la literatura especializada se haya venido
ocupando ms y ms de la dramtica e injusta situacin del ciudadano que
es objeto de una permanente observacin por parte del aparato estatal que
lo coloca dentro de un virtual acuario de cristal, sin posible escapatoria o
salvacin. Aparece as el denominado sndrome del pez rojo.

Pero es innegable tambin que cuantos ms servicios pretenda recibir el
ciudadano del Estado tanto mayor ser la cantidad de datos que deba
suministrarse (composicin del ncleo familiar, vivienda, salud, educacin,
lugar de trabajo, necesidades de transporte, seguridad social, etc.), con la
obvia consecuencia de que una mayor transparencia de sus beneficiarios,
todo lo cual contribuye a reproducir, prolongar y fortalecer la vigencia del
sndrome y del poder informtico.

Como bien lo destaca el profesor Vittorio Frosini, la posibilidad de acumular
informaciones en cantidad ilimitada, de confrontarlas y agregarlas entre s,
de hacerle un seguimiento en una memoria indefectible, de objetivizarlas y
transmitirlas como mercanca en forma de cintas, rollos o discos magnticos,
por ejemplo, permite un nuevo poder de dominio social sobre el individuo, el
denominado poder informtico.

Como necesario contrapeso, este nuevo poder ha engendrado la libertad
informtica. Consiste ella en la facultad de disponer de la informacin, de
preservar la propia identidad informtica, es decir, de permitir, controlar o
rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos
y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los dems. Es, como
se ve, una nueva dimensin social de la libertad individual diversa, y por
razn de las circunstancias que explican su aparicin, de otras clsicas
manifestaciones de la libertad.

Por su peculiar naturaleza, esta libertad ha sido reconocida en las
legislaciones de Estados de democracia liberal mediante estatutos jurdicos
especiales, los cuales, establecen nuevos derechos e instituciones de control.
En Espaa, Portugal, y Brasil, por ejemplo,tanto la libertad informtica como
el habeas data han recibido el honor de una clara y explcita consagracin
constitucional.

8.- Uso responsable de la Informtica

La irrupcin de nuevas tecnologas exige la creacin de instrumentos
jurdicos adecuados que protejan los intereses comunitarios y del ciudadano
1337
medio frente a los eventuales abusos de los titulares, directos beneficiarios
de tales tecnologas y establezcan principios adecuados de responsabilidad
en el manejo de los datos, vale decir, de la mayor fuente de poder y eventual
manipulacin de nuestra cultura contempornea.

En el siglo pasado el poder de un Estado se media en trminos demogrficos
y territoriales; posteriormente se hizo necesario completar estos elementos
con la dimensin de la riqueza de los recursos naturales y en especial de los
recursos minerales. Hoy, el poder de un Estado se mide, ante todo, en
trminos de conocimiento. El saber necesario para hacer algo, venderlo,
utilizarlo etc. ha resultado ser ms importante que los insumos
indispensables para producirlo. En consecuencia, el ejercicio del poder se ha
desplazado del mbito tradicional al control fsico de tierras, armas,
hombres, etc, al mbito de control de la informacin y a travs de ella, del
comportamiento de los individuos.

Las implicaciones sociales de las nuevas tecnologas no pueden por eso ser
ignoradas por la Academia como quiera que afectan positiva y
negativamente la comunidad y el entorno, determinando fenmenos y
conductas concernientes a la cultura, a la convivencia social y a la suerte
misma de la persona humana.

Ante la emergencia de la civilizacin tecnolgica con todas sus vastas
implicaciones para la convivencia social, el Abogado no puede menos que
actualizar sus conocimientos a fin de ofrecer a sus clientes los servicios
profesionales especializados que demanda dicha civilizacin so pena de
marginarse voluntaria o involuntariamente de la posibilidad de servir
eficazmente a sus clientes y de comprometer seriamente su responsabilidad
profesional.

La comunidad, por su parte, debe desarrollar una conciencia que le permita
defender eficazmente sus derechos fundamentales frente a los sutiles o
descarados embates de las nuevas tecnologas y su incidencia en la
vulneracin de la dignidad humana.

Igualmente y con mayor razn, a los titulares o empresarios de servicios
tecnolgicos y en particular de tecnologas de informacin, la naturaleza de
su materia prima, vale decir, el dato, impone una diligencia especial en
guarda del respeto a la dignidad humana sin que sea bice el que existan o
no relaciones patrimoniales que configuren propiedad. Es natural que esta
diligencia sea mayor cuando se trata de actividades empresariales
lucrativas que crean, ingentes riesgos de vulnerar la libertad o la honra de
las personas.

9.- El derecho a la informacin

1338
En su informe el seor Superintendente observa, frente al pronunciamiento
de la Procuradura Delegada en lo Civil proferido el 19 de Julio de 1991
(expediente 359), que la Carta garantiza tanto el derecho a la intimidad
como el derecho a la informacin "cuyo rango constitucional es equivalente".
Por lo cual es preciso "establecer un equilibrio entre ambos derechos" que
permita respetar la libertad y la dignidad de las personas tanto como el
derecho a la informacin veraz e imparcial.

"Este equilibrio es tanto ms importante cuando se trata de una actividad
como la financiera, la cual por concernir al manejo del ahorro de la
comunidad cuyo cuidado depende de la ortodoxia y prudencia con que
procedan las entidades del sector requiere un acervo adecuado la
informacin en materia de evaluacin de riesgo. Aqu no huelga recordar que
el constituyente calific la actividad financiera como de inters pblico en el
artculo 335 de la Carta".

Ciertamente, ya desde las labores de las Comisiones preparatorias de la
Asamblea Nacional Constituyente fue visible el propsito de que el derecho a
la informacin fuera plenamente compatible con el respeto a la intimidad de
las personas pues se quiso evitar en todo momento la intromisin indebida
en su vida privada.

Posteriormente, con la consagracin expresa que se ha hecho de la dignidad
humana como el valor supremo del Estado Social de Derecho, (Artculo 1 de
la Carta de 1991), la intimidad, que es una de las manifestaciones ms
concretas y directas de dicha dignidad, ha adquirido una posicin
privilegiada en el conjunto de los derechos constitucionales fundamentales.
Esto implica, se reitera una vez ms, que ante un eventual conflicto
insuperable entre el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad en
donde no pueda ser posible un equilibrio o coexistencia, la intimidad deber
prevalecer..." (C.Ctnal., Sent. ago. 11/92 T-486, M.P. Alejandro Martnez
Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el Captulo Sptimo se consagran los delitos que atentan contra la
intimidad y la interceptacin de comunicaciones, que obliga a la adaptacin
del nombre como se propone. Se incluyeron varias normas que en la
actualidad conforman diversas disposiciones especiales. As, el ofrecimiento,
venta o compra de instrumento apto para interceptar comunicaciones
privadas entre personas se encuentra consagrada como contravencin
especial en la Ley 228 de 1.995; la violacin ilcita de comunicaciones o
correspondencia oficial en el artculo 18 del Decreto 180 de 1.988, al igual
que la utilizacin de equipos transmisores o receptores contemplado en el
artculo 16 del mismo decreto, convertidas en legislacin permanente por el
1339
Decreto 2266 de 1.991. Como innovacin se encuentra l artculo 190 que
sanciona el acceso abusivo a un sistema informtico por ser una de las
formas de atentar contra el bien jurdico que se protege.

ART. 196.- Violacin ilcita de comunicaciones o correspondencia de
carcter oficial. El que ilcitamente sustraiga, oculte, extrave,
destruya, intercepte, controle o impida comunicacin o
correspondencia de carcter oficial, incurrir en prisin de tres (3) a
seis (6) aos. La pena descrita en el inciso anterior se aumentar
hasta en una tercera parte cuando la comunicacin o la
correspondencia est destinada o remitida a la Rama Judicial o a los
organismos de control o de seguridad del Estado.


ART. 197.- Utilizacin ilcita de equipos transmisores o receptores. El
que con fines ilcitos posea o haga uso de aparatos de radiofona o
televisin, o de cualquier medio electrnico diseado o adaptado para
emitir o recibir seales, incurrir, por esta sola conducta, en prisin
de uno (1) a tres (3) aos. La pena se aumentar de una tercera parte a
la mitad cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice
con fines terroristas.

JURISPRUDENCIA.- Espectro electromagntico. El artculo 75 de la
Constitucin establece que el espectro electromagntico es un bien pblico
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestin y control del Estado. Por lo
tanto al Estado le compete el control de las comunicaciones y ms an
cuando stas pueden ser manipuladas con fines terroristas. (C.Ctnal., Sent.
mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro Martnez Caballero).


CAPTULO OCTAVO

De los delitos contra la libertad de trabajo y asociacin


ART. 198.- Violacin de la libertad de trabajo. El que mediante
violencia o maniobra engaosa logre el retiro de operarios o
trabajadores de los establecimientos donde laboran, o por los mismos
medios perturbe o impida el libre ejercicio de la actividad de cualquier
persona, incurrir en multa.

Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior
sobreviniere la suspensin o cesacin colectiva del trabajo, la pena se
aumentar hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10)
unidades multa.

1340
CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 25.- El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas
sus modalidades, de la especial proteccin del Estado . Toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

CST
TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES

Art. 8o.- Libertad de trabajo. Nadie puede impedir el trabajo a los dems, ni
que se dediquen a la profesin, industria o comercio que les plazca, siendo
lcito su ejercicio, sino mediante resolucin de autoridad competente
encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en
los casos que se prevean en la ley.

DOCTRINA.- Comportamiento. La accin determinada en cuanto lograr el
retiro de operarios o trabajadores, perturbar o impedir presenta varias
hiptesis comportamentales. En primer trmino el comportamiento se debe
conseguir como resultado el retiro efectivo, temporal o definitivo, de un
nmero plural de trabajadores del sitio donde habitualmente desempean
sus labores. Perturbar es tambin conducta de resultado objetivo, que
significa obstaculizar entorpecer dificultar el ejercicio de las actividades
laborales de cualquier persona.

La redaccin de la norma parece indicar que las acciones de impedir o
perturbar pueden recaer sobre cualquier actividad del sujeto pasivo, lo que
nos llevara a subsumir en esta descripcin los actos que perturben o impi-
dan actividades sociales, personales, etc. Como en otras ocasiones se ha
advertido, consideramos que el bien jurdico forma parte de la tipicidad, y
como en este caso el inters tutelado prevalente no es otro que la libertad de
trabajo, estimamos que tales acciones se deben realizar sobre la actividad
laboral del sujeto pasivo; si la accin recae sobre otro tipo de actividades es
posible adecuada al constreimiento ilegal descrito en el art. 270 C.P. La
accin de impedir equivale a imposibilitar de manera absoluta el normal
desarrollo de la actividad laboral del sujeto pasivo, implica tambin la
obtencin de resultados objetivos de la accin.

Los medios utilizados para la realizacin del hecho han de ser la violencia,
fsica o moral contra las personas, la violencia material sobre las cosas, o la
1341
maniobra engaosa que es una especie de violencia moral. En este tipo se
refunden las calidades de sujeto pasivo y objeto material en el mismo sujeto.
Para la primera hiptesis de comportamiento sern los trabajadores cuyo
retiro de su sitio de trabajo se ha obtenido efectivamente por los medios
descritos. Las acciones de perturbar o impedir la actividad laboral mediante
violencia o engao, es modalidad de constreimiento ilegal, con lo cual el
objeto material ser la persona a quien con tales hechos se ha vulnerado su
libertad de trabajo.

Si como fruto de la ejecucin de cualquiera de las conductas reseadas,
sobreviene suspensin colectiva del trabajo, sea temporal o definitiva. la
punibilidad se agrava; esta agravacin ms que proteger la libertad de
trabajo, tutela el orden econmico social pues tal evento perjudica adicio-
nalmente al empresario cuya industria o actividad se ven paralizadas; el
derecho al trabajo est claramente tutelado en el inc. 1. (PABON PARRA,
Alfonso. Delitos Contra la Libertad de Trabajo y Asociacin. Revista de
Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de 2000).

ART. 199.- Sabotaje. El que con el fin de suspender o paralizar el
trabajo destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo
dae herramientas, bases de datos, soportes lgicos, instalaciones,
equipos o materias primas, incurrir en prisin de uno (1) a seis (6)
aos y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.

Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior
sobreviniere la suspensin o cesacin colectiva del trabajo, la pena se
aumentar hasta en una tercera parte.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el Captulo Octavo Delitos contra la libertad de trabajo y asociacin se
incluyo en la descripcin tpica del sabotaje la base de datos y los soportes
lgicos como objetos a travs de los cuales se puede cometer el delito.

DOCTRINA.- Elementos. Aclaramos que el sujeto pasivo es el personal de
la empresa o entidad afectada, al cual se vulnera el inters protegido -
derecho al trabajo- prioritariamente por la disposicin. Por ser tipo
pluriofensivo, tambin se protege el derecho de propiedad sobre el objeto
material de la infraccin, sin perjuicio de las diversas posibilidades de
concurso.

La accin determinada en cuanto destruir, inutilizar, hacer desaparecer o
daar, enuncia cuatro acciones alternativas que siempre implicarn
1342
violencia ejercida sobre el objeto material de la infraccin, con alcance
inequvoco en cuanto destruir es agotar, demoler, deshacer, romper o
extinguir el objeto material. Alterar significa cambiar la forma o posicin,
modificar, falsear el objeto sobre el cual recae la accin. Inutilizar es dejar
sin uso, anular el fin para el cual existe el objeto. Suprimir es hacer
desaparecer, abolir o anular.

El agente se propone como objetivo suspender o paralizar las actividades
laborales, sean individuales o colectivas, de una o varias empresas,
pblicas o privadas. En ausencia de esta finalidad la conducta puede incri-
minarse por va de los siguientes tipos: dao en bien ajeno (art. 370 C.P.),
dao en materia prima (art. 234 C.P.), dao en nave (art. 193 C.P.), dao en
obras de defensa comn (art. 190 C.P.) o en producto agropecuario (art. 234
C.P.), de acuerdo con el respectivo bien jurdico amenazado o lesionado y al
objeto material sobre el que recaiga la accin.

Los objetos reseados en la norma en cuanto herramientas sern aquellos
instrumentos o medios necesarios para desempear materialmente una
determinada actividad laboral. Una instalacin es el lugar destinado al
desarrollo de actividades econmicas de produccin, distribucin,
comercializacin o prestacin de servicios. Los equipos, en expresin amplia,
deben comprender tanto las herramientas y maquinarias como los dems
artefactos que tienen especfica destinacin laboral.

Materia prima, es expresin perfectamente determinable en cuanto
sustancia natural o de produccin humana apta para recibir una determina-
da forma o utilizacin o para ser objeto de ulteriores elaboraciones o trans-
formaciones.

El complemento subjetivo incluido en la descripcin y la naturaleza
subsidiaria del tipo, excluyen la posibilidad de concurso con los dems
delitos de dao sobre bienes. La finalidad, el bien jurdico amenazado o
lesionado, el objeto material y el quantum punitivo determinarn la adecua-
cin tpica de la conducta que no puede ser incriminada dos veces. Final-
mente, la obtencin efectiva de la finalidad propuesta como segundo resul-
tado de la accin genera agravacin punitiva. (PABON PARRA, Alfonso.
Delitos Contra la Libertad de Trabajo y Asociacin. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de 2000).

ART. 200.- Violacin de los derechos de reunin y asociacin. El que
impida o perturbe una reunin lcita o el ejercicio de los derechos que
conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga,
reunin o asociacin legtimas, incurrir en multa.

CONC.

1343
Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 37.- Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pblica y
pacficamente. Solo la ley podr establecer de manera expresa los casos en
los cuales se podr limitar el ejercicio de este derecho.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 38.- Se garantiza el derecho de libre asociacin para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en la sociedad.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 39.- Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir
sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento
jurdico se producir con la simple inscripcin del acta de constitucin.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones
sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios
democrticos.

La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica solo procede por la
va judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas
necesarias para el cumplimiento de su gestin.

No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la fuerza
pblica.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
1344
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 56.- Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos
esenciales definidos por el legislador.

La ley reglamentar este derecho.

Una comisin permanente integrada por el gobierno, por representantes de
los empleadores y de los trabajadores, fomentar las buenas relaciones
laborales, contribuir a la solucin de los conflictos colectivos de trabajo y
concertar las polticas salariales y laborales. La ley reglamentar su
composicin y funcionamiento.

Const.Pol.
TITULO IV
DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA, Y DE LOS PARTIDOS
POLITICOS
CAPITULO II
DE LOS PARTIDOS Y DE LOS MOVIMIENTOS POLTICOS

Art. 107.- Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar
y desarrollar partidos y movimientos polticos, y la libertad de afiliarse a
ellos o de retirarse.

Tambin se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a
manifestarse y a participar en eventos polticos.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Artculo 20.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin
pacficas.

2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968)

Artculo 21
1345
Se reconoce el derecho a reunin pacfica. El ejercicio de tal derecho slo
podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad
nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la
salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.

Artculo 22

1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el
derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus
intereses.

2. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden
pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y
libertades de los dems. El presente articulo no impedir la imposicin de
restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros
de las fuerzas armadas y de la polica.

3. Ninguna disposicin de este artculo autoriza a los Estados Partes en el
Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la
libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, a adoptar
medidas legislativas que puedan menoscabar las garantas previstas en l
ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantas.

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOGOT, COLOMBIA, 1948)

Art. XXI. Toda persona tiene el derecho de reunirse pacficamente con
otras, en manifestacin pblica o en asamblea transitoria, en relacin con
sus intereses comunes de cualquier ndole.

Art. XXIL.Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para
promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden poltico,
econmico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro
orden.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 15. Derecho de reunin. Se reconoce el derecho de reunin pacifica y sin
armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones
1346
previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los
dems.

Art. 16. Libertad de asociacin

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquier ndole.

2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o
para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los
dems.

3. Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones
legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los
miembros de las fuerzas armadas y de la polica.

CST
TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES

Art. 12.- Derechos de asociacin y huelga. El Estado colombiano garantiza
los derechos de asociacin y huelga, en los trminos prescritos por la
Constitucin Nacional y las leyes.

CST
PRIMERA PARTE
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
TITULO I
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
CAPITULO V
EJECUCION Y EFECTO DEL CONTRATO

Art. 59.- Prohibiciones a los patronos. Se prohbe a los patronos:

...4o) Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio
de su derecho de asociacin...

CST
SEGUNDA PARTE
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
TITULO I
1347
SINDICATOS
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 354.- Modificado. Ley 50 de 1990, art. 39. Proteccin del derecho de
asociacin.

1o) En los trminos del artculo 292 del Cdigo Penal, queda prohibido a
toda persona atentar contra el derecho de asociacin sindical.

2o) Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de
asociacin sindical ser castigada cada vez con una multa equivalente al
monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mnimo mensual ms alto
vigente, que le ser impuesta por el respectivo funcionario administrativo del
trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Considranse como actos atentatorios contra el derecho de asociacin
sindical, por parte del empleador:

a) Obstruir o dificultar la afiliacin de su personal a una organizacin
sindical de las protegidas por la ley, mediante ddivas o promesas, o
condicionar a esa circunstancia la obtencin o conservacin del empleo o el
reconocimiento de mejoras o beneficios;

b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los
trabajadores en razn de sus actividades encaminadas a la fundacin de
las organizaciones sindicales;

c) Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren
presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales;

d) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su
personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del
derecho de asociacin, y

e) Adoptar medidas de represin contra los trabajadores por haber acusado,
testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes
a comprobar la violacin de esta norma.

JURISPRUDENCIA.- Derecho de asociacin como derecho fundamental. Al
respecto el texto del artculo 39 de la Constitucin Nacional, seala:

"Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o
asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento jurdico se
producir con la simple inscripcin del acta de constitucin.

1348
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones
sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios
democrticos.

La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica slo procede por va
judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas
necesarias para el cumplimiento de su gestin.

No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la fuerza
pblica".

2. Criterio para establecer si un derecho es fundamental o no.

Los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razn de su
naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al ncleo jurdico,
poltico, social, econmico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental
por reunir estas caractersticas y no por aparecer reconocido en la
Constitucin Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen
las garantas ciudadanas bsicas sin las cuales la supervivencia del ser
humano no sera posible.

Al respecto se dijo en sentencia de tutela de esta Corte Constitucional:

"Los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en
cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable
caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y
apetencias libremente. De ah que se les reconozca una dignidad -la
dignidad humana- que lo colocan en situacin de superior en el universo
social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le
permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales sta se vera
discriminada, enervada y an suprimida. Son los derechos fundamentales
que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a
sus congneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad
de conciencia, de cultos, de expresin y pensamiento; salvaguardan su
honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a
la educacin y la libertad de escogencia de una profesin u oficio, las
libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra; su
juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la
libre asociacin y a formar sindicatos, etc.".

3. Derecho de asociacin sindical diferente al derecho de asociacin.

Como el asunto que se plantea en este caso es el derecho a la
sindicalizacin (art. 39 C.N.) y no a la asociacin (art. 38 C.N.), es preciso
extenderse a concretar la diferencia entre los dos derechos. Precisin
1349
indispensable mxime cuando el artculo 39 de la Constitucin de 1991, a
diferencia de la de 1886 artculo 44, reconoci el derecho a la sindicalizacin
de manera especial con la sola excepcin de los integrantes de la fuerza
pblica. As entonces, el derecho a la sindicalizacin es diferente al de
asociacin en lo siguiente:

1) El derecho de asociacin general corresponde a todos los hombres
siempre que se persigan fines lcitos; forma parte de los derechos
individuales del hombre. El sindical o de asociacin profesional corresponde
slo a los hombres que integran la relacin laboral, o sea a los trabajadores
y patronos. 2) El de asociacin general es un derecho frente al Estado. El de
asociacin sindical es, ante todo, un derecho de una clase frente a la otra,
pero sin dejar de ser tambin un derecho frente al Estado, ya que si faltara
la autonoma sindical, se llegara a un sistema jurdico similar al de los
regmenes totalitarios. 3) El de asociacin sindical corresponde a la libertad
de formar asociaciones para la realizacin de todos los fines que no sean
contrarios al derecho, con excepcin a los fines a que se refiere la asociacin
profesional. El de sindicalizacin corresponde a la libertad de unirse para la
defensa y mejoramiento de las condiciones del trabajo y de la economa.

4. El derecho de asociacin sindical es un derecho fundamental.

El derecho de sindicalizacin qued expresamente reconocido como derecho
constitucional fundamental en el captulo I del ttulo II de la Carta Poltica de
Colombia. Para corroborar esta acertada calificacin la Sala subraya las
siguientes caractersticas de este derecho fundamental:

4.1. Por indicacin de la ley natural. El derecho de asociacin sindical es
inherente a la personalidad del hombre, a su simple condicin de criatura
humana, es decir, un derecho que le pertenece, le es inseparable y
corresponde a su naturaleza.

4.2. Derecho de asociacin sindical para el perfeccionamiento del ser
humano. En su anhelo de realizarse fsica y espiritualmente, el hombre que
presta su contingente laboral al servicio de un patrono, o ste, tienen como
valor altsimo la facultad de asociarse, claro est, condicionando esa
libertad a las leyes y buenas costumbres. Si el derecho de sindicalizarse y
formar asociaciones de empleadores es til y provechoso al hombre, deben
entonces reconocerse como fundamental.

4.3. Derecho de asociacin sindical para respetar al hombre trabajador
como tal. Se parte de la base que el motivo de la asociacin sindical es el
hombre trabajador o empleador, o sea, que se le respete como tal, sin
desconocer los derechos de la persona humana, porque se negara as
misma, puesto que, en esencia el grupo social es realidad efectuada por el
hombre. Efectivamente la organizacin sindical pretende conducir a los
1350
trabajadores, y en ltimo trmino a la sociedad, hacia el bienestar, la paz, la
prosperidad y la felicidad.

4.4. Derecho de asociacin sindical para la realizacin de otros derechos y
libertades. En el derecho de asociacin sindical se encuentran otros
derechos de los hombres que componen la organizacin y los intereses
generales de una clase. Obsrvese como los mismos demandantes sealan
entre otros el derecho a la paz y a la igualdad como igualmente vulnerados o
amenazados a travs del quebrantamiento del derecho a la sindicalizacin.

El Sindicato adems de ser mtodo representativo y va de participacin
pblica, es una institucin jurdica en cuyo mbito puede realizarse un
determinado derecho o libertad. En l se pueden verificar el derecho a ser
libres (art.13), igualmente el derecho a una remuneracin mnima vital y
mvil (art. 53), derecho al trabajo (art. 25), derecho de asociacin (art.38),
derecho a la capacitacin laboral (art.54), derecho de negociacin colectiva
(art.55), y derecho a la participacin democrtica en las diferentes
instancias de la gestin pblica la cual segn lo dispone la misma
Constitucin, puede lograrse por intermedio de asociaciones sindicales
(art.103).

4.5. Derecho de asociacin sindical para la realizacin de la justicia social
dentro de la sociedad actual. El sindicalismo es una institucin real de la
sociedad contempornea. Sociedad donde la nocin del sindicato no es un
producto histrico y meramente ideolgico o poltico, sino un instrumento
prctico para el planteamiento de los problemas que la misma sociedad
ofrece al individuo dentro de las relaciones econmicas.

Habindose destacado que el derecho de asociacin sindical es
fundamental, slo resta por decir que esta apreciacin es vigorizada por la
significacin y universalidad que a l le dan en primer lugar la Asamblea
Nacional Constituyente y tambin los instrumentos y convenios
internacionales.

4.6. Por indicacin del Constituyente de 1991. Como se observa en el
informe de ponencia ante la Comisin Quinta sobre el tema de la asociacin
sindical y que obra en la Gaceta Constitucional No. 45, el Constituyente
previa consideracin de esta forma de asociacin como un derecho sindical y
de la democracia como elemento esencial para el desarrollo y consolidacin
del Estado, la sociedad y las personas, seala que "los derechos sindicales
son parte integrante de los derechos humanos y stos, a su vez, son
factores esenciales e indivisibles de la democracia".

Anota el constituyente que "las empresas y los sindicatos se tienen que ver
como instituciones importantes de la democracia, en relaciones que se
complementan, donde los sindicatos se preocupan por el presente y el
1351
futuro de las empresas y a su vez, el Estado y los empresarios contribuyen
para que los sindicatos sean organismos respetados y escuchados por el
conjunto de la sociedad".

Tanto de ese contexto como de muchos otros, tambin esparcidos en las
actas sobre el artculo 39 de la Constitucin Nacional, se establece que el
derecho a la sindicalizacin no se puede seguir viendo como un simple
derecho secundario, pues al ser reconocido como elemento indispensable del
Estado, la sociedad y los trabajadores y componente esencial de la
democracia, debe concluirse que para el constituyente, es un derecho
fundamental.

4.7. Por indicacin de los convenios internacionales. Observando no slo el
numeral cuarto del artculo 23 de la Carta Internacional de los Derechos
Humanos, el cual dispone que "toda persona tiene derecho a fundar
sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses", sino
tambin las disposiciones de los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo, se desprende que en la rbita internacional, el
derecho a la sindicalizacin es considerado como un derecho principal y
necesario del ser humano.

No slo el gran origen de los derechos constitucionales fundamentales,
como es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, sino tambin la
principal fuente internacional del derecho laboral como son los convenios
internacionales aprobados por la Organizacin Internacional del Trabajo
consagran "el derecho de asociacin para todos los fines que no sean
contrarios a las leyes, tanto para los obreros como para los patronos".

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, considerando de una
parte que los pueblos de la Organizacin "se declaran resueltos a promover
el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms
amplio de la libertad", y de otra parte que "el desconocimiento y el
menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad", consagr en sus artculos
20 y 23 lo siguiente:

Artculo 20 No. 1o. "Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y
asociacin pacfica". No. 2o. "Nadie podr ser obligado a pertenecer a una
asociacin".

Artculo 23 No. 4o. "Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a
sindicalizarse para la defensa de sus intereses".

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada
en Bogot, 1948, por la Novena Conferencia Internacional, considerando
1352
entre otras cosas, que "Los pueblos americanos han dignificado la persona
humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones
jurdicas y polticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin
principal la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin
de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente"
consagr en su artculo XXII lo siguiente: "Toda persona tiene el derecho de
asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos
de orden poltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o
de cualquier otro orden".

La Carta Internacional Americana de Garantas Sociales o Declaracin de
los Derechos Sociales del Trabajador, aprobada en Ro de Janeiro, 1947,
estableci en su artculo 26 lo siguiente: "Los trabajadores y empleadores
sin distincin de sexo, raza, credo o ideas polticas, tienen el derecho de
asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando
asociaciones profesionales o sindicatos, que, a su vez, puedan federarse
entre s".

El Convenio nmero 98 de la O.I.T (1948), aprobado por el Congreso
colombiano a travs de la ley 27 de 1976 establece en su artculo primero
que "los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo
acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relacin con su empleo. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente
contra todo acto que tenga por objeto: a) Sujetar el empleo de un trabajador
a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser
miembro de un sindicato, y b) Despedir a un trabajador o perjudicarle en
cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin
en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo".

El Convenio nmero 87 de la O.I.T. (1948), aprobado por Colombia mediante
la Ley 27 de 1987, en su artculo 2o. sobre la Libertad Sindical y la
Proteccin del Derecho de Sindicalizacin, reconoce el derecho fundamental
de los trabajadores y de los empleadores de establecer organizaciones
profesionales. Por esta razn, los rganos de control de la O.I.T. han
dictaminado que infringe el Convenio toda legislacin nacional que deniegue
o restrinja el reconocimiento del derecho de sindicalizacin de ciertos grupos,
ya sea en razn de su profesin u otros criterios...

..Segn el artculo 6o. No. 1. del Decreto 2591 de 1991 es improcedente la
accin de tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial.
Sucede esto en efecto en el evento sub lite en que tanto la legislacin laboral
como la penal proveen los correctivos jurisdiccionales para impedir que se
vulnere el derecho de asociacin sindical.

1353
En efecto, el artculo 354 del Cdigo Sustantivo del Trabajo denominado
"Proteccin del derecho de asociacin", subrogado por el artculo 39 de la
Ley 50 de 1990 previene lo siguiente:

"1. En los trminos del artculo 292 del Cdigo Penal, queda prohibido a toda
persona atentar contra el derecho de asociacin sindical.

2. Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de
asociacin sindical ser castigada cada vez con una multa equivalente al
monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mnimo mensual ms alto
vigente, que le ser impuesta por el respectivo funcionario administrativo del
trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Considranse como actos atentatorios contra el derecho de asociacin
sindical, por parte del empleador:

a) Obstruir o dificultar la afiliacin de su personal a una organizacin
sindical de las protegidas por la ley, mediante ddivas o promesas, o
condicionar a esa circunstancia la obtencin o conservacin del empleo o el
reconocimiento de mejoras o beneficios;

b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los
trabajadores en razn de sus actividades encaminadas a la fundacin de
las organizaciones sindicales;

c) Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren
presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales;

d) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su
personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del
derecho de asociacin, y

e) Adoptar medidas de represin contra los trabajadores por haber
acusado, testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas
tendientes a comprobar la violacin de esta norma".

El artculo 292 del Cdigo Penal titulado "Violacin de los derechos de
reunin y asociacin" dice:

"El que impida o perturbe una reunin lcita o el ejercicio de los derechos que
conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga,
reunin o asociacin legtima, incurrir en arresto de uno (1) a cinco (5) aos
y multa de un mil a cincuenta mil pesos".

El estatuto criminal prev el delito de "violacin de los derechos de reunin y
asociacin" y lo tipifica sobre las conductas de obstruir o perturbar los
1354
derechos que otorga el ordenamiento del trabajo o de desquitarse por
razones de huelga, reunin o asociacin legtima. Y segn el artculo 14 del
Decreto 2700 de 1991, Cdigo de Procedimiento Penal que en breve entrar
en vigencia, art. 16 del Decreto 0050 de 1987 "las autoridades judiciales
estn obligadas a adoptar las medidas necesarias para que cesen los
efectos creados por la comisin del hecho punible y las cosas vuelvan al
estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados"

Quiere ello decir que la accin penal s ofrece, en caso de hallarse que se
incurre en el delito contra la asociacin sindical, la solucin de volver las
cosas al estado anterior, es decir, que se constria al empleador a reafiliar
al sindicato a los trabajadores, que as lo quisieren y que fueren ilcitamente
separados del mismo.

Del mismo modo y en cuanto hace a los trabajadores que hubieren sido
vctimas de actividades perturbadoras de su derecho de asociacin
sindical, advierte esta Sala que tal conducta le est vedada al empleador
por el artculo 59 No. 4o. del Cdigo Sustantivo del Trabajo que no le tolera
"limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de
su derecho de asociacin". Y si ello ocurriere es causal de terminacin del
contrato de trabajo por justa causa por parte del asalariado (art. 62 b) - 8
ib.), lo cual da derecho a las indemnizaciones econmicas contempladas en
el artculo 64 ib., subrogado por el artculo 6o. de la Ley 50 de 1990.

Como se ve, existe doble va de carcter jurisdiccional para hacerle frente a
cualquier violacin del derecho de asociacin sindical: Una de ndole laboral
y otra de naturaleza penal.

Obsrvese adems que el catlogo de comportamientos sancionables
administrativamente con multas, aunque no ostenta la condicin de judicial,
es de amplio espectro y expedita utilizacin. Dentro de esos
comportamientos se encuentran las actividades que los demandantes
puntualizan como infringidoras del derecho de asociacin sindical, a saber:
De un lado est la obstruccin o dificultad de afiliacin a una organizacin
sindical que ejerza el empleador y ello a travs de mercedes o promesas, o
condicionamiento de que no haga la afiliacin a la concesin de
mantenimiento del empleo, otorgndole mejoras o beneficios. Constituye
tambin acto atentatorio contra el derecho de asociacin el despido, la
suspensin o alteracin de las condiciones de trabajo de asalariados
pertenecientes al sindicato, con el fin de no permitir el desempeo de dicho
derecho.

Segn el artculo 53 de la Carta Poltica, los convenios internacionales de
trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. Ello
es aplicable al Convenio nmero 98 de la Organizacin Internacional del
Trabajo, relativo al derecho de sindicalizacin y de negociacin colectiva,
1355
aprobado por la Ley 27 de 1976 y ratificado por el Gobierno Nacional el 16
de noviembre de 1976, y el cual contempla las mismas o similares
conductas del artculo 354 del C. S. del T., infringidoras del derecho de
asociacin sindical.

Debe advertirse tambin que las normas laborales y penales que amparan
el derecho sindical son de orden pblico y de derecho pblico y por ello no
pueden ser objeto de acuerdo y disposicin por las partes. De ah que una
conciliacin laboral o de otra ndole que desconociera una u otra
normatividad se tendra por no escrita y de ninguna manera sera
vinculante para el trabajador o el sindicato, que quedaran libres para
actuar judicialmente. (C.Ctnal., Sent. jun. 19/92 T-418, M.P. Simn
Rodrguez Rodrguez).

JURISPRUDENCIA.- La exigencia de requisitos no vulnera el derecho
de asociacin, la violencia s. No se oculta a la Corte que, en ejercicio de
la autonoma de la voluntad privada, quienes libremente han constitudo
una asociacin o sociedad, mientras se ajusten a las prescripciones legales
y dependiendo del tipo asociativo o societario, pueden establecer requisitos
para la admisin de nuevos miembros en el seno de ella, con lo cual no se
viola la Constitucin ni se puede entender desconocido el derecho
fundamental del aspirante a socio en cuanto el inters de ste debe hacerse
compatible con el de los ya asociados. Lo que es a todas luces contrario a la
garanta reconocida por la Carta es el mecanismo de coaccin en cuya virtud
se hace depender de la asociacin -en sentido negativo o positivo- el ejercicio
de un derecho fundamental o el acceso a un servicio pblico. (C.Ctnal.,
Sent. oct. 26/94 T-463, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

DOCTRINA.- Elementos. Sern sujeto pasivo los individuos a quienes se
vulnera efectivamente la libertad de reunin (art. 37 C.N.), de asociacin
(arts. 38 y 39 C.N.) y el derecho de huelga (art. 56 C.N.). Los intereses
jurdicos tutelados especficamente implican necesaria pluralidad en la parte
pasiva, salvo el caso de que con el hecho se afecten derechos reconocidos
por la ley laboral que sean de posible ejercicio individual.

La accin determinada alternativamente como impedir perturbar o tomar
represalias, significar hacer imposible; perturbar es obstaculizar o
dificultar. Tomar represalias es asumir medidas o realizar conductas retalia-
tivas o vengativas; tales acciones se pueden concretar en medidas o hechos
adversos a los intereses o integridad de los sujetos pasivos de la infraccin.

Los bienes jurdicos que en forma especfica se protegen son la libertad de
trabajo, y los derechos de huelga, reunin y asociacin, por tanto el carcter
de la reunin o asociacin pueden ser de lo ms variado: deportiva, cultural,
recreativa, laboral, sindical, gremial, etc. tan solo se excluyen las reuniones
o asociaciones que no sean licitas por no cumplir con las exigencias legales o
1356
por estar prohibidas por el ordenamiento; se deben excluir las reuniones de
carcter religioso, las cuales son protegidas de manera especial por el art. 1
No. 7 de la Ley 23/91.

Atendiendo al objeto jurdico de proteccin, la conducta recae sobre las
personas asociadas o reunidas lcitamente, o sobre los titulares de los
derechos reconocidos por la ley, o sobre los sujetos que participen o hayan
participado en huelga, reunin o asociacin legtima, con lo cual en este caso
coinciden las calidades del sujeto pasivo y objeto material de la infraccin.

La reunin ha de ser lcita, los derechos conculcados o amenazados han de
estar reconocidos por la ley laboral; la huelga, reunin o asociacin deben
ser legtimas, lo cual impone al juzgador la necesaria valoracin de tales
elementos frente al ordenamiento extrapenal. (PABON PARRA, Alfonso.
Delitos Contra la Libertad de Trabajo y Asociacin. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de 2000).


CAPTULO NOVENO
De los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los
difuntos


ART. 201.- Violacin a la libertad religiosa. El que por medio de
violencia obligue a otro a cumplir acto religioso, o le impida participar
en ceremonia de la misma ndole, incurrir en prisin de uno (1) a dos
(2) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 18.- Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por
razn de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a
actuar contra su conciencia.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1357
Art. 19.- Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a
profesar libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968)

ART. 18.1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de
manifestar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las
prcticas y la enseanza.

2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su
libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin.

3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar
sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems.

4. Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a respetar la
libertad de los padres y, en caso, de los tutores legales, para garantizar que
los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus
propias convicciones.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

ART. 12.Libertad de conciencia y de religin. 1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la
libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o
de creencia, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus
creencias individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado.

2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar
la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin
o de creencias.

1358
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est
sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos
o los derechos o libertades de los dems.

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o
pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus
propias convicciones.

JURISPRUDENCIA.- La libertad de cultos en la Constitucin Poltica
de 1991.

El derecho fundamental a la libertad de cultos est consagrado en el artculo
19 de la Constitucin Poltica, de la siguiente manera:

"Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva.

Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley".

El constituyente de 1991 opt por garantizar la igualdad entre las diferentes
religiones e iglesias y liberalizar la libertad de cultos, sin consagrar lmites
constitucionales expresos a su ejercicio. As mismo, y como se deduce del
texto transcrito, prefiri el trmino "libertad de cultos" para referirse al
derecho de toda persona a no ser objeto de constreimientos arbitrarios o de
prohibiciones injustas en el desenvolvimiento interno y externo de su vida
como ser religioso.

El Diccionario de la Real Academia define religin como un "conjunto de
creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneracin y
temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social, y
de prcticas rituales, principalmente la oracin y el sacrificio para darle
culto".
En nuestro idioma, la palabra culto no es sinnimo de religin. El culto es,
apenas, uno de los elementos de la religin, junto con las creencias, los
sentimientos y los principios morales. La vida religiosa del hombre no se
desarrolla slo en el plano externo, ni se limita al cumplimiento de unos
ritos. La vida del hombre religioso abarca, como se lee en el artculo 18 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, "el culto, la celebracin
de los ritos, las prcticas y la enseanza".

Como complemento a la libertad de religin se garantiza la libertad de
cultos; esto es, el derecho de toda persona a celebrar ceremonias, ritos o
actos, de acuerdo con las propias convicciones religiosas, as como a no
practicar ningn culto sin que pueda ser castigada o presionada para
obligarla a hacerlo.
1359

El principio que gui a la Constitucin de 1.886 en cuanto al tema religioso
fue el de las mayoras, razn por la cual se le brind especial proteccin a la
religin mayoritaria en el pas: la catlica. La Constitucin de 1991, por el
contrario, se orienta por el concepto de respeto a las minoras religiosas. Por
eso, no solo las tolera sino que les facilita un espacio para que se
desarrollen libremente en condiciones de igualdad. El artculo 53 de la
Constitucin de 1.886 nicamente se refera a la libertad de cultos, a
diferencia de la nueva norma que garantiza tambin el derecho a profesar
cualquier religin y a difundirla individual o colectivamente.

La norma aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente garantiza a
toda persona no solo el derecho a profesar libremente una religin sino a
difundirla en forma individual o colectiva. Las personas pueden tener sus
propias creencias religiosas, no tenerlas o modificarlas, y pueden
divulgarlas de manera individual o en asociacin con otros individuos, sin
interferencia previa o posterior de las autoridades o de otras personas que
profesan religiones diferentes. Tambin pueden competir pacficamente con
otros con el fin de ganar adeptos para su f.

Consagrar en forma expresa la libertad de profesar una religin y de
divulgarla individual o colectivamente, constituye un avance significativo
para el individuo frente al derecho constitucional vigente, pues se trata de
una libertad pblica fundamental, inseparable de la dignidad humana, que
es importante proteger tanto en el mundo interior del individuo como en sus
manifestaciones externas, para permitirle a ste actuar de manera
coherente con sus convicciones religiosas. As lo han reconocido la mayora
de los pactos internacionales sobre derechos humanos que no solo se
refieren a la libertad de profesar una religin, sino tambin de manifestarla
o divulgarla en forma individual o colectiva.

A lo dicho anteriormente sobre las actividades protegidas por la libertad de
religin y cultos, cabe agregar que sta no slo protege la adoracin de una
divinidad o la observancia de prcticas, sino que tambin cobija las
expresiones de los ateos, de los grupos religiosos heterodoxos o de
asociaciones que solo de manera parcial se dedican a promover los aspectos
religiosos de sus miembros.

Frente al Estado y a los dems hombres, el derecho a la libertad religiosa
implica para toda persona no slo la autonoma para actuar conforme a su
libre voluntad, sino la inmunidad para estar excluida de cualquier gnero de
impedimento. La libertad religiosa, es pues, simultneamente una permisin
y una prerrogativa. Como permisin significa que el hombre no puede ser
obligado a actuar contra su creer y su sentir. Como prerrogativa, que nadie
puede impedirle obrar de acuerdo con sus creencias y sentimientos.

1360
Segn el Concilio Vaticano II (Declaracin "Dignitatis Humanae" sobre la
libertad religiosa), la libertad religiosa consiste "en que todos los hombres
deben estar inmunes de coaccin, tanto por parte de personas particulares,
como por parte de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto
de tal manera que, en lo religioso, ni se obligue a nadie a actuar contra su
conciencia, ni se le impida que acte conforme a ella en privado y en pblico,
solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos".

La libertad de profesar y difundir la religin est limitada en su ejercicio por
los derechos ajenos y por las exigencias del justo orden pblico. Toda
persona que profesa o difunde sus creencias u convicciones religiosas dentro
de un rgimen democrtico tiene derecho al mximo de libertad y el mnimo
de restriccin, lo cual no significa irresponsabilidad ni excesos. Tanto al
creer y al confesar su religin como al propagarla, cada hombre debe
someterse a las normas de conducta dictadas por la autoridad pblica para
tutelar la justicia, la paz, las buenas costumbres y otros bienes eminentes
cuya conservacin interesa al ser mismo de la sociedad.

Por su lado, el inciso segundo del artculo 19 no hace otra cosa distinta a
garantizar a las comunidades o ciencias religiosas, independientemente del
lugar que cada una de ellas ocupe en la historia y en la vida social, los
mismos derechos que en materia de religin reconoce la ley fundamental a
las personas naturales. Por consiguiente, toda confesin tiene en Colombia
segn la nueva Carta Poltica, "el derecho de inmunidad para regirse por sus
propias normas, para honrar a la divinidad con culto pblico, para ayudar a
sus miembros en el ejercicio de la vida religiosa y sostenerlos mediante la
doctrina, as como para promover instituciones en las que sus seguidores
colaboren con el fin de ordenar la propia vida segn sus principios
religiosos".

El artculo 19 de la Constitucin no seala cules son los lmites externos
del ejercicio del derecho a la libertad religiosa. Este silencio del
constituyente no debe llevarnos a creer que el derecho a profesar y difundir
libremente la religin es absoluto e incondicional. En el Estado de Derecho,
hay tres principios que rigen la libertad de las personas, dentro de los
cuales debe encuadrarse siempre el ejercicio de la libertad religiosa:

a) El de sujecin al ordenamiento jurdico, que el artculo 4o. de la
Constitucin consagra al estatuir que "es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes...".

b) El de la buena f, que el artculo 83 de la Constitucin consagra al
establecer que "las actuaciones de los particulares y de las autoridades
pblicas debern ceirse a los postulados de la buena f, la cual se
presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas"; y,

1361
c) El de la responsabilidad, que el artculo 6o. de la Constitucin recoge al
disponer: "Los particulares slo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes".
De esa manera, aplicando estos principios al derecho a la libertad religiosa,
las personas que en Colombia profesan y difunden una religin estn
obligadas: a cumplir lo que el derecho positivo manda, mientras sea justo y
posible; a no hacer lo que jurdicamente est prohibido; a comportarse
lealmente con el Estado y con sus conciudadanos, y a someterse a las
consecuencias jurdicas de sus actos ilcitos. La autonoma y la inmunidad
del hombre en materia religiosa, tienen pues, unos lmites que se deben
cumplir. De ellos, unos son intrnsecos y emanan de la propia esencia del
derecho humano a la libertad religiosa; otros son extrnsecos y provienen de
los derechos ciertos y prevalentes de la sociedad y de sus miembros.

As pues, cuando se ejerce el derecho a la libertad religiosa en su mbito de
manifestacin o exteriorizacin, tal ejercicio puede ser limitado por leyes
cuyo objeto sea la tutela del orden pblico o de intereses jurdicos cuya
existencia y mantenimiento se estiman indispensables para la existencia, la
conservacin y el desarrollo de la sociedad.

Por su parte, la Corte Constitucional en cuanto a este derecho, ha sealado:

"El derecho a profesar y difundir libremente la religin permite al individuo
ordenar su vida y decidir cmo desea participar en su comunidad.

La libertad de difundir una fe o creencia supone la posibilidad de hacer
conocer a otros su doctrina. El valor de la propia dignidad y autonoma
legitima al individuo para exponer sus posiciones morales y ejercitar su
derecho a formar, expresar y revisar las propias convicciones religiosas con
miras a compartirlas con la comunidad.
(...)
De otra parte, una interpretacin de los derechos de conformidad con los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso llevara a la
conclusin de que la manifestacin de la propia religin y las propias
creencias est sujeta nicamente a "las limitaciones prescritas por la ley que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblicos o los derechos o libertades de las dems" (artculo 12 numeral 3 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica, ratificada por la Ley 16 de 1972 y artculo 18 numeral 3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por la Ley 74
de 1968)". (C.Ctnal., Sent. oct. 11/93 T-430, M.P. Hernando Herrera
Vergara).

JURISPRUDENCIA.- Contenido de la libertad religiosa. Frente al
Estado y a los dems hombres, el derecho a la libertad religiosa implica
para toda persona no slo la autonoma para actuar conforme a su libre
1362
voluntad, sino la inmunidad para estar excluida de cualquier gnero de
impedimento. La libertad religiosa, es pues, simultneamente una permisin
y una prerrogativa. Como permisin significa que el hombre no puede ser
obligado a actuar contra su creer y su sentir. Como prerrogativa, que nadie
puede impedirle obrar de acuerdo con sus creencias y sentimientos.

Segn el Concilio Vaticano II (Declaracin "Dignitatis Humanae" sobre la
libertad religiosa), la libertad religiosa consiste "en que todos los hombres
deben estar inmunes de coaccin, tanto por parte de personas particulares,
como por parte de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto
de tal manera que, en lo religioso, ni se obligue a nadie a actuar contra su
conciencia, ni se le impida que acte conforme a ella en privado y en pblico,
solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos". (C.Ctnal., Sent. oct.
11/93 T-430, M.P. Hernando Herrera Vergara).

ART. 202.- Impedimento y perturbacin de ceremonia religiosa. El
que perturbe o impida la celebracin de ceremonia o funcin religiosa
de cualquier culto permitido, incurrir en multa.


ART. 203.- Daos o agravios a personas o a cosas destinadas al culto.
El que cause dao a los objetos destinados a un culto, o a los smbolos
de cualquier religin legalmente permitida, o pblicamente agravie a
tales cultos o a sus miembros en razn de su investidura, incurrir en
multa.


ART. 204.- Irrespeto a cadveres. El que sustraiga el cadver de una
persona o sus restos o ejecute sobre ellos acto de irrespeto, incurrir
en multa. Si el agente persigue finalidad de lucro, la pena se
aumentar hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10)
unidades multa.

CONC.

D. 1546/98.

ART. 6Conforme al artculo 2 de la Ley 73 de 1988, la donacin se
presume cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer
el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan rganos o
componentes anatmicos despus de su fallecimiento, si dentro de las seis
(6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte enceflica o antes de la
iniciacin de una necropsia, sus deudos no acreditan su condicin de tales y
expresan su oposicin en el mismo sentido.

1363
PAR.Para ejercer el derecho a oponerse los deudos debern presentarse y
acreditar dicha condicin, dentro del lapso de seis horas siguientes a la
ocurrencia de la muerte enceflica o antes de la iniciacin de una necropsia,
y expresar su oposicin, en caso de no haberse expresado la voluntad de
donar en vida.

JURISPRUDENCIA.- Disposicin de cadveres. Requisitos. La
disposicin de cadveres es entonces un asunto regido por normas de orden
pblico, que protegen, en primer trmino, la moral individual y comunitaria
que exige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en
segundo lugar, la salubridad pblica. En relacin con lo primero, el cdigo
penal impone una sancin de uno a tres aos a quien sustraiga un cadver
o ejecute actos de irrespeto sobre el mismo (art. 297). Respecto de lo
segundo, la ley 9 de 1979 exige licencia sanitaria proveniente de la
autoridad competente para permitir la exhumacin de un cadver (art. 535).
La misma ley le otorg al Ministerio de salud la facultad de expedir las
disposiciones sanitarias bajo las cuales deben funcionar todos los
cementerios (art. 539). (C.Ctnal., Sent. mar. 24/94 T-162, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz).

TITULO IV
Delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales

CAPTULO PRIMERO
De la violacin


ART. 205.- Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con
otra persona mediante violencia, incurrir en prisin de ocho (8) a
quince (15) aos.

CONC.

CODIGO DEL MENOR (D.L. 2737 DE 1989)
PARTE PRIMERA
DE LOS MENORES EN SITUACIN IRREGULAR
TITULO DECIMO
SITUACIONES ESPECIALES QUE ATENTAN CONTRA LOS DERECHOS Y
LA INTEGRIDAD DEL MENOR

Art. 274._ Cuando el sujeto pasivo de cualquiera de los delitos establecidos
en el Ttulo XI del Libro 2 del Cdigo Penal sea un menor de edad, en la
investigacin respectiva podr estar asesorado por un mdico, psiclogo u
otro profesional idneo designado por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, por solicitud del Juez que conoce de hecho punible.

1364
JURISPRUDENCIA.- Violencia sexual entre cnyuges. La libertad
sexual del cnyuge no puede considerarse disminuida por el hecho del
matrimonio, pues de lo contrario se estara en presencia de una forma de
servidumbre, proscrita por la Constitucin. Con el matrimonio se adquieren
deberes civiles, pero no se enajena la persona. Por tanto, la conducta del
agresor es tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su cnyuge
como cuando la vctima es un particular. El bien jurdico protegido con la
sancin de los delitos de acceso y acto carnal violentos es la libertad sexual
y la dignidad de la personas; tales bienes jurdicos no pueden entenderse
disminuidos por la existencia de un vnculo matrimonial, de hecho o por el
simple conocimiento sexual anterior.

La violacin, cualquiera sean los sujetos que intervienen en el hecho, supone
privar a la vctima de una de las dimensiones ms significativas de su
personalidad, que involucran su amor propio y el sentido de s mismo, y que
lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto fsico. La
sancin de las conductas de violacin parte del reconocimiento del derecho a
disponer del propio cuerpo, y constituyen un mecanismo tendente a
garantizar la efectividad del mismo. Hoy, debe aceptarse que tanto el
hombre como la mujer pueden ser sujetos pasivos de violencia sexual
proveniente de la persona (hombre o mujer), con quien aqullos han optado
por compartir su sexualidad; y, en consecuencia, la proteccin debe
brindarse en todos los casos. (C.Ctnal., Sent. jun. 5/97 C-285, M.P. Carlos
Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- La violencia sobre menores determina violacin y
no abuso. No debe la Sala terminar sin llamar la atencin a la fiscal
acusadora y al sentenciador por haber tipificado los referidos hechos de que
fue vctima la menor Y... en el artculo 300 del Cdigo Penal, el cual describe
el acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, pues resulta
ntido que al acceder carnalmente a dicha nia, amarrndola de pies y
manos, el tipo penal en que se alojara tal conducta sera el de acceso
carnal violento tipificado en el artculo 298 del citado cdigo, pues un
acceso carnal llevado a cabo en esas condiciones indudablemente que seria
mediante violencia, mas no teniendo a la referida menor en un estado
previo de incapacidad para resistir o en estado de inconsciencia o en con-
diciones de inferioridad squicas que le impidan comprender la relacin
sexual o dar su consentimiento (art. 300 cit.), hiptesis que, en el fondo, se
refieren a alteraciones endgenas de la vctima, bien provocadas por el
imputado, u originadas en s mismas.

Pero tal error de adecuacin no comporta una errnea calificacin que
obligue a decretar la nulidad por atentado al debido proceso (CPP, art. 304-
2) ya que el anotado desplazamiento de tipificacin se dio dentro del mismo
ttulo 11 del libro segundo del Cdigo Penal, adems de que una correccin
en el sentido indicado comportara atentar contra el principio de no agravar
1365
la situacin del procesado cuando, como en este caso, el nico recurrente es
el defensor del mismo (arts. 31 C.N. y concordantes del CPP). (CSJ,. Cas.
may. 30/2000 12733, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- Concurso con lesiones personales. Los criterios a
tener en cuenta para determinar cules actos lesivos de la salud fsica son
integrantes de concurso junto con el hecho atentario de la libertad y el pudor
sexuales, siguen siendo los mismos de antiguo reconocidos por la doctrina y
la jurisprudencia, de manera que solamente pueden tenerse como propios
del acceso carnal violento, los connaturales de la unin sexual, como el
rompimiento del himen o los desgarros menores, y los inherentes a la
violencia material necesaria, desde una perspectiva de observador objetivo,
para sojuzgar la voluntad de la agredida.

Si los daos en la salud trascienden estos lmites, ya no sern
consubstanciales del ilcito de violacin, sino que concurrirn como especie
delictiva autnoma, en la medida que sean imputables al victimario a ttulo
de dolo o culpa, pues en relacin con el delito de lesiones personales no es
predicable la preterintencin como forma de culpabilidad, segn el punto de
vista del criterio adoptado por el derecho colombiano del numerus clausus,
para esta forma de imputacin subjetiva. (CSJ,. Cas. may. 8/96 S-9401,
M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se suprimi de la denominacin del ttulo la expresin Dignidad Humana
asignndose la de formacin sexual, sta ltima responde a la descripcin
de conductas que comportan vulneracin de la educacin sexual, tales como
la induccin a la prostitucin y la pornografa con menores, aquella por su
parte es pilar fundamental del Estado Social de Derecho que la convierte en
objeto de proteccin de todo el derecho penal y de transgresin de todas las
conductas punibles, por lo tanto no puede ser referida a un ttulo en
especifico.

La propuesta incluye la disminucin del mximo de la pena para el acceso
carnal violento y deja el mismo mnimo, atendidas las razones de la
ineficacia de penas altsimas, ello en directa relacin con las motivaciones
fundantes de la parte general, en la que se especifican la razonabilidad y
proporcionalidad de las sanciones.


ART. 206.- Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto
sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrir en
prisin de tres (3) a seis (6) aos.

1366
DOCTRINA.- Contenido de los actos. Desde luego que esos actos, para
efectos del tipo penal en estudio, deben darse sobre el cuerpo de otra
persona. El articulo respectivo lo establece sin ninguna duda: El que realice
en otra persona acto sexual diverso del acceso carnal...

El exhibicionismo, el voyeurisimo, o la realizacin de un acto sexual onanista
o con un tercero, ante la presencia de algn espectador, no implica para este
ser vctima de un acto sexual violento, a pesar de que contra su voluntad se
haya mirado o exhibido parte o acto sexual, incluso constrindolo para que
lo observe. Ello podr probablemente constituir otro delito (contra la
autonoma personal por ejemplo) o infraccin contravencional.

Los actos sexuales diversos del acceso carnal que se pueden realizar sobre
una persona, conforman una amplia escala. Los autores sealan desde los
besos y tocamientos lbricos, hasta los coitos Inter femora (entre las
piernas). pasando por las masturbaciones, el cunnilingus (lamer parte
genital femenino), frotar el asta viril en cualquier parte exterior del cuerpo.
etc.
Los actos sexuales como los besos, caricias o tocamientos, que frente a
otros, tienen una entidad realmente leve, deben analizarse en cada caso con
sumo cuidado, pues lindan con expresiones afectivas de igual conducta. Ello
depender en gran parte de las circunstancias, relacin de los sujetos,
categora sexual de la parte acariciada o tocada, intensidad del tocamiento,
etc., que reflejarn si se trata efectivamente de un acto lascivo o tan solo
carioso.

Adems en caso de determinarse la lujuria del acto, opinamos que debe
entenderse como una tentativa, aquellos que por su mnima intensidad y
trascendencia sexual (besos y caricias leves por ejemplo), dan tan solo un
colorido de sexualidad al acto, pues por su seccionamiento del acto sexual,
entendido biolgicamente, no nos permite afirmar que haya una
consumacin de acto sexual alguno. Solo son parcialmente un acto sexual, y
por tal razn no perfeccionan el tipo.

Esta naturaleza de la conducta en este tipo penal, elimina el problema de
los sujetos planteado en el tipo anterior, siendo factible tambin su
realizacin por mujer sobre sujeto pasivo del mismo sexo. (TOCORA, Luis
Fernando. De su obra : La Violacin. Derecho Penal Especial. Ediciones
Librera del Profesional. Bogot. 1991. Citado en El Delito Sexual. El Aborto.
Editorial Jurdica Bolivariana. Bogot 1999. pags. 60, 61).

ART. 207.- Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la
cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de
inconsciencia, o en condiciones de inferioridad squica que le impidan
comprender la relacin sexual o dar su consentimiento, incurrir en
1367
prisin de ocho (8) a quince (15) aos. Si se ejecuta acto sexual
diverso del acceso carnal, la pena ser de tres (3) a seis (6) aos.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En lo que alude al tipo penal de acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir se vara en debida forma su denominacin, de suerte
que ella contemple tanto el acceso como el acto, como se precisa en su
contenido y no en su epgrafe. Permanece el mnimo y se disminuye el
mximo de la sancin, asegurndose que la realizacin de la conducta de
acceso pueda derivar para el agente la detencin preventiva como resulta en
la actualidad.

CAPTULO SEGUNDO
De los actos sexuales abusivos


ART. 208.- Acceso carnal abusivo con menor de catorce aos. El que
acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) aos, incurrir
en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 44.- Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger
al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.

Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.
1368

CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO
ADOPTADA Y ABIERTA A LA FIRMA Y RATIFICACIN POR LA ASAMBLEA
GENERAL EN SU RESOLUCIN 44/25, DE 20 DE NOVIEMBRE DE 1989
ENTRADA EN VIGOR: 2 DE SEPTIEMBRE DE 1990, DE CONFORMIDAD
CON EL ARTCULO 49 (APROBADA POR LA LEY 12 DE 1991).

Artculo 19

1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio
contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el
nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o
de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda,
porcedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan de
l, as como para otras formas de prevencin y para la identificacin,
notificacin, remisin a una institucin, investigacin, tratamiento y
observacin ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al nio y,
segn corresponda, la intervencin judicial.

Artculo 34

Los Estados Partes se comprometen a proteger al nio contra todas las
formas de explotacin y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes
tomarn, en particular, todas las medidas de carcter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir:

a) La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier
actividad sexual ilegal;
b) La explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales
ilegales;
c) La explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos.

Artculo 36

Los Estados Partes protegern al nio contra todas las dems formas de
explotacin que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.

JURISPRUDENCIA.- Error en la edad. Error de tipo. Es que si se trata
de establecer la posibilidad del error de tipo en la apreciacin del procesado,
debe partirse de una confrontacin llana entre la edad real de la vctima a la
fecha de los hechos (menor de 14 aos), que se conoce por medio de la copia
1369
del registro civil de nacimiento (fs. 11), y la pura apariencia externa de sus
rasgos fsicos en la esfera del profano y no del cientfico, pues es en el lugar
de aqul que debe situarse el juzgador para una precisin justa de la
pretendida equivocacin en el desarrollo de su conciencia del hecho ilcito.
Una cosa es la edad revelada por los signos y exmenes clnicos que slo
maneja el mdico forense (y por ello antes est oculta), y otra puede ser la
edad aparente que se ensaya o piensa de acuerdo con rasgos fsicos
accesibles a cualquier observador lego.

Por la misma razn, no puede afirmarse que el fallador con su criterio
personal sustituy caprichosamente el concepto cientfico, pues ambas
observaciones son tiles en la medida del objeto pretendido, ya que si no se
contara con el registro civil de nacimiento de la vctima, asaz relevante sera
el dictamen mdico legal no slo para establecer la edad clnica de la
misma, sino tambin en orden a concretar la verosimilitud de una apariencia
supuestamente sufrida por el victimario. (CSJ,. Cas. abr. 2/2000 12772,
M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La determinacin de la edad es una potestad
legislativa. Contradiccin con el Cdigo Civil. Al establecer los tipos
penales, goza el legislador de una amplia discrecionalidad, pues nicamente
l est llamado a evaluar el dao social que causa determinada conducta y
las medidas de punicin que debe adoptar el Estado, dentro del contexto de
la poltica criminal, para su prevencin y castigo.

As, pues, la consagracin de las modalidades que reviste el tipo penal y de
las condiciones que se harn exigibles para que l se configure, compete al
legislador. La Constitucin, por su misma naturaleza, no entra a detallarlas.

Es cabalmente lo que acontece con la determinacin de la edad mxima del
sujeto pasivo del delito en los casos de los artculos 303 y 305 del Cdigo
Penal, aqu demandados.

No hay al respecto ningn criterio constitucional vlido para censurar que el
legislador haya optado por una u otra edad.

Tanto el artculo 303 como el 305 del Cdigo Penal tipifican conductas que
afectan a menores de catorce aos: la una consiste en el acceso carnal
abusivo y la otra radica en la ejecucin de actos sexuales diversos del
acceso carnal, con el menor o en su presencia, as como en la induccin a
prcticas sexuales.

Se trata de comportamientos cuya sola enunciacin indica el sentido
protector de las normas que los prohiben, pues lesionan gravemente la
integridad fsica y moral, el desarrollo psicolgico y la honra de los menores
que puedan llegar a ser vctimas de ellos.
1370

Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes
tipos penales, ya que la ley no penaliz los actos sexuales o el acceso
carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con
menores de catorce aos.

El legislador consider que hasta esa edad debera brindarse la proteccin
mediante la proscripcin de tales conductas. Era de su competencia propia
definir la edad mxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos
punibles, fijando uno u otro nmero de aos, sin que a su discrecionalidad
pudiera interponerse el lmite de una determinada edad previamente
definida por el Constituyente, pues ste no tipific la conducta ni estim que
fuera de su resorte hacerlo.

Desde luego, debe entenderse que para hacer tal definicin, el legislador
tuvo que partir de sus propias concepciones acerca del bien jurdico que
pretenda tutelar y sobre el mayor o menor nivel de proteccin que, a su
juicio, se requera.

Considera la Corte Constitucional que no es de su incumbencia controvertir o
poner en tela de juicio el lmite de edad establecido en la ley, pues l resulta
indiferente para los fines del control de constitucionalidad, en cuanto, sea
una u otra la edad sealada, se est ante una determinada figura delictiva,
puesta en vigencia por el legislador dentro de la rbita de sus atribuciones.
La norma que consagra un delito debe reputarse constitucional en cuanto
sea proferida por el legislador, nico constitucionalmente autorizado para
establecerla, y mientras la correspondiente figura delictiva no vulnere "per
se" la Constitucin, como aconteci con las normas que penalizaban en
forma indiscriminada el pago de rescates por secuestros (Cfr. Corte
Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1993.
Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Meja), lo que no ocurre en el presente
caso.
Lo dicho sera suficiente para declarar exequibles las disposiciones
demandadas.

No obstante, conviene precisar que ellas, en vez de desconocer, desarrollan
los principios y las normas de la Carta Poltica.

En efecto, al tenor del artculo 5 de la Constitucin, el Estado reconoce, sin
discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la
persona. Uno de ellos es el indicado en el artculo 12 Ibidem, segn el cual
nadie ser sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso
carnal no lo son para una persona mayor, enteramente duea de su
comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero s
lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez
psicolgica y desarrollo fsico todava estn en formacin, como en el caso de
1371
los menores; su libertad -aqu alegada errneamente por el actor- no es
plena, pues carecen de una cabal conciencia acerca de sus actos y las
consecuencias que aparejan.

El artculo 44 de la Constitucin seala, entre los derechos fundamentales
de los nios, el de su proteccin contra toda forma de violencia fsica o moral
y, muy especficamente, contra el abuso sexual.

En aplicacin de lo previsto en el artculo 93 de la Carta, los derechos en ella
consagrados se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En la Parte I, artculo 1, de la Convencin sobre los derechos del nio,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley
12 de 1991, se lee:

"Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser
humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad".

La ley aplicable en Colombia es el artculo 34 del Cdigo Civil, a cuyo tenor
se llama impber el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que
no ha cumplido doce. Segn el mismo precepto, es adulto el que ha dejado
de ser impber. De donde se concluye que las normas acusadas se aplican
a los impberes, quienes en este sentido estn protegidos por la Convencin
mencionada.

El artculo 3 del citado acto de Derecho Internacional estipula:

"En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas y los rganos legislativos, una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior del nio".

El artculo 19 establece:

"ARTICULO 19.
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio
contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el
nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o
de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

1372
2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan
de l, as como para otras formas de prevencin y para la identificacin,
notificacin, remisin a una institucin, investigacin, tratamiento y
observacin ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al nio y,
segn corresponda, la intervencin judicial".

El artculo 34 consagra:

"ARTICULO 34.
Los Estados Partes se comprometen a proteger al nio contra todas las
formas de explotacin y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes
tomarn, en particular, todas las medidas de carcter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir:

a) La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier
actividad sexual ilegal;
b) La explotacin del nio en prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales;
c) La explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos."

Y el 36 agrega:

"ARTICULO 36.
Los Estados Partes protegern al nio contra todas las dems formas de
explotacin que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar".

Son estos criterios los que deben inspirar, por expreso mandato de la
Constitucin, la interpretacin de su artculo 44 y el entendimiento de la
preceptiva legal que se refiere a los nios.

Ahora bien, que el Constituyente haya dedicado una norma -la del artculo
44 de la Carta- a la defensa especial de los nios no quiere decir que haya
dejado desamparados a los adolescentes, lo cual resulta confirmado si se
verifica el contenido del artculo 45 Ibidem, a cuyo tenor "el adolescente tiene
derecho a la proteccin y a la formacin integral".

Esto resulta todava ms claro tratndose de conductas como las descritas
en los artculos impugnados, que atentan de modo directo y manifiesto
contra la integridad moral y el desarrollo mental y social de los menores.
Por ello, la demanda en referencia carece de todo fundamento y la Corte
Constitucional no estima necesario detenerse en la exposicin de
argumentos adicionales para desvirtuarla.

No obstante lo dicho, la Corte considera pertinente observar que existe
incongruencia entre las normas legales acusadas, que plasman los delitos
1373
de acceso carnal abusivo con menores de catorce aos y corrupcin, y las
pertinentes disposiciones del Cdigo Civil en relacin con la edad para
contraer matrimonio.

En efecto, como viene de explicarse, la razn de los preceptos acusados
reside en la proteccin de los menores de catorce aos, quienes no gozan de
una suficiente capacidad de comprensin respecto del acto carnal y, por
tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo
prcticas sexuales diversas de l, no lo hacen en las mismas condiciones de
dominio y auto-control propios de la persona mayor.

Si ello es as, no se entiende cmo el legislador civil ha supuesto esa misma
capacidad de consentimiento -que echa de menos la ley penal- cuando se
trata de la celebracin del matrimonio por parte de la mujer menor de
catorce aos pero mayor de doce. En tal caso, a la luz del Cdigo Civil, no
resulta afectada la validez del vnculo aunque falte el permiso de los padres
(artculos 140 y 143 del C.C.).

El legislador penal ha debido tomar en cuenta esa regulacin y no lo hizo,
pues consagr las aludidas conductas delictivas partiendo de la base de la
ausencia de consentimiento del menor de catorce aos, mientras a tal
consentimiento se le di plena acogida en materia matrimonial.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, segn el artculo 42 de la Carta
Poltica, la familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.

Entonces, habida cuenta de lo anotado en materia de capacidad para
contraer matrimonio y de la consagracin constitucional de la unin
responsable sin matrimonio como forma de constituir una familia, puede
darse el caso -no contemplado por las normas impugnadas- de relaciones
sexuales consistentes en acceso carnal o diversas de l con mujer menor de
catorce aos y mayor de doce, con la cual se haya contrado matrimonio
previamente o se haya establecido una familia por vnculos naturales. En
esos eventos es claro que no se habra cometido el delito pues existira una
clara justificacin del hecho, as no lo haya previsto el legislador de manera
explcita. (C.Ctnal., Sent. mar. 23/94 C-146, M.P. Jos Gregorio Hernndez
Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Acceso carnal abusivo con menor de catorce
aos. Determinacin dogmtica. No es, entonces, que en esta clase de
hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el
Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la
incapacidad del menor de 14 aos para determinarse y actuar libremente en
el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas
1374
menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin
consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido
al estado de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y
afectiva.

Esta presuncin, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carcter
absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley
ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de
interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa
ndole con ellos, dentro de una poltica de Estado encaminada a preservarle
en el desarrollo de su sexualidad, que en trminos normativos se traduce en
el imperativo del deber absoluto de abstencin que el casacionista plantea
con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del
menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las
generaciones en la sociedad contempornea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presuncin
de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la
ley establece en pro de los menores de 14 aos con el propsito de
protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo,
en razn a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni
apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta tpica, al hecho de
haber el menor prestado su consentimiento.
Mucho menos le es permitido desconocer la presuncin que la norma
establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente poltico
criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad
que sirve de referente al legislador colombiano para suponerla inmadurez
del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del pas,
y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.

...Conducta punible. Responsabilidad objetiva y culpabilidad. Dgase,
finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser tpica,
antijurdica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal ...
adicionalmente introduce para inaplicar el artculo 303 del Cdigo Penal,
consistentes en que la tesis del carcter absoluto de la presuncin de
incapacidad del menor de 14 aos pare decidir libremente sobre su
sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva,
resulta igualmente desafortunado.

Nada tiene que ver la presuncin de incapacidad que la norma contiene,
con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del
sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el
conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del
sujeto activo, ni la voluntad de su realizacin. Estos aspectos, propios de la
culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras
categoras del delito.
1375

Bien puede suceder que la conducta, siendo tpica y antijurdica, no sea
punible por ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo, cuando se
demuestra que el sujeto agente actu dentro del marco de un error
invencible sobre la edad de la vctima (crey razonablemente que la persona
con la cual mantena relaciones sexuales era mayor de 14 aos) o sobre el
lmite de edad dentro de los cuales es permitido el libre ejercicio de la
sexualidad (crey que estaba fijada en 12 aos y no en 14). (CSJ,. Cas.
sep. 26/2000 Acta No. 164, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Consentimiento de la vctima. ...una de las formas
ms calificadas para cometer este delito es la de hacerse dar confianza por
parte de la vctima con las apariencias de estimacin, cario, etc, en la
forma deseada por sta, habida cuenta de su edad, para flanquear las muy
dbiles fuerzas de un menor. Normalmente los actos corruptores estn
precedidos de conquista de la vctima, porque el realizarlos en forma
abrupta, tal actitud sera entendida por el menor como un ataque al no
poder comprender por qu un extrao vaya a realizar actos propios de la
corrupcin de menores. Y entendidos como un ataque, como un peligro, los
habr de repudiar. Por la misma razn, sin previa conquista no ser posible
practicarlos en su presencia. Podra darse la excepcin en personas que
ejercen autoridad sobre el inocente como padres de familia, maestros,
sacerdotes, hermanos, etc. en cuyo caso no existe el consentimiento del
menor, sino la obediencia, a menos que se d, en forma lenta, un estado de
confianza que, en ese evento, llevara a la vctima a los actos con su
consentimiento, pero con un consentimiento viciado. (CSJ,. Cas. sep. 20/83
, M.P. Fabio Caldern Botero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En relacin con el captulo tercero del actual Cdigo Penal, correspondiente
al segundo del proyecto, contentivo de los llamados actos sexuales
abusivos, se vara el orden de tal manera que el tipo penal de actos
sexuales con menor de catorce aos pasa a ser, como corresponde, el
artculo segundo y el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir es
incluido en la parte final del mismo captulo, a ste ltimo se le agrega en el
epgrafe la conducta de acto sexual, pues en su parte interior contiene tal
acontecer.

ART. 209.- Actos sexuales con menor de catorce aos. El que realizare
actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de
catorce (14) aos o en su presencia, o la induzca a prcticas sexuales,
incurrir en prisin de tres (3) a cinco (5) aos.

1376
JURISPRUDENCIA.- Proporcionalidad de las penas. Facultad
legislativa. Debe ahora ratificarse tal criterio, para deducir la
exequibilidad de las disposiciones demandadas, toda vez que el legislador
bien poda, como lo hizo, contemplar distintas modalidades de los delitos
contra la dignidad y el honor sexuales, y establecer penas distintas, segn
su propia evaluacin, acerca del perjuicio social causado en relacin con el
bien jurdico protegido. Por otra parte, en ninguna de ellas se ha plasmado
una pena que a juicio de la Corte carezca de razonabilidad o resulte
desproporcionada...

...El aumento de penas en s mismo, que resulta considerable en la nueva
normatividad respecto de los delitos contra la libertad y el pudor sexuales,
corresponde al ejercicio de una facultad propia del legislador, cuya
verificacin y evaluacin acerca del dao social causado por ciertos
comportamientos incide en el nivel y caractersticas de la sancin que se
estima adecuada para reprimirlos...

...De all que la proliferacin de ciertos fenmenos criminales en un momento
dado de la historia colectiva puede aconsejar, como ha ocurrido
recientemente en Colombia con los delitos de ndole sexual, que el Estado
contemple tipos penales antes no previstos, o que haga ms estrictas y
gravosas las penas, con el objeto de atacar de manera ms efectiva la raz
de los males causados por esos comportamientos, para lo cual justamente
goza el legislador de la mayor discrecionalidad.

Los delitos sexuales a los que se refiere la normatividad acusada revisten
especial gravedad en tanto en cuanto afectan la libertad del sujeto pasivo de
los comportamientos sancionados, mucho ms cuando se trata de menores,
dada la circunstancia de que, por no haber logrado an la plenitud de su
madurez sicolgica, les resulta imposible comprender a cabalidad el
significado y los alcances del acto sexual y de los que con l estn
relacionados.

No se olvide que, segn los trminos del artculo 44 de la Constitucin, los
nios "sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos". (C.Ctnal., Sent. jun. 16/97 C-292, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Discrecionalidad legislativa. Al establecer los tipos
penales, goza el legislador de una amplia discrecionalidad, pues nicamente
l est llamado a evaluar el dao social que causa determinada conducta y
las medidas de punicin que debe adoptar el Estado, dentro del contexto de
la poltica criminal, para su prevencin y castigo.

1377
As, pues, la consagracin de las modalidades que reviste el tipo penal y de
las condiciones que se harn exigibles para que l se configure, compete al
legislador. La Constitucin, por su misma naturaleza, no entra a detallarlas.

Es cabalmente lo que acontece con la determinacin de la edad mxima del
sujeto pasivo del delito en los casos de los artculos 303 y 305 del Cdigo
Penal, aqu demandados.

No hay al respecto ningn criterio constitucional vlido para censurar que el
legislador haya optado por una u otra edad.

Tanto el artculo 303 como el 305 del Cdigo Penal tipifican conductas que
afectan a menores de catorce aos: la una consiste en el acceso carnal
abusivo y la otra radica en la ejecucin de actos sexuales diversos del
acceso carnal, con el menor o en su presencia, as como en la induccin a
prcticas sexuales.

Se trata de comportamientos cuya sola enunciacin indica el sentido
protector de las normas que los prohiben, pues lesionan gravemente la
integridad fsica y moral, el desarrollo psicolgico y la honra de los menores
que puedan llegar a ser vctimas de ellos.
Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes
tipos penales, ya que la ley no penaliz los actos sexuales o el acceso
carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con
menores de catorce aos.

El legislador consider que hasta esa edad debera brindarse la proteccin
mediante la proscripcin de tales conductas. Era de su competencia propia
definir la edad mxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos
punibles, fijando uno u otro nmero de aos, sin que a su discrecionalidad
pudiera interponerse el lmite de una determinada edad previamente
definida por el Constituyente, pues ste no tipific la conducta ni estim que
fuera de su resorte hacerlo.

Desde luego, debe entenderse que para hacer tal definicin, el legislador
tuvo que partir de sus propias concepciones acerca del bien jurdico que
pretenda tutelar y sobre el mayor o menor nivel de proteccin que, a su
juicio, se requera.

Considera la Corte Constitucional que no es de su incumbencia controvertir o
poner en tela de juicio el lmite de edad establecido en la ley, pues l resulta
indiferente para los fines del control de constitucionalidad, en cuanto, sea
una u otra la edad sealada, se est ante una determinada figura delictiva,
puesta en vigencia por el legislador dentro de la rbita de sus atribuciones.
La norma que consagra un delito debe reputarse constitucional en cuanto
sea proferida por el legislador, nico constitucionalmente autorizado para
1378
establecerla, y mientras la correspondiente figura delictiva no vulnere "per
se" la Constitucin, como aconteci con las normas que penalizaban en
forma indiscriminada el pago de rescates por secuestros (Cfr. Corte
Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1993.
Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Meja), lo que no ocurre en el presente
caso.

Lo dicho sera suficiente para declarar exequibles las disposiciones
demandadas.
No obstante, conviene precisar que ellas, en vez de desconocer, desarrollan
los principios y las normas de la Carta Poltica.

En efecto, al tenor del artculo 5 de la Constitucin, el Estado reconoce, sin
discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la
persona. Uno de ellos es el indicado en el artculo 12 Ibidem, segn el cual
nadie ser sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso
carnal no lo son para una persona mayor, enteramente duea de su
comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero s
lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez
psicolgica y desarrollo fsico todava estn en formacin, como en el caso de
los menores; su libertad -aqu alegada errneamente por el actor- no es
plena, pues carecen de una cabal conciencia acerca de sus actos y las
consecuencias que aparejan.

El artculo 44 de la Constitucin seala, entre los derechos fundamentales
de los nios, el de su proteccin contra toda forma de violencia fsica o moral
y, muy especficamente, contra el abuso sexual.

...No obstante lo dicho, la Corte considera pertinente observar que existe
incongruencia entre las normas legales acusadas, que plasman los delitos
de acceso carnal abusivo con menores de catorce aos y corrupcin, y las
pertinentes disposiciones del Cdigo Civil en relacin con la edad para
contraer matrimonio.

En efecto, como viene de explicarse, la razn de los preceptos acusados
reside en la proteccin de los menores de catorce aos, quienes no gozan de
una suficiente capacidad de comprensin respecto del acto carnal y, por
tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo
prcticas sexuales diversas de l, no lo hacen en las mismas condiciones de
dominio y auto-control propios de la persona mayor.

Si ello es as, no se entiende cmo el legislador civil ha supuesto esa misma
capacidad de consentimiento -que echa de menos la ley penal- cuando se
trata de la celebracin del matrimonio por parte de la mujer menor de
catorce aos pero mayor de doce. En tal caso, a la luz del Cdigo Civil, no
1379
resulta afectada la validez del vnculo aunque falte el permiso de los padres
(artculos 140 y 143 del C.C.).

El legislador penal ha debido tomar en cuenta esa regulacin y no lo hizo,
pues consagr las aludidas conductas delictivas partiendo de la base de la
ausencia de consentimiento del menor de catorce aos, mientras a tal
consentimiento se le di plena acogida en materia matrimonial.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, segn el artculo 42 de la Carta
Poltica, la familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.

Entonces, habida cuenta de lo anotado en materia de capacidad para
contraer matrimonio y de la consagracin constitucional de la unin
responsable sin matrimonio como forma de constituir una familia, puede
darse el caso -no contemplado por las normas impugnadas- de relaciones
sexuales consistentes en acceso carnal o diversas de l con mujer menor de
catorce aos y mayor de doce, con la cual se haya contrado matrimonio
previamente o se haya establecido una familia por vnculos naturales. En
esos eventos es claro que no se habra cometido el delito pues existira una
clara justificacin del hecho, as no lo haya previsto el legislador de manera
explcita. (C.Ctnal., Sent. mar. 23/94 C-146, M.P. Jos Gregorio Hernndez
Galindo).

ART. 210.- Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de
resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de
inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que est en
incapacidad de resistir, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8)
aos. Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de l, la
pena ser de tres (3) a cinco (5) aos de prisin.

DOCTRINA.- Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. En este
tipo penal la condicin de inferioridad es genricamente la incapacidad de
resistir. Las modalidades particulares enunciadas por la norma (estado de
inconsciencia, o trastorno mental) no son en el fondo, ms que formas
especificas de esa incapacidad.

La diferencia con el tipo penal de violacin contenida en el art. 300, es que
en este el agente procura en la vctima la condicin de incapacidad,
mientras que en esta modalidad abusiva solamente se aprovecha
indebidamente. (TOCORA, Luis Fernando. De su obra : La Violacin.
Derecho Penal Especial. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 1999.
pag. 72).

1380
DOCTRINA.- Inconsciencia, trastorno mental. Concepto. La
inconsciencia es un estado ordinariamente transitorio, ya tratado a
propsito del art. 300. Solo en lo referente a este tipo, debe ser provocado
por el agente, mientras que en la descripcin del 304 es apenas
aprovechado por l. Ciertos limites tiene el aprovechamiento de los estados
hipnticos, segn comprobaciones de ALBERT PONSOLD, quien agrega:
Casi siempre es inexacto cuando una mujer alega que ha sido hipnotizada.
E inclusive cuando se realiza una hipnosis efectiva, la mujer que tiene
decidida capacidad de resistir, logra hacerlo a pesar de esa situacin.

El trastorno mental, permanente o transitorio, tiene la significacin que le da
el art. 31 para definir los trminos de la inimputabilidad, y, como los otros
dos estados, no es creada por el agente, o procurada por l, sino,
simplemente disfrutada. Es pues, una situacin, preexistente que implica un
desquiciamiento completo de las facultades intelectivas y afectivas de la
vctima, para suponer que ha sido incapaz de consentir.

La incapacidad de resistir es causada por el estado en que se encuentra la
vctima y cuya naturaleza se explic al estudiar el art. 300. BARRERA
DOMNGUEZ aade que la ley acepta cualquiera otra circunstancia
inhibidora de toda posibilidad de rechazo al trato sexual como la parlisis
no debida a enfermedad mental, la extrema debilidad, la anemia
exhaustiva, la situacin preagnica lcida, los estados caqucticos sin
prdida del conocimiento y la situacin de la vctima que, sin previo acuerdo
con el agente, ha sido atada por otro u otros. (PEREZ, Luis Carlos. Derecho
Penal. Partes General y Especial. Tomo V. Editorial Temis. Bogot 1986.
pags. 61,62.).


CAPTULO TERCERO
Disposiciones comunes a los captulos anteriores


ART. 211.- Circunstancias de agravacin punitiva. Las penas para los
delitos descritos en los artculos anteriores, se aumentarn de una
tercera parte a la mitad, cuando:

1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.
2. El responsable tuviere cualquier carcter, posicin o cargo que le
d particular autoridad sobre la vctima o la impulse a depositar en l
su confianza.
3. Se produjere contaminacin de enfermedad de transmisin sexual.
4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) aos.
5. Se realizare sobre el cnyuge o sobre con quien se cohabite o se
haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un
hijo.
1381
6. Se produjere embarazo.

JURISPRUDENCIA.- Embarazo. Prueba. El juzgador incurrio en el yerro
de asumir la causal de agravacin, al derivar como indubitable la relacin
entre el resultado positivo del mencionado examen y el embarazo
subsiguiente a la violacin, que apareca slo probable. En otras palabras, el
dictamen pericial no superaba a cabalidad la duda de s en realidad se
configurare la causal de agravacin, pues el resultado positivo del examen
de laboratorio no era signo de certeza y, a pesar de los esfuerzos de la
judicatura, no se pudo practicar otra prueba que eliminara la dubitacin y
permitiera arribar a un conocimiento definitivamente exento del temor a
equivocarse.

Tambin se requiere certeza para poder imponer una agravante, pero en el
caso concreto existi slo la probabilidad de que la menor hubiese quedado
embarazada debido al acceso camal violento que padeci. No es suficiente
que resultare creble; subsista la posibilidad de que no fuera esa la razn
de la presencia de las hormonas B-HGC y, por tanto, que la gravidez no se
hubiere producido, por lo cual la administracin de justicia debi resolver la
duda a favor del procesado, en aplicacin del principio in dubio pro reo,
consagrado en el artculo 445 del mismo estatuto.

Como no fue posible allegar los elementos de conviccin que confirmaran,
ah s a plenitud, la consecuencia del acceso carnal instituida como causal
de agravacin, no se la poda imponer y, en consecuencia, el reproche est
llamado a prosperar. (CSJ,. Cas. nov. 29/2000 12751, Nilson E. Pinilla
Pinilla).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Igualmente se propone el traslado del inciso segundo que contempla una
pena de 20 a 40 aos de prisin cuando el acceso carnal violento se realice
con persona menor de 12 aos, para ser incluido como agravante genrico
en relacin con los captulos primero, segundo y tercero, asegurndose as
una agravacin punitiva acorde con la sistemtica mantenida en todo el
proyecto. As las cosas, el agravante genrico que existe en la actualidad
referido al acceso o acto sexual sobre menor de diez aos, se extiende, por el
aumento de edad en el sujeto pasivo, a 12 aos.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En lo que atae al artculo 306 del Cdigo Penal, 205 del proyecto,
consagratorio de circunstancias de agravacin punitiva, resulta del caso
resaltar la inclusin en esta norma de la causal referida a la realizacin de
1382
la conducta sobre el cnyuge o sobre con quien se cohabite o haya
cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo, en
cumplimiento de lo expresado por la Corte Constitucional cuando indic:

La lesividad del hecho es mayor cuando la vctima est unida al agresor
por vnculo matrimonial o marital. Es de considerar que la violencia sexual
es uno de los hechos ms graves contra la persona, en cuanto afecta su
dignidad, su libertad y, adems, puede generar secuelas negativas
permanentes; pero lo ms grave es que ese dao puede afectar no slo a la
persona misma que sufre la afrenta, sino tambin incidir en la ruptura de la
unidad familiar o al menos producir graves disfunciones en la misma, lo que
afectar a los dems miembros que la integran, y particularmente a los
menores.

Tampoco puede considerarse menos reprochable el acto pues los vnculos de
familia, antes que ser considerados como razones que disminuyan la
punibilidad del hecho, lo agravan, dado que el deber de solidaridad que
liga a los miembros de una familia, implica una obligacin mayor de
respeto a los derechos de sus integrantes.

ART. 212.- Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas
en los captulos anteriores, se entender por acceso carnal la
penetracin del miembro viril por va anal, vaginal u oral, as como la
penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano
u otro objeto.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se plantea una norma que define claramente lo que debe entenderse como
acceso carnal art. 206-, eliminndose de un solo tajo las innumerables
controversias doctrinarias y jurisprudenciales existentes sobre tal concepto.


CAPTULO CUARTO
Del proxenetismo

ART. 213.- Induccin a la prostitucin. El que con nimo de lucrarse o
para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la
prostitucin a otra persona, incurrir en prisin de dos (2) a cuatro (4)
aos y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

1383
Relativo al Captulo Quinto del Ttulo en comento, correspondiente al cuarto
de la propuesta (del proxenetismo), las variaciones determinantes tienen que
ver con la precisin en la redaccin de la sancin de multa y el
establecimiento de sanciones acordes con la lesin del bien jurdicamente
tutelado. Lo de mayor significacin es la organizacin que sufre el captulo,
toda vez que el tipo penal de trata de personas, se coloca antes que la
norma de circunstancias de agravacin, para as poder predicar dichas
causales de esta conducta.

ART. 214.- Constreimiento a la prostitucin. El que con nimo de
lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constria a cualquier
persona al comercio carnal o a la prostitucin, incurrir en prisin de
cinco (5) a nueve (9) aos y multa de cincuenta (50) a quinientos (500)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

DOCTRINA.- Diferencias entre la induccin y el constreimiento.
Elementos comunes. El comercio carnal puede ser ocasional, y completa
el tipo si el inducido lo hace por dinero o para satisfacer propsitos
equivalentes. El comercio es un intercambio tendente a obtener beneficios
preponderantemente econmicos, pero que tambin pueden ser de otra
ndole, verbigracia, la correspondencia con posiciones o ventajas sociales,
familiares o de anloga naturaleza. Inducir a la prostitucin es facilitar el
camino para que ese comercio se ejerza habitualmente...

...Constreir es obligar a hacer algo, oprimir a alguien para lograr de l un
resultado. Se constrie tanto con la fuerza fsica como con la compulsin
squica, caracterstica de la amenaza.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL PROXENETISM0. Los tipos de los arts.
308 y 309 contienen, como qued esbozado, dos elementos subjetivos: el
nimo de lucro y el de satisfacer los deseos de otro.

El lucro implica siempre ilicitud, pero no es simple utilidad o ganancia, sino
satisfacciones o beneficios obtenidos por medios que son vedados,
indebidos. El lucro no se objetiviza de modo exclusivo en el dinero, sino
igualmente en cualquier ventaja, material o moral, posicin o tratamiento
favorable que hayan de recibirse o esperarse. No es necesario que el agente
haya obtenido efectivamente el beneficio. Basta que ese sea el designio y
que los medios se enderecen inequvocamente a lograrlo.

El otro aspecto subjetivo del tipo es el propsito de satisfacer los deseos de
otro. Estos deseos no son apetencias de cualquier clase, como las de comer,
viajar, asistir a una representacin, vestirse, etc., sino ambiciones carnales
en las que entran los actos naturales y los antinaturales. Si no se trata de
satisfacer los deseos de otro, sino los propios, puede realizarse una
1384
conducta corruptora, siendo el inducido o constreido menor de catorce
aos.

El tipo reclama el propsito de satisfacer deseos de otro, lo cual indica que
esa otra persona ha de estar determinada y que la actividad sea directa.
Esta ltima circunstancia, observa CREUS, nicamente puede constituir la
subjetividad del autor cuando sabe o cree l mismo que esos deseos existen
y obra para satisfacerlos, lo cual solo se compagina con la determinacin del
deseo en una o ms personas, pero es inconcebible en personas
indeterminadas. (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y
Especial. Tomo V. Editorial Temis. Bogot 1986. pags. 79,84.).

ART. 215.- Trata de personas. El que promueva, induzca, constria o
facilite la entrada o salida del pas de una persona para que ejerza la
prostitucin, incurrir en prisin de cuatro (4) a seis (6) aos y multa
de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 17.- Se prohiben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos en todas sus formas.

ART. 216.- Circunstancias de agravacin punitiva. Las penas para los
delitos descritos en los artculos anteriores, se aumentarn de una
tercera parte a la mitad, cuando la conducta:

1. Se realizare en persona menor de catorce (14) aos.
2. Se realizare con el fin de llevar la vctima al extranjero.
3. El responsable sea integrante de la familia de la vctima.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

La subcomisin propende por la eliminacin de la circunstancia de
agravacin y referida a cuando la vctima quedara embarazada, con el
sustento que nos indica que el objeto de reproche penal es la induccin, el
constreimiento a la prostitucin y la trata de personas y no la eventualidad
de un embarazo, del todo ajeno a aquellas conductas.

1385
ART. 217.- Estmulo a la prostitucin de menores. El que destine,
arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para
la prctica de actos sexuales en que participen menores de edad,
incurrir en prisin de seis (6) a ocho (8) aos y multa de cincuenta
(50) a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando el
responsable sea integrante de la familia de la vctima.

CONC.
Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 44.- Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger
al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.

Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 45.- El adolescente tiene derecho a la proteccin y a la formacin
integral.

ART. 218.- Pornografa con menores. El que fotografe, filme, venda,
compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material
pornogrfico en el que participen menores de edad, incurrir en
1386
prisin de seis (6) a ocho (8) aos y multa de cien (100) a mil (1.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando el
responsable sea integrante de la familia de la vctima.

L. 360/97.
ART. 15.Derechos de las vctimas de los delitos contra la libertad sexual y
la dignidad humana. Toda persona vctima de los delitos contra la libertad
sexual y la dignidad humana tiene derecho a:

Ser tratada con dignidad, privacidad y respeto durante cualquier
entrevista o actuacin con fines mdicos, legales o de asistencia social.
Ser informada acerca de los procedimientos legales que se derivan del
hecho punible.
Ser informada de los servicios disponibles para atender las necesidades
que le haya generado el delito.
Tener acceso a un servicio de orientacin y consejera gratuito para ella y a
su familia atendido por personal calificado.

Tener acceso gratuito a los siguientes servicios:

1. Examen y tratamiento para la prevencin de enfermedades venreas
incluido el VIH/Sida.
2. Examen y tratamiento para trauma fsico y emocional.
3. Recopilacin de evidencia mdica-legal.
4. Ser informada sobre la posibilidad de acceder a la indemnizacin de los
perjuicios ocasionados con el delito.

DOCTRINA.- Concepto de pornografa. Considero que la actitud
pornogrfica promueve, impulsa y reproduce tal desigualdad, pero como
efecto de una estructura social que hunde sus races en otras formas de
dominacin. La sexualidad entre los gneros est minada, entre otras cosas,
por la pornografa pero no solamente ni primordialmente por ella. Sin
embargo, su incidencia es extensa y daina. Como sugiere Ann Snitow, en
otro tipo de sociedad menos patriarcal, tal vez seria inocua y hasta podra
incluso tener un efecto creativo y contestatario, pero en nuestras sociedades
su incidencia es hostil y peligrosa. (MACKINNON, Catharine A. POSNER,
Richard. Derecho y Pornografa. Editorial Siglo del Hombre Editores.
Facultad de Derecho. Universidad de los Andes. Bogot. 1996, pags. 23,24.)

ART. 219.- Turismo Sexual. El que dirija, organice o promueva
actividades tursticas que incluyan la utilizacin sexual de menores
de edad incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos.

1387
La pena se aumentara en la mitad cuando la conducta se realizare con
menor de doce (12) aos.

TITULO V
Delitos contra la integridad moral
CAPTULO NICO
De la injuria y la calumnia

ART. 220.- Injuria. El que haga a otra persona imputaciones
deshonrosas, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de
diez (10) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 21.- Se garantiza el derecho a la honra. La ley sealar la forma de su
proteccin.

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA
Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).

Artculo. 12

Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales
injerencias o ataques.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

Artculo 17

1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputacin.
1388

2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.

DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE (APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERLCANA, BOGOT, COLOMBIA, 1948)

Art. V. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los
ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 11. Proteccin de la honra y de la dignidad.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin.

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de ley contra esas injerencias
o esos ataques.

JURISPRUDENCIA.- Consumacin. ...La Corte ha sostenido que estos
delitos se consuman de manera instantnea en el sitio en que la especie
calumniosa e injuriosa se hace pblica, porque es all donde se ataca la
integridad moral del querellante... (Auto diciembre 3 de 1980 que reiter
providencia de diciembre 4 de 1978).

Frente a tales precisiones, se concluye que el hecho punible se consuma en
un solo acto, que para el caso concreto no es otro que aqul en que la especie
injuriosa se hace pblica, es decir, cuando se difunde o se divulga, porque
es en ese momento cuando se pone en peligro en bien jurdico tutelado.

La situacin de quien hace la imputacin deshonrosa a travs de un escrito
es distinta de la de quien posteriormente utiliza ese documento para de
manera dolosa, lesionar la integridad moral de alguna persona. Para el
primero, la conducta delictiva se perfecciona cuando hace conocer el escrito
que contiene la imputacin calumniosa o injuriosa, sin que importe para esos
efectos cuntos ejemplares divulgue a cuantas personas llegue la
informacin y el momento en que cada una se entere. Para el segundo,
1389
incurrir en delito cada vez que con el propsito inequvoco de injuriar o
calumniar utilice uno o varios ejemplares, bien sea vendindolos,
obsequindolos etc...

Al distribuidor o expendedor de libros o cualquier otro tipo de publicacin,
que eventualmente contenga un atentado contra la honra de alguien no se le
puede responsabilizar por la conducta del autor, ni de sus ventas depende
el perfeccionamiento del delito o la oportunidad para presentar la querella.

As las cosas, resulta imperativo concluir, que la providencia del Juez
denunciado, en la cual considera que la querella no ha caducado porque el
autor del libro comete delito cada vez que se vende un tomo, resulta a todas
luces equivocada, pues no hay duda de la falta de claridad jurdica del
funcionario sobre los puntos referidos. (CSJ,. Cas. feb. 19/92 6627, M.P.
Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Lmites Esta Corporacin, desde el pasado siglo ha
dicho:

Si todo concepto mortificante o displicente para el amor propio, pero que no
envuelve la afirmacin de un hecho inequvoco, verdaderamente lesivo de la
honra, fuera admitido a una acusacin de injuria para ser castigado
conforme al Cdigo penal, habra que suponer que el legislador haba tenido
la pretensin de darle a la sociedad civil y poltica la austeridad de un
claustro, lo cual es inadmisible; por eso sera privar a esa misma sociedad
de cierto grado de virilidad inseparable de su existencia; todas esas
ofensas, mortificaciones a que el hombre est sujeto en la vida civil, salen
del dominio del Cdigo Penal para caer en el de la opinin (autos 7 y 29 de
marzo de 1894, IX, 240 y 272). (CSJ,. Cas. may. 13/96 S-9139, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Dolo. El dolo de la injuria lo forman la conciencia y la
voluntad de deshonrar, de lesionar la integridad moral de otro. Este
elemento subjetivo se debe desentraar de las circunstancias que rodearon
el hecho, de los medios utilizados, de los antecedentes en la relacin de los
sujetos, de sus condiciones intelectuales y sociales, en fin, de todo aquello
que permita obtener certeza sobre la intencin del autor de las
imputaciones. (CSJ,. Cas. abr. 5/91 5465, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad. La honorable Corte Suprema de
Justicia en auto del 27 de agosto de 1986 en relacin con el tema, seal al
respecto:

"(...) la injuria debe ser suficiente para inferir dao y debe estar
acompaada del animus injuriandi por parte del sujeto activo. La gravedad
de la injuria no depende por tanto de la susceptibilidad del ofendido ni de la
1390
interpretacin que ste haga de la supuesta imputacin deshonrrosa sino de
su verdadero contenido y alcance en forma tal que se traduzca en
expresiones, trminos o frases que constituyan o puedan constituir una
ofrenta al patrimonio moral de la victima (...)". (C.Ctnal., Sent. ene. 29/96
T-028, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 221.- Calumnia. El que impute falsamente a otro una conducta
tpica, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez
(10) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 21.- Se garantiza el derecho a la honra. La ley sealar la forma de su
proteccin.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

Art. 248.- nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en
forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los rdenes legales.

JURISPRUDENCIA.- Animus narrandi. De tiempo atrs ha estimado
esta Corporacin que para el tipo penal que define la calumnia
tenga realizacin es imprescindible que en la expresin tildada como
tal, con nimo de ocasionarle dao, se impute falsamente a una
persona su autora o participacin en una conducta sancionada
penalmente. Por ello, si bien las frases fueron efectivamente
proferidas por el querellado, como stas no se refieren en particular
al doctor Navarro Wolff o a otra persona determinada, hay ausencia
de tipicidad, pues, se insiste, la falta de incriminacin concreta en
las palabras pronunciadas por el Senador queda evidenciada. En
esa medida, imperativo resulta abstenerse de abrir investigacin
penal por este cargo.

5.- Aunque el segmento del discurso transcrito no brinda la claridad
suficiente, de la exposicin que en su momento hizo el imputado, se deduce
1391
que ste se refiri exclusivamente a conductas punibles realizadas por los
miembros del entonces grupo alzado en armas M-19 antes de su
reincorporacin a la vida civil, de conocimiento de la opinin pblica y cuya
realidad histrica es innegable.

Ha de recordarse, sobre este particular aspecto, que tanto la amnista como
el indulto, corresponden a instrumentos jurdicos que suponen la realizacin
de conductas sancionadas penalmente y sobre las cuales, por motivos de
conveniencia poltica, el Estado declina iniciar, o seguir ejerciendo, la
correspondiente accin penal, o renuncia a ejecutar las penas que hayan
sido impuestas, sin que ello implique el desconocimiento del acto,
histricamente considerado, ni los perjuicios patrimoniales y sociales que
con l se hubiesen podido ocasionar.

6.- El discurso del Senador Rueda Guarn contiene simples referencias
histricas (animus narrandi), con miras a buscar, en su opinin, la mejor
representacin popular en las elecciones que estaban prximas a realizarse,
y, por ende, emitidas con propsito distinto a menoscabar la integridad
moral de los querellantes.

Por ello, en criterio de la Sala, aunque estas manifestaciones puedan causar
malestar o incomodidad a determinadas personas, no alcanzan a tener la
trascendencia penal que se le atribuye en la queja, pues no se ve cmo
pueda afectar la integridad moral de quienes ahora se sienten ofendidos,
cuando con ellas se hace referencia a hechos conocidos ampliamente por el
entorno social y protagonizados por un grupo distinto al movimiento poltico
Alianza Democrtica M-19.

Es innegable que, en desarrollo de sus actividades como alzados en armas,
los integrantes del M-19 realizaron conductas sancionadas punitivamente
por la ley penal, entre ellas el secuestro de personas y el homicidio. Pero,
tanto los procesos criminales que se encontraban en curso, como las
sentencias que fueron proferidas, debieron hallar culminacin anticipada
ante el ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas a los poderes
estatales para desarrollo de la poltica de paz que se llev a efecto en
aquella coyuntura histrica.

Ahora bien, si se cometieron estos hechos que merecieron reproche oportuno,
pero a la vez se dispuso normativamente su olvido ante los estrados
judiciales, esta ltima circunstancia en manera alguna compromete a la
opinin pblica, ni la de los historiadores, acadmicos, socilogos o
politlogos y, menos, la de los contradictores polticos de los propios
reinsertados a la vida civil, para que se abstengan de hacer referencia a
ellos, aunque sus conceptos puedan ser displicentes o parecer denigrantes.
(CSJ,. Cas. may. 13/96 S-9139, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

1392
JURISPRUDENCIA.- Imputacin de faltas disciplinarias. 2o.- Con
relacin a la calumnia, tambin endilgada a la procesada, la Corte en
providencia de noviembre 23 de 1982, hizo las siguientes precisiones:
incurre en calumnia la persona que impute falsamente a otro un hecho
punible. Imputar es atribuir a otro determinada accin u omisin; hecho
punible es cualquier comportamiento descrito en la ley penal como delito o
contravencin, tal como lo reconoce el art. 18 de este mismo estatuto, falso
es aquello que no corresponde a la realidad... Cuando la imputacin verse
sobre un hecho que la ley no ha descrito como delito o contravencin, o
cuando ella se refiera a un comportamiento efectivamente realizado por el
sujeto pasivo y subsumible en cualquier tipo delictivo o contravencional, la
conducta del agente no genera responsabilidad penal por ausencia de
tipicidad, ya que no se da en tales casos un pleno acomodamiento de la
accin del actor en todos y cada uno de los elementos integradores de esta
figura, pues el hecho imputado no es punible, o, l corresponde a uno
efectivamente realizado por la persona a quien se atribuye y, por ende la
imputacin no ha sido falsa.

La doctora ROSA VICTORIA CAMPO, no le atribuy a la abogada la comisin
de un hecho punible, sino faltas al rgimen disciplinario, lo cual descarta la
existencia de la calumnia sin necesidad de analizar la antijuridicidad y la
culpabilidad.

Es procedente aclarar que la misma imputacin no puede dar lugar a
calumnia e injuria, porque son dos descripciones tpicas excluyentes. Si la
afirmacin falsa del autor se concreta en la atribucin de la comisin de un
delito o una contravencin, se tipifica la calumnia, as dichas afirmaciones
sean deshonrosas; la injuria se configura en todas aquellas situaciones en
que se ataca la honra imputando al ofendido actuaciones que no constituyen
hecho punible, pero que tienen capacidad para poner en peligro o lesionar su
integridad moral. (CSJ,. Cas. abr. 5/91 5465, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Muchas voces se han escuchado reclamando la descriminalizacin de estas
conductas, con posturas respetables, empero apartadas del contexto
constitucional que califica la honra como derecho fundamental y objeto de
especial garanta para la persona por parte del Estado. Y es que el derecho
individual a la proteccin del propio buen nombre no refleja ms que nuestro
concepto bsico de dignidad esencial y valor de todo ser humano, un
concepto que ha de hallarse en la raz de cualquier sistema decente de
libertad ordenada (T.S. Federal norteamericano en Rosenblat vs. Baer
1.966).

1393
El captulo nico conserva su esencia, vara s en lo relativo a la sancin de
las conductas en conexin directa con las modalidades de multa
establecidas en la parte general del proyecto.

DOCTRINA.- Perfeccionamiento. Es verdad que los delitos de injuria y
calumnia son delitos de mera conducta y no de resultado, pero ello en
manera alguna significa que no requieran darse a conocer las imputaciones
calumniosas o injuriosas por cualquier medio de comunicacin a la persona,
o a varias, o al pblico en general, pues una calumnia o injuria que no se
transmita a persona alguna no es punible porque tutelando estos delitos la
honra de las personas y su honor mal pueden afectarse estos bienes por
algo desconocido. Lo que sucede es que puede darse a conocer la imputacin
solamente a la vctima (caso en el cual hay delito pero con pena disminuida,
art. 316, inciso 2, C.P.), o a un tercero, que es lo ordinario, sea en forma
directa o indirecta (art. 315 dem) o darla a conocer a travs de medios
masivos de comunicacin que es a lo que realmente se denomina
divulgacin, caso en el cual constituye causal de agravacin punitiva (art.
316 dem). Si la imputacin calumniosa o deshonrosa se hace solamente a
la vctima por carta cerrada, la realizacin del delito tiene ocurrencia
cuando sta se recibe, no porque el delito sea de resultado sino porque es en
ese momento cuando se da a conocer la imputacin atentatoria de la
integridad moral de la persona. Ahora cuando la imputacin se hace por
carta dirigida a terceras personas o por medios masivos de informacin, la
realizacin de la conducta ha de tenerse agotada donde se remiti la misiva
o donde emiti la informacin en el medio respectivo. (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal, Magistrado ponente: Dr. Ddimo Pez
Velandia, Acta No. 034, 14-04-93, Gaceta Judicial No. 2463, t. CCXXIV, p.
588). (PABON PARRA, Alfonso. Elementos Definidores y Diferenciadores de
los Delitos de Falsa Denuncia y Calumnia. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Diciembre de 1998- Enero de 1999).

ART. 222.- Injuria y calumnia indirectas. A las penas previstas en los
artculos anteriores quedar sometido quien publicare, reprodujere,
repitiere injuria o calumnia imputada por otro, o quien haga la
imputacin de modo impersonal o con las expresiones se dice, se
asegura u otra semejante.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1394
Art. 15.- Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y
familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la
libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin...

JURISPRUDENCIA.- Igual penalidad que la conferida a la autora.
Como puede observarse, las normas transcritas regulan todos los aspectos
referidos a la responsabilidad penal de quienes atentan contra el patrimonio
moral de las personas, el orden social o la tranquilidad pblica, incluyendo
a quienes lo hacen a travs de cualquier medio publicitario donde se
entienden comprendidas las diversas formas de transmitir el pensamiento,
ya sea prensa, radio, televisin u otra que pueda crearse o innovarse. Y son
los artculos 315 y 316 del actual Cdigo Penal, las normas que de manera
particular regulan la responsabilidad penal que le asiste a quien publica,
reproduce o repite injuria o calumnia imputada por otro. Al respecto, la
comisin redactora del Cdigo Penal de 1980 manifest :

"Se ha considerado necesario decir expresamente, que los que reproducen
calumnias o injurias estn sujetos a la pena de los autores, pues este
sistema de ofender el honor es igualmente peligroso que la injuria o
calumnia originales, y revela peores condiciones morales en el culpable. Y
de otra parte, garantizada la libertad de imprenta, hay que ponerle serios
correctivos a sus abusos." (Actas del nuevo Cdigo Penal colombiano)
(C.Ctnal., Sent. sep. 4/97 C-427, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 223.- Circunstancias especiales de graduacin de la pena.
Cuando alguna de las conductas previstas en este ttulo se cometiere
utilizando cualquier medio de comunicacin social u otro de
divulgacin colectiva o en reunin pblica, las penas respectivas se
aumentarn de una sexta parte a la mitad.

Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al
ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se reducir hasta
en la mitad.


ART. 224.- Eximente de responsabilidad. No ser responsable de las
conductas descritas en los artculos anteriores quien probare la
veracidad de las imputaciones.

Sin embargo, en ningn caso se admitir prueba:

1395
1. Sobre la imputacin de cualquier conducta punible que hubiere sido
objeto de sentencia absolutoria, preclusin de la investigacin o
cesacin de procedimiento o sus equivalentes, excepto si se tratare de
prescripcin de la accin, y

2. Sobre la imputacin de conductas que se refieran a la vida sexual,
conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra
la libertad y la formacin sexuales.

JURISPRUDENCIA.- Exceptio veritatis y habeas data. Es claro a todas
luces que los anteriores planteamientos ponen en evidencia una equivocada
concepcin de la naturaleza y razn de ser del habeas data y la intimidad.
En efecto, ellos se fundan en el presupuesto deleznable de ubicar tales
derechos en los universos jurdicos y dialcticos propios de la mentira y la
verdad en los cuales la exceptio veritatis har prevalecer, milagrosamente,
los intereses de la justicia material y el orden que demanda el sistema
econmico.

Se olvida que, tanto el habeas data como la intimidad encuentran su razn
de ser y su fundamento ltimo en el mbito de autodeterminacin y libertad
que el ordenamiento jurdico reconoce al sujeto como condicin
indispensable para el libre desarrollo de su personalidad y en homenaje
justiciero a su dignidad.

Es por eso, precisamente, que dentro de ese refugio jurdicamente
amurallado que lo protege, el sujeto puede actuar como a bien lo tenga. De
ah que las divulgaciones o investigaciones que penetren tal muro slo
podrn ocurrir por voluntad o aquiescencia del sujeto o cuando un
verdadero inters general legitime la injerencia.

Mientras ello no ocurra, prevalecern las exigencias propias del habeas data
y la intimidad, derechos estos cuyos ncleos esenciales estn construidos
con libertad, tranquilidad, ausencia de control. Su titular es el nico llamado
a administrar los espacios que el derecho le garantiza como a bien tenga y a
permitir o no el acceso de terceros.

La verdad no es, pues, la llave milagrosa que abre dicho muro y expone al
sujeto a observacin inclemente, como pez en acuario de cristal. No. La
verdad cede aqu el paso a la dignidad de la persona y a los riesgos
previsibles de la autodeterminacin y la maduracin en el ejercicio de la
libertad. Como lo ha venido sealando la ms autorizada doctrina jurdica y
las corrientes filosficas que hacen de la persona su eje vital, no es
procedente, por razones apenas obvias, la socorrida exceptio veritatis.
(C.Ctnal., Sent. ene. 29/93 T-022, M.P. Ciro Angarita Barn).

1396
ART. 225.- Retractacin. No habr lugar a responsabilidad si el autor o
partcipe de cualquiera de las conductas previstas en este ttulo, se
retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o
nica instancia, siempre que la publicacin de la retractacin se haga
a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las
mismas caractersticas en que se difundi la imputacin o en el que
seale el funcionario judicial, en los dems casos.
No se podr iniciar accin penal, si la retractacin o rectificacin se
hace pblica antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 20.- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e
imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura.

PACTO INTERNACIONAL. DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICAC1ON Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la Ley 74 de 1968).

ART. 19.1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin.

3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar
sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, y
1397
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 14. Derecho de rectificacin o respuesta.

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente
reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las
condiciones que establezca la ley.

2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o
empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una
persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de
fuero especial.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Apuntamientos de evidentes transformaciones son los que tienen que ver
con la sustitucin del concepto de eximente de punibilidad que consagra el
actual artculo 317, por el de eximente de responsabilidad que se postula en
el 218 del proyecto, lo que de suyo repercute en la economa procesal; lo
mismo ocurre con el contenido de la norma alusiva a la RETRACTACION, en
la que se vara punibilidad por responsabilidad.

ART. 226.- Injuria por vas de hecho. En la misma pena prevista en el
artculo 220 incurrir el que por vas de hecho agravie a otra persona.

DOCTRINA.- Se trata de un tipo subordinado al del 220. Hace
referencia a la pena, pero requiere el elemento sicolgico que esta ltima
norma exige. El epgrafe injuria por vas de hecho advierte, con la mencin
de la injuria, el requisito de conocer la conducta que se realiza y el de
aplicarse a producir el ataque o el agravio por medios reales, distintos de los
que sirven para la imputacin del art. 3l3...

...Las vas de hecho no son siempre vas de fuerza, sino que encierran otros
mecanismos para materializar el agravio. La va es camino, enderezamiento,
1398
medio para moverse y objetivo del trnsito. Hecho es participio irregular del
verbo hacer e indica, por consiguiente, accin, obra, suceso, acontecimiento.
De hecho, es modo adverbial que vale como efectivamente. Las vas de
hecho, pues, son las que traducen aplicacin de fuerza y las que siguen
cauces distintos o se manifiestan de otra manera, por ejemplo, los signos,
pinturas, ademanes y simbolismos ya citados si con ellos el agente se
propone agraviar. El agravio del art. 319, es ofensa a la dignidad, y est
tomado en el texto como equivalente de la injuria misma. (PEREZ, Luis
Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo V. Editorial Temis
S.A. Bogot. 1986. Pgs. 147,148.).

ART. 227.- Injurias o calumnias recprocas. Si las imputaciones o
agravios a que se refieren los artculos 220, 221 y 226 fueren
recprocas, se podrn declarar exentos de responsabilidad a los
injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se incluye en el epgrafe del actual artculo 320, 220 del proyecto, las
calumnias para que las recprocas sean predicables tanto de las injurias
como de aquellas, y se retira del texto la norma que precisa como condicin
de procesabilidad la querella para estos delitos, dada su condicin procesal.

ART. 228.- Imputaciones de litigantes. Las injurias expresadas por los
litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o
informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a
la publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones y
acciones disciplinarias correspondientes.

CONC.
C.P.P.: ART. 145.

DOCTRINA.- Ambito de aplicacin. Nuestra ley, con muy buen juicio,
anota PACHECO OSORIO, hace extensiva la causal de impunidad tanto a
los litigantes como a sus apoderados y defensores. Tambin a los agentes
del ministerio pblico. Las injurias de que aqu se trata deben expresarse
en escrito, esto es, memoriales de cualquier clase, notas o atestaciones
dejadas en el cuerpo o al pie de una diligencia; en discursos, vale decir,
exposiciones orales mediante las cuales se solicita algo, se hace una
defensa u oposicin, se sienta una protesta, verbigracia; o en informes, que
son los alegatos y las vistas fiscales de fondo, en que se hace un examen
total del asunto debatido ante el juez o tribunal que ha de fallar un asunto.

1399
El texto habla de tribunales, pero se entiende que incluye tambin a los
juzgados, que es donde ms frecuentemente se presentan los debates con
decisin, ardenta y amplio espritu de controversia.

Si los alegatos, discursos e informes contentivos de injurias, se salen del
mbito judicial y pasan al conocimiento pblico, la conducta se incrimina
conforme el art. 316. La publicidad no es solo la periodstica, ni la que se
realiza por los medios de comunicacin a que se refiere la norma citada, sino
toda forma de difusin de los hechos llevada a cabo por cualquier medio de
divulgacin, incluyendo los privados, las reuniones, siempre que se pretenda
extender as los ultrajes. No hay injuria si el autor de las piezas judiciales
referidas, fue ajeno al acto publicitado. En tal caso es culpable quien hizo la
divulgacin. (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial.
Tomo V. Editorial Temis S.A. Bogot. 1986. pag. 152).


TITULO VI
Delitos contra la familia
CAPTULO PRIMERO
De la violencia intrafamiliar


ART. 229.- Violencia intrafamiliar. El que maltrate fsica, squica o
sexualmente a cualquier miembro de su ncleo familiar, incurrir,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena
mayor, en prisin de uno (1) a tres (3) aos.

La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando el
maltrato recaiga sobre un menor.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 42.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La
ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La
honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

1400
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y
unidad, y ser sancionada conforme a la ley...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 44.- Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger
al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

JURISPRUDENCIA.- La violencia intrafamiliar y la debida
proteccin del Estado.

La familia como manifestacin primaria de la naturaleza social del hombre,
es un factor esencial en la organizacin socio-poltica del Estado y
presupuesto bsico de su existencia. Esto explica por qu la Constitucin de
1991, que propugna por el respeto y proteccin de los derechos y valores del
ser humano, la define como el "ncleo fundamental de la sociedad" y, a su
vez, le impone al Estado y a la sociedad misma, el deber de garantizar su
proteccin integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad intrnsecas,
promoviendo la igualdad de derechos y deberes en las relaciones familiares
y el respeto recproco entre sus integrantes (arts. 5o., 15 y 42 C.P.).

En relacin con la familia como institucin bsica de la sociedad, seal
esta Corporacin:

"La sociedad natural es la familia, y en tal sentido sobre ella se levanta la
solidez de la sociedad civil; el Estado y la sociedad no pueden ser, por tanto,
indiferentes ante la supervivencia o no de la estructura familiar.
1401

"La familia es una comunidad de intereses, fundada en el amor, el respeto y
la solidaridad. Su forma propia, pues, es la unidad; unidad de vida o de
destino -o de vida y de destino, segn el caso- que liga ntimamente a los
individuos que la componen. Atentar contra la unidad equivale a vulnerar la
propiedad esencial de la familia. Siempre la familia supone un vnculo
unitivo." (Sentencia T-447/94, M.P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa)

En reciente pronunciamiento reiter:

"Partiendo del enfoque personalsimo de la nueva Carta Fundamental de
1991, que busca el respeto, la proteccin y dignificacin de la persona
humana, la familia adquiere una especial connotacin como ncleo
fundamental de la sociedad para la existencia tanto de aquella como de la
organizacin poltica y social, configurndose, entonces, en sujeto de
amparo y proteccin especial por parte del Estado, como institucin bsica
de la sociedad (art. 5o.). De esta manera, el Constituyente de 1991 retom
los avances jurdicos alcanzados hasta el momento en materia civil frente a
esa realidad profundizando en el tratamiento de la familia respecto de su
origen y de la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros."
(Sentencia C-314 de 1997, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muoz)

As las cosas, la institucin de la familia merece los mayores esfuerzos del
Estado para garantizar su bienestar. De ah que corresponda a las
autoridades intervenir en la relaciones familiares, no con el fin de fijar
criterios de comportamiento, lo cual pertenece a la rbita del derecho a la
intimidad, sino para propiciar la armona y la paz familiar, impidiendo
cualquier amenaza o violacin a los derechos fundamentales de sus
integrantes. As se deduce del contenido del artculo 42 de la Carta cuando
seala: "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva
de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a la ley".
Precisamente, en desarrollo de la preceptiva constitucional antes citada, el
legislador, mediante la ley 294 de 1996, ha creado un sistema normativo
cuyo propsito radica en prevenir, corregir y sancionar la violencia
intrafamiliar, a travs de medidas pedaggicas, protectoras y
sancionadoras que permiten a las personas solucionar sus desavenencias
familiares por medios civilizados como el dilogo concertado, la conciliacin
y, en fin, otros medios judiciales, proscribiendo cualquier comportamiento
agresivo o violento. Este procedimiento especial aumenta los mecanismos de
accin del Estado, en lo que tiene que ver con la proteccin de las personas
que han sido vctimas de actos violentos o amenazas por parte de alguno de
sus familiares o de terceros. (Los otros mecanismos de proteccin aparecen
consignados, entre otros, en el Cdigo Penal y en el Cdigo del Menor).
(C.Ctnal., Sent. dic. 3/97 C-652, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

1402
JURISPRUDENCIA.- La violencia intrafamiliar y la proteccion
punitiva del estado.

La intimidad familiar est protegida constitucionalmente. El artculo 15 de la
Carta establece que "Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y
hacerlos respetar". No obstante, el respeto por la intimidad no comprende
las conductas violatorias de los derechos de quienes integran el grupo
familiar. Es deber del Estado intervenir en las relaciones familiares, no con
el propsito de imponer un modelo determinado de comportamiento, sino
para impedir cualquier violacin de los derechos fundamentales de las
personas.

En otros trminos, la proteccin que el Estado debe brindar a las personas
no puede quedar reducida al mbito de lo publico, se extiende tambin al
espacio privado, como lo ordena el artculo 42 de la Carta, segn el cual
"Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su
armona y unidad, y ser sancionada conforme a la ley".

Dicha proteccin tiene por objeto, adems de garantizar los derechos de los
miembros ms dbiles de la poblacin (menores, ancianos, mujeres),
erradicar la violencia de la familia; objetivo en el cual est comprometido el
inters general, por ser la familia la institucin bsica y el ncleo
fundamental de la sociedad, y un espacio bsico para la consolidacin de la
paz.

Mediante la ley 294 de 1996, que desarrolla el artculo 42 de la
Constitucin, el legislador tuvo como propsito prevenir y erradicar la
violencia intrafamiliar, a travs de medidas educativas, protectoras y
sancionatorias, posibilitando as a las personas recurrir a medios civilizados
para la solucin de sus conflictos, como la conciliacin, el dilogo y las vas
judiciales, y evitar en lo posible la respuesta violenta.

La demandante formula acusacin contra dos normas de la ley: artculos 22
que tipifica la conducta de violencia intrafamiliar, y 25 que se refiere a la
violencia sexual entre cnyuges, por considerar que dichas disposiciones, al
establecer sanciones punitivas leves, no cumplen la funcin de erradicar la
violencia. No obstante, la situacin de las dos normas es muy diferente,
como pasa a verse:

ARTICULO 22 DE LA LEY 294 DE 1996.

El artculo 22 de la ley 294 de 1996 establece:

1403
"Artculo 22. Violencia intrafamiliar. El que maltrate fsica, squica o
sexualmente a cualquier miembro de su ncleo familiar, incurrir en prisin
de uno (1) a dos (2) aos.

Segn la demandante, la disposicin contempla un tipo penal abierto que
puede abarcar desde conductas inocuas hasta violaciones graves a la
libertad fsica, squica o sexual de las personas y, en consecuencia, cuando
los sujetos pasivos del hecho sean familiares del agresor, ste recibir una
sancin menor a la prevista para los mismos hechos contemplados en el
Cdigo Penal, lo cual resulta desproporcionado.

Mediante el artculo 22 de la ley 294 de 1996, el legislador quiso elevar ala
categora de delito algunas conductas que no podan ser adecuadas a las
figuras tpicas previstas en el Cdigo Penal, con el objeto de brindar una
mayor proteccin a los miembros de la familia, que eventualmente puedan
ser vctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia.

Los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las
lesiones. El maltrato implica un acto de agresin contra la persona que no
altere su integridad fsica, squica o sexual. En tanto que las lesiones
precisan del dao en la salud. Los bienes jurdicos protegidos con las
disposiciones son tambin diferentes: el artculo 22, que hace parte del
Ttulo V de la ley 294 de 1996, protege "la armona y la unidad de la
familia", y las disposiciones del Cdigo Penal relativas a las lesiones
protegen la "integridad personal".

En consecuencia, el tipo penal descrito por la norma acusada no subsume
todas las formas de violencia contra las personas. La misma ley 294 hace la
distincin de las dos figuras tpicas en mencin, cuando en su artculo 23
prev un aumento de la sanciones establecidas en el Cdigo Penal para los
delitos de lesiones personales, si el hecho "cause dao a la salud en el
cuerpo o en la salud sicolgica a un integrante de su grupo familiar".

Por ltimo se destaca que el tipo penal no es abierto como lo afirma la
demandante. Las expresiones contenidas en la norma deben ser entendidas
en su sentido natural, y ser el juez al resolver sobre la responsabilidad de
acusado, el que defina si la conducta es inocua, constitutiva de maltrato ode
lesiones personales, para lo cual se ha de valer de todos los medios de
prueba aceptados legalmente, y en particular del concepto del mdico
legista.

En sntesis, el artculo 22 de la ley 294 de 1996 constituye un tipo penal
autnomo, que no vulnera la Constitucin. (C.Ctnal., Sent. jun. 5/97 C-285,
M.P. Carlos Gaviria Daz).

1404
JURISPRUDENCIA.- Justificacin de la intervencin estatal en las
relaciones de familia. La bsqueda de la igualdad real y efectiva y el
deber de proteccin a la familia contra toda forma de violencia (C.P. arts. 13
y 43) explican que en el Estado social de derecho (C.P. art. 1.) el mbito no
sea inmune a la intervencin judicial en amparo de los derechos
fundamentales de sus miembros. Esta injerencia del Estado en las
relaciones familiares es empero excepcional (Entre otras, pueden consultarse
las sentencias C-285 de 1997. M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz; C-652 de 1997.
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa; T-382 de 1994. M.P. Dr. Hernando Herrera
Vergara; T-378 de 1995. M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo; T-553
de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-408 de 1996 M.P.: Dr. Alejando
Martnez Caballero), pues slo en ocasiones especiales su presencia es
necesaria para la proteccin de los derechos constitucionales. Por ende, no
toda intromisin del Estado es constitucionalmente vlida, como quiera que
la esfera de proteccin del derecho a la intimidad familiar (C.P. Art. 15)
marca un lmite a estas intervenciones. Sin embargo la garanta de
inmunidad del espacio privado puede ceder frente al deber estatal de
proteccin de la familia. Por ello, esta Corte, al condenar la agresin
domstica contra las mujeres, que son vctimas muy usuales de la violencia
intrafamiliar, haba sealado con claridad que no se puede invocar la
intimidad y la inviolabilidad de los hogares para justificar agresiones contra
las mujeres en las relaciones privadas y domsticas. Es ms, esta violencia
puede ser incluso ms grave que la que ejerce abiertamente, pues su
ocurrencia en estos mbitos ntimos la convierte en un fenmeno silencioso,
tolerado, e incluso, a veces, tcitamente legitimado (Ver sentencia C-408 de
1996. M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero. Fundamento Jurdico 11).

En tal contexto, cules son los requisitos para que la intervencin
estatal se autorice constitucionalmente? La jurisprudencia ya los ha
sealado con claridad, a saber: no podr dirigirse a imponer un
modelo determinado de comportamiento (i), pero si a impedir la
violacin de derechos fundamentales (ii), o para garantizar los
derechos de los miembros ms dbiles (iii), para erradicar la
violencia de la familia como prioridad de proteccin estatal (iv),
para restaurar el equilibrio quebrantado que se origina en la
posicin dominante de uno de los miembros de la relacin nuclear
(v), que exista gravedad en la alteracin o en la amenaza de los
derechos de quienes conforman el hogar (vi), y finalmente que la
intromisin del Estado sea necesaria, proporcional y razonable (vii).
(C.Ctnal., Sent. jun. 3/98 C-273, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Los artculos 222 y 223 del proyecto corresponden a nuevos delitos
consagrados en la ley 294 de 1.996, conductas que permanecen en la
1405
legislacin penal, dada las especiales consideraciones que efectu la Corte
Constitucional al revisar la exequibilidad de la referida ley, y que fueron
expuestas en relacin con la violencia sexual entre cnyuges. La
Constitucin Poltica en su artculo 42, determina que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad, a tono con ello la propuesta le brinda especial
proteccin a la unidad y armona familiar.

La Inclusin de la ley de violencia intrafamiliar trae como novedad, cuando
se trata de instrumentalizar los mecanismos procesales, la posibilidad de
terminar el proceso en forma anticipada a travs de la conciliacin. Esto se
materializa en el proyecto de Cdigo de Procedimiento.

ART. 230.- Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica. El que
mediante fuerza restrinja la libertad de locomocin a otra persona
mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad
sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrir en prisin de uno
(1) a dos (2) aos y en multa de uno (1) a diecisis (16) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 24.- Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene
derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l,
y a permanecer y residenciarse en Colombia.

CAPITULO SEGUNDO
De la mendicidad y trfico de menores

ART. 231.- Mendicidad y trfico de menores. El que ejerza la
mendicidad valindose de un menor de doce (12) aos o lo facilite a
otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con l,
incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos.

La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando:

1. Se trate de menores de seis (6) aos,

1406
2. El menor est afectado por deficiencias fsicas o mentales que
tiendan a producir sentimientos de conmiseracin, repulsin u otros
semejantes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 44.- Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger
al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.

Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

CAPTULO TERCERO
De la adopcin irregular

ART. 232.- Adopcin irregular. Al que promueva o realice la adopcin
del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes, o sin la
respectiva licencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
para adelantar programas de adopcin, o utilizando prcticas
irregulares lesivas para el menor, incurrir en prisin de uno (1) a
cinco (5) aos.

La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando:

1. La conducta se realice con nimo de lucro.

2. El copartcipe se aproveche de su investidura oficial o de su
profesin para realizarla, caso en el cual se le impondr, adems,
como pena, la perdida del empleo o cargo pblico.
1407

CAPTULO CUARTO
De los delitos contra la asistencia alimentaria

ART. 233.- Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa
causa a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus
ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cnyuge,
incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a
veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
La pena ser de prisin de dos (2) a cuatro (4) aos y multa de quince
(15) a veinticinco (25) salarios mnimos legales mensuales vigentes
cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de
catorce (14) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 44.- Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad
fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger
al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.

Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

1408
Art. 45.- El adolescente tiene derecho a la proteccin y a la formacin
integral...

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 46.- El Estado, la sociedad y la familia concurrirn para la proteccin y
la asistencia de las personas de la tercera edad y promovern su
integracin a la vida activa y comunitaria.

El Estado les garantizar los servicios de la seguridad social integral y el
subsidio alimentario en caso de indigencia.

C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XX
DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL
CAPITULO I

Disposiciones preliminares

Art. 411.- Se deben alimentos:

1o) Al cnyuge.
2o) A los descendientes legtimos.
3o) A los ascendientes legtimos.
4o) Modificado. Ley 1a de 1976, Art. 23. A cargo del cnyuge culpable, al
cnyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.
5o) Modificado. Ley 75 de 1968, Art. 31. A los hijos naturales, su posteridad
legtima y a los nietos naturales.
6o) Modificado. Ley 75 de 1968, Art. 31. A los ascendientes naturales.
7o) A los hijos adoptivos.
8o) A los padres adoptantes.
9o) A los hermanos legtimos.
10) Al que hizo una donacin cuantiosa si no hubiere sido rescindida o
revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aqu designadas en los casos en que
una ley se los niegue.

CODIGO DEL MENOR (D.L. 2737 DE 1989)
1409
PARTE PRIMERA
DE LOS MENORES EN SITUACION IRREGULAR
TITULO TERCERO
DEL MENOR QUE CARECE DE LA ATENCION SUFICIENTE PARA LA
SATISFACCION DE SUS NECESIDADES BASICAS
CAPITULO TERCERO

De los alimentos

Art. 135._ La mujer grvida podr reclamar alimentos respecto del hijo que
est por nacer, del padre legtimo o del que haya reconocido la paternidad
en el caso del hijo extramatrimonial.

JURISPRUDENCIA.- Radicacin del proceso penal. El artculo 271 del
Cdigo del Menor contempla:

Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor,
la investigacin se iniciar de oficio y ser desistible por una sola vez. Ser
competente para conocer de este delito el Juez Municipal de la residencia del
titular del derecho.

...Pero qu ocurre cuando el representante legal vive en lugar diferente al del
menor y es, precisamente, en la residencia de aqul donde mejor se pueden
tutelar los derechos de la persona desvalida, como ocurre en el caso
presente? pues que la lgica y la teleologa del art. 271, citado, indican que
competente ser tambin el juez del lugar donde reside el representante
legal.

Por otra parte, tampoco puede perderse de vista que aunque el menor resida
en lugar distinto al de su representante legal, su domicilio ser el de ste
ltimo (art. 88 del C.C.), lo que significa que el proceso penal se podr
adelantar en la residencia del menor o de su representante legal, segn
aparezca ms conveniente a los intereses de aqul. (CSJ,. Cas. mar. 20/96
S-11422, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Competencia. El artculo 271 del Cdigo del Menor,
dice:

Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor,
la investigacin se iniciar de oficio y ser desistible por una sola vez. Ser
competente para conocer de este delito el Juez Municipal de la residencia del
titular del derecho.

..Advirtase que en cuanto a que la investigacin por ese delito sea de
iniciacin oficiosa, como dice el copiado artculo, el nuevo Cdigo de
Procedimiento penal (decreto 2700 de 1991) derog ese mandato, pues en el
1410
artculo 33 trae expresamente entre los delitos que requieren querella de
parte el de inasistencia alimentaria a que se refieren los artculos 263, 264 y
265 del Cdigo Penal.

Tngase en cuenta, adems, que la competencia no vara a medida que el
titular del derecho cambie de residencia, pues ella queda fijada por ese
factor, a partir del momento en que se formule la querella. (CSJ,. Cas. abr.
1/93 8226, M.P. Guillermo Duque Ruz).

JURISPRUDENCIA.- La sancin por el incumplimiento de la
obligacin alimentaria no vulnera la Constitucin.

Como parte del Ttulo XIX del Cdigo Penal, que consagra los "Delitos contra
la familia"-, se ubica el artculo 263, el cual prev una sancin de arresto de
seis meses a tres aos y multa de un mil a cien mil pesos, para el que se
sustraiga, sin justa causa, al cumplimiento de la prestacin de alimentos
debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o
cnyuge. El decreto 2737 de 1989 -Cdigo del Menor-, modific parcialmente
dicha sancin: estableci la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de
uno a cien das de salarios mnimos legales mensuales, cuando el hecho se
cometa contra un menor (art. 270).

La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se
requiere la causacin efectiva de un dao al bien jurdico protegido; de
ejecucin continuada, dado que la violacin a la norma persiste hasta tanto
se d cumplimiento a la obligacin; exige un sujeto pasivo calificado que es
la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y,
concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el
cnyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresin "sin justa
causa"; adems, se trata de una conducta que slo puede ser sancionada a
ttulo de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia
del deber y decida incumplirlo.

A juicio del actor, la obligacin alimentaria es una deuda y, en consecuencia,
el establecimiento de penas privativas de la libertad, como sancin para
quien realice la conducta descrita en el artculo 263 del Cdigo Penal, en
concordancia con lo previsto en el 270 del Cdigo del Menor, vulnera la
prohibicin contenida en el artculo 28 de la Carta; adems considera
inconveniente la norma, pues, a su juicio, la legislacin consagra medidas
ms eficaces que la represin penal, para lograr coercitivamente el
cumplimiento de la obligacin.

La Corte no comparte los criterios del demandante. Como se dijo antes, el
fundamento de la obligacin alimentaria es el deber de solidaridad que une
a los miembros ms cercanos de una familia, y su finalidad es la
subsistencia de los beneficiarios. El bien jurdico protegido por la norma
1411
acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligacin se
traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la
incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber
nacido del vnculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la
estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario.

El artculo 28 de la Constitucin que prohibe la sancin privativa de la
libertad "por deudas", se refiere a las obligaciones meramente patrimoniales,
en las que el obligado que insatisface un crdito, vulnera los bienes
materiales del acreedor. En la inasistencia alimentaria, se reitera, no se
pone en riesgo el patrimonio del beneficiario sino su propia subsistencia. De
ah que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o "Pacto de
Costa Rica", en el artculo 7 numeral 7 excluya de la prohibicin de
detencin por deudas, a quien incumple los deberes alimentarios:

"Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita a los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes
alimentarios".

En este orden de ideas, es claro que la disposicin acusada no vulnera el
artculo 28 de la Constitucin. Ahora bien: el juicio sobre la conveniencia o
no de la norma, no puede ser realizado por la Corte; dicha valoracin debe
hacerla el legislador, atendiendo razones de poltica criminal. El derecho
penal, que en un Estado democrtico debe ser la ltima ratio, puede ser
utilizado, sin vulnerar la Constitucin, para sancionar las conductas lesivas
de bienes jurdicos ajenos que se estiman esenciales y cuya vulneracin, en
consecuencia, debe asociarse a una pena. La Corte, en funcin de la
competencia que le ha sido atribuida, puede valorar la norma atendiendo
slo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En el caso de inasistencia
alimentaria, en consideracin al bien jurdico protegido, sta Corporacin
juzga los artculos 263 del Cdigo Penal y 270 del Cdigo del Menor,
conformes a la Carta Poltica.

Por ltimo, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la
incapacidad econmica del obligado, pues la carencia de recursos
econmicos no est prevista como causal de justificacin en el artculo 29 del
Cdigo Penal, ni puede ser deducida de la expresin "sin justa causa",
contenida en el artculo 263 ibdem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.

Es de destacar que la expresin "sin justa causa", es considerada por un
sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de
tcnica legislativa, que en nada modifica la descripcin de la conducta, pues
se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros
autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de
responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria,
con fundamento en causales legales o extralegales, distintas alas de
1412
justificacin previstas en el artculo 29 del Cdigo Penal, y que impiden al
obligado la satisfaccin de su compromiso, a pesar de su voluntad.

Cualquiera sea la postura dogmtica que se asuma, lo cierto es que la
carencia de recursos econmicos no slo impide la exigibilidad civil de la
obligacin, sino -a fortiori- la deduccin de la responsabilidad penal, dado
que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligacin, no por
voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de
fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos econmicos, la conducta no
es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Cdigo Penal); en
consecuencia, tampoco este ltimo cargo est llamado a prosperar.
(C.Ctnal., Sent. may 20/97 C-237, M.P. Carlos Gaviria Daz).

JURISPRUDENCIA.- El tipo se integra con parentesco legtimo e
ilegtimo. Establecida, como lo est hoy, la obligacin alimentaria en favor
de todos los ascendientes y descendientes, no se ve cmo puede el inciso
demandado limitar la accin penal a los padres e hijos naturales, con
exclusin de los ascendientes y descendientes de los dems grados. Esta
limitacin es contraria a la igualdad consagrada por el artculo 13 de la
Constitucin, que prohibe las discriminaciones por razn del origen familiar.

Obsrvese, adems, que, en ltimas, la norma acusada establece una doble
discriminacin: por un lado se discrimina en contra de todos los
ascendientes y descendientes legtimos, ms all de los padres e hijos, pues
se les somete a la accin penal por el delito de inasistencia alimentaria; y
por el otro lado, se discrimina en favor de los ascendientes y descendientes
naturales, distintos a los padres e hijos, pues se les libera de la accin
penal originada en el mismo delito.

En conclusin: si la obligacin de prestar los alimentos legales pesa por
igual sobre todos los ascendientes y descendientes, sin limitacin y sin
distincin entre ellos, como lo establece el artculo 411 del Cdigo Civil,
todos los ascendientes y descendientes que la incumplan sin justa causa,
incurren en el delito de inasistencia alimentaria. Y es contraria a la igualdad
consagrada en la Constitucin, la norma que excluye de la accin penal a
algunos de tales ascendientes o descendientes. (C.Ctnal., Sent. mar. 27/96
C-125, M.P. Jorge Arango Meja).

JURISPRUDENCIA.- Verificacin del tipo sin necesidad de sentencia
judicial. Justa causa. La no cancelacin de las mesadas, provisional o
definitivamente decretadas por el juez civil o de menores, ubica al
incumplidor en el marco del tipo penal. Ello no significa que la configuracin
del hecho punible dependa de la declaracin judicial de alimentos o del no
pago de las mesadas decretadas, pues l surge realmente desde el mismo
da en que, existiendo para el agente la obligacin alimentaria, deja de
satisfacerla independientemente que una decisin judicial haya reconocido
1413
la existencia de aquel deber y haya decretado el monto de las mesadas.
Necesario es entonces distinguir el momento en que nace para el agente la
obligacin de suministrar alimentos y aquel en que tal obligacin es
judicialmente declarada; si bien la exigibilidad civil de aquella nace a partir
del segundo momento, la configuracin material del hecho punible emerge
desde el primero, porque es el que naturalmente corresponde a la omisin
del deber legal de asistencia econmica o que el legislador quiso penalmente
sancionar.

Para despejar cualquier equvoco la misma disposicin contempla que la
obligacin alimentaria surge de la Constitucion Poltica y la ley, sin mediar
decisin judicial que obligue a su cumplimiento.

El verbo "sustraer", que constituye el ncleo de la conducta punible, expresa
la idea de separarse de lo que le corresponde por obligacin, prescindiendo,
en consecuencia, de cumplir sta. Es una conducta activa, maliciosa,
claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren
descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que
pueden incluirse dentro de las justas causas.

Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o
existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su
cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realizacin desintegra el
tipo penal.

Tambin es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente
en el obligado para dificultarle la satisfaccin de sus compromisos a pesar
de que no quiere actuar de esa manera.

La justicia de la causa es determinacin razonable, explicable, aceptable y
hace desaparecer la incriminacin, cualquiera fuera su origen o lo
oportunidad de su ocurrencia. (C.Ctnal., Sent. ago. 21/92 T-502, M.P.
Alejandro Martnez Caballero).

DOCTRINA.- Elementos del tipo. Tipo de mera conducta. En relacin con
el alcance naturalstico del comportamiento descrito, para la tipificacin del
hecho basta con la realizacin de la accin, sin que se exija o tenga que
verificarse, la produccin de eventos o resultados determinados, en los
rdenes jurdico o naturalstico.
As, en el presente tipo se describe como punible el simple comportamiento
del agente; con ello el legislador acenta el valor incriminatorio de aqul, el
cual es considerado por s mismo, sin consideracin a su resultado, como
merecedor de represin penal; este criterio se suele relacionar con la
importancia que en el ordenamiento asume el bien jurdico protegido -
observancia de deberes derivados del vnculo familiar-; genricamente se
estima que intereses de gran valor para el legislador, suelen ser protegidos
1414
mediante tipos de mera conducta como el presente, de la misma manera
este gnero tipolgico refleja el potencial criminoso del comportamiento
simple, tambin a juicio del legislador

El sujeto activo es indeterminado singular, persona que est legalmente
obligada a prestaciones alimentarias para con el sujeto pasivo de la
infraccin.

La norma protege de manera especfica los derechos emanados del vnculo
familiar en relacin con la asistencia econmica, que dadas determinadas
circunstancias, se deben mutuamente los miembros del ncleo. Tales
derechos se radican en cabeza del ascendiente legtimo, descendiente
legtimo, adoptante, adoptivo, cnyuge, padre natural, madre natural e hijo
extramatrimonial, de acuerdo con la limitacin establecida en el inc. 2 de la
norma.

El verbo determinador es simple: sustraerse. Comportamiento negativo que
significa alternativamente, eludir, incumplir, evitar, apartarse del deber que
se tiene. El objeto material es personal: el sujeto respecto de quien se
incumpla la obligacin alimentaria, ser sobre quien recaiga en forma di-
recta la accin tpica.

La expresin sin justa causa puede remitir al ordenamiento civil (arts. 411
y ss. C.C.) el cual especfica las condiciones necesarias para el surgimiento
de la obligacin alimentaria y hace las exclusiones pertinentes; al mismo
tiempo la expresin revela una reiteracin del elemento antijurdico que se
incluye para dar claridad a la oracin tpica.

El concepto alimentos legalmente debidos, remite al ordenamiento
extrapenal, que determina las prestaciones en que se concreta la obligacin
alimentaria. As, el ordenamiento civil divide los alimentos en congruos y
necesarios (arts. 413 y 414 C.C.). La doctrina ms aceptada considera que
la norma penal al no distinguir incrimina la conducta respecto de esas dos
clases de alimentos.

Por ser un tipo de conducta permanente se perfecciona en el momento en
que existiendo la obligacin alimentaria deja de cumplirse, con indepen-
dencia de que medie decisin judicial que la reconozca o concrete su monto;
pero dicho perfeccionamiento no agota el tipo, sino que ste perdura en el
tiempo mientras dure la materializacin de la accin negativa descrita. En el
despliegue temporal de la conducta, con la materializacin de la accin
negativa se perfecciona el tipo, pero no se produce concomitantemente su
agotamiento, sino que ste perdura en el tiempo mientras dure el
incumplimiento de las prestaciones debidas. Permanencia que tambin es
predicable del peligro en que se mantiene el objeto especfico de proteccin,
al producirse la efectiva lesin -no exigida tpicamente- o al cesar el estado
1415
de amenaza o riesgo para el derecho de crdito surgir el total agotamiento
del arquetipo legal.

La infraccin puede realizarse desde el momento en que nace para el agente
la obligacin alimentaria y no desde el momento en que tal obligacin es
exigible civilmente, ello depende de la declaracin judicial; la configuracin
del tipo est marcada por la realidad ontolgica del incumplimiento.

El momento en que queda perfeccionado el tipo penal est aclarado por va
normativa; as, segn el art. 20 C.P., la conducta omisiva se considera
realizada, en el momento en que debi tener lugar la accin omitida, por
tanto para adelantar la accin penal por inasistencia alimentaria, no es
necesario que previamente se adelante proceso civil de alimentos. El nuevo
Estatuto Sustancial presenta una disposicin semejante del siguiente tenor
Tiempo de conducta punible. La conducta punible se considera realizada en
el tiempo de la ejecucin de la accin o en aqul en que debi tener lugar a
la accin omitida, an cuando sea otro el resultado.

El nuevo Cdigo introduce como causal de agravacin especfica la
cualificacin natural del sujeto pasivo, objeto material de la infraccin, si la
accin descrita recae sobre un menor de catorce aos. Se trata de una
circunstancia de cualificacin objetiva que excluye cualquier valoracin
respecto de la vida y situacin especfica del menor. (PABON PARRA,
Alfonso. Delitos Contra la Asistencia Alimentaria. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 2000).

ART. 234.- Circunstancias de agravacin punitiva. La pena sealada
en el artculo anterior se aumentar hasta en una tercera parte si el
obligado, con el propsito de sustraerse a la prestacin alimentaria,
fraudulentamente oculta, disminuye o grava su renta o patrimonio.

CONC.
C.P.: ART. 253.

DOCTRINA.- Insolvencia. Caractersticas. Justificacin como
agravante. La accin contina siendo la sustraccin a la prestacin de
alimentos legalmente debidos. Se agrava justificadamente la punibilidad por
el medio utilizado, que ha de consistir en una maniobra fraudulenta o
maliciosa en virtud de la cual se oculta, disminuye o grava el patrimonio;
tales maniobras adquieren corrientemente la forma de actos jurdicos
simulados, por ejemplo, ventas, hipotecas o prendas ficticias, cuando no la
creacin de procesos ejecutivos simulados en contra del agente cuyas
medidas cautelares -embargo y secuestro- logran prevalecer; en mltiples
ocasiones mediante el remate de bienes, alcanzan a burlar la obligacin
alimentaria.

1416
Las conductas alternativas descritas equivalen a la produccin del estado
de insolvencia simulada o fraudulenta del agente, con la finalidad reseada
en la norma. Puede concretarse en el traslado -material o jurdico del objeto
material de la infraccin, en su guarda o en la simulada imposicin de
gravamen al mismo. No obstante la provocacin del estado de insolvencia
tiene una connotacin ms de simulacin jurdica que material, se puede
concretar en el traspaso ficticio, en la disminucin patrimonial simulada
mediante la asuncin de deudas irreales.

En el mismo sentido no es necesaria la insolvencia como concepto material
con connotacin jurdico-patrimonial, de naturaleza objetiva y absoluta;
basta la simple disminucin patrimonial realizada de modo fraudulento y
con la finalidad de perjudicar potencialmente al acreedor
La agravante se justifica plenamente ya que tal circunstancia revela re-
solucin manifiesta para la realizacin de la accin negativa descrita; otra
posicin doctrinal afirma que los hechos descritos son los procedimientos
para sustraerse a la obligacin y como sta es elemento del delito, no puede
constituir circunstancia de agravacin, con lo cual la presente norma violara
el principio non bis in idem. (Arenas, Antonio Vicente, Comentarios, t. II,
pg. 271).

Si el fraude utilizado como medio para la realizacin de la accin negativa
descrita con figura hecho punible autnomo, entrar en concurso material
con el presente delito, tal es el caso del fraude procesal (art. 182 C.P.); a
esta conclusin se ha de llegar si se acepta que no toda maniobra de
simulacin o fraude alcanza a perfeccionar delito autnomo, caso en el cual
slo proceder la incriminacin en su forma agravada. (PABON PARRA,
Alfonso. Delitos Contra la Asistencia Alimentaria. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 2000.).

ART. 235.- Reiteracin. La sentencia condenatoria ejecutoriada no
impide la iniciacin de otro proceso si el responsable incurre
nuevamente en inasistencia alimentaria.


ART. 236.- Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares. El que
malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de la patria
potestad, tutela o curatela en ascendiente, adoptante, cnyuge o
compaero permanente, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos
y multa de uno (1) a diez (10) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, siempre que la conducta no constituya otro delito.

CONC.

D. 2820/74.
1417
ART. 32.Los padres son responsables, en la administracin de los bienes
del hijo, por toda disminucin o deterioro que se deba a culpa aun leve, o a
dolo.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos
en los bienes en que tienen la administracin pero no el usufructo; y se
limita a la propiedad en los bienes de que son usufructuarios.

C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XIV
DE LA PATRIA POTESTAD

Art. 288.- Subrogado. Ley 75 de 1968, Art. 19. La patria potestad es el
conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados, para facilitar a aqullos el cumplimiento de los deberes que su
calidad les impone.

Inc. 2o.- Modificado. Decreto 2820 de 1974, Art. 24. Corresponde a los
padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos
legtimos. A falta de uno de los padres, la ejercer el otro.

Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con
relacin a ellos, padre o madre de familia.
C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XXII
DE LAS TUTELAS Y CURADURIAS EN GENERAL
CAPITULO I
DEFINICIONES Y REGLAS EN GENERAL

Art. 428.- Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos, o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad
de padre o marido, que pueda darles la proteccin debida.

Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y
generalmente guardadores.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El delito de malversacin y dilapidacin de bienes, en la propuesta sufre
una modificacin con la que se precisa que incurren en ese reato quienes
ejercen la tutela o curatela circunscrita a la familia, y las otras clases de
1418
tutela o curatela son trasladadas al ttulo respectivo. La norma que consagra
la querella como condicin de procesabilidad se retira del texto, dada su
naturaleza eminentemente procesal.

DOCTRINA.- Elementos del tipo. Se trata de un tipo de mera conducta,
lesin, conducta instantnea, mono-ofensivo y subsidiario. El sujeto activo
es cualificado jurdicamente y singular: quien ejerza la patria potestad (art.
19 Ley 78 de 1968), el tutor o curador (art. 228 C.C.).

En la norma proveniente de 1980 el sujeto pasivo es el titular de inters
tutelado especficamente por la norma; as sern los hijos de familia o los
pupilos a quienes se administra los bienes por medio de tutor o curador. El
nuevo ordenamiento determina an ms la parte pasiva del reato,
estableciendo que la tutela o curatela debe recaer sobre ascendiente,
adoptante, cnyuge o compaero permanente.

El verbo determinador es compuesto alternativo: malversar o dilapidar.
Malversar es dar destinacin desviada, indebida o equivocada al objeto
material de la infraccin. Dilapidar significa emplear los bienes, objeto
material de la infraccin, para fines intiles o ftiles; malgastar, derrochar.

Conductas positivas materiales que siempre implican actividad del agente
sobre los bienes sujetos a su administracin, en contra de los intereses del
sujeto pasivo; con lo cual la accin genrica realmente incriminada es la de
disposicin indebida, es decir no autorizada por la ley o el mandato judicial;
esa disposicin se puede concretar de variadas formas como el abandono, el
ocultamiento, la transformacin, la enajenacin, la destruccin, la
inutilizacin o el deterioro.

Pues bien, las acciones que pueden ser calificadas como malversacin
dilapidacin son de naturaleza variada, tan solo enunciatvamente se
resean: abandonar los objetos de la administracin, lo cual significa
descuido o desinters manifiesto, que puede o no concretarse en la dejacin
material de aquellos, en tal evento el perjuicio se traducir en mengua de los
derechos e intereses del sujeto pasivo, por prdida o disminucin; ocultacin
de bienes que significa esconderlos, de tal forma que no se puedan ubicar
para el ejercicio de los derechos inherentes a los mismos; la enajenacin
implica la realizacin de un acto de transmisin total del bien, o parcial en
cuanto se pignora, mediante la constitucin de gravmenes o derechos
reales. As, la enajenacin y disposicin se materializan en la realizacin de
actos jurdicos indebidos por parte del agente, sobre los bienes que
administra, tales como su venta, permuta, donacin, arrendamiento o
pignoracin. Todo en inobservancia de las autorizaciones y deberes
normativos propios del tutor o curador

1419
Los bienes objeto de administracin por parte del agente, pueden ser
muebles o inmuebles, corporales o incorporales. La conducta no puede
recaer sobre el universo patrimonial, sino sobre bienes concretos sujetos a
administracin. (PABON PARRA, Alfonso. Delitos Contra la Asistencia
Alimentaria. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-
Septiembre de 2000).

CAPTULO QUINTO
Del incesto


ART. 237.- Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con
un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un
hermano o hermana, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 5o.- El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin
bsica de la sociedad.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 42.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La
ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La
honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y
unidad, y ser sancionada conforme a la ley...

C.C.
TITULO PRELIMINAR
1420
CAPITULO V
DEFINICIN DE VARIAS PALABRAS DE USO FRECUENTE

ART. 43.Cuando en la lnea recta se cuenta bajando del tronco a los otros
miembros se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto,
tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al
tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo,
tatarabuelo, etc.

C.C.
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO V
DEFINICIN DE VARIAS PALABRAS DE USO FRECUENTE

ART. 50.Parentesco civil es el que resulta de la adopcin, mediante la cual
la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo, se encuentran entre
s, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este
parentesco no pasa de las respectivas personas.

JURISPRUDENCIA.- Consideraciones generales sobre el incesto.

El incesto, entendido como la prohibicin de relaciones sexuales entre
parientes (endogmicas) ha sido objeto de investigacin de las ciencias
sociales, particularmente de la antropologa y el psicoanlisis, y an de
algunas ciencias naturales como la biologa.

La controversia cientfica acerca del carcter natural o cultural de ese
fenmeno, es asunto que no compete dilucidar a la Corte, pues su funcin es
bien distinta. Le importa s retomar algunas conclusiones de esas
disciplinas en la medida en que ellas ayudan a esclarecer la cuestin
jurdica planteada, a saber: constituye la penalizacin de esa conducta, en
los trminos del cdigo penal colombiano, un lmite injustificado al libre
desarrollo de la personalidad, consignado como un derecho fundamental en
el artculo 16 de nuestra Carta? ...

..Ahora bien, con base en los argumentos expuestos, encuentra la Corte que
cualquiera que sea el sentido de la prohibicin del incesto, tab inherente a
la cultura o desestmulo consciente de relaciones que resultan indeseables,
es claro que a la luz de la ms rigurosa racionalidad normativa, en la
perspectiva de la Constitucin colombiana, la penalizacin de esas
relaciones aparece legtima y necesaria, siempre que sean atentatorias del
bien jurdico que el legislador ha querido proteger. En otros trminos, si la
familia es un bien digno de proteccin para el Constituyente, y todas las
disciplinas cientficas que se ocupan de ella han establecido que el incesto
atenta contra ese bien, es ineludible concluir que el desestmulo de las
relaciones sexuales entre parientes, mediante la penalizacin de esa
1421
conducta, resulta razonable y proporcionado en aras de la preservacin de
la familia.

Y es que no se trata de un dao abstracto o potencial, como el que se asocia
a los llamados delitos de peligro. Se trata de un dao actual, especfico,
identificable mediante criterios tan confiables como los que se usan en las
ciencias empricas: es la prdida de roles, la desestabilizacin de las
relaciones entre las personas que conforman el ncleo familiar, es el
sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibicin con todo el
peso tradicional que la acompaa, segn se desprende de los estudios
especializados allegados al proceso.

7. La proteccin de la familia y la solidaridad como lmites al libre desarrollo
de la personalidad.

Lo que hasta aqu se ha dicho, muestra la necesidad de una norma como la
demandada para proteger a la familia, y su soporte en fundamentos
racionales. Sin embargo, ello no dispensa a la Corte de confrontarla con
otras disposiciones de la Constitucin vigente, particularmente con aquella
que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues a juicio
del actor la relacin sexual que un individuo mantiene con un pariente
cercano es una accin privada, fruto de su decisin individual, que debe ser
inmune a cualquier actuacin de las autoridades pblicas. Cabe recordar el
tenor literal del artculo 16 de la Carta: "Todas las personas tienen derecho
al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que
imponen los derechos de los dems y el orden jurdico". Como tantas veces
lo ha expresado esta Corporacin, de dicha norma se desprende el
reconocimiento de la persona como autnoma, con capacidad plena para
elegir dentro de todo un universo amplio de opciones de vida, cul es la ms
adecuada para darle sentido a su existencia. No obstante y en armona con
el texto Constitucional, este mbito de libertad que se confiere al sujeto no es
absoluto y, por tanto, es posible que el legislador pueda imponer lmites, en
aras de garantizar la convivencia pacfica que debe reinar entre sus
asociados...

...En el evento analizado, sin embargo, observa la Corte que los lmites de la
esfera ntima dentro de la familia resultan ms lbiles pues el
comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros que implique a
otro, incide fatalmente en el ncleo fundamental de la sociedad, en virtud de
la solidaridad que en ella prevalece. Veamos:

La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el artculo 1o. de la
Constitucin como uno de los fundamentos del Estado colombiano y la
solidaridad social que, en el artculo 95 aparece como un principio rector de
la conducta de los asociados, es un valor que se construye sobre un hecho.
La razn es clara: tal como lo han establecido cientficos sociales (v.gr
1422
Durkheim), en principio, la solidaridad consiste en el hecho simple y
verificable de que cuando se convive lo que afecta a uno solo de los
miembros de la comunidad, afecta a los otros (ms a los iguales en el caso
de las sociedades incipientes, y a los semejantes en el caso de las ms
desarrolladas y complejas).

Pues bien: sobre ese factum, evidente e innegable, ha erigido el
Constituyente colombiano un principio rector de la conducta que puede
enunciarse as: si del comportamiento que t observes se siguen
consecuencias para los dems, tu comportamiento debe ser de tal suerte que
los efectos altruistas (positivos) se incrementen y los egostas (negativos) se
eviten.

Y es de evidencia meridiana que si la solidaridad tiene vigencia en cualquier
comunidad, en la ms nuclear (donde los miembros conviven en la mayor
proximidad fsica pensable), el fenmeno se da en ella con mayor intensidad
y el principio dentico que de l se infiere, debe ser para sus miembros ms
vinculante.

De all que los comportamientos desestabilizadores de la institucin familiar
resultan atentatorios no slo de ella (bien indiscutible para el Constituyente),
sino de otro principio axial de la Carta: la solidaridad. La restriccin del libre
desarrollo de la personalidad dentro de la familia, resulta entonces no slo
debida sino necesaria, en vista de su preservacin...

...8. El tipo penal de incesto y los delitos contra la libertad y el pudor
sexuales

...En efecto, las relaciones sexuales entre parientes cercanos pueden
manifestarse de dos formas: con consentimiento o con violencia o abuso. En
las primeras, no hay duda de que la disposicin aplicable es el artculo 259
del Cdigo Penal -pues aquellos delitos contemplados en el Ttulo XI,
presuponen, necesariamente, la existencia de una relacin de poder o
violencia-. Es el caso, por ejemplo, de dos hermanos adultos que conviven en
el seno familiar y que autnomamente, sin ningn tipo de presin, deciden
mantener contactos sexuales. Como su comportamiento afecta la armona y
estabilidad del ncleo familiar, slo pueden ser sancionados con prisin de
seis meses a cuatro aos, como lo establece el tipo penal de incesto.

Cosa distinta sucede, cuando el acceso carnal o los actos sexuales entre
parientes se realizan: 1) con violencia; 2) con engao cuando la persona es
mayor de catorce aos o mayor de dieciocho; 3) cuando la persona es menor
de catorce aos o; 4) con persona en incapacidad de resistir.

En todos estos eventos, la conducta incestuosa no slo atenta contra la
familia, sino que se constituye en uno de los delitos ms graves contra la
1423
dignidad del ser humano, por desconocer uno de los bienes ms valiosos
para su desarrollo integral: su libertad y pudor sexuales. La existencia de
dos bienes jurdicos transgredidos hace suponer, entonces, que el reproche
penal debe ser an mayor. (C.Ctnal., Sent. ago. 10/98 C-404, M. P. Carlos
Gaviria Daz y Eduardo Cifuentes Muoz).

CAPTULO SEXTO
De la supresin, alteracin o suposicin del estado civil


ART. 238.- Supresin, alteracin o suposicin del estado civil. El que
suprima o altere el estado civil de una persona, o haga inscribir en el
registro civil a una persona que no es su hijo o que no existe,
incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos.

D.L. 1260/70.

ART. 1El estado civil de una persona es su situacin jurdica en la familia
y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y
su asignacin corresponde a la ley.

D.L. 1260/70.

ART. 2El estado civil de las personas deriva de los hechos, actos y
providencias que lo determinan y de la calificacin legal de ellos.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El delito de supresin, alteracin o suposicin del estado civil que integra el
actual captulo tercero, pasa a ser el captulo sexto en el proyecto. En su
redaccin se incluye la expresin que no es su hijo, haciendo extensivo el
relato a quienes inscriben como hijos a quienes en verdad no lo son.


TITULO VII
Delitos contra el patrimonio econmico
CAPTULO PRIMERO
Del hurto

ART. 239.- Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el
propsito de obtener provecho para s o para otro, incurrir en prisin
de dos (2) a seis (6) aos.

1424
La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no
exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 58.- Modificado por Acto Legislativo 01 de 1999.- Se garantizan la
propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de
utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber
ceder al inters pblico o social.

La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una funcin ecolgica.

El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de
propiedad.

Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador,
podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin
previa. Esta se fijar consultando los intereses de la comunidad y del
afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr
adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa-
administrativa, incluso respecto del precio.

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE
SAN JOS DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).

Art. 21. Derecho a la propiedad privada.

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al inters social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters
social, y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.

1425
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el
hombre deben ser prohibidas por la ley.

C.C
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE
TITULO I
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES
CAPITULO I
DE LAS COSAS CORPORALES

Art. 655.- Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas a s mismas como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles
por su destino, segn el artculo 658 .

JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. Concurso. En consecuencia, el
hurto se perfecciona cuando el agente se apodera de la cosa con el propsito
de aprovechamiento, independientemente de que ste se efectivice o no. La
materializacin del provecho, que algunos autores llaman agotamiento, est
ms all del iter criminis del hurto, trasciende el mbito de tal tipo penal, de
manera que si al obtenerlo se incurre en otro delito, concurrir
materialmente en l...
...Ha sostenido al respecto la Sala :

"Si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en
otra infraccin, el concurso no es aparente sino efectivo, como sera por
ejemplo el caso del que hurta una libra de cocana y resuelve ponerla en
venta; o de quien hurta un arma de fuego y toma la determinacin de
portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo que describe el
verbo rector del hurto, y mucho menos si se tiene en cuenta que el
agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilcito". (Cas.5777 M.P. Dr.
Ricardo Calvete Rangel. Agosto 20 de 1992) (CSJ,. Cas. ago. 28/97 9684,
M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Consumacin. Vuelve as el casacionista a retomar
la discusin que desde los romanos se ha venido suscitando en punto a
determinar el momento consumativo del hurto, que como es sabido, ha
propiciado el ensayo de tan variadas teoras que van desde la aprehensio
rei (poner la mano sobre la cosa) hasta la illatio (llevar la cosa al sitio pre-
viamente destinado por el autor del hecho), llegndose al extremo de
confundir el estricto apoderamiento con el agotamiento delictual, siendo una
verdad jurdica de a puo, que si bien todas, en una u otra forma, han
servido y sirven como punto de referencia del anlisis para determinar el
1426
contenido y mbito de accin de la conducta, es lo imprescindible fijar su
alcance dentro del marco tpico que cada legislacin le haya impuesto
confrontndolo para efectos de su adecuacin con las especficas
circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo contrario, o se
podra caer en un abstracto cientificismo lejano de la normatividad positiva o
en ltimas, fijando una hiptesis terica desconocedora del hecho objeto de
la adecuacin. Esto es precisamente lo que se aprecia en la presente
demanda, cuando tomando como base argumental una inicial formulacin
terica del tratadista argentino Jorge Fras Caballero, respecto del cual no
precisa la obra ni especifica la ubicacin concreta de la cita, sindole
suficiente para hacerla suya la referencia indirecta que del mismo autor hizo
el tribunal, centra la demostracin del cargo bajo el entendimiento de que
para la tipificacin del delito de hurto no es suficiente el desapoderamiento,
pues es factible que ste haya existido mas no el apoderamiento, como
dice ocurri en este evento al no haberse franqueado los medios de
seguridad como son, entre otros, las puertas de la edificacin, pues sin lo-
grar salir no puede afirmarse que hubiesen tenido poder de disponibilidad
sobre el dinero, ya que en esas condiciones, todava lo tena la entidad
crediticia.

17. Se refiere, entonces el demandante, a El proceso ejecutivo del delito
de Fras Caballero, en cuya obra efectivamente el doctrinante austral al
interpretar el alcance de la accin de apoderar en el delito de hurto afirma
que esta significa una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante
la cual se desapodera a la vctima, violndose de este modo el inters ju-
rdico protegido: la incolumidad del vnculo de hecho entre las personas y
las cosas que de algn modo detentan; vnculo efectivo que implica el poder
de disponer libremente de ellas sin la intervencin de terceros (pg. 333, 2
Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1956), necesario es tener en
cuenta que para llegar a tal conclusin, previamente ha establecido el
tratadista su toma de posicin sobre los supuestos que deben servir de
fuente y lmite para ello, siguiendo a Beling, segn l mismo lo afirma,
pginas 177 y ss., los cuales sienta en la regulacin que haga el tipo
mismo; y precisamente, en la norma objeto de interpretacin del Cdigo
Argentino se sanciona el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble, que
discutible o no, razonadamente lo llevan a darle tal alcance a dicha
conducta.

18. No obstante, en nuestra ley penal, en el artculo 349, se exige para la
tipificacin del delito de hurto, que el sujeto activo, que es de naturaleza
comn, se apodere de cosa mueble ajena, con el propsito de obtener
provecho para s o para otro..., esto es, que no exige ni posibilita hacerlo
para su consumacin el poder de disponer libremente del bien a que se
refiere el doctrinante en cita, sino el propsito de obtener provecho para s
o para otro, que es precisamente lo que ha llevado a la jurisprudencia de
esta corporacin a sostener que el delito de hurto se consuma en el
1427
momento en que la cosa se extrae de la esfera patrimonial o de custodia de
quien antes la tena, como se expuso en fallo del 29 de octubre de 1986, y
que ha continuado reiterndose, entre otras decisiones, en el auto de 20 de
abril de 1992 con ponencia del magistrado doctor Jorge Enrique Valencia
Martnez y en la decisin del 2 de agosto de 1993, cuando siendo ponente el
magistrado doctor Ddimo Pez Velandia, se explic, que El momento
consumativo del hurto es el de la asuncin del poder sobre el bien por el
delincuente cuando la vctima pierde la factibilidad de proteccin o de
dominio sobre el mismo a causa de ese inconsulto apoderamiento, y la
pierde, cuando, imposibilitada por la accin de aqul, o impotente para
perseguir el bien porque v. gr, correr detrs de un vehculo en marcha es
tarea que slo podr hacerse en los primeros instantes del hecho, se limita a
mirar el alejamiento de su bien. (CSJ,. Cas. may. 6/99 10644, M.P. Carlos
Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento y agotamiento. En
consecuencia, el hurto se perfecciona cuando el agente se apodera de la
cosa con el propsito de aprovechamiento, independientemente de que ste
se efectivice o no. La materializacin del provecho, que algunos autores
llaman agotamiento, est ms all del iter criminis del hurto, trasciende el
mbito de tal tipo penal, de manera que si al obtenerlo se incurre en otro
delito, concurrir materialmente en l. (CSJ,. Cas. ago. 28/97 9684, M.P.
Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Verbo rector. Concepto. Fijando, por lo dems, el
concepto de apoderamiento, ha tenido ya la Corte ocasin de precisarlo en
decisiones como la de julio 18 de 1984 en que bajo ponencia del Magistrado
doctor Gustavo Gmez Velsquez sostuvo que

el verbo rector empleado por el artculo 349 del Cdigo Penal, apoderar,
tiene un mayor valor descriptivo que sus similares tomar o sustraer; y suele
entenderse en el sentido de despojar de una cosa para someterla al propio
poder y llegar a disponer de ella, as sea por breve trmino de tiempo...La
accin expresa una ntida correspondencia entre tomar la cosa ajena, la cual
supone potenciales atributos de dueo o poseedor, y quitrsela a quien la
tena, lo que equivale a prdida de esas atribuciones, o sea, un
apoderamiento y un desapoderamiento.

Con razn, entonces, se ha sostenido de modo repetido por esta Sala de
Casacin que

La descripcin del hurto segn el artculo 349 del Cdigo Penal no contempla
el agotamiento de los fines que el agente se propona. Basta que ocurra el
apoderamiento de la cosa mueble ajena, con el provecho para s o para otro.

1428
Respecto del momento consumativo del delito de hurto ha dicho esta Sala: ...
Esta infraccin se consuma en el momento mismo del apoderamiento del
bien ajeno, con el propsito de obtener para s o para otro un provecho. La
obtencin de dicho provecho no forma parte de la estructura del ilcito en
mencin. (Auto de abril 19 de 1983, Magistrado Ponente doctor Pedro Elas
Serrano Abada). (CSJ,. Cas. may. 13/92 5994, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Momento consumativo. Teoras. No es fcil en la
prctica determinar cundo se realiza ese apoderamiento, esto es, cul es el
momento consumativo de la infraccin, para deslindar as de manera
precisa, el delito consumado y aqul que permanece solamente en el campo
de la tentativa. Diferentes teoras se han elaborado para precisar cul es el
momento consumativo de la infraccin, porque como bien lo anota
MAGGIORE, ...la determinacin del elemento material del Hurto, es uno de
los puntos ms delicados de la dogmtico y por consiguiente uno de los ms
discutidos...

Entre las principales teoras se pueden recordar las siguientes:

La APREHENSIO REI.- Conforme a la cual se considera consumado el delito,
por el solo hecho de que el delincuente con nimo de aprovechamiento entre
en contacto con la cosa o el bien. El simple tocamiento del bien mueble es
suficiente para dar por consumada la infraccin.

La AMOTIO.- Sus seguidores entienden que el hurto se consuma cuando se
ha movido la cosa del sitio donde la tena su dueo, sin que importe hacia
dnde se realiza el traslado y sin que sea indispensable que el bien mueble
salga de la esfera de dominio de su dueo o poseedor.

La ABLATIO.- Los seguidores de esta teora, entre otros Pessina, consideran
consumado el delito, cuando el agente sustrae el bien de la esfera del
mbito de proteccin de su dueo, con un desplazamiento que implique real
apoderamiento por parte del delincuente.

La ILLATIO.- De acuerdo con esta teora, no es suficiente para la
consumacin del delito, sacar el bien de la esfera de disponibilidad del
sujeto pasivo, sino que es indispensable que el agente lo haya llevado a
lugar seguro, al sitio que le estaba destinado. Y,

La LOCUPLETATIO, o de la obtencin del provecho. El momento consumativo
del hurto para sus seguidores, es el instante en que el delincuente ha
obtenido el provecho buscado por el delito, porque la us, la enajen, la
consumi, etc.

1429
La jurisprudencia de la Corte, sin tomar partido en esta vieja polmica, ha
entendido que el delito de hurto se perfecciona o consuma en el momento en
que la cosa mueble sale de la esfera de custodia, control o vigilancia de su
dueo o poseedor y el sujeto agente tiene la oportunidad de disponer de ella
as sea por breve lapso. El tener el delincuente esa disponibilidad del bien,
es lo que marca la separacin entre el delito imperfecto y el consumado.- As
lo ha sealado la Corporacin entre otras, en sentencias del 10 de julio de
1984 (M.P., Dr. Gustavo Gmez Velsquez); sentencia del 23 de julio de
1986 y sentencia del 29 de octubre del mismo ao. (CSJ,. Cas. oct. 6/93
7039, M.P. Jorge Carreo Luengas).

JURISPRUDENCIA.- Custodia de la cosa por un contrato de
prestacin de servicios. Hurto. Si la cosa apropiada se encontraba
bajo el cuidado del sujeto activo en virtud de una relacin de prestacin de
servicios, se estructura un delito de hurto y no de abuso de confianza.

Conforme a la legislacin laboral vigente constituye salario, adems de la
remuneracin fija u ordinaria, todo cuanto reciba el trabajador en dinero o
en especie y que implique retribucin de servicios, sea cualquiera la forma
o denominacin que adopte, como, por ejemplo, porcentajes sobre ventas o
comisiones; y existe contrato de trabajo con los representantes, agentes
vendedores y agentes viajeros cuando al servicio de personas determinadas
(naturales o jurdicas), bajo su continua dependencia y mediante
remuneracin, se dediquen personalmente al ejercicio de su profesin.

Luego, si el procesado, mediante una remuneracin, en este caso llamada
porcentaje sobre ventas y cobros, ejerca el cargo de agente vendedor de .....,
bajo la continua dependencia de sta, no se remite a dudas la existencia del
contrato de trabajo, por lo que si en cumplimiento de ste se apropi de
valores de la empresa, la delincuencia es la de hurto, puesto que en
momento alguno, como bien lo predica el juez penal del Circuito, hubo
desplazamiento de la posicin de los bienes apropiados hacia la persona del
victimario y esta corporacin tiene establecido que si la cosa se halla bajo el
cuidado del infractor, en virtud de una relacin de prestacin de servicios,
por ejemplo, que excluye su depsito o entrega en poder de aqul y por lo
tanto la obligacin de restituir, habr hurto (sentencia de 7 de noviembre de
1950, LXVIII, 591). (CSJ,. Cas. sep. 8/81, M.P. Alvaro Luna Gmez,
abogado auxiliar Dr. Roberto Vlez Paternina).

JURISPRUDENCIA.- Concepto de cosa mueble. La expresin cosa
mueble que se emplea en la descripcin del tipo penal que define el hurto,
debe entenderse en sentido realstico, sin que corresponda al concepto
civilista, y comprende an cosas que el Derecho Civil considera inmuebles
por naturaleza o por incorporacin, cuando es posible la movilizacin
material.

1430
La precisin del concepto cosa mueble no tiene solamente carcter terico,
sino que se proyecta al caso concreto. Se ha, en efecto relievado que, la
distincin entre (cosas, ms que en bienes) muebles e inmuebles obedece en
Derecho Penal, a exigencias que no concuerdan plenamente con aquellas
que se encuentran en el Derecho Civil. En particular, y especialmente,
respecto del hurto, donde se considera cosa mueble aquella que, en el
momento del reato es capaz de ser trasladada de un lugar a otro, cualquiera
sea su naturaleza o destinacin anterior a la sustraccin (son por lo tanto)
muebles: los rboles, los frutos, como las partes de una edificacin: puertas,
ventanas, tejas, etc..

Entonces cosa mueble para los fines del delito de hurto, debe entenderse
en sentido realstico, sin que corresponda al concepto civilista, y comprende
an cosas que el Derecho Civil considera inmuebles por naturaleza o por
incorporacin, cuando es posible la movilizacin material. (CSJ,. Cas. mar.
22/82, M.P. Alvaro Luna Gmez, magistrado auxiliar Miguel Chvez Rey).

ART. 240.- Hurto calificado. La pena ser prisin de tres (3) a ocho (8)
aos, si el hurto se cometiere:

1. Con violencia sobre las cosas.
2. Colocando a la vctima en condiciones de indefensin o inferioridad
o aprovechndose de tales condiciones.
3. Mediante penetracin o permanencia arbitraria, engaosa o
clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas,
aunque all no se encuentren sus moradores.
4. Con escalamiento, o con llave sustrada o falsa, ganza o cualquier
otro instrumento similar, o violando o superando seguridades
electrnicas u otras semejantes.

La pena ser prisin de cuatro (4) a diez (10) aos cuando se
cometiere con violencia sobre las personas Las mismas penas se
aplicarn cuando la violencia tenga lugar inmediatamente despus del
apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o
partcipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad.

JURISPRUDENCIA.- Consumacin y causales de calificacin. No
obstante, la significativa rotundidad del verbo apoderar (3. hacerse uno
dueo de alguna cosa, ocupararla, ponerla bajo su poder), no faltan quienes
entronicen distingos como los que se dejan comentados, en orden a
degradar el delito o llevarlo de consumacin, a grado de imperfeccin o
tentativa. La cuestin, para la Sala, puede definirse categricamente cuando
se acta en cualesquiera de las circunstancias que en nuestra legislacin
sirven para calificar el hurto -art. 350 C.P.-, porque son de tal entidad, efecto
y valor que, por s, dndose la remocin de la cosa, sealan una innegable
imposibilidad, en el dueo o poseedor de la cosa, para ejercer acciones
1431
propias de este tal, o sea, actos de vlida disponibilidad, lo que se advierte,
entonces es un desplazamiento de seoro o tenencia, y la simultnea
asuncin de ese poder en el autor del delito.

Bien puede decirse, para ejemplificar, que la violencia como medio de
apoderamiento, termina instantneamente con la esfera de tutela, de
vigilancia, de disponibilidad que tena para con determinado bien mueble,
aspectos que solo se entiende operantes en la situacin que no compromete,
en forma tan apta, ni las cosas ni a sus dueos o poseedores. La voluntad
de dominio aparece ms que avasallada, aniquilada e inoperante ante una
fuerza de esta naturaleza. (Sentencia Casacin julio 16 de 1984 Magistrado
Ponente Dr. Gustavo Gmez Velsquez) (cfr. Casacin de julio 22 de 1986,
Magistrado Ponente Dr. Hernando Baquero Borda). (CSJ,. Cas. may. 13/92
5994, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Hurto calificado y agravado. El hurto calificado
sancionado en el artculo 350 del Cdigo Penal es un tipo especial,
identificable por ende como uno de los delitos descritos en los artculos
anteriores a que hace referencia el artculo 372 ejusdem. No sucede igual
con el hurto agravado, pues el artculo 351 no define una especie dentro de
los delitos contra el patrimonio econmico, sino describe unas especificas
circunstancias de agravacin, predicables tanto del hurto simple como del
hurto calificado. De ah que en tratndose de un hurto agravado (simple o
calificado), el incremento del artculo 372 del Cdigo Penal se efecte sobre
la pena fijada para el tipo bsico, conforme a los artculos 349 o 350, segn
el caso, pero no sobre la deducida luego de considerar las circunstancias de
agravacin. (CSJ,. Cas. nov. 3/99 12064, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Hurto y violacin de domicilio. Concurso
aparente. El censor, siguiendo a Zaffaroni, aduce que la diferencia entre la
especialidad y la consuncin descansa en el encerramiento conceptual
propio de la primera y el material caracterstico de la segunda, pero con
base en este criterio no puede inferirse, a propsito del hurto agravado con
penetracin en habitacin ajena: al acomodar la conducta a uno de ellos
(hurto a residencia) casi siempre se viola la prohibicin de penetrar en
domicilio ajeno, pues la aplicacin de la modalidad exige siempre y no casi
siempre o con frecuencia el comportamiento lesivo del bien jurdico distinto
del patrimonio, porque, de otra manera, seria deducible exclusivamente la
forma bsica del hurto. En este evento la ley recoge en una norma (artculos
349, 350-2, C. Penal) dos hechos ciertamente separables en la realidad y los
trata unitariamente agotando todo su contenido de injusto y culpabilidad.
En punto semejante hay que distinguir el anlisis de la figura en el plano
normativo y en el plano ontolgico.

1432
En cuanto al hecho tpico acompaante, de verdad la encuesta histrica
descubre relaciones de normalidad entre dos hechos, uno de poder lesivo
sustancialmente menor, y la ley se allana a esta realidad integrndolos
para impedir el concurso. (CSJ,. Cas. ago. 22/89, M.P. Gustavo Gmez
Velsquez).

SALVAMENTO DE VOTO.- La violencia posterior al hurto.
a.- Por imperativos del texto escrito (art. 350 del C.P.), se considera como un
nico delito, el hurto y los hechos punibles derivados de la violencia, si una
vez realizado el apoderamiento y siempre dentro del mismo contexto de la
accin furtiva, los ladrones con el propsito de asegurar el producto del
ilcito o el xito de la accin vedada o la impunidad de los responsables
(cualquiera sea el grado de participacin), ejecutan medios efectivos de
violencia fsica. Esta es la caracterstica propia de la infraccin, con su
disvalor penal, y la influencia calificadora de la violencia, posterior al hurto,
debe responder, stricto sensu, a los propsitos atrs anotados y sealados
en la parte final del artculo citado, supra. La presencia de otros mviles
diferentes a los enunciados desnaturaliza la eficacia requerida para que el
hecho se tipifique como figura calificada. Lo que a buen seguro no obsta
para que esta conducta tenga otro encuadramiento legal.

b.- Entiendo, con leal sinceridad, que la unidad del contexto del
apoderamiento se extiende a los resultados lesivos de esta actuacin, en s
mismos delictivos -caso tpico de consuncin- si una vez realizado el verbo
rector de la conducta, los codelincuentes, en seguida del apoderamiento,
ejercen violencia respondiendo a uno de los propsitos mencionados en la
norma antes citada. Para una completa integracin del comportamiento
calificado, la violencia posterior debe ser inmediata, esto es, prxima, con
una relacin espacial estricta entre la accin del desapoderamiento y los
actos de fuerza fsica ejercidos para retener la cosa, en orden a que no
desaparezca su engarce o nexo con el hurto. El adverbio inmediatamente -
ensea SOLER- fija una limitacin temporal al ejercicio del medio calificante,
limitacin sin la cual todos los hurtos quedaran indefinidamente pendientes
de agravacin (Derecho Penal Argentino, Tipogrfica Editorial Argentina,
Buenos Aires, 1978, tomo IV, pgs. 254). No est de ms agregar que esa
inmediatez de tiempo fluye de la propia estructura ntica de la figura del
hurto calificado.

c.- Es preciso, entonces, que exista una solucin de continuidad entre la
defensa violenta y los resultados de esta conducta para que sus secuelas
queden absorbidas por la previsin legal anotada, salvo, naturalmente, que
el autor lesione gravemente o cause la muerte al damnificado o a un tercero
que trataba de detenerlo. Que en tales supuestos opera el rgimen del
concurso de delitos por existir un mayor contenido de injusto y la afectacin
de un inters jurdicamente diverso de la primera tipicidad.(...)
Con todo comedimento,
1433
Jorge Enrique Valencia M.
Magistrado. (CSJ,. Cas. ago. 20/92 5777, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

La pena sealada para conducta constitutiva del delito de hurto calificado
por la violencia sufri una ostensible variacin, a saber: cuando se comete
sobre las cosas su punibilidad se rige por los mismos parmetros
predicables de las restantes causales calificantes, en tanto que cuando
recae sobre las personas la pena en su mnimo se aumenta al doble,
respondindose de sta forma a la gravedad y daosidad social que sta
clase de comportamiento tienen; debe igualmente resaltarse que en relacin
con el delito de hurto calificado cualquiera que sea la forma de comisin, no
opera el atenuante punitivo referido a la cuanta del objeto material sobre el
cual recae el ilcito comportamiento, como ocurre en los restantes delitos
atentatorios contra el patrimonio econmico.

DOCTRINA.- Las modalidades de calificacin con formas de
violencia. Como elemento comn las cinco modalidades calificadas
abarcan e incluyen el medio violento de comisin bajo diferentes pticas; en
el numeral 1 es enunciado expresamente; el numeral 2 se puede
comprender como una especie de violencia squica contra las personas; el
numeral 3 considera la arbitrariedad que lleva un componente de avasalla-
miento y fuerza ineludible, el numeral 4 en su inciso primero enuncia
tambin la violencia o superacin de seguridades y su inciso segundo
extiende la agravante por los medios violentos ejercidos inmediatamente
despus de realizada la accin apoderativa, para el aseguramiento del
producto o para alcanzar la impunidad.

3. Determinaciones especificas
3.1. Medio violento ejercido sobre personas o cosas
3.1.1. Violencia fsica o squica sobre las personas
a) Concepto y alcance

En relacin con esta cualificante el maestro Luis Carlos Prez hace la
siguiente crtica sutil pero acertada, en orden a la precisin con que deben
ser utilizadas las expresiones en las descripciones tpicas. El texto habla de
violencia sobre las personas o las cosas, con expresin no del todo acepta-
ble, porque la violencia se afirma siempre respecto de las personas y la
fuerza respecto de los objetos. En las primeras se atropella una voluntad y
el forzamiento traduce una modificacin material de los bienes. As
discriminan varias legislaciones forneas.

La violencia sobre personas o cosas se presenta como medio eficaz para
salvar los obstculos que se interponen entre el agente y el objeto material.
1434
La violencia puede ser medio para el apoderamiento o puede utilizarse para
asegurar el producto del delito o para garantizar su impunidad. La violencia
puede ser fsica o squica, si recae sobre las personas se tratar de una
agresin directa, contra el sujeto pasivo o contra terceros que desde un
punto de vista ntico se interpongan de alguna manera entre el agente y el
objeto material, ellos en s mismos deben representar, desde la ptica activa
una resistencia, real o virtual, un obstculo, material o presunto para el
aseguramiento de su producto o para la pretensin de impunidad.

Por lo anterior la violencia fsica sobre las personas afectar en alguna
medida su integridad corporal o su libre autodeterminacin, en cuanto
realizacin de coacciones fsicas, amordazamiento por ejemplo. La violencia
squica se concreta en la amenaza o coaccin sin manifestacin sobre la
corporeidad de la vctima, la amenaza genera en ella un miedo justificado en
cuanto actualiza en su esfera cognoscitiva un mal futuro posible y fundado.

Entre la accin violenta y la orientacin comportamental del agente hacia la
ejecucin del hurto debe existir tan solo una relacin lgica y ntica de
medio a fin, vale decir que no debe exigirse que ella sea determinante para
el perfeccionamiento del hurto, es decir, que lo genere o permita de modo
necesario como parece entenderlo alguna doctrina, basta sencillamente con
que el medio violento allane o facilite el proceso de ejecucin o que por lo
menos tenga la virtualidad de producir mayor eficacia delictual, tanto en el
orden de la propia realizacin como para la eventual obtencin del
aseguramiento del producto o de la impunidad.

En el mismo sentido consideramos que tanto la violencia fsica como la
squica deben producir como resultado la neutralizacin de la real o eventual
resistencia, que los sujetos, sometidos a ella, pudieran ejercer en contra de
la accin delictiva emprendida; con lo anterior se resalta que no es necesario
que ella domine o doblegue en forma absoluta la voluntad de las vctimas; lo
importante es que tienda a neutralizar o superar la defensa y que tenga la
potencialidad de allanar o facilitar la consumacin; en ambos casos puede
adquirir caracteres de absoluta o relativa en relacin con el dominio que se
llegue a ejercer sobre las personas, pero tales connotaciones dependen de
factores por completo ajenos a la causal, la cual consideramos que tiene un
contenido prevalente.

b) Concurso

Si la violencia es de tal magnitud que produce como efecto la estructuracin
de tipos penales como las lesiones personales (art. 331 C.P.) o el homicidio
(art. 323 C.P.), esta forma agravada entra en concurso con el delito estructu-
rado, pues el medio violento aqu incriminado, es aqul que facilita o allana
la lesin patrimonial sin que en l puedan quedar comprendidas
vulneraciones efectales de bienes jurdicos diversos.
1435

c) Proyecto de 1998

La punibilidad de esta calificante sufre especial modificacin; si la violencia
se ejerce sobre las cosas la cuantificacin punitiva sigue los parmetros de
las restantes circunstancias calificadoras, pero si recae sobre las personas
la pena mnima se aumenta al doble. El criterio criminolgico de gravedad,
temibilidad y alarma social parece haber determinado la propuesta de esta
novedosa modificacin. As el inciso 2. del artculo 233 del proyecto
establece: La pena ser prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos cuando se
cometiere con violencia sobre las personas.

3.1.2. Violencia sobre las cosas

a) Determinacin y alcance

Queda comprendida en la agravante la fuerza sobre los objetos que
constituyen la seguridad del bien o que por lo menos se erigen como
obstculos o barreras que separan al agente del objeto material de la
infraccin, en orden a la salida o extraccin de la esfera de proteccin en la
cual se encuentran. Obviamente, y en esto es unnime la doctrina, no se
admite la calificacin del hurto frente a la fuerza normalmente necesaria
para surtir la accin apoderativa exigida por la propia naturaleza de la cosa.

Esta fuerza anormal tambin se puede realizar sobre el propio objeto
material, en primer lugar porque el tipo legal no hace distincin, adems
porque la violencia que califica el hurto nicamente debe presentar relacin
de medio con el apoderamiento y finalmente porque es nticamente posible
que con fines de consumacin, eficacia, aseguramiento o impunidad, el
agente se vea determinado a realizarla.

b) Concurso

La Violencia sobre las cosas habitualmente puede generar su alteracin,
dao, deterioro o destruccin, aunque tales resultados no son exigencia
tpica para el surgimiento de la modalidad calificada, pues ellos dependen
de la naturaleza y circunstancias del objeto; lo importante en este punto, ya
lo advertimos, es la aplicacin de una fuerza superior a la requerida
normalmente para la perpetracin de la accin.

Pues bien, si la violencia desplegada es de tal magnitud e intensidad que
produzca la destruccin, inutilizacin, desaparecimiento o, en general, el
dao del objeto sobre el cual se ha ejercido, no podemos predicar concurso
material, pero la razn de tal exclusin no estriba en la absorcin del dao
en el hurto calificado, pues como tambin ya lo observamos, aqul no es
exigencia tpica de ste; tampoco puede fundamentarse la exclusin
1436
concursal en la identidad del bien jurdico protegido, pues con ello
estaramos negando la existencia del concurso material homogneo y
simultaneo, plenamente admisible en nuestro sistema positivo; en verdad
hay que excluir este concurso en aplicacin de la clusula de reserva
contenida en el tipo de dao (art. 370 C.P.) que condiciona su estructuracin
a que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor, con lo cual
es el propio legislador quien ha negado la posibilidad concursal.

3.2. Condiciones de indefensin o inferioridad

3.2.1. Determinacin

Son circunstancias que colocan al sujeto pasivo en imposibilidad o dificultad
para defenderse frente al ataque patrimonial. El procurar tales condiciones o
aprovecharse de ellas, manifiesta mayor determinacin criminal, a la vez
que facilita la comisin y eficacia del delito.

En virtud de la situacin en que es colocada o encontrada la persona se
anula o se suprime la capacidad de defensa, o por lo menos se resta
idoneidad a la misma; como en la causal anteriormente examinada no es
necesario que estas circunstancias determinen directamente el
perfeccionamiento del hurto, basta con que su aprovechamiento facilite la
ejecucin o economice tiempo o medios al agente; desde otra ptica estas
condiciones no necesariamente deben imposibilitar la defensa, tan solo
deben obstaculizarla o disminuirla.

Se trata de condiciones objetivas de la vctima -quien padece directamente
los efectos materiales de la accin, no necesariamente el sujeto pasivo-, con
lo cual quedan comprendidas en la calificante tpica la niez, la ancianidad,
el estado de sueo, la enfermedad; pueden haber sido provocadas por el
sujeto como la embriaguez o la ingestin de sustancias sicotrpicas. As
mismo pueden consistir en condiciones de naturaleza permanente como el
trastorno mental o la invalidez, -ceguera, sordomudez, parlisis, etc. -

3.2.2 Concurso

El estado de inferioridad provocado por agente, suministro insidioso de
sustancias alucingenas o somnferas por ejemplo, puede generar lesiones
personales en el sujeto al cual se suministran, incluso la muerte, por las
mismas razones -mutatis mutandi- que expusimos para la violencia sobre
las personas que produce dichos resultados, es predicable el concurso
material simultneo heterogneo.

3.3. Violacin domiciliaria.

1437
Penetracin o permanencia arbitraria, engaosa o clandestina en lugar
habitado: la accin aqu considerada como cualificante del hurto, constituye
contravencin especial autnoma contra la inviolabilidad del domicilio (art.
1. N. 2, Ley 23 de 1991); se trata aqu de una proteccin adicional al sitio
de habitacin. Por lo dems el principio de la subsidiariedad excluye la
posibilidad del concurso material.

La accin calificante se concreta en la introduccin efectiva fsica y material
un sitio de habitacin o a sus dependencias inmediatas. El ingreso o
penetracin puede ser total o parcial lo importante es que efectivamente se
vulnere la esfera de privacidad del sujeto pasivo en su sitio de habitacin.

Habitacin ajena es aquella casa o morada en la que reside el sujeto pasivo
de la infraccin; la expresin ajena no se refiere a la titularidad del derecho
de propiedad, sino a la ausencia de ttulo o derecho por parte del agente
para la realizacin de la conducta. El derecho de habitacin es una relacin
legtima de hecho entre el sujeto pasivo y la cosa que no necesariamente
implica la propiedad. La presencia en el lugar del sujeto pasivo no es
necesaria para la tipificacin de la accin.

El lugar penetrado debe ser apto para vivir o morar en l, debe ser sitio que
rena circunstancias de privacidad e intimidad, en el que la persona pueda
desarrollar actividades familiares y sociales o cumplir funciones como el
sueo o el descanso. La expresin dependencias inmediatas ampla la
proteccin domiciliaria a sus sitios de acceso o evacuacin,
complementarios, de seguridad u ornamentales como los jardines o los
patios.

La descripcin de la calificante se complementa con la forma como ha de
realizarse la penetracin en el sitio habitado. Arbitrariamente, vale decir, sin
derecho, sin justificacin jurdicamente atendible, por vas de hecho,
generalmente la arbitrariedad se concreta en actos de violencia.
Engaosamente si el agente realiza la conducta por medio de ardides,
mentiras, artificios que inducen a error al sujeto pasivo. Clandestinamente
significa a hurtadillas, en forma silenciosa u oculta.

3.4. Escalamiento, llave sustrada o falsa, o ganza

3.4.1. Escalamiento

Es la superacin clandestina, arbitraria o subrepticia, de los obstculos que
se interponen, entre el agente y el objeto material, tales como paredes, rejas,
vidrios, etc.

El escalamiento debe producirse en orden a la perpetracin de la accin
apoderativa, sin que sea necesario ingresar, para la adecuacin tpica del
1438
comportamiento, a las esferas volitiva y cognoscitiva del juicio de
culpabilidad.

Se suele definir el escalamiento errneamente como la superacin de
obstculos de cierta altura, definicin que hace comprender en el tipo
calificado nicamente las acciones de ascender, escalar o trepar valindose
o no de medios de apoyo como escaleras, cuerdas, cables o ganchos. Esta
concepcin restringida y gramatical no comprende la amplia gama de
acciones delincuenciales en orden a la penetracin en sitios cerrados o
asegurados. De vieja data, nuestra Corte Suprema ampli acertadamente el
significado de la expresin, para alcanzar las labores de zapa utilizadas
para entrar o salir de un lugar, por ejemplo debe quedar comprendido el
franqueo de ventanas u orificios de pequeas dimensiones, acciones de
deslizamiento, y aun actividades de topo con ingreso no ascendente sino
subterrneo; estableciendo un criterio general, que consideramos an vlido;
el citado pronunciamiento jurisprudencial expres:

Constantes solicitudes de la defensa jurdica han producido ampliaciones
progresivas del esfuerzo ascendente, que conlleva (sic) mayor actividad
fsica, para representar igualmente en la causal de agravacin el dao o
maniobra habilidosa con que se penetra a recintos cerrados o cubiertos,
eludiendo la va destinada al efecto; o con que se llega a lugares no
cerrados, como las fachadas.

De este modo es ms fcil ir hacia la superacin de los viejos casuismos, de
los cuales no estn exentos los juicios contemporneos, debido a las
peculiaridades y mudanzas de la ejecucin criminosa, pues, considerando
por igual la destreza y la malicia para transitar un conducto no destinado
para este fin, quedan incluidos en la nocin no solo el ascenso, sino el
descenso, no solo el ingreso sino tambin la salida.

3.4.2. Llave sustrada o falsa

Instrumento con caractersticas individualizantes, que permite abrir y cerrar
una seguridad mecnica; ha de ser sustrada, es decir, objeto de despojo a
la persona que legtimamente la posee o usa; o falsa, esto es que imite
funcionalmente a la verdadera, sea por alteracin o contrahechura.

Doctrinalmente se han asimilado como sinnimos en el orden prctico y para
efectos de la estructuracin tpica, las expresiones de llave sustrada y falsa
entendiendo por falsa como la que no ha sido destinada por el dueo para
abrir o la utilizada indebida o ilegtimamente, sea porque se asimile
mecnica y funcionalmente a la verdadera o porque ha sido encontrada
fortuitamente por el agente. En tal sentido se incorpora como falsa la llave
usada indebidamente o sin derecho; en tal criterio quedara comprendida la
sustrada; como el significado gramatical de las dos expresiones es
1439
diferente, aceptamos su inclusin normativa slo por claridad en la
delimitacin del alcance real de la calificante.

3.4.3. Ganza

Instrumento que sin ser una llave, la imita funcionalmente, permitiendo por
manipulacin, las operaciones de apertura o cerrado de una seguridad
mecnica.

El anterior concepto amplio se puede oponer a la definicin idiomtica, que
lo restringe a un garfio de alambre doblado en la punta con el que a falta
de llave pueden abrirse las cerraduras.

Las dos definiciones son de uso comn e indistinto en el medio social, con la
aplicacin de la segunda quedara excluido el uso de navajillas o
filamentos metlicos desarrollados como refinamiento de la tcnica
delincuencial, frente a los cuales no encontramos razn para no derivar la
calificante; en la realidad la ganza burda definida por los diccionarios, ha
sido sustituida por elementos que sin ser llaves, permiten con gran facilidad
la apertura de cerraduras.

No obstante admitimos que la expresin, dada la diferente significacin
social, es imprecisa y equivocada, caracteres reprochables en un tipo penal;
de igual manera la ampliacin a cualquier otro instrumento similar sugiere
violencia al principio de tipicidad que linda con la absurda autorizacin
normativa de la analoga in malarn partem. Esta falencia tcnica de la
calificante no se corrige en el Proyecto de Ley 40 de 1998, por el contrario el
texto permanece inalterado.

3.5. Seguridades electrnicas u otras semejantes

La expresin seguridades electrnicas u otras semejantes comprende las
alarmas electrnicas y mecnicas que son medios tcnicos de defensa de la
propiedad, que al ser superados demuestran capacidad criminal en el
agente.

Los medios tcnicos de seguridad, muy utilizados actualmente,
corresponden a un criterio preventivo y disuasivo del aseguramiento de la
propiedad que propugna por la reduccin de los llamados medios represivos
o de reaccin, reservando stos para ltimas instancias de defensa; no obs-
tante las dudas en rigor dogmtico que genera la expresin u otras
semejantes, adems de las alarmas mecnicas, elctricas o electrnicas, y
los detectores deben quedar incluidos en la calificante mecanismos aun ms
sofisticados como los radares o los circuitos cerrados de televisin. Los
avances en la sofisticacin en los sistemas de seguridad desbordan
cualquier enunciacin legal, lo cual no puede pretender ser solucionado con
1440
ampliaciones casi ilimitadas como las contenidas en la norma, ante lo cual
en la labor legislativa se han de buscar expresiones globalizantes e ine-
quvocas que protejan al tipo del desarrollo apabullante de la ciencia, as,
sugerimos la utilizacin de expresiones tales como: seguridades tcnicas o
medios tcnicos de seguridad, ms comprensiva que elimina vicios
casuistas; no obstante debemos lamentar que el texto vigente se conserva
integralmente en el Proyecto de 1998. (PABON PARRA, Alfonso. Las
Circunstancias Calificantes y Agravantes del Hurto en Referencia al
Proyecto del Cdigo Penal. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Diciembre de 1999-Enero de 2000).

ART. 241.- Circunstancias de agravacin punitiva. La pena imponible
de acuerdo con los artculos anteriores se aumentar de una sexta
parte a la mitad si la conducta se cometiere:

1. Aprovechando calamidad, infortunio o peligro comn.

2. Aprovechando la confianza depositada por el dueo, poseedor o
tenedor de la cosa en el agente.

3. Valindose de la actividad de inimputable.

4. Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando
autoridad o invocando falsa orden de la misma.

5. Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles,
aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u otros
lugares similares.

6. Sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre
mercanca o combustible que se lleve en ellos.
7. Sobre objeto expuesto a la confianza pblica por necesidad,
costumbre o destinacin.

8. Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del
suelo, mquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre
cabeza de ganado mayor o menor.

9. En lugar despoblado o solitario.

10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas
lleven consigo; o por dos o ms personas que se hubieren reunido o
acordado para cometer el hurto.

11. En establecimiento pblico o abierto al pblico, o en medio de
transporte pblico.
1441

12. Sobre efectos y armas destinados a la seguridad y defensa
nacionales.

13. Sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la
Nacin.

14. Sobre petrleo o sus derivados cuando se sustraigan de un
oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de
abastecimiento

15. Sobre materiales nucleares o elementos radioactivos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 72.- El patrimonio cultural de la nacin est bajo la proteccin del
Estado. El patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman
la identidad nacional, pertenecen a la nacin y son inalienables,
inembargables e imprescriptibles. La ley establecer los mecanismos para
readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y
reglamentar los derechos especiales que pudieran tener los grupos tnicos
asentados en territorios de riqueza arqueolgica.

JURISPRUDENCIA.- Hurto agravado por la confianza. Reiteradamente
ha dicho la Corte que en los casos de hurto agravado por razn de la
confianza depositada en el agente, el hecho punible no se consuma en el
lugar donde se recibe el bien, ni en el sitio donde la cosa debe entregarse a
su dueo, sino en el momento y lugar donde el sujeto activo del reato
efecta sobre el bien actos externos de apropiacin ilcita con los cuales
desconoce la ajenidad de la cosa respecto de la cuales un mero detentador
material o simplemente la ha recibido en virtud de un contrato de trabajo
pero mantenindose dentro de la rbita de vigilancia del propietario. (CSJ,.
Cas. jun. 5/97 13044, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Agravante del numeral 6. El automotor debe
tener importancia en la finalidad buscada. La imputacin de un cargo
implica precisar e individualizar naturalsticamente el hecho que le sirve de
sustrato bsico, para determinar si de l son predicables los elementos que
integran el hecho punible y las circunstancias especficas (y las genricas
que requieren valoracin) de agravacin o atenuacin.
1442

La omisin en el pliego de cargos respecto de las circunstancias de
atenuacin concurrentes es subsanable en la sentencia, porque el juez
puede reconocerlas en ese momento, pero no ocurre lo mismo respecto de las
especficas de agravacin, porque si se agregan en el fallo se rompe la
congruencia debida y generalmente se afecta el derecho a la defensa.

2o.- En el caso que nos ocupa es verdad que la resolucin de acusacin fue
por el delito de hurto calificado por el numeral 2o. del artculo 350 del
Cdigo Penal, y agravado por los numerales 9o. y 10o. del artculo 351
ibdem.

Y tiene razn el demandante al sealar que el sentenciador se excedi, pues
en la condena se le imput a los encausados la circunstancia agravante del
numeral 6o. del artculo 351, con la afirmacin de que el hurto fue sobre
vehculo automotor, agregando que no poda hacerse porque el fallo resulta
parcialmente incongruente.

Adems de que procesalmente no era viable desbordar con la sentencia el
marco fijado en la resolucin de acusacin, error suficiente para que el
recurso interpuesto prospere, es evidente, como bien lo destaca el Ministerio
Pblico, que segn los hechos acreditados la agravante del numeral 6o. era
inaplicable, pues el hurto no se cometi sobre vehculo automotor, unidad
montada sobre ruedas o sus partes importantes o sobre objeto que se lleve
en ellos.

El objeto material del hurto fue el dinero producto de la venta de frutas, y
aunque estas se exhiban y transportaban en un vehculo, lo cierto es que
esa situacin est por fuera de lo que la norma consagra, que es una
especial drasticidad en la pena cuando el atentado patrimonial recae sobre
un automotor, o sobre sus partes, o sobre su carga, constituyendo esta
ltima hiptesis un acto de piratera terrestre.

El propsito era intimidar al vendedor de frutas para quitarle el dinero, pero
como l advirti el peligro, se refugi en la cabina de la camioneta donde
finalmente fue amenazado con arma cortopunzante, lo que llev a su hija a
entregar la suma que tena en su poder. Es claro que en la finalidad
buscada no tena ninguna importancia el automotor, y en realidad contra l
no se adelant ninguna accin, ni puede decirse que constituyera elemento
del hurto consumado. (CSJ,. Cas. feb. 27/97 9739, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Diferencia abuso de confianza y hurto agravado
por la confianza. En aquel la cosa ha debido entrar a la rbita del agente
por un ttulo no traslaticio de dominio, vale decir, que en este delito el
sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento,
1443
mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente
carece por completo de poder jurdico sobre el objeto, an cuando aparece
vinculado por razones de confianza personal con el dueo, poseedor o
tenedor. (CSJ,. Cas. ene. 17/84 acta N 2, Gaceta Judicial No. 2416, t.
CLXXVII, p. 7 , M.P. Luis Enrique Aldana Rozo).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Frente a las circunstancias de agravacin punitiva para el hurto tenemos: en
el numeral 6 se precisa que se trata de medios motorizados dada la
confusin existente en la actualidad referente a la expresin unidad
montada sobre ruedas, que ha llevado a agravar el hurto cuando el objeto
material lo constituye por ejemplo bicicletas, patines, hasta sillas de ruedas,
etc. ; se elimin lo referido a las partes importantes del vehculo y sobre
objetos que se llevaren en l, en razn a que su contemplacin rie con
principios de razonabilidad y proporcionalidad; se incluye en ese numeral lo
referente a la verdadera piratera terrestre, es decir agravacin del hurto
cuando recae en mercanca o combustible que se lleven en vehculo de
transporte pblico o privado de carga. Se elimin en el numeral 9 la
expresin de noche que responde a la mayor desproteccin en que se
encuentra la vctima y la dificultad de defensa; empero, esa desproteccin
tiene ocurrencia real en lugar despoblado o solitario con independencia de la
nocturnidad; adems de ello ese factor temporal se encuentra implcito en el
numeral 3 del artculo 66 del Cdigo Penal recogido por el proyecto. Se
incluy como numeral 11 un agravante contemplado en el Decreto 1410 de
1.995. En el 13 se consagr un agravante respondiendo a la especial
proteccin que la Constitucin proporciona en los artculos 70,71 y 72 al
patrimonio cultural de la Nacin. En el 14 se incluy el hurto de petrleo o
sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto o gasoducto o de
fuentes inmediatas de abastecimiento, tal como lo establece la ley 104 de
1.993, y en el 15 se les brind especial proteccin a los materiales nucleares
y a los elementos radioactivos.


DOCTRINA.- Consideraciones especficas sobre las circunstancias
agravantes.

1. Hurto calamitoso

Calamidad es la situacin de desgracia que padece un nmero plural de
personas o la comunidad entera. Se citan como ejemplos de tales
circunstancias los terremotos, las inundaciones, los derrumbes, las
erupciones volcnicas, los incendios, los accidentes areos, los naufragios o
la guerra.

1444
Doctrinalmente a la luz de la norma vigente se ha dado a la nocin de
calamidad una naturaleza pblica o colectiva, en oposicin al infortunio que
se sita en contornos privados o que por lo menos abarca un reducido
nmero de personas sin adquirir relieve social o pblico. Cabe anotar que
esta circunstancia fue prevista como agravante genrica para toda clase de
delitos (art. 66 No. 8 C.P.) cuya aplicacin en el presente caso queda
excluida en virtud del principio de la especialidad.

Peligro comn es la situacin de riesgo para un nmero indeterminado de
personas; es la amenaza inminente de la ocurrencia de una calamidad. Esta
nocin se ha unido no solo a la situacin de riesgo por fuerzas naturales o
artificiales, que potencialmente puede causar desgracias colectivas o por lo
menos afectar a grupos amplios de individuos, sino tambin a
circunstancias generantes de peligro causadas por movimientos sociales o
individuales entre las que se pueden citar el xodo por epidemia, el
desplazamiento por la violencia, inseguridad, guerra o insurreccin.

El peligro comn deviene de circunstancias externas a los sujetos,
erigindose en amenaza cierta contra bienes jurdicos de naturaleza social o
individual, con lo cual no aceptamos el peligro comn derivado de potencial
afectacin a los denominados bienes jurdicos estatales, tales como el
rgimen constitucional, la existencia y seguridad del Estado o la
administracin pblica. Los conceptos de calamidad y peligro comn estn
unidos en el orden tpico, el peligro antecede a la calamidad y sta es la
actualizacin de aqul.

Infortunio es la situacin de desgracia que afecta a un sujeto o a un nmero
reducido de personas, como pueden ser un ncleo familiar, el estado de
embriaguez de una persona, la enfermedad, accidentes areos o de trnsito,
el duelo familiar o individual, etc. No obstante tratarse de una causal
objetiva de agravacin y su fundamento dogmtico ser la desproteccin de
los bienes o las circunstancias de indefensin del sujeto pasivo, estas
especies agravadas tienen un componente de represin a la insensibilidad
social del agente y an a su temibilidad, de origen peligrosista; el hurto
realizado en estas circunstancias de tiempo llega a lmites no concebibles
como el saqueo de vehculos o aeronaves accidentados, de los cadveres o
sobrevivientes an antes de brindarles el auxilio debido, es por ello que a
esta forma de apoderamiento tambin se le ha denominado hurto
inhumano.

Las anteriores circunstancias hacen que los bienes objeto del delito se
encuentren desprotegidos o por lo menos sus medios de defensa se tornen
deficientes o ineficaces, por lo que su aprovechamiento para la consumacin
de la conducta de hurto justifica la agravacin punitiva. Por tratarse, en
sentido estricto, de elementos tpicos en cuanto complementos descriptivos
de tiempo, exigen juicio de subsuncin estricto, por lo que la accin
1445
apoderativa debe realizarse durante la calamidad, el infortunio o la
situacin de peligro, no en un sentido naturalstico o perfectamente
delimitado en el tiempo, vale decir que la agravante no puede quedar ex-
cluida a partir del momento en que ha cesado el terremoto, por ejemplo, en
un sentido ntico y axiolgico all comienza, por lo que debe subsistir
mientras dure el estado de desproteccin de los bienes o de indefensin del
sujeto pasivo; as, el aprovechamiento de las circunstancia de que ste no
haya regresado a ejercer la debida proteccin, por estar an inmerso en las
consecuencias de la calamidad.

2. Hurto agravado por la confianza

En esta causal se presenta como especificacin de las acciones descritas
tanto en el hurto simple como en el calificado, una relacin de confianza,
objetiva o material entre los sujetos activo y pasivo, de la cual deviene el
acceso al bien para el agente; la mencionada confianza puede estar sopor-
tada en una relacin jurdica de los sujetos, por ejemplo el vnculo laboral,
pero nunca en un nexo que otorgue ttulo, as sea precario sobre la cosa; de
lo cual se deriva que el contacto del agente con el objeto material no es
autnomo; obviamente le est vedada su disposicin, teniendo sobre l un
manejo limitado.

Como criterio general se puede afirmar que la confianza aqu considerada,
tan solo facilita la accin apoderativa tipificadora de hurto, o hace ms
eficaz su realizacin; si tal circunstancia trasciende dicha naturaleza
meramente instrumental, se desborda el mbito de la causal y la accin re-
clamar posible tipicidad autnoma, debindose proceder al examen de los
elementos configurativos del tipo de abuso de confianza. Sobre la
diferenciacin dogmtica de las dos figuras tendremos que volver ms
adelante.

La confianza es la esperanza firme y segura que se tiene en una persona,
fundamentada en la buena fe y en la opinin que de ella se tiene; tal
circunstancia lleva al sujeto pasivo a depositar en el agente el cuidado o
manejo de bienes o negocios que le pertenecen. Esta circunstancia facilita al
agente el acceso al objeto material de la infraccin y posibilita la realizacin
o impunidad del delito, lo cual justifica plenamente la agravante.

El objeto material de la infraccin, -no obstante encontrarse en contacto con
el agente o por lo menos ste tener la posibilidad de acceso subordinado-
debe encontrarse en la rbita de custodia, vigilancia y disponibilidad del
sujeto pasivo; esta exigencia se encuentra radicada de manera implcita en
el tipo, pues es imperativo ontolgico de la accin de apoderamiento, de
cuya tipicidad deviene el surgimiento de la agravante; recordemos que la
accin bsica de hurto no puede perpetrarse sin el consecuente y correlativo
desapoderamiento del sujeto pasivo.
1446

Esta causal de agravacin se diferencia genricamente del abuso de
confianza (arts. 358 y 359 C.P.), en cuanto en ste la vctima hace entrega
voluntaria de la cosa mediando un ttulo no traslaticio de dominio. Si no ha
habido dicha entrega voluntaria, sino que tan solo se ha permitido al agente
entrar en contacto con el objeto material -tenerlo, custodiarlo, utilizarlo- la
infraccin ser hurto agravado por la confianza. Con los anteriores criterios
identificadores de esta causal de agravante estaremos en condiciones de
realizar una diferenciacin ms detallada de las dos figuras, estudio que
por consideracin didctica hemos reservado para el captulo
correspondiente al delito de abuso de confianza.

3. Utilizacin de inimputable

La utilizacin de la persona inimputable dada su condicin de no apta o
capaz para conocer y comprender su comportamiento o los alcances del
mismo, es simplemente instrumental o de medio a fin, con lo que toda la
actividad del inimputable se debe orientar a la realizacin de la accin
apoderara, y su intervencin puede tener carcter necesario o accesorio; en
el primer caso el delito no se hubiera configurado sin la utilizacin del
inimputable, en el segundo evento ste interviene con actividades u
operaciones sin las cuales el delito bien habra podido realizarse, sea por
eliminacin del medio o por disposicin de medios subsidiarios; en ambas
hiptesis la agravacin se configurar y esa diferenciacin material podr
tenerse en cuenta para la individualizacin posterior de la pena...

...En relacin con el agente del tipo de hurto, la forma de participacin ser
en calidad de autor indirecto o mediato porque acude a fuerzas vitales
extraas, -utilizacin instrumental de inimputable- las cuales utiliza como
medio para la ejecucin de la accin tpica, en ambos casos se afirma que el
autor mediato es el ejecutor de la conducta nico y real, que acta longa
manus.
Sin duda el agente de hurto asume la calidad de determinador en especial
cuando el instrumento realiza actividades propias de la autora inmediata,
pues se erige en autor intelectual, provocador, inductor, instigador. El agente
provoca, eficazmente, en sujeto inimputable, la idea criminosa; trasmite el
propsito de ejecutar un hecho punible, por medios idneos logra que realice
la conducta. Para la estructuracin de la causal en esta hiptesis de
determinacin se exige que el inimputable se convierta en ejecutor material
de la conducta o autor directo.

4. Uso de disfraz aduccin de calidad supuesta o simulacin de autoridad.

Los tres supuestos aqu considerados revisten la naturaleza de engao o
ardid, como en la causal anterior no es requisito normativo que ellos hayan
determinado la entrega del objeto, basta simplemente con que faciliten o
1447
allanen el apoderamiento en orden a la eficacia delictiva lo cual se
concretar en la mayora de los casos en el proceso de acceso al bien por
parte del agente.

El disfraz es lo que oculta o disimula. Tiene esta calidad todo artefacto -
vestido, mscara, etc.- que colocado sobre el cuerpo oculta los rasgos fsicos
del agente, haciendo imposible o por lo menos difcil su identificacin; tal
circunstancia revela capacidad y determinacin criminal y proporciona
mayores posibilidades de impunidad.

Esta causal de agravacin en su conformacin objetiva tiene directa relacin
con las naturales pretensiones de impunidad del agente; el disfraz en primer
trmino procura obstaculizar o anular las posibilidades de identificacin, as
sea observado en los momentos del proceso de ejecucin en el que se est
usando el camuflaje, el hecho tambin procura una mayor seguridad y
tranquilidad en la realizacin de la accin o ejecucin que pueden producir
mayor eficacia delictual.

As mismo el disfraz puede perseguir y efectivamente obtener la distraccin
del sujeto pasivo en la defensa o vigilancia de los objetos, por la confianza
que el camuflaje puede generar en l; disfrazarse de monja, sacerdote,
anciano o persona invlida, son eventos que pueden crear una falsa
confianza de ha vctima y con ello un desentendimiento as sea temporal de
la custodia y vigilancia.

Como en todas las hiptesis de engao, falsedad y simulacin en su
presentacin y contenido efectual debe ser creble, es decir, idnea para
presentar como realidad lo simulado, bajo parmetros medios de credulidad
social y consideradas las circunstancias de la vctima. Con lo anterior se
deben excluir de la causal el disfraz burdo o no creble.

Aducir calidad supuesta es autoatribuirse falsamente cualificaciones o
condiciones que no se poseen, tales como autoridad, cargo, investidura,
atributos personales, sociales o econmicos; es un acto de simulacin que
facilita la comisin del reato. La trascendencia o accesoriedad de la simula-
cin en orden a la consumacin de hecho, no incide en su tipicidad, pero s
puede ser tenido en cuenta en el proceso de concrecin punitiva.

S el disfraz es una simulacin material y objetiva, la simulacin de calidad
tiene unos componentes abstractos y en ocasiones de relevancia social o
jurdica, en el disfraz la disimulacin o camuflaje es fsico, mientras que en
aqulla recae sobre el propio carcter de la persona, sobre su sin-
gularizacin social o jurdica; se puede simular la calidad de mdico,
servidor pblico, apoderado dependiente o funcionario de empresas
privadas, etc.

1448
La simulacin de autoridad incluye adems de la aduccin de ser servidor
pblico, la autoatribucin de una determinada rbita de competencia
funcional. As, simula nicamente calidad quien para generar confianza en
la vctima afirma ser mensajero de una entidad estatal y simula autoridad
quien adems de presentarse como juez se atribuye falsamente la
competencia para realizar una diligencia de inspeccin judicial, por ejemplo.

Invocar falsa orden de autoridad es circunstancia que se configura como
falsedad ideolgica o material; el agente puede manifestar verbalmente que
est cumpliendo con un mandato legtimo de autoridad, o puede exhibir un
documento falso que simule la legitimidad de su actuar, como puede ser una
falsa orden de allanamiento. Este aspecto de la agravacin consagrada
incluye eventos en los cuales la funcin aducida existe, la investidura
tambin pero la simulacin o falsedad recae sobre el contenido de una
determinada orden. Otros ejemplos: presentar una boleta falsa para sacar
un vehculo del lugar donde se le guarda o repara, hacer una llamada
telefnica a nombre del almacenista oficial para permitir la entrada en los
depsitos. La orden puede ser, pues, escrita o verbal. La ley no establece
diferencia, pero s debe tenerse en cuenta su seriedad para producir el
efecto buscado por el ladrn. Finalmente esta agravante absorbe los delitos
de falsedad documental (arts. 218 y ss. C.P.) y de simulacin de investidura
o cargo (art. 163 dem.), en virtud del principio de la especialidad.

5. Hurto sobre equipajes de viajeros

Esta causal cualifica el objeto material de la infraccin. La accin bsica de
apoderamiento descrita en la forma simple, debe recaer en forma directa e
inmediata sobre el equipaje de un viajero; igualmente se incorpora un
complemento descriptivo de tiempo al tipo bsico en cuanto la accin debe
desarrollarse durante el viaje; tambin especifica o cualifica el lugar de
comisin en cuanto la accin se debe desarrollar en hoteles, aeropuertos,
muelles, terminales de transporte terrestre u otros lugares similares, en
ampliacin un tanto inconveniente en orden a la inequivocidad tpica y a la
exclusin de la analoga in malam partem; estas imperfecciones tcnicas se
deben solucionar eliminando las enunciaciones ejemplificativas para
consagrar el gnero en su alcance comprensivo general; aspecto que para la
presente agravante no considera el Proyecto de 1998.

Equipaje es el conjunto de implementos que lleva una persona que se
encuentra fuera de su sitio habitual de residencia; la expresin se ha de
entender en sentido amplio, no solo comprende la ropa y los implementos de
aseo personal, pues en determinados viajes son parte del equipaje ciertos
aparatos elctricos, electrodomsticos, dinero, etc.

La proteccin es tambin amplia pues se tutela el lapso de duracin del viaje
y la permanencia del sujeto pasivo en hoteles, aeropuertos, muelles y
1449
terminales de transporte. Consideramos de igual manera que la proteccin
es integral en cuanto se debe comprender por viajero la persona que se
desplaza fuera de su sitio habitual de residencia, sea de manera habitual,
peridica o espordica, y por equipaje todo lo que lleva consigo, an objetos
tales como un reloj, una cadena de oro, esferos, anillos, etc., pues lo que se
cualifica no es el objeto material sino las circunstancias en las que se debe
encontrar el sujeto pasivo.

La proteccin adicional que brinda la norma se fundamenta de igual manera
para ha permanencia temporal en el lugar de destino, no obstante de
acuerdo con la redaccin vigente tal y la reiterada por el Proyecto de 1998,
tal supuesto debe quedar excluido...

...6. Vehculos Automotores y mercancas.

6.2. Proyecto de 1998

La expresin medio motorizado es ms precisa, aunque nos parece
totalmente inequvoco hablar nicamente de medio de transporte
motorizado.

La segunda parte de la norma proyectada incluye algunos atentados que
generan lesin a bienes jurdicos diversos de naturaleza colectiva como el
orden econmico social, al sobreproteger el transporte de carga pblico o
privado. El trmino mercanca tiene una significacin genrica como
cualquier cosa mueble con objeto o destino mercantil. Se debe entender por
combustible toda sustancia capaz por su propia naturaleza, de transformar
la energa calorfica en trabajo mecnico, por combustin el efecto de la
combinacin de una sustancia combustible con otro comburente con
desprendimiento de energa.

7. Bienes expuestos a la confianza pblica

El objeto material se cualifica en razn de que ha sido depositado a la
confianza pblica, sea porque presta un servicio a la comunidad (telfono
pblico), o por costumbre (una estatua o monumento) o por su destinacin
(una valla publicitaria).

Fundamenta esta causal la escasa proteccin que pueden presentar estos
objetos por lo que procede la sobretutela del patrimonio econmico pblico o
privado. BARRERA DOMNGUEZ incluye las siguientes acertadas hiptesis:
Tal ocurre con las bombillas de alumbrado pblico, los objetos que se
exhiben en almacenes, museos y en las esquinas de las grandes ciudades
nuestras por vendedores ambulantes; los automotores que se aparcan en
las calles o que por daos mecnicos es forzoso dejar sin vigilancia en una
carretera, etc.
1450

8. Ganado y bienes agropecuarios.

Vuelve a calificarse el objeto material del hurto exigindose que la accin
apoderativa recaiga sobre cercas de predios rurales, sementeras, productos
separados del suelo, mquinas o instrumentos de trabajo dejados en el
campo o sobre cabeza de ganado mayor o menor, en redaccin normativa
que podra sintetizarse an ms en afn de inequivocidad en cuanto la
enunciacin es un tanto casuista. No obstante esta causal permanece
idntica en el Proyecto de 1998.

Es cerca rural la barrera levantada para delimitar un predio que se
encuentra fuera de permetro urbano, es decir sobrepasando los lmites de
una ciudad, poblacin o casero; una cerca marca la extensin de un predio
y guarda o defiende los cultivos, animales, instrumentos y dems bienes en
l colocados a efectos de produccin o recreacin.

Sementera es un conjunto de vegetales en proceso de cultivo, del cual an
no se ha separado ninguno de sus elementos. Los productos separados del
suelo son los bienes agrcolas que han sido desprendidos de la planta o del
suelo, que bien pueden estar empacados, almacenados o simplemente
esparcidos en el suelo.

Este aspecto de la agravante enuncia una serie de objetos materiales sobre
los que ha de recaer el hurto; pero la proteccin que severiza la punibilidad
tiene como fundamento el lugar de comisin y la especificidad del bien
jurdico afectado. As se tutela el campo o zonas rurales en cuanto por su
propia naturaleza pueden adolecer de vigilancia y medios de proteccin
adecuados, circunstancias que pueden facilitar la accin delincuencial y de
otra parte se tutela las actividades agrcolas o industriales desarrolladas en
el campo en directa relacin patrimonial.

En su segunda parte se tipifica en forma agravada el tradicionalmente
llamado abigeato entendido como el hurto de ganado, expresin que
significa un conjunto de bestias mansas que apacientan y andan juntas.
Ganado mayor es el conjunto de caballares, vacunos, asnales, mulares,
camellos (llamas); y ganado menor el ovejuno, el cabro y el de cerda o
moreno (porcinos); distincin esta relacionada con la especie y no conforme a
otras caractersticas. Se excluyen perros, conejos, zorros, animales no
domesticados y los empleados en trabajos cientficos, pues debe tratarse de
bestias cuadrpedas de cierto tamao, domsticas, y que sirven para el
trabajo (bueyes, asnos), la alimentacin (cerdos, vacas) o la industria
(ovejas)...

... 9. Nocturnidad y circunstancias del lugar de comisin.

1451
9.2. Proyecto de 1998

Adopta integralmente los criterios doctrinales y jurisprudenciales sealados
anteriormente, en relacin con el fundamento de la agravante, el cual no
apunta al hecho fsico de la nocturnidad sino a la situacin de desproteccin
en que se encuentran los objetos, y a las dificultades de defensa para la
vctima o el sujeto pasivo, todo lo cual ocurre en lugar despoblado o solitario,
siendo del todo irrelevante la circunstancia fsica -da o noche- de comisin.
Por lo anterior elimina la expresin de noche como circunstancia objetiva
de agravacin.

10. Hurto hbil, con destreza o realizado en concierto.

Se reprime con mayor severidad la habilidad, pericia o rapidez en la
ejecucin de la accin, sea por la forma de comisin o por los medios
empleados. El chalequeo es clsico ejemplo incorporado a la agravante.

La agilidad no es mesurable objetivamente con criterios generales, sino que
su presencia depende de las creencias objetivas o subjetivas que han
rodeado la accin en relacin con el objeto y con los propios sujetos, activos
y pasivos intervinientes de tal forma que la estructuracin de la causal se
debe realizar ad cusum. Tambin se debe valorar el resultado objetivo, no
el exigido tpicamente sino el producido en el contexto comportamental, en
cuanto la maniobra realizada con ligereza debe estar en posibilidad de
eludir la proteccin que normalmente se tiene segn la naturaleza del objeto
material.

Tambin se incluye como agravante el raponazo. El verbo arrebatar lleva
implcita la violencia o fuerza que ha de ser sbita, sorpresiva y rpida,
ejercida sobre la persona pero en direccin a la cosa; si la violencia tiene
permanencia y se dirige primero a la persona, para posteriormente con-
sumar el despojo tendremos el atraco que se adecua al art. 350 C.P. N

1
C.P.

La conducta es contraria a la habilidosa con que se lleva a cabo la
desposesin de los haberes personales. Es causa de agravacin, pues,
arrancar la cartera de quien va por la calle, o cortarla para apoderarse de
ella, implica el aumento de pena concurrentemente con la del hurto violento
del numeral 1 del art. 350.

Se incluye en esta agravante el concierto para hurtar, en el que varias
personas se asocian para cometer un delito de hurto; si el concierto tiene
como finalidad cometer delitos en forma genrica, tendremos concurso
material entre hurto agravado y concierto para delinquir (art. 186 C.P.).

1452
La pluralidad de agentes concertados puede implicar, por la intimidacin,
algn grado de violencia moral; proporciona seguridad en la actuacin,
puede representar un medio positivo para alcanzar la impunidad; en general
la unin de mentes y voluntades proporciona eficacia a cualquier actividad
humana. La agravante en este caso no exige el ejercicio de la violencia, del
engao o de la destreza, la simple pluralidad genera su configuracin. La
actuacin puede realizarse por los agentes en conjunto o en forma individual
con divisin del trabajo.

El concierto es acuerdo o concurrencia de dos o ms voluntades para dirigir
su actividad en un determinado sentido. Por s mismo constituye acto
meramente preparatorio de futuras infracciones penales que para el hurto
genera agravacin una vez perfeccionado este comportamiento.

Para la configuracin agravada no se exige organizacin material,
permanencia en el vnculo o jerarqua, basta el acuerdo de voluntades que
en su expresin refleja decisin o resolucin con cierto grado de firmeza; no
es necesario que los agentes ya posean los medios para la realizacin de la
finalidad. La reunin o el acuerdo -concierto- se debe realizar con la
finalidad especfica de cometer el hurto.

11. Hurto de efectos destinados a la seguridad y defensa nacional.

La calidad del objeto material, hace que la accin alarme y ponga en peligro
la seguridad pblica. Se trata claramente de un delito medio que
proporciona los medios para la comisin de todo gnero de reatos, en
especial atentados contra la seguridad del Estado o contra el Rgimen
Constitucional.

Los objetos sobre los que recae la accin no son solamente los destinados a
la seguridad y defensa del Estado sino todos aquellos aplicados a la
proteccin de la colectividad, con lo que se tratar de armas y efectos
pertenecientes al conjunto de personas de todas las localidades, clases so-
ciales o grupos que integran la Nacin. ste es el alcance que se ha fijado
doctrinalmente a la expresin seguridad y defensa nacionales.
Con lo anterior se concluye que la expresin normativa tiene un sentido
amplio; la Nacin no es el Estado, ni alguna de sus ramas o poderes,
tampoco es un determinado gobierno.

12. Nuevas circunstancias agravantes contenidas en el Proyecto de 1998

12.1. En establecimiento pblico o abierto al pblico, o en medio de
transporte pblico.

Para que surja la agravante el hurto se ha de realizar en lugar pblico (calle
o parque) o abierto al pblico (teatro o centro comercial), o en un medio de
1453
transpone pblico (aeronave). Doctrinalmente se resea la clsica distincin
de Chassan de los lugares pblicos quien los clasifica por su naturaleza, por
su destino y por accidente: Por su naturaleza son aquellos a los cuales est
permitido el acceso al pblico en forma permanente, por ejemplo, plazas,
calles, parques, etc.; por su destino aquellos que tienen por objeto al pblico,
pero a los cuales no es permitido el acceso en todo momento, sino solo
cuando cumplen su destino, por ejemplo teatros, iglesias, centros
comerciales; por accidente: se pueden determinar los buses, vagones de
ferrocarril, etc., que son ocupados en un momento determinado por grupos
de personas. De esta forma, la conducta se realiza en un lugar pblico,
cuando su ejecucin se verifique en un lugar pblico por naturaleza, o en
momentos en que por su destino o circunstancias, estn librados al acceso
pblico.

12.2. Sobre bienes que conforman el Patrimonio Cultural de la Nacin.

El inciso 1. del artculo 4 de la Ley 397 de 1997, que dicta normas sobre
patrimonio cultural y organiza el Ministerio de la Cultura, contiene la
siguiente definicin de patrimonio cultural de la Nacin como aqul que
est constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresin
de la nacionalidad colombiana, tales como la tradicin, las costumbres y los
hbitos, as como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e
inmuebles, que poseen un especial inters histrico, artstico, esttico,
plstico, arquitectnico, urbano, arqueolgico, ambiental, ecolgico,
lingstico, sonoro, musical, audiovisual, flmico, cientfico, testimonial,
documental, literario, bibliogrfico, museolgico, antropolgico y las
manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura
popular.

Esta definicin legal contiene el concepto genrico de patrimonio cultural,
adems de una enunciacin tambin general de los mbitos frente a los
cuales se debe observar el inters especial que debe revestir el objeto
material del hurto, para que opere la agravacin punitiva; pero se concluye
que la valoracin y determinacin de dicho inters especial no posee en la
referida norma caractersticas objetivas, pudiendo comprender objeto o
elementos frente a los cuales no se justifica -frente al caso- el incremento
punitivo, bstenos pensar en los productos y las representaciones de la
cultura popular que valorados subjetivamente siempre pueden tener un
inters cultural especial y, por tanto, de acuerdo con la norma transcrita son
bienes pertenecientes al patrimonio cultural de la Nacin.

El inciso 2. del precitado artculo 4. de la ley de la cultura establece: Las
disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentacin sern
aplicadas a los bienes y categoras de bienes que siendo parte del
Patrimonio Cultural de la Nacin pertenecientes a las pocas prehispnicas,
de la Colonia, la Independencia, la Repblica y la Contempornea, sean
1454
declarados como bienes de inters cultural conforme a los criterios de
valoracin que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura.

Pargrafo 1.- Los bienes declarados monumentos nacionales con
anterioridad a la presente ley, as como los bienes integrantes del
patrimonio arqueolgico, sern considerados como bienes de inters
cultural.

Tambin podrn ser declarados bienes de inters cultural, previo concepto
del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de
reconocimiento especial expreso por las entidades territoriales.

De acuerdo con los anteriores contenidos normativos consideramos que la
causal de agravacin proyectada debe poseer un contenido objetivo frente a
la valoracin y determinacin de los objetos generantes de la misma; con lo
cual sera apropiado el siguiente texto: sobre bienes declarados de inters
cultural.

12.3. Petrleo o sus derivados.

El petrleo es un lquido natural oleaginoso de naturaleza inflamable y
combustible, estructurado como una mezcla de hidrocarburos con pequeas
cantidades de otros materiales. La sustancia es resultado de la
transformacin de materias orgnicas en hidrocarburos y por ende de
extraccin natural. Los derivados del petrleo son el producto de su
destilacin, procedimiento que separa los productos ligeros (gasolinas) de los
pesados (gasleos); el fraccionamiento que permite transformar los aceites
pesados en productos combustibles ms ligeros, la desulfurizacin que eleva
el ndice de octnos de las gasolinas pesadas; la refinacin que elimina sus-
tancias residuales de estos productos y la obtencin de gases combustibles,
gasolinas, gasleos, fuel, parafina, aceites y betunes. La importancia
econmica y poltica del petrleo y sus derivados por su necesidad y el
agotamiento progresivo de las reservas, fundamentan la agravante que se
propone.

La causal opera nicamente si los referidos objetos son sustrados de un
oleoducto, gasoducto o de fuentes inmediatas de abastecimiento, tanques,
surtidores, depsitos.

12.4. Materiales nucleares o elementos radiactivos.

El material nuclear es aqul que almacena en los ncleos atmicos energa
de la misma naturaleza, la cual puede ser liberada por escisin (fisin) de
los ncleos pesados, o por sntesis (fusin) de los ncleos ligeros.

1455
Los elementos radiactivos son aquellos que propagan la energa en forma de
partculas (radiacin corpuscular o de vibraciones (radiacin trmica,
acstica, electromagntica). Un elemento radiactivo es aqul cuyos tomos
se desintegran espontneamente. Especficamente elementos pesados como
el uranio, el radio y el torio se desintegran espontneamente emitiendo
radiaciones alfa (ncleos de helio), Beta (electrones) y fotones de alta
energa.

Los cuerpos radiactivos actan sobre el organismo humano y animal por
irradiacin o por contaminacin, acciones de las radiaciones o inhalacin,
ingestin o contacto externo, provocando ionizaciones que generan
modificaciones bioqumicas ms o menos graves. La manipulacin frau-
dulenta o incontrolada de materiales radiactivos puede por acumulacin de
las dosis emitidas, poner en peligro indeterminado nmero de seres
humanos, lo cual fundamenta la agravante. (PABON PARRA, Alfonso. Las
Circunstancias Calificantes y Agravantes del Hurto en Referencia al
Proyecto del Cdigo Penal. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Diciembre de 1999-Enero de 2000).

ART. 242.- Circunstancias de atenuacin punitiva. La pena ser de
multa cuando:

1. El apoderamiento se cometiere con el fin de hacer uso de la cosa y
se restituyere en trmino no mayor de veinticuatro (24) horas.
Cuando la cosa se restituyere con dao o deterioro grave, la pena slo
se reducir hasta en una tercera parte, sin que pueda ser inferior a
una (1) unidad multa.

2. La conducta se cometiere por socio, copropietario, comunero o
heredero, o sobre cosa comn indivisible o comn divisible,
excediendo su cuota parte.

CONC.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXIII
DE LOS CUASICONTRATOS
CAPITULO III
DEL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD

Art. 2322.- La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado
otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.

1456
C.Co
LIBRO SEGUNDO
DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
TITULO I
DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 98._ Por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer
un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con
el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o
actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Los delitos de hurto de uso y hurto entre condueos, se unieron en una sola
norma como causales de atenuacin, que es en verdad lo que son.

DOCTRINA.- Hurto de uso. Imposibilidad de la tentativa.

Ejemplo: si una persona se propone apoderarse de una cosa mueble ajena
para hacer uso de la misma, con el nimo de restituirla dentro de las 24
horas siguientes, y es sorprendida antes de cumplir el apoderamiento, hay
que admitir que su conducta tipifica el delito de hurto de uso en el grado de
tentativa.

Este tipo penal, al igual que el bsico, es de resultado; de una lesin a la
relacin posesoria para que el delito se consume; esto porque la restitucin
no es elemento integrante de la conducta, la cual se agota en el instante del
apoderamiento. La dificultad probatoria para determinar si el agente se
propona apoderarse de la cosa para aduearse de ella o para hacer uso de
la misma no puede tornar su tentativa en un imposible jurdico

Con todo, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no es posible
aceptar la tentativa en el hurto de uso, al afirmar:

Al respecto, vale la pena anotar que, dada la estructura jurdica del hurto
de uso previsto en el artculo 352 del Cdigo Penal, su tentativa es
imposible jurdico porque necesariamente supone un hecho (la restitucin del
objeto material) que fatalmente debe ocurrir despus de la consumacin del
reato, dentro de las 24 horas subsiguientes al apoderamiento, prescribe la
norma, y, como ya se dijo, este ilcito se consuma precisamente con el
1457
apoderamiento. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 15 de junio de 1988, M.P.: Guillermo Duque Ruiz.). (SUAREZ
SANCHEZ Alberto. Delitos contra el patrimonio econmico. UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA. BOGOTA. 2000.PG.169)

ART. 243.- Alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de
ganado. El que altere, desfigure o suplante marca de ganado ajeno, o
marque el que no le pertenezca, incurrir en prisin de uno (1) a dos
(2) aos y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya otro
delito.

DOCTRINA.- Comportamiento. Ha tenido el legislador la inclinacin a
brindar especial proteccin a la actividad agropecuaria, en razn de que es
una de las principales fuentes de la economa nacional...

...La conducta gira alrededor de cuatro verbos rectores: alterar, desfigurar,
suplantar y marcar.

Hay alteracin de la marca cuando, para modificar el signo original colocado
sobre el semoviente, se le cambian ciertos rasgos sin que aquel
desaparezca. En este caso persisten algunas de las caractersticas de la
marca original, pero se dificulta su verdadera identificacin.

En la desfiguracin varan por completo las lneas de la marca verdadera, al
drsele una forma distinta en todo su diseo.

En la suplantacin se coloca una marca sobre la original. Aparecen dos
marcas
Pero prima desde luego la falsa, porque la autntica ha sido reemplazada
por esta.

En estos tres comportamientos se dan retoques y modificaciones a la marca
inicial.

El cuarto modelo comportamental consiste en marcar ganado que no le
pertenece al sujeto activo; la conducta se concreta al colocar una marca
sobre ganado no marcado o, tratndose de ganado ya marcado, al colocar el
signo de identificacin en parte distinta a la original.

Adquiere autonoma como delito lo que slo es un acto preparatorio del
hurto, dado que nadie realiza cualquiera de los comportamientos antes
mencionados si no tiene el propsito de apoderarse de los animales que
marca de manera ilcita; conducta esta que por s sola no sera merecedora
de sancin penal si no se le diera la categora de delito autnomo.

1458
Reafirma lo que acaba de decirse la circunstancia de que se trata de un tipo
penal subsidiario o accesorio, pues slo opera cuando no constituya tal
comportamiento otro delito.

De suerte que si el agente, luego de marcar el ganado, comienza a despla-
zarlo a su esfera de poder la norma a aplicar no es este tipo especial sino el
de hurto agravado (art. 351 num. 8 C. P. 1980).

En otras palabras, frente a una tentativa de hurto cede paso la figura
comentada; al ser un tipo penal accesorio prevalece aquella forma de
delincuencia. (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos Contra el Patrimonio
Econmico. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2000. pags.
172,173,174).


CAPTULO SEGUNDO
De la extorsin

ART. 244.- Modificado por la L. 733/2002, art. 5. Extorsin. El que
constria a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propsito
de obtener provecho ilcito o cualquier utilidad ilcita o beneficio
ilcito, para s o para un tercero, incurrir en prisin de doce (12) a
diecisis (16) aos y multa de seiscientos (600) a mil doscientos
(1.200) salarios mnimos legales mensuales vigentes

JURISPRUDENCIA.- Tentativa y consumacin. Significa lo establecido
que aunque el ofendido recibi el constreimiento, no realiz, en la realidad,
el acto voluntario de disposicin patrimonial propio de la extorsin, que era
lo que en su favor persegua el procesado. Al asumir la polica la vigilancia
de la situacin y organizar el operativo de captura para cuando el acusado
recibiera el dinero que sin el consentimiento voluntario de la extorsin el
ofendido le envi, qued el delito, como se ha dicho, sin perfeccionarse, en la
medida en que siendo la extorsin uno de los tipos penales cuya
consumacin depende de los varios actos que lo conforman, realizados tanto
por el sujeto activo como por el pasivo, ese perfeccionamiento solo se logra
cuando concurren todos esos actos.

Sobre el tema, ya la Corte ha tenido ocasin de pronunciarse y en sentencia
del 23 de agosto de 1995 (Rd.8864 M.P. Dr.Pez Velandia), puntualiz:

"Por manera que cuando el legislador dice El que constria a otro a hacer,
tolerar, u omitir alguna cosa, con el propsito de obtener provecho ilcito para
s o para un tercero, est exigiendo una conducta con propsito definido
capaz de doblegar la voluntad de una persona para hacer, tolerar u omitir
aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es decir, provecho que
ha de ser necesariamente de orden econmico, a juzgar por la ubicacin de
1459
este tipo penal dentro de los delitos que protegen el bien jurdico patrimonial
de esa naturaleza. De donde debe inferirse necesariamente que si el
comportamiento del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la vctima
en la medida en que sta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con
la finalidad indicada (como acudir a la autoridad, simular la entrega, salir
del pas, etc.), el delito ha quedado en la fase de la tentativa, porque es un
hecho punible pluriofensivo de resultado, ya que menoscaba principalmente
dos bienes jurdicos: la libertad de autodeterminacin y el patrimonio
econmico, sin que sea menester para este ltimo evento que el provecho se
obtenga. Ello se refiere al agotamiento; darle otro alcance a esa expresin,
es considerar consumado el delito con la sola amenaza del mal futuro, lo
cual ciertamente no estuvo en la mente del legislador, ni es el alcance que le
dan otras legislaciones similares.". (CSJ,. Cas. feb. 10/98 9627, M.P.
Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Concusin y extorsin. Diferencias. ..., el proceder
de los implicados estructura un constreimiento; de ah que haya surgido la
posibilidad de adecuar su comportamiento a los tipos de la extorsin y de la
concusin, en vista de que en uno y otro, aparece como verbo rector del
hecho punible el de constreir. Sin embargo, la simple lectura de ambas
disposiciones revela que hay una mayor riqueza descriptiva con respecto a
la concusin, en la medida en que incluye elementos que particularizan el
comportamiento en relacin con la extorsin, cuyo contenido es ms
genrico.

Es as como en la extorsin, el sujeto activo del constreimiento es
indeterminado; la imposicin que se ejerce sobre la vctima puede ser de
cualquier ndole, como que las formas verbales hacer, tolerar u omitir
abarcan todas las posibilidades del comportamiento humano; y la
intencionalidad se dirige a la obtencin de un provecho ilcito, esto es,
contraviniendo la normatividad.

En la concusin el autor de la conducta se ha restringido a los empleados
oficiales, quienes pueden realizarla en tres modalidades distintas:
constriendo, induciendo o solicitando; no obstante no basta asumir una de
estas formas de actividad y la calidad de empleado oficial, sino que es
indispensable que aquellas estn vinculadas a esta de tal manera que
impliquen el abuso del cargo o de las funciones. Ahora bien, la actuacin
forzada que se impone a la vctima est circunscrita al hecho de dar o
prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, por lo que es evidente
que el sujeto pasivo es compelido a realizar actos positivos, ya no a permitir
o dejar de hacer; as mismo, se advierte que el objeto sobre el cual recaen
aquellos procederes es una utilidad indebida -incluyendo el dinero-, por lo
que la caracterstica que la califica es ms amplia que en la extorsin,
habida cuenta de que lo indebido se refiere no solamente a lo ilcito sino a
eventualidades en las cuales, sin ser ilcita la utilidad, no es equitativo o
1460
justo obtenerla. Y finalmente, ha de convenirse que el propsito de obtener
un provecho ilcito es el elemento subjetivo de la extorsin, en tanto que el
dinero o la utilidad indebidos de la concusin, son los objetos sobre los
cuales recae la conducta forzada impuesta a la vctima. (CSJ,. Cas. abr.
9/92 7418, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

JURISPRUDENCIA.- Extorsin y secuestro. Es necesario entrar a
diferenciar los elementos de la conducta que atenta contra el patrimonio
econmico, de la que se encamina a la privacin o limitacin de la libertad
de locomocin, por cuanto ambas comportan, en principio, la subordinacin
de la voluntad del sujeto pasivo, pero en su estructura se encuentran
aspectos que las hacen claramente diferenciables.

En efecto en el delito de Extorsin, se constrie a la vctima para que haga,
tolere u omita cualquier cosa buscando con ello, el sujeto agente, la
obtencin de un provecho ilcito para s o para un tercero. Tambin se
configura este punible cuando conforme a lo normado en la Ley 40 de 1993,
artculo 32, el propsito sea el de facilitar actos terroristas constriendo a
otro a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa.

El Secuestro Extorsivo, por su parte, implica la privacin fsica de la libertad,
con el propsito de exigir por ella un provecho o cualquier utilidad, o para
que se haga u omita algo, con fines publicitarios o de carcter poltico.
(CSJ,. Cas. may. 27/96 S-11501, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Extorsin y hurto con violencia. En el hurto con
violencia la vctima es despojada de lo suyo contra su voluntad, al paso que
en la extorsin entrega voluntariamente la cosa, aunque quebrantada por el
miedo o la amenaza de un mal futuro. (CSJ,. Cas. may.20/87 acta N 35,
Gaceta Judicial .No. 2428, t. CLXXXIX, p. 466, M.P. Jorge Carreo Luengas).

JURISPRUDENCIA.- Extorsin. hurto calificado. La extorsin,
diferencia del hurto calificado por la violencia requiere que la vctima haga,
tolere u omita, siempre voluntariamente, lo que el sujeto activo del delito le
exige, independientemente de que su accin se cumpla al momento del
constreimiento o con intervalo de tiempo, es decir, requiere que aquella
intervenga y que acte con autonoma en su propio desmedro patrimonial;
mientras que en el hurto la voluntad de la vctima carece de incidencia
porque el sujeto activo del delito no cuenta con ella para ocasionarle el
menoscabo patrimonial que persigue; y, aunque en ambos casos existe
coaccin, en la extorsin tiene opcin el ofendido de hacer, tolerar u omitir lo
que se le exige, o de recibir el dao que le ha sido anunciado; en tanto que
en el hurto no hay alternativa porque esa voluntad no ha sido consultada.
Los juzgados regionales actualmente tienen la competencia para conocer de
los procesos por el delito de extorsin y sus conexos, solamente cuando la
cuanta del atentado patrimonial sea la prevista en la Ley 81 de 1993.
1461
(CSJ,. Cas. mar. 15/94, acta No. 025, 15-03-94, Gaceta Judicial No. 2469,
t. CCXXX, p. 837, M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Hurto calificado. extorsin. secuestro extorsivo.
La violencia que anima la previsin del artculo 350-1 del C. P., no puede
ser la que afecta la libertad de locomocin de una persona (secuestro). El
aspecto es totalmente diverso en los dos tipos penales (extorsin y hurto
calificado) y confundirlos y hacerlos servir al primero de ellos, con
eliminacin del segundo reato, es desconocer su naturaleza propia y
prevalente. Los aspectos jurdicos que se vinculan a la libertad fsica, estn
definidos y reglados con absoluta estrictez, empezando porque la
Constitucin Poltica -art. 28- para permitir su desconocimiento exige la
orden estricta de autoridad judicial. Si el tipo est conformado por un ncleo
rector consistente en el apoderamiento que resulta igual en el hurto simple y
el de uso, se dir que se est frente a este ltimo en el evento en que
aparezca como elemento sujeto de la conducta humana el propsito de usar
el bien ajeno (art. 352 C. P.). O s la accin es la de constreir a una
persona, se tendr que el tipo correcto es el de extorsin si se persigue un
provecho patrimonial (art. 355 C. P.), o de no se dar un tipo de
constreimiento personal simple (art. 276 C. P.). De manera que el proceso
de adecuacin tpica sigue un curso puramente lgico de prioridades en el
examen de los elementos configuradores de los tipos penales, en el cual se
va de la identificacin del ncleo de accin que rige la figura como aspectos
principal, y que luego en un procedimiento que desciende de lo principal a
los predicados del ncleo rector del tipo, llega a los elementos de modo, los
medios, los elementos subjetivos y normativos que identifican la estructura
tpica correspondiente. La extorsin se caracteriza por ser un acto de
constreimiento sobre la persona afectada, en tanto que el secuestro es una
privacin fsica de la libertad personal (arrebatar, sustraer, retener u ocultar
a la persona), que son dos actos completamente diversos: lo primero
significa intimidacin fsica (aunque s se le puede amenazar con ello), y el
segundo es la privacin fsica de la libertad. (CSJ,. Cas. jul. 14/94 acta
No. 75, 14-07-94, Gaceta Judicial No. 2472, t. CCXXXIII, p. 376, M.P.
Gustavo Gmez Velsquez,).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En lo que respecta al delito de extorsin, adems de aumentarse la pena en
su mnimo pretendindose una real imposicin, se traslad el actual inciso
tercero al tipo penal que describe el constreimiento ilegal, pues rie con el
bien jurdico que se tutela; el inciso cuarto se contempla en la propuesta
como integrante del reato de omisin de denuncia de particular -art. 427- y
el agravante contenido en el inciso segundo pas a ser parte del artculo
siguiente -Circunstancias de agravacin-.

1462
DOCTRINA.- Tentativa. Y si no se afect la libertad de autodeterminacin
de las vctimas y menos an el patrimonio econmico pues en ningn
momento tuvieron la intencin de acceder a las pretensiones ilcitas,
necesariamente se ha de concluir que el delito de extorsin intentado por los
delincuentes no tuvo consumacin y por tanto se ha debido darse aplicacin
al artculo 22 del Cdigo Penal que contempla el dispositivo amplificador de
la tentativa.

En reciente sentencia aprobada mayoritariamente y de la que fue ponente
el Magistrado ..., se sostuvo la responsabilidad que el delito de extorsin
admitiera la tentativa (29 de septiembre de 1987), argumentando que:

Se ha sostenido dentro del esquema de la aceptacin de la distincin entre
delitos de mera conducta y delitos de resultado que el verbo constreir es
verbo transitivo, porque la conducta trasciende en busca de una finalidad
que los hace de resultado.

Tal argumento, no lo consideran algunos conducente, pues parten del
principio de que aceptan no la concepcin naturalstica del resultado, sino la
jurdica. En providencia de abril de 1986, casacin de ..., se esboz la
diferencia entre la concepcin naturalstica del resultado y la jurdica; se
record como es bien sabido que la primera acepta como tal los efectos
materiales de la conducta humana bien sean fsicos, fisiolgicos y
patrimoniales. En cambio la concepcin jurdica del resultado ste es el
efecto de la conducta, o sea la lesin del inters tutelado por la norma y
vinculado lgicamente por nexo causal.
Evidentemente en el caso concreto de la extorsin, el resultado se produce
aun desde el punto de vista naturalstico, pues hay efectos psicolgicos y
patrimoniales, como se determin en la providencia de abril de 1986, ya
citada.

De lo expuesto se deduce que el argumento de la calidad de transitivo del
verbo constreir, encaja ms dentro de la concepcin naturalstica, mas no
es extrao a la jurdica, pero en este caso concreto no es menester una
definicin doctrinaria, pues como lo ha dicho esta Corporacin, dentro de
cualquier concepcin, dentro de cualquiera de las hiptesis, el verbo
constreir, es de resultado.

Delitos unisubsistentes o plurisubsistentes: Es indiscutible que el delito en
su dinmica puede ser materia de desmembracin cronolgica. Hay delitos
en los cuales se pueden entremezclar los momentos de los actos de
ejecucin y de consumacin y en los cuales basta un acto nico para su
perfeccionamiento.

1463
Pero hay otros cuyo iter criminis puede tener amplia repercusin temporal;
el secuestro y la estafa; son varias las etapas cronolgicas que se requieren
para su consumacin.

Es tan compleja la descripcin de la extorsin que se requieren pluralidad
de conductas, que es exagerado fijar un momento preciso, o darle a una
frase o un escrito la virtud mgica de la consumacin; por eso la doctrina
contempornea ha descartado la pertinencia de la clasificacin de los delitos
entre formales y materiales o de mera conducta o resultado, para resolver
un problema predominante cronolgico es el de iter criminis.

Tal enfoque se ha reemplazado por otro, basado en un indispensable, pero
olvidado presupuesto cronolgico: el de delitos unisubsistentes o sea
aquellos en los cuales basta un acto nico para perfeccionarse y
plurisubsistentes o de ejecucin compuesta, que requieren varios actos para
su cumplimiento.

Para los primeros se descarta ontolgicamente la tentativa, la cual se
acepta para los segundos.

No se trata de una lucubracin sofisticada, sujeta a basamentos
discutibles, sino de la aceptacin de realidades fcticas fundadas en el
innegable factor temporal.

La amplia diseccin de todo el proceso de ejecucin de la extorsin, las
variadas discriminaciones temporales, los numerosos distingos y
clasificaciones fcticas que recalca el colaborador fiscal de la innegable y
amplia gama temporal que abarca este complejo delito. (PABON PARRA,
Alfonso. La Tentativa. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Agosto- Septiembre de 1999).

ART. 245.- Modificado por la L. 733/2002, art. 6. Circunstancias de
agravacin punitiva. La pena sealada en el artculo anterior se
aumentar hasta en una tercera (1/3) parte y la multa ser de tres mil
(3.000) a seis mil (6.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado
de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge
o compaera o compaero permanente, o aprovechando la confianza
depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos de los
partcipes. Para los efectos previstos en este artculo, la afinidad ser
derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre.
2. Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor pblico
o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del
Estado.
1464
3. Si el constreimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar
muerte, lesin o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad,
infortunio o peligro comn.
4. Cuando se cometa con fines publicitarios o polticos constriendo a
otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna
cosa.
5. Si el propsito o fin perseguido por el agente es facilitar actos
terroristas constriendo a otro mediante amenazas a hacer,
suministrar, tolerar u omitir alguna cosa.
6. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional
o econmica de la vctima.
7. Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente
comunitario, sindical, poltico, tnico o religioso, o candidato a cargo
de eleccin popular, en razn de ello, o que sea o hubiere sido
servidor pblico y por razn de sus funciones.
8. Si se comete utilizando orden de captura o detencin falsificada o
simulando tenerla, o simulando investidura o cargo pblico o fingiere
pertenecer a la fuerza pblica.
9. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar
de privacin de la libertad.
10. Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero.
11. En persona internacionalmente protegida diferente o no en el
Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomticos, de las
sealadas en los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia.



CAPTULO TERCERO
De la estafa

ART. 246.- Estafa. El que obtenga provecho ilcito para s o para un
tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en
error por medio de artificios o engaos, incurrir en prisin de dos (2)
a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrir el
que en lotera, rifa o juego, obtenga provecho para s o para otros,
valindose de cualquier medio fraudulento para asegurar un
determinado resultado.

La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa hasta de diez
(10) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando la cuanta
no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Elementos. Estafa y fraude procesal. Tal como
aparece tipificada en el artculo 356, impone que el sujeto activo del delito
1465
induzca o mantenga en el error a otra persona, buscando para ello un
provecho ilcito para s o para un tercero; y es claro, que si bien en el caso
que es objeto de anlisis, que en las maniobras fraudulentas realizadas por
el procesado no se involucr a la denunciante, puesto que ellas fueron
adelantadas a sus espaldas; si es cierto que se indujo en engao al
funcionario pblico y en tales condiciones, es preciso reconocer que para
obtener el beneficio ilegal no fue necesario inducir, ni mantener en error a la
vctima; pero si al Registrador, concretndose de esta manera el delito de
estafa.

De la descripcin tpica del delito de estafa se ha de concluir que son los
elementos de la misma los siguientes:

a) La conducta del sujeto activo del delito debe estar orientada a la
obtencin de un provecho ilcito de carcter patrimonial, que
consecuentemente debe traducirse en un dao de la misma naturaleza al
sujeto pasivo del delito, que se obtiene como consecuencia del error con que
induce a la vctima.

b) La utilizacin por parte del sujeto activo del delito de medios o artificios
engaosos, dirigidos a inducir o mantener en error a la vctima.

c) La real produccin del error en el sujeto pasivo de la infraccin, o el
mantenimiento en el mismo como consecuencia de la falsa representacin de
la realidad en la vctima como producto de los artificios o engaos
desplegados por el agente delictivo.

d) Un acto de disposicin patrimonial realizado por el sujeto pasivo y con
una relacin causal, con las maniobras engaosas realizadas por el agente
del delito.

e) La obtencin del provecho ilcito buscado por el agente, con el consecuente
perjuicio patrimonial de la vctima.
Es obvio concluir que si falta alguno de estos elementos no puede pensarse
en la existencia tpica del delito de estafa y es lo que no sucede en este caso
porque es claro que el procesado si bien no realiz sobre la vctima
maniobras o artificios engaosos para inducirla o mantenerla en el error,
sino que a sus espaldas se limit a realizar una venta simulada a una
tercera persona, a sabiendas de que lo que venda no era de su propiedad;
si tuvo que recurrir a ese engao para inducir en error al funcionario pblico,
concretndose el elemento descriptivo del tipo que inicialmente no se haba
dado, al no producirse esta modalidad comportamental en relacin con la
vctima.

Es entonces clara la tipicidad del delito de estafa, en contra del criterio del
censor y de la Delegada.
1466

4) Estafa y Fraude Procesal. Su existencia y su posibilidad concursal con el
fraude procesal ha sido objeto de centenaria polmica y de variaciones
jurisprudenciales en otras latitudes, especialmente a nivel de los tribunales
italianos y espaoles.

Entre nosotros el problema es reciente ya que la modalidad tpica del fraude
procesal surge solamente en la codificacin penal de 1980 y slo a partir de
dicho momento ha comenzado a debatir este problema que ya es antiguo en
otras culturas jurdicas.

Tuvo su mayor importancia e incidencia en vigencia del cdigo de 1936
cuando an no era tpico el fraude procesal y a partir del cdigo de 1980,
por la posibilidad concursal de la estafa con el fraude procesal.

Desde el punto de vista jurisprudencial el anlisis del problema ha sido
pacfico y se ha reconocido ya en varias decisiones uniformes que es
perfectamente posible el concurso del fraude procesal con la estafa. Es as
como con ponencia del H. M. Luis Enrique Aldana Rozo la Corporacin se
pronunci as el 14 de Febrero de 1984.:

Es evidente que entre el fraude procesal y el delito de estafa cometido a
travs de una engaosa actividad procesal y que la doctrina ha denominado
estafa procesal, existen algunas analogas y tambin algunas diferencias
que deben ser precisadas. Se asemejan estos dos hechos punibles en que en
ellos el agente se vale del empleo de medios engaosos con el fin de obtener
un determinado resultado; las diferencias ms destacadas son las
siguientes:

a) Mientras en el delito de fraude procesal se busca amparar la correcta
administracin de justicia, en el delito de estafa el bien jurdico que se tutela
es el patrimonio econmico;

b) El sujeto pasivo en el fraude procesal es el Estado como titular del bien
jurdico que con esta disposicin se ampara, en cambio en el delito de estafa
el sujeto pasivo es la persona que sufre el menoscabo de carcter
patrimonial;

c) En el delito de fraude procesal la conducta consiste en inducir en error a
un empleado oficial, en tanto que la conducta del delito de estafa consiste en
obtener provecho ilcito. Aun cuando las circunstancias modales de los dos
comportamientos tpicos son similares, los distintos verbos rectores
empleados en cada una de esas disposiciones destacan la diferencia entre
las dos conductas punibles;

1467
d) Como consecuencia de lo anterior es obvio que son distintos los
resultados que en cada caso exige la legislacin;

e) Mientras en los delitos contra el patrimonio la restitucin e indemnizacin
es circunstancia especfica de atenuacin, en el fraude procesal no es dable
hacer referencia a ese aspecto, no slo porque no existe previsin legal en
ese sentido, sino porque este delito no exige para su tipificacin finalidad de
carcter pecuniario;

f) En el fraude procesal el agente acta para engaar al empleado oficial,
con el fin de obtener una sentencia, resolucin o acto administrativo
contrario a la ley; en la estafa obra con la finalidad de obtener un provecho
econmico en perjuicio ajeno.

Las anteriores precisiones llevan a la conclusin de que los dos tipos
penales mencionados tienen un diverso campo de aplicacin y que, en
consecuencia, no se excluyen entre s, pues la exclusin que hace inaplicable
una de las dos disposiciones slo se presenta cuando se da lo que la
doctrina ha llamado concurso aparente de tipos y que se resuelve a travs
de los principios de la especialidad, subsidiaridad y la consuncin.

Posteriormente en sentencia del 12 de noviembre de 1986 con ponencia del
H. M. Carreo Luengas se sostuvo:
Es indudable que el fraude procesal puede estar ntimamente vinculado al
delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades de consumado o tentado
y hallarse por ello el juzgador en presencia de un concurso efectivo de tipos.
Tal cosa puede ocurrir cuando mediante la maniobra fraudulenta se induce
en error a un funcionario judicial para que produzca una decisin contraria a
la ley, encaminada a obtener un beneficio ilcito; y en este supuesto es
indiferente para los efectos del concurso, que el agente logre o no el
resultado econmico o que la estafa quede en el terreno de la tentativa.

Y ms adelante concluy:
Bien puede presentarse en consecuencia, el concurso efectivo ideal y
heterogneo del delito de fraude procesal y estafa en grado de tentativa,
cuando el agente pretendiendo la obtencin de un provecho econmico ilcito,
induce en error a un funcionario judicial (fraude procesal) y obtiene una
providencia que facilite la realizacin de su designio, sin que pueda obtener
este segundo resultado por causas ajenas a su voluntad.

Este criterio se reiter en sentencia del 15 de agosto de 1989 con ponencia
del H. M. Gustavo Gmez Velsquez y nuevamente el 17 de julio de 1990
con ponencia del H. M. Guillermo Duque Ruz cuando se afirm:

... puede decirse que los procesados lanzaron hacia el juez el engao y lo
indujeron en error, induccin que -aqu s- se desdobl para afectar primera
1468
e inmediatamente la administracin de justicia (el juez dict mandamiento
de pago y produjo otras decisiones), y luego, mediata y finalmente, el
patrimonio econmico del seor Jaime Oviedo Garca, pues al poner en
ejecucin la estafa, puso en peligro dicho bien jurdico.

De conformidad con las precisiones jurisprudenciales recordadas es
entonces oportuno reafirmar la posibilidad de concurso entre el fraude
procesal y la estafa; situacin que no se vera afectada por el hecho de
haberse declarado la prescripcin de la accin del fraude, pero si tendran
que darse los elementos tpicos de la estafa, y para pensar en esta
modalidad de la defraudacin es indispensable que se hubiera inducido en
error a la vctima, o como en este caso sucede a un funcionario pblico con el
que finalmente se perfecciona el hecho punible.

La Sala de Casacin Penal con ponencia del H. M. Luis Enrique Aldana Rozo
sostuvo en sentencia del 3 de junio de 1983:

El sujeto que inicia o persigue trmites judiciales con el fin de lograr el pago
de una acreencia ya cancelada, comete el delito de estafa o por lo menos
incurre en tentativa de estafa cuando habiendo iniciado la ejecucin del
hecho no logra la defraudacin patrimonial por la interpretacin de factores
ajenos a su voluntad.

Advirtese en primer lugar, y para responder una afirmacin hecha en la
instancia, que cuando a tal forma de estafa se le d el calificativo de estafa
procesal, por el hecho de que la defraudacin se logra a travs de la
intervencin funcional de los jueces, no se est aludiendo a forma delictiva
diversa de la prevista en el ordenamiento penal, por lo tanto no est creando
un tipo o violando el principio de reserva. Tampoco en tal caso se est dando
la aplicacin analgica de una disposicin penal, pues como se dijo, el
calificativo de procesal que se asigna a la estafa que por el medio indicado
se comete, constituye apenas una denominacin doctrinaria, pero que en
esencia no es cosa distinta a la realizacin de la conducta prevista en el
artculo 408 del C.P. de 1936.

De otra parte la doctrina ha aceptado que es posible que las maniobras
engaosas se realicen sobre persona distinta al sujeto pasivo de este
atentado contra el patrimonio econmico. Si esto es as, el tercero engaado
bien puede ser un funcionario judicial, pues, adems, tampoco hay razn
alguna que permita afirmar que los jueces no pueden ser vctimas de
engao, ya que la realidad vivencial permite contradecir este aserto. (CSJ,.
Cas. abr. 15/93 7292, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

JURISPRUDENCIA.- Consumacin y agotamiento. La tesis esgrimida
por el actor en el sentido de no haberse agotado la fase consumativa de la
estafa porque el procesado no alcanz a aprovecharse del dinero producto
1469
del delito, ni el ofendido sufri correlativo perjuicio patrimonial, pugna con la
evidencia procesal y la doctrina dominante en este campo, conforme a la
cual, para la consumacin de ste delito no se requiere que el sujeto agente
llegue hasta sus ltimas consecuencias, o al perfeccionamiento del logro
como indica la Procuradura Delegada, sino que le basta obtener una
ventaja o utilidad patrimonial contraria a derecho, como consecuencia de las
maniobras fraudulentas o engaosas desplegadas para inducir en error a la
vctima, la que para el caso sub-examine, se tradujo en el aprovechamiento
del cheque de tres millones de pesos con el fin de abrir una cuenta de
ahorros ficticia, que solo l poda manejar, obteniendo que en virtud del
canje del ttulo valor, dicha suma saliera del patrimonio del girador para
radicarse en cabeza del beneficiario, as no alcanzara a convertirla en
dinero efectivo dos das despus. (CSJ,. Cas. may. 15/96 S-9640, M.P.
Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Estafa y abuso de confianza. El abuso de
confianza, se ha dicho con tesn por jurisprudencia y doctrina, se estructura
luego de que el agente ha entrado en posesin precaria de la cosa con la
aquiescencia de su propietario, asistindole una intencin delictiva, que
surge con posterioridad cuando resuelve apropiarse de aquella, traicionando
-como as lo sugiere el nombre del ttulo penal- la confianza que en l
depositara su dueo. En cambio, en la estafa, el acceso al bien ajeno se
produce mediante el engao que realiza el actor para hacer incurrir en error
a quien posee el dominio pleno para que se lo entregue. Ello indica que el
dicho propsito delictivo surge en la estafa con anterioridad o al menos
contemporneamente a la entrega de la cosa. (CSJ,. Cas. sep.14/92 6744,
M.P. Jorge Enrique Valencia M.).

JURISPRUDENCIA.- Diferencia con otros delitos. Lo que sucede, como
bien lo han destacado jurisprudencia y doctrina, es que la estafa tiene
elementos de varios delitos sin que por ello lleguen a confundirse con ellos:
Participa, por ejemplo, del hurto simple en la lesin de un patrimonio ajeno y
en la ausencia de violencia; del abuso de confianza, en la defraudacin de
la buena fe ajena, y hasta de la falsedad, en la mentira o embuste que la
revista. Sin embargo, hay diferencias inequvocas como son el consen-
timiento del dueo as sea viciado por el error, frente al hurto; la
transferencia del dominio sobre el bien, frente al abuso de confianza, y el
bien jurdico especficamente tutelado, frente a la falsedad, incluso la
realizada en documento privado que aunque siendo uno de los medios
idneos para estafar bien puede llegar a concurrir con ste en los eventos
aceptados por la jurisprudencia, puesto que frente a la falsedad en
documento pblico siempre habr concurso como, al parecer segn la
denuncia, ocurre en el caso presente. (CSJ,. Cas. jul. 11/91 acta N 46,
M.P. Didimo Pez Velandia).

1470
JURISPRUDENCIA.- Lugar de consumacin. Es bien sabido, que en el
delito de estafa del artculo 356 del Cdigo Penal no obstante que en la
descripcin del tipo de lo injusto existen varios verbos, slo el obtener
provecho ilcito constituye el ncleo rector en forma tal, que las maniobras
engaosas o la induccin en error, mientras no se obtenga el beneficio ilcito,
colocan el comportamiento en el campo de la tentativa.

As se expresa el maestro Reyes Echanda, al respecto:

Cuando se habla de verbo rector, se quiere diferenciarlo de otros verbos o
verbos rectores que el legislador suele emplear al describir una determinada
conducta y cuya funcin es accesoria. A menos que se trate de tipos
compuestos, slo existe un verbo rector en cada tipo legal; en la estafa por
ejemplo (art. 356 del nuevo C. P.) cuya esencia consiste en obtener un
provecho ilcito con perjuicio ajeno induciendo a una persona en error, si bien
se han empleado dos verbos, slo el primero puede calificarse de rector, ya
que el segundo sirve apenas para mostrar una circunstancia modal de la
conducta... (Derecho Penal -parte general-).

Debe concluirse en consecuencia, que slo en el lugar donde el agente
obtiene un beneficio ilcito como resultado del error en que ha inducido a la
vctima que sufre el perjuicio, debe considerarse consumada la infraccin.
Tal es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Corporacin. (CSJ,.
Cas. ago. 14/91 acta N 55, M.P. Jorge Carreo Luengas).

JURISPRUDENCIA.- Lo relevante no es la relacin directa con la
vctima sino la influencia de las maniobras engaosas. El censor
toma partido por una muy sui gneris construccin legal de la estafa, en
donde es indispensable la relacin directa y personal entre el estafador y el
estafado, de manera tal que donde esa relacin no adquiera demostracin la
estafa se desnaturaliza, como se plantea en el libelo, dando lugar al delito
del artculo 361 antes citado.

En concepcin de tal alcance, por supuesto, no es coincidente, es exigencia
de la relacin directa y personal de los sujetos, con la formulacin tpica que
de la estafa hace el artculo 356, donde por virtud del principio de relacin
causativa que vincula los diferentes aspectos integrantes de la conducta lo
indispensable es que la obtencin del provecho ilcito por el sujeto activo,
correlativo al perjuicio del sujeto pasivo, sea consecuencia del error
determinado por artificio o engaos, en lo cual lo verdaderamente relevante
es la influencia de los artificios en la vctima para la produccin del
resultado, siendo indiferente si para ello se requiere o no de la relacin
personal y directa entre el estafador y el estafado, pues como lo advierte el
Procurador, en tal situacin, la induccin o el mantenimiento en error pueden
ser directos o personales o indirectos o genricos. (CSJ,. Cas. oct. 9/91
acta N 75, M.P. Didimo Pez Velandia).
1471

JURISPRUDENCIA.- Relacin de causalidad entre la maniobra
engaosa y el aprovechamiento patrimonial. El estudio detenido no
solo de la sentencia impugnada, la demanda y el concepto de la
Procuradura, sino de todo el material probatorio llevan a la Corte a sostener
que en el caso sub exmine no se configura de manera alguna el delito de
estafa.

Realiza el delito de estafa la persona que obrando con nimo de lucro utiliza
un ardid o maniobra engaosa para producir un error en sujeto pasivo,
inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio de s mismo o de
un tercero en este tipo penal existe una doble relacin de causalidad: la
accin engaosa debe ser causa para producir el error y a su vez el error
debe ser la causa que lleve a la vctima a desprenderse de sus bienes en
beneficio del estafador. La estafa se consuma cuando el agente obtiene el
beneficio econmico con perjuicio patrimonial ajeno.

Se quebranta igualmente este tipo penal cuando se mantiene una persona
en error por medio de maniobras engaosas para obtener por este medio un
indebido provecho econmico.

Son entonces elementos que configuran este tipo penal: a) El empleo de
maniobras fraudulentas o engaosas; b) Obtencin de un provecho ilcito
como consecuencia de esas maniobras y, c) Una necesaria relacin de
causalidad entre el empleo de las maniobras dolosas y la entrega del bien
patrimonial.

Es imperioso entonces, que entre el ardid o maniobra engaosa y el
aprovechamiento exista una estrecha relacin de causalidad hasta el punto
que lo uno no puede ser sino consecuencia de lo otro. Sin este elemento, el
tipo penal desaparece, se cae por su base para constituir, o bien, una infrac-
cin diversa o una conducta atpica, ajena a la ley penal. Que la maniobra
engaosa sea previa a la entrega, es requisito igualmente fundamental y sin
la presencia de este factor temporal se desdibuja por entero la conducta
delictiva en estudio. (CSJ,. Cas. oct. 23/91 acta N 77, M.P. Jorge Carreo
Luengas).

JURISPRUDENCIA.- Estafa en los negocios. Lmites. A este propsito
debe advertirse que es imperativo por lo que hace el buen orden y correccin
en que deben desenvolverse, en general, las actividades sociales, exigir a
las partes que intervienen en un contrato que procedan de buena fe.

La conducta fraudulenta dentro del negocio no slo lesiona el derecho de
libre disposicin de la contraparte sino que perturba el orden jurdico y
atenta al normal desenvolvimiento de la economa no nicamente la privada
sino tambin la pblica o colectiva y por este aspecto interesa
1472
primordialmente al derecho penal. No hay que olvidar que sta, la economa
colectiva, reposa tanto como aquella sobre la libre determinacin de la
voluntad.

No se puede hacer de lado, ciertamente que en el mundo de los negocios es
admisible que exista una cierta lucha de astucias, como algunos la llaman,
es decir un juego de posiciones no explcitas de los contratantes que buscan
el beneficio de cada uno an con mengua de los intereses del contrario.

Y que no es fcil determinar en forma genrica cuando ese juego de
astucias se mantiene en los lmites de la moral y cuando los traspasa para
caer en lo indebido y an en lo delictuoso. Estos lmites, ciertamente, varan
con el tiempo y el lugar de la negociacin y con la naturaleza de la misma.
Pero de todos modos existe una norma tica, una regla moral que subyace,
como una imperiosa exigencia, en el campo de las obligaciones.

De ese trasfondo moral hace parte importante el respeto que se debe
observar por los contratantes a las normas de correccin no slo de las
fases fundamentales del contrato sino an en las preliminares y, sobre todo
en las de la ejecucin de las obligaciones contrarias.

La violacin del equilibrio que debe haber entre las partes en el contrato
tiene que proyectarse, cuando adquiere contornos de lesin a los intereses
colectivos, sobre el plano del derecho penal para que sean sancionados los
abusos unilaterales de una de ellas sobre la otra.

No significa lo anterior que no haya lugar en juego de astucias que se deja
mencionado an a que, dentro del mismo y como procedimiento, s se quiere
usual, en los negocios, se echa mano de mentiras. Si el agente no tiene la
obligacin de decir la verdad, la mentira y con mayor razn, el silencio, no
constituyen siempre un engao.

Ya Manzini hablaba, en tales circunstancias de la mentira agresiva o sea
en la que se dice para crear en la otra parte motivos de actuar o de omitir. Y
de la mentira defensiva que es la tendiente a ocultar los propios intereses
legtimos.

Si ninguna de las dos traspasa ciertos lmites sociales especialmente si la
contraparte no tiene el derecho de conocer la verdad no hay en ello delito y
todo hace parte de ese fenmeno general que se llama la competencia en
los negocios, o, como dice algn autor: Caracterstica competitiva
individualista de los negocios.

Pero pasan al campo penal la mentira y el silencio cuando recaen sobre
elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una
1473
contraprestacin, porque est en la causa misma del acto o contrato segn
el derecho civil.
Si una parte engaa a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar
hacindole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea
de modo absoluto o en forma que, de saber su situacin, la otra no hubiera
contratado, o cuando calla estando obligada a manifestar su incapacidad de
pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lcita, sino plenamente
delictuosa.

Estos principios estn directamente relacionados con los dems elementos
de la estafa, entre ellos con el concerniente a la calidad del sujeto pasivo del
engao, que no siempre, como se sabe, es el del dao.

De acuerdo con la concepcin clsica del contrato, que se deca era siempre
en inters privado, particularmente de las partes contratantes, estas deban
estar sujetas a las vicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se
contaban las que dependan de la condicin particular de cada uno de los
contratantes.

As, si uno de ellos confiaba excesivamente en la buena fe del otro, o si era
demasiado ingenuo, o si desconoca las costumbres comerciales del medio
en que actuaba y a causa de esas circunstancias era engaado y sufra un
perjuicio econmico, deba soportarlo porque, el derecho no protege a los que
se descuidan (de durmientibus non curat jure).

Esa situacin ha cambiado. Sin dejar de admitir que en los negocios pueda
haber sutilezas, malicias, y reticencias como se deja dicho atrs, ellas
tienen lmite social, vale decir, se admiten mientras no hayan comprometido
gravemente la voluntad del contratante engaado y no salgan de lo
comnmente aceptado en el medio en que se acta.

Porque, como dice un autor: El derecho interviene para castigar los abusos
que desvan la autonoma privada de su funcin social. Est es la lgica de
un ordenamiento legal que reconozca a los particulares una esfera de
autonoma pero que debe exigir una cierta medida de fair play porque, de
otra manera, el sistema consagrara el triunfo de la superioridad injusta. La
bsqueda de la propia conveniencia no debe desencadenar una competencia
sin freno. Por el contrario, debe corregrsela con un mnimo de respeto por los
intereses ajenos (Pedrazzi. Inganno e errores ne delitti controil patrimonio,
pg. 204). (CSJ,. Cas. feb. 21/90 acta N 071, Gaceta Judicial N 2442, t.
CCIII, p. 172, M.P. Rodolfo Mantilla Jcome).

JURISPRUDENCIA.- Estafa y hurto. Concurso aparente. Evaluacin
normativa. Cuando una o varias personas utilizando maniobras engaosas
acrecientan su patrimonio econmico en beneficio personal y perjuicio ajeno,
mediante el ingreso de dineros o de cualquiera otra clase de bienes muebles,
1474
no es dable sostener vlidamente que cometan al propio tiempo delitos de
estafa y hurto, por cuanto el provecho econmico logrado como resultado de
las maniobras engaosas consisti precisamente en la apropiacin de cosa
mueble ajena. En tales casos surge concurso apenas aparente entre los
tipos de estafa y hurto, que ha de resolverse con la aplicacin del primero de
ellos en cuanto el provecho ilcito obtenido por efecto de las maniobras
engaosas se concret en el apoderamiento de cosa mueble ajena. (CSJ,.
Cas. sep. 4/84 acta N 69, Gaceta Judicial N 2416, t. CLXXVII, p. 276, Con
Salvamento Parcial de Voto de los Doctores Gustavo Gmez Velsquez y
Dario Velsquez Gaviria, M.P. Alfonso Reyes Echanda).

JURISPRUDENCIA.- Sujeto engaado y damnificado. Pueden ser
diferentes. La exigencia del actor, que se acaba de subrayar -y en la que
finalmente estriba el fundamento de la impugnacin extraordinaria-, resulta
enteramente ajena al delito de estafa. En otros trminos: no es cierto que en
el mencionado delito el engao y el perjuicio deban recaer sobre un mismo
sujeto: la redaccin del artculo 356 excluye semejante interpretacin, pues
all lo que se requiere es que se induzca en error a determinada persona,
obteniendo provecho ilcito perjuicio ajeno es decir en perjuicio de cualquier
persona, que bien puede ser o no la engaada. (CSJ,. Cas. jul. 17/90 acta
N 48, M.P. Guillermo Duque Ruz).

JURISPRUDENCIA.- Unidad de accin y no pluralidad de
contravenciones. "Asiste la razn al seor procurador delegado en los
motivos que aduce para oponerse a la solicitud de casacin, pues en verdad,
como lo afirma, el caso en estudio revela que la conducta realizada por el
procesado no fue un concurso de contravenciones de estafa, sino un solo
delito de estafa con plurales actos ejecutivos en perjuicio de un mismo
ofendido.

El artculo 356 del C.P. no excluye de su tipicidad la eventualidad de que el
sujeto activo del delito realice mltiples y repetitivos actos para la obtencin
de un solo propsito defraudador que se mantiene y materializa en el tiempo
con fraccionados logros, lo que se infiere de la modalidad conductual
descrita en la norma como manteniendo a otro en error, pues es una
manera efectiva de proseguir con lo que est haciendo, dado que con tales
actos a la postre obtiene no despertar alarma en su vctima, que entonces
permanece a su merced para su oscuro propsito por el tiempo que l as lo
quiera.

La interpretacin de la norma tipificadora del delito de estafa no puede dejar
de lado el dilatado alcance que subyace en su contenido, que consulta
razones de poltica criminal tendientes al justo tratamiento de la
problemtica penal enfrentada a la realidad social y delictiva, que en
numerosos casos se manifiesta con la sutileza y audacia de iguales o
similares caractersticas a las que conforman el caso en examen. Por esta
1475
misma razn la jurisprudencia de la Corte ha venido ampliando su criterio
hermenutico en relacin con el tipo penal del delito de estafa cuando el
mismo sujeto activo lo comete contra mltiples ofendidos en lo que ha venido
conocindose doctrinariamente como fraude colectivo o delito masa (Sents.
sep. 27/95, M.P. Pez Velandia y dic. 3/96 M.P. Glvez Argote).

Cuando el sujeto activo del delito realiza a lo largo del tiempo y en
detrimento patrimonial de la misma persona plurales actos artificiosos o
engaosos reveladores de una voluntad orientada a ese ilcito propsito que
se revela asumido como finalidad absoluta, incurre en una sola accin
delictiva de estafa cometida mediante mltiples actos artificiosos o
engaosos de ejecucin, con los que mantiene el error de la vctima.

El engao es nico y tambin nico es el dolo en estos casos, porque la
materializacin de cada acto no disgrega el todo de la accin, en cuanto lo
nico que cada uno revela es que el sujeto prosigue en su empeo principal
y nico". (CSJ,. Cas. jun. 29/99 12591, M.P. Mario Mantilla Nougues).

JURISPRUDENCIA.- Determinacin del sujeto pasivo. Segn el
Procurador Delegado, ste permanece inalterable dado que el
comportamiento atribuido al procesado se disgrega en numerosas
conductas, que por la cuanta de cada una de ellas pasaran a ser
contravenciones especiales de competencia de las inspecciones de polica,
por mandato del artculo 1 de la Ley 23 de 1991, originndose la nulidad
de todo lo actuado. Y, precisamente, este aserto es el que no comparte la
Sala, pues, no se trata de un concurso contravencional de estafas sino de un
solo delito de estafa con pluralidad de sujetos pasivos (Vase tambin Sent.
de sept. 13/95).

Para la Corte no cabe duda que la descripcin tpica del artculo 356 del C.P.
admite la pluralidad de sujetos pasivos, no slo porque as se explica el
cambio de las expresiones en perjuicio de otro por con perjuicio ajeno, en
relacin con el C.P. de 1936, que de suyo ampli cualquier criterio
restringido al respecto, sino adems porque, an sin esta modificacin, la
estructura y contenido del delito de estafa, en ninguna forma impide que los
sujetos timados puedan ser plurales, pues es claro que su reconocimiento no
slo depende de la literalidad de la norma sino, igualmente, de la
naturaleza de la conducta descrita y del sentido mismo de la prohibicin.

Y, no es que bajo este supuesto hermenutico, la determinacin del sujeto
pasivo, entendida como la previa individualizacin de las personas a
quienes se induce en error, no pueda predicarse en estos casos por la
dificultad que se presentara en la identificacin anticipada de sus
integrantes por tratarse de una colectividad, pues una tal interpretacin
resulta desconocedora del verdadero alcance material y jurdico de la
norma, adems de que partira de un concepto ideal de conducta.
1476

En efecto, el hecho de que la identidad de cada uno de los sujetos que
conforman la colectividad no sea inicialmente determinada por el autor, no
significa que la accin no recaiga sobre personas perfectamente
singularizadas, pues, en estos casos la conducta engaosa no va dirigida a
un grupo de personas indeterminadas y abstractas sino, por el contrario, al
que previamente se ha limitado con conocimiento pleno de las circunstancias
temporoespaciales, modales y personales de sus integrantes, a quienes se
quiere inducir en error.

Es que si bien el modelo de anlisis dogmtico de esta clase de conductas
tpicas, suele partir de la hiptesis en que concurre un solo sujeto pasivo
debidamente individualizado, el cual es inducido en error mediante medios
directos y personificados de conviccin, esto no significa que el interprete
deba reducir el sentido hermenutico de la norma a estos casos cotidianos,
ni al punto de partida pedaggico, desconociendo los horizontes de
proyeccin que emergen de su verdadero alcance, para lo cual se impone
adentrarse en el contenido de la prohibicin, auxiliado por claros elementos
poltico-criminales fundamentadores de una poltica penal justa, pues la
abstraccin de la norma no puede desconocer la realidad social y delictual
del medio al cual va dirigida (...).

...Siendo entonces diversos los sujetos pasivos a quienes va orientada la
accin engaosa, el logro del fin propuesto exige la eleccin de unos medios
idneos para lograrlo, que por la complejidad en su ejecucin
necesariamente impone la exteriorizacin de una multiplicidad de actos
dirigidos a cada uno de los integrantes de la colectividad, pues, entender
que se estafa a este ente en abstracto, es tan solo una ficcin, ya que
incuestionablemente la induccin en error y la desposesin del patrimonio
econmico ajeno se logra de las personas en concreto, esto es de quienes la
conforman.
Trtase, por tanto, en casos como este, de una accin nica con pluralidad
de actos ejecutivos, que de suyo excluye la posibilidad del delito continuado,
que por definicin exige una pluralidad de conductas. Lo que sucede es que
al recaer cada uno de los actos ejecutivos que la conforman en diversas
personas, esto no significa que se trate de acciones independientes con
relievancia jurdico penal, sino que estos son actos ejecutivos de la conducta
integralmente considerada, que como nica, tipifica una sola accin delictiva
con pluralidad de sujetos pasivos, pues no en pocas ocasiones exige la
puesta en marcha de una multiplicidad de actos dependientes de los medios
utilizados, que naturalstica y jurdicamente se tornan en necesarios para
que la accin final defraudadora pueda consumarse (...).

...No obstante, este reconocimiento de la voluntad como contenido de la
accin no puede conducir al equvoco de desconocer la valoracin normativa
que implica la prohibicin tpica, como que sta constituye su lmite para los
1477
efectos de la unidad de accin; debindose tener en cuenta, igualmente, el
contenido y sentido del tipo para establecer hasta dnde permite que vaya
esa voluntad y a partir de qu momento se inicia otra accin originaria de
una imputacin concursal, esto es, deben examinarse tanto la finalidad
concreta propuesta por el autor, como el tipo penal correspondiente dentro
del mbito social en el cual es aplicado. (CSJ,. Cas. dic. 3/96 8874, M.P.
Carlos Augusto Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Consumacin del delito de estafa. Si bien es cierto,
la Sala ha expresado reiteradamente que la estafa se consuma en el lugar
donde se obtiene el provecho patrimonial como consecuencia de la induccin
en error (C. S. J. 20 de junio de 1988, citada por el colisionante), no
necesariamente este lugar, en el que se aumenta el patrimonio a travs de
maquinaciones fraudulentas, coincide con el sitio o lugar en donde se
encuentran fsicamente los bienes o derechos objeto material del ilcito.

La estafa se consuma en el propio instante en que debido a la induccin en
error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos
que hasta ese momento pertenecan a la vctima o a un tercero, y de los
cuales el estafado se desprende, no por expresin de su libre voluntad, sino
de su distorsionada comprensin de la realidad, situacin a la que se llega a
travs del ardid, el engao, las palabras o los hechos fingidos.

As, por ejemplo, si prevalindose de induccin en error A, en Santa Fe de
Bogot, se hace endosar los ttulos de propiedad de acciones que B tiene en
una sociedad multinacional, la estafa se consuma en Bogot, en el propio
instante en que A empieza a figurar como nuevo titular de las acciones,
independientemente de que la multinacional tenga sedes y bienes en
distintas partes del pas y del mundo. (CSJ,. Cas. dic. 16/99 16565, M.P.
Edgar Lombana Trujillo).


ART. 247.- Circunstancias de agravacin punitiva. La pena prevista en
el artculo anterior ser de cuatro (4) a ocho (8) aos cuando:

1. El medio fraudulento utilizado tenga relacin con vivienda de
inters social.

2. El provecho ilcito se obtenga por quien sin ser partcipe de un
delito de secuestro o extorsin, con ocasin del mismo, induzca o
mantenga a otro en error.

3. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el
fin de obtener de un servidor pblico un beneficio en asunto que ste
se encuentre conociendo o haya de conocer.

1478
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Para el delito de estafa se establecen nuevas circunstancias de agravacin:
la primera referida a cuando el medio fraudulento tenga relacin con
vivienda de inters social, como forma de reaccin contra una costumbre que
explota la necesidad de los sectores menos favorecidos; la segunda, que
haca parte de la ley 40 de 1.993, relativa al provecho ilcito derivado de un
delito de secuestro o extorsin; la tercera corresponde al vigente artculo 147
denominado Trfico de influencias para obtener favor de servidor pblico.

CAPTULO CUARTO
Fraude mediante cheque

ART. 248.- Emisin y transferencia ilegal de cheque. El que emita o
transfiera cheques sin tener suficiente provisin de fondos, o quien
luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrir en
prisin de uno (1) a tres (3) aos, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.
La accin penal cesar por pago del cheque antes de la sentencia de
primera instancia.

La emisin o transferencia de cheque posdatado o entregado en
garanta no da lugar a accin penal. No podr iniciarse la accin penal
proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieren
transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creacin
del mismo, sin haber sido presentado para su pago.

La pena ser de multa cuando la cuanta no exceda de diez (10)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

C.Co.
LIBRO TERCERO
DE LOS BIENES MERCANTILES
TITULO III
DE LOS TITULOS VALORES
CAPITULO V
DISTINTAS ESPECIES DE TTULOS VALORES
SECCIN III
CHEQUE

Art. 712._ El cheque slo puede ser expedido en formularios impresos de
cheques o chequeras y a cargo de un banco. El ttulo que en forma de cheque
1479
se expida en contravencin a ste artculo no producir efectos de
ttulo_valor.

C.Co.
Art. 713._ El cheque deber contener, adems de lo dispuesto por el artculo
621:
1o) La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero;
2o) El nombre del banco librado, y
3o) La indicacin de ser pagadero a la orden o al portador.

C.Co.
Art. 714._ El librador debe tener provisin de fondos disponibles en el banco
librado y haber recibido de ste autorizacin para librar cheques a su cargo.
La autorizacin se entender concedida por el hecho de que el banco
entregue los formularios de cheques o chequeras al librador.

C.Co.
Art. 717._ El cheque ser siempre pagadero a la vista. Cualquier anotacin
en contrario se tendr por no puesta. El cheque postdatado ser pagadero a
su presentacin.

C.Co.
Art. 718. _ Los cheques debern presentarse para su pago:

1o) Dentro de los quince das a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el
mismo lugar de su expedicin;
2o) Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo pas de su
expedicin, pero en lugar distinto al de sta;
3o) Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un pas latinoamericano y
pagaderos en algn otro pas de Amrica Latina, y
4o) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algn pas
latinoamericano para ser pagados fuera de Amrica Latina.

C.Co.
Art. 720._ El banco estar obligado en sus relaciones con el librador a cubrir
el cheque hasta el importe del saldo disponible, salvo disposicin legal que
lo libere de tal obligacin.

Si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe total
del cheque, el librado deber ofrecer al tenedor el pago parcial, hasta el
saldo disponible.

C.Co.
Art. 724._ El librador podr revocar el cheque, bajo su responsabilidad,
aunque no hayan transcurrido los plazos para su presentacin, sin perjuicio
1480
de lo dispuesto en el artculo 742. Notificada la revocacin al banco, ste no
podr pagar el cheque.

C.Co.
Art. 731._ El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por
su culpa abonar al tenedor, como sancin, el 20% del importe del cheque,
sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vas comunes la
indemnizacin de los daos que le ocasione.

C.Co.
Art. 742._ El librador no podr revocar el cheque certificado antes de que
transcurra el plazo de presentacin.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del tipo. En consecuencia,
respecto de los cargos generales contra el artculo 357, que aumenta hasta
en la mitad la pena para el delito de emisin y transferencia ilegal de
cheque, "si la cuanta del cheque fuere superior a cien mil pesos", la Corte
considera pertinente reiterar algunas de las consideraciones hechas en la
sentencia C-070 de 1996:

En el ejercicio del potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar
dentro de los lmites constitucionales. Tales lmites pueden ser explcitos
como implcitos.
(...)
La dosimetra de las penas es un asunto librado a la definicin legal, pero
corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
(...)
La norma analizada no vulnera el principio de responsabilidad subjetiva. El
artculo demandado debe ser interpretado conforme a los principios que
consagra el Cdigo Penal, uno de los cuales es el de la responsabilidad
subjetiva que exige, como elemento esencial del hecho punible, la
concurrencia de la culpa (art. 2).
(...)
10. Sin necesidad elevar el principio de antijuridicidad (Cdigo Penal, art. 4)
al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que ste tiene su
corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibicin de
exceso', deducido jurisprudencialmente de los artculos 1 (Estado social de
derecho, principio de dignidad humana), 2 (principio de efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin), 5
(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6
(responsabilidad por extralimitacin de las funciones pblicas), 11
(prohibicin de la pena de muerte), 12 (prohibicin de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la
Constitucin (proporcionalidad de las medidas excepcionales).

1481
El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de
primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la
configuracin del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con
independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los
bienes jurdicos tutelados. El Constituyente erigi los derechos
fundamentales en lmites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio. Slo la utilizacin medida, justa y ponderada de
la coercin estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es
compatible con los valores y fines del ordenamiento.
(...)
La estricta proteccin de los bienes jurdicos y los derechos inalienables de
la persona (C.P., art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal
en lmite de la autodefensa social. El contenido axiolgico de la Constitucin
constituye un ncleo material que delimita el ejercicio de la funcin pblica y
la responsabilidad de las autoridades (C.P., art. 6). Con su elemento social,
la Constitucin complementa, en el terreno de la coercin pblica, la
voluntad con la razn. Slo el uso proporcionado del poder punitivo del
Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades
constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en
la dignidad y la solidaridad humanas.

En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sancin no son asuntos
librados exclusivamente a la voluntad democrtica. La Constitucin impone
claros lmites materiales al legislador (C.P., arts. 11 y 12). Del principio de
igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que
justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias
concretas del caso (C.P., art. 13), juicio que exige evaluar la relacin
existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
alcanzarlos. (C.Ctnal., Sent. mar. 21/96 C- 118, Eduardo Cifuentes
Muoz).

DOCTRINA.- Estafa y fraude mediante cheque. Esa situacin de fingir o
aparentar solvencia valindose de un cheque, cabe ubicarla tanto dentro de
la estafa como del fraude mediante cheque, y as, el hecho de ir al comercio
y comprar unas mercaderas pagndolas con un cheque en estas
condiciones lo podemos encajar tanto en uno como en otro tipo penal,
plantendonos un problema de concurso aparente de tipos, puesto que un
mismo comportamiento lo podemos adecuar a los dos tipos penales
sealados, problema que desaparece en la actual legislacin ante el
mandato expreso del legislador, de tener en cuenta, por encima del fraude
mediante cheque, la configuracin de ilcitos penales de mayor sancin.

Ese hecho de pagar al contado el precio de una compraventa, mediante un
cheque del que se disimula su insolvencia, obteniendo la mercanca
respectiva, se encuadra en la estafa, de la siguiente manera: El artificio o
engao est dado por la utilizacin fraudulenta o mendaz del cheque, medio
1482
idneo para inducir o mantener en error a la vctima, error consistente en la
idea de que el ttulo-valor est respaldado monetariamente en la cuenta
corriente a la que corresponde. Gracias a ello se obtiene un provecho ilcito:
el de la mercanca que entrega la vctima como contraprestacin al precio,
con el consecuente perjuicio para esta, por cuanto sufre mengua de su
patrimonio econmico. Pero tambin se adecua al tipo del fraude mediante
cheque, comoquiera que se renen los dos elementos que componen este tipo
en la modalidad que estudiamos (de la emisin): el libramiento del titulo, y
la circunstancia coetnea a esa conducta de no tener la debida provisin en
la cuenta. (TOCORA, Luis Fernando. Proteccin Penal del Cheque. Ediciones
Temis. Bogot. 1984. pag. 92.).

CAPTULO QUINTO
Del abuso de confianza

ART. 249.- Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o
de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o
entregado por un ttulo no traslativo de dominio, incurrir en prisin
de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez (10) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa hasta de diez
(10) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando la cuanta
no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si no hubiere apropiacin sino uso indebido de la cosa con perjuicio
de tercero, la pena se reducir en la mitad.

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el hurto agravado por la
confianza. Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta
Corporacin que son varias las diferencias que pueden establecerse entre
los punibles de hurto agravado por la confianza y abuso de confianza, tal
como atinadamente lo seal la Juez Promiscuo Municipal de Guasca.

En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se
halla en poder del sujeto por razn del ttulo que sobre ella ostenta, tambin
lo es que en el delito de hurto agravado el bien puede estar en poder del
agente pero sin vnculo jurdico sobre el mismo, ya que el apoderamiento se
da cuando se toma para hacer propio el objeto que se encuentra en la rbita
de disposicin de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos
del sujeto activo de la infraccin.

Sobre este aspecto la Corte ha sostenido:

"Repetidamente se ha dicho por esta Corporacin que tanto en el hurto como
en el abuso de confianza se presenta el apoderamiento o apropiacin de
1483
cosa mueble ajena, el propsito lucrativo por parte del agente a ms de que
los dos hechos punibles lesionan el patrimonio econmico.

"A pesar de que son varias las diferencias que pueden establecerse entre
estos dos hechos punibles, destcase que para la tipificacin del delito de
abuso de confianza la cosa ha debido entrar a la rbita del agente 'por un
ttulo no traslaticio de dominio'; vale decir, que en este delito el sujeto tiene
sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que
en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo
de poder jurdico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones
de confianza personal con el dueo, poseedor o tenedor.

"El actor ha querido distinguir estas dos formas delictivas en razn de la
exclusiva interpretacin de los verbos rectores, lo que apenas debe constituir
un punto de partida, pero en manera alguna la solucin completa de la
cuestin planteada. En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza
la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razn del ttulo que sobre
ella ostenta, en el delito de hurto agravado tambin la cosa puede estar en
el poder del actor, pero sin vnculo jurdico alguno sobre ella, pues el
apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se
halla en la rbita de disposicin de su titular, aun cuando materialmente se
halle en manos del agente.

"Por lo anterior la apropiacin de bienes por parte de empleados del servicio
domstico, de compradores que los han recibido en un almacn para
examinarlos ..., no constituyen delito de abuso de confianza, a pesar de que
los bienes materialmente los tiene el agente, pues en ninguno de los casos
mencionados el detentador material que aprovecha su situacin personal
para apoderarse, posee ttulo legtimo sobre aquellos". (Casacin del 17 de
enero de 1984, M.P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo). (CSJ,. Cas. jun. 26/97
13139, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Lugar de consumacin. La doctrina suele
descomponer el hecho punible en sus distintos ingredientes tpicos, para
indicar que se requiere la concurrencia, en primer lugar, de una apropiacin
de cosa mueble ajena; en segundo orden, que el objeto apropiado lo haya
recibido el sujeto por obra de la confianza en l depositada o por razn de
un ttulo no traslaticio de dominio; y en tercer lugar, se exige dicha actividad
le produzca un lucro personal al agente o a un tercero...

...En vigencia del artculo 412 del Cdigo Penal de 1936, cuya regulacin del
abuso de confianza no difiere sustancialmente de la que ahora se examina,
la Corte dict el auto del 27 de noviembre de 1980, con ponencia del
magistrado Fabio Caldern Botero, y dijo sobre el tema lo siguiente:

1484
"Es cierto que la jurisprudencia sostuvo en alguna poca que el conocimiento
de los procesos por el delito de abuso de confianza corresponda al juez del
lugar donde se entregaba la cosa a ttulo no traslaticio de dominio, o bien al
del sitio donde sta deba restituirse o deba rendirse cuenta. Entre uno y
otro extremo vacilaba la Corte.

"Sin embargo, esos criterios fueron desechados frente a esta verdad jurdica
indiscutible: el delito de abuso de confianza es un punible de comisin
instantnea. Luego, se consuma en el momento mismo en que el agente
efecta un acto externo de disposicin de la cosa o de incorporacin de ella
a su patrimonio, con nimo de seor o dueo, esto es, con animus rei sibi
habendi, o como otros expresan, cuando procede uti domine.

"Es obvio que este criterio se encuentra sujeto a la prueba de la ejecucin, en
un determinado territorio, de ese acto externo. Si se logra probatoriamente
ubicar el sitio, al juez que all tenga jurisdiccin le corresponde su
conocimiento (art. 41 del C. de P. P. -se refiere al art. 78 del actual estatuto-).
Si, por el contrario, el lugar es desconocido la competencia se fijar a
prevencin (art. 42 ibidem -concuerda con el vigente art. 80-)". (CSJ,. Cas.
feb. 18/98 13982, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Mera tenencia y ttulo traslaticio de dominio.
Recepcin de los institutos civiles. Es que, como ya tuvo oportunidad la
Sala de precisarlo, cuando el Cdigo Penal al describir en el artculo 358 el
delito de abuso de confianza se refiere al ttulo no traslativo de dominio
exigido como ttulo no traslaticio de dominio en la legislacin anterior de
1.936, eliminando el casusmo que caracterizaba frente a este delito a las
leyes penales anteriores, no ha creado una categora distinta, independiente
a la regulacin que sobre tal instituto privatista trae el Cdigo Civil, sino que
ya existiendo en esa normatividad, a ella ha acudido, pues no obstante que
el Cdigo Civil no define los ttulos no traslativos de dominio, es
incuestionable que al regularlos en forma positiva como los que por su
naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donacin
entre vivos, agregando adems, las sentencias de adjudicacin en los
juicios divisorios y los actos legales de particin, como secuela lgica cabe
entender que son ttulos no traslativos de dominio los que por su naturaleza
no lo transfieren, es decir, los llamados ttulos de mera tenencia, siendo a
ellos a los que se refiere el Cdigo Penal al describir el delito de abuso de
confianza. Basta leer la definicin de esta norma, dijo la Corte en la decisin
aludida, que corresponde al fallo de 19 de julio de 1.988, de la cual fue
ponente el Magistrado, doctor Lisandro Martnez Zuiga, para llegar a tal
conclusin: Se llama mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa no como
dueo, sino en lugar o en nombre del dueo. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitacin,
son meros tenedores de la cosa empeada, usufructuada o cuyo uso o
habitacin les pertenece, etc., enunciados como meros tenedores en el
1485
artculo 775 del Cdigo Civil, no son propietarios de la cosa ni poseedores,
porque no son dueos ni la atienen con ese nimo, es decir, a ellos no se les
ha transferido el dominio de la cosa.

f. As, siendo que el artculo 358 del Cdigo Penal al tipificar el delito de
abuso de confianza parte de una definicin igual a la de la mera tenencia
del derecho civil, no se ve la razn por la cual el intrprete de la ley punitiva
no se atenga a ella, que por dems en su comprensin y distincin reciben
una decantada elaboracin en esa rama del derecho, sin que en forma
alguna se contrapongan a las normas penales, pues si bien es cierto que en
punto del estudio de aquellos y especficamente en los que atacan el
patrimonio econmico en los que concurren variados conceptos y definiciones
pertenecientes al derecho privado, se ha interrogado la doctrina sobre si
debe atenerse a ellos o si el derecho penal debe darles una significacin
autnoma, dividindose los criterios desde quienes al sostener el carcter
absolutamente sancionatorio del derecho penal estiman se debe conservar
la estructura y significacin del derecho civil cuando se regulen institutos de
su propia naturaleza, hasta los que afirmando su plena autonoma,
entienden que cuando algunos institutos encuentran su definicin en el
derecho privado o se deduzcan de l, debe volverlos a plasmar,
transformndolos de tal manera que adquieran una significacin propia y
autnoma para los efectos penales, es para la Sala lo prudente entender,
como lo ha prohijado en otras oportunidades, que la cuestin es
eminentemente interpretativa, imponindose en estos casos partir de las
nociones ya acogidas por el derecho privado cuando no se opongan a los
principios y finalidades del derecho penal, al igual que sucedera con el
derecho comercial en el cual por su estrecha vinculacin con el civil no se
observa razn jurdica valedera para que estos institutos no operen bajo
iguales limitaciones, siendo claro, eso s, que si la aplicacin prevista da
origen a contradicciones con los principios y filnalstica del derecho penal,
impera realizar las modificaciones que se estimen necesarias para eludir tal
tropiezo; y en caso de que en las normas exista un vaco al respecto se
proceder a suprimirlo, pero cuando no surja contradiccin se aceptar la
definicin del derecho privado, adaptando as el concepto civil al fin y al
carcter de la norma penal, sin que ello signifique invadir campos ajenos,
sino que se aplican en el mbito en el cual les corresponde actuar, y donde
por razones especiales deben adquirir una particular significacin o deben
tomar un valor originario. (CSJ,. Cas. feb. 17/99 11093, M.P. Carlos
Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Abuso de confianza y estafa. Tanto en la estafa
como en el abuso de confianza la entrega del bien es voluntaria, la
diferencia radica en que en el primero la voluntad est viciada por un error,
mientras que en el segundo la voluntad est libre de todo vicio. Si para la
adecuacin tpica del abuso de confianza fuera suficiente tener en cuenta
que el bien llegue a manos del sujeto activo por entrega del sujeto pasivo,
1486
sin importar si dicha entrega se debi a la induccin en error o a un acto
consciente y libre, prcticamente desaparecera la estafa. (CSJ,. Cas. abr.
6/94 acta N 33 Gaceta Judicial N 2469, t. CCXXX, p. 273, Con
Salvamento Parcial de Voto, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

ART. 250.- Abuso de confianza calificado. Las pena ser prisin de
tres (3) a seis (6) aos, y multa de treinta (30) a quinientos (500)
salarios mnimos legales mensuales vigentes si la conducta se
cometiere:

1. Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por
autoridad pblica.

2. En caso de depsito necesario.

3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el
Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier
ttulo de ste.

4. Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cvicas,
sindicales, comunitarias, juveniles, benficas o de utilidad comn no
gubernamentales.

CONC.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXI
DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO
CAPITULO I
DEL DEPSITO PROPIAMENTE DICHO

Art. 2240.- El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal o (sic) mueble para que la guarde,
y la restituya en especie, a voluntad del depositante.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXI
DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO
CAPITULO II
DEL DEPSITO NECESARIO

1487
Art. 2260.- El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante,
como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se cre el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que adems de
contener las dos circunstancias de agravacin punitiva sealadas en la
vigente normativa para el abuso de confianza, se incluy aquellos
comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por
extensin, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de
confianza defraudatorio del patrimonio econmico del Estado, sin relacin
alguna con la funcin pblica.


CAPTULO SEXTO
De las defraudaciones

ART. 251.- Abuso de condiciones de inferioridad. El que con el fin de
obtener para s o para otro un provecho ilcito y abusando de la
necesidad, de la pasin o del trastorno mental de una persona, o de su
inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos
jurdicos que la perjudique, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4)
aos y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes. Si se ocasionare el perjuicio, la pena ser de dos
(2) a cinco (5) aos de prisin y multa de diez (10) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 13.- ...El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por
su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan...

JURISPRUDENCIA.- Alcances del trmino trastorno mental. En
efecto, son distintas las necesidades de prueba si el trastorno mental
exigido en el referido tipo penal se entiende en el sentido extremo de la
enajenacin mental, como prdida completa de la conciencia y la voluntad,
1488
caso en el cual sera necesario establecer la presencia de una sicosis, una
neurosis o una psicopata grave; o si se entiende en sentido amplio como
una alteracin en mayor o menor grado de la normalidad del estado
psquico de una persona, caso en el cual bastara determinar una debilidad
mental.

Algo ms: cuando el derecho penal adopta la expresin lingstica trastorno
mental, no lo hace de manera uniforme en cuanto a su entidad, pues, para
el caso de inimputabilidad requirese una perturbacin tal que afecte
profundamente la capacidad de comprensin o de autodeterminacin del
individuo (C.P., art. 31); mientras que el trastorno mental propio del delito
de abuso de circunstancias de inferioridad tiene la connotacin de una
subordinacin psquica de la vctima en relacin con el sujeto activo (art. 360
dem)...

...La frase rectora inducir a realizar significa que el sujeto activo no hace
las cosas por la vctima, no la suplanta, sino que simplemente la anima o la
azuza para que ella misma realice cierta accin que l quiere. De ah que el
inducido no necesariamente tiene que ser un enajenado mental o quien
padece un grave y extendido trastorno de las esferas intelectiva y/o volitiva
de su personalidad, porque basta establecer una interferencia en la
inteligencia, memoria o atencin para evaluar el sentido y prueba de la
realidad, precaria condicin mental de la cual se aprovecha el victimario
para llevar a la vctima a un acto perjudicial para ella y en el cual se
imponen notoriamente la voluntad y el inters de aqul. Dentro de este
contexto, el trastorno mental debe ser entendido como sinnimo de debilidad
mental, ya que el mbito situacional del tipo examinado requiere como sujeto
pasivo a una persona que, por su inferioridad psquica permanente o
transitoria, fcilmente sea impresionable o sugestionable por las
insinuaciones interesadas del sujeto activo.

En el tipo penal en examen caben las hiptesis casusticas del que vende su
bien por un precio irrisorio pero por el apuro de querer salvar la vida de su
madre que pende de una ciruga, situacin de la que se vale el agente
(necesidad); o el que lo entrega gratuitamente por su inclinacin incontenible
hacia una persona que abusa de su situacin de privilegio para obtenerlo
(pasin); o el que se desprende de la cosa porque su cocontratante se
aprovecha de su falta ostensible de conocimientos y habilidades sobre la
materia (inexperiencia). En todos estos supuestos la vctima sabe
literalmente lo que hace en el momento de la realizacin, pero no percibe las
consecuencias del acto en su vida de relacin. De ah que, en el caso del
trastorno mental, la cuestin no puede ser sustancialmente diferente,
pues, dentro de una interpretacin por homologacin, basta a los fines
punibles que el actor se aproveche de un defecto de personalidad del sujeto
pasivo que, a pesar de que no le obstaculice. el conocimiento del hecho, s
1489
impida la proyeccin de la persona. (CSJ,. Cas. jun. 17/97 9850, M.P.
Jorge Anibal Gmez Gallego).

ART. 252.- Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se
apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesin hubiere
entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrir en prisin de uno (1)
a tres (3) aos. La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos
cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El peculado por error ajeno fue eliminado toda vez que esa conducta
corresponde en su totalidad a la descripcin tpica del artculo 245 del
proyecto consagrada como delito atentatorio contra el patrimonio econmico,
a la que corresponde igual pena que aquella establecida para el
comportamiento que en la actualidad se considera como peculador. No sobra
resaltar que al incluirse dentro de los delitos contra el patrimonio concurre la
agravante especfica para sta clase de punibles derivada de la calidad del
bien cuando pertenecen al Estado.
ART. 253.- Alzamiento de bienes. El que alzare con sus bienes o los
ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su
acreedor, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de
diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

CONC.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XL
DE LA PRELACION DE CREDITOS

Art. 2488.- Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir
su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presente o futuros, exceptundose solamente los no embargables
designados en el artculo 1677.

C.C.
Art. 2490.- Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente
a los bienes de que ha hecho cesin, o de que se ha abierto concurso a los
acreedores.

C.C.
1490
Art. 2491.- En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o a
la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:

1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado
en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.

2. Los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente, inclusos
las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindible,
probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un
ao, contado desde la fecha del acto o contrato.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el Captulo Sexto del proyecto y especficamente en el artculo que
contiene la conducta constitutiva del alzamiento de bienes, se hizo extensivo
el objeto de reproche a cualquier persona suprimindose la necesidad de
que fuera un no comerciante, en razn a la despenalizacin de la quiebra
como delitos que nicamente podan ser cometido por quien tuviera esa
cualificacin.

DOCTRINA.- Alzamiento de Bienes Ingrediente Subjetivo.
En el alzamiento de bienes la conducta del agente se encamina a
perjudicar a su acreedor. En este tipo penal el agente no busca un provecho
sino la causacin de un perjuicio y en ello se concreta el ingrediente, pues el
provecho ya ha sido obtenido. Por tanto, si las conductas alternativas
contenidas en el tipo penal se realizan con fines distitnos el comportameinto
se torna atpico. (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio
econmico. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Bogot. 2000. Pg
379.

ART. 254.- Sustraccin de bien propio. El dueo de bien mueble que
lo sustraiga de quien lo tenga legtimamente en su poder, con
perjuicio de ste o de tercero, incurrir en multa.

DOCTRINA.- Ingredientes normativos. Legtimamente. En la
sustraccin de bien propio los ingredientes normativos estn contenidos en
las siguientes expresiones: dueo, perjuicio y legtimamente. Se hace
referencia al ltimo, porque de los dos primeros se trata en el tema de la
conducta de este hecho punible.

1491
El sujeto pasivo debe tener la cosa legtimamente en su poder. Ha de
tener, por consiguiente, la titularidad de un derecho desmembrado del
dominical, que se concreta en la posesin a nombre de otro.

La legitimidad de la posesin es el derecho que le asiste al sujeto pasivo de
seguir en la conservacin como mero tenedor de la cosa que le fue entregada
por el dueo o poseedor.

Si se trata de una tenencia material, desprovista de toda clase de relacin
posesoria, el titular de esta, o sea el dueo, poseedor o mero tenedor, tiene
derecho a reclamar su entrega y aun a realizar su despojo, sin que tal
comportamiento constituya el mencionado hecho punible.

Ejemplo: s el empleador se entera de que su dependiente hace uso
inadecuado de la cosa cuyo contacto material le ha permitido en razn de su
desempeo puede arrebatrsela, porque el empleado no tiene ninguna
relacin merecedora de tutela.

La tenencia legtima puede tornarse en ilegtima si cesan las condiciones que
la propiciaron. As, el arrendador una vez vencido el plazo del contrato
puede reclamar del arrendatario la devolucin de la cosa; si ante la negativa
de restitucin aquel la sustrae de la esfera de poder de este no incurre en
sustraccin de bien propio, pero s en ejercicio arbitrario de las propias
razones; en este caso el arrendatario ha dejado de ser tenedor legtimo para
convertirse en ilegtimo, circunstancia que le permite al juez, agotado el
tramite del respectivo proceso, recuperar la cosa para entregarla a quien
tiene derecho a tenerla. Pero si el plazo no se ha vencido y el arrendatario
ha dado cumplimiento a sus obligaciones, el arrendador no puede de
manera vlida recuperar la cosa mediante sustraccin, porque aquel es
legtimo tenedor. En resumen, quien es mero tenedor tiene la cosa de modo
legitimo en su poder. (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos Contra el
Patrimonio Econmico. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2000.
pags. 293,294).

ART. 255.- Disposicin de bien propio gravado con prenda. El deudor
que con perjuicio del acreedor, abandone, oculte, transforme, enajene
o por cualquier otro medio disponga de bien que hubiere gravado con
prenda y cuya tenencia conservare, incurrir en prisin de uno (1) a
cuatro (4) aos y multa de diez (10) a cien (100) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

CONC.
C.Co.
LIBRO CUARTO
DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES
TITULO IX
1492
DE LA PRENDA

Art. 1200._ Podr gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La
prenda podr constituirse con o sin tenencia de la cosa.

C.Co.
LIBRO CUARTO
DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES
TITULO IX
DE LA PRENDA
CAPITULO II
PRENDA SIN TENENCIA DEL ACREEDOR

Art. 1207._ Salvo las excepciones legales, podr gravarse con prenda
conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles
necesarios para una explotacin econmica y destinados a ella o que sean
resultado de la misma explotacin.

Toda prenda sin tenencia del acreedor se regir por la ley mercantil.

C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO XXXVI
DEL CONTRATO DE PRENDA

Art. 2409.- Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble
a un acreedor para la seguridad de su crdito.

La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

DOCTRINA.- Elementos del tipo. En el delito de disposicin de bien
propio gravado con prenda son ingredientes normativos los conceptos de
deudor, acreedor, perjuicio, bien gravado con prenda, y tenencia. Los tres
primeros son materia de estudio en el capitulo de la conducta.

El objeto material en este delito es cualificado, porque se ha limitado el
ejercicio del derecho de dominio que se tiene sobre el mismo; en efecto, el
dueo o poseedor lo ha gravado mediante contrato de prenda sin tenencia
del acreedor. Por tanto, el delito slo podr estructurarse si se perfecciona
dicho contrato, que puede ser civil o comercial; se define el primero en los
artculos 2409 y siguientes del Cdigo Civil, mientras que el segundo se
contempla en los artculos 1200 y siguientes del Cdigo de Comercio.

1493
Para la constatacin del comentado ingrediente normativo es necesario que
concurran todos los requisitos que sealan los ordenamientos citados para
esta clase de contratos; si falta alguna de las exigencias legales no hay
prenda y por ende no concurre el ingrediente normativo.

El contrato de prenda tanto civil como comercial puede ser con tenencia o sin
tenencia del acreedor. Es con tenencia del acreedor cuando el deudor hace
entrega a aquel de la cosa objeto del gravamen, y es sin tenencia del
acreedor cuando el deudor no hace entrega de la cosa sino que la conserva
bajo su poder. A esta ltima se refiere la comentada norma penal.

Si el deudor sustrae la cosa de manos del acreedor prendario cuando se
trata de contrato de prenda con tenencia del acreedor incurre en sustraccin
de bien propio, porque el acreedor prendario de manera legtima tiene en su
poder la cosa. (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos Contra el Patrimonio
Econmico. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2000. pags. 291,
292).

ART. 256.- Defraudacin de fluidos. El que mediante cualquier
mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos
contadores, se apropie de energa elctrica, agua, gas natural, o seal
de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrir en prisin de uno
(1) a cuatro (4) aos y en multa de uno (1) a cien (100) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

De especial trascendencia resulta la creacin del tipo penal alusivo a la
defraudacin de fluidos, que culmina la discusin imperante en la que unos
pregonaban que la conducta se sancionara como estafa y otros como hurto,
de suerte que la propuesta recoge como autnomo el comportamiento.

ART. 257.- Del acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de
telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefona mvil
celular u otro servicio de comunicaciones mediante la copia o
reproduccin no autorizada por la autoridad competente de seales de
identificacin de equipos terminales de stos servicios, derivaciones,
o uso de lneas de telefona pblica bsica conmutada local, local
extendida o de larga distancia no autorizadas, o preste servicios o
actividades de telecomunicaciones con nimo de lucro no
autorizados, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de
quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
La pena anterior se aumentar de una tercera parte a la mitad, para
quien hubiese explotado comercialmente por s o por interpuesta
1494
persona, dicho acceso, uso o prestacin de servicios de
telecomunicaciones no autorizados. Igual aumento de pena sufrir
quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegtimo o prestacin
no autorizada del servicio de que trata este artculo.

CONC.

L. 422 de 1998.
Por la cual se modifica parcialmente la ley 37 de 1993, y se dictan
otras disposiciones

Artculo 6 . Del acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de
telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefona mvil celular
*(u otro servicio de telecomunicaciones) mediante copia o reproduccin no
autorizada de seales de identificacin de equipos terminales de stos
servicios, derivaciones, o uso de lneas de telefona pblica bsica
conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas,* ( o
preste servicios o actividades de telecomunicaciones con nimo de lucro no
autorizados) , incurrir en prisin de cuatro (4) a diez (10) aos y multa de
quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

*(La pena anterior se aumentar de una tercera parte a la mitad,
para quien hubiese explotado comercialmente por s o por
interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestacin de servicios de
telecomunicaciones no autorizados).

*(Igual aumento de pena sufrir quien facilite a terceras personas el
acceso, uso ilegtimo o prestacin no autorizada del servicio de que
trata este artculo).

*NOTA: Los apartes que aparecen entre parntesis del artculo 6 de la ley
422 de 1998, que practicamente reproduce el artculo 257 del cdigo penal,
fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante
sentencia C- 739 de 2000, con ponencia del magistrado Fabio Morn Diaz.

JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad parcial. Dicha norma, si se
circunscribe al servicio de telefona mvil celular, contiene los elementos
necesarios para ser catalogada como un tipo penal completo, pues como tal
contiene un precepto y una sancin; el precepto define el sujeto activo del
hecho punible, a travs de la expresin el que acceda o use, la cual indica
que se trata de un sujeto activo indeterminado, en medida que cualquier
persona puede incurrir en las acciones que se prohiben.

En cuanto al sujeto pasivo, esto es el titular del bien jurdico que se protege,
ste tambin se encuentra definido tcita pero inequvocamente en la norma
acusada, pues de la redaccin de la misma se desprende que lo ser el
1495
Estado, que es el que tiene a su cargo la gestin y control del espectro
electromagntico de que trata el artculo 75 de la C.P., bien pblico,
imprescriptible e inenajenable,

esencial para la prestacin del servicio de
telefona mvil celular; tambin los particulares concesionarios del servicio
de telefona mvil celular que legtimamente lo explotan y prestan el servicio,
y todas las personas, naturales y jurdicas, pblicas y privadas,
debidamente autorizadas para prestar ese servicio.

En cuanto a la conducta que se seala como punible, sta en la disposicin
impugnada es plural y se encuentra descrita de manera precisa a travs de
tres verbos concretos (verbos rectores o ncleos rectores del tipo penal):
acceder, usar y prestar, que descartan la ambigedad que el actor le
atribuye a la norma; as, se desprende inequvocamente del contenido del
artculo 6 de la Ley 422 de 1998, que el que acceda o use sin autorizacin
el servicio de telefona mvil celular, incurrir en el delito que tipifica la
disposicin impugnada.

No ocurre lo mismo con la expresin u otro servicio de telecomunicaciones,
la cual por su amplitud se torna ambigua, incumplindose as uno de los
presupuestos esenciales del tipo penal, que exige precisin y exactitud en la
referencia y descripcin de la conducta punible, en el caso concreto, de los
servicios sobre los que recae la prohibicin de prestarlos sin autorizacin.
Por eso la Corto ordenar que la misma se retire del ordenamiento legal,
pues de no hacerlo, se estara dotando al juez de la facultad de llenar de
contenido dicha expresin, y salvo el caso de la telefona mvil celular,
decidir en cada evento, qu servicios caben dentro de esa categora, lo que
de plano vulnera los principios de legalidad y de reserva legal.

Igual ocurre con la expresin o preste servicios o actividades de
telecomunicaciones con nimo de lucro no autorizados...., que al ser abierta
se torna imprecisa e inexacta, pues no se identifican de manera inequvoca
cules son esos servicios; por eso y por las razones anotadas, tambin ser
declarada inexequible.

Ahora bien, la orden que impartir la Corte, de retirar esas expresiones de la
norma legal impugnada, no quiere decir que tales conductas, estimadas
como violatorias de la normatividad sobre la materia, no puedan ser objeto
de sancin penal si as lo determina el legislador en ejercicio de sus
competencias constitucionales; no obstante, en este caso particular, la Corte
considera que las sealadas conductas no estn bien precisadas, y que por
lo tanto generan con su ambigedad confusin en el ciudadano receptor de
la norma y en el intrprete, y en consecuencia atentan contra los
mencionados principios constitucionales de legalidad y seguridad jurdica...

... No hay duda de que la redaccin de la norma cuestionada no es perfecta,
que ella adolece de errores; pero que circunscrita al servicio de telefona
1496
mvil celular, no puede ser calificada como ambigua e inexacta, a punto que
derive en vacos que arbitrariamente deba llenar el juez penal, violando as,
no slo el principio de legalidad, sino el principio de reserva legal, que le
atribuye al legislador de manera exclusiva la funcin de definir las
conductas punibles a travs de la ley. Por eso, salvo las expresiones antes
anotadas, el inciso primero de la norma impugnada ser declarado
exequible.

En cuanto a los incisos segundo y tercero del artculo 6 de la Ley 422 de
1998, al referirse ellos, para efectos de agravacin de la pena, a servicios
de telecomunicaciones no autorizados, expresin, que como qued
demostrado, en el mbito de lo penal por su amplitud se torna ambigua e
imprecisa, stos tambin y por las razones expuestas, sern declarados
inexequibles...

... Si se tiene en cuenta que la interpretacin del principio de unidad de
materia, como lo ha sealado con insistencia esta Corporacin, ...no puede
rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrtico,
significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado
Colombiano, y que solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones
de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible
establecer una relacin de conexidad causal, teleolgica, temtica o
sistemtica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como
inadmisibles si estn incorporados en el proyecto o declararse inexequibles
s integran el cuerpo de la ley, es viable concluir, en el caso del articulo
demandado, que existe una clara y ntida relacin entre la materia que
desarrolla la Ley 422 de 1998, la de telecomunicaciones, y el contenido
especifico del artculo 6 de la misma, que eleva a la categora de delitos
actividades y conductas directamente relacionadas con la prestacin de
dichos servicios, lo que indica una relacin objetiva y razonable entre la
materia dominante de la ley y lo dispuesto en el articulo impugnado,
razones suficientes pan desestimar la acusacin que formula el actor contra
la citada disposicin, por la supuesta vulneracin del principio de unidad de
materia y para rechazar tambin el cargo dirigido a demostrar el
desconocimiento por parte del legislador del artculo 169 superior, pues el
ttulo de la ley en este caso corresponde a su contenido...

...As las cosas, no encuentra la Corte fundados los argumento que
respaldan las acusaciones de inconstitucionalidad que presenta el actor
contra el articulo 6 de la Ley 422 de 1998, por lo que proceder a declararlo
exequible. (C.Ctnal., Sent. jun. 22/2000 C-739, M.P. Fabio Morn Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

1497
Se integra al proyecto el artculo 6 de la ley 422 de 1.998, por la cual se
modifica la Ley 37 de 1.993, norma que describe como conducta punible el
acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones.

ART. 258.- Utilizacin indebida de informacin privilegiada. El que
como empleado o directivo o miembro de una junta u rgano de
administracin de cualquier entidad privada, con el fin de obtener
provecho para s o para un tercero, haga uso indebido de informacin
que haya conocido por razn o con ocasin de su cargo o funcin y
que no sea objeto de conocimiento pblico, incurrir en multa.
En la misma pena incurrir el que utilice informacin conocida por
razn de su profesin u oficio, para obtener para s o para un tercero,
provecho mediante la negociacin de determinada accin, valor o
instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre
que dicha informacin no sea de conocimiento pblico.

CONC.

C.P. Art. 420.

Antecedente legislativo
L. 45 DE 1990
(Diciembre 18)
Por la cual se expiden normas en materia de intermediacin
financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas
facultades y se dictan otras disposiciones.

Artculo 75. Informacin privilegiada. Ninguna persona podr, directamente
o a travs de interpuesta persona, realizar una o varias operaciones en el
mercado de valores utilizando informacin privilegiada, so pena de las
sanciones de que trata la letra a) del artculo 6o de la Ley 27 de 1990.
Incurrirn en la misma sancin las personas que hayan recibido informacin
privilegiada en ejercicio de sus funciones o los intermediarios de valores,
cuando aqullas o stos realicen alguna de las siguientes conductas: a)
Suministren dicha informacin a un tercero que no tiene derecho a recibirla,
o b) En razn de dicha informacin aconsejen la adquisicin o venta de un
valor en el mercado. Para estos efectos se entender que es privilegiada
aquella informacin de carcter concreto que no ha sido dada a conocer del
pblico y que de haberlo sido la habra tenido en cuenta un inversionista
medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

La utilizacin indebida de informacin privilegiada, es integrada a este ttulo
en lo que respecta al agente que como empleado o directivo o miembro de
1498
una junta u rgano de administracin de cualquier entidad privada, haga
indebido uso de informacin por l conocida en razn del cargo o la funcin.

Cuando el agente es servidor pblico el reproche se hace en el respectivo
captulo, pues los bienes jurdicos afectados son diferentes en uno y otro
caso.

ART. 259.- Malversacin y dilapidacin de bienes. El que malverse o
dilapide los bienes que administre en ejercicio de tutela o curatela,
incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos, siempre que la conducta
no constituya otro delito.

CONC.

C.P. Art. 236.

C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XXII
DE LAS TUTELAS Y CURADURIAS EN GENERAL
CAPITULO I
DEFINICIONES Y REGLAS EN GENERAL

Art. 428.- Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos, o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad
de padre o marido, que pueda darles la proteccin debida.

Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y
generalmente guardadores.
Conc.: Ley 28 de 1932, 5o.

C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XXIV
DE LA ADMINISTRACION DE LOS TUTORES Y CURADORES
RELATIVAMENTE A LOS BIENES

Art. 481.- El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a
la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
1499

Distincin parecida se efecta con el delito de malversacin y dilapidacin
de bienes, habida cuenta que, en este ttulo se incluye la prohibicin
entrntandose de la malversacin y dilapidacin de bienes en ejercicio de
tutela o curatela diferente a la familiar, aquella se contempla en el ttulo de
delitos contra la familia.

ART. 260.- Gestin indebida de recursos sociales. El que con el
propsito de adelantar o gestionar proyectos de inters cvico,
sindical, comunitario, juvenil, benfico o de utilidad comn no
gubernamental, capte dineros sin el lleno de los requisitos sealados
en la ley para tal efecto, o no ejecute los recursos recaudados
conforme a lo sealado previamente en el respectivo proyecto,
incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos.

DOCTRINA.- Ingredientes normativos. El delito de gestin indebida de
recursos sociales contiene el elemento normativo de inters cvico, sindical,
comunitario, juvenil, de beneficio o de utilidad comn no gubernamental, que
significa que el proyecto cuyo propsito se propone adelantar o gestionar el
sujeto agente debe ser de contenido social, que reporte utilidad a estas
comunidades, agrupaciones y entes colectivos, siempre y cuando la
institucin social no sea gubernamental; porque si es de esta naturaleza se
tipificara el delito de peculado por extensin, si el sujeto agente es
particular; si es servidor pblico su conducta de manera directa se ubicara
en una cualesquier de las distintas formas de este delito contra la
Administracin Pblica.

De igual manera este delito contiene los ingredientes normativos de
requisitos sealados en la ley y proyecto.

Significan que la actividad de captacin de dineros debe estar regulada y
autorizada por la normatividad, de modo que si se procede a tal desempeo
sin el debido permiso de autoridad competente, as se busque provecho para
la comunidad, el delito se tipifica. Del mismo modo que se da el delito si la
persona autorizada para captar dineros con los fines sealados no los
emplea de acuerdo con lo diseado y establecido en el respectivo proyecto;
esto indica que para la realizacin de la accin de captacin se debe disear
con anterioridad a la misma el proyecto que d certeza de la forma como
habrn de invertirse los dineros recibidos, de tal forma que si el agente da a
los recursos una destinacin diferente incurre en el delito.

Sin embargo, no debe perderse el norte de que se trata de un delito contra el
patrimonio econmico, cuya realizacin de modo necesario ha de traducirse
en dao o peligro para el bien jurdico correspondiente; razn por la cual
para que la proteccin buscada por el legislador sea adecuada y eficaz
desde el punto de vista poltico criminal el tipo penal debiera ubicarse en los
1500
que protegen intereses colectivos, los cuales, como se ha sostenido,
autorizan la creacin de tipos penales de peligro, que son de difcil
configuracin de cara a la delincuencia patrimonial. (SUAREZ SANCHEZ,
Alberto. Delitos Contra el Patrimonio Econmico. Universidad Externado de
Colombia. Bogot. 2000. pag. 296).


CAPTULO SPTIMO
De la usurpacin


ART. 261.- Usurpacin de tierras. El que para apropiarse en todo o en
parte de bien inmueble, o para derivar provecho de l destruya, altere,
o suprima los mojones o seales que fijan sus linderos, o los cambie
de sitio, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 58.- Modificado por Acto Legislativo 01 de 1999.- Se garantizan la
propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de
utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber
ceder al inters pblico o social.

La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una funcin ecolgica.

El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de
propiedad.

Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador,
podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin
previa. Esta se fijar consultando los intereses de la comunidad y del
afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr
adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa-
administrativa, incluso respecto del precio.

1501
C.C.
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE
TITULO I
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES
CAPITULO I

De las cosas corporales

Art. 656.- Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.

Las casas y veredas se llaman predios o fundos.

DOCTRINA.- Comportamiento. La accin ha de consistir en destruir,
alterar, suprimir o cambiar los mojones o seales que identifican los linderos
de un predio.

Destruir es deshacer, arrasar o asolar los mojones, para evitar de esta
manera la identificacin de los linderos de una heredad; con esta modalidad
de conducta se ejecuta una actividad devastadora de los hitos. No basta el
dao o el deterioro de la seal, porque lo que se sanciona no es la lesin al
derecho de propiedad sobre el lindero, sino la lesin al derecho patrimonial
que se tiene sobre el bien inmueble. La actividad del agente est orientada a
evitar el reconocimiento de las lneas divisorias de dos predios
pertenecientes a dueos diferentes, para cumplir as el acto de apropiacin o
de aprovechamiento. De ah que si el agente slo pretende la destruccin la
accin se reconduce al tipo penal de dao en bien ajeno.

Alterar es modificar la demarcacin para hacer imposible o difcil su
reconocimiento.

Suprimir es hacer desaparecer la seal que fija los linderos de heredades
diversas. Esta accin puede consistir, por ejemplo, en borrar o retirar de
manera definitiva la seal. La diferencia con la alteracin consiste en que
esta puede cumplirse mediante la remocin de linderos para lograr el
acrecentamiento del predio o para derivar utilidad sin hacer desaparecer la
seal, mientras que en la supresin adems de la remocin se produce la
eliminacin del hito.

Cambiar de sitio es variar la ubicacin del lindero. Por ejemplo, desviar el
curso de las aguas de su cauce acostumbrado, que ha servido como lnea
divisoria entre predios diferentes...

1502
...En el delito de usurpacin de tierras el agente debe obrar con el propsito
de apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho
de l. El provecho debe ser slo para el sujeto agente, razn por la cual si la
accin se cumple con el fin de beneficiar a otro no concurre tal elemento
subjetivo de la autora y se torna atpica la conducta frente a este hecho
punible, sin perjuicio de que puede ser tpica de otro delito, por ejemplo, el
de dao en bien ajeno, si se destruye o se hace desaparecer los mojones o
seales que fijan los linderos del inmueble. (SUAREZ SANCHEZ, Alberto.
Delitos Contra el Patrimonio Econmico. Universidad Externado de
Colombia. Bogot. 2000. pags. 260, 261, 379).

ART. 262.- Usurpacin de aguas. El que con el fin de conseguir para s
o para otro un provecho ilcito y en perjuicio de tercero, desve el
curso de las aguas pblicas o privadas, o impida que corran por su
cauce, o las utilice en mayor cantidad de la debida, o se apropie de
terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterrneas y dems fuentes
hdricas, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

C.C.
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE
TITULO III
DE LOS BIENES DE LA UNION

Art. 677.- Los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales son
bienes de la Unin, de uso pblico en los respectivos territorios.

Exceptanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma
heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueos de las riberas, y
pasan con estos a los herederos y dems sucesores de los dueos.

C.C.
Art. 678.- El uso y goce que para el trnsito, riego, navegacin y
cualesquiera otros objetos lcitos, corresponden a los particulares en las
calles, plazas, puentes y caminos pblicos, en ros y lagos, y generalmente
en todos los bienes de la Unin de uso pblico, estarn sujetos a las
disposiciones de este Cdigo y a las dems que sobre la materia contengan
las leyes.

C.C.
Art. 683.- No se podrn sacar canales de los ros para ningn objeto
industrial o domstico, sino con arreglo a las leyes respectivas.

1503
C.C.
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO POSESION, USO Y GOCE
TITULO XI
DE LAS SERVIDUMBRES
CAPITULO I
DE LAS SERVIDUMBRES NATURALES

Art. 892.- El dueo de una heredad puede hacer de las aguas que corren
naturalmente por ellas, aunque no sean de su dominio privado, el uso
conveniente para los menesteres domsticos, para el riego de la misma
heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras mquinas y abrevar
sus animales.

Pero aunque el dueo pueda servirse de dichas aguas, deber hacer volver
el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del fundo.


C.C.
Art. 895.- Las aguas que corren por un cauce artificial, construido a expensa
ajena, pertenecen exclusivamente al que, con los requisitos legales, haya
construido el cauce.

ART. 263.- Invasin de tierras o edificaciones. El que con el propsito
de obtener para s o para un tercero provecho ilcito, invada terreno o
edificacin ajenos, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

La pena establecida en el inciso anterior se aumentar hasta en la
mitad para el promotor, organizador o director de la invasin. El
mismo incremento de la pena se aplicar cuando la invasin se
produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.

Pargrafo. Las penas sealadas en los incisos precedentes se rebajarn
hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse
sentencia de primera o nica instancia, cesen los actos de invasin y
se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que
hubieren sido invadidos.

JURISPRUDENCIA.- La invasin excluye la tenencia o posesin. Al
respecto con indudable acierto, asevera la Delegada:

...es claro que la invasin en cuanto tal implica el que se est fuera del
predio para poder invadirlo, es decir significa una accin de penetracin y
ocupacin del predio que ciertamente no ha verificado el sindicado en el
1504
caso porque nunca ha salido de l. De otra parte, est evidente tambin el
hecho de que el Seor Hernndez era un tenedor o poseedor -cualquiera
de los dos fenmenos- desde antes de todas las negociaciones lo que
impide que venga a ser invasor pues no podr invadir quien est dentro
ocupando fsicamente bien sea que reconozca dominio ajeno solo que alega
unas mejoras o bien sea que posea a nombre propio..

...A nadie que obre correctamente, se le ocurre pensar que afirmar que
existi invasin y por lo tanto ordenar la restitucin del bien, es un problema
extrapenal, pues ese es el verbo rector del tipo imputado (art. 367 C.P.).
Adems al decir que las cosas deben volver al estado en que se encontraban
antes de la comisin del hecho punible, no deja posibilidad de que se piense
en algo distinto a conducta tpica, antijurdica y culpable, de manera que si
el asunto extrapenal depende de que se pruebe la existencia del hecho
punible -si es posible- resolverlo definitivamente esto no podr ser antes de
la sentencia. Otra cosa es que ante situaciones ostensibles de ilegalidad, el
Juez tenga que tomar decisiones provisionales que impidan su
prolongacin. (CSJ,. Cas. sep. 12/91 6080, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

ART. 264.- Perturbacin de la posesin sobre inmueble. El que fuera
de los casos previstos en el artculo anterior y por medio de violencia
sobre las personas o las cosas, perturbe la pacfica posesin que otro
tenga de bienes inmuebles, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2)
aos, y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

CONC.

C.C.
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO POSESION, USO Y GOCE
TITULO VII
DE LA POSESION
CAPITULO I
DE LA POSESIN Y SUS DIFERENTES CALIDADES

Art. 762.- La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de
seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.

El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo.

DOCTRINA.- Concepto particular de posesin. Tenencia. El concepto
de posesin que se perturbe mediante esta accin ha de entenderse en un
sentido ms amplio que el de la nocin consignada en el artculo 762 del
Cdigo Civil, de suerte que la acepcin no tiene un significado privatista sino
1505
muy propio del derecho penal, porque no slo se protege la posesin sino
tambin la mera tenencia. El arrendatario, por ejemplo, no puede ser
despojado del inmueble ni siquiera por el arrendador, porque el contrato de
arrendamiento le otorga a aquel el derecho de uso sobre la cosa, el cual se
protege tanto por los dispositivos civiles como por los penales.

Perturbar es impedir el goce pacifico de la posesin o de la mera tenencia
que se tiene sobre el inmueble. Es impedir que el titular de alguna relacin
posesoria disfrute de ella con tranquilidad.

La ley califica los medios de perturbacin de la posesin: violencia a las
personas o a las cosas.

La violencia a las personas puede ser fsica o moral; puede ejercitarse sobre
el titular de la relacin posesoria o sobre otra persona.

Si la violencia recae sobre las cosas es posible que se cause dao al
inmueble objeto de la conducta o a los muebles que en l se encuentren
pertenecientes al sujeto pasivo o a un tercero. Si la cosa daada en razn de
tal violencia es el mismo inmueble objeto de la perturbacin no hay concurso
efectivo con el delito de dao en bien ajeno, pues slo es aparente; pero si el
dao recae sobre las cosas que estn en el inmueble materia de la
perturbacin o sobre inmuebles aledaos a ste, como cuando se hace
explotar una bomba, si hay concurso efectivo de tipos penales.

Si el agente tiene la doble finalidad de perturbar la posesin y violar el fuero
domiciliario se da el concurso entre estos dos hechos punibles, porque a
pesar de que la conducta es desde el punto de vista naturalstico la misma
se presenta la vulneracin de dos bienes jurdicos diversos (concurso ideal).
(SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos Contra el Patrimonio Econmico.
Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2000. pags. 266,267).

CAPTULO OCTAVO
Del dao


ART. 265.- Dao en bien ajeno. El que destruya, inutilice, haga
desaparecer o de cualquier otro modo dae bien ajeno, mueble o
inmueble incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos y multa de
cinco (5) a veinticinco (25) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado
con pena mayor.

La pena ser de uno (1) a dos (2) aos de prisin y multa hasta de diez
(10) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando el monto
1506
del dao no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

Si se resarciere el dao ocasionado al ofendido o perjudicado antes de
proferirse sentencia de primera o nica instancia, habr lugar al
proferimiento de resolucin inhibitoria, preclusin de la investigacin
o cesacin de procedimiento.

CONC.

C.C.
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE
TITULO I
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES
CAPITULO I
DE LAS COSAS CORPORALES

Art. 654.- Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.

C.C.
Art. 655.- Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas a s mismas como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas.

Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles
por su destino, segn el artculo 658 .

C.C.
Art. 656.- Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casas y veredas se llaman predios o fundos.

DOCTRINA.- Conducta. La conducta gira alrededor de los siguientes
verbos rectores: destruir, inutilizar, hacer desaparecer y daar.

Destruir es hacer perder la forma de la cosa, de manera que se impida su
utilizacin.

Ejemplo: hacer rodar un vehculo por un abismo; o mediante golpes
hacerle perder la forma a una cosa, etc. Se destruye tambin cuando se
causa la muerte a un animal.

1507
Inutilizar es hacer inservible la cosa para los fines destinados por su
poseedor; no implica su destruccin, pues la cosa puede seguir con su forma
pero ha perdido la utilidad que le reporta a su dueo, poseedor o mero
tenedor. Por ejemplo, daar el motor de un vehculo automotor, herir un
caballo, etc.

Se hace desaparecer la cosa cuando pierde su existencia para el sujeto
pasivo a raz de la conducta desplegada por el agente.

Ejemplo: prender fuego a cierta cantidad de combustible, abrir las vlvulas
de un recipiente para que escape el gas contenido en l, etc.

Daar significa causar cualquier forma de deterioro que no implique la
destruccin de la cosa. Cuando la destruccin es total la conducta encaja en
la forma tpica antes sealada (destruir); mientras que si el dao es parcial
la misma se desplaza a este ltimo comportamiento...

...En el delito de dao en bien ajeno tampoco se exige ingrediente subjetivo
alguno, dado que el sujeto agente obra con un fin distinto al de lucrarse,
como el de satisfacer sentimientos bajos (odio o venganza, por ejemplo); el
agente no procura ningn enriquecimiento para s o para otro, sino el dao o
destruccin del patrimonio ajeno. En este hecho punible se evidencia de
manera ms contundente que la proteccin penal en los delitos
patrimoniales recae sobre relaciones posesorias legtimas, sin que se exija
incremento patrimonial para el agente. (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos
Contra el Patrimonio Econmico. Universidad Externado de Colombia.
Bogot. 2000. pags. 267, 268, 380).

ART. 266.- Circunstancias de agravacin punitiva. La pena se
aumentar hasta en una tercera parte, si la conducta descrita en el
artculo anterior se cometiere:

1. Produciendo infeccin o contagio en plantas o animales.
2. Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
3. En despoblado o lugar solitario.
4. Sobre objetos de inters cientfico, histrico, asistencial,
educativo, cultural, artstico, sobre bien de uso pblico, de utilidad
social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la
Nacin.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
1508
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 72.- El patrimonio cultural de la nacin est bajo la proteccin del
Estado. El patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman
la identidad nacional, pertenecen a la nacin y son inalienables,
inembargables e imprescriptibles. La ley establecer los mecanismos para
readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y
reglamentar los derechos especiales que pudieran tener los grupos tnicos
asentados en territorios de riqueza arqueolgica.

L. 397 DE 1997
(AGOSTO 7)
POR LA CUAL SE DESARROLLAN LOS ARTCULOS 70, 71 Y 72 Y
DEMS ARTCULOS CONCORDANTES DE LA CONSTITUCIN POLTICA
Y SE DICTAN NORMAS SOBRE PATRIMONIO CULTURAL, FOMENTOS Y
ESTMULOS A LA CULTURA, SE CREA EL MINISTERIO DE LA
CULTURA Y SE TRASLADAN ALGUNAS DEPENDENCIAS.

Artculo 15. De las faltas contra el patrimonio cultural de la Nacin. Las
personas que vulneren el deber constitucional de proteger el patrimonio
cultural de la Nacin, incurrirn en las siguientes faltas:

1. Si la falta constituye hecho punible por la destruccin o dao de los
bienes de inters cultural, o por su explotacin ilegal, de conformidad con lo
establecido en los artculos 242, 246, 349, 370, 371 y 372 del Cdigo Penal,
es obligacin colocar la respectiva denuncia penal y, si hubiere flagrancia,
colocar inmediatamente al retenido a rdenes de la autoridad de polica ms
cercana, sin perjuicio de imponer las sanciones patrimoniales aqu previstas.

2. Si la falta consiste en la construccin, ampliacin, modificacin,
reparacin o demolicin de un bien de inters cultural, sin la respectiva
licencia, se impondrn las sanciones previstas en el artculo 66 de la Ley 9
de 1989, aumentadas en un ciento por ciento (100%).

3. Si la falta consiste en la movilizacin de un bien mueble de inters
cultural sin autorizacin de la autoridad que lo declar como tal, se
impondr una multa de cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

4. Si la falta consistiere en adelantar exploraciones o excavaciones no
autorizadas de bienes arqueolgicos, se impondr multa de doscientos (200)
a cuatrocientos (400) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

5. Si la falta contra un bien de inters cultural fuere realizada por un
servidor pblico, ella ser tenida por falta gravsima, de conformidad con el
artculo 25 de la Ley 200 de 1995.
1509

Pargrafo 1. El Ministerio de Cultura, o la autoridad que ste delegue para
la ejecucin de la presente Ley, estar facultado para la imposicin y cobro
de las sanciones patrimoniales previstas en el artculo anterior.

Pargrafo 2. El Gobierno Nacional, a travs del Ministerio de Cultura,
adems de las entidades territoriales quedan investidos de funciones
policivas para la imposicin y ejecucin de medidas, multas y dems
sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables segn el caso.

CAPTULO NOVENO
Disposiciones comunes a los captulos anteriores

ART. 267.- Circunstancias de agravacin. Las penas para los delitos
descritos en los captulos anteriores, se aumentarn de una tercera
parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:

1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya
ocasionado grave dao a la vctima, atendida su situacin econmica.

2. Sobre bienes del Estado.
CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 63.- Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueolgico de la nacin y los dems bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Const.Pol.
TITULO III
DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
CAPITULO IV
DEL TERRITORIO

Art. 102.- El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte,
pertenecen a la nacin.

C.C.
LIBRO SEGUNDO
1510
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE
TITULO III
DE LOS BIENES DE LA UNION

Art. 674.- Se llaman bienes de la Unin aquellos cuyo dominio pertenece a la
Repblica.

Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el
de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unin de uso
pblico o bienes pblicos del territorio.

Los bienes de la Unin cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes,
se llaman bienes de la Unin o bienes fiscales.

JURISPRUDENCIA.- Determinacin de la agravante para cada tipo.
Los trminos del artculo 372 que se estima violado por el censor, no dan
lugar a otorgarles alcance diferente. Si l dispone que las penas para los
delitos descritos en los captulos anteriores, se aumentarn de una tercera
parte a la mitad, entre otras, cuando concurran circunstancias como la que
se presenta en este caso, consistente en la realizacin del hecho sobre cosa
cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda de que la lgica de
funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta
disposicin, se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista
para el hurto simple, hurto calificado, abuso de confianza, estafa, o
cualquier otro atentado contra el patrimonio econmico, pero, en ningn
caso, como lo entendi el Tribunal, sobre un cmputo preestablecido, fruto de
la conjugacin de diferentes factores.

Este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento
punitivo previsto por la disposicin errneamente interpretada no opera
sobre la pena imponible", sino sobre la fijada en el respectivo tipo,
demandaba del sentenciador de segunda instancia haber tomado como
punto de partida la pena bsica del hurto simple -artculo 349- y a partir de
ella, con prescindencia de las dems circunstancias de agravacin de
carcter especifico que concurrieren, haber deducido el incremento por la
cuanta del objeto hurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor
punibilidad del artculo 372, ya mencionada. (CSJ,. Cas. feb. 20/91 Acta
No. 11, M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Anlisis de la cuanta como agravante. El bien
jurdico protegido mediante los captulos anteriores a que alude el artculo
372 citado, es el patrimonio econmico; el legislador consider a travs de
dicha norma que cuando el ataque al patrimonio sobrepasa los cien mil
pesos la pena debe aumentarse en determinada proporcin: se tiene en
cuenta aqu, como se ve, el aspecto meramente cuantitativo del bien jurdico
lesionado, lesin que ya viene dada en la configuracin del delito (su
1511
antijuridicidad), as se haya quedado ste en la etapa del conato, o se ha
consumado pero sin agotamiento: ello para hacerle ver al casacionista que la
agravante en comento no se relaciona con el dao potencial o real causado
al inters jurdico tutelado, sino simplemente con su valor o cantidad.

El demandante no cuestiona que el delito de hurto atribuido a los
procesados ... se haya consumado, sino que, reparando en su no
agotamiento (o sea en que no se logr el provecho que exige el artculo 349
del Cdigo Penal por medio de su elemento subjetivo), pretende derrumbar la
agravante, por pensar, errneamente, que la misma supone un detrimento,
efectivo y definitivo, del patrimonio econmico de la vctima, cuando ya se
vio que no, porque desde que el objeto material del hecho exceda los cien mil
pesos, opera invariablemente el aumento de pena dentro de los lmites all
previstos.

No ocurre lo mismo con la segunda hiptesis que trae el numeral 1 del
artculo 372, es decir, cuando la cuanta del delito contra el patrimonio
econmico es inferior a los cien mil pesos, pues en este evento de pequeo
valor del bien jurdico, la misma ley est exigiendo que se haya ocasionado
grave dao a la vctima. Son entonces dos situaciones diferentes y de
perfiles claramente distinguibles, motivo por el cual no procede la
asimilacinque elabora el casacionista, haciendo depender una de otra y,
por esta va de desatinada hermenutica, exigir tambin el daopara la
primera previsin, o sea cuando la cuanta del objeto material supere los
cien mil pesos, quantum ste que, como se vio, comporta per se el
incremento de punibilidad. Especialmente en funcin de prevencin
general, el legislador ha querido amenazar con mayor pena la agresin
llevada a cabo contra un patrimonio de esa cuanta, sin que para ello
importe, reptese, que dicha agresin se haya consumado o agotado. (CSJ,.
Cas. ago. 11/89).

ART. 268.- Circunstancia de atenuacin punitiva. Las penas sealadas
en los captulos anteriores, se disminuirn de una tercera parte a la
mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea
inferior a un (1) salario mnimo legal mensual, siempre que el agente
no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave dao a
la vctima, atendida su situacin econmica.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES

1512
Art. 248.- Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en
forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los rdenes legales.

ART. 269.- Reparacin. El juez disminuir las penas sealadas en los
captulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de
dictarse sentencia de primera o nica instancia, el responsable
restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los
perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza y alcance de la atenuacin punitiva.
Antes de entrar a determinar si el supuesto fctico recogido por el artculo
374 del Cdigo Penal ha tenido concrecin en el presente caso, varias son
las precisiones que debe hacer la Corte sobre la naturaleza y alcance del
referido precepto:

1. Es un mecanismo de reduccin de pena, no una atenuante de
responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una cir-
cunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad,
antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participacin,
sino de una actitud posdelictual del imputado, de carcter procesal, que
para nada vara el juicio de responsabilidad penal, y que como tal slo
puede afectar la pena una vez ha sido individualizada.

Siendo ello as, la disminucin punitiva all prevista debe entenderse
referida a la dosificacin judicial, no a los lmites establecidos en cada uno
de los tipos penales que conforman el captulo de los delitos contra el
patrimonio econmico, como pareciera insinuarlo la redaccin del precepto,
razn por la que, para el presente caso, se habilita el inters para recurrir,
tratndose de sentencia anticipada.

La concrecin y modificacin de los extremos punitivos es de competencia
del legislador, no del juez, luego mal puede pensarse que la rebaja prevista
en la norma, siendo de aplicacin judicial (EL JUEZ podr disminuir, reza el
precepto), modifica los mnimos y mximos punitivos sealados en cada una
de las citadas disposiciones penales.

Obsrvese que cuando el legislador introduce este tipo de modificaciones, lo
hace directamente (C.P., arts. 22,24,30,60), y si en esta oportunidad no lo
hizo, sino que defiri la aplicacin de la rebaja al juzgador, es porque no fue
su voluntad afectar dichos topes.

En consecuencia, las rebajas establecidas en la citada disposicin, en
cuanto no comprometen los lmites punitivos sealados en el tipo penal que
define el delito realizado, no pueden afectar el trmino de prescripcin de la
1513
accin penal, ni incidir en la determinacin de la pena mxima para efectos
de establecer la procedencia del recurso de casacin.

2. Como norma imperativa, no es de aplicacin facultativa por el juez. La
expresin podr disminuir que contiene el precepto, no significa, como ha
sido entendido en algunas instancias judiciales, que su aplicacin sea
discrecional, de suerte que an cumplindose la condicin en ella
establecida, pueda el juzgador negar la rebaja.

Las normas penales, como la mayora de los mandamientos jurdicos, son
por esencia de carcter imperativo, de suerte que cumplida la condicin en
ella fijada para su operancia, el funcionario judicial no tiene alternativa
distinta de aplicar la consecuencia jurdica. En materia penal no existen
normas que confieran al juez la facultad de optar por su no aplicacin,
habiendo sido cumplido el supuesto fctico en ella previsto.

La inflexin verbal podr, a la cual se ha hecho alusin, est referida a la
facultad que tiene el juez de reducir la pena de la mitad a las tres cuartas
partes, es decir, a la posibilidad de fijar el quantum entre los lmites mnimo
y mximo que la propia norma consagra, teniendo por norte los criterios
establecidos en los artculos 61 y siguientes del Cdigo Penal.

Con dicha directriz slo se pretendi fijar un marco de racionalidad en la
aplicacin de la consecuencia jurdica, en manera alguna condicionar al
criterio del juzgador la procedencia de la norma misma.

3. Es de carcter eminentemente objetivo, en cuanto que el supuesto fctico
que recoge puede ser constatado por el funcionario judicial sin necesidad de
tener que recurrir a valoraciones subjetivas.

Para la operancia de la rebaja, la norma slo exige que el responsable
restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios
ocasionados al ofendido o perjudicado. Las motivaciones que hayan podido
haber determinado su decisin, o los sentimientos que haya experimentado
al hacerlo, no son aspectos que determinen la aplicacin o no de la con-
secuencia jurdica. De all que su exigencia sea ilegtima.

Si lo pretendido a travs de la rebaja consagrada en la norma fue crear un
mecanismo de estmulo para que el procesado haga cesar los efectos de la
conducta delictiva mediante el reintegro del objeto material del delito o su
valor, y la indemnizacin al ofendido o perjudicado, dicho propsito
resultara comprometido con las exigencias adicionales anotadas, ante la
certeza de que an reparando el dao, la retribucin anunciada (reduccin
de pena) podra terminar siendo desconocida.

1514
4. Es de condicin alternativa supletoria. Esto significa que cuando la
restitucin del objeto material es posible, es sta la que debe hacerse por el
procesado, y que slo cuando sea irrealizable, porque el objeto material ha
desaparecido, o ha sido destruido, o el imputado no est en condiciones de
recuperarlo, puede acudirse a la restitucin por equivalencia, que se
concreta, segn lo establece la norma, en el pago del valor del objeto. En
ambos casos (restitucin natural y por equivalencia), el responsable debe
indemnizar al ofendido los perjuicios causados.

Es de precisarse que si el objeto material fue recuperado, o no
alcanz a ser objeto de apoderamiento como acontece en las
tentativas, la reduccin se obtiene si el responsable indemniza los
perjuicios causados con el hecho punible, de acuerdo con la
estimacin que de ellos haga bajo juramento el perjudicado, o la que
pericialmente se realice (CPP, art. 295).

5. La reparacin debe ser integral. Esto significa que las restituciones e
indemnizaciones deben ser totales, no parciales. Los resarcimientos
incompletos, slo ameritan el reconocimiento de la circunstancia genrica de
atenuacin prevista en el artculo 64.7 del Cdigo Penal.

6. Tiene aplicacin extensiva, en cuanto que la consecuencia jurdica
(rebaja de pena) debe ser aplicada a todos los procesados, sea cual fuere de
ellos quien haya realizado la restitucin o asumido el pago. (CSJ,. Cas.
nov. 23/98 9657, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Pago por un tercero. La indemnizacin debe ser
total. Para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible
contra el patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio, y si ste es
cubierto en todo o en parte por un tercero, que no cancela a nombre del
procesado, tal reembolso no se puede considerar como indemnizacin a
favor de ste, que estar obligado a devolverle a ese tercero lo pagado, para
que se pueda considerar que ha indemnizado.

En el mismo sentido, si el objeto material no es recuperado y un tercero,
como la compaa de seguros, paga su valor, ese pago no se puede imputar
a favor del procesado, para efectos del artculo 374, a menos que devuelva
lo pagado a ese tercero.

La compaa de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere la
obligacin de pagar el dao a quien con ella ha celebrado el contrato de
seguro, pero no tiene ninguna obligacin con el procesado, cuya fuente de la
obligacin de indemnizar es precisamente el delito. Por tanto, cuando el
asegurador paga no est cumpliendo con la obligacin extracontractual
emanada del delito, a cargo del responsable, sino con la obligacin
contractual emanada del contrato de seguro. Ha dicho la Sala:
1515

...pues las obligaciones que surgen del seguro provienen del negocio
jurdico en virtud del cual la aseguradora ha asumido la reparacin
prestando el equivalente pecuniario en las condiciones, lmites y
modalidades sealadas en las distintas clusulas del contrato.

El contrato de seguro, por consiguiente, cumple en un sentido jurdico y
econmico con una funcin reparadora consistente en que la compaa
asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor convenido en la
pliza correspondiente, previo el pago de una prima, obligacin que es ajena
a la que compete al responsable y eventualmente al tercero civil dentro del
proceso penal como efecto del hecho delictivo; mientras que la
responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o
indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la
produccin del dao, el asegurador no es de ningn modo responsable de
ese dao.... (Casacin N

10.589, diciembre 16/98. M.P. Carlos Augusto
Glvez Argote).

Por otra parte, y en cuanto a que la indemnizacin del perjuicio debe ser
total, ha sostenido la Sala:

Pero a ms de esta restitucin natural o por equivalencia, que era
suficiente, como ya se anot dentro de las previsiones del Cdigo Penal de
1936, para obtener la rebaja de pena, el actual estatuto exige que tambin
se indemnicen todos los perjuicios causados a la vctima. No basta, pues, la
restitucin (natural o por equivalencia): hay que pagar, adems, todos los
perjuicios causados con el delito a pesar de sta (Sent., nov. 21/88).

En otra ocasin manifest:

....la indemnizacin que exige tambin la norma (C.P., art. 374) debe
ser plena o suficiente, en el sentido de tal concepto, para que
produzca el efecto indicado. Y en este caso, sealados nicamente
los perjuicios materiales del perito, con prescindencia de los
morales, el juez sin precisar stos conforme a sus facultades o
anotar tal vaco, dio como suficiente la indemnizacin, para
disponer la reduccin referida cuando faltaba este requisito, sin el
cual no podra entenderse atendido debidamente el precepto. (Sent.,
jun. 22/88).

En las condiciones anteriores se ha de concluir que la indemnizacin se hizo
en tiempo oportuno, es decir, antes de la sentencia de primera instancia,
pero como no fue total, sino apenas parcial, no procede la rebaja pedida.
(CSJ,. Cas. feb. 5/99 9833, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

1516
JURISPRUDENCIA.- Pago por razn de un contrato de seguro. Para
tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el
patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio, y si ste es cubierto en
todo o en parte por un tercero, que no cancela a nombre del procesado, tal
reembolso no se puede considerar como indemnizacin a favor de ste, que
estar obligado a devolverle a ese tercero lo pagado, para que se pueda
considerar que ha indemnizado.

En el mismo sentido, si el objeto material no es recuperado y un tercero,
como la compaa de seguros, paga su valor, ese pago no se puede imputar
a favor del procesado, para efectos del artculo 374, a menos que devuelva
lo pagado a ese tercero.

La compaa de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere la
obligacin de pagar el dao a quien con ella ha celebrado el contrato de
seguro, pero no tiene ninguna obligacin con el procesado, cuya fuente de la
obligacin de indemnizar es precisamente el delito. Por tanto, cuando el
asegurador paga no est cumpliendo con la obligacin extracontractual
emanada del delito, a cargo del responsable, sino con la obligacin
contractual emanada del contrato de seguro. (...)

El contrato de seguro, por consiguiente, cumple en un sentido jurdico y
econmico con una funcin reparadora consistente en que la compaa
asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor convenido en la
pliza correspondiente, previo el pago de una prima, obligacin que es ajena
a la que compete al responsable y eventualmente al tercero civil dentro del
proceso penal como efecto del hecho delictivo; mientras que la
responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o
indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la
produccin del dao, el asegurador no es de ningn modo responsable de
ese dao.... (Cas. 10.589, dic. 16/98. M.P. Carlos Augusto Glvez Argote).
(CSJ,. Cas. feb. 5/99 9833, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

TTULO VIII
De los delitos contra los derechos de autor
CAPTULO NICO

ART. 270.- Violacin a los derechos morales de autor. Incurrir en
prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de veinte (20) a doscientos
(200) salarios mnimos legales mensuales vigentes quien:

1. Publique, total o parcialmente, sin autorizacin previa y expresa
del titular del derecho, una obra indita de carcter literario,
artstico, cientfico, cinematogrfico, audiovisual o fonograma,
programa de ordenador o soporte lgico.

1517
2. Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del
autor verdadero, o con ttulo cambiado o suprimido, o con el texto
alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando
falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carcter
literario, artstico, cientfico, audiovisual o fonograma, programa de
ordenador o soporte lgico.

3. Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o
transforme, sin autorizacin previa o expresa de su titular, una obra
de carcter literario, artstico, cientfico, audiovisual o fonograma,
programa de ordenador o soporte lgico.

Pargrafo. Si en el soporte material, cartula o presentacin de una
obra de carcter literario, artstico, cientfico, fonograma,
videograma, programa de ordenador o soporte lgico, u obra
cinematogrfica se emplea el nombre, razn social, logotipo o
distintivo del titular legtimo del derecho, en los casos de cambio,
supresin, alteracin, modificacin o mutilacin del ttulo o del texto
de la obra, las penas anteriores se aumentarn hasta en la mitad.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 61.- El Estado proteger la propiedad intelectual por el tiempo y
mediante las formalidades que establezca la ley.

DECISIN 351:
RGIMEN COMN SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS
CONEXOS.
COMISIN DEL ACUERDO DE CARTAGENA.
17 DE DICIEMBRE DE 1993.
LEGISLACIN SOBRE DERECHOS DE AUTOR.
LA COMISIN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: EL ARTCULO
30 DEL ACUERDO DE CARTAGENA Y LA PROPUESTA 261 DE LA
JUNTA; DECIDE: APROBAR EL SIGUIENTE:
RGIMEN COMN SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS
CONEXOS.

CAPTULO IV: del Derecho Moral

1518
Artculo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable,
imprescriptible e irrenunciable de:

a) Conservar la obra indita o divulgarla;

b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y,
c) Oponerse a toda deformacin, mutilacin o modificacin que atente contra
el decoro de la obra o la reputacin del autor.

A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponder a
sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Captulo VI de la
presente Decisin. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u
otras instituciones designadas, asumirn la defensa de la paternidad del
autor y de la integridad de su obra.

Artculo 12.- Las legislaciones internas de los Pases Miembros podrn
reconocer otros derechos de orden moral.

L. 44 DE 1993
(FEBRERO 5)
POR LA CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA LA LEY 23 DE 1982 Y SE
MODIFICA LA LEY 29 DE 1944.

CAPITULO I
Disposiciones especiales.

ARTICULO 1.- Los empleados y funcionarios pblicos que sean autores de
obras protegidas por el Derecho de Autor, podrn disponer contractualmente
de ellas con cualquiera entidad de derecho pblico.

ARTICULO 2.- El artculo 29 de la Ley 23 de 1982, quedar as: Los
derechos consagrados a favor de los artistas intrpretes o ejecutantes, de
los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusin tendrn
la siguiente duracin: Cuando el titular sea persona natural, la proteccin se
dispensar durante su vida y ochenta aos ms a partir de su muerte.
Cuando el titular sea persona jurdica, el trmino de proteccin ser de
cincuenta aos, contados a partir del ltimo da del ao en que tuvo lugar la
interpretacin o ejecucin, la primera publicacin del fonograma o, de no ser
publicado, de su primera fijacin, o la emisin de su radiodifusin.

CAPITULO II
Del Registro Nacional del Derecho de Autor.

ARTICULO 3 Se podrn inscribir en el Registro Nacional del Derecho de
Autor:
a) Las obras literarias, cientficas y artsticas;
1519
b) Los actos en virtud de los cuales se enajene el Derecho de Autor, as
como cualquier otro acto o contrato vinculado con los derechos de autor o
los derechos conexos;
c) Los fonogramas;
d) Los poderes de carcter general otorgados a personas naturales o
jurdicas para gestionar ante la Direccin Nacional del Derecho de Autor, o
cualquiera de sus dependencias, asuntos relacionados con la Ley 23 de
1982.

ARTICULO 4 El registro de las obras y actos sujetos a las formalidades del
artculo anterior tiene por objeto:
a) Dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que
transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley;
b) Dar garanta de autenticidad y seguridad a los ttulos de derechos de
autor y derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere.

D.R. 1360 de 1989.

ART. 1.- De conformidad con lo previsto en la Ley 23 de 1982, sobre
derechos de autor, el soporte lgico (software) se considera como una
creacin propia del dominio literario.

ART. 2.- El soporte lgico (software) comprende uno o varios de los
siguientes elementos: el programa de computador, la descripcin del
programa y el material auxiliar.

ART. 3.- Para los efectos del artculo anterior se entiende por:

a) Programa de computador: la expresin de un conjunto organizado de
instrucciones, en lenguaje natural o codificado, independientemente del
medio en que se encuentre almacenado, cuyo fin es el de hacer que una
mquina capaz de procesar informacin, indique, realice u obtenga una
funcin, una tarea o un resultado especfico;

b) Descripcin de programa: una presentacin completa de procedimientos
en forma idnea, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto
de instrucciones que constituya el programa de computador correspondiente,
y
c) Material auxiliar: todo material, distinto de un programa de computador
o de una descripcin de programa, creado para facilitar su comprensin o
aplicacin, como por ejemplo, descripcin de problemas e instrucciones para
el usuario.

ART. 4.- El soporte lgico (software), ser considerado como obra indita,
salvo manifestacin en contrario hecha por el titular de los derechos de
autor.
1520

ART. 7.- La proteccin que otorga el derecho de autor al soporte lgico
(software), no excluye otras formas de proteccin del derecho comn.

JURISPRUDENCIA.- Derechos fundamentales. Antes de analizar estas
acusaciones, la Corte estima pertinente sealar que, los derechos morales
de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la
facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o
sentimientos de forma particular, su capacidad de invencin, su ingenio y
en general todas las formas de manifestacin del espritu, son
prerrogativas inherentes a la condicin racional propia de la naturaleza
humana, y a la dimensin libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre
el derecho de autora sobre el fruto de su propia creatividad, la
manifestacin exclusiva de su espritu o de su ingenio, es desconocer al
hombre su condicin de individuo que piensa y que crea, y que expresa
esta racionalidad y creatividad como manifestacin de su propia
naturaleza. Por tal razn, los derechos morales de autor, deben ser
protegidos como derechos que emanan de la misma condicin de hombre.
(C.Ctnal., Sent. abr. 28/98 C-155, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

JURISPRUDENCIA.- Definicin de soporte lgico. ....En cuanto a los
conceptos tcnicos involucrados en las normas parcialmente acusadas,
especficamente al de soporte lgico, stas eventualmente pueden remitir
al juez a otras normas legales que lo definen de manera precisa y para la
materia, (instrumentos internacionales debidamente incorporados a nuestro
ordenamiento, la Decisin 351 de 1993 por ejemplo, decretos, el 1360 de
1989 y reglamentos, que en el caso especfico existen como bien lo sealan
varios de los intervinientes).

As, como se anotaba antes, la citada Decisin 351 de 1993, define el
soporte lgico de la siguiente manera:

Artculo 3. Programa de ordenador (software): Expresin de un conjunto de
instrucciones mediante palabras, cdigos, planes o en cualquier otra forma
que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automtica, es capaz
de hacer que un ordenador -un aparato electrnico o similar capaz de
elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado
resultado. El programa de ordenador comprende tambin la documentacin
tcnica y los manuales de uso.

En cuanto al Decreto 1360 de 1989, ste presenta la siguiente definicin de
software o soporte lgico:

La expresin de un conjunto organizado de instrucciones, en lenguaje
natural codificado independientemente del medio en que se encuentre
almacenado, cuyo fin es el de hacer que una mquina capaz de procesar
1521
informacin, indique realice u obtenga una funcin, una tarea o un resultado
especifico.

No obstante lo anterior, si se diera el caso de que dicho concepto careciera
de definicin legal precedente, los tipos penales impugnados tampoco
requeriran de tal remisin para adquirir sentido, pues las mismas pueden
entenderse de acuerdo con el uso comn que se les da, tal como lo establece
el artculo 28 del Cdigo Civil (Articulo 28 C.C.: Las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio segn el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dar a stas su significado legal), dado que el
hecho de que sean de carcter tcnico no implica, necesariamente, que sean
ajenas a una definicin en el lenguaje cotidiano. Sobre el particular, es
pertinente sealar, que la Real Academia de la Lengua ha aceptado la
traduccin de los anglicismos software y hardware, como soporte lgi-
co y soporte material respectivamente, expresiones que se encuentran en
los diccionarios de uso, que definen la primera de la siguiente manera
(Diccionario de dudas y problemas del idioma espaol, Jos Martnez de
Sousa Diccionario de Manuel Rafael Arag, Diccionario de Mara Moliner
Segunda Edicin.

Soporte lgico o software: conjunto de programas y otros elementos no
fsicos con que funciona el ordenador. (C.Ctnal., Sent. nov. 2/2000 D-2987,
M.P. Fabio Morn Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El artculo 61 de la Constitucin Poltica establece que el Estado proteger la
propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que
establezca la ley. Esta base constitucional reafirma el consenso
internacional para la proteccin de las obras del intelecto humano. La
existencia del Derecho de Autor atiende a fundamentos de ndole econmico
y a la justificacin y reconocimiento de la creacin intelectual. Por un lado,
debe ser exaltada y estimulada la labor del creador otorgndole suficientes
facultades para defender su obra, y hacer valer su paternidad; y por el otro,
debe concederse suficiente seguridad en los beneficios pecuniarios
derivados de la utilizacin de las obras. De tales fundamentos se
desprenden las estructuras de dos derechos inherentes al autor: los
derechos morales y los derechos patrimoniales, conformando ambos el
complejo de proteccin que el Derecho confiere al creador de la obra
intelectual (Gnesis y Evolucin del Derecho de Autor). Atendiendo esa
postura el proyecto presenta tres normas que recogen las violaciones de los
derechos morales de autor, las defraudaciones a los derechos patrimoniales
de autor y la violacin a los mecanismos de proteccin de los derechos
patrimoniales de autor y otras defraudaciones, respectivamente. Normas
1522
que no hacen ms que organizar en aquel sentido lo dispuesto sobre estos
tpicos por las leyes 29 de 1.944, 23 de 1.982 y 44 de 1.993.

ART. 271.- Defraudacin a los derechos patrimoniales de autor.
Incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de veinte (20) a
mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes quien, salvo
las excepciones previstas en la ley:

1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorizacin previa y
expresa del titular, reproduzca obra de carcter literario, cientfico,
artstico o cinematogrfico, fonograma, videograma, soporte lgico o
programa de ordenador, o transporte, almacene, conserve, distribuya,
importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribucin, o
suministre a cualquier ttulo dichas reproducciones.

2. Represente, ejecute o exhiba pblicamente obras teatrales,
musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematogrficas, o
cualquier otra obra de carcter literario o artstico sin autorizacin
previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

3. Alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas,
videogramas, programas de ordenador o soportes lgicos u obras
cinematogrficas, sin autorizacin previa y expresa del titular de los
derechos correspondientes.

4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones pblicas de
obras teatrales o musicales, sin autorizacin previa y expresa del
titular de los derechos correspondientes.

5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la
comunicacin, fijacin, ejecucin, exhibicin, comercializacin,
difusin o distribucin y representacin de una obra de las protegidas
en este ttulo, sin autorizacin previa y expresa de su titular.

6. Retransmita, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o
audiovisual divulgue, sin autorizacin previa y expresa del titular, las
emisiones de los organismos de radiodifusin.

7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio, sin
autorizacin previa y expresa del titular, las emisiones de la
televisin por suscripcin.

Pargrafo.- Si como consecuencia de las conductas contempladas en
los numerales 1, 3 y 4 de ste artculo resulta un nmero no mayor de
cien (100) unidades, la pena se rebajar hasta en la mitad.

1523
CONC.

DECISIN 351: RGIMEN COMN SOBRE DERECHO DE AUTOR Y
DERECHOS CONEXOS.
COMISIN DEL ACUERDO DE CARTAGENA.
17 DE DICIEMBRE DE 1993.
LEGISLACIN SOBRE DERECHOS DEL AUTOR.
LA COMISIN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: EL ARTCULO
30 DEL ACUERDO DE CARTAGENA Y LA PROPUESTA 261 DE LA
JUNTA; DECIDE: APROBAR EL SIGUIENTE:
RGIMEN COMN SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS
CONEXOS.

CAPTULO V: de los Derechos Patrimoniales

Artculo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho
exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

a) La reproduccin de la obra por cualquier forma o procedimiento;

b) La comunicacin pblica de la obra por cualquier medio que sirva para
difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imgenes;

c) La distribucin pblica de ejemplares o copias de la obra mediante la
venta, arrendamiento o alquiler;

d) La importacin al territorio de cualquier Pas Miembro de copias hechas
sin autorizacin del titular del derecho;

e) La traduccin, adaptacin, arreglo u otra transformacin de la obra.

Artculo 14.- Se entiende por reproduccin, la fijacin de la obra en un medio
que permita su comunicacin o la obtencin de copias de toda o parte de
ella, por cualquier medio o procedimiento.

Artculo 15.- Se entiende por comunicacin pblica, todo acto por el cual una
pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener
acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas, y
en especial las siguientes:

a) Las representaciones escnicas, recitales, disertaciones y ejecuciones
pblicas de las obras dramticas, dramtico-musicales, literarias y
musicales, mediante cualquier medio o procedimiento;

b) La proyeccin o exhibicin pblica de las obras cinematogrficas y de las
dems obras audiovisuales;
1524

c) La emisin de cualesquiera obras por radiodifusin o por cualquier otro
medio que sirva para la difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes.
El concepto de emisin comprende, asimismo, la produccin de seales
desde una estacin terrestre hacia un satlite de radiodifusin o de
telecomunicacin;

d) La transmisin de obras al pblico por hilo, cable, fibra ptica u otro
procedimiento anlogo, sea o no mediante abono;

e) La retransmisin, por cualquiera de los medios citados en los literales
anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra
radiodifundida o televisada;

f) La emisin o transmisin, en lugar accesible al pblico mediante cualquier
instrumento idneo, de la obra difundida por radio o televisin;

g) La exposicin pblica de obras de arte o sus reproducciones;

h) El acceso pblico a bases de datos de ordenador por medio de
telecomunicacin, cuando stas incorporen o constituyan obras protegidas;
e,

i) En general, la difusin, por cualquier procedimiento conocido o por
conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imgenes.

Artculo 16.- Los autores de obras de arte y, a su muerte, sus
derechohabientes, tienen el derecho inalienable de obtener una participacin
en las sucesivas ventas que se realicen sobre la obra, en subasta pblica o
por intermedio de un negociante profesional en obras de arte. Los Pases
Miembros reglamentarn este derecho.

Artculo 17.- Las legislaciones internas de los Pases Miembros podrn
reconocer otros derechos de carcter patrimonial.

JURISPRUDENCIA.- Objeto material. Bienes incorporales no
susceptibles de apoderamiento. En efecto, consistiendo el punible de
hurto en el apoderamiento de cosa mueble ajena, con el propsito de obtener
provecho para s o para otro, la concepcin de su objeto material implica que
no toda cosa en su definicin amplia de aquello con entidad corporal o
incorporal, real o abstracta, dentro de la que obviamente caben las
producciones del intelecto, puede ser materia del verbo rector apoderar,
pues el cabal entendimiento del referido tipo penal permite afirmar que los
objetos incorpreos en general o que las producciones intelectuales o
invenciones del hombre no corresponden, en la normatividad penal, a cosas
muebles salvo que se traduzcan en un libro, una escultura o una patente y
1525
que, en sentido contrario slo aquellos con entidad material, corporal,
mueble, tangibles o no, pueden ser objeto del punible en mencin.

No significa lo anterior que el ordenamiento jurdico no brinde a las ideas,
los pensamientos, los derechos la proteccin que en el rea penal demanda
su desconocimiento o su ilcito aprovechamiento, slo que no siendo
susceptibles de apoderamiento por razn de su inmaterialidad o
incorporeidad su amparo deviene a travs de especiales normas referidas a
la propiedad intelectual e industrial. As, quien toma el argumento de un
escritor y lo presenta como original o propio, quien copia un invento o se
aprovecha de l sin autorizacin para hacerlo aunque no comete el delito de
hurto s vulnera los derechos del autor o del inventor y a su tutela el
legislador ha acudido, como ya se dijo, a travs no del tipo penal en cuestin
sino de normas especiales.

Situacin diferente se plantea cuando esa idea, ese pensamiento se traduce
en una cosa material, corporal, un libro, un cuadro, un producto pues el
apoderamiento de stos s configura efectivamente un hurto, lo que equivale
a decir que los bienes corporales que acreditan la objetividad, la
materialidad de la produccin intelectual o los documentos que prueban su
existencia, verbi gratia una patente, s son susceptibles de apoderamiento,
entendindose lgicamente que el hurto del documento aunque conlleva la
sustraccin del derecho en l acreditado no corresponde jurdicamente ste
a la cosa hurtada sino el documento, el papel en cuanto tal.

En esas condiciones es evidente que una frmula qumica como produccin
intelectual de invencin o descubrimiento no corresponde al concepto de
cosa corporal o material que tipifique un apoderamiento, as connote un
elevado valor econmico, de modo que su proteccin frente a eventuales o
ciertos usos o aprovechamientos ilcitos no se derive concretamente en
descripciones de hechos atentatorios contra el patrimonio econmico sino en
normas de propiedad industrial. (CSJ,. Cas. mar. 12/99 15378, M.P. Carlos
Augusto Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Los derechos patrimoniales no son
fundamentales. Enajenabilidad. Por su parte, los derechos
patrimoniales derivados de los derechos de autor, aunque no se consideran
fundamentales, merecen tambin la proteccin del Estado. As lo establece
la Constitucin Poltica en artculo 61 superior, que seala que "(el) Estado
proteger la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la Ley."...

...Ahora bien, la referida Decisin 351, relativa al "Rgimen Comn sobre
derecho de Autor y Derechos Conexos", cuyo objeto es la proteccin sobre
todas las obras literarias, artsticas y cientficas que puedan reproducirse o
divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, prescribe en
1526
su artculo 9o. que personas naturales o jurdicas, distintas del autor,
podrn ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre dichas
obras. Evidentemente, entiende la Corte, la Decisin al emplear el verbo
"podrn," autoriza que terceras personas, distintas del autor, lleguen a ser
titulares de tales derechos de contenido econmico derivados de la autora
de la obra. Lo cual, aunque parezca perogrullada, significa que dichos
derechos son enajenables. Y por cuanto la Decisin no seala excepciones
en lo referente a la forma de enajenabilidad, debe interpretarse que son
enajenables tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso, y por tanto por
acto entre vivos o por causa de muerte. Es decir, son transferibles y
transmisibles, y, as mismo, renunciables.

Ello corresponde, adicionalmente, a la tradicin jurdica ms arraigada
respecto de la naturaleza de los derechos de la propiedad artstica e
intelectual, que considera que adems de ser una expresin de la facultad
racional del hombre y de su capacidad de manifestar su espritu, son
tambin un medio de reportar utilidad econmica a su titular; de facilitar su
supervivencia . O de reportar tal utilidad a terceras personas a quienes
libremente el autor ceda gratuitamente tales beneficios. En armona con el
citado artculo 9o. de la Decisin 351, el artculo siguiente expresa que la
titularidad de los derechos patrimoniales protegidos podr ser originaria o
derivada, lo cual, nuevamente, pone de presente que puede hablarse de
causahabientes de los mencionados derechos patrimoniales, pues no a otra
cosa puede referirse la expresin "titularidad derivada" que utiliza la norma
comunitaria. Y ms adelante, el artculo 13 del mismo estatuto enumera los
derechos patrimoniales que tendrn el autor, o sus "derecho habientes".
Todas estas normas predican claramente el carcter enajenable de los
derechos patrimoniales de autor. (C.Ctnal., Sent. abr. 28/98 C-155, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 272.- Violacin a los mecanismos de proteccin de los derechos
patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Incurrir en multa
quien:

1. Supere o eluda las medidas tecnolgicas adoptadas para restringir
los usos no autorizados.

2. Suprima o altere la informacin esencial para la gestin electrnica
de derechos, o importe, distribuya o comunique ejemplares con la
informacin suprimida o alterada.

3. Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya
al pblico un dispositivo o sistema que permita descifrar una seal de
satlite cifrada portadora de programas, sin autorizacin del
distribuidor legtimo de esa seal, o de cualquier forma de eludir,
evadir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a
1527
los titulares del derecho controlar la utilizacin de sus obras o
producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de
stos.

4. Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o
indirectamente al pago, recaudacin, liquidacin o distribucin de
derechos econmicos de autor o derechos conexos, alterando o
falseando, por cualquier medio o procedimiento, los datos necesarios
para estos efectos.

TTULO IX
Delitos contra la fe pblica
CAPTULO PRIMERO
De la falsificacin de moneda

ART. 273.- Falsificacin de moneda nacional o extranjera. El que
falsifique moneda nacional o extranjera, incurrir en prisin de seis
(6) a diez (10) aos.

CONC.
C.P.P.: ART. 16.

Const.Pol.
TITULO XII
DEL REGIMEN ECONOMICO, Y DE LA HACIENDA PUBLICA
CAPITULO VI
DE LA BANCA CENTRAL

Art. 371.- El Banco de la Repblica ejercer las funciones de banca central.
Estar organizado como persona jurdica de derecho pblico, con autonoma
administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio.

Sern funciones bsicas del Banco de la Repblica: regular la moneda, los
cambios internacionales y el crdito; emitir la moneda legal; administrar las
reservas internacionales; ser prestamista de ltima instancia y banquero de
los establecimientos de crdito, y servir como agente fiscal del gobierno.
Todas ellas se ejercern en coordinacin con la poltica econmica general.

El Banco rendir al congreso informe sobre la ejecucin de las polticas a su
cargo y sobre los dems asuntos que se le soliciten.

JURISPRUDENCIA.- Concepto de moneda. El concepto moderno de
moneda se aplica no solamente a la metlica comnmente llamada as, sino
tambin al billete o pieza de papel con poder liberatorio, emitido por la
potestad estatal directamente o a travs de su banco central o, en algunas
1528
ocasiones cada vez ms escasas, a travs de bancos comerciales
excepcionalmente facultados para ello.

As quedo definido en Colombia desde la Ley 25 de 1923, orgnica del
Banco de la Repblica, que en su artculo 17, posteriormente modificado por
los artculos 7o. y 15 de la Ley 82 de 1931, dispuso:

"...los billetes que emita el Banco (de la Repblica)...sern considerados
como moneda legal para todos los efectos penales..."

Igualmente los artculos 1o. de la ley 7 de 1973 y 1o. del Decreto 2617 del
mismo ao, el Decreto 2618 ib, los artculos 12 a 15 de la Resolucin
Ejecutiva 105 de 1982 y el contrato de junio 7 de 1973, clusulas 24 y
siguientes, sealan que el atributo estatal de la emisin de billetes de curso
legal en Colombia est radicado de manera exclusiva e indelegable en el
Banco de la Repblica.

De esta manera, tanto los billetes as emitidos por el Banco, como la moneda
acuada y puesta en circulacin tambin por dicha entidad, son dinero. Su
entrega tiene pleno poder liberatorio, curso legal y no pueden ser
rechazados en el cumplimiento de cualquier prestacin, cualquiera que sea
su valor, dentro del pas.

El mismo principio aparece reiterado en la ley 31 de 1992 y en el Decreto
2520 de 1993 (Arts. 6o. y 7o., y 7o. y 8o., respectivamente) y en la
Convencin de Ginebra para reprimir la falsificacin de moneda, aprobada
en Colombia mediante Ley 35 de 1930, cuya intencin inequvoca es
garantizar la proteccin de las monedas nacionales y extranjeras. De ah
que su artculo 2o. determine:

En la presente convencin la palabra moneda tiene el significado de papel
moneda, inclusive los billetes de Banco, y la moneda metlica cuya
circulacin est autorizada por la ley.

Que el mbito dentro del cual se mueve el concepto de moneda en cada pas
viene determinado a su vez por sus normas internas y por el principio de
soberana monetaria, no est en duda. La misma Convencin, por eso
mismo, dispone en su artculo 14 que las Oficinas Centrales notificarn
regularmente a las Oficinas Centrales del Extranjero, entre otras cuestiones,
las nuevas emisiones de moneda que se hagan en su pas y los retiros que
de la circulacin se hagan de toda clase de moneda. (CSJ,. Cas. nov.
22/95 S-8904, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

ART. 274.- Trfico de moneda falsificada. El que introduzca al pas o
saque de l, adquiera, reciba o haga circular moneda nacional o
extranjera falsa, incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos.
1529

JURISPRUDENCIA.- Competencia territorial. As las cosas, resulta
sencillo determinar que en Santaf de Bogot fue donde despus del
seguimiento operado por los organismos de seguridad, se hizo posible la
aprehensin en estado de flagrancia de los tres implicados en el ilcito
contra la fe pblica.
Ahora bien, que era Ibagu el lugar en donde se desarrollaron los actos
preparatorios y donde se proyectaba poner en circulacin el dinero espurio
es un hecho indiscutible, pero incapaz de desvirtuar la realidad palmaria de
que en Santaf de Bogot se cumpli por lo menos uno de los verbos rectores
que describe la conducta tpica por la cual fueron convocados a juicio los
acusados, pues es verdad inconcusa que tanto incurre en la infraccin de
trfico de moneda falsificada quien la haga circular -conducta alternativa
esta que segn parece es para el juzgado de Santaf de Bogot la definitoria
de la competencia-, como quien la adquiera o reciba, siendo este ltimo el
comportamiento en cuya ejecucin fueron sorprendidos los justiciables en
esta ciudad capital.

En sntesis, ni el lugar de preparacin de los hechos, ni el escogido para
introducir en el torrente comercial el dinero espurio, vlidamente pueden
oponerse como factor de competencia territorial al escenario donde en forma
apodctica ocurre la conjugacin de otro verbo rector alternativo de la
conducta abstractamente descrita en el artculo 208 del Cdigo Penal, el
cual por su revelacin ante los miembros del Cuerpo Tcnico de la Fiscala
permiti la captura de los aliados para el concierto delincuencial del trfico
de moneda falsa. Es decir, de acuerdo con las comprobaciones que han
impulsado el proceso hasta el proferimiento de la resolucin de acusacin,
no cabe hesitacin alguna de que la flagrancia mostr la realizacin del tipo
penal contra la fe pblica en esta ciudad capital. (CSJ,. Cas. jun. 11/98
14310, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

ART. 275.- Trfico, elaboracin y tenencia de elementos destinados a
la falsificacin de moneda. El que adquiera, elabore, suministre, tenga
en su poder, introduzca al pas o saque de l, elementos destinados a
la falsificacin de moneda nacional o extranjera, incurrir en prisin
de tres (3) a seis (6) aos.

ART. 276.- Emisiones ilegales. El servidor pblico o la persona
facultada para emitir moneda que ordene, realice o permita emisin
en cantidad mayor de la autorizada, haga o deje circular el excedente,
incurrir en prisin de tres (3) a diez (10) aos, e inhabilitacin para
el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino.

CONC.

Const.Pol.
1530
TITULO XII
DEL REGIMEN ECONOMICO, Y DE LA HACIENDA PUBLICA
CAPITULO VI
DE LA BANCA CENTRAL

Art. 371.- El Banco de la Repblica ejercer las funciones de banca central.
Estar organizado como persona jurdica de derecho pblico, con autonoma
administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio.

Sern funciones bsicas del Banco de la Repblica: regular la moneda, los
cambios internacionales y el crdito; emitir la moneda legal; administrar las
reservas internacionales; ser prestamista de ltima instancia y banquero de
los establecimientos de crdito, y servir como agente fiscal del gobierno.
Todas ellas se ejercern en coordinacin con la poltica econmica general.

El Banco rendir al congreso informe sobre la ejecucin de las polticas a su
cargo y sobre los dems asuntos que se le soliciten.

Const.Pol.

Art. 373.- El Estado, por intermedio del Banco de la Repblica, velar por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.

DOCTRINA.- Verbos rectores. Los verbos que describen el comportamiento
delictivo se pueden agrupar en dos clases: los primeros estn referidos a lo
que es propiamente la produccin de la emisin excesiva, y los segundos ya
no tienen que ver con la produccin del excedente ilcito sino con su
circulacin una vez se han emitido.

Los verbos sobre la produccin son ordenar, realizar o permitir emisin en
cantidad mayor de la autorizada. El primer verbo, por su contenido, lo
pueden realizar empleados oficiales con una categora funcional jerrquica
superior que les permita impartir instrucciones a sus subalternos
encargados de realizar dicha emisin. Mientras que realizar supone ya su
ejecucin, es decir, su relacin directa con el proceso material de produccin,
sin importar su ubicacin en este proceso. Lo que s importa destacar es que,
de acuerdo con la forma operativa, puede haber personas que aun cuando
materialmente participen en este proceso no tienen ninguna capacidad
decisoria y ni siquiera la informacin que les permita conocer la cantidad
que se est produciendo. Los dos verbos examinados, ordenar y realizar,
son formas activas de ejecucin del delito. La tercera modalidad
comportamental es por permisin. Hay personas cuya funcin es controlar
que las rdenes y realizaciones de la emisin se ajusten a las
autorizaciones de la Junta Monetaria. La omisin en cualquier forma de
cumplimiento de este deber funcional tipifica el delito en cuanto al, verbo se
refiere.
1531

Una vez que se ha producido una emisin excedente, pueden ocurrir dos
comportamientos delictivos: el primero consiste en una forma activa,
dinmica, que es hacer circular el excedente; el segundo es una permisiva,
por dejarlo circular.

Como se trata de una pluralidad de verbos alternativos, cualquiera de ellos
que realice el agente es suficiente para tipificar el delito. Es decir que puede
ordenarse, realizarse o permitirse la emisin excesiva y el delito es perfecto,
aun cuando dicho excedente no circule. En este ltimo caso el efecto daoso
ser mayor pero tampoco incide en la estructuracin del punible. (ARENAS
SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. 1 Edicin. Ediciones Doctrina y Ley.
Bogot. 1993. pags. 221, 222).

ART. 277.- Circulacin ilegal de monedas. El que ponga en circulacin
moneda nacional o extranjera que no se haya autorizado o que haya
sido excluida de la misma por la autoridad competente, incurrir en
prisin de dos (2) a cuatro (4) aos. La pena se aumentar de una
tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un
servidor publico en ejercicio de sus funciones o con ocasin del cargo.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se cre como tipo penal la circulacin de moneda nacional o extranjera que
ha sido excluida por la autoridad competente, pues es otra forma de atentar
contra el bien jurdico que se tutela.

ART. 278.- Valores equiparados a moneda. Para los efectos de los
artculos anteriores, se equiparan a moneda los ttulos de deuda
pblica, los bonos, pagars, cdulas, cupones, acciones o valores
emitidos por el Estado o por instituciones o entidades en que ste
tenga parte.

DOCTRINA.- Fundamento de la equiparacin. Si bien es cierto que la
moneda es el instrumento ms importante para regular la economa de un
pas, junto con el rgimen crediticio y cambiario, tambin es verdad que al
lado de la moneda, los Estados se valen de otros documentos para esta
regulacin. Mediante estos documentos colaterales, el Estado resulta
garantizando deudas frente a unos acreedores que, precisamente por la
confianza en la solvencia del Estado y en sus documentos, otorgan estos
crditos, hacen estos depsitos o realizan estas inversiones a que se refiere
el artculo transcrito.

En Colombia, es especialmente notorio que el Estado con mucha frecuencia
acude a estos mecanismos como alternativas para regular la economa. Y
1532
esta intervencin la hace por medio de todos sus estamentos, ya sea de la
administracin central, o ya por conducto de instituciones o entidades en
que el Estado tiene parte.

Se entiende por ttulo de deuda pblica, un documento mediante el cual el
Estado contrae una obligacin frente a terceros. Estos documentos pueden
ser nominativos o a la orden, lo esencial es la obligacin la asume la
administracin pblica. (ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. 1
Edicin. Ediciones Doctrina y Ley. Bogot. 1993. pags. 222, 223).


CAPTULO SEGUNDO
De la falsificacin de sellos, efectos oficiales y marcas


ART. 279.- Falsificacin o uso fraudulento de sello oficial. El que
falsifique sello oficial o use fraudulentamente el legtimo, en los casos
que legalmente se requieran, incurrir en multa.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el captulo segundo se precis respecto a la falsificacin o uso
fraudulento de sello oficial, que la conducta ilcita tiene lugar nicamente en
los casos en que se requiera su uso, toda vez que en la actualidad no es
obligatoria en todas las actuaciones oficiales su utilizacin.

ART. 280.- Falsificacin de efecto oficial timbrado. El que falsifique
estampilla oficial, incurrir en prisin de uno (1) a seis (6) aos.

ART. 281.- Circulacin y uso de efecto oficial o sello falsificado. El
que sin haber concurrido a la falsificacin use o haga circular sello
oficial o estampilla oficial, incurrir en multa.

ART. 282.- Emisin ilegal de efectos oficiales. El servidor pblico o la
persona facultada para emitir efectos oficiales que ordene, realice o
permita emisin en cantidad mayor a la autorizada, haga o deje
circular el excedente, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino.

JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. De ah que, tratndose el tipo
penal que describe la conducta de emisin ilegal de efectos oficiales (art.
214 del C.P.), una norma en blanco que supone una accin positiva,
consistente en ordenar, realizar o permitir la "emisin de cantidad mayor a
la autorizada" de dichos elementos impositivos o posibilitar la circulacin de
1533
los valores excedentes, imprescindible es para que se concrete la primera de
estas modalidades de comportamiento punible que efectivamente se haya
producido una emisin de tales documentos oficiales y que de acuerdo con
los preceptos que la autorizaban, haya sido superior al lmite legal, o que, de
acuerdo con la segunda de ellas, se haya permitido entrar en el trfico
jurdico el valor excesivo de la emisin. (CSJ,. Cas. may. 26/98 10279,
M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

ART. 283.- Supresin de signo de anulacin de efecto oficial. El que
suprima leyenda, sello o signo de anulacin de estampilla oficial,
incurrir en multa.


ART. 284.- Uso y circulacin de efecto oficial anulado. El que use o
ponga en circulacin efecto oficial a que se refiere el Artculo
anterior, incurrir en multa.


ART. 285.- Falsedad marcaria. El que falsifique marca, contrasea,
signo, firma o rbrica usados oficialmente para contrastar, identificar
o certificar peso, medida, calidad, cantidad, valor o contenido, o los
aplique a objeto distinto de aquel a que estaba destinado, incurrir en
prisin de uno (1) a cinco (5) aos y multa de uno (1) a veinte (20)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con la usurpacin de marcas.
Resultan para la Sala equivocados tales planteamientos, en primer trmino
y refirindonos a las afirmaciones del censor, porque no es posible someter
a una empresa estatal a que las contraseas o marcas colocadas para
identificar sus productos, slo tengan proteccin legal en la medida en que
se hayan cumplido los trmites oficiales ante la divisin de propiedad
industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio; cuando por su
misma naturaleza jurdica se entiende su oficialidad.

Pero es que adems, el planteamiento es errado en cuanto se sustenta la
idea de que lo que se est protegiendo penalmente a travs de esta norma
es la marca como propiedad industrial, cuando realmente con ella se
sanciona es un atentado contra la fe pblica, que involucra ms que la
cuestin patrimonial o de orden econmico como ocurre con el artculo 236
del Cdigo Penal, el colectivo convencimiento en cuanto a la determinacin
oficial de un producto el cual resulta falsificado en su certificacin, en lo
relativo a sus caractersticas intrnsecas o en sus condiciones de venta o de
distribucin. La proteccin penal ha dicho un autor para las marcas y
contraseas, los signos, las firmas o rbricas de empleados oficiales tiene
por fin que el contraste, la identificacin o las certificaciones relacionadas
1534
con peso, medidas, cantidades o calidades, valores o contenidos, sean
actividades correctas o correspondan al uso convenido por las autoridades.

Las argumentaciones del censor apuntan entonces a juicio de la Sala a la
denominada usurpacin de marcas y patentes conducta delictiva regulada
en el artculo 236 del Cdigo Penal y atentatoria contra el orden econmico y
social, pero no son de recibo entratndose de la denominada falsedad
marcaria por las razones expuestas.

Tampoco le asiste razn al seor procurador delegado, cuando le niega la
finalidad probatoria a la contrasea colocada en las botellas de doble ans
para certificar oficialmente su ley de distribucin.

Tal afirmacin carece de sentido cuando se observa la razn de ser de la
mencionada contrasea que no es otra que la de indicar la prohibicin de
que el producto se vendiera en el departamento del Huila, esto es,
determinando su ley de distribucin y surge indudable la capacidad
probatoria de tal certificacin, cuando con el propsito de cumplir la
finalidad delictiva los delincuentes cometieron el delito medio de la falsedad
marcaria para eliminar el escollo que les impeda colocar en venta los licores
en el departamento del Huila. (CSJ,. Cas. ago. 22/89).


CAPTULO TERCERO
De la falsedad en documentos


ART. 286.- Falsedad ideolgica en documento pblico. El servidor
pblico que en ejercicio de sus funciones, al extender documento
pblico que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle
total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de cuatro (4) a
ocho (8) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos.

CONC.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS

1535
Art. 251.-... Documento pblico es el otorgado por funcionario pblico en
ejercicio de su cargo o con su intervencin. Cuando consiste en un escrito
autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos pblico;
cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido
incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pblica.

Documento privado es el que no rene los requisitos para ser documento
pblico.

JURISPRUDENCIA.- No existe ingrediente subjetivo. El delito de
Falsedad Ideolgica en Documento Pblico se configura cuando el empleado
oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir
de prueba y consigna en l una falsedad o calla total o parcialmente la
verdad.

Propone el defensor que como no existe una comprobacin plena del mvil
del ilcito y que como nadie delinque sin motivo, lo menos que se debe hacer
es dudar de la responsabilidad del procesado. Pues bien, es posible que el
procesado no se haya propuesto de manera inmediata y exclusiva causar
un determinado perjuicio, sea ste jurdico, econmico o moral; pero, como el
mismo profesional del derecho se adelanta a advertirlo, ese es un
ingrediente que no se exige del tipo penal que ocupa a la Corte. Suficiente
resulta con extender un documento y consignar en l una falsedad o que se
calle total o parcialmente la verdad y que con ello se pueda causar un dao.
La motivacin individual no hace parte de la estructura del hecho punible, y
acaso s, en muy pocos eventos el legislador lo exige para crear algunas
figuras, incorporndola como elemento subjetivo.

Esta motivacin, cuando se cuenta con ella, suele ser elemento indiciario de
considerable valor para establecer la autora material o la intensidad de la
culpabilidad y, naturalmente, repercute en la dosificacin punitiva. Sin
embargo, desde la perspectiva de la descripcin tpica del delito de
falsedad, se repite, no est considerada. Y mirada ella frente a la existencia
del dolo, ha de decirse que lo que interesa es el conocimiento y el querer de
realizacin del hecho punible. (CSJ,. Cas. Sent. feb. 10/98 12286, M.P.
Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Deber de certificacin. Sobre el particular ha
expuesto la Corte desde tiempos atrs:

"El art. 2l9 del C. Penal tiende a proteger la veracidad de los documentos
pblicos a fin de que el funcionario exprese la realidad, bien sea en cuanto a
los hechos ocurridos en su presencia, ora respecto a las declaraciones que
hayan hecho frente a l los particulares u otros funcionarios pblicos, o ya
respecto a lo que en ejercicio de sus funciones debe consignar en ellos, a
todo lo cual lo obliga el vnculo especial de derecho pblico que lo liga con la
1536
administracin" (2 de julio de l986, M. P. doctor Gustavo Gmez Velsquez).
(CSJ,. Cas. may. 14/98 9688, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Concurso entre falsedad y peculado. En sntesis,
el censor no acredita por qu no considera posible que concurran los delitos
cometidos por su asistida si la falsedad fuese material, a pesar de que
acepta que una falsedad ideolgica puede dar origen al concurso con
peculado, como efectivamente y con acierto asumieron los falladores. Las
diferencias entre esas dos modalidades de falsedad, adems de no tener
efecto en la imposicin de la pena desde los puntos de vista cuantitativo ni
cualitativo, tampoco generan incidencia alguna sobre el concurso de hechos
punibles, el cual surgi por la realizacin de varios comportamientos
diferenciados en tiempo y materialidad, que vulneraron distintos bienes
jurdicos. (CSJ,. Cas. may. 14/98 9688, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Falsedad ideolgica y prevaricato. Concurso. La
primera razn por la cual hay que descartar en este caso la existencia de un
delito complejo, es precisamente por lo que seala RANIERI en la definicin
que cita la defensora en la sustentacin, pues es evidente que la falsedad y
el prevaricato no se manifiestan en un solo conjunto; no tiene idntico nexo
causal, y no constituyen por consideracin de una ley un solo delito.

De manera que para que exista delito complejo se requiere de una
descripcin tpica, que contenga como elementos constitutivos, o como
circunstancias agravantes, hechos que considerados de manera
independiente estn previstos como punibles en otras normas, y basta mirar
los tipos imputados (artculos 219 y 149 del C.P.), para advertir que no hay
la ms mnima posibilidad de que uno contenga al otro.

En segundo lugar, la falsedad ideolgica cometida en documento pblico
existe independientemente de su uso, y de que con ella se quisiera disfrazar
la expedicin de una resolucin manifiestamente contraria a la ley, o dicho
de otra manera, para la comisin del prevaricato no se necesitaba la
falsificacin de las actas, y si a la creacin de stas no hubiera seguido la
expedicin de la resolucin igual se haba dado el atentado contra la f
pblica.

Si el concurso aparente se presenta cuando una conducta se adecua
simultneamente a tipos penales diversos y excluyentes, de manera que
para no violar el non bis in idem el juzgador debe escoger el que resulte
aplicable, no se ve cmo puede predicarse esta figura de dos conductas, y
adems naturalstica y jurdicamente tan diferentes, como lo son consignar
en un documento pblico una falsedad, y de otro lado, proferir una
resolucin manifiestamente ilegal.

1537
Pero si el concurso aparente es inadmisible, la va sugerida para
solucionarlo lo es menos, pues el principio de la consuncin es aplicable
cuando entre los dos punibles existe una relacin de menos a ms, o de
imperfeccin a perfeccin, como ocurre en los llamados delitos progresivos,
no cuando existe una simple conexidad.

Y a propsito, el hecho de que entre dos delitos se presente una relacin de
medio a fin no significa que uno absorbe al otro, pues si fuera as no existira
la conexidad ideolgica. El vnculo entre las actas falsas y la resolucin
ilegal lo da el haber pretendido que las primeras revistieran de legalidad la
segunda, pero como ya se dijo, cada punible tiene su propia individualidad,
y afectan distintos bienes jurdicos, de suerte que podan ser imputados
simultneamente y a ttulo de concurso, como efectivamente se hizo, sin que
por ello se pueda decir que se sancion dos veces por lo mismo. (CSJ,. Cas.
may. 8/96 S-10800, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. Falsedad ideolgica en
documento pblico. La descripcin comportamental recogida en el tipo de
falsedad ideolgica en documento pblico, alcanza realizacin, ha sido
dicho, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende
documento que pueda servir de prueba y consigna en l una falsedad o
calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos
ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma
protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el
conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las
relaciones jurdico-sociales que all se plasman. (CSJ,. Cas. may. 19/99
11280, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- El servidor pblico siempre tiene el deber de
certificacin. Falsedad ideolgica en documento pblico. Estructura y
determinacin. La falsedad ideolgica en documento se presenta cuando en
un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir
cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (autntico),
contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histrica de un acto o un
hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como
verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de
determinada manera, son presentados de una diferente.

Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva la
veracidad del documento (pblico o privado), doctrina y jurisprudencia han
coincidido en sealar que su estructuracin presupone en el sujeto agente la
obligacin jurdica de decir la verdad, puesto que de lo contrario la decla-
racin mendaz devendra irrelevante, y sin aptitud para afectar la confianza
pblica en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los hechos o
relaciones jurdicas que representa.

1538
En tratndose de falsedad ideolgica en documento pblico, la
determinacin de los casos en los cuales el funcionario est jurdicamente
obligado a ser veraz no reviste inconvenientes, puesto que a ellos siempre
les asiste el deber de hacerlo en ejercicio de su cargo, en virtud de la funcin
certificadora de la verdad que el Estado les ha confiado, y la presuncin de
autenticidad y veracidad de que se encuentran amparados los documentos
que autorizan, o en cuya elaboracin intervienen. De all que ninguna
controversia surja en torno a su carcter delictivo frente a esta clase de
documentos. (CSJ,. Cas. nov. 29/2000 13231, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).

ART. 287.- Falsedad material en documento pblico. El que falsifique
documento pblico que pueda servir de prueba, incurrir en prisin de
tres (3) a seis (6) aos. Si la conducta fuere realizada por un servidor
pblico en ejercicio de sus funciones, la pena ser de cuatro (4) a ocho
(8) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de cinco (5) a diez (10) aos.

JURISPRUDENCIA.- Formas. No se requiere el uso. Sobre este aspecto,
se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en la cual el sujeto
activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido como su
procedencia, tambin llamada por algunos genuinidad (Tenor), de modo que
lo suscribe quien en realidad no lo elabor o se le hace aparecer como si
proviniese de all.

La segunda forma de falsedad material es la llamada parcial o impropia,
que consiste en la creacin de alteraciones en un texto ya confeccionado, de
tal manera que se le agregan o suprimen algunos aspectos de su contenido.

Cabe anotar como premisa determinante de la solucin de este asunto, que
en la legislacin penal colombiana el inters tutelado con la norma aplicada
{artculo 218 del cdigo Penal} es la fe pblica, no entendida como un
concepto abstracto, sino como proteccin a la confianza que la colectividad
deposita en la capacidad probatoria de los documentos pblicos, lo cual es
esencial para que exista una adecuado trfico jurdico que facilite las
relaciones entre los coasociados de manera que en tratndose de
documentos pblicos no solo se sanciona el ingreso del documento al trfico
jurdico, sino que la ley a travs del establecimiento de la presuncin de
legalidad del documento pblico lo hace depositario de la confianza pblica
que obligatoriamente se les asigna a ellos, de manera que adquirido por un
documento el calificativo de pblico en los trminos legales que para cada
caso corresponda, su inmutabilidad es absoluta, independientemente del
uso o no que se haga del mismo.

Es que la alegada antijuridicidad que se predica de la actuacin del
Gobernador, no resulta afectada puesto que ese juicio se hace con referencia
1539
temporal al momento de la ejecucin material de la accin y no con
referencia a la capacidad de dao que en s tiene la conducta con vista en
los efectos posteriores, dados o futuros, esperados o esperables. Dentro de
tal perspectiva no puede perderse de vista que la manifestacin de la
voluntad de la administracin expresada en un instrumento que contiene los
requisitos esenciales del acto administrativo, es objeto de proteccin penal
desde el instante mismo de la existencia de tal instrumento que por sus
requisitos esenciales - rgano competente, voluntad administrativa,
contenido, motivos, finalidad y forma - se reputa como tal y el Estado le
reconoce su aptitud probatoria como elemento que modifica las relaciones
jurdicas con la precisin y alcance en que su contenido manifiesta la
voluntad de la administracin. (CSJ,. Cas. jul. 22/98 6989, M.P. Carlos E.
Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Comportamiento. Si se renen los dos literales
anteriores, fcilmente se concluye que comete falsedad material tanto quien
aade algo a un documento, como quien lo crea o altera total o parcialmente,
sea que lo uno o lo otro se haga para confeccionar en todo o en parte un
documento falso o para modificar uno ya existente.

Por ello, tras hacer el recorrido de las legislaciones anteriores y explicar la
actual terminologa en materia de falsedad documental, el profesor Luis
Carlos Prez escribe:

Se reitera: falsificar es crear algo mentiroso, inventar cosas o situaciones
irreales, adulterar y contrahacer. A su vez, contrahacer es imitar y fingir,
aparentar lo que no es cierto. Con lo cual se indica nuevamente que el verbo
rector fue bien escogido, pues comprende todas las conductas enumeradas,
de modo que tanto falsifica el que hace el documento total o parcialmente
como quien lo imita del original, lo finge o lo altera (Derecho Penal. Partes
General y Especial. Tomo IV. Bogot, Temis, 1985, pg. 72).

c) La doctrina tambin se ha ocupado del tema. As, por ejemplo, el profesor
Giuseppe Maggiore expresa:

Falsedad material. Se tiene esta forma de falsedad siempre que la
inmutacin de la verdad recae materialmente sobre la escritura. La
inmutaran de la verdad puede efectuarse, o mediante formacin o
contrahechura, o mediante alteracin, o por medio de supresin. Formacin
es la creacin de un acto. Contrahechura es la formacin total o parcial de
un acto falso, sea que se cree enteramente un documento falso (en el
contenido o en la forma), sea que se cree parcialmente, por medio de
adiciones, supresiones o modificaciones, distintas de la verdad (por ejemplo,
agregndole al documento legtimo notas accesorias falsas, como registros,
endosos, cancelaciones, etc). (Derecho Penal. Parte Especial. Volumen III.
1540
De los delitos en particular. Bogot, Temis, 1972, T: Jos J. Ortega Torres,
pg. 572) .

El profesor Juan Ignacio Echano Basalda, analizando el artculo 390-2 del
Cdigo Penal espaol, que prev como conducta delictiva la simulacin de
un documento, afirma que esta forma de falsedad material se presenta
cuando, en todo o en parte, se atribuye el documento a quien no lo form, es
decir, se confecciona total o fragmentariamente un documento inautntico. Y
seala:

Las falsedades materiales, por tanto, consisten en la creacin de una
prueba documental inautntica de un hecho cierto o falso (En, Miguel Bajo
Fernndez, director: Compendio de derecho penal -parte especial-, Volumen
II. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., 1998, pgs.
778/9).

Similar es el pensamiento del tratadista Silvio Ranieri:

...se tiene falsedad material cuando se ha formado, en todo o en parte,
cuando ha sido alterado un documento verdadero. Sus formas de
manifestacin son, por lo tanto, la contrahechura y la alteracin...

Luego, cuando alude a las clases de conducta, explica:

En la hiptesis de la formacin del documento, en todo o en parte,
... comprende an la reproduccin de un documento falso, ... la
creacin de un escrito anteriormente inexistente o en adiciones a un
escrito genuino.... (Manual de derecho penal. Tomo IV. Parte
Especial. De los delitos en particular. Bogot, Temis, 1975, T: Jorge
Guerrero, pgs. 418 y 422) (resalta la Sala). (CSJ,. Cas. feb.
14/2000 16678, M.P. Alvaro Orlando Prez Pinzn).

JURISPRUDENCIA.- Formas. El tipo puede ser cometido por
particular. Para aclarar el punto, ante todo es indispensable tener en
cuenta algunos conceptos bsicos que han sido ampliamente ilustrados por
la doctrina y que para el caso especfico, es necesario traer a colacin.

De un lado, la falsedad como tal, en cualquiera de sus modalidades, es
genricamente aquella conducta mediante la cual el agente pretende hacer
aparecer como verdadero aquello que en realidad no lo es.

Entratndose de falsedad material, particularmente, sta consiste en la
creacin total de un documento falso, o en la imitacin de uno que ya existe,
o simplemente en la alteracin del contenido de un documento autntico.
Esa formacin total o parcial, puede recaer tanto en documento pblico como
en privado.
1541

Sobre este aspecto, se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en
la cual el sujeto activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido
como su procedencia, tambin llamada por algunos genuinidad (tenor), de
modo que lo suscribe quien en realidad no lo elabor o se le hace aparecer
como si proviniese de all.

La segunda forma de falsedad material es la llamada parcial o impropia,
que consiste en la creacin de alteraciones en un texto ya confeccionado, de
tal manera que se le agregan o suprimen algunos aspectos de su contenido.

En el caso concreto de la conducta que describe el artculo 220 del Cdigo
Penal, que sanciona al particular que falsifique materialmente documento
pblico, resulta plenamente viable que en el caso de confeccin total del mis-
mo quien as acta se haga acreedor a la sancin prevista en la mencionada
norma.

La Sala no comparte la tesis de que un particular, por no tener funcin
certificadora o documentadora, no incurra en esta conducta cuando crea
totalmente un documento pblico y s cuando lo altera parcialmente. Si de lo
que se trata es de proteger la fe pblica y por ende la confianza de los
asociados, resulta menos que lgica una conclusin de esa naturaleza, por-
que, precisamente el agente se est aprovechando del crdito que su calidad
pblica genera en la comunidad para introducir al trfico jurdico un
documento con tal apariencia y de esa manera obtener su propsito a
sabiendas de que slo es posible mediante la utilizacin de un documento
con esas caractersticas.

De modo que si se regresa al concepto genrico de falsedad -hacer aparecer
como real algo que no lo es- no queda descartada la hiptesis de la que se
viene hablando, porque precisamente se est haciendo aparecer como
pblico un documento que en realidad no lo es.

De ah que tambin resulte absurdo que el reproche sea menor para quien
crea totalmente un documento pblico falso que para quien lo altera
parcialmente.

Los anteriores argumentos sirven a la vez de precedente, para que la Sala
manifieste su disentimiento con los falladores de instancia al condenar a los
procesados por el delito de falsedad en documento privado sobre la base, se
repite, de que no pueden ser sujetos activos de esta conducta por no estar
investidos de la calidad de funcionarios pblicos. (CSJ,. Cas. may. 6/97
9478, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Falsedad y fraude procesal. Concurso.
Recurdese que el procesado determin la falsedad del registro civil de
1542
nacimiento y a continuacin materializ el fraude procesal, agotando en el
desarrollo completo de su conducta y la de los copartcipes los tipos penales
autnomos descritos en los artculos 219 y 182 de la codificacin penal
sustantiva. Al no resultar necesario entrar en disertacin adicional sobre
aspectos tan claros, baste reiterar con el Procurador Segundo Delegado en lo
Penal que no es predicable del accionar sancionado el concurso aparente
de normas dentro del denominado por la doctrina delito complejo que
propone el actor como categora excluyente del concurso efectivo de tipos,
pues a la postre no resulta cierto afirmar que el fraude procesal rene en su
configuracin tpica los elementos propios de la falsedad ideolgica en
documento pblico..... (CSJ,. Cas. jul. 6/97 10165, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Falsedad en documentos incorporados a un
expediente. Antijuridicidad. "Es as como, cualquier adulteracin,
supresin o destruccin de los documentos incorporados al expediente
judicial afecta su capacidad demostrativa, y lesiona la fe pblica al poner en
tela de juicio la intangibilidad y credibilidad que debe ofrecer el proceso
judicial, independientemente de si con la conducta falsaria se alcanza a
irrogar dao concreto a alguna de las partes, pues lo relevante social y
penalmente, y por ende, reprochable, es la potencialidad que tengan para
lograrlo, la cual viene determinada en cada caso concreto, por la aptitud
declarativa del documento falsificado y su real incidencia en el trfico
jurdico.

Esta capacidad del acto falsario para afectar la confianza pblica, se ve
reflejada en la inseguridad que conductas de esta naturaleza ocasionan a
las partes intervinientes en el trmite judicial para el cumplimiento de las
actuaciones que a ellas compete si se da en entender el proceso como
regido por el principio de relacin causativa, en cuanto les presenta una
realidad distinta de la que en verdad se deba ofrecer, siendo precisamente
esto lo que el ordenamiento penal con la conminacin de sancin busca
evitar.

En sentido, resulta claro que la lesividad de las conductas tipificadas y
descritas en el libro primero ttulo VI, captulo III del Cdigo Penal, no debe
ser establecida a partir del conculcamiento real o potencial de bienes
jurdicos de naturaleza diversa a la que tales tipos protegen, sino en la
afectacin real o potencial de la capacidad demostrativa de relaciones
jurdicas que ostenten los documentos pblicos o privados". (CSJ,. Sent. mar.
17/98 11974, M.P. Fernando Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Falsedad material de particular en documento
pblico. Clases. Aunque ha sido ampliamente discutido por la
jurisprudencia y la doctrina qu delito le es imputable al particular que
falsifica por creacin integral un documento de naturaleza pblica, si el
1543
descrito en el artculo 221 o en el artculo 220 del Cdigo Penal, la Sala ha
optado por la ltima solucin, con sustento en los siguientes argumentos:

La falsedad como tal, en cualquiera de sus modalidades, es
genricamente aquella conducta mediante la cual el agente pretende hacer
aparecer como verdadero aquello que en realidad no lo es.

En tratndose de falsedad material, particularmente, esta consiste en la
creacin total de un documento falso, o en la imitacin de uno que ya existe,
o simplemente en la alteracin del contenido de un documento autntico.
Esa formacin total o parcial, puede recaer tanto en documento pblico como
en privado.

Sobre este aspecto, se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en
la cual el sujeto activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido
como su procedencia, tambin llamada por algunos GENUINIDAD (TENOR),
de modo que lo suscribe quien en realidad no lo elabor o se le hace
aparecer como si proviniese de all.

La segunda forma de falsedad material es la llamada parcial o impropia,
que consiste en la creacin de alteraciones en un texto ya confeccionado, de
tal manera que se le agregan o suprimen algunos aspectos de su contenido.

En el caso concreto de la conducta que describe el artculo 220 del Cdigo
Penal, que sanciona al particular que falsifique materialmente documento
pblico, resulta plenamente viable que en el caso de confeccin total del
mismo quien as acta se haga acreedor a la sancin prevista en la
mencionada norma.

La Sala no comparte la tesis de que un particular, por no tener funcin
certificadora o documentadora, no incurra en esta conducta cuando crea
totalmente un documento pblico y s cuando lo altera parcialmente. Si de lo
que se trata es de proteger la fe pblica y por ende la confianza de los
asociados, resulta menos que lgica una conclusin de esa naturaleza,
porque, precisamente el agente se est aprovechando del crdito que su
calidad pblica genera en la comunidad para introducir al trfico jurdico un
documento con tal apariencia y de esa manera obtener su propsito a
sabiendas de que slo es posible mediante la utilizacin de un documento
con esas caractersticas.

De modo que si se regresa al concepto genrico de falsedad hacer aparecer
como real algo que no lo es no queda descartada la hiptesis de la que se
viene hablando, porque precisamente se est haciendo aparecer como
pblico, un documento que en realidad no lo es.

1544
De ah que tambin resulte absurdo que el reproche sea menor para quien
crea totalmente un documento pblico falso que para quien lo altera
parcialmente. (CSJ,. Cas. mar. 17/99 10862, M.P. Carlos E. Meja
Escobar).
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El captulo referido a la falsedad en documentos fue objeto de variaciones
significativas, con las que se busca darle mayor claridad a las normas que
describen los comportamientos tpicos. Se vari el orden como consecuencia
de la fusin, creacin y eliminacin de algunos artculos. As, respecto a la
falsedad material en documento pblico ,se incluy como agravante aquella
cometida por servidor pblico en ejercicio de sus funciones, quedando
recogida en una sola norma la falsedad que se comete materialmente sobre
sta clase de documentos.

ART. 288.- Obtencin de documento pblico falso. El que para obtener
documento pblico que pueda servir de prueba, induzca en error a un
servidor pblico, en ejercicio de sus funciones, hacindole consignar
una manifestacin falsa o callar total o parcialmente la verdad,
incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El artculo 279 sanciona a la persona que induce en error a un servidor
pblico para la obtencin de un documento pblico; de sta forma se zanja
con la discusin acerca de s se trata de una falsedad material cometida por
el particular, o de una ideolgica al utilizarse como autor mediato al servidor
pblico, etc.

ART. 289.- Falsedad en documento privado. El que falsifique
documento privado que pueda servir de prueba, incurrir, si lo usa, en
prisin de uno (1) a seis (6) aos.

CONC.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS
1545

Art. 251.- ...Documento privado es el que no rene los requisitos para ser
documentos pblico.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS

Art. 266.- Instrumento pblico defectuoso. El instrumento que no tenga
carcter de pblico por incompetencia del funcionario o por otra falta en la
forma, se tendr como documento privado si estuviere suscrito por los
interesados.

JURISPRUDENCIA.- Se requiere el uso. No est llamado a prosperar.
Como es sabido el tipo penal consagrado en el artculo 221 del Cdigo Penal
se estructura a condicin de que se use el documento privado falso. Esto
quiere decir, si se tiene en cuenta que la sola adulteracin o creacin integral
del documento es atpica, que tal hecho punible se entiende cometido el da
de la utilizacin o uso del documento privado falsificado. (CSJ,. Cas. may.
25/2000 12781, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Falsedad inocua. Ciertamente, si la falsedad no
vulnera el bien jurdico tutelado y no ocasiona un dao, o al menos lo
engendra potencialmente, se torna inocua y no merece represin penal, ya
que no se puede sancionar el hecho realizado al margen de cualquier
incidencia social. Ese bien jurdico es la fe pblica, consistente en la
credibilidad de que gozan los signos, objetos o instrumentos que constituyen
medio de prueba de la creacin, modificacin o extincin de situaciones
jurdicas relevantes.

Es indiscutible que los documentos en cuestin son idneos para producir
ciertos efectos jurdicos: las copias de declaraciones de renta dan cuenta de
una obligacin tributaria a cargo del contribuyente, pero tambin suelen ser
observadas como indicacin de sus niveles de ingreso, lo cual as mismo
ocurre con los extractos de cuentas bancarias, en los que aparece el volumen
de movimientos y saldos durante unos lapsos determinados; los certificados
de trabajo revelan la existencia de una relacin laboral, que puede ser
tomada para inferir la aptitud ocupacional, al igual que la percepcin de
ingresos, y la partida eclesistica de matrimonio insina que el solicitante
de la visa tiene una familia, lo cual podra ser indicativo de responsabilidad
1546
y asentamiento. Es decir cada uno de esos escritos posee un valor
probatorio, frente al cual los argumentos que ensaya la impugnante no
establecen que la falsa desarrollada por el procesado sea inocua. (CSJ,.
Cas. abr. 5/2000 11651, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Presentacin para el pago de facturas falsas es
falsedad. El tipo penal de falsedad en documento privado que contiene el
Cdigo Penal en su artculo 221, seala: el que falsifique documento privado
que pueda servir de prueba, incurrir, si lo usa, en prisin de uno (1) a seis
(6) aos. Es pues, como lo han sealado reiterativamente la jurisprudencia y
la doctrina un tipo penal de dos actos que exige para su consumacin no
solo la alteracin de la verdad que conste en un documento privado, sino la
utilizacin de ese documento.

El uso del documento privado es el natural que tendra el documento
legtimo, es decir su utilizacin como prueba de aquello que por su
naturaleza est en aptitud de poder demostrar...

...La factura, tal como la define el Cdigo de Comercio en su artculo 772, es
un ttulo valor, que adems no puede librarse si no corresponde a una venta
efectiva de mercaderas entregadas real y materialmente al comprador, por
lo que una vez aceptada por el comprador se considerar frente a terceros
de buena fe exenta de culpa, que el contrato de compraventa ha sido
debidamente ejecutado en la forma estipulada en el ttulo, segn lo dispone
el artculo 773 del mismo Cdigo, que adems advierte que a las facturas se
aplicar, en lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio - artculo
779 ibdem -.

4.- Determinado por los Jueces de instancia la adulteracin de
documentos privados se concluye as el primer acto del tipo penal de
falsedad en documento privado, pues se ha falsificado un documento
privado que puede servir de prueba; pero para que pueda hablarse del tipo
penal es necesario dilucidar si se produjo la expresin del legislador si lo
usa, para lo cual es necesario aclarar cul es el uso del documento de
acuerdo a su naturaleza jurdica.

Como los documentos falsificados son varias facturas y stos son ttulos
valores, su uso natural es aquel que corresponda al ejercicio del derecho
consignado en l, que es para lo cual se requiere su exhibicin segn el
mandato del artculo 624 del Cdigo del Comercio.

De acuerdo a esta premisa, el uso de la factura a travs de la presentacin
para su pago es uno de los que la ley considera naturales para el carcter
de ttulo valor que define su esencia,... (CSJ,. Cas. jul. 23/98 14565, M.P.
Carlos E. Meja Escobar).

1547
JURISPRUDENCIA.- Falsedad en letras de cambio. Perfeccionamiento.
Finalmente, se debe reiterar que la alocucin uso que el artculo 221 del
Cdigo Penal impone como segundo acto que estructura la falsedad de
documento privado, no alude a cualquier empleo que se pueda dar al escrito
alterado, sino estrictamente a la utilizacin que le es propia. La letra de
cambio es un ttulo valor y como tal, constituye la prueba de existencia de
una obligacin; por tanto, est destinado a ser intercambiado por el valor
que representa a su presentacin ante el legtimo tenedor, sea que se trate
de su girador o de un tercero que lo haya adquirido en cualquier
negociacin.

Eso significa que cuando, como en este caso, se presenta el ttulo para su
cobro judicial se le est justamente dando el uso inherente a su naturaleza
(uso jurdico) y que describe tpicamente el artculo 221 citado, de donde no
queda duda que la falsificacin de la letra de cambio y su utilizacin para
promover un proceso de ejecucin, involucra dos acciones jurdicamente
relevantes para el derecho penal. (CSJ,. Cas. ene. 28/99 11192, M.P.
Edgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- Delito de peligro. Certificaciones escolares. ... El
contenido material de la antijuridicidad, principio rector consagrado en el
Cdigo Penal, est constituido por la lesin o puesta en peligro sin justa
causa de los bienes jurdicos tutelados, de ah que las conductas inocuas no
sean punibles...

"As las cosas, no es cierto que la relacin alumno colegio sea ajena a la
sociedad, pues si bien al establecimiento se le autoriza para que preste el
servicio pblico de la educacin y expida los ttulos correspondientes, esa
funcin est regulada legalmente, y a la comunidad en general le interesa
que solo se otorguen reconocimientos acadmicos a quien los haya logrado
con el estricto cumplimiento de los requisitos, pues de lo contrario se
generara un completo caos en el trafico jurdico que de all se deriva.

No hay duda de que la falsificacin y el uso de documentos que expidan los
establecimientos educativos particulares para certificar situaciones
acadmicas, en el caso en estudio para demostrar el derecho a ingresar al
curso siguiente al reprobado, constituye una violacin al inters jurdico de
la fe pblica, pues las relaciones sociales y jurdicas sobre la materia se
basan en la credibilidad que los ciudadanos depositan en esos instrumentos
como medios de prueba que son."

"...es verdad que entre otras, en providencia de marzo 17 de 1981, con
ponencia del doctor Luis Enrique Romero Soto, la Corte dijo: "El delito de
falsedad no es de aquellos que se llaman ordinariamente 'de dao real o
material`, sino de los de 'dao Potencial' llamados tambin 'de peligro',
porque no se necesita que produzcan una lesin efectiva en el bien jurdico
1548
tutelado sino que basta con que lo amenacen en forma directa e inmediata.
Ese bien jurdico es, en nuestro derecho, primordialmente, la fe pblica, o
sea la confianza de la colectividad en ciertos medios de prueba, en este
caso, los documentos como medios de establecer la existencia, modificacin
o extincin de un derecho". (CSJ,. Cas. jun. 3/98 10422, M.P. Ricardo
Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Falsedad en documento privado y estafa. Sobre
el tema de las relaciones entre falsedad en documento privado y estafa la
Corte se ha pronunciado mayoritariamente en recientes decisiones; de la
primera de ellas (septiembre 15 de 1983) expres:

A juicio de la Sala dentro del sistema consagrado a partir de la vigencia del
Decreto 100 de 1980, cuando se falsifica un documento privado y luego se
usa, existir un concurso de delitos siempre que el uso adece a una
cualquiera de las descripciones tpicas del nuevo ordenamiento. Las razones
en que se apoya este planteamiento son las que a continuacin se enuncian:

a) Se ha presentado en Colombia un reciente cambio de legislacin con
modificaciones no simplemente corticales en la concepcin del hecho punible
y en la tipificacin de algunas conductas delictivas. Esto significa que no
siempre son de recibo, frente a la nueva codificacin, las apreciaciones
doctrinales y jurisprudenciales que se hacan con relacin a la legislacin
penal de 1936. Precisamente uno de los captulos que fue modificado
sustancialmente es el que consagra la falsedad documental, pues no slo su
estructura es diversa de la del Cdigo derogado, sino que los tipos en
particular estn concebidos en distinta forma.

b) El llamado delito complejo ciertamente elimina la posibilidad del concurso
de hechos punibles, pues en ltimas el delito complejo es un concurso
aparente de tipos, que debe resolverse a travs de los criterios de la
especialidad, de la subsidiariedad y de la consuncin. Empero, para que
pueda hablarse de concurso aparente es necesario conocer previamente su
sentido y alcance.

Se presenta el concurso aparente de tipos penales cuando una misma
conducta parece adecuarse a la vez en varios tipos penales que se excluyen.
Se trata de la apariencia de un concurso de delitos pues realmente slo una
de las disposiciones est llamada a ser aplicada; tal sera el caso de la
madre que da muerte a su hijo fruto de acceso carnal violento, por cuanto
esta conducta se adeca, en principio, a los preceptos de los artculos 323 y
328 del Cdigo Penal, pero slo ste sera aplicable en virtud del principio de
la especialidad. As mismo, los delitos de concusin, detencin arbitraria y
otras conductas delictivas predicables de los servidores pblicos, que
tambin se adecan al delito de abuso de autoridad, sern de aplicacin
preferente en razn del principio de la subsidiariedad.
1549

La ley colombiana no contiene una disposicin que regule el llamado delito
complejo que en ltimas es una forma de concurso aparente de tipos que
debe resolverse en virtud del principio de la consuncin: sin embargo ello no
impide que ese principio sea aplicable entre nosotros, pues representa una
universal norma de hermenutica basada en la regla fundamental del non
bis in idem que no permite que una misma infraccin d lugar a una doble
imputacin, y en el principio de que lex primaria derogat legi subsidiariae
que exige que slo se aplique la sancin correspondiente al delito complejo.

De modo que el delito complejo slo existir en la medida en que un hecho
delictivo forme parte de otra conducta tpica, bien como elemento integrante
de sta o como circunstancia de agravacin punitiva. Sin embargo, lo
anterior merece algunas precisiones, pues en los casos en que un tipo
contenga un ingrediente subjetivo, la materializacin posterior de este
elemento no eliminar el concurso si su realizacin representa de suyo delito
independiente. De otra parte solo podr hablarse de delito complejo cuando
dentro de una descripcin tpica aparece otra que inequvocamente
corresponde a la contenida en distinto tipo (tal el caso del hurto agravado
por la violacin del domicilio, numeral 3 del art. 350, o del fraude electoral
con falsificacin de registros electorales (art. 254). En otras palabras, que
solamente se dar el delito complejo cuando el legislador haya involucrado
una descripcin tpica o sus caractersticas esenciales, dentro de otra de
mayor riqueza descriptiva.

En este mismo sentido se pronunci la Corte en sentencia del 3 de
septiembre de 1971, con ponencia del honorable magistrado doctor Luis
Eduardo Meza Velsquez (G. J. CXXXIX, nms. 2346 a 2351, pg. 355).

c) En la legislacin vigente se emplearon frmulas legislativas
completamente diversas a las del Cdigo de 1936 (arts. 240-241, 242), para
reprimir la falsedad en documento privado. En el actual artculo 221 se
sanciona a quien falsifique documento privado que pueda servir de prueba,
siempre que lo use. Esta ltima expresin si lo usa puede llevar a afirmar
que en ella se halla descrito el delito de estafa y nada ms contrario a la
realidad, pues ningn uso, por si solo y de manera inequvoca corresponde a
la tpica descripcin que de esta figura delictiva hace el artculo 356 del
nuevo ordenamiento.

El uso apenas si puede llegar a constituir un medio engaoso, pero en
momento alguno la plenitud de la figura de estafa. Quiz en estas
condiciones podra tambin afirmarse que la falsedad est subsumida en la
estafa, pero tampoco esta hiptesis puede ser acertada por cuanto en
momento alguno se seala expresamente el empleo de documentos falsos
como medio engaoso. Los medios engaosos de la estafa pueden ser de
1550
cualquier ndole, pero en caso de que por s constituyan delito, no podr ser
descartada la existencia del concurso.

d) El artculo 221 del Cdigo Penal, es uno de los llamados tipos de varios
actos, por cuanto la disposicin seala que el sujeto debe falsificar el
documento y adems hacer uso de l. La exigencia de que el sujeto haga
uso del documento privado que ha falsificado en momento alguno representa
la creacin de un delito complejo, pues como ya se dijo, el uso de una cosa
que se ha falsificado slo est descrito como delito de falsedad. Esta
exigencia tiene otro sentido pues con ella se obvi el problema de las
llamadas falsedades inocuas, ya que resultaba exagerada la punicin de
hechos intrascendentes en la vida de relacin; esto es, demasiado severo
castigar la conducta de quien falsifica documento privado que jams utiliza.
Si alguien falsifica un documento privado y lo guarda, no habr consumado
el agravio contra la fe pblica; el delito de falsedad, y slo el delito de
falsedad, se consuma con el uso.

e) Ahora bien, el delito de falsedad que como ya se dijo se consuma con la
falsificacin y su uso, puede concurrir con otro ilcito, en la medida en que el
uso del documento sea el medio comisivo para la estructuracin de otro
ilcito. En caso contrario no habr concurso.

S alguien falsifica unas calificaciones de un colegio particular y las emplea
para ingresar a otro colegio, solamente responder de falsedad. En cambio
si falsifica un documento privado (un cheque, por ejemplo) y valindose de l
defrauda, es obvio que habr cometido dos ilcitos diferentes, pues realiz
dos comportamientos naturalsticamente diversos, que a distintas
descripciones tpicas se adecan y por cuanto adems se presenta la
vulneracin de varios bienes jurdicos.

f) En el orden de la punibilidad existe un argumento que descarta la tesis
del delito complejo en este caso. El artculo 221, del Cdigo Penal, tiene
prevista una pena de uno a seis aos de prisin, mientras que el artculo
356 establece pena de uno a diez aos de prisin y adems multa de mil a
quinientos mil pesos, fuera de la agravante por cuanta. De aceptarse la
tesis del delito complejo se llegara al contrasentido lgico de que para el
delincuente que comete estos dos delitos, materialmente diferenciables, slo
le sera aplicable, la pena menor.

g) Finalmente y para ahondar en razones podran citarse algunos ejemplos
que contribuyen a reafirmar la posicin que se sustenta. Un individuo
falsifica partida eclesistica de nacimiento (documento privado), con el fin de
contraer nuevamente matrimonio estando vigente un vnculo anterior. Nadie
negar la existencia de un concurso entre falsedad y bigamia si se contrae
nuevo matrimonio, as como nadie lo negar si el uso que se da a la partida
es el de medio engaoso para cometer estupro. Tampoco se podr
1551
desconocer la existencia de un concurso en caso de que alguien falsifique
una nota amenazante para extorsionar. En todos estos casos hay concurso
de hechos punibles, por la elemental razn de que el uso de documento falso
es un medio para la comisin de un delito distinto de la falsedad. (Cas.
Sept. 15 de 1983, mag. ponente: doctor Aldana Rozo).

En una segunda y ms cercana ocasin (enero 24 de 1984) reiter:

El contenido del artculo 221 del Cdigo Penal indica la posibilidad del
concurso entre los delitos por los cuales se profiri sentencia en este asunto,
hiptesis que se concretar a travs de la prueba, como en el caso presente,
porque s no se discute la autora del procesado en la falsedad, la condicin
si lo usa es equvoca porque el uso puede alterar la verdad sin causar
detrimento econmico como en los casos referidos al estado civil de las
personas, tratndose de origen eclesistico, o puede derivar en un provecho
econmico. En el primer evento se ha perfeccionado el delito sin conse-
cuencias patrimoniales, y en el segundo concurso con el de estafa, si
adems se dan los elementos que estructuran este delito.

En este proceso se dieron aquellos elementos que integran el delito contra el
patrimonio econmico, porque no solamente se emplearon las maniobras
reseadas en precedencia, sino que se vali del nombre de persona de
reconocida solvencia y moral de la localidad, hacindola aparecer como la
giradora y aceptante del documento, aprovechando su calidad de to.

La apariencia de legalidad del documento apcrifo, apto para el trfico
jurdico y por tanto idneo para inducir en error a un pblico de comprensin
tenida como normal segn el criterio que en el medio cultural se tiene por tal
que, utilizado por el falsario, recurriendo a maniobras engaosas, produzca
un ilcito provecho econmico para s o para un tercero con el subsiguiente
perjuicio ajeno, estructura el concurso de los delitos de falsedad en
documento privado y el de estafa. (Cas. Enero 24 de 1984, magistrado
ponente: doctor Caldern Botero).

Conforme a tal criterio de la Sala, la posibilidad de que concurran los delitos
de falsedad en documento privado y estafa depende simplemente de que el
uso que el actor dio al documento privado por l falseado configure al propio
tiempo maniobra engaosa con la que obtuvo provecho econmico para s o
para un tercero en perjuicio ajeno.(CSJ,. Cas. sep 4/84 Acta N 69, M.P.
Alfonso Reyes Echanda).

JURISPRUDENCIA.- Falsedad ideolgica en documento privado.
Existe. La falsedad ideolgica en documentos se presenta cuando en un
escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir,
cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (autntico),
contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histrica de un acto o un
1552
hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como
verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de
determinada manera, son presentados de una diferente.

Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva la
veracidad del documento (pblico o privado), doctrina y jurisprudencia han
coincidido en sealar que su estructuracin presupone en el sujeto agente la
obligacin jurdica de decir la verdad, puesto que de lo contrario la
declaracin mendaz devendra irrelevante, y sin aptitud para afectar la
confianza pblica en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los
hechos o relaciones jurdicas que representa.

Entratndose de falsedad ideolgica en documento pblico, la determinacin
de los casos en los cuales el funcionario est jurdicamente obligado a ser
veraz no reviste inconvenientes, puesto que a ellos siempre les asiste el
deber de hacerlo en ejercicio de su cargo, en virtud de la funcin
certificadora de la verdad que el Estado les ha confiado, y la presuncin de
autenticidad y veracidad de que se encuentran amparados los documentos
que autorizan, o en cuya elaboracin intervienen. De all que ninguna
controversia surja en tomo a su carcter delictivo frente a esta clase de
documentos.

La discusin se presenta en relacin con los documentos privados, toda vez
que respecto de los particulares y el deber jurdico de decir la verdad,
surgen posiciones doctrinadas contrapuestas: 1. Quienes son del criterio que
no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo, no pueden ser, en
ningn evento, sujetos activos de falsedad ideolgica. 2. Quienes consideran
que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa o
tcitamente, les impone la obligacin de hacerlo, evento en el cual, por tanto,
incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato
legal les es exigible.

La Corte se ha identificado con este ltimo criterio, que hoy, en decisin
mayoritaria reitera, aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad
sea la propia ley, y se cumplan otras condiciones, como que el documento
tenga capacidad probatoria, que sea utilizado con fines jurdicos, y que
determine la extincin o modificacin de una relacin jurdica sustancial con
perjuicio de un tercero (Cfr. Casacin de 18 de abril de 1985, con ponencia
del Magistrado doctor Fabio Caldern Botero, entre otras).

En relacin con la primen exigencia (obligacin de ser veraz) debe decirse
que el ordenamiento jurdico, con no poca frecuencia, impone a los
particulares, expresa o tcitamente, el deber de decir la verdad en ciertos
documentos privados, en razn a la funcin probatoria que deben cumplir en
el mbito de las relaciones jurdicas, haciendo que, frente a esta clase de
documentos, se genere un estado general de confianza entre los asociados,
1553
derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenido protegidos
por la ley, que puede resultar afectada cuando el particular, contrariando la
disposicin normativa que le impone el deber de ser veraz, decide falsear
ideolgicamente el documento.

La obligacin de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la delegacin
que el Estado hace en los particulares de la facultad certificadora de la
verdad, en razn a la funcin o actividad que cumplen o deben cumplir en
sociedad, como ocurre, verbigracia, con los mdicos, revisores fiscales y
administradores de sociedades, quienes, frente a determinadas situaciones,
y para ciertos efectos, deben dar fe, con carcter probatorio, de hechos de
los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional.

Es lo que acontece, por ejemplo, con los certificados de nacimiento,
defuncin, o de muerte fetal que deben expedir los mdicos (artculos 518,
524, 525 de la ley 009/79, y 50 y 52 de la ley 23 de 1981), o con los que
deben emitir los administradores de sociedades y sus revisores fiscales por
fuera de los casos comprendidos en la regulacin contenida en los artculos
43 de la ley 222 de 1995 y 2I de la ley 550 de 1999 (artculo 395 del Cdigo
del Comercio).

En otros eventos, el deber de veracidad surge de la naturaleza del
documento y su trascendencia jurdica, cuando est destinado a servir de
prueba de una relacin jurdica relevante, que involucra o puede llegar a
comprometer intereses de terceras personas determinadas, como acontece
cuando la relacin que representa trasciende la esfera interpersonal de
quienes le dieron entidad legal con su firma, para modificar o extinguir
derechos ajenos, pues cuando esto sucede, no solo se presenta menoscabo
de la confianza general que el documento suscita como elemento de prueba
en el mbito de las relaciones sociales, y por consiguiente de la fe pblica,
sino afectacin de derechos de terceras personas, ajenas al mismo.

En la sentencia que viene de ser citada, la Sala, al referirse a este concreto
aspecto, precis: El particular al extender documentos privados est
obligado a ser veraz, fundamentalmente cuando el derecho de un tercero es
susceptible de sufrir menoscabo: si el documento privado, falso en sus
atestaciones, tiene como finalidad producir actos jurdicos y se pretende
hacerlo valer como prueba, estructura delito de falsedad cuando de acuerdo
con su clase y naturaleza, formalmente, rene las condiciones que le son
propias, segn la ley y, en todo caso, cuando el comportamiento se acomoda
a las exigencias del correspondiente tipo penal.

Lo anterior puede afirmarse porque el trfico jurdico, entendido como la
circulacin de documentos dentro de una organizacin social con el objeto de
concretar las transacciones civiles y comerciales realizadas a travs de ese
medio, sufre perjuicio con graves consecuencias para su conservacin y
1554
credibilidad. Se reitera, en consecuencia, que los particulares cuando
cometen falsedad ideolgica en documento privado, violan con esa conducta
el inters jurdico tutelado en el artculo 221 del Cdigo Penal.

La segunda exigencia para que la falsedad ideolgica de particular en
documento privado pueda tener realizacin tpica, es que el documento
tenga capacidad probatoria, condicin que se cumple cuando es
jurdicamente idneo para establecer una relacin de derecho, o para
modificarla, es decir, cuando prueba, per se, los hechos que en l se
declaran. Esto excluye como objeto posible de falsedad ideolgica en
documento privado con implicaciones penales, las afirmaciones mendaces
que puedan llegar a hacerse en documentos que carecen de aptitud para
probar por s mismos lo que en ellos se afirma, y por ende para afectar el
trfico jurdico, como ocurre, por ejemplo, con las declaraciones de renta, o
las declaraciones de bienes aspecto que en las discusiones de Sala tanto
preocup a los Magistrados que se apartan de esta decisin-. Sus
implicaciones sern fiscales, o disciplinarias, segn el caso, pero en modo
alguno penales, salvo, claro est, que se acompaen de documentos que
puedan tener una tal connotacin jurdica.

En tercer lugar debe ser constatado que el documento ha sido introducido en
el trfico jurdico social, es decir, que fue utilizado con el propsito de
hacerlo valer como prueba de la relacin jurdica que representa, para la
consecucin de los fines inherentes a su esencia, que determinaron su
creacin, y paralelamente, que con dicho uso fueron afectadas relaciones
jurdicas de personas determinadas, ajenas a las que concurrieron a su
produccin, porque signific la extincin de un derecho concreto, o porque lo
modifica, exigencia que lleva nsita la causacin de un dao inmediato a un
tercero determinado.

Sostener la atipicidad de la conducta con el argumento de que los
particulares no estn, en ningn caso, obligados a decir la verdad, como lo
postula parte de la doctrina y lo proclaman los Magistrados disidentes,
contraviene la tendencia universal que aboga por la necesidad de dar
crdito a los documentos privados en las circunstancias anotadas, y la
consiguiente incriminacin penal de comportamientos que, como los
puntualizados, atentan contra la confianza general que el documento suscita
como medio de prueba en el marco de las relaciones privadas, en detrimento
de la seguridad del trfico jurdico y la fe pblica.

En un contexto social donde las relaciones son cada vez ms complejas, y el
trfico jurdico requiere de una mayor proteccin para su adecuado
desenvolvimiento y funcionalidad, resulta limitado pensar que el legislador
colombiano haya resuelto dejar por fuera de tutela penal conductas que no
solo atentan contra su seguridad e integridad, sino que venan siendo objeto
1555
de regulacin en la normatividad anterior (artculos 237 y 241 del Cdigo
penal de 1936, en armona con el 231, numeral 4, ejusdem).

Los antecedentes del actual estatuto, tampoco permiten llegar a dicha
conclusin. En los proyectos de 1974 y 1978, se dej expresamente
tipificada la falsedad ideolgica en documento privado, cuando el particular,
estando por ley obligado a decir la verdad, consignare manifestaciones
contrarias a ella, o la callare en todo o en parte (acta No.8l de la comisin de
1974, y artculo 295 del anteproyecto de 1978. Y s bien es cierto los
comisionados, en el proyecto de 1979, prescindieron del citado artculo, no
fue, como es sostenido por un sector de la doctrina, porque abogaran por la
impunidad de la conducta, sino porque considerar que cuando el particular
estaba obligado por ley a decir la verdad, el documento dejaba de ser
privado para convertirse en pblico, como se deduce del siguiente aparte de
las argumentaciones presentadas por el comisionado doctor Estrada Vlez,
para solicitar su eliminacin:

El artculo 295 del proyecto final (proyecto de 1978, aclara la Sala) se
refiere a la falsedad ideolgica en documento privado. En realidad resulta
difcil concebir la falsedad ideolgica en documento privado porque si se
est obligado a decir la verdad es porque ese documento privado se convirti
en documento pblico en razn de que pas por cualquier motivo el mbito
de la administracin pblica y de las funciones del empleado oficial. Por
consiguiente, propongo no tener en cuenta este artculo en la redaccin del
nuevo Cdigo Penal. El Secretario informa que la comisin aprueba por
unanimidad no tener en cuenta el articulo 295 del proyecto final (acta N.
20, comisin de 1979).

Y al ser excluido el artculo 192 del anteproyecto de 1978, que tipificaba la
falsedad ideolgica en certificacin privada, el mismo comisionado precis:
Tampoco me parece oportuno tener en cuenta en el nuevo estatuto penal los
artculos 292 y 293 del proyecto final referentes a la falsedad en
certificacin privada y falsedad en certificacin privada por persona no
autorizada. La razn es evidente. S hemos construido el tipo delictivo de
falsedad en documento privado, a mi modo de ver de manera satisfactoria,
y como complemente del tipo hemos previsto el evento en que ese documento
pueda servir de prueba entonces una certificacin privada es simplemente
un documento privado ... (Acta ibdem).

Como puede verse, la eliminacin de los artculos que aludan
especficamente a la falsedad ideolgica en documento privado estuvo
orientada, antes que por la pretensin de descriminalizar su realizacin y
fijar la impunidad de dichas conductas, por la simplificacin de las normas
correspondientes a travs de la tcnica de definicin legal de mxima
omnicomprensin en su formulacin, y la eliminacin de la regulacin
casustica de los tipos penales de falsedad que traa el anterior estatuto,
1556
propsito en el cual se haban empeado los comisionados, y que permiti la
construccin de tipos a travs de modelos gramaticales como el contenido en
el artculo 221 del Cdigo, que comprende tanto la falsedad material como la
ideolgica, sin perjuicio, obviamente, de la operancia del principio segn el
cual el deber de veracidad exigible de los particulares sea excepcional, como
ha sido la tradicin en modelos sociales y polticos del tipo del nuestro.

Falsificar un documento, no es solo alterar su contenido material (falsedad
material propia), o elaborarlo integralmente (falsedad material impropia).
Falsificar es tambin hacer aparecer como verdaderos, hechos que no han
sucedido, o presentar de una determinada manera hechos que acontecieron
en forma distinta, es decir, faltar a la verdad en el documento, o falsearlo
ideolgicamente. Por eso carece de sentido argumentar que el legislador dej
a la deriva la falsedad ideolgica en documento privado, al no reproducir la
frmula gramatical que utiliz para los documentos pblicos.

Una comprensin distinta de la expuesta, conducira necesariamente a la
conclusin de que ninguna forma de falsedad ideolgica en documento
privado es punible, ni siquiera las cometidas por los particulares en ejercicio
de la facultad documentadora de la verdad que la ley les ha impuesto en
razn a su profesin u oficio, como mdicos, contadores, revisores fiscales,
postura que contrasta con el contenido de las discusiones del proyecto, los
antecedentes legislativos, y la tendencia actual de fortalecer la confianza en
el trfico jurdico. (CSJ,. Cas. nov. 29/2000 13231, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. Uso. Es reiterado criterio de la
Corte que, tratndose de documentos privados, como ocurre en este caso, el
tipo penal que es abstracto describe y sanciona el delito de falsedad
cometido con los mismos, exige la concurrencia de dos hechos sucesivos
diversos; la falsificacin del documento que ha de servir de prueba y su
posterior uso.

Destcase que el uso del documento privado falso consiste, en esencia, en
la manifestacin de su contenido para aprovecharlo de conformidad con la
naturaleza del escrito.

As mismo que usa un documento de esa clase quien lo saca de la esfera
ntima del agente para proyectar es el exterior frente a terceros, su
capacidad de generar efectos jurdicos lo que implica, cuando menos, que se
haga constar su existencia.

No se remite a duda que la presentacin que del falso documento hizo la
acusada ante la persona receptora en la ciudad de Tunja, constituye el uso
que jurdicamente exige la norma (art. 221 C.P.), independientemente del
juicio que con fundamento a este medio probatorio emitiera el Departamento
1557
Administrativo del Servicio Civil en Bogot, pues en aquella ciudad se hizo
real presentacin del documento falso; esto es, que en Tunja el documento
sali de la esfera privada del agente e ingres en el trfico jurdico para
tratar de demostrar la ocurrencia de un hecho con consecuencias jurdicas.
La posterior evaluacin que deba hacerse de la documentacin en nada
afecta los hechos consolidados, pues la ley slo exige el uso del documento
y no el resultado que con l se obtenga. En consecuencia, como el uso del
documento falso se cumpli en la ciudad de Tunja, es competente para
conocer del proceso el Juez Superior de esta ciudad. (CSJ,. Cas. jun.
19/86 Acta No. 060, M.P. Luis Enrique Aldana Rozo).

JURISPRUDENCIA.- Las declaraciones de renta y el derecho penal.
As las cosas aparecen que el recurrente tiene razn en cuanto a la crtica
que esgrime contra el estimar como ilcito el slo hecho de consignar en la
declaracin de renta afirmaciones carentes de veracidad, sin agregar en su
apoyo prueba alguna.

Nuestra legislacin tributaria no erige una delictuosa la simple afirmacin
inexacta que se consigne en la declaracin de renta.

No despus, delito en Colombia la simple evasin tributaria. La inexactitud
en tal declaracin constituye una contravencin fiscal que da lugar a
imponer sanciones pecuniarias por trmites administrativos pero que de por
s no constituye delito de falsedad.

As lo ha sostenido esta Corporacin reiteradamente; baste citar la
providencia de 2 de octubre de 1984, que rememora al recurrente.

Por ello el cargo formulado en el auto de proceder de Juzgado Sptimo
Superior en el sentido de estimar en falsedad en documento en reporte falso
en la declaracin de renta, merced a las crticas que hace el recurrente y el
artculo 221 del C.P. no eran aplicables en tales condiciones. (CSJ,. Cas.
may. 25/88 Acta No. 028, M.P. Lisandro Martnez Ziga).

JURISPRUDENCIA.- El documento debe tener valor probatorio. El bien
jurdico tutelado en el delito de falsedad en documentos es la fe pblica de
la comunidad en el valor probatorio de los mismos. Por eso la falsedad
introducida en cualquier documento que no tenga valor probatorio con
relacin a los hechos en l consignados, no pueden ser delictuosos. Tal como
ocurre, por ejemplo, en aquellos eventos en que la ley exige ciertos requisitos
adsolemnitatem ", como acontecera con las falsedades introducidas en un
documento privado en el que se transfiera un inmueble, cuando la ley exige
para ello escritura pblica otorgada ante Notario. Ellos podran ser medios
para penetrar algn otro delito si son utilizados para ese propsito, pero no
configuran por s el delito de falsedad en documento.

1558
Por otra parte, no todas las aseveraciones introducidas en un documento
que pueda tener valor probatorio pueden dar lugar a la comisin del delito
de falsedad, pues el valor propio de cada una de ellas depende del contexto
general del mismo, y del fin para el cual haya sido expedido. La aseveracin
falsa de una persona en un documento, un testimonio por ejemplo, sobre su
edad, puede ser absolutamente inocua cuando ese hecho no tiene ninguna
relacin con los temas sobre los cuales se le llam a declarar. (CSJ,. Cas.
feb. 27/90 Acta No. 14, M.P. Jaime Giraldo Angel).

JURISPRUDENCIA.- Inocuidad por torpeza. La doctrina y la
jurisprudencia, estn acordes en considerar como inidnea la conducta
falsaria, cuando el documento argido de falso, ha sido elaborado con tal
imperfeccin u ordinariez, hasta el punto que esa burda alteracin de la
verdad sea advertida de inmediato por cualquier persona a simple vista, sin
necesidad de cotejo o examen posterior. Es la falsificacin torpe, grosera, del
instrumento que no tiene idoneidad para engaar. Es una alteracin
grasalona de la verdad de que habla Irureta Goyena. Este criterio tiene su
razn de ser en que un documento as de burdamente elaborado no puede
ocasionar dao ni un perjuicio efectivo y si no tiene siquiera la potencialidad
de causarlo, no puede ser objeto material de un delito de falsedad porque la
fe pblica no se siente lesionada con l. (CSJ,. Cas. jul. 26/90 Acta No. 49,
M.P. Jorge Carreo Luengas).

JURISPRUDENCIA.- Inexactitudes en la declaracin de renta. Las
inexactitudes que contenga una declaracin de renta que es presentada a la
Administracin de Impuestos para la crtica tributaria pertinente no
constituyen delito de falsedad. Pero si para demostrarlas se falsifican
pruebas, por ejemplo documentales, naturalmente que en relacin con stas
podr existir un atentado contra la fe pblica que no es marginal al mbito
penal. Ahora bien, el comentado antecedente jurisprudencial no era
exactamente aplicable en el caso examinado. En ste las declaraciones de
renta materia del proceso nunca fueron presentadas ante las entidades
autorizadas para su recepcin, sino que se aparent el acto falsificando los
autoadhesivos o sellos de presentacin que imponen los bancos. En tales
condiciones careca de importancia saber si las informaciones declaradas en
los documentos coincidan o no con la realidad, pues ellos en s mismos, al
hacerse intervenir mentirosamente a las entidades bancarias receptoras
para revestirlos de autenticidad y de toda su capacidad probatoria, fueron
por ese solo hecho producto de una falsificacin integral. (CSJ,. Cas. jul.
6/99 11144, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Sentido del verbo rector usar. "En cuanto a la
consumacin de los hechos punibles materia de juzgamiento, momento a
partir del cual se establecera la operancia del trmino prescriptivo,
conveniente es recordar que de manera reiterada se ha sostenido, no slo
por esta Corporacin, sino por la doctrina, que el uso legalmente requerido
1559
para que adquiera plena configuracin el punible de falsedad en documento
privado de que trata el artculo 221 del Cdigo Penal, es aqul mediante el
cual se introduce el documento en el trfico jurdico, ya de manera judicial,
mediante la aportacin a un proceso, ora extrajudicialmente, pero con la
ineludible intencin de hacerlo valer como medio de prueba de la
manifestacin de voluntad de su creador.

Por lo tanto, lo que define y sanciona la norma, a ms de la mutacin a la
verdad, es el engao al hacer creer al conglomerado social, a una parte de
l, o a una persona en particular, que el documento que se exhibe como
vlido, representa de manera indiscutible la voluntad de su acreedor y, que
por ello, debe ser tenido como medio de prueba del acto o contenido de
voluntad que en l se incluye.

En este orden de ideas, si el documento falsificado tiene una precisa
vocacin probatoria, es sta la que determina el uso que define el legislador,
y no la utilizacin que le quiera dar de manera diferente el sujeto de la
conducta. Pensar lo contrario, sera desconocer el alcance de este tipo penal
con el que se pretende proteger la fe pblica, pues se sancionara no la
utilizacin para el engao, sino, simplemente, cualquier alteracin de la
verdad documental sin finalidad". (CSJ, Cas. ago. 17/95 8968, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Coautora impropia. Divisin del trabajo. "As, lo
primero que debe destacarse, segn lo sealan pacficamente de manera
reiterada jurisprudencia y doctrina, es que la falsedad en documento
privado en examen es un tipo penal que requiere para su ocurrencia dos
actos perfectamente separados pero integrados en la norma como un slo
hecho punible, el de la falsificacin propiamente tal del documento y el del
posterior uso por el agente. Tambin se precisa en las mismas fuentes que el
empleo del verbo usar referido a documento privado que pueda servir de
prueba alude al uso a que por ley o por convenio de los particulares est
destinado, vale decir, a establecer o modificar como se ve, trtase aqu de
un tipo penal de sujeto activo monosubjetivo que por su propia naturaleza
posibilita la pluralidad de sujetos activos, bien a ttulo de coautora o de sta
y de complicidad, no siendo indispensable para que la conducta de aquellos
sea tpica que imprescindiblemente realicen los dos la totalidad de la
conducta materialmente entendida y que en estas condiciones el uso quede
supeditado a los actos fsicos que puedan exteriorizar, en la medida en que
por la dinmica misma que le den al proceso ejecutivo delictual, la divisin
de actos puede resultar, a contrario sensu, el medio ms apto para la
consumacin delictual, dando origen as a la denominada por la dogmtica
como coautora impropia. As puede ocurrir, como sucede en este caso que
fsicamente uno de los intervinientes en la conducta falsaria sea el que no
ejecute el acto material del uso, pero que habiendo participado en el acto de
la elaboracin del documento, el segundo es desarrollado por su compaero
1560
de delincuencia". (CSJ, Cas. nov. 23/99 11223, M.P. Mario Mantilla
Nougues).

ART. 290.- Circunstancia de agravacin punitiva. La pena se
aumentar hasta en la mitad para el copartcipe en la realizacin de
cualesquiera de las conductas descritas en los artculos anteriores que
usare el documento, salvo en el evento del artculo 289 de este
Cdigo.


ART. 291.- Uso de documento falso. El que sin haber concurrido a la
falsificacin hiciere uso de documento pblico falso que pueda servir
de prueba, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos.

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza del uso. Se ha aceptado que el uso es
un concepto jurdico, esto es: el empleo del documento como medio de
prueba; el documento en otro trmino debe utilizarse para uno de aquellos
fines al cual servira sino fuese falso.

No se configurar por ello el delito si el documento se us como papel: por
ejemplo como para envolver un objeto, encender una fogata, etc. (Antolisei).

La conducta del agente por tanto tiene relevancia cuando se trasluce el
empleo de un documento (falso) en una relacin con tercero y con una
finalidad jurdicamente relevante sobre la base de la naturaleza y
destinacin del documento mismo (Dinassi Ugo)

Tanto el Cdigo Penal de 1936 como el de 1980, el uso del documento falso
no puede emparentarse siempre y fatalmente con una significacin
econmica o patrimonial, pues puede representar otros variados alcances,
aunque si conviene advertir que en el primero de los, por el empleo del
trmino perjuicio, no faltaba quienes le daban tan restringida e incompleta
valoracin.

Hoy por hoy la doctrina pues acepta que el uso es jurdico, probatorio y no
necesariamente patrimonial. (CSJ,. Cas. mar. 16/88 Acta No. 18, M.P.
Lisandro Martnez Ziga).

DOCTRINA.- Requisitos del uso. Fuera de la condicin negativa, de que el
agente no haya concurrido a la falsificacin, es decir, que esta sea obra
ajena, se requiere:
1) el uso de documento; 2) que se trate de un documento pblico, y 3) que
este tenga idoneidad probatoria. Al tratar los arts. 218 y 219 se dijo cules
son los documentos pblicos escritos, a los que deben agregarse los
enumerados en el art. 225.

1561
Asi mismo, qued aplicada la significacin del uso al estudiar el art. 221.
Este uso, pues, es solo el jurdico, el referente a la relacin que se pretende
constituir, modificar o extinguir. As, el uso difiere del sentido que tiene la
expresin en el sistema italiano, comentada as por MAGGIORE:
Usar un documento es servirse de l, y no de la materia de l, en cuanto
documento probatorio, aunque no se pretenda hacer efectivo en juicio su
poder probatorio, sino nicamente obtener su registro, su autenticacin, su
reconocimiento, su comunicacin y transmisin a otros, para depositarlo y
otras actividades similares. Conforme a la ley colombiana es necesario que
el documento pueda servir de prueba, de modo que no tiene la amplitud que
se admite en la italiana, y, por el contrario, se limita a fines legales y
judiciales.

La tentativa de obtener el registro, de hacerlo autenticar, reconocer, de
comunicarlo, as como las de transmitirlo o depositarlo, segn las referencia
de MAGGIORE, son operaciones incriminables, pues en ellas ya hay uso
jurdico del documento pblico o privado. (PEREZ, Luis Carlos. Derecho
Penal. Partes General y Especial. Tomo IV. Editorial Temis. Bogot. 1985.
pag. 94).

ART. 292.- Destruccin, supresin u ocultamiento de documento
pblico. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente
documento pblico que pueda servir de prueba, incurrir en prisin de
dos (2) a ocho (8) aos.

Si la conducta fuere realizada por un servidor pblico en ejercicio de
sus funciones, se impondr prisin de tres (3) a diez (10) aos e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino.

Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carcter
judicial, la pena se aumentar de una tercera parte a la mitad.

JURISPRUDENCIA.- Falsedad de documento incorporado a expediente
judicial. Es as como, cualquier adulteracin, supresin o destruccin de
los documentos incorporados al expediente judicial afecta su capacidad
demostrativa, y lesiona la fe pblica al poner en tela de juicio la
intangibilidad y credibilidad que debe ofrecer el proceso judicial,
independientemente de si con la conducta falsaria se alcanza a irrogar dao
concreto a alguna de las partes, pues lo relevante social y penalmente, y por
ende, reprochable, es la potencialidad que tengan para lograrlo, la cual
viene determinada en cada caso concreto, por la aptitud declarativa del
documento falsificado y su real incidencia en el trfico jurdico.

Esta capacidad del acto falsario para afectar la confianza pblica, se ve
reflejada en la inseguridad que conductas de esta naturaleza ocasionan a
1562
las partes intervinientes en el trmite judicial para el cumplimiento de las
actuaciones que a ellas compete -si se da en entender el proceso como
regido por el principio de relacin causativa-, en cuanto les presenta una
realidad distinta de la que en verdad se deba ofrecer, siendo precisamente
esto lo que el ordenamiento penal con la conminacin de sancin busca
evitar.

En este sentido, resulta claro que la lesividad de las conductas tipificadas y
descritas en el Libro Primero, Ttulo VI, Captulo III del Cdigo Penal, no debe
ser establecida a partir del conculcamiento real o potencial de bienes
jurdicos de naturaleza diversa a la que tales tipos protegen, sino en la
afectacin real o potencial de la capacidad demostrativa de relaciones
jurdicas que ostenten los documentos pblicos o privados. (CSJ,. Cas. mar.
17/98 11974, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se incluy como agravante respecto a la destruccin, supresin u
ocultamiento de documento pblico, el que se trate de una pieza procesal de
carcter judicial dada la gravedad de la conducta.

ART. 293.- Destruccin, supresin y ocultamiento de documento
privado. El que destruya, suprima u oculte, total o parcialmente un
documento privado que pueda servir de prueba, incurrir en prisin
de uno (1) a seis (6) aos.


ART. 294.- Documento. Para los efectos de la ley penal es documento
toda expresin de persona conocida o conocible recogida por escrito o
por cualquier medio mecnico o tcnicamente impreso, soporte
material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan
capacidad probatoria.

CONC.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS

1563
Art. 251.- Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos,
impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas,
discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas,
cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas,
monumentos, edificios o similares...

L. 527 DE 1999
(agosto 18)
Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los
mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan
otras disposiciones.
Art. 2.- Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entender por:
a) Mensaje de datos. La informacin generada, enviada, recibida,
almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet,
el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax;
...c) Firma digital. Se entender como un valor numrico que se adhiere a
un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico
conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite
determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del
iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de
efectuada la transformacin;...
Art. 7.- Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o
establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relacin con
un mensaje de datos, se entender satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un mtodo que permita identificar al iniciador de un
mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobacin;
b) Que el mtodo sea tanto confiable como apropiado para el propsito por el
cual el mensaje fue generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en
cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas simplemente
prevn consecuencias en el caso de que no exista una firma.
Art. 8.- Original. Cuando cualquier norma requiera que la informacin sea
presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar
satisfecho con un mensaje de datos, si:
1564
a) Existe alguna garanta confiable de que se ha conservado la integridad de
la informacin, a partir del momento en que se gener por primera vez en su
forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la informacin sea presentada, si dicha informacin
puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en
cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas simplemente
prevn consecuencias en el caso de que la informacin no sea presentada o
conservada en su forma original.
Art. 9.- Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artculo
anterior, se considerar que la informacin consignada en un mensaje de
datos es ntegra, si sta ha permanecido completa e inalterada, salvo la
adicin de algn endoso o de algn cambio que sea inherente al proceso de
comunicacin, archivo o presentacin. El grado de confiabilidad requerido,
ser determinado a la luz de los fines para los que se gener la informacin
y de todas las circunstancias relevantes del caso.
Art. 10.- Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los
mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo
XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil.
En toda actuacin administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o
fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de un
mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de datos o
en razn de no haber sido presentado en su forma original.
Art. 11.- Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la
valoracin de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere
esta ley, se tendrn en cuenta las reglas de la sana crtica y dems criterios
reconocidos legalmente para la apreciacin de las pruebas. Por consiguiente
habrn de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya
generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma
en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la
que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.
Art. 12.- Conservacin de los mensajes de datos y documentos. Cuando la
ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean
conservados, ese requisito quedar satisfecho, siempre que se cumplan las
siguientes condiciones:
1. Que la informacin que contengan sea accesible para su posterior
consulta.
1565
2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en
que se haya generado, enviado o recibido o en algn formato que permita
demostrar que reproduce con exactitud la informacin generada, enviada o
recibida, y
3. Que se conserve, de haber alguna, toda informacin que permita
determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue
enviado o recibido el mensaje o producido el documento.
No estar sujeta a la obligacin de conservacin, la informacin que tenga
por nica finalidad facilitar el envo o recepcin de los mensajes de datos.
Los libros y papeles del comerciante podrn ser conservados en cualquier
medio tcnico que garantice su reproduccin exacta.
Art. 13.- Conservacin de mensajes de datos y archivo de documentos a
travs de terceros. El cumplimiento de la obligacin de conservar
documentos, registros o informaciones en mensajes de datos, se podr
realizar directamente o a travs de terceros, siempre y cuando se cumplan
las condiciones enunciadas en el artculo anterior.
Art. 28.- Atributos jurdicos de una firma digital. Cuando una firma digital
haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de
aquella tena la intencin de acreditar ese mensaje de datos y de ser
vinculado con el contenido del mismo.
Pargrafo. El uso de una firma digital tendr la misma fuerza y efectos que
el uso de una firma manuscrita, si aqulla incorpora los siguientes atributos:
1. Es nica a la persona que la usa.
2. Es susceptible de ser verificada.
3. Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
4. Est ligada a la informacin o mensaje, de tal manera que si stos son
cambiados, la firma digital es invalidada.
5. Est conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno
Nacional.

JURISPRUDENCIA.- Documento pblico. Los hechos materia de decisin
en este caso giran en torno al alcance del artculo 74 de la Constitucin
Nacional, el cual consagra el derecho de acceso a los documentos pblicos,
salvo en los casos que establezca la ley. Por ello es importante analizar, en
primer lugar el contenido material del trmino "documento pblico" para
efectos de aplicar dicha norma.

1566
Desde el punto de vista del procedimiento, el documento es bsicamente un
medio de prueba. El artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil define
que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas,
radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general,
todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las
inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares. Pueden ser
pblicos o privados.

El documento pblico, de acuerdo con la definicin del mismo Cdigo, es
aqul otorgado por el funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su
intervencin. Se denomina INSTRUMENTO PUBLICO cuando consiste en un
escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario; se denomina
ESCRITURA PUBLICA cuando es otorgado por un notario o quien haga sus
veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo. El documento privado
es, por exclusin, todo el que no reuna los requisitos para ser pblico.

Se concluye entonces que desde y para la perspectiva procesal, el trmino
"documento pblico" se define de acuerdo a la persona que lo produce
(funcionario pblico), y ser pblico en la medida en que se produzca con las
formalidades legales. Tiene, por supuesto, un mayor valor probatorio que el
documento privado. Es, por tanto, una perspectiva orgnica: el carcter
pblico del documento lo determina la persona u rgano donde se origina. El
mbito de produccin del documento -sujeto productor y calidad del mismo-
es lo que define y determina, en ltimas, su naturaleza pblica...

...El derecho penal, por su parte, aborda el problema del documento pblico
desde su propia perspectiva eminentemente protectora de intereses
jurdicamente tutelados. En efecto, el Cdigo Penal contempla cerca de 10
tipos penales distintos cuyo objeto material es el documento pblico. Ello
revela que es un elemento sujeto a especiales protecciones penales, por
cuanto su ilcita manipulacin (modificacin, supresin, falsificacin, etc.)
constituye una vulneracin al bien jurdicamente tutelado de carcter
colectivo que la misma ley denomina FE PUBLICA.

Para el legislador penal, los usos ilcitos del documento pblico vulneran la
fe pblica de manera ms grave que las mismas conductas sobre un
documento privado; las circunstancias modales de tipificacin y la
dosificacin de las penas as lo revelan. En realidad, las normas penales no
entran a definir el concepto de "documento pblico" pero la doctrina suele
manejar este elemento del tipo penal de la misma manera que se hace en el
derecho civil: esto es, como el documento otorgado por funcionario pblico o
con su intervencin. De todas maneras, el aporte importante del derecho
penal a la delimitacin del concepto que nos ocupa, es que determina el
inters jurdicamente tutelado que puede llegar a ser vulnerado con las
manipulaciones ilcitas que del documento pblico se hagan: la fe pblica.
1567

Por ltimo, la Ley 57 de 1985, regula la publicidad de los actos y
documentos oficiales, pero no define "documento pblico". Sin embargo, una
interpretacin sistemtica de la misma ley permite concluir que para ella,
documento pblico es todo documento que repose en las oficinas pblicas,
entendiendo por stas las que expresamente estn enumeradas en su
propio texto.

Por supuesto, ella misma contempla algunos casos en los que esos
documentos, a pesar de reposar en las oficinas pblicas, estn sometidos a
reserva, condicin sta que nunca podr existir por ms de treinta aos. En
otras palabras, esta ley define el concepto de acuerdo al lugar donde se
encuentre el documento, pues, su ubicacin ms que su produccin o
contenido es lo que determina el carcter pblico del documento.

Puesto que en los trminos del artculo 74 de la Carta la nocin de
documento pblico no se circunscribe, como se ve, al concepto restringido
que consagre cualquiera de las ramas del ordenamiento y, de consiguiente,
no cuenta tanto el carcter del sujeto o entidad que lo produce o la forma
misma de su produccin sino el hecho objetivo de que no contenga datos que
por expresa disposicin de la ley deban ser mantenidos en reserva, la
nocin cobija, por ejemplo, expedientes, informes, estudios, cuentas,
estadsticas, directivas, instrucciones, circulares, notas y respuestas
provenientes de entidades pblicas acerca de la interpretacin del derecho o
descripcin de procedimientos administrativos, pareceres u opiniones,
previsiones y decisiones que revistan forma escrita, registros sonoros o
visuales, bancos de datos no personales, etc. (C.Ctnal., Sent. jul. 14/92 T-
473, M.P. Ciro Angarita Barn).

JURISPRUDENCIA.- Tlex y telegramas emitidos por servidores
pblicos son documentos pblicos. Hoy, debido a los adelantos de la
tcnica, el concepto de documento para los efectos penales se ha mirado con
mayor amplitud. Ya no es slo la manifestacin escrita como expresin del
pensamiento y destinado a servir de prueba, sino que a l se asimila toda
materialidad idnea que establezca, modifique, extinga o en general
presente un hecho dotado de relevancia jurdica.

Por eso, el artculo 225 del Cdigo Penal expresamente asimila a
documento y siempre que pueda servir de prueba ... las expresiones de
persona conocida o conocible recogidas por cualquier medio mecnico, los
planos, los dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas,
fonpticas, archivos electromagnticos y registro tcnico impreso.... De ah,
que los medios de comunicacin impresos emitidos por funcionarios del
Estado, incluidos los telegramas, los tlex y toda clase de procesos, son no
slo documentos, sino adems documentos pblicos y por tanto, pueden ser
1568
objeto material de un delito de falsedad en cuanto sean contrarios a la
verdad. (CSJ,. Cas. jul. 26/90 Acta No. 49, M.P. Jorge Carreo Luengas).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

As mismo se ampli la definicin de documento, considerando como tal todo
soporte material que exprese o incorpore datos, para de sta forma recoger
en la definicin todos aquellos elementos utilizados para tal fin por la
informtica.

ART. 295.- Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. El que
realice una de las conductas descritas en este captulo, con el fin de
obtener para s o para otro medio de prueba de hecho verdadero,
incurrir en multa.

JURISPRUDENCIA.- El tipo penal del artculo 228 del Cdigo Penal
contiene un elemento subjetivo especial positivo. Consiste la conducta
delictiva en realizar una cualquiera de las especies falsarias descritas en
normas que la preceden en el captulo tercero, pero con el exclusivo fin de
obtener para s o para otro, medio de prueba de hecho verdadero.

El elemento subjetivo especial exige que el autor realice la conducta rectora
con un propsito o intencin determinada o trascendente, que en el caso
sera el de obtener, para s o para otro, medio de prueba de hecho
verdadero, y por ello su positividad radica en que tal nimo especial en
lugar de tratar de ahondar el injusto, por su proyeccin daina a otros
bienes jurdicos, pretende salvar un derecho propio o de un tercero que est
en riesgo por falta de la prueba regular.

1.2. Cul es el alcance de la expresin medio de prueba de hecho
verdadero? Los medios de prueba, se repite, son las formas que contienen
declaraciones de hechos, uno de las cuales, segn la relacin del artculo
248 del Cdigo de Procedimiento Penal, es el documento, al lado de otros
como la inspeccin, el dictamen pericial, el testimonio y la confesin. En este
caso, se tratara de obtener un documento falso, como medio de conviccin
para demostrar un hecho verdadero.

Obviamente, como la figura delictiva analizada no deja de ser otra
modalidad de la multifactica falsedad documental, la accin deformadora
debe consistir en crear integralmente un documento pblico que pueda
servir de prueba de un hecho verdadero, conforme con los artculos 218 y
228 del Cdigo Penal, razn por la cual interesa no slo la informacin
concreta que registra el documento como tal, sino tambin la destinacin
probatoria del mismo. En efecto, la expresin que pueda servir de prueba,
indica tanto la potencialidad del documento para generar, modificar o ex-
1569
tinguir relaciones jurdicas, frente a la confianza que engendra en la
sociedad la apariencia de verdad de los signos escritos, como tambin la
vocacin del mismo como medio probatorio para poder producir el efecto
buscado.

En otras palabras, la conjuncin de las expresiones que pueda servir de
prueba y hecho verdadero, que se provoca por la armonizacin de los
textos de los artculos 218 y 228 del Cdigo Penal, significa la aptitud pro-
batoria del documento para establecer una relacin jurdica a la cual se
tiene derecho, porque en la falsedad atenuada la prueba de la existencia de
un hecho necesariamente debe tender a la de un derecho propio o de un
tercero que se reclama legtimamente, pues, si no existe tal tendencia sino
otra contraria, se configurara la falsedad pblica prevista en la primera
norma, porque all el autor proyecta un dao contra derecho a otro inters
sustancial que est ms all de la fe pblica afectada con el slo falsea-
miento de la forma. La figura analizada, en resumen, consiste en lograr un
fin lcito (la verdad) por un medio ilcito (la falsificacin). (CSJ,. Cas. dic.
7/99 15458, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La accin presupone cualquiera de las otras
modalidades de falsedad. 2.- La hiptesis punible que como alternativa a
la calificacin dada al hecho en las instancias plantea el censor, y que
comprende el actual artculo 228 del Cdigo Penal, presupone de una parte
la comisin de un delito de falsedad en cualquiera de las modalidades
previstas en el respectivo captulo, pero con el agregado de una finalidad
especfica y consistente en que esa falsedad solo persiga el fin de obtener
para s o para otro medio de prueba de hecho verdadero. (CSJ,. Cas. sep.
2/92 6556, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda)

JURISPRUDENCIA.- Ingrediente subjetivo. "Obviamente, como la figura
delictiva analizada no deja de ser otra modalidad de la multifactica
falsedad documental, la accin deformadora debe consistir en crear
integralmente un documento pblico que pueda servir de prueba de un
hecho verdadero, conforme con los artculos 218 y 228 del Cdigo Penal,
razn por la cual interesa no slo la informacin concreta que registra el
documento como tal, sino tambin la destinacin probatoria del mismo. En
efecto, la expresin que pueda servir de prueba, indica tanto la
potencialidad del documento para generar, modificar o extinguir relaciones
jurdicas, frente a la confianza que engendra en la sociedad la apariencia de
verdad de los signos escritos, como tambin la vocacin del mismo como
medio probatorio para poder producir el efecto buscado.

En otras palabras, la conjuncin de las expresiones que pueda servir de
prueba y hecho verdadero, que se provoca por la armonizacin de los
textos de los artculos 218 y 228 del Cdigo Penal, significa la aptitud
probatoria del documento para establecer una relacin jurdica a la cual se
1570
tiene derecho, porque en la falsedad atenuada la prueba de la existencia de
un hecho necesariamente debe tender a la de un derecho propio o de un
tercero que se reclama legtimamente, pues, si no existe tal tendencia sino
otra contraria, se configurara la falsedad pblica prevista en la primera
norma, porque all el autor proyecta un dao contra derecho a otro inters
sustancial que est ms all de la fe pblica afectada con el slo
falseamiento de la forma. La figura analizada, en resumen, consiste en
lograr un fin lcito (la verdad) por un medio ilcito (la falsificacin)". (CSJ,.
Cas. dic. 7/99 15458, M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego).

ART. 296.- Falsedad personal. El que con el fin de obtener un
provecho para s o para otro, o causar dao, sustituya o suplante a
una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que
pueda tener efectos jurdicos, incurrir en multa, siempre que la
conducta no constituya otro delito.

DOCTRINA.- Inters jurdico de tutela. En sntesis, el inters jurdico
que se tutela, ante todo, en las normas penales relativas a la falsedad
personal consiste en el derecho que la comunidad, en general, y cada uno
de sus miembros, en particular, tienen de conocer a las personas que estn
a su alrededor, especialmente aquellas con quienes debe establecer
relaciones jurdicas de alguna especie.

Son los datos personales que se dejan mencionados (edad, filiacin, estado
civil, nacionalidad, profesin, etc) como especies de coordenadas que
permiten ubicar a cada uno en un punto fijo de plano social para que as las
relaciones de que se ha hablado tengan seguridad y claridad.

En esta forma se garantiza no solamente la confianza privada, como se ha
dicho por algunos autores. Tambin la sociedad, en general, est interesada
en la autenticidad de las personas as sea frente a la mera expectativa de
que del plano de las relaciones puramente sociales se puede pasar
fcilmente al de las de carcter personal. La colectividad tiene inters en
conocer los datos personales, lo que algn autor (Carnelutti) seguido por
otros, llama contraseas personales, en orden a garantizar los intereses
sociales cuando v. gr. se trate de elegir gobernantes o administradores de la
cosa pblica.

Es, precisamente, este inters colectivo en la identidad de las personas lo
que permite distinguir este delito de otros semejantes, por ejemplo, la estafa.
En esta ltima el inters lesionado es, esencialmente, el de un particular y
tiene carcter patrimonial, en tanto que en la falsedad personal puede faltar
el dao privado y, cuando existe, es posible sea no patrimonial. (ROMERO
SOTO, Luis Enrique. La Falsedad Documental. Tercera Edicin. Editorial
Carvajal S.A. Colombia. 1982. pag. 315).

1571

TTULO X
Delitos contra el orden econmico social
CAPTULO PRIMERO
Del acaparamiento, la especulacin y otras infracciones


ART. 297.- Acaparamiento. El que en cuanta superior a cincuenta
(50) salarios mnimos legales mensuales vigentes acapare o, de
cualquier manera, sustraiga del comercio artculo o producto
oficialmente considerado de primera necesidad, incurrir en prisin
de tres (3) a seis (6) aos y multa de veinte (20) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO XII
DEL REGIMEN ECONOMICO, Y DE LA HACIENDA PUBLICA
CAPITULO I
DE LAS DISPOSCIONES GENERALES

Art. 333.- La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro
de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos
previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley.

La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica
obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y
estimular el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la
libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.

La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el
inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nacin.

D. 2876 DE 1984
SOBRE CONTROL DE PRECIOS

Art. 15._ Acaparamiento. Se entiende por acaparamiento, la adquisicin o
retencin por productores, distribuidores o expendedores de artculos o
vveres de primera necesidad, o bienes destinados al comercio, en forma
injustificada.
1572

Pargrafo._ Para determinar el grado de no justificacin, a que se refiere el
presente artculo, la autoridad competente deber tener en cuenta
circunstancias como cantidad, tiempo transcurrido desde la adquisicin o
retencin del producto y consecuencias que el acaparamiento ha producido
en el mercado.

Res. 036 de 1984.

Art. 1.

PAR. Entindese como artculos de primera necesidad: arroz, lenteja,
garbanzos, arveja, azcar, panela, frijoles, maz, mantecas, grasas,
margarinas, aceites comestibles, cebada, trigo, harinas, fculas, chocolate,
caf molido, sal, pastas alimenticias, papa, pltano, yuca, legumbres,
cebolla, tomate, zanahoria, frutas, leche y sus derivados, carnes, pescado
de mar y de ro, pan, huevos, gaseosas, alimentos concentrados para
animales cuya carne sea destinada al consumo humano; cuadernos
escolares, dentfricos, betn, papel higinico, jabones, detergentes,
limpiadores; pilas para radio, fsforos, materiales de construccin (puntillas,
cemento, hierro, ladrillo, adobe, arena); llantas, carbn mineral y vegetal,
combustibles, abonos, insecticidas, fungicidas, herbicidas, y los que
posteriormente determinen las autoridades competentes.

DOCTRINA.- Verbo rector. Acaparar, segn el diccionario de la Real
Academia de la Lengua significa adquirir o retener cosas propias del
comercio en cantidad suficiente para dar la ley al mercado.

Podra pensarse que nos encontramos en presencia de un delito de re-
sultado, por la significacin especial que tiene el trmino acaparar; pero
en verdad no es as, como que basta que el comportamiento tenga la
capacidad suficiente para producir una alteracin en el mercado, sin que
sea necesario el que efectivamente los efectos nocivos se produzcan. Re-
cordemos cmo en la Comisin que present el anteproyecto de 1974, uno de
los Comisionados, ms exactamente el Doctor Romero, solicit que se
exigiera, como elemento del tipo, la real alteracin de los precios, pero su
propuesta no tuvo eco.

Adems, el tipo, en la descripcin de la conducta, tiene una estructura
alternativa, y es por ello por lo que se emplea el trmino SUSTRAER DEL
COMERCIO, que elimina las restricciones que pudiera presentar el anterior
trmino.
As, pues, lo que exige el legislador para la adecuacin tpica es que el sujeto
activo adquiera, retenga, sustraiga, aparte, separe o extraiga artculo o
producto oficialmente considerado como de primera necesidad, en forma tal
que la conducta tenga potencialidad para producir alteraciones o variaciones
1573
nocivas en el orden econmico del pas, como el aumento de precios, la
desviacin de la demanda, etc. etc.. Y se hace la aclaracin porque bien
puede presentarse una conducta inocua. As, por ejemplo, si alguien separa
del comercio un producto de primera necesidad porque su utilizacin ya no
es necesaria, ningn peligro existe para el orden econmico, a pesar de la
declaratoria oficial de producto de primera necesidad. (CANCINO MORENO,
Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Econmico Social en el Nuevo Cdigo
Penal. 1 Edicin. Ediciones Librera del Profesional. 1982. Pgs. 63,64.).

ART. 298.- Especulacin. El productor, fabricante o distribuidor
mayorista que ponga en venta artculo o gnero oficialmente
considerado como de primera necesidad a precios superiores a los
fijados por autoridad competente, incurrir en prisin de tres (3) a
seis (6) aos y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

D. 2876 DE 1984
SOBRE CONTROL DE PRECIOS

Art. 14._ Especulacin indebida. Se entiende por especulacin indebida:

a. La venta de bienes bajo control, a precios superiores a los fijados por la
autoridad competente.

b. El cobro de tarifas superiores a las establecidas por la entidad
competente para la prestacin de un servicio sometido a control.

c. La venta de bienes en cantidad, calidad, peso o medida inferior a la
anunciada, convenida o declarada.

d. Cualquier alza en los precios so pretexto del impuesto a las ventas o
cualquier o impuesto respecto de bienes no gravados.

e. El cobro de tarifas superiores a las fijadas por la entidad competente para
las diligencias de aduanas y reconocimiento de mercancas.

f. El cobro de un inters superior a la tasa fijada por la entidad competente,
en las operaciones de venta al detal de bienes muebles o prestacin de
servicios, mediante el sistema de plazos o instalamentos.

DOCTRINA.- Comportamiento. Crtica. El legislador colombiano redujo el
fenmeno de la especulacin al ofrecimiento en venta de artculos o gneros
considerados oficialmente como de primera necesidad, a precios superiores
1574
a los fijados por las autoridades competentes, lo que indica que, desde el
ngulo penal, la figura qued exageradamente reducida.

Grave error cometi el legislador al estructurar la figura en la forma en que
lo hizo, como que quedaron por fuera otros comportamientos o conductas por
medio de las cuales tambin se puede especular. En trminos ms claros:
adems de la compra-venta, existen otros muchos contratos y bien puede,
por ejemplo, el comerciante, ofrecer en permuta determinadas mercancas,
con lo cual difcilmente su comportamiento encajara en la disposicin, ya
que no pueden hacerse interpretaciones analgicas o extensivas que
quebrantaran los principios de legalidad y seguridad que imperan en el
Derecho Penal.

Ofrecer en venta significa exponer al pblico las mercancas propias o
ajenas para el que las quiera comprar y ese significado y no otro, es el que
se le debe imprimir al verbo rector previsto en el tipo que se comenta.
(CANCINO MORENO, Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Econmico
Social en el Nuevo Cdigo Penal. 1 Edicin. Ediciones Librera del
Profesional. 1982. pags. 83,84. y art. 298 C.P.).

ART. 299.- Alteracin y modificacin de calidad, cantidad, peso o
medida. El que altere o modifique en perjuicio del consumidor, la
calidad, cantidad, peso, volumen o medida de artculo o producto
destinado a su distribucin, suministro, venta o comercializacin,
incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de cincuenta
(50) a mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

La alteracin y modificacin de calidad, cantidad, peso o medida se hizo
extensiva a toda clase de productos, no slo a los considerados oficialmente
de primera necesidad, dndose de sta forma mayor proteccin al
consumidor.

ART. 300.- Ofrecimiento engaoso de productos y servicios. El
productor, distribuidor, proveedor, comerciante, importador,
expendedor o intermediario que ofrezca al pblico bienes o servicios
en forma masiva, sin que los mismos correspondan a la calidad,
cantidad, componente, peso, volumen, medida e idoneidad anunciada
en marcas, leyendas, propaganda, registro, licencia o en la disposicin
que haya oficializado la norma tcnica correspondiente, incurrir en
multa.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
1575

Tambin se cre como tipo autnomo el ofrecimiento engaoso de productos,
que no se encuentra recogida por disposicin alguna y que responde a las
mismas razones por las cuales se sanciona la alteracin de calidad, peso,
medida, etc.: proteger al consumidor.

ART. 301.- Agiotaje. El que realice maniobra fraudulenta con el fin de
procurar alteracin en el precio de los artculos o productos
oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias
primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que
sean objeto de contratacin incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8)
aos y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

La pena se aumentar hasta en la mitad, si como consecuencia de las
conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos.

DOCTRINA.- El delito de agio o agiotaje y la usura. El agio no es
conducta intervenida por la violencia sino por el fraude. Se realiza con
engaos de mltiple procedencia y no por coerciones ms o menos
intrpidas. Su gestacin se logra en los altos mandos econmicos o finan-
cieros, con el dominio de causas y efectos, con el auxilio de medios
publicitarios eficaces, aprovechando a veces la confianza depositada en las
mismas entidades bancarias o en general en las sociedades crediticias, de
ahorros, inversiones y seguros.

Frecuentemente se confunde con la usura y hasta a los usureros se los
llama agiotistas. El agiotista es el culpable de agio o agiotaje, es decir, de lo
que algunos como ENRIQUE BACIGALUPO y HECTOR MASNATTA presentan
como usura social, distinguindola de la usura individual. Pero tampoco
es justa la denominacin porque la usura de cualquier clase que sea busca
rendimientos elevados, mientras que el agio consiste en la fluctuacin
artificial de los precios, y esa fluctuacin es hacia arriba o hacia abajo.

El agio tiene la naturaleza de las especulaciones, advirtiendo, con JACINTO
TARANTINO, que en todo agiotaje hay especulacin, aunque no toda
especulacin sea constitutiva de agio: Puede haber especulacin sin agio,
ms nunca este sin la primera. Juega en esta distincin el concepto de
eticidad o el de licitud, segn se enfoque el problema desde el punto de vista
moral o en su aspecto jurdico.

La usura es reprimible siempre. En cambio, hay agiotajes permitidos. Las
operaciones burstiles lo realizan a diario. Mejor, las bolsas de valores
juegan al agio, en cuanto buscan ventajas para cualquiera de las partes
interesadas. En estos trminos, el agio se refiere a una relacin de valores,
de la cual significa una variacin, dice HELLER. La ley reprime la maniobra
1576
para que ciertas cosas se valoricen o reduzcan sus precios en el mercado.
Ese el sentido principal del art. 232...

... AGIO Y APROVECHAMIENTO DE UNA CONTINGENCIA ECONMICA.

Queda dicho que el agio es delito de especulacin con capacidad para
alterar los precios de los bienes mencionados en el art. 232, norma que no
dice cules son las maniobras de agiotistas, lo cual denota su diversidad,
sin excluir ninguna de sus formas. Tampoco indica elementos subjetivos, por
ejemplo, el nimo de lucro, la bancarrota de los competidores, la baja de
ciertas cotizaciones para perjudicar una gestin oficial o la de grupos
privados, dentro o fuera del pas.

Medios delictuosos son, entre otros, la guarda de valores o efectos
destinados al expendio. No lo es, en cambio, el aprovechamiento de cir-
cunstancias econmicas momentneas para obtener los mismos fines del
art. 232, conducta descrita en el art. 281 del Cdigo de 1936 y en la ley 80
de 1948. Y no debe serlo, porque el aprovechamiento deriva de situaciones
no provocadas por el agente, de modo que las normas derogadas lo que
hacan era confundir dos procesos distintos.

En efecto, el agiotaje puede estar acompaado de ganancia, pero el
aprovechamiento es forzosamente utilitario. El agiotaje se lleva a cabo en
cualquier momento, mientras que la otra conducta se incrimina cuando se
presentan situaciones crticas o calamitosas para sectores considerables. El
agio es infraccin contra la regularidad de los precios, y, por lo tanto, contra
el sistema econmico general. El aprovechamiento puede afectar o no la
economa. El agiotaje es delito de peligro, al paso que la otra conducta lo es
de resultado. (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y
Especial. Tomo IV. Editorial Temis. Bogot. 1985. pags. 170, 171, 179.).

ART. 302.- Pnico Econmico. El que divulgue al pblico o reproduzca
en un medio o en un sistema de comunicacin pblico informacin
falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes,
usuarios, inversionistas o accionistas de una institucin vigilada o
controlada por la Superintendencia Bancaria o por la
Superintendencia de Valores o en un Fondo de Valores, o cualquier
otro esquema de inversin colectiva legalmente constituido incurrir,
por ese solo hecho, en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de
cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

En las mismas penas incurrir el que utilice iguales medios con el fin
de provocar o estimular el retiro del pas de capitales nacionales o
extranjeros o la desvinculacin colectiva de personal que labore en
empresa industrial, agropecuaria o de servicios.
1577

La pena se aumentar hasta en la mitad, si como consecuencia de las
conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos.

JURISPRUDENCIA.- Bien jurdico tutelado. 4. Por ello, el legislador, en
ejercicio de sus competencias y como desarrollo de una poltica criminal
concertada, ha elevado a la categora de delitos una serie de conductas que
considera lesivas de ese orden econmico social en cuanto lo atacan o ponen
en peligro. Este es, precisamente, el caso de la norma parcialmente
acusada, pues ella busca reprimir aquellos comportamientos que puedan
ocasionar pnico y, en consecuencia, que pueden alterar de manera grave
las reglas sobre direccin y planificacin de la economa...

...5. La circunstancia de que se hayan penalizado aquellas conductas que
provoquen el retiro del pas del capital forneo, no implica un
desconocimiento de los principios de igualdad y libre acceso a la
administracin de justicia, en perjuicio de la inversin nacional toda vez que,
como se deduce de lo anteriormente explicado, el delito de pnico econmico
no persigue la defensa de valores patrimoniales individuales -los intereses
de determinados inversionistas extranjeros- sino la proteccin del orden
pblico econmico cuyo titular es el Estado. Dicho en otras palabras, el
sujeto pasivo de la accin penal no es el inversionista forneo, circunstancia
que podra generar la discriminacin alegada, sino la Nacin colombiana en
quien reposa la direccin general de la economa y el compromiso
constitucional de contribuir a la realizacin de un orden poltico, econmico y
social justo (C.P. Prembulo).

6. Puede suceder, y all radica la confusin del impugnante, que
eventualmente algunos intereses particulares resulten afectados como
consecuencia indirecta o accin refleja del comportamiento delictivo. Sin
embargo, tal situacin, si bien permite al perjudicado acceder a la
jurisdiccin para reclamar las indemnizaciones pertinentes, no le otorga al
mismo la calidad de sujeto pasivo de la conducta tpica -pnico econmico-
ya que tal calificativo slo le pertenece al titular del bien jurdico protegido
por el legislador, que para el caso de los delitos contra orden econmico y
social es nicamente el Estado colombiano.

Ciertamente, la comisin redactora del actual Cdigo Penal, al que pertenece
la norma acusada, se refiri al tema del sujeto pasivo en los delitos contra el
orden econmico en los siguientes trminos:

Los llamados, pues, delitos econmicos, y ms concretamente, contra el
orden econmico, tutelan la organizacin que el Estado intervencionista de
hoy establece, para que la sociedad alcance los fines que le son propios. Por
eso se marca el acento en la expresin orden. De manera que todos los que
tiendan a perturbar o a romper dicho sistema u orden, deben sufrir la
1578
sancin correspondiente. En la proteccin de ese orden, como es lgico,
resalta el inters pblico, por sobre el individual o particular de los
banqueros, comerciantes, industriales, agricultores, ganaderos, etc., los que
tambin resultan tutelados de manera refleja o mediata (Actas del nuevo
Cdigo Penal Colombiano, Parte Especial, Acta No. 22). (C.Ctnal., Sent. feb.
17/99 C-083 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 303.- Ilcita explotacin comercial. El que comercialice bienes
recibidos para su distribucin gratuita, incurrir en prisin de uno (1)
a cuatro (4) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrir el que comercialice artculos o productos
obtenidos de entidades pblicas o privadas, a precio superior al
convenido con stas.

DOCTRINA.- Poner en venta es ofrecer. Poner en venta es conducta igual
a la descrita en el art. 230, relativa a artculos de primera necesidad. Pero
poner en venta no significa venderlos, sino simplemente ofrecerlos por
cualquier medio, por ejemplo, desplazndolos a los mercados o
almacenndolos para que cualquiera llegue a adquirirlos. Enajenar s es
conducta de resultado y se realiza con los procedimientos expuestos en
seguida.

Las operaciones ilcitas no solo recaen sobre productos de primera
necesidad o sobre los mencionados en el art. 232, sino sobre toda clase de
bienes suministrados con el objetivo propuesto en la norma. Predo-
minantemente son esos productos, pero tambin entran otros que no tienen
esa caracterstica, por ejemplo, los juguetes infantiles, adornos, estampas y
libros.

El art. 233 tampoco impone elementos subjetivos especiales, como el nimo
de lucro o de perjudicar u ocasionar desasosiego o temor. Bastan el recibo
de los bienes y el abuso de ponerlos en venta o enajenarlos.

Para los productos obtenidos de entidades oficiales o de cooperativas, s es
indispensable tener en cuenta los precios sealados por estas y los limites
para su venta o enajenacin. Ms all de estos precios comienza el mbito
incriminador. Tambin respecto de estos productos se requiere la venta
efectiva, no solo la propuesta de venta en la forma ya indicada. (PEREZ,
Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo IV. Editorial
Temis. Bogot. 1985. pag. 181.).

ART. 304.- Dao en materia prima, producto agropecuario o
industrial. El que con el fin de alterar las condiciones del mercado
destruya, inutilice, haga desaparecer o deteriore materia prima,
1579
producto agropecuario o industrial, o instrumento o maquinaria
necesaria para su produccin o distribucin, incurrir en prisin de
dos (2) a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a quinientos (500)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrir, el que impida la distribucin de materia
prima o producto elaborado.

DOCTRINA.- Comportamiento. Segn lo explicado al tratar otras
disposiciones descriptivas de la misma conducta, como las de los arts. 223 y
224, destruir es deshacer una cosa en tal forma que no pueda seguir
sirviendo para el objetivo determinante de su produccin, ni para ningn
otro. La destruccin incluye la inutilizacin, pero el texto considera esta
conducta por aparte. Debe entenderse entonces que destruye quien saca del
servicio la cosa en forma total y definitiva y que la inutiliza quien impide ese
servicio por algn tiempo, o de modo parcial.

El desaparecimiento equivale al ocultamiento de los artculos, sin destruirlos
ni amenguarlos. El agente los mantiene en su poder, tratando de que no
salgan al mercado, con el nimo de modificar las condiciones de este. Pero el
desaparecimiento debe ser temporal, ya que si es definitivo se confunde con
la destruccin.

El deterioro no es igual a la inutilizacin, segn parece a primera vista,
pues, aunque al fin de cuentas consiste en echar a perder las cosas o los
productos, tambin comprende operaciones menores, verbigracia, el mal
trato que se les da, el descuido en su manejo, la disminucin de sus
cualidades propias, hasta el hecho de ajarlas o deslucirlas.

El inc. 2 reprime la accin de impedir la distribucin de materia prima o
producto elaborado. Impedir es tanto como poner obstculos para que no se
haga la distribucin. Significa tambin imposibilitarla.

Los impedimentos y obstculos pueden ser ms o menos durables, pero la
norma tambin se extiende a los definitivos. (PEREZ, Luis Carlos. Derecho
Penal. Partes General y Especial. Tomo IV. Editorial Temis. Bogot. 1985.
pag. 184.).

ART. 305.- Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a
cambio de prstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o
servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del inters
bancario corriente que para el perodo correspondiente estn
cobrando los bancos, segn certificacin de la Superintendencia
Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la
operacin, ocultarla o disimularla, incurrir en prisin de dos (2) a
1580
cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

El que compre cheque, sueldo, salario o prestacin social en los
trminos y condiciones previstos en este artculo, incurrir en prisin
de tres (3) a siete (7) aos y multa de cien (100) a cuatrocientos (400)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

C.Co.
LIBRO CUARTO
DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES
TITULO I
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
CAPITULO V
EL PAGO

Art. 884._Modificado. L. 510/99, ART. 111. Cuando en los negocios
mercantiles haya de pagarse rditos de un capital, sin que se especifique
por convenio el inters, ste ser el bancario corriente; si las partes no han
estipulado el inters moratorio, ser equivalente a una y media veces del
bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el
acreedor perder todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probar el inters bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria.

L. 45/90

Art. 72.- Sancin por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren
intereses que sobrepasen los lmites fijados en la ley o por la autoridad
monetaria, el acreedor perder todos los intereses cobrados en exceso,
remuneratorios, moratorios o ambos, segn se trate, aumentados en un
monto igual. En tales casos, el deudor podr solicitar la inmediata
devolucin de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos
intereses, ms una suma igual al exceso, a ttulo de sancin.

PAR.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar,
cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria,
sta velar por que las mismas cumplan con la obligacin de entregar las
sumas que de conformidad con el presente artculo deban devolverse.


1581
JURISPRUDENCIA.- Significado de la expresin el perodo
correspondiente. Sin embargo, dado que, como se ha visto, la expresin
el perodo correspondiente ha sido objeto de diversas interpretaciones
encuentra la Corte que cabe en este caso hacer una declaratoria de
constitucionalidad condicionada, en los siguientes trminos:

El artculo 235 del Cdigo Penal solo es constitucional si se interpreta que la
conducta punible consiste en percibir o cobrar utilidad o ventaja que exceda
en la mitad el inters que para el periodo correspondiente estn cobrando los
bancos por los crditos ordinarios de libre asignacin, segn la certificacin
que previamente haya expedido la Superintendencia Bancaria y que se
encuentre vigente en el momento de producirse la conducta.

Encuentra, entonces, la Corte que el legislador, dentro de su facultad para la
configuracin de las conductas punibles, con el objeto de proteger tanto el
orden econmico como el patrimonio de las personas, estableci el tipo de la
usura, el cual si bien presenta las caracteristcas de un tipo en blanco,
porque, para determinarlo es necesario acudir en este caso a un acto
administrativo, si configura de manera clara y precisa la conducta punible y
no es merecedor de reproche de constitucionalidad, si se interpreta como se
ha sealado en esta providencia. (C.Ctnal., Sent. mar. 29/2001 C-333,
M.P. Rodrigo Escobar Gil).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En cuanto al delito de usura, se suprimieron exigencias que imposibilitan su
adecuacin tpica o resultan innecesarias, tales como la pluralidad de perso-
nas, pues s el punible se configura con el recibimiento de dinero o su cobro
de una o a una sola persona, no tiene ninguna razn el que se haga
referencia a varias. Igualmente se suprimi el trmino de un ao, pues con l
se permite la comisin de un delito durante un lapso de tiempo, sin
justificacin atendible.

ART. 306.- Usurpacin de marcas y patentes. El que utilice
fraudulentamente nombre comercial, ensea, marca, patente de
invencin, modelo de utilidad o diseo industrial protegido
legalmente o similarmente confundible con uno protegido legalmente,
incurrir en prisin de dos (2) a cuatro aos y multa de veinte (20) a
dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrir quien financie, suministre, distribuya,
ponga en venta, comercialice, transporte o adquiera con fines
comerciales o de intermediacin, bienes producidos o distribuidos en
las circunstancias previstas en el inciso anterior

1582
CONC.

C.Co.
LIBRO TERCERO
DE LOS BIENES MERCANTILES
TITULO II
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
CAPITULO I
NUEVAS CREACIONES
SECCIN I
PATENTES DE INVENCIN

Art. 543._ ...Pargrafo 1o._ En caso de que el solicitante resida fuera del
pas designar un representante en Bogot con facultades de recibir
notificaciones y nombrar apoderados judiciales o extrajudiciales. As mismo
indicar la direccin de dicho representante.

Pargrafo 2o._ El solo hecho de solicitar y obtener patentes en Colombia no
implica que los solicitantes extranjeros tengan negocios de carcter
permanente en el pas.

C.Co.
LIBRO TERCERO
DE LOS BIENES MERCANTILES
TITULO II
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
CAPITULO II
SIGNOS DISTINTIVOS
SECCIN IV
NOMBRES COMERCIALES Y ENSEAS

Art. 603._ Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el
primer uso sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su
depsito. Si la solicitud rene los requisitos de forma establecidos para el
registro de las marcas, se ordenar la concesin del certificado de depsito
y se publicar.

C.Co.
Art. 604._ Si el nombre estuviere ya depositado para las mismas
actividades, la Oficina de Propiedad Industrial lo har saber al solicitante y
si este insistiere, se har constar en el certificado la existencia del primer
depsito.

C.Co.
Art. 605._ El depsito o la mencin de depsito anterior no constituye
derechos sobre el nombre.
1583
Se presume que el depositante empez a usar el nombre desde el da de la
solicitud y que los terceros conocen tal uso desde la fecha de la publicacin.

C.Co.
Art. 606._ No podr utilizarse como nombre comercial una denominacin que
sea contraria a las buenas costumbres o al orden pblico, o que pueda
engaar a los terceros sobre la naturaleza de la actividad que se desarrolla
con ese nombre.

JURISPRUDENCIA.- Otras normas integradoras. Se considera pues a
la patente de invencin como un instrumento eficaz que imprime dinmica a
la industria y a la produccin nacional, trae beneficios a la comunidad en
general y por eso su utilidad nutre a su titular y reporta logros a la
sociedad, porque de ella se derivan progresos, desarrollos y bienestar en
general...

...As las cosas, esta Corte se contrae a lo dicho en esa oportunidad cuando
se comentaron estos preceptos. De ah que se reitere que existe un proceso
debidamente reglado, que las partes tienen oportunidad de defensa, y que
el procedimiento breve y sumario que establecen los artculos 568, 569 y
570 corresponde a una decisin pronta y eficaz que se debe adoptar frente a
los hechos del usurpador los cuales demandan la proteccin y amparo que
merece la persona que despues de la realizacin de un trabajo intelectual,
ha solicitado al Gobierno Nacional la patente de su creatividad. A partir de
ese momento de la concesin de este derecho, su titular tiene preeminencia
y prelacin sobre toda la comunidad, para la explotacin econmica y social
de su invento. Y como es funcin del Estado el otorgamiento de este derecho
como lo sealan los artculos 150- 24 y 189-27 de la Constitucin Nacional,
es deber del mismo Estado protegerlo (art..61 ibidem), circunstancia por la
que ha consagrado en defensa del derecho adquirido las acciones
pertinentes descritas en los artculos 568, 569, 570 y 597 del Cdigo de
Comercio.

La legislacin interna colombiana respecto de esta materia, adopt la
Decisin 313 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, la cual prescribe en
su artculo 1o., que "Los Pases Miembros otorgarn patentes de invencin a
las creaciones susceptibles de aplicacin industrial, que sean novedosas y
tengan nivel inventivo". Y el artculo 2o. de esa norma, seala que: "Una
invencin es nueva cuando no est comprendida en el estado de la tcnica".

El estado de la tcnica comprender todo lo que haya sido accesible al
pblico, por una decisin escrita u oral, por una utilizacin o cualquier otro
medio antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente o, en su
caso, de la prioridad reconocida.

1584
Tambin se considerar, dentro del estado de la tcnica, el contenido de una
solicitud de patente en trmite ante la oficina nacional competente, cuya
fecha de presentacin o de prioridad fuere anterior a la fecha de prioridad
de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho
contenido se publique".

Porque se estima como un medio eficaz para el avance social y porque,
como parte dinmica de la industria, las patentes deben gozar de la
proteccin legal del Estado. La Constitucin Nacional, se expresa de la
siguiente manera sobre la propiedad intelectual:

"Artculo 61. El Estado proteger la propiedad intelectual por el tiempo y
mediante las formalidades que establezca la ley".

"Artculo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
(...)
24. Regular el rgimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las
otras formas de propiedad intelectual".

Le otorga entonces la Carta Poltica, competencia al Congreso para regular lo
pertinente al rgimen de las patentes a travs de la ley.

A su vez el artculo 189 dice: Corresponde al Presidente de la Repblica
como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad administrativa:
(...)
27. Conceder patentes de privilegio temporal a los autores de invenciones o
perfeccionamientos tiles, con arreglo a la ley..." .

Por eso, los artculos 34 y 35 de la Decisin 313 del Acuerdo de Cartagena,
protegen al titular de la patente y le amparan para que slo l, pueda gozar
de los beneficios en la explotacin econmica de su invencin, porque el
beneficio de los productos, es de utilidad social. Las patentes hacen parte de
los bienes comerciales y por lo tanto son propiedad privada de su titular.
(C.Ctnal., Sent. feb. 26/93 C-095, M.P. Simn Rodrguez Rodrguez).

JURISPRUDENCIA.- Marca. Concepto. La marca en cambio, es un signo
"capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o
comercializados por una persona, de los productos o servicios idnticos o
similares de otra". Puede afirmarse entonces, que en cierto modo y desde un
punto de vista formal, la marca y la reserva de nombre acusan cierta
similitud no obstante lo cual, en caso de conflicto de intereses derivados de
una y otra figura, prima la primera, por razn de su jerarqua normativa,
esto es, en razn de las mayores garantas que aqulla confiere a su
titular...

1585
...La principal funcin de la marca es la de identificar en el mercado el
producto o el servicio que se ofrece, con lo cual se consigue que el pblico
identifique al empresario y, adems, proteger al consumidor del engao de
que pueda ser objeto por parte de otros productores o comerciantes...

DERECHO MARCARIO-Finalidad

...La finalidad del rgimen marcario en el sistema jurdico positivo es la de
salvaguardar los intereses de los industriales y comerciantes que utilizan la
marca como un instrumento de su quehacer econmico para que extraos no
obtengan provecho ilcito de la buena fama o prestigio de que aqulla goza;
pero tambin, como se ha visto, proteger al pblico consumidor de las
maniobras por quienes se aprovechan de su buena fe para engaarlo con
productos o servicios de inferior calidad al ofrecido. (C.Ctnal., Sent. may.
25/95 C-228, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

ART. 307.- Uso ilegtimo de patentes. El que fabrique producto sin
autorizacin de quien tiene el derecho protegido legalmente, o use sin
la debida autorizacin medio o proceso patentado, incurrir en prisin
de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de veinte (20) a mil (1000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrir el que introduzca al pas o saque de l,
exponga, ofrezca en venta, enajene, financie, distribuya, suministre,
almacene, transporte o adquiera con fines comerciales o de
intermediacin producto fabricado con violacin de patente.


ART. 308.- Violacin de reserva industrial o comercial. El que emplee,
revele o divulgue descubrimiento, invencin cientfica, proceso o
aplicacin industrial o comercial, llegados a su conocimiento por
razn de su cargo, oficio o profesin y que deban permanecer en
reserva, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de
veinte a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrir el que indebidamente conozca, copie u
obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invencin cientfica,
proceso o aplicacin industrial o comercial.

La pena ser de tres (3) a siete (7) aos de prisin y multa de cien
(100) a tres mil (3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
si se obtiene provecho propio o de tercero.

CONC.

CST
1586
PRIMERA PARTE
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
TITULO I
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
CAPITULO V
EJECUCION Y EFECTO DEL CONTRATO

Art. 58.- Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales
del trabajador:

...2a) No comunicar con terceros, salvo autorizacin expresa, las
informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente las cosas que sean
de naturaleza reservada o cuya divulgacin pueda ocasionar perjuicios al
patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del
contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades
competentes...

JURISPRUDENCIA.- La reserva industrial no es oponible a las
funciones de vigilancia e inspeccin del estado. Examen de
documentos para fines tributarios. As, oponer la propiedad industrial
o el derecho de reserva sobre los papeles privados -que son derechos
ntidamente reconocidos en la Constitucin- al normal ejercicio de las
funciones pblicas de inspeccin, vigilancia, intervencin o bsqueda de
pruebas judiciales, implica desnaturalizar el correspondiente derecho y
acomodarlo a intereses ajenos a su contenido material, obstaculizando la
labor oficial desplegada en inters pblico y, por ende, entrando en conflicto
con ste.

Definitivamente, no son oponibles los argumentos de posible amenaza o
violacin de los derechos con el slo propsito de eludir una obligacin tan
perentoria como la de "contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad" (Art. 95,
numeral 9, C.N.)...

El derecho de propiedad industrial. Los secretos industriales. Examen de
documentos para fines tributarios

Del derecho en mencin hace parte la propiedad industrial y, por tanto,
tambin sta goza de la garanta constitucional, sujeta al rgimen que
imponga la ley (artculo 150, numeral 24 C.N.) y a las restricciones y
obligaciones que implican la funcin social, aplicable a todas las formas y
expresiones del dominio (artculo 58 eiusdem), y la prevalencia del inters
general (artculo 1 C.N.).

La propiedad industrial est protegida en sus distintas expresiones por
normas especiales de orden interno y por convenciones de Derecho
1587
Internacional aplicables en Colombia, que consagran procedimientos
administrativos y judiciales orientados, precisamente, a preservar los
derechos bsicos de quien la tiene a su favor de conformidad con la ley.

A su vez, de la propiedad industrial hacen parte los secretos industriales, es
decir, los que se refieren a los factores tcnicos o cientficos que, combinados
de cierta manera, permiten una fabricacin o transformacin de productos
con resultados especficos y caractersticos de la empresa industrial que los
posee. Lo que se conoce como "Know how" es objeto de proteccin jurdica en
razn precisamente del vnculo que establece entre el proceso y su
resultado, cuyo conocimiento y manejo pertenece a la empresa y forma parte
de su patrimonio.

La garanta de esta forma de propiedad particular no rie, sin embargo, con
la funcin que cumplen las autoridades tributarias para el logro de fines que
interesan a la comunidad, los cuales -se repite- prevalecen sobre el inters
privado, aunque anotando que los funcionarios estatales correspondientes,
en caso de tener acceso a documentos integrantes del secreto industrial,
estn obligados a utilizarlos para los exclusivos fines tributarios, a no
divulgarlos y a no aprovecharlos ilcitamente, pues en tales eventos seran
responsables de graves faltas sujetas a las sanciones que prev la ley,
inclusive desde el punto de vista penal.

Para la Corte Constitucional no cabe duda de que -como tambin lo dijo la
Corte Suprema en el fallo que se revisa- las actividades que debe adelantar
el Estado para el cabal ejercicio de sus potestades de imposicin,
determinacin y cobro de tributos, as como para investigar a los
contribuyentes y para cerrar posibles vas de evasin y elusin de
impuestos, ciertamente limitan y restringen el derecho de propiedad en sus
distintas manifestaciones, pero encuentran soporte suficiente en la
Constitucin Poltica. (C.Ctnal., Sent. sep. 14/93 T-381, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).

ART. 309.- Sustraccin de cosa propia al cumplimiento de deberes
constitucionales o legales. El que sustraiga cosa propia, mueble o
inmueble, de utilidad social, al cumplimiento de los deberes
constitucionales o legales establecidos en beneficio de la economa
nacional, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de
veinte (20) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La pena ser de dos (2) a cuatro (4) aos de prisin y multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, si la cosa fuere destruida, inutilizada o daada.

CONC.

1588
Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 58.- Modificado por Acto Legislativo 01 de 1999.- Se garantizan la
propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de
utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber
ceder al inters pblico o social.

La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una funcin ecolgica.

El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de
propiedad.

Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador,
podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin
previa. Esta se fijar consultando los intereses de la comunidad y del
afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr
adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa-
administrativa, incluso respecto del precio.

DOCTRINA.- Elementos de tipo. El trmino sustraer significa APARTAR,
SEPARAR, EXTRAER, y en el caso presente no puede tener la misma
significacin que se le ha dado cuando se trata el delito de hurto, El sujeto
activo, en realidad, aparta, separa, la cosa mueble o inmueble del
cumplimiento de unas funciones que, por deber legal, debe desempear en
beneficio de la economa. La cosa puede no moverse de su sitio, pero se deja
sin funcionalidad. El legislador no exigi circunstancias especiales de modo,
pero la conducta se puede realizar escondiendo la cosa si es mueble,
escondiendo las llaves necesarias para ponerla en marcha, causando
desperfectos, clausurndo las entradas si se trata de un edificio.

Pero es necesario que el propietario del bien tenga un deber legal establecido
en beneficio de la economa nacional. El texto de propuso en la Comisin que
elabor el anteproyecto de 1974 por Reyes Echanda, quien puso como
ejemplo la inutilizacin de herramienta o maquinaria de la refinera
encargada por contrato de explorar yacimientos petrolferos.

El deber legal se originar, por lo general, en un contrato entre particular y
el Estado, de tal suerte que el juez debe tener buen cuidado de no convertir
1589
en delitos los simples incumplimientos de contratos. Es sin duda, una norma
muy peligrosa y se puede prestar para que se cometan exageraciones en la
aplicacin de la ley penal.

Tambin se exige que la cosa mueble o inmueble sea de utilidad social. Bien
sabido es que la propiedad de acuerdo con la constitucin nacional tiene
una funcin social, pero el legislador en la norma que se comenta lo que
pretendi resaltar es que ese bien preste un servicio general e importante
para la colectividad. Si, por ejemplo, una cooperativa realiza un contrato con
el dueo de unos depsitos, para que almacene all las mercancas o
productos de una comunidad y el dueo, para poder utilizar el inmueble en
otra operacin que le reportara mayores beneficios trata de sustraer el
inmueble del cumplimiento de esa legal obligacin inundando los suelos
para hacerla inservible, indudablemente que realizar el delito. (CANCINO
MORENO, Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Econmico Social en el
Nuevo Cdigo Penal. 1 Edicin. Ediciones Librera del Profesional. 1982.
pags. 205, 206.).

ART. 310.- Exportacin o importacin ficticia. El que con el fin de
obtener un provecho ilcito de origen oficial simule exportacin o
importacin, total o parcialmente, incurrir en prisin de dos (2) a
ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el artculo 302 tambin se sanciona la importacin ficticia, toda vez que a
travs de operaciones de sta naturaleza se obtienen beneficios oficiales
tales como posesin de divisas, etc.

DOCTRINA.- Momento consumativo.

Respecto del delito de exportacin se presentan, potencialmente, cuatro
resultados distintos:

La simulacin propiamente dicha, la cual es determinante para la
consumacin del delito,

La induccin a terceros en error, que no se exige en este tipo penal,

La obtencin del provecho ilcito, cuya materializacin da lugar al concurso
con la estafa y

La lesin al bien jurdico tutelado que tampoco es necesaria pues basta
que se le ponga en peligro.
1590

El momento consumativo de todo delito debe examinarse a la luz del verbo
rector, y no dentro del ingrediente subjetivo, por cuanto el delito se consuma
en la medida que con el hecho del hombre se conjuga el verbo rector del tipo.

Si el autor simula exportacin, habr consumado el delito.

Para la consumacin del delito de exportacin ficticia no es necesario que se
obtenga el provecho ilcito mencionado en la norma, toda vez que ese
provecho constituye tan slo un ingrediente subjetivo del tipo, el cual en su
redaccin no se impone como un requisito necesario para la consumacin,
sino como un propsito ltimo del actor, que bien puede no obtenerse y sin
embargo verse puesto en peligro el bien jurdico tutelado, toda vez que lo que
afecta el orden econmico social, no es el provecho obtenido en forma ilcita,
sino la simulacin de un acto de comercio exterior no llevado a cabo.
(JIMENEZ JIMENEZ, Daniel Fernando. El Delito de Exportacin Ficticia. 1
Edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1993. Pgs. 55,56.)

DOCTRINA.- Diferencias. Fraude procesal y la exportacin ficticia.
Diferencias. Se predica esta diferencia respecto del momento consumativo
del delito; en efecto, el delito de fraude procesal, precisamente por tratarse
de un delito contra la administracin de justicia, se consuma en el momento
en que el funcionario alcanza a ser inducido en error.
(...)
Por el contrario, el delito de exportacin ficticia, por tratarse de un delito
contra el orden econmico social, se consuma en el momento en que simula
la exportacin, sin que sea necesario para ello que persona o funcionario
alguno haya resultado inducido en error.

Basta que el conjunto de documentos resulte idneo, potencialmente, para
dar la apariencia de que se trata de una verdadera exportacin.

As, por ejemplo, si se reintegran unas divisas y se acreditan un registro de
exportacin, un manifiesto de aduana, y algunos otros documentos falsos
tales como constancia de recibo de la mercanca en el exterior, se estar
ante un conjunto de documentos que constituyen el ropaje de una
exportacin, es decir, la apariencia de una operacin de comercio exterior.

Estos documentos, una vez acreditados ante terceros generan la
consumacin del delito, sin que sea requisito para ello que ese tercero llegue
a la conviccin errnea de que s se trata de una exportacin veraz.
(JIMNEZ, Daniel Fernando. El Delito de Exportacin Ficticia. Monografas
de derecho penal, U. Externado de Colombia, pgs 101 y ss.).

ART. 311.- Aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado. El
que con destino a actividades fomentadas por el Estado obtenga
1591
crdito oficialmente regulado y no le d la aplicacin a que est
destinado, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.

JURISPRUDENCIA.- Relaciones con la estafa. As, afirmar la
estructuracin del delito de aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente
regulado, a partir de la demostracin de la supuesta atipicidad del delito de
estafa, no obstante admitir la existencia del engao nicamente respecto del
destino del crdito y no frente a la aprobacin del mismo, es desconocer que
los procesados utilizaron verdaderas maniobras engaosas en el aporte de
los documentos que acreditaban la solvencia econmica de..., dando una
apariencia de verdad que indujo a la Corporacin ... a otorgar el crdito
sobre la base de que el deudor tena el soporte financiero suficiente para
respaldar la deuda y as, la Corporacin no estaba arriesgando el dinero
dado en prstamo para la adquisicin del supuesto parque automotor.

Aceptar entonces que la conducta atribuida a ... debi ser la descrita en el
art. 241 del C. Penal, es fraccionar la conducta para tipificar aisladamente
el provecho sin tener en cuenta el engao que lo produjo, desconociendo el
acontecer fctico e ignorando abiertamente la existencia del delito de estafa
y la participacin que concretamente en el otorgamiento del crdito le
correspondi a este procesado, siendo claro que la destinacin que ... le
hubiese dado al crdito resulta intrascendente frente a la responsabilidad
de aqul, pues para la estructuracin del delito de aplicacin fraudulenta de
crdito oficialmente regulado se requiere de sujeto activo cualificado, es
decir, slo puede cometerlo quien es beneficiario de este tipo de crditos.
(CSJ,. Cas. jun. 17/97 10223, M.P. Carlos Augusto Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Bien jurdico tutelado. En la disposicin acusada
C.P., art. 241 hay un elemento doloso contenido en la locucin
aplicacin fraudulenta del crdito oficialmente regulado sin el cual el delito
no se configurara. Lo que hace desplazar la conducta de la esfera de los
delitos contra el patrimonio econmico (captulo XIV) a la afeccin de un
bien jurdico de mayor entidad (el orden econmico social, ttulo VII) es
precisamente que se trata de crdito oficialmente regulado y dirigido a las
vitales labores de los sectores industriales y agropecuarios. Se manifiesta la
necesidad de atender al desarrollo armnico de actividades indispensables
para la comunidad y para el Estado mismo o para obtener objetivos que
pueden comprometer, por ejemplo, una poltica de pleno empleo, de
obtencin de divisas por la exportacin de tales productos o el
abastecimiento normal y suficiente de la Nacin. Por eso dicho crdito puede
ser eminentemente oficial, abastecido con dineros pblicos, o privados, pero
en todo caso con regulacin estatal.

Por lo dems, no se trata de reprimir la insolvencia, la deuda incumplida.
Obsrvese que los factores en juego, como atrs se expresa, son otros. Es
as como bien puede darse el evento de obtencin fraudulenta del crdito y
1592
pagarse en debida oportunidad el mismo y, sin embargo, por no haber sido
aplicado a lo que oficialmente se haba indicado como razn de ser de l,
atraer la sancin penal. (CSJ,. Cas. may. 26/81).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En la conducta constitutiva del ilcito de aplicacin fraudulenta de crdito
oficialmente regulado no se limit a actividad industrial o agropecuaria, sino
a cualquiera que sea fomentada por el Estado, y se suprimi la exigencia
referida a la aplicacin final, pues hace de imposible aplicacin el artculo,
en la medida en que pude drsele finalmente pero con mucha posterioridad,
la aplicacin a la que est destinado el crdito, lo que imposibilitara el
proceso de adecuacin tpica.

ART. 312.- Ejercicio ilcito de actividad monopolstica de arbitrio
rentstico. El que de cualquier manera o valindose de cualquier
medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio
rentstico, sin la respectiva autorizacin, permiso o contrato, o utilice
elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrir en prisin de
tres (3) a cinco (5) aos y multa de cien (100) a cuatrocientos (400)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentar en una tercera parte cuando la conducta fuere
cometida por el particular que sea concesionario, representante legal
o empresario legalmente autorizado para la explotacin de un
monopolio rentstico, y hasta la mitad, cuando lo fuere por un
servidor pblico de cualquier entidad titular de un monopolio de
arbitrio rentstico o cuyo objeto sea la explotacin o administracin
de ste.

CONC.

Const.Pol.
TITULO XII
DEL REGIMEN ECONOMICO, Y DE LA HACIENDA PUBLICA
CAPITULO I
DE LAS DISPOSCIONES GENERALES

Art. 336.- Ningn monopolio podr establecerse sino como arbitrio rentstico,
con una finalidad de inters pblico o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podr aplicarse antes de que hayan
sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban
quedar privados del ejercicio de una actividad econmica lcita.

1593
La organizacin, administracin, control y explotacin de los monopolios
rentsticos estarn sometidos a un rgimen propio, fijado por la ley de
iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar
estarn destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarn
destinadas preferentemente a los servicios de salud y educacin.

La evasin fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios
rentsticos ser sancionada penalmente en los trminos que establezca la
ley.

El gobierno enajenar o liquidar las empresas monopolsticas del Estado y
otorgar a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los
requisitos de eficiencia en los trminos que determine le ley.

En cualquier caso se respetarn los derechos adquiridos por los
trabajadores.

JURISPRUDENCIA.- La determinacin del monopolio debe ser legal
para poder integrar el tipo. Ahora bien: el establecimiento y desarrollo
de un monopolio estatal implica la separacin de los particulares del
ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un limite a la
libertad de empresa, al derecho a la libre competencia econmica y al
derecho de propiedad, lmite que afecta el contenido esencial de la libertad y
de los derechos aludidos, razn por la cual esa reserva al sector pblico
debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la Repblica. Acerca
de este tpico y en el mbito especfico de los Monopolios, la Carta recoge
este argumento de teora constitucional y le da expresin en su artculo 336,
as:

"Ningn monopolio podr establecerse sino como arbitrio rentstico, con una
finalidad de inters pblico o social y en virtud de la ley. La ley que
establezca un monopolio no podr aplicarse antes de que hayan sido
plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar
privados del ejercicio de una actividad econmica lcita.
La organizacin, administracin, control y explotacin de los monopolios
rentsticos estarn sometidos a un rgimen propio fijado por la ley de
iniciativa gubernamental".

Segn se desprende de la regulacin constitucional y del carcter de lmite a
la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia econmica y al
derecho de propiedad que entraan los monopolios estatales; las
disposiciones que los establecen y el rgimen propio al que se refiere el
1594
artculo 336, deben contenerse en una ley, en sentido formal, ubicable en la
categora de las ordinarias mas no en la de las estatutarias, porque las
dichas leyes no regulan un derecho fundamental, sino que desarrollan la
facultad que la Constitucin atribuye al Estado para establecer monopolios y
regular la actividad respectiva.

As las cosas, sin lugar a dudas, debe concluirse que cuando la ley 57 de
1993 se refiere al ejercicio de actividad monopolstica de arbitrio rentstico
"sin sujecin a las normas que la regulan" remite a la ley de que trata el
artculo 336 Superior, tal como se ha visto. Coincide este criterio que ahora
adopta la Corte con el expuesto por el seor Procurador General de la Nacin
en cuyo concepto se lee que "en materia de monopolios, por disposicin
constitucional, antes y ahora, slo pueden tener desarrollo a travs del
expediente legal", de modo que el tipo penal descrito en el artculo 241A del
Cdigo Penal se integra recurriendo a las leyes reguladoras de los
monopolios estatales y no a toda suerte de normas, como lo entendi el actor
al formular el cargo que esta Corte desestima, en razn a los argumentos
que se dejan consignados y por no observarse vulneracin alguna del
Estatuto Superior.

En consecuencia, si eventualmente, alguna de las actividades a las que
alude la ley demandada, se halla regulada por una norma de inferior
jerarqua a la legal, su trasgresin no puede, en modo alguno, servir de
fundamento al juzgador para deducir responsabilidad penal e imputar al
trasgresor una sancin de esa naturaleza.

No se configura entonces la ausencia de tipicidad de la conducta punible, ni
la adopcin de un tipo penal que d lugar a la imputacin "por conductas
triviales o mnimas", ni se trata de una "ley arbitraria e irrazonable"
colocada "en contrava con el principio fundamental a la libertad y la
garanta de la dignidad humana". Tampoco se quebranta el derecho a la
igualdad porque en contra de lo que cree el actor no se les otorga a
"conductas sensiblemente iguales un tratamiento jurdico abismalmente
diferente", ni se viola el artculo 336 Superior ya que la norma, conforme a la
interpretacin de la Corte no "le da jerarqua de crimen a cualquier infraccin
de las normas jurdicas atinentes a los monopolios". La validez de los
asertos que el demandante aduce en contra de la Ley 57 de 1993 se
fundan, en su particular entendimiento, de la remisin que la norma
acusada efecta; y removida por la Corte la base terica que sirve de
sustento a las conclusiones del demandante, es evidente que estas carecen
de todo asidero y que, por tanto, aportar ms razones resulta sencillamente
innecesario. (C.Ctnal., Sent. jul. 7/94 C-313, M.P. Carlos Gaviria Daz).

ART. 313.- Evasin fiscal. El concesionario, representante legal,
administrador o empresario legalmente autorizado para la explotacin
de un monopolio rentstico, que incumpla total o parcialmente con la
1595
entrega de las rentas monopolsticas que legalmente le correspondan
a los servicios de salud y educacin, incurrir en prisin de dos (2) a
seis (6) aos y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrir el concesionario, representante legal,
administrador o empresario legalmente autorizado para la explotacin
de un monopolio rentstico que no declare total o parcialmente los
ingresos percibidos, en el ejercicio del mismo, ante la autoridad
competente.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se cre un tipo penal que desarrolla en su totalidad el inciso sexto del
articulo 336 de la Constitucin Poltica, al sancionarse penalmente la
evasin fiscal, en la que pueden incurrir el concesionario, representante
legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotacin
de un monopolio rentstico.


CAPTULO SEGUNDO
De los delitos contra el sistema financiero


ART. 314.- Utilizacin indebida de fondos captados del pblico. El
director, administrador, representante legal o funcionario de las
entidades sometidas a la inspeccin y vigilancia de las
Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economa Solidaria, que
utilizando fondos captados del pblico, los destine sin autorizacin
legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas
a la vigilancia de las mencionadas superintendencias, o de otras
sociedades, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa
hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

CONC.

L. 226 DE 1995

(diciembre 20)

Por la cual se desarrolla el artculo 60 de la Constitucin Poltica en
cuanto a la enajenacin de la propiedad accionaria estatal, se
toman medidas para su democratizacin y se dictan otras
disposiciones.
1596

Art. 11.- La enajenacin accionaria que se apruebe para cada caso
particular, comprender las siguientes condiciones especiales, de las cuales
sern destinatarios exclusivos los mencionados en el artculo tercero de la
presente Ley. 1. Se les ofrecer en primer lugar y de manera exclusiva la
totalidad de las acciones que pretenda enajenarse. 2. Se les fijar un precio
accionario fijo equivalente al precio resultante de la valoracin prevista en el
artculo sptimo de la presente Ley, el cual tendr la misma vigencia que el
de la oferta pblica, siempre y cuando, dentro de la misma, no hubiesen
existido interrupciones. En caso de existir interrupcin o transcurrido el
plazo de la oferta, se podr ajustar el precio fijo por parte del Gobierno
siguiendo los parmetros indicados en dicho artculo sptimo. 3. La
ejecucin del programa de enajenacin se iniciar cuando el titular, o una o
varias instituciones, hayan establecido lneas de crdito o condiciones de
pago para financiar la adquisicin de las acciones en venta, que impliquen
una financiacin disponible de crdito no inferior, en su conjunto, al 10% del
total de las acciones objeto del programa de enajenacin, las cuales tendrn
las siguientes caractersticas: a) El plazo de amortizacin no ser inferior a
cinco anos; b) La tasa de inters aplicable a los adquirentes destinatarios de
las condiciones especiales no podr ser superior a la tasa de inters
bancario corriente certificada por la Superintendencia Bancaria, vigente al
momento del otorgamiento del crdito; c) El perodo de gracia a capital no
podr ser inferior a un ao. Los intereses causados durante dicho perodo
de gracia podrn ser capitalizados, para su pago, junto con las cuotas de
amortizacin a capital; d) Sern admisibles como garanta las acciones que
se adquieran con el producto del crdito . El valor de las acciones, para
determinar la cobertura de la garanta, ser el precio fijo, inicial o ajustado,
de venta de aqullas. 4. Cuando los adquirentes sean personas naturales,
podrn utilizar las cesantas que tengan acumuladas, con el objeto de
adquirir estas acciones.

ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO
PARTE PRIMERA
DESCRIPCIN BSICA DE LAS ENTIDADES SOMETIDAS A LA
VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA
CAPTULO I
ESTRUCTURA DEL SISTEMA FINANCIERO

Art. 2o. - ESTABLECIMIENTOS DE CRDITO.

1. Establecimientos de crdito. Modificado por la Ley 454 de 1998, Art. 54.-
"Los establecimientos de crdito comprenden las siguientes clases de
instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones
financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compaas de
financiamiento comercial y cooperativas financieras".

1597
Se consideran establecimientos de crdito las instituciones financieras cuya
funcin principal consista en captar en moneda legal recursos del pblico en
depsitos, a la vista o a trmino, para colocarlos nuevamente a travs de
prstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crdito.

2. Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las
instituciones financieras que tienen por funcin principal la captacin de
recursos en cuenta corriente bancaria, as como tambin la captacin de
otros depsitos a la vista o a trmino, con el objeto primordial de realizar
operaciones activas de crdito
3. Corporaciones financieras. Son corporaciones financieras aquellas
instituciones que tienen por funcin principal la captacin de recursos a
trmino, a travs de depsitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el
fin de realizar operaciones activas de crdito y efectuar inversiones, con el
objeto primordial de fomentar o promover la creacin, reorganizacin, fusin,
transformacin y expansin de empresas en los sectores que establezcan
las normas que regulan su actividad.

4. Modificado por la Ley 510 de 1999.- Corporaciones de Ahorro y Vivienda.
Son corporaciones de ahorro y vivienda aquellas instituciones que tienen por
funcin principal la captacin de recursos para realizar primordialmente
operaciones activas de crdito hipotecario de largo plazo.

5. Compaas de financiamiento comercial. Son compaas de
financiamiento comercial las instituciones que tienen por funcin principal
captar recursos mediante depsitos a trmino, con el objeto primordial de
realizar operaciones activas de crdito para facilitar la comercializacin de
bienes o servicios. Las compaas de financiamiento comercial
especializadas en leasing tendrn como objeto primordial realizar
operaciones de arrendamiento financiero o leasing.
6. Sustituido por la Ley 510 de 1999, Art. 103.- Cooperativas financieras.
Son cooperativas financieras los organismos cooperativos especializados
cuya funcin principal consiste en adelantar actividad financiera, su
naturaleza jurdica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se
encuentran sometidas al control, inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria. Estas cooperativas son establecimientos de
crdito.

Para adelantar las operaciones propias de las cooperativas financieras, se
requiere la autorizacin previa y expresa en tal sentido de la
Superintendencia Bancaria, entidad que la impartir nicamente previo el
cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Demostrar ante la Superintendencia Bancaria experiencia no menor de
tres (3) aos en el ejercicio de la actividad financiera con asociados como
1598
cooperativa de ahorro y crdito o multiactiva o integral con seccin de ahorro
y crdito, en una forma ajustada a las disposiciones legales y estatutarias.

b) Acreditar el monto de aportes sociales mnimos que se exija para este tipo
de entidad.

La Superintendencia Bancaria se cerciorar, por cualesquiera
investigaciones que estime pertinentes de la solvencia patrimonial de la
entidad, de su idoneidad y de la de sus administradores.

Pargrafo. La Superintendencia Bancaria podr establecer planes de ajuste
para la conversin en cooperativas financieras de las cooperativas que a la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren sometidas a
su vigilancia.

7. Adicionado por la Ley 510 de 1999.- Los establecimientos de crdito
podrn adquirir y conservar acciones y bonos obligatoriamente convertibles
en acciones emitidos por otros establecimientos de crdito. En todo caso
ningn establecimiento de crdito podr tener el carcter de beneficiario real
de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por
otra entidad de la misma clase. Para este efecto se tomarn en cuenta las
siguientes clases: establecimientos bancarios, corporaciones financieras,
corporaciones de ahorro y vivienda y compaas de financiamiento
comercial. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el rgimen de
inversiones internacionales.

Pargrafo 1o. Las compaas de financiamiento comercial podrn invertir en
acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por
sociedades comerciales cuyo objeto exclusivo sea el de realizar operaciones
de leasing operativo.

Pargrafo transitorio. Las inversiones de los establecimientos de crdito en
acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones que no se
ajusten a lo dispuesto en el presente Estatuto, debern enajenarse en un
plazo mximo de tres (3) aos contados a partir de la entrada en vigencia de
esta ley.

Sin embargo, tratndose de inversiones en acciones y bonos convertibles en
acciones emitidos por las empresas descritas en los artculos 2o. de la Ley
218 de 1995 y 1o. del Decreto 890 de 1997, que no se ajusten a lo
dispuesto en el presente Estatuto, el plazo mximo para su enajenacin ser
de cinco (5) aos.(...)

ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO
PARTE PRIMERA
DESCRIPCIN BSICA DE LAS ENTIDADES SOMETIDAS A LA
1599
VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA
CAPTULO II
ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS

Art. 10. - Prohibiciones y limitaciones.
Todos los establecimientos bancarios estarn sometidos a las siguientes
disposiciones:
a) No podrn tomar o poseer en ningn tiempo ms del diez por ciento (10%)
del total de las acciones de otro establecimiento bancario como garanta
adicional de emprstitos, ni una cantidad de tales acciones que exceda del
diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del primero. Esta
restriccin no impide la aceptacin de cualesquiera de tales acciones de otro
establecimiento bancario para asegurar el pago de deudas previamente
contradas de buena fe, pero dichas acciones debern ser vendidas dentro
de un (1) ao, contado desde la adquisicin de ellas, a menos que este
trmino sea prorrogado por el superintendente, de acuerdo con las
facultades establecidas en este estatuto;

b) No podrn adquirir ni poseer sus propias acciones, a menos que la
adquisicin sea necesaria para prevenir prdida de deudas previamente
contradas de buena fe. En este caso, las acciones adquiridas debern
venderse en subasta privada o pblica, o disponerse de ellas en otra forma,
dentro de seis (6) meses contados desde la adquisicin. Cualquier
establecimiento bancario que viole alguna de las disposiciones de esta letra
pagar una multa al tesoro nacional por el monto de la compra;

c) No podrn conceder financiacin, directa o indirectamente, con el objeto de
poner en capacidad a cualquier persona de adquirir acciones o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones, de la propia entidad o de
cualquier institucin financiera o entidad aseguradora, salvo que dicha
adquisicin est referida a acciones colocadas en forma primaria o se realice
en proceso de privatizacin y *(que el prstamo sea hecho sobre otras
seguridades que tengan un valor comercial conocido igual o superior
al ciento veinticinco por ciento (125%) de la cantidad prestada.)
Cualquier establecimiento bancario que viole esta disposicin pagar una
multa al tesoro nacional hasta por un valor igual al monto del prstamo
concedido;...

*Nota: El texto entre parntesis y negrillas fue modificado por los Decretos
2208 y 2364 de 1993.

D. 2364 de 1993
Art.- 1o. - En adicin a lo previsto en el Decreto 2208 de 1993, los prstamos
que otorguen los establecimientos bancarios para la adquisicin de acciones
de entidades financieras en proceso de privatizacin, podrn estar
garantizados con las acciones adquiridas hasta un monto mximo
1600
equivalente al sesenta por ciento (60%) del valor del crdito. El valor de las
acciones, para efectos de determinar la cobertura de la garanta, ser el
precio mnimo de venta de las mismas fijado en el respectivo programa de
privatizacin.

D. 1157 de 1995
Art.- 1o. - Los establecimientos de crdito que otorguen crditos para la
adquisicin de acciones de entidades financieras en proceso de
privatizacin, podrn aceptar como garanta las acciones as adquiridas,
siempre y cuando el deudor sea una de las personas a que se refiere el
artculo 60 de la Constitucin Nacional, y el inciso tercero del artculo 306
del estatuto orgnico del sistema financiero.

Art.- 2o. - En los casos previstos en el artculo anterior, el valor de las
acciones para efectos de determinar la cobertura de la garanta, ser el
precio mnimo de venta fijada en el decreto que aprueba el respectivo
programa de privatizacin.


ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO
PARTE DECIMO TERCERA
AUTORIDADES DE INTERVENCIN Y VIGILANCIA
CAPTULO II
SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Art. 325. (...)2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia
Bancaria la vigilancia e inspeccin de las siguientes instituciones:
a) Modificado. Decreto 1284 de 1994, Art. 2o. . Establecimientos bancarios,
corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compaas de
financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de
depsito, organismos cooperativos de grado superior de carcter financiero,
sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesanta,
sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o
entidades de seguridad social administradoras del rgimen solidario de
prima media con prestacin definida, entidades descentralizadas de los
entes territoriales cuyo objeto sea la financiacin de las actividades
previstas en el numeral 2o. del artculo 268 del estatuto orgnico del
sistema financiero autorizadas especficamente por la Financiera de
Desarrollo Territorial S. A. , Findeter, compaas de seguros, cooperativas de
seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalizacin, sociedades
sin nimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la
enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y
de reaseguros y agencias colocadoras de seguros cuando a ello hubiere
lugar.
b) Oficinas de representacin de organismos financieros y de
reaseguradores del exterior;
1601
c) El Banco de la Repblica;
d) El Fondo de Garantas de Instituciones Financieras;
e) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade;
f) Las casas de cambio, y
g) Las dems personas naturales y jurdicas respecto de las cuales la ley le
atribuye funciones de inspeccin y vigilancia permanente.
Pargrafo. - Podrn ser sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, a criterio de sta, las sociedades que
administren el sistema de tarjetas de crdito, a quienes se aplicarn las
normas relativas a las compaas de financiamiento comercial.

C.Co.
LIBRO SEGUNDO
DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
TITULO I
DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
CAPITULO XI
MATRICES, SUBORDINADAS Y SUCURSALES

Art. 260.- Modificado por el Art. 26 de la Ley 222 de 1995. Una sociedad
ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se encuentre
sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o
controlante, bien sea directamente, caso en el cual aqulla se denominar
filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en
cuyo caso se llamar subsidiaria.

C.Co.
LIBRO SEGUNDO
DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
TITULO VI
DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CAPITULO I
CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA

Art. 373._ La sociedad annima se formar por la reunin de un fondo social
suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus
respectivos aportes; ser administrada por gestores temporales y revocables
y tendr una denominacin seguida de las palabras "Sociedad Annima" o
de las letras "S A."

Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificacin, los
administradores respondern solidariamente de las operaciones, sociales
que se celebren.

C.Co.
LIBRO SEGUNDO
1602
DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
TITULO VI
DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CAPITULO III
DIRECCIN Y ADMINISTRACIN
SECCIN II
JUNTA DIRECTIVA

Art. 434._ Las atribuciones de la junta directiva se expresarn en los
estatutos. Dicha junta se integrar con no menos de tres miembros, y cada
uno de ellos tendr un suplente. A falta de estipulacin expresa en contrario,
los suplentes sern numricos.

C.Co.
LIBRO SEGUNDO
DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
TITULO VI
DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CAPITULO III
DIRECCIN Y ADMINISTRACIN
SECCIN III
REPRESENTANTE LEGAL

Art. 440._ La sociedad annima tendr por lo menos un representante legal,
con uno o ms suplentes, designados por la junta directiva para perodos
determinados, quienes podrn ser reelegidos indefinidamente o removidos
en cualquier tiempo. Los estatutos podrn deferir esta designacin a la
asamblea.

D. 2115/92
Art. 1.- Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Valores. La
Superintendencia de Valores continuar ejerciendo la inspeccin y
vigilancia permanente sobre las bolsas de valores, los comisionistas
de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades
administradoras de fondos de inversin, las sociedades
administradoras de depsitos centralizados de valores, las
sociedades calificadoras de valores y los fondos de garanta que se
constituyan en el mercado pblico de valores, en los mismos
trminos y con las mismas facultades previstas en las disposiciones
vigentes.

L. 454 DE 1998
(agosto 4)
1603
Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economa
solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional
de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la
Economa Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economa
Solidaria, se crea el Fondo de Garantas para las Cooperativas
Financieras y de Ahorro y Crdito, se dictan normas sobre la
actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se
expiden otras disposiciones.

Artculo 36. Funciones de la Superintendencia de la Economa Solidaria. Son
facultades de la Superintendencia de la Economa Solidaria para el logro de
sus objetivos:

...23. Ejercer las funciones de inspeccin, vigilancia y control en relacin con
las entidades cooperativas de ahorro y crdito y las multiactivas o integrales
con seccin de ahorro y crdito en los mismos trminos, con las mismas
facultades y siguiendo los mismos procedimientos que desarrolla la
Superintendencia Bancaria con respecto a los establecimientos de crdito,
incluyendo dentro de ellas, las atribuciones relacionadas con institutos de
salvamento y toma de posesin para administrar o liquidar.

DOCTRINA.- Ncleo rector. El ncleo bsico de este tipo penal est
conformado por la destinacin sin autorizacin legal de los fondos captados
del pblico a operaciones dirigidas a adquirir el control de sociedades
vigiladas o no por la Superintendencia Bancaria. Su objeto material, de
carcter real, est constituido por los fondos captados del pblico sobre ello
hay que decir que no todas las entidades cobijadas por el art. 24 del decreto
2920 bajo la expresin instituciones financieras realizan esa clase de
captaciones, tal como sucede con las compaas de seguros y las
sociedades fiduciarias, que, tal como ha sido advertido por CANCINO,
Puede ocurrir que los bienes o dineros que se utilicen para la realizacin de
la conducta no sean exactamente los captados del pblico. Esta hiptesis
no qued resuelta por el legislador y puede acontecer que los dineros de los
inversionistas o ahorradores particulares se pongan en peligro por una
iliquidez originada en operacin de adquisicin realizada con otros fondos.
(PINZN, Jorge. CARRILLO, Fernando. Sector Financiero y Delincuencia
Econmica. Editorial Temis. Bogot. 1985. pag. 228.)

ART. 315.- Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados. El
director, administrador, representante legal o funcionarios de las
entidades sometidas al control y vigilancia de las Superintendencias
Bancaria o de Economa Solidaria, que otorgue crditos o efecte
descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los
accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las
autorizaciones legales, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y
1604
multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes. La misma pena se aplicar a los accionistas o
asociados beneficiarios de la operacin respectiva.

CONC.

D. 2360 DE 1.993
( Noviembre 26 )
Por el cual se dictan normas sobre lmites de crdito.

CAPITULO I
Cupos Individuales de endeudamiento

Artculo 1. Lmites individuales de crdito. Los establecimientos de crdito
debern efectuar sus operaciones de crdito evitando que se produzca una
excesiva exposicin individual. Para estos efectos, las instituciones debern
cumplir las normas mnimas establecidas en este Decreto en relacin con el
monto mximo que podrn otorgar a una misma persona natural o jurdica.

Artculo 2. Cuanta mxima del cupo individual. Ningn establecimiento de
crdito podr realizar con persona alguna, directa o indirectamente
operaciones activas de crdito que, conjunta o separadamente, superen el
diez por ciento (10%) de su patrimonio tcnico si la nica garanta de la
operacin es el patrimonio del deudor.

Sin embargo, podrn efectuarse con una misma persona, directa o
indirectamente, operaciones activas de crdito que conjunta o
separadamente no excedan del veinticinco por ciento (25%) del patrimonio
tcnico, siempre y cuando las operaciones respectivas cuenten con garantas
o seguridades admisibles suficientes para amparar la totalidad del riesgo
de acuerdo con la evaluacin especfica que realice previamente la
institucin.

Pargrafo. No obstante lo previsto en el inciso 2 de este artculo, las
operaciones activas de crdito podrn estar respaldadas con garantas o
seguridades diferentes de las consideradas como admisibles en este Decreto
por un monto mximo equivalente al cinco por ciento (5%) del patrimonio
tcnico de la institucin acreedora.

Artculo 6. Operaciones computables. Para los efectos de este Decreto, se
computarn dentro del cupo individual de crdito, adems de las
operaciones de mutuo o prstamo de dinero, la aceptacin de letras, el
otorgamiento de avales y dems garantas, la apertura de crdito, los
prstamos de cualquier clase, la apertura de cartas de crdito, la compra de
cartera compacto de retroventa, la compra de ttulos compacto de retroventa,
1605
los descuentos y dems operaciones activas de crdito de los
establecimientos de crdito.

Sin embargo, las garantas otorgadas por los establecimientos de crdito
distintas de aquellas que aseguren el pago de ttulos valores, se computarn
para el cumplimiento de los cupos individuales de crdito solamente por el
cincuenta por ciento (50%) de su valor, siempre y cuando no excedan
respecto de un mismo deudor del cinco por ciento (5%) del patrimonio tcnico
de la institucin acreedora.

Artculo 7. Excepciones. Las siguientes operaciones no se computarn
para establecer el cumplimiento de los cupos individuales de crdito:

1. Los emprstitos externos a la Nacin.

2. Las operaciones que celebren las instituciones financieras en desarrollo
de los programas de adecuacin a que se refiere el artculo 14 del presente
Decreto.

3. Las que tengan origen en las ventas a plazo de bienes de propiedad de
la institucin acreedora, cuyo monto sobrepase los porcentajes establecidos
en este Decreto, y que tengan la autorizacin previa de la Superintendencia
Bancaria.

4. Las que realicen el Banco de la Repblica o el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras, como acreedores o garantes, con instituciones
financieras.

5. Los crditos de consumo a travs de tarjetas de crdito a personas
naturales, siempre y cuando el monto del cupo de crdito no supere los diez
millones de pesos ($10.000.000.oo)

6. Los sobregiros sobre canje y operaciones de negociacin de cheque sobre
otras plazas, cuyo plazo no llegue a ser mayor a cinco (5) das y no excedan
del cinco por ciento (5%) del patrimonio tcnico de la institucin acreedora.

Artculo 10. Operaciones que se entienden realizadas con una misma
personas jurdica. Para los efectos del presente Decreto se entendern
efectuadas con una misma persona jurdica, adems de las operaciones
realizadas con sta, las siguientes :

1. Las celebradas con las personas jurdicas con las cuales tenga ms del
cincuenta por ciento (50%) del capital o de los derechos de voto, o el derecho
de nombrar ms de la mitad del rgano de administracin.
2. Las celebradas con personas jurdicas en las cuales sea accionista o
asociado y la mayora de los miembros de los rganos de administracin o
1606
control hayan sido designados por el ejercicio por el derecho de voto, salvo
que otra persona tenga respecto de ella los derechos o atribuciones a que se
refiere el numeral anterior.
3. Las celebradas con personas jurdicas de las cuales sea accionista o
asociado, cuando por convenio con los dems accionistas de la sociedad
controle ms del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de votos de la
correspondiente entidad.
4. Las celebradas con personas jurdicas en las cuales, aquella o quienes la
controlen tengan una participacin en el capital igual o superior al veinte por
ciento (20%), siempre y cuando la entidad accionista como aquella de la cual
es socia o asociada se encuentren colocadas bajo una direccin nica o sus
rganos de administracin, de direccin o de control, estn compuestos o se
encuentren mayoritariamente controlados por las mismas personas.

Pargrafo 1. Para la aplicacin de lo dispuesto en este artculo se tendrn
en cuenta adems de los derechos de voto o de nombramiento de la
persona jurdica los mismos derechos de una filial o subsidiaria suya y los
de cualquier otra persona y obre en su nombre o de sus filiales o
subsidiarias.

Pargrafo 2. Para stos mismos efectos no se considerarn los derechos de
voto o nombramiento que se deriven de acciones o derechos de voto posedos
por cuenta de terceros o en garanta siempre que en ste ltimo caso los
derechos de voto se ejerzan en inters en quin ofrece la garanta.

Pargrafo 3. En todo caso, el establecimiento de crdito deber acumular
las obligaciones de personas jurdicas que representen un riesgo comn o
singular cuando, por tener accionistas o asociados comunes,
administradores comunes, garantas cruzadas o una interdependencia
comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo en el evento en el
que se presentara una grave situacin financiera de la otra u oras, o cuando
el mismo factor pudiera determinar una difcil situacin para una de ellas
tambin afectara en un grado semejante a las dems.

JURISPRUDENCIA.- La prescripcin no sanea la verificacin del
ingrediente normativo. Como el cargo de atipicidad de la conducta
imputada a los procesados recurrentes se hace consistir en la ausencia del
elemento normativo del tipo penal del artculo 19 del Decreto 2920 de 1982,
esto es, porque las tres operaciones crediticias realizadas el 12 de agosto de
1983 individualmente consideradas o sumadas una a otras no rebasan las
autoridades legales, es preciso transcribir el texto de la norma en cuestin
que dice:

A la misma pena (de 2 a 6 aos de prisin) estarn sujetos los directores,
administradores, representantes legales y funcionarios de las instituciones
financieras, que otorguen crditos o efecten descuentos en forma directa o
1607
por interpuesta persona, a los accionistas de la propia entidad, por encima
de las autorizaciones legales.

Incurrirn en la conducta establecida en ste artculo y en las sanciones
aplicables, los accionistas beneficiarios de la operacin respectiva.

Este delito conocido como concentracin indebida de crditos prohibe a los
directores, administradores, representantes y funcionarios de instituciones
financieras otorgar crditos o efectuar descuentos, de manera directa o
indirecta a los accionistas de la propia entidad, superando las
autorizaciones legales que le sealan un lmite o cupo de endeudamiento; es
decir, concentrar o reunir en un solo accionista (persona natural o jurdica)
prstamos o hacer descuentos por encima del tope legal.

Y como lo que prohibe la norma es la concentracin de crditos es una sola
persona rebasando las autorizaciones legales, a dicha prohibicin se llega
mediante el otorgamiento de uno o varios de ellos, que separada o
conjuntamente considerados superen el lmite legal. As lo entendi el ad-
quem al expresar que copada la capacidad lcita de endeudamiento,
cualquier otro crdito por nfimo que sea tipificara el hecho punible descrito
en el artculo 19 del Decreto 2920 de 1982.

Argumenta el recurrente que el Tribunal Superior di por estructurado el
delito en mencin sobre el equvoco de contabilizar operaciones crediticias
que como las anteriores al 12 de agosto de 1983 haban sido declaradas
prescritas por la misma Corporacin; pero olvida que lo que prescribe en
cada caso concreto es la accin del Estado para perseguir el hecho punible y
n el hecho objetivamente considerado.

Con sobrada razn dijo el representante de la parte civil que tal
planteamiento desconoce a todas luces el alcance de los tipos penales
infringidos y la filosofa en la que est inmerso nuestro estatuto punitivo,
pues una cosa son los efectos jurdicos de la prescripcin de la accin penal,
que pone fin a la potestad punitiva del Estado respecto de hechos concretos
y otra cosa bien distinta es otorgarle a dicha figura jurdica la facultad
sobrenatural de hacer desaparecer hechos naturalsticamente
incontrovertibles.

Ciertamente el hecho de que los crditos amparados por la declaratoria de
prescripcin no sean perseguibles punitivamente, no significa que el lmite
legal previsto en el Decreto 2920 de 1982 no haya sido quebrantado con la
concesin de los que motivaron la sentencia condenatoria, pues el punto de
referencia naturalstico con base en el cual se sabe cuando comienza a
excederse el lmite legal de crdito, no se altera en absoluto con la
declaratoria de prescripcin de la accin penal de algunos crditos, legitima
la subsiguiente comisin de hechos punibles que tienen en comn con las
1608
anteriores circunstancias naturalsticas que en manera alguna se afectan
por el fenmeno de la prescripcin. Como se anot anteriormente, el punto de
referencia para determinar cuando se excede el lmite legal de crdito, no se
altera en ninguna forma porque algunas de sus transgresiones posteriores
pierdan relevancia penal en virtud de la operancia del fenmeno
prescriptivo.

Para la Sala es incuestionable que el delito de concentracin indebida de
crditos de que trata el artculo 19 del Decreto 2920 de 1982 (reproducido
como tal en el Decreto 1730 de 1991) se configura en el momento en que el
crdito o los crditos otorgados por la entidad prestamista a un accionista
suyo, sobrepasan los lmites de endeudamiento, los que para el caso
subjdice equivala al 7% de su capital pagado y reservas patrimoniales, o
el 15% de los mismos, cuando el exceso de las obligaciones del deudor para
con las instituciones financieras estuviere amparado en garantas reales
conforme al artculo 1o. del Decreto 3663 de 1982. Es por eso que el crdito
que desborde el cupo de endeudamiento ya sealado torna ilcito el que se
otorgue despus cualquiera que sea su cuanta, como lo entendieron los
falladores de instancia y el Procurador Primero Delegado en lo Penal.

Siendo evidente, como resulta de autos, que los crditos directos concedidos
por el Banco de Colombia a la sociedad Inversiones y Valores S.A. el 23 de
diciembre de 1982 y el 16 de febrero de 1983 por quinientos doce y
trescientos millones de pesos respectivamente, sobrepasaron en mucho el
lmite de endeudamiento del capital pagado ms reservas patrimoniales de
la entidad bancaria (10% a 25% segn el Decreto 990 de 1983) que
sumaban $3.711.863.792.oo; los restantes crditos indirectos por varios
millones de pesos, entre los cuales, los concedidos el 12 de agosto de 1983
por cantidades inferiores a los cincuenta millones de pesos cada uno, estn
impregnados de ilicitud por haber desbordado el cupo individual de
endeudamiento y puesto en peligro la solvencia y liquidez del banco
permitiendo la concentracin, en pocas manos, de ingentes recursos
captados del pblico.

De manera que las operaciones crediticias indirectas realizadas el 12 de
agosto de 1983, cada una por suma inferior a los cincuenta millones de
pesos, se subsumen en el tipo penal del artculo 19 del Decreto 2920 de
1982 (Hoy reproducido en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero) toda
vez que para entonces se haba sobrepasado el cupo legal de
endeudamiento de la institucin financiera.

No prospera el cargo de atipicidad. (CSJ,. Cas. sep. 3/92 6114, M.P. Jorge
Carreo Luengas).

DOCTRINA.- Es un tipo penal de resultado. En cuanto a la conducta
constitutiva del ilcito, cuyos rectores son otorgar y efectuar, corresponde
1609
a la accin propia de un delito de resultado, tal como lo afirma CANCINO. Se
trata del otorgamiento, esto es de la concesin, de crditos y de la
realizacin de descuentos, expresiones con las cuales se cobija toda
operacin activa de crdito de las instituciones financieras, que es aquella
segn lo ha precisado la Superintendencia Bancaria, ... en que la
institucin financiera coloca recursos, efectundose una transferencia de la
propiedad sobre aquellos, a una persona natural o jurdica con cargo para
esta de devolver posteriormente una cantidad equivalente de la misma
especie o calidad. Tambin, debe considerarse que hay operacin activa de
crdito, no solo donde (sic) opera la real transferencia de la propiedad, sino,
adems, la facultad para un cliente de disponer de una suma de dinero, as
no lo haya recibido desde un principio; si bien la operacin no figura en el
activo, puede desembocar en la concesin forzosa de un crdito por la
entidad financiera. Y hay que aadir que se toma cada operacin de crdito
o descuento aisladamente considerada, pues no es otra la conclusin que
surge de la expresin operacin respectiva utilizada en el inc. 2 del art.
19.

Precisando el alcance del otorgamiento de un crdito o de la realizacin de
un descuento, hay que decir que no es necesario el desembolso efectivo de
ninguna suma de dinero o la realizacin de ningn asiento contable que lo
refleje, pues una vez se perfecciona formalmente la operacin hay que
entender otorgado el crdito y efectuado el descuento. En materia de
descuentos la cuestin no ofrece mayores dificultades, pues esta operacin
crediticia se realiza sobre ttulos valores que se endosan en propiedad; es
interesante, en cambio, el anlisis detallado de dos operaciones de crdito
en particular, a saber, el mutuo y el contrato de apertura de crdito,
haciendo respecto de ellas algunas consideraciones relacionadas con la
irretroactividad de la ley penal que no es favorable. (PINZN, Jorge.
CARRILLO, Fernando. Sector Financiero y Delincuencia Econmica. Editorial
Temis. Bogot. 1985. pags. 234, 235.).

ART. 316.- Captacin masiva y habitual de dineros. Quien capte
dineros del pblico, en forma masiva y habitual sin contar con la
previa autorizacin de la autoridad competente, incurrir en prisin
de dos (2) a seis (6) aos y multa hasta de cincuenta mil (50.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.


JURISPRUDENCIA.- Delito investigable de oficio. Los delitos de
captacin masiva y habitual de dinero sin autorizacin legal tipificado en el
Decreto 2920 de 1982 y de estafa, no se hallan relacionados en la lista de
hechos punibles que requieren de querella como requisito de procedibilidad
de la accin penal en el artculo 33 del C. de P.P. Por el contrario, respecto
1610
de ellos, prima el principio de oficiosidad de la accin penal, siendo
imperativo para el rgano judicial, enterado, no solo por la denuncia
formulada por algunos de los perjudicados, sino por la misma
Superintendencia Bancaria, establecer lo sucedido y sancionar a los
responsables, de no, se propiciara la impunidad de hechos que lesionan en
gran parte a la comunidad, a lo que tiende el planteamiento de la defensa,
que como en el reparo anteriormente examinado, se abstiene de demostrar
el supuesto fundamental de su discurso, pues no acredita por qu razn se
exiga querella para la investigacin en comentario. (CSJ,. Cas. mar. 17/99
10313, M.P. Didimo Pez Velandia).

ART. 317.- Manipulacin fraudulenta de especies inscritas en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios. El que realice
transacciones, con la intencin de producir una apariencia de mayor
liquidez respecto de determinada accin, valor o instrumento
inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o efecte
maniobras fraudulentas con la intencin de alterar la cotizacin de
los mismos incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa hasta
de cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

La pena se aumentar hasta en la mitad si, como consecuencia de la
conducta anterior, se produjere el resultado previsto.

CONC.

C.P.: ART. 301


CAPTULO TERCERO
De la urbanizacin ilegal


ART. 318.- Urbanizacin ilegal. El que adelante, desarrolle, promueva,
patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la
divisin, parcelacin, urbanizacin de inmuebles, o su construccin,
sin el lleno de los requisitos de ley incurrir, por esta sola conducta,
en prisin de tres (3) a siete (7) aos y multa de hasta cincuenta mil
(50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Cuando se trate
de personas jurdicas incurrirn en las sanciones previstas en los
incisos anteriores sus representantes legales y los miembros de la
junta directiva cuando hayan participado en la decisin que traiga
como consecuencia la conducta infractora descrita.

La pena privativa de la libertad sealada anteriormente se aumentar
hasta en la mitad cuando la parcelacin, urbanizacin o construccin
1611
de viviendas se efecten en terrenos o zonas de preservacin
ambiental y ecolgica, de reserva para la construccin de obras
pblicas, en zonas de contaminacin ambiental, de alto riesgo o en
zonas rurales.

Pargrafo. El servidor pblico que dentro del territorio de su
jurisdiccin y en razn de su competencia, con accin u omisin diere
lugar a la ejecucin de los hechos sealados en los incisos 1 y 2 del
presente artculo, incurrir en inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas de tres (3) a cinco (5) aos, sin
perjuicio de las dems sanciones penales a que hubiere lugar por el
desarrollo de su conducta.

CONC.

Const.Pol.
TITULO XI
DE LA ORGANIZACION TERRITORIAL
CAPITULO III
DEL RGIMEN MUNICIPAL

Art. 313.- Corresponde a los concejos:

...7o) Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los lmites que fije la ley,
vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construccin y
enajenacin de inmuebles destinados a vivienda...

L. 136 DE 1994

(JUNIO 2)

POR LA CUAL SE DICTAN NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA
ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS.

ARTICULO 187. VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DE
CONSTRUCCION Y ENAJENACION DE INMUEBLES DESTINADOS A
VIVIENDA: Los concejos municipales ejercern la vigilancia y control de las
actividades de construccin y enajenacin de inmuebles destinados a
vivienda, de que trata el numeral 7o. del artculo 313 de la Constitucin
Poltica, dentro de los lmites sealados al respecto por las disposiciones
legales y reglamentarias vigentes.

PARAGRAFO TRANSITORIO: El ejercicio de las funciones de vigilancia y
control de que trata este artculo se llevar a cabo por parte de los
municipios despus de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia
de esta Ley, trmino dentro del cual la Superintendencia de Sociedades
1612
trasladar a los municipios los documentos relativos a tales funciones e
impartir la capacitacin que las autoridades de stos requieran para el
cabal cumplimiento de las mismas.

JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad y justificacin de la pena. B. En
lo que concierne al otro delito consagrado, el de urbanizacin ilegal,
encuentra su fundamento en la necesidad de proteccin de la comunidad,
que puede ser afectada, como en incontables ocasiones lo ha sido, por
personas inescrupulosas que, so pretexto de adelantar programas de
vivienda o construccin en poblados y ciudades, recaudan, sin ningn
control y de manera masiva, grandes sumas de dinero, generalmente
aportadas por personas de escasos recursos que pretenden, de buena fe,
solucionar as sus necesidades de habitacin.

En no pocas oportunidades, los aportantes de cuotas para los expresados
fines resultan defraudados y se encuentran impotentes para reclamar
cumplimiento o para obtener la devolucin de sus recursos econmicos,
dada la inexistencia de registros oficiales sobre las personas responsables
de la actividad urbanizadora prometida y las inmensas dificultades para su
localizacin, precisamente por no haber cumplido ellas los requisitos de ley,
que habran hecho posible la vigilancia y el control estatal sobre su gestin y
responsabilidades.

Las penas previstas en estos casos -3 a 7 aos de prisin y multas de 200 a
400 salarios mnimos legales vigentes-, aplicables por el slo hecho de no
acogerse el urbanizador al cumplimiento de la ley, guardan proporcin con
la magnitud del dao social que la urbanizacin ilcita ocasiona y con la
amenaza que su extensin representa para los habitantes del territorio.
Por otra parte, como la Constitucin establece la obligacin estatal de velar
por el mantenimiento del equilibrio ambiental y por la preservacin de los
recursos naturales (arts. 49, 79 y 80 C.P., entre otros) y tiene a su cargo,
adems, la responsabilidad de proteger la vida, la salud y la integridad de
las personas residentes en Colombia, no menos que la de velar por la
prevalencia del inters general y las obligaciones sociales del Estado y de
los particulares (art. 2 C.P.), no es descabellado que la ley sancione con
mayor rigor a quien, fuera de llevar a cabo planes de urbanizacin no
autorizados legalmente, los adelanta en terrenos o zonas de reserva
ecolgica, o en reas de alto riesgo, o sealadas por el Estado para la
construccin de obras pblicas. Lo propio puede afirmarse del servidor
pblico o trabajador oficial que, aprovechando su cargo y el ejercicio de
funciones pblicas en una determinada jurisdiccin, o por sus omisiones,
propicie la perpetracin de los indicados actos delictivos, cuya pena, segn
la norma demandada, incluye, adems de las privativas de la libertad y de
las pecuniarias, la interdiccin de derechos y funciones pblicas entre 3 y 5
aos, pues la posibilidad de prever castigos ms drsticos para los
servidores pblicos se acomoda sin dificultad, en tanto la ejerza el
1613
legislador, a las reglas de responsabilidad diferencial contempladas por el
artculo 6 de la Constitucin Poltica. (C.Ctnal., Sent. mar. 19/97 C-157,
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

JURISPRUDENCIA.- Delito pluriofensivo. As las cosas, para la Corte es
absolutamente claro que la intencin del legislador al consagrar como delito
la conducta a que se refiere el artculo 367A del Cdigo Penal, fue la de
proteger, simultneamente, los intereses particulares de las personas
afectadas por los urbanizadores ilegales y el innegable inters pblico,
radicado en cabeza de las autoridades municipales, de ejercer una
adecuada planeacin, vigilancia y control del uso del suelo municipal, en
aras del bien comn.

De esta manera la ubicacin del tipo penal dentro de los delitos contra el
patrimonio econmico, ordenada justamente por las expresiones
demandadas en esta causa, obedece simplemente a razones tcnico-
legislativas y no permite concluir que no se tutele, aparte del patrimonio de
los particulares, el inters pblico concretado en la adecuada planeacin
urbana.

De aqu que, como una consecuencia de lo que antes se analiz referente a
los delitos pluriofensivos, forzoso es concluir que si el tipo penal denominado
"urbanizador ilegal" fue catalogado adems como de aquellos que requieren
querella como requisito de procesabilidad, el querellante legtimo no lo ser
exclusivamente el particular que vio afectados sus intereses a consecuencia
de la negociacin adelantada con el urbanizador ilegal, sino,
adicionalmente, el alcalde municipal. A l, por mandato del Estatuto
Superior, corresponde representar al Municipio judicial y extrajudicialmente;
Y si, de otra parte, al Concejo municipal corresponde "reglamentar los usos
del suelo y, dentro de los lmites que fije la ley, vigilar y controlar las
actividades relacionadas con la construccin y enajenacin de inmuebles
destinados a vivienda", y al alcalde "cumplir y hacer cumplir la Constitucin,
la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo",
es obvio que no slo est legitimado para presentar la querella referida, sino
que adems est obligado a ello.

Finalmente, no sobra recordar que al tenor de lo consagrado por el artculo
29 del C.P.P., modificado por el artculo 1o. de la Ley 81 de 1993, "cuando el
delito que requiera querella afecte el inters pblico, el Ministerio Pblico
podr formularla." Y que, por su parte, el artculo 30 del mismo
ordenamiento en su tercer inciso expresa que "El Defensor del Pueblo podr
formular querella cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la
sociedad."

De esta manera, el cargo segn el cual los intereses colectivos se ven
desprotegidos por la inclusin del tipo penal de "urbanizador ilegal" como
1614
delito querellable, lesivo del patrimonio econmico, ser desechado por esta
Corporacin, toda vez que tales intereses pueden ser defendidos no
solamente por el alcalde municipal, sino, adicionalmente por el agente del
Ministerio Publico y del Defensor del Pueblo, quienes, conjuntamente con el
particular agraviado, son querellantes legtimos. (C.Ctnal., Sent. dic. 3/97
C-658, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

CAPTULO CUARTO
Del contrabando

ART. 319.- Contrabando. El que en cuanta entre cien (100) a
doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
importe mercancas al territorio colombiano, o las exporte desde l,
por lugares no habilitados, o las oculte, disimule o sustraiga de la
intervencin y control aduanero, incurrir en prisin de tres (3) a
cinco (5) aos y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500)
salarios mnimos legales mensuales vigentes sin que en ningn caso
sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes
importados o del valor FOB de los bienes exportados. Si la conducta
descrita en el inciso anterior recae sobre mercancas cuyo valor
supere los doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, se impondr una pena de cinco (5) a ocho (8) aos de prisin
y multa de mil quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, sin que en ningn caso sea
inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes
importados o del valor FOB de los bienes exportados.

El monto de la multa no podr superar el mximo de la pena de multa
establecido en este cdigo. Las penas previstas en el presente artculo
se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes (3/4) cuando se
demuestre que el sujeto activo de la conducta es reincidente.

Pargrafo 1.- Los vehculos automotores que transiten en
departamentos que tienen zonas de fronteras de acuerdo con lo
estipulado en el artculo 272 de la ley 223 de 1995, no estarn
sometidos a lo establecido en este artculo.

Pargrafo 2.- La legalizacin de las mercancas no extingue la accin
penal.

CONC.

D. 2685 DE 1999
(diciembre 28)
Por el cual se modifica la Legislacin Aduanera.

1615
Artculo 1. Definiciones para la aplicacin de este Decreto . Las expresiones
usadas en este Decreto para efectos de su aplicacin, tendrn el significado
que a continuacin se determina:

...CONTROL ADUANERO
Es el conjunto de medidas tomadas por la autoridad aduanera con el objeto
de asegurar la observancia de las disposiciones aduaneras.

... EXPORTACIN
Es la salida de mercancas del territorio aduanero nacional con destino a
otro pas. Tambin se considera exportacin, adems de las operaciones
expresamente consagradas como tales en este Decreto, la salida de
mercancas a una Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, en los
trminos previstos en el presente Decreto.

...IMPORTACION
Es la introduccin de mercancas de procedencia extranjera al territorio
aduanero nacional. Tambin se considera importacin la introduccin de
mercancas procedentes de Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios,
al resto del territorio aduanero nacional en los trminos previstos en este
Decreto.

...LEGALIZACION
Declaracin de las mercancas que habiendo sido presentadas a la Aduana
al momento de su introduccin al territorio aduanero nacional, no han
acreditado el cumplimiento de los requisitos para su legal importacin,
permanencia o libre disposicin. Tambin proceder la legalizacin de las
mercancas que se encuentren en abandono legal, de conformidad con lo
previsto en el pargrafo del artculo 115 del presente Decreto.

Artculo 41. Lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancas bajo
control aduanero. Son aquellos lugares por los cuales la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancas
bajo control aduanero del territorio aduanero nacional. En el acto
administrativo de habilitacin debern delimitarse claramente los sitios que
constituyen Zona Primaria Aduanera, disponiendo si fuere del caso, su
demarcacin fsica y sealizacin. Para la habilitacin de puertos y
aeropuertos, la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales exigir que
las instalaciones destinadas a las operaciones de cargue, descargue,
custodia, almacenamiento y traslado de las mercancas bajo control
aduanero y aquellas reas destinadas a la realizacin de las operaciones
aduaneras, cuenten con la debida infraestructura fsica y con los sistemas y
dispositivos de seguridad que garanticen, a satisfaccin de dicha entidad, la
seguridad de las mercancas y el pleno ejercicio del control aduanero. La
autoridad aduanera, en coordinacin con las autoridades portuarias y
aeroportuarias y con los administradores de los puertos y aeropuertos
1616
habilitados, dispondr de las medidas y procedimientos tendientes a
asegurar en la Zona Primaria Aduanera, el ejercicio sin restricciones de la
potestad aduanera, donde adems de lo previsto en el inciso anterior,
deber reglamentar conjuntamente con las autoridades competentes, la
circulacin de vehculos y personas y disponer de sistemas de identificacin
de los mismos. El incumplimiento de lo previsto en este artculo por parte de
los titulares de la habilitacin podr ocasionar la prdida de la habilitacin
para la entrada y salida de mercancas del territorio aduanero nacional.

Pargrafo. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales podr por
razones de control, prohibir o restringir el ingreso o salida de determinadas
mercancas por los lugares habilitados.

Artculo 42. Habilitacin de aeropuertos para efectos aduaneros. La
habilitacin de los aeropuertos tendr una vigencia indefinida y no requerir
la constitucin de garantas. Dicha habilitacin estar sujeta a la
observancia de lo dispuesto en el artculo anterior y al cumplimiento de las
obligaciones contenidas en el artculo 46 del presente Decreto.

Artculo 43. Habilitacin de muelles o puertos pblicos y privados. Las
personas jurdicas que hubieren obtenido concesin para operar muelles o
puertos martimos o fluviales de servicio pblico o privado, podrn obtener la
habilitacin por parte de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales,
para la entrada y salida de mercancas bajo control aduanero del territorio
aduanero nacional, cumpliendo con los requisitos previstos en este Decreto y
constituyendo una garanta bancaria o de compaa de seguros para
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, por un monto mximo
equivalente al 0.25% del promedio del valor CIF de las mercancas que se
estime sern objeto de cargue, descargue y manipulacin durante un
trimestre en el lugar habilitado. En el acto de habilitacin, la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales fijar el monto de la garanta. Pargrafo.
La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales podr abstenerse de
estudiar nuevas habilitaciones de muelles o puertos de servicio pblico o
privado, cuando a criterio de la entidad las necesidades de comercio exterior
se encuentren cubiertas en una determinada jurisdiccin.

Artculo 44. Habilitacin de cruces de frontera terrestres. La habilitacin de
los lugares para el ingreso y salida de mercancas por va terrestre
comprender, adems del cruce de frontera, la va o vas permitidas para el
traslado de las mercancas bajo control aduanero, hasta el lugar
determinado por la Aduana para el cumplimiento de las formalidades
aduaneras inherentes a la entrada y salida de mercancas del territorio
aduanero nacional, tales como: entrega e incorporacin de documentos al
sistema informtico aduanero; reconocimiento fsico, cuando a dicha
diligencia hubiere lugar y, la revisin de precintos, unidades de carga y
medios de transporte. Pargrafo. Los cruces de frontera a que se refiere el
1617
artculo 7 de la Decisin 271 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena y los
que se aprueben bilateralmente de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 9 de la citada Decisin, se entendern habilitados para el ingreso y
salida del territorio aduanero nacional de mercancas bajo control aduanero.

Artculo 45. Habilitaciones parciales. Las habilitaciones podrn otorgarse
con restricciones relativas al tipo de mercancas que son susceptibles de ser
cargadas, descargadas, transportadas y manipuladas por los lugares
habilitados.

Artculo 46. Obligaciones de los titulares de lugares habilitados para la
entrada y salida de mercancas del territorio aduanero nacional. Son
obligaciones de los titulares de la habilitacin para la entrada y salida de
mercancas bajo control aduanero, las siguientes: a) Cumplir con los
requerimientos fijados por la autoridad aduanera en materia de
infraestructura fsica, de sistemas y dispositivos de seguridad; b) Permitir el
ejercicio de la potestad aduanera dentro del rea declarada por la Direccin
de Impuestos y Aduanas Nacionales como lugar habilitado; c) Cumplir con
las medidas y procedimientos establecidos por la autoridad aduanera
tendientes a asegurar el control y vigilancia de las mercancas dentro de sus
instalaciones; d) Controlar el acceso y circulacin de vehculos y personas
mediante la aplicacin de los sistemas de identificacin de los mismos,
dentro del lugar habilitado; e) Contar con los equipos de cmputo y de
comunicaciones que le permitan su conexin con el sistema informtico
aduanero; as como facilitar la instalacin o disposicin de los equipos que
requiera la Aduana; f) Suministrar la informacin que la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales les solicite, relacionada con la llegada y
salida de naves, aeronaves o vehculos del lugar habilitado, en la forma y
oportunidad establecida por dicha entidad y, g) Constituir, cuando a ello
hubiere lugar, las garantas bancarias o de compaa de seguros para
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.

JURISPRUDENCIA.- Sancin penal y sancin administrativa. Non Bis
In Idem. Observa la Corte que, en cuanto a la tipicidad de los hechos
punibles creados en los preceptos sub examine, tanto el contrabando como
su favorecimiento establecen en forma clara, expresa y categrica los
sujetos activo y pasivo del delito; la conducta antijurdica y el objeto del tipo
penal (es decir, el inters que el Estado busca proteger), razn por la cual
por este aspecto, no est ausente ningn elemento que desvirte la garanta
propia de los hechos punibles creados por los artculos demandados, e
inequvocamente definidos y determinados...

...Por lo anteriormente expresado, estima la Corte que no existe vulneracin
alguna al derecho fundamental al debido proceso, consagrado por el artculo
29 de la Carta Poltica, ni violacin al principio segn el cual se prohibe
juzgar a una misma persona dos veces por el mismo hecho, ya que con
1618
fundamento en los criterios expuestos, resulta evidente la diferencia entre la
sancin administrativa producto del quebranto de las normas aduaneras y
tributarias que exigen el cumplimiento de las formalidades y requisitos para
el ingreso o egreso de mercancas y bienes al territorio nacional,
encaminadas a la defensa de la economa nacional, y las consecuencias
jurdico penales que se derivan de la conducta punible, que implican para
quien incurre en el hecho delictivo, la sancin penal que debe ser impuesta
por la autoridad judicial competente, previa la observancia del debido
proceso y del derecho de defensa, tanto en las actuaciones administrativas
como en las judiciales...

...Quinto Cargo. Violacin del principio constitucional que prohibe imponer
las penas de detencin, prisin o arresto por deudas - artculo 28 CP.

Se indica en una de las demandas materia de examen, que el artculo 15 de
la Ley 383 de 1997 infringe el artculo 28 de la Constitucin, al considerar la
medida en que si es admisible que las deudas al fisco y las irregularidades
aduaneras se puedan resolver mediante facilidades de pago de una suma
de dinero ante la imposibilidad de lograr su saneamiento, no cabe
penalizarlo coetneamente pues ello convierte la obligacin de pagar al
Estado la tarifa o arancel con su incremento sancionatorio, en un delito
castigado con prisin, con pleno desconocimiento de la garanta
constitucional consagrada en dicho precepto.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 15 de la ley 383 de 1997,

"Quien introduzca o o saque bienes del territorio nacional, sin declararlos o
presentarlos ante la autoridad aduanera, o por lugar no habilitado o sin los
documentos soporte de la operacin de comercio exterior, incurrir en pena
de prisin de tres (3) a seis (6) aos, y multa equivalente al doscientos por
ciento (200%) del valor CIF de los bienes involucrados, sin perjuicio del
concurso de hechos punibles.

La pena descrita en el inciso primero no se aplicar cuando la cuanta de los
bienes involucrados sea inferior a mil (1000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, sin perjuicio de las sanciones administrativas".

Por su parte, el artculo 28 de la Carta Poltica precepta que:

"En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles".

Con fundamento en los textos transcritos, es claro que el hecho de introducir
o sacar bienes del territorio nacional sin declararlos o sin presentarlos ante
la autoridad aduanera, as como introducirlos por lugar no habilitado o sin
los documentos que soportan la operacin de comercio exterior, conlleva,
1619
como ya se ha sealado para quien incurra en dicho comportamiento, una
doble sancin: la administrativa, consistente en la multa, y la penal -
jurisdiccional, equivalente a la pena de prisin de 3 a 6 aos, cada una de
las cuales se adelanta y decide en forma independiente y separada.

En este orden de ideas, al tenor del texto legal, la imposicin de la pena de
prisin se deriva de la comisin de una conducta antijurdica, o sea, el
contrabando, fenmeno este notoriamente diferente a la situacin
contemplada en el inciso tercero del artculo 28 de la Constitucin, referente
a las deudas. As pues, mientras la primera consagra una sancin penal por
la comisin de un delito, la segunda versa sobre la prohibicin de imponer la
sancin de detencin, prisin o arresto por deudas surgidas del
incumplimiento de obligaciones civiles.

De ah que la prohibicin contemplada en el artculo 28 superior, no puede
extenderse a conductas delictivas, como la introduccin ilegal de mercancas
o bienes al territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos legales,
pues tal interpretacin no se ajusta a los postulados y principios
enmarcados en la Constitucin de 1991.

En cuanto al sentido de dicho precepto constitucional, esta Corporacin en la
sentencia No. C-628 de 1996, MP. Dr. Hernando Herrera Vergara, sostuvo lo
siguiente:

"Cuando la Constitucin prohibe en el artculo 28 la detencin, prisin o
arresto por deudas, se refiere concreta y particularmente a aquellas
originadas en relaciones de origen civil, sin que en estas medien situaciones
o hechos punibles".

En conclusin, resulta evidente que la regulacin consagrada en el artculo
28 de la Carta Poltica, no es aplicable a aquellas conductas antijurdicas
diferentes, para las cuales el legislador tiene prevista otra clase de
sanciones.

En efecto, la imposicin de la pena de prisin prevista en el artculo 15
acusado, se deriva de la comisin de un ilcito, que acarrea dicha sancin
penal, la que no se reduce a una mera y simple obligacin dineraria o
crediticia de ndole civil o comercial.

Por ello, cabe reiterar entonces, que la pena de prisin impuesta, se produce
no por el incumplimiento de obligaciones civiles contractuales, que es lo que
prohibe la norma superior, sino en razn del quebrantamiento del orden
jurdico por el ejercicio de una actividad ilcita y antijurdica de carcter
penal, como lo es el contrabando.

1620
Siendo la pena de prisin consagrada, la consecuencia directa del
quebrantamiento del orden jurdico por la comisin del hecho punible del
contrabando, y no como errneamente lo entiende el actor, del
incumplimiento de una deuda en dinero o en especie, lo que no resulta
violatorio de ningn precepto constitucional, habr que concluir que el cargo
no prospera. (C.Ctnal., Sent. may 7/98 C-194, M.P. Hernando Herrera
Vergara).

ART. 320.- Favorecimiento de contrabando. El que en cuanta
superior a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercanca
introducida al territorio colombiano por lugares no habilitados, u
ocultada, disimulada o sustrada de la intervencin y control
aduanero, incurrir en pena de prisin de uno (1) a cinco (5) aos y
multa doscientos (200) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, sin que en ningn caso sea inferior al
doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes importados.

El monto de la multa no podr superar el mximo de pena de multa
establecido en este cdigo.

El juez al imponer la pena, privar al responsable del derecho de
ejercer el comercio, por el trmino de la pena y un (1) aos ms.

No se aplicar lo dispuesto en el presente artculo al consumidor final
cuando los bienes que se encuentren en su poder, estn soportados
con factura o documento equivalente, con el lleno de los requisitos
legales contemplados en el artculo 771-2 del Estatuto Tributario.

CONC.

C.P.: ARTS. 446, 447.

E. T.
LIBRO QUINTO
PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO, SANCIONES Y ESTRUCTURA DE LA
DIRECCIN DE IMPUESTOS NACIONALES
TITULO VI
RGIMEN PROBATORIO
CAPITULO II
MEDIOS DE PRUEBA

Artculo 771-2. Adicionado por el artculo 3o. de la Ley 383 de 1997.-
Procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables. Para la
procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, as como
de los impuestos descontables en el impuesto sobre ventas, se requerir de
1621
facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b),
c), d), e), f) y g) de los artculos 617 y 618 del Estatuto Tributario.
Tratndose de documentos equivalentes se debern cumplir los requisitos
contenidos en los literales b), d), e) y g) del artculo 617 del Estatuto
Tributario.

Cuando no exista la obligacin de expedir factura o documento equivalente,
el documento que pruebe la respectiva transaccin que da lugar a costos,
deducciones e impuestos descontables, deber cumplir los requisitos
mnimos que el Gobierno Nacional establezca.

Pargrafo. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el
literal d) del articulo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de
costos, deducciones y de impuestos descontables, bastar que la factura o
documento equivalente contenga la correspondiente numeracin.

ART. 321.- Defraudacin a las rentas de aduana. El que declare
tributos aduaneros por un valor inferior al que por ley le corresponde,
en una cuanta superior a veinte (20) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, incurrir en pena de prisin de cinco (5) a ocho
(8) aos y multa equivalente a veinte (20) veces lo dejado de declarar
por concepto de tributos aduaneros.

El monto de la multa no podr superar el mximo de la pena de multa
establecido en este cdigo.

Pargrafo.- Lo dispuesto en el presente artculo no se aplicar cuando
el menor valor de los tributos aduaneros declarados corresponda a
controversias sobre valoracin, error aritmtico en la liquidacin de
tributos o clasificacin arancelaria, sin perjuicio de la aplicacin de
las sanciones administrativas establecidas en la ley.

CONC.

D. 2685 DE 1999
(diciembre 28)
Por el cual se modifica la Legislacin Aduanera.

Artculo 1. Definiciones para la aplicacin de este Decreto . Las expresiones
usadas en este Decreto para efectos de su aplicacin, tendrn el significado
que a continuacin se determina:

...DECLARACIN DE MERCANCAS
Es el acto efectuado en la forma prevista por la legislacin aduanera,
mediante el cual el declarante indica el rgimen aduanero que ha de
1622
aplicarse a las mercancas y consigna los elementos e informaciones
exigidos por las normas pertinentes.

E.T.
LIBRO QUINTO
PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO, SANCIONES Y ESTRUCTURA DE LA
DIRECCIN DE IMPUESTOS NACIONALES
TITULO IV
DETERMINACIN DEL IMPUESTO E IMPOSICIN DE SANCIONES
CAPITULO II
LIQUIDACIONES OFICIALES
LIQUIDACIN DE CORRECCIN ARITMTICA

Art. 697.- Error aritmtico. Se presenta error aritmtico en las declaraciones
tributarias, cuando:

1. A pesar de haberse declarado correctamente los valores correspondientes
a hechos imponibles o bases gravables, se anota como valor resultante un
dato equivocado.

2. Al aplicar las tarifas respectivas, se anota un valor diferente al que ha
debido resultar.

3. Al efectuar cualquier operacin aritmtica, resulte un valor equivocado
que implique un menor valor a pagar por concepto de impuestos, anticipos o
retenciones a cargo del declarante, o un mayor saldo a su favor para
compensar o devolver.

ART. 322.- Favorecimiento por servidor pblico. El servidor pblico
que, colabore, participe, transporte, distribuya, enajene o de cualquier
forma facilite la sustraccin ocultamiento o disimulo de mercancas
del control de las autoridades aduaneras, o la introduccin de las
mismas por lugares no habilitados, u omita los controles legales o
reglamentarios propios de su cargo para lograr los mismos fines,
cuando el valor de la mercanca involucrada sea inferior a cien (100)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, incurrir en multa de
trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, sin que en ningn caso sea inferior al doscientos
por ciento (200%) del valor CIF de los bienes involucrados, e
inhabilitacin para el ejercicio de los derechos y funciones pblicas de
tres (3) a cinco (5) aos.

Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancas
cuyo valor supere los cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, se impondr una pena de prisin de cinco (5) a ocho (8)
aos, multa de mil quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000)
1623
salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin que en ningn caso
sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes
involucrados, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.

El monto de la multa no podr superar el mximo de la pena de multa
establecida en este cdigo.

CONC.

C.P.: ARTS. 20, 414, 446, 447.


CAPTULO QUINTO
Del lavado de activos

ART. 323.- Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta,
transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su
origen mediato o inmediato en actividades de extorsin,
enriquecimiento ilcito, secuestro extorsivo, rebelin, trfico de
armas, delitos contra el sistema financiero, la administracin pblica,
o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto
para delinquir, relacionadas con el trfico de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias sicotrpicas, o le d a los bienes
provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los
legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicacin,
destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito incurrir, por esa
sola conducta, en prisin de seis (6) a quince (15) aos y multa de
quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

La misma pena se aplicar cuando las conductas descritas en el inciso
anterior se realicen sobre bienes cuya extincin de dominio haya sido
declarada.

El lavado de activos ser punible aun cuando las actividades de que
provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el
extranjero.

Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artculo se
aumentarn de una tercera parte a la mitad cuando para la realizacin
de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio
exterior, o se introdujeren mercancas al territorio nacional.

1624
El aumento de pena previsto en el inciso anterior, tambin se aplicar
cuando se introdujeren mercancas de contrabando al territorio
nacional.

Antecedentes: Exposicin de Motivos. Ley 365 de 1997.

Si por razones de poltica criminal se desea reprimir de una forma ms
severa a quienes habiendo cometido delitos de narcotrfico efectan
maniobras tendientes a legalizar los dineros ilcitamente obtenidos, sera
recomendable tener en cuenta dos aspectos:

El primero de ellos, consiste en no recurrir a la modificacin de la norma
general sobre receptacin, porque ello conducira a agravar de manera
injustificable la punibilidad de los autores de delitos diversos a los de
narcotrfico, como ocurrira con quien ha hurtado un electrodomstico y lo
oculta para no ser descubierto, o con quien habiendo hurtado un reloj
procede a venderlo para obtener el apetecido provecho econmico; en casos
como los aqu, ejemplificados, resultara desproporcionado penar a estas
personas no slo como autores de un delito de hurto sino, adicionalmente,
como responsables de un delito de receptacin. Por consiguiente, si lo que se
pretende es sancionar de manera ms ejemplar a los autores de delitos
como el narcotrfico, debe pensarse en la redaccin de una norma que
especficamente recoja los casos de receptacin sobre bienes procedentes de
esos delitos.

El segundo aspecto que debe tenerse en cuenta es que esa finalidad de
sancionar ms severamente a los autores del delito de narcotrfico que
ejecutan maniobras de legalizacin de bienes o dineros obtenidos por esa
ilcita va, no puede conseguirse a travs del artculo 177 del Cdigo Penal
colombiano, el cual no admite una interpretacin diversa de la que le ha
conferido la doctrina colombiana, en consonancia con legislaciones y
doctrinas extranjeras. En consecuencia, la nica va para lograr sancionar a
una misma persona por el delito de narcotrfico y adicionalmente por el de
receptacin de los bienes procedentes de aquel delito, es la redaccin de una
nueva norma que de manera expresa recoja ese especfico comportamiento.

Sobre el supuesto de la imposibilidad de interpretar extensivamente el
artculo 177 del Cdigo Penal, debe destacarse igualmente que de acuerdo
con la redaccin actual de dicha disposicin se llega a soluciones
francamente injustas en materia de delitos contra el patrimonio econmico,
debido a la dureza de las sanciones all previstas. En efecto, con la actual
legislacin resultan favorecidos los autores de los delitos contra la
propiedad frente a los receptadores, pues mientras el autor de un hurto
recibe pena de uno (1) a seis (6) aos, la persona que adquiere el bien
producto de ese hurto queda sometida a una sancin de tres (3) a ocho (8)
aos de prisin.
1625

Por las razones anteriores, consideramos conveniente dividir esta modalidad
bsica del delito de receptacin en dos normas: una denominada
propiamente receptacin que estara referida a los delitos que por lo general
no son considerados como especialmente graves, que contendra una pena
menor que la prevista para los casos de hurto simple y que no admitira el
concurso con el delito base. La segunda norma, que podra estar referida a
los delitos de enriquecimiento ilcito, extorsin, secuestro extorsivo, y los
relacionados con el trfico de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, se
denominara lavado de activos, tendra una pena considerablemente
superior, y admitira de manera expresa el concurso con el delito base...

...Como el delito de lavado de activos es de aquellos que la doctrina
considera como pluriofensivos en cuanto con su comisin se atenta contra
varios bienes jurdicos, su ubicacin puede variar dentro de la estructura de
la parte especial del Cdigo Penal. Sin embargo, en atencin a que uno de
los bienes ms importantes que con esta modalidad delictiva resultan
lesionados es el del orden econmico social, se propone incluir dentro de
dicho ttulo los artculos relacionados con el lavado de activos con lo que,
adicionalmente, se logra una absoluta separacin de este hecho punible con
respecto al de receptacin que seguira estando incluido dentro del ttulo
referido a los delitos contra la administracin de justicia.

DOCTRINA.- Comportamiento. Coherentes con el citado planteamiento,
cuando recurramos al empleo de expresiones tales como blanqueo,
lavado, reciclaje, normalizacin, reconversin o legalizacin de bienes
y siempre que entonces no indiquemos otra cosa querremos referirnos al
proceso tendente a obtener la aplicacin en actividades econmicas lcitas
de una masa patrimonial derivada de cualquier gnero de conductas ilcitas,
con independencia de cul sea la forma que esa masa adopte, mediante la
progresiva concesin a la misma de una apariencia de legalidad. (FABIAN
CAPARROS, Eduardo A. El Delito de Blanqueo de Capitales. Editorial Colex.
Madrid, Espaa. 1998. Pgs. 75, 76.).

ART. 324.- Circunstancias especficas de agravacin. Las penas
privativas de la libertad previstas en el artculo anterior se
aumentarn de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea
desarrollada por quien pertenezca a una persona jurdica, una
sociedad o una organizacin dedicada al lavado de activos y de la
mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes,
administradores o encargados de las referidas personas jurdicas,
sociedades u organizaciones.

ART. 325.- Omisin de control. El empleado o director de una
institucin financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de
ahorro y crdito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito
1626
del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos
de control establecidos por el ordenamiento jurdico para las
transacciones en efectivo incurrir, por esa sola conducta, en prisin
de dos (2) a seis (6) aos y multa de cien (100) a diez mil (10.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO
PARTE TERCERA
NORMAS RELATIVAS AL FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES
FINANCIERAS
CAPTULO XVI
PREVENCIN DE ACTIVIDADES DELICTIVAS

Art. 102. - Rgimen general.

1. Obligacin y control a actividades delictivas. Las instituciones sometidas
al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarn obligadas a
adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar
que en la realizacin de sus operaciones puedan ser utilizadas como
instrumento para el ocultamiento, manejo, inversin o aprovechamiento en
cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o
a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

2. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas
instituciones debern adoptar mecanismos y reglas de conducta que
debern observar sus representantes legales, directores, administradores y
funcionarios, con los siguientes propsitos:

a) Conocer adecuadamente la actividad econmica que desarrollan sus
clientes, su magnitud, las caractersticas bsicas de las transacciones en
que se involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectan
cualquier tipo de depsitos a la vista, a trmino o de ahorro, o entregan
bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de
seguridad;

b) Establecer la frecuencia, volumen y caractersticas de las transacciones
financieras de sus usuarios;

c) Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde
relacin con la actividad econmica de los mismos;

"d) Modificado por la Ley 526 de 1999.- Reportar de forma inmediata y
suficiente a la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero cualquier
1627
informacin relevante sobre manejo de fondos cuya cuanta o caractersticas
no guarden relacin con la actividad econmica de sus clientes, o sobre
transacciones de sus usuarios que por su nmero, por las cantidades
transadas o por las caractersticas particulares de las mismas, puedan
conducir razonablemente a sospechar que los mismos estn usando a la
entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos
provenientes de actividades delictivas."

e) Los dems que seale el Gobierno Nacional.

3. Adopcin de procedimientos. Para efectos de implantar los mecanismos
de control a que se refiere el numeral anterior, las entidades vigiladas
debern disear y poner en prctica procedimientos especficos, y designar
funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de dichos
procedimientos.

Los mecanismos de control y auditora que adopten las instituciones
debern ser informados a la Superintendencia Bancaria a ms tardar el 30
de diciembre de 1992.

Este organismo podr en cualquier tiempo formular observaciones a las
instituciones cuando juzgue que los mecanismos adoptados no son
suficientes para los propsitos indicados en el numeral segundo del
presente artculo, a fin de que stas introduzcan los ajustes
correspondientes. Cualquier modificacin a los mecanismos adoptados
deber ser informada a la Superintendencia Bancaria para evaluar su
adecuacin a los propsitos anotados.

4. Alcance y cobertura del control. Los mecanismos de control y auditora de
que trata este artculo podrn versar exclusivamente sobre las
transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantas sean superiores a las
que se fijen como razonables y suficientes. Tales cuantas se establecern
en el mecanismo que adopte cada entidad atendiendo al tipo de negocios
que realiza, amplitud de su red, los procedimientos de seleccin de clientes,
el mercadeo de sus productos, capacidad operativa y nivel de desarrollo
tecnolgico.

ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO

Art. 103. - Control de las transacciones en efectivo.

1. Transacciones sujetas a control. Toda institucin financiera deber dejar
constancia, en formulario especialmente diseado al efecto, de la
informacin relativa a las transacciones en efectivo que realice, en moneda
legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantas que peridicamente
seale la Superintendencia Bancaria.
1628

Estos formularios debern contener por lo menos:

a) Modificado por el Art. 24 de la ley 365 de 1997.- La identidad, la firma y
la direccin de la persona que fsicamente realice la transaccin. Cuando el
registro se lleve en forma electrnica, no se requerir la firma.

b) La identidad y la direccin de la persona en nombre de la cual se realice
la transaccin;

c) La identidad del beneficiario o destinatario de la transaccin, si la
hubiere;

d) La identidad de la cuenta afectada por la transaccin, si existiere;
e) El tipo de transaccin de que se trata (depsitos, retiros, cobro de
cheques, compra de cheques o certificados, cheques de cajero u rdenes de
pago, transferencias, etc. ) ;

f) La identificacin de la institucin financiera en la que se realiz la
transaccin, y

g) La fecha, el lugar, la hora y el monto de la transaccin.

Las transacciones mltiples en efectivo, tanto en moneda legal como
extranjera que en su conjunto superen cierto monto, sern consideradas
como una transaccin nica si son realizadas por o en beneficio de
determinada persona durante el da o en cualquier otro plazo que fije la
Superintendencia Bancaria.

Las transacciones realizadas entre instituciones financieras sujetas a
control y vigilancia, no requerirn de registro especial.

2. Control de mltiples transacciones en efectivo. Cuando el giro ordinario de
los negocios de un cliente determinado implique la realizacin corriente de
numerosas transacciones en efectivo, la entidad financiera respectiva podr
llevar un registro de transacciones en efectivo en lugar del formulario
individual al que se refiere el numeral anterior, en el cual se anotar, por lo
menos, toda la informacin que debe consignarse en dicho formulario, salvo
por lo previsto en el numeral 1o. de la letra a) de la presente disposicin. Las
entidades financieras que decidan llevar dichos registros debern informar
mensualmente a la Superintendencia Bancaria las personas que sean objeto
de este procedimiento.

ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO

1629
Art. 104. -Modificado por el Art. 25 de la Ley 365 de 1997.- Informacin
peridica. Toda institucin financiera deber informar peridicamente a la
Superintendencia Bancaria el nmero de transacciones en efectivo a las que
se refiere el artculo anterior y su localizacin geogrfica, conforme a las
instrucciones que para el efecto imparta ese organismo

ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO

Art. 105. - Reserva sobre la informacin reportada. Modificado por la Ley
526 de 1999.- "Reserva sobre la informacin reportada. Sin perjuicio de la
obligacin de reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad de
Informacin y Anlisis Financiero la informacin a que se refiere la letra d)
del numeral 2o. del artculo 102, las instituciones financieras slo estarn
obligadas a suministrar informacin obtenida en desarrollo de los
mecanismos previstos en los artculos anteriores cuando as lo soliciten la
Unidad de Informacin y Anlisis Financiero y los directores regionales o
seccionales de la Fiscala General de la Nacin.

Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y
documentos a que se refieren los artculos anteriores debern mantener
reserva sobre los mismos.

Las entidades y sus funcionarios no podrn dar a conocer a las personas
que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han
comunicado a la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero informacin
sobre las mismas, y debern guardar reserva sobre dicha informacin."

ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO

Art. 106. - Modificacin de normas sobre control.

Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el
numeral 1o. del artculo 102 y numeral 1o. del artculo 103 del presente
estatuto, el Gobierno Nacional podr modificar las disposiciones de este
captulo relacionadas con los requisitos y procedimientos que deben adoptar
con tal propsito las entidades sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria.

ESTATUTO ORGNICO DEL SISTEMA FINANCIERO

Art. 107. - Sanciones.
El incumplimiento de lo dispuesto en los artculos anteriores por la no
adopcin o aplicacin de los mecanismos de control dar lugar a la
imposicin de las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio
de las consecuencias penales a que hubiere lugar.

1630
D. 1872 de 1992

ART. 9.- Aplicacin a entidades vigiladas por la Superintendencia
de Valores. Las obligaciones de que tratan los artculos 1 a 5 y 7
del presente decreto se aplicarn tambin a las sociedades
comisionistas y administradoras de fondos de inversin, en cuyo
caso la Superintendencia de Valores tendr las facultades que tales
normas le otorgan a la Superintendencia Bancaria.

Tratndose de comisionistas de bolsa, los mecanismos de control de que
trata este decreto se podrn adoptar por medio de las respectivas bolsas de
valores, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 5.

NOTA: Los artculos 1 a 4 del decreto 1872 de 1992 corresponden al
artculo 102 del decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero), el artculo 5 corresponde al artculo 107, y el artculo 7 al
artculo 105 del decreto 663 de 1993.

L. 365 DE 1997
(febrero 21)
POR LA CUAL SE ESTABLECEN NORMAS TENDIENTES A COMBATIR
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES.

Artculo 23. Entidades Cooperativas que realizan actividades de Ahorro y
Crdito. Adems de las entidades Cooperativas de Grado Superior que se
encuentran bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, tambin
estarn sujetas a lo establecido en los artculos 102 a 107 del Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero, todas las Entidades Cooperativas que
realicen actividades de ahorro y crdito. Para las entidades no vigiladas por
la Superintendencia Bancaria, el Departamento Administrativo Nacional de
Cooperativas Dancoop determinar las cuantas a partir de las cuales
deber dejarse constancia de la informacin relativa a transacciones en
efectivo. As mismo, reglamentar y recibir el informe peridico sobre el
nmero de transacciones en efectivo a que hace referencia el artculo 104 del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, como tambin el informe mensual
sobre registro de las mltiples transacciones en efectivo a que hace
referencia el numeral 2 del artculo 103 del mismo Estatuto, que realicen
las entidades Cooperativas que no se encuentren bajo la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria. Las obligaciones contenidas en este artculo
empezarn a cumplirse en la fecha que seale el Gobierno Nacional.

DOCTRINA.- Formas de omisin. De acuerdo con lo indicado
anteriormente, en el sentido que la omisin relativa exclusivamente a las
formalidades, plazos y requisitos complementarios sealados por la
Superintendencia Bancaria no es punible, se relacionan a continuacin las
1631
formas que puede tomar el comportamiento omisivo a que hace referencia el
nuevo artculo 247B C. P., teniendo en cuenta tan solo el texto legal de los
artculos 103 y 104 y omitiendo lo sealado complementariamente por la
Superintendencia Bancaria.

1. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero, no dejar
constancia en el formulario especial de la informacin relativa a una
transaccin en efectivo, de un cliente, por valor igual o superior a la suma
sealada por la Superintendencia Bancaria.

2. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero, no registrar como
una transaccin nica aquel conjunto de transacciones en efectivo
realizadas por un mismo cliente, que dentro de un mismo mes alcancen un
valor igual o superior a los cincuenta millones de pesos.

3. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero, no registrar las
transacciones en efectivo de un cliente que. por realizar de manera corriente
numerosas transacciones en efectivo, ha sido exceptuado del
diligenciamiento del formulario individual.

4. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero, omitir el nombre
de uno de estos clientes exentos dentro del reporte remitido a la
Superintendencia, o no remitir el informe.

5. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero, omitir cuando
menos una de las transacciones en efectivo de un cliente dentro del reporte
remitido a la Superintendencia, o no remitir el informe...

...El delito de omisin de control debe ser cometido con dolo es decir
conociendo el hecho delictivo y deseando su realizacin y no con mera culpa
o por imprevisin, o exceso de confianza.

El artculo 247B contiene un ingrediente subjetivo consistente en que el
comportamiento omisivo debe ejecutarse con el fin de ocultar o encubrir el
origen ilcito del dinero. Esto supone dos cosas:

1. Si al ejecutar el comportamiento omisivo no se tiene el propsito de ocultar
o encubrir el origen ilcito del dinero, sino otra intencin, como podra ser el
implcito en un afn de venganza del empleado contra su patrono o cuando
es por simple olvido, no habr delito penal.

2. El dolo no puede ser inferido de la misma omisin sino a partir de los
hechos que materialicen el ingrediente subjetivo.

La prevencin del lavado de activos a travs del sistema financiero no
depende de la expedicin de leyes, por ms rigurosas que stas sean, sino
1632
de la adopcin de una cultura institucional contra el crimen. Fiel
comportamiento probo de los banqueros y de su indeclinable voluntad de
cumplir la ley depende, en gran medida, el xito de la lucha de la sociedad
colombiana contra la infiltracin de dineros ilcitos. (JIMENEZ JIMENEZ,
Daniel Fernando. Revista de Derecho Penal y Criminologa. El Delito de
Omisin de Control. Volumen XIX N 61. Bogot. 1997. pgs. 48, 51, 52.).

ART. 326.- Testaferrato. Quien preste su nombre para adquirir bienes
con dineros provenientes del delito de narcotrfico y conexos,
incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos y multa de
quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos
bienes.

INC. 2. Adicionado por la L. 733/2002, art. 7. La misma pena se
impondr cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice
con dineros provenientes del secuestro extorsivo, extorsin y conexos
y la multa ser de cinco mil (5.000) a cincuenta mil (50.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los
respectivos bienes.

JURISPRUDENCIA.- Delito pluriofensivo. La autnoma criminalizacin
de esta grave manifestacin del testaferrato pretende as mismo combatir
los desajustes en la economa nacional, generados por la introduccin
descontrolada y masiva de moneda extranjera, con la consecuente
distorsin en los niveles de adquisicin de divisas, el rgimen cambiario y
las polticas anti-inflacionarias, con negativos efectos en el mercado de
bienes y servicios y el deterioro de las iniciativas empresariales lcitas pero
menos rentables. Tambin coadyuva a la afectacin contra la salud pblica,
pues referido con el tipo penal de narcotrfico, sirve a los propsitos de ste;
y al grave deterioro de la moral social (artculos 34 Const. y 2o. num. 3o. Ley
333/96), entre otras razones por la opulencia de capitales adquiridos en
forma fcil, producto de actividades ilcitas que desalientan el trabajo
honrado y la libre empresa como funcin social sana base del desarrollo, al
igual que la propiedad y dems derechos adquiridos con justo ttulo.

El tipo penal que se comenta debe entonces valorarse como una disposicin
autnoma de naturaleza pluriofensiva, que se integra al sistema de
represin del narcotrfico y que, como se ha observado, protege distintos
bienes jurdicos perfectamente diferenciados en la forma indicada: la
administracin de justicia, la salud, la seguridad pblica, la moral social, el
orden econmico, etc. (CSJ,. Cas. nov. 12/98 14852, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
1633

En el Captulo Cuarto se regul el lavado de activos, creado por la Ley 365
de 1.997, en el que se incluy el hoy llamado testaferrato que responde en
su totalidad a la descripcin tpica del delito inicialmente sealado,
indicndose que comete ese delito quien preste su nombre, con lo cual queda
recogido todo el comportamiento de la segunda disposicin en comento,
llegndose incluso a hacerse extensivo a otros delitos, pues en la actualidad
nicamente se predica el testaferrato de la adquisicin de bienes con
dineros provenientes de delito de narcotrfico y conexos.

ART. 327.- Enriquecimiento ilcito de particulares. El que de manera
directa o por interpuesta persona obtenga, para s o para otro,
incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma
de actividades delictivas incurrir, por esa sola conducta, en prisin
de seis (6) a diez (10) aos y multa correspondiente al doble del valor
del incremento ilcito logrado, sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

C.P.: ART. 412.

JURISPRUDENCIA.- El sujeto activo no necesariamente debe haber
realizado la conducta delictiva anterior. No se requiere condena
anterior. No es un tipo subsidiario. La Sala estima que la conducta del
procesado se adecua a la figura del enriquecimiento ilcito de particulares,
prevista en el artculo 10 del Decreto 2266 de 1991, cuyo texto dice:

El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para si o para
otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de
actividades delictivas, incurrir por ese solo hecho en prisin de cinco (5) a
diez (10) aos y multa equivalente al valor del incremento ilcito logrado.

Como se desprende de su lectura, la norma no restringe el sujeto activo a
que sea la misma persona que realiza la actividad ilcita, sino que quien
obtiene el incremento patrimonial injustificado (que es la conducta que aqu
se sanciona), puede ser alguien ajeno a ella.

El ingrediente normativo que contiene el tipo, segn el cual el incremento
patrimonial debe ser derivado de actividades delictivas, entendido segn la
sentencia de revisin constitucional como de narcotrfico, no puede
interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada
por ese delito, pues el legislador hizo la distincin refirindose nicamente a
la actividad, y dejando en manos del juzgador la valoracin sobre si es
delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte
alguien condenado...
1634

Tampoco comparte la Sala la interpretacin de que el enriquecimiento ilcito,
solo es para aquellos casos, en que espiritualmente el funcionario judicial
tiene la conviccin de que el sindicado le est guardando en calidad de
testaferro a otro algunos bienes, pero no puede lograr la prueba legal, pues
se trata de dos tipos esencialmente diferentes, de manera que la falla
probatoria de la conducta descrita en uno no lo convierte automticamente
en el otro. Adems, el enriquecimiento ilcito de particulares no est
consagrado en la ley como norma subsidiaria sino como principal. (CSJ,.
Cas. jun. 14/96 S-10467, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Prueba del incremento patrimonial. De otra parte,
la cuanta del incremento puede establecerse por cualquier medio de
conviccin, sin que el avalo, innecesario en cuanto al dinero incautado o
depositado en entidades financieras, sea elemento de los tipos penales de
enriquecimiento ilcito y testaferrato, al contrario de lo sostenido por el
recurrente y el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Penal establece el
principio de libertad probatoria. Lo importante es un significativo ingreso
econmico, no justificado, as no se tenga conocimiento de una cantidad
exacta, como lo indic esta Corte en sentencia del 14 de junio de 1996 (Rad.
10467, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel). (CSJ,. Cas. abr. 8/99 12912,
M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

TTULO XI
De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

CAPTULO NICO

Delitos contra los recursos naturales y medio ambiente
ART. 328.- Ilcito aprovechamiento de los recursos naturales
renovables. El que con incumplimiento de la normatividad existente
introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche o se
beneficie de los especmenes, productos o partes de los recursos
fanicos, forestales, florsticos, hidrobiolgicos de especie amenazada
o en va de extincin o de los recursos genticos, incurrir en prisin
de dos (2) a cinco (5) aos y multa hasta de diez mil (10.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

1635
Art. 63.- Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueolgico de la nacin y los dems bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE

Art. 79.- Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano.
La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la
educacin para el logro de estos fines.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE

Art. 80.- El Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin,
restauracin o sustitucin.

Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados.
As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO V
DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES

Art. 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitucin implica responsabilidades.

Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes.
1636

Son deberes de la persona y del ciudadano:

...8o) Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la
conservacin de un ambiente sano;...

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).

PARTE I
Artculo 1

1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de
este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo
a su desarrollo econmico, social y cultural.

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente
de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que
derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el principio de
beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso
podra privaserse a un pueblo de sus propios medios de susbsistencia...

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se crea un nuevo ttulo, pues su ubicacin en el actual Cdigo Penal no
responde puntualmente al inters jurdicamente tutelado que son los
recursos naturales y el medio ambiente, y no el orden econmico y social. En
lugar de la expresin ilcitamente utilizada en varias disposiciones, se
emple sin autorizacin emitida por autoridad competente o con
incumplimiento de la normatividad existente, por existir autoridades
administrativas que controlan, mediante la expedicin de autorizaciones, la
realizacin de las conductas sealadas en el ttulo, y es su desconocimiento
o incumplimiento de lo inicialmente autorizado, lo que da lugar a la sancin
penal. No sobra recordar la especial importancia que le da la Constitucin
Poltica a estos derechos denominados de segunda generacin.

En el artculo 316, adems de incluirse otros verbos rectores como conductas
alternativas, se precis que aquellos nicamente recaen sobre recursos
biolgicos, pues los mineros son objeto de regulacin especial.

1637
ART. 329.- Violacin de fronteras para la explotacin de recursos
naturales. El extranjero que realizare dentro del territorio nacional
acto no autorizado de explotacin de recursos naturales, incurrir en
prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de 100 a 30.000 salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se incluy como delito atentatorio contra los recursos naturales el actual
artculo 123 del Cdigo Penal, en razn a que la explotacin de fronteras no
tiene como finalidad la de atentar contra la seguridad del Estado, sino la de
explotar recursos naturales, por ello fue incluido el tipo penal en el bien
jurdico que corresponde.

ART. 330.- Manejo ilcito de microorganismos nocivos. El que con
incumplimiento de la normatividad existente introduzca, manipule,
experimente, inocule o propague especies, microorganismos,
molculas, substancias o elementos que pongan en peligro la salud o
la existencia de los recursos fanicos, florsticos o hidrobiolgicos, o
alteren perjudicialmente sus poblaciones, incurrir en prisin de dos
(2) a seis (6) aos y multa de trescientos (100) a diez mil (10.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

Incurrir en la misma pena el que con incumplimiento de la
normatividad existente realice actividades de manipulacin gentica
o introduzca ilegalmente al pas organismos modificados
genticamente, con peligro para la salud o la existencia de los
recursos mencionados en el inciso anterior.

Si se produce enfermedad, plaga o erosin gentica de las especies la
pena se aumentar en una tercera parte.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se le dio una mejor redaccin al artculo 245 vigente, al sealarse que esa
propagacin debe efectuarse a travs de microorganismos, molculas,
substancias o elementos nocivos, que recogen mejor el concepto.

ART. 331.- Daos en los recursos naturales. El que con
incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga
desaparecer o de cualquier otro modo dae los recursos naturales a
que se refiere este ttulo, causndoles una grave afectacin o a los que
estn asociados con stos o se afecten reas especialmente protegidas
1638
incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de cien (100) a
diez mil (10.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

L. 491 DE 1999
(enero 13)
Por la cual se establece el seguro ecolgico, se modifica el Cdigo
Penal y se dictan otras disposiciones.

Artculo 1. El objeto de la presente ley es crear los seguros ecolgicos como
un mecanismo que permita cubrir los perjuicios econmicos cuantificables a
personas determinadas como parte o como consecuencia de daos al
ambiente y a los recursos naturales y la reforma al Cdigo Penal en lo
relativo a los delitos ambientales, buscando mejorar la operatividad de la
justicia en este aspecto, lo anterior en desarrollo del artculo 16 de la Ley 23
de 1973.

Artculo 2. El seguro ecolgico tendr por objeto amparar los perjuicios
econmicos cuantificables producidos a una persona determinada como
parte o a consecuencia de daos al ambiente y a los recursos naturales, en
los casos del seguro de responsabilidad civil extrancontractual, cuando tales
daos hayan sido causados por un hecho imputable al asegurado, siempre
y cuando no sea producido por un acto meramente potestativo o causado
con dolo o culpa grave; o, en los casos de los seguros reales como
consecuencia de un hecho accidental, sbito e imprevisto de la accin de un
tercero o por causas naturales. El dao ambiental puro podr establecerse
en estas plizas como causal de exclusin de la obligacin de amparar,
salvo que se logre la colocacin del reaseguro para determinados eventos de
esta naturaleza. Pargrafo. El Gobierno Nacional reglamentar las
condiciones de la Pliza Ecolgica y la manera de establecer los montos
asegurados.

Artculo 3. Seguro Ecolgico Obligatorio. El seguro ecolgico ser obligatorio
para todas aquellas actividades humanas que le puedan causar daos al
ambiente y que requieran licencia ambiental, de acuerdo con la ley y los
reglamentos. En los eventos en que la persona natural o jurdica que tramite
la licencia tenga ya contratada una pliza de responsabilidad civil
extracontractual para amparar perjuicios producidos por daos al ambiente
y a los recursos naturales, la autoridad ambiental verificar que
efectivamente tenga las coberturas y los montos asegurados adecuados.

Artculo 4. Seguro Ecolgico Voluntario. Los particulares o las entidades
pblicas o privadas podrn igualmente contratar el Seguro Ecolgico, bajo la
modalidad de una pliza de daos para amparar perjuicios econmicos
determinados en sus bienes e intereses patrimoniales que sean parte o
1639
consecuencia de daos ecolgicos, producidos por un hecho accidental,
sbito e imprevisto, por la accin de terceros o por causas naturales.

Artculo 5. Sern beneficiarios directos del seguro ecolgico los titulares de
los derechos afectados por el dao o sus causahabientes.

Artculo 6. Determinacin del dao. La respectiva autoridad ambiental
previa solicitud del interesado podr certificar sobre la ocurrencia y de la
cuanta del siniestro, mediante acto administrativo debidamente motivado.
El dictamen podr servir de fundamento para la reclamacin ante el
asegurador o en el proceso judicial que eventualmente se adelante.

ART. 332.- Contaminacin ambiental. El que, con incumplimiento de
la normatividad existente, contamine el aire, la atmsfera o dems
componentes del espacio areo, el suelo, el subsuelo, las aguas o
dems recursos naturales en tal forma que pongan en peligro la salud
humana o los recursos fanicos, forestales, florsticos o
hidrobiolgicos, incurrir, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar, en prisin de tres (3) a seis (6)
aos y multa de cien (100) a veinticinco mil (25.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando la
conducta se realice con fines terroristas, sin que la multa supere el
equivalente a cincuenta mil salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

CONC.

D.L. 2811 de 1.974

Art. 8- Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros:

a) La contaminacin del aire, de las aguas, del suelo y de los dems
recursos naturales renovables.

Se entiende por contaminacin la alteracin del ambiente con sustancias o
formas de energa puestas en l, por actividad humana o de la naturaleza
en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y
la salud de las personas, atentar conra la flora y la fauna, degradar la
calidad del ambiente de los recursos de la Nacin o de los partirculares.

Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinacin de
elementos, o forma de enega que actual o potencialmente pueda producir
alteracin ambiental de las precedentemente descritas, La contaminacin
puede ser fsica, qumica o biolgica.
1640

b) La degradacin, la erosin y el revenimiento de suelos y tierras;

c) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;

d) Las alteraciones nocivas en los cursos y depsitos de agua;

e) La sedimentacin en los cursos y depsitos de aguas;

f) Los cambios nocivos del lecho de las aguas;

g) La extincin o disminucin cuantitativa o cualitativa de especies
animales y vegetales o de recursos genicos.

h) La introduccin y propagacin de enfermedades y de plagas;

i) La introduccin, utilizacin y transporte de especies animales o vegetales
dainas o de productos de sustancias peligrosas.

j) La alteracin perjudicial o antiesttica de paisajes naturales;

k) La disminucin o extincin de fuentes naturales de energa primaria;

l) La acumulacin o disposicin inadecuada de residuos, basuras,
desechos y desperdicios;

m) El ruido nocivo;

n) El uso inadecuado de sustancias peligrosas;

o) La eutrificacin, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en
lagos y lagunas, y

p) La concentracin de poblacin humana urbana o rural en condiciones
habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el delito de contaminacin ambiental se precis que sta tiene ocurrencia
cuando se contamina el agua, suelo, subsuelo o la atmsfera, que son los
elementos que constituyen el ambiente. Como circunstancia de agravacin
punitiva se estableci la conducta que se realiza con fines terroristas.

DOCTRINA.- Contaminacin ambiental y estado de necesidad. Como
es ampliamente sabido, los actos ms agresivos de contaminacin
1641
ambiental no son producto de personas individuales que realizan emisiones
o vertidos de los tipificados por el articulo 325, sino que tienen lugar con
ocasin del ejercicio de actividades industriales o econmicas, en el marco
empresarial. Caracterstico de este mbito es la existencia de una compleja
estructura y la distancia entre los rganos o personas que toman las
decisiones relevantes (y hasta controlan el proceso en su conjunto) y quienes
realizan materialmente los comportamientos directamente descritos por el
tipo penal. Mltiples son las dificultades que este modo de funcionamiento
presenta para la adecuada determinacin de las responsabilidades penales
de los sujetos intervinientes con las herramientas del Derecho Penal tradi-
cional: en realidad, los que aparecen como autores directos de los
comportamientos operan como instrumentos de quienes toman las
decisiones relevantes, verdaderos dueos del proceso. Una aplicacin
estricta de las categoras tradicionales de la autora y participacin
sealara a los primeros como autores inmediatos, remitiendo a los
segundos (los verdaderos dueos del proceso) a la categora de participes,
bien por induccin o por cooperacin necesaria. El hecho de que en el
Derecho espaol, inductores y cooperadores necesarios reciban la misma
pena del autor no oculta lo absurdo de tal situacin (se tiene por partcipes a
quienes realmente dominan el hecho en su conjunto) e impulsa a la doctrina
a la ampliacin de los criterios de la autora mediata, en particular, en los
casos -tan frecuentes en este mbito- de aparatos organizados o de
instrumentos dolosos y sin intencin, o a la reconsideracin de los criterios
que deben regir la coautora, para dar cabida entre los autores a quienes
realmente deben tenerse por tales...

...En el marco empresarial o industrial, resulta hasta cierto punto frecuente
en la prctica que, frente a una eventual denuncia o actuacin penal por el
delito de contaminacin ambiental, el imputado o imputados aleguen como
posible justificacin (o, al menos, exculpacin) de su comportamiento tpico
las dificultades econmicas de la empresa afectada, para quien el respeto
de las normas penales y administrativas protectoras del ambiente podra
hasta originar pura y simplemente su inviabilidad econmica, con el
consiguiente peligro de prdida de los correspondientes puestos de trabajo.
En definitiva, en una situacin de crisis econmica, a la hora de elegir entre
dos males -la contaminacin del ambiente o el cierre total o parcial de la
empresa con despido de los trabajadores-, desde estas posiciones se
defiende salvaguardar la continuidad de la actividad, entendiendo que la
viabilidad de la empresa y los puestos de trabajo que garantiza son bienes,
si no ms valiosos, cuanto menos preferentes (en cuanto a su proteccin) a
tutela del ambiente.

La posibilidad de aplicacin en estos supuestos de la circunstancia eximente
(incluso incompleta) de estado de necesidad parece muy remota. De un lado,
por si tanto el ambiente como el pleno empleo son bienes constitucional-
mente dignos de proteccin al ms alto nivel, el conflicto absoluto de
1642
intereses entre Economa y Ambiente no es fcil de admitir con carcter
general, cuando precisamente la tutela del ambiente, aun cuando haya
podido aumentar los costes de produccin de determinadas industrias,
desde una perspectiva ms amplia, ha abierto todo un nuevo sector
econmico altamente desarrollado y creador de riqueza y de nuevos puestos
de trabajo.

Para la apreciacin jurdico-penal de un estado de necesidad lo que interesa
no es tanto el posible conflicto entre bienes a un nivel general, cuanto el
modo en que ese conflicto se manifiesta en una situacin concreta. El estado
de necesidad requiere, en este sentido, que el individuo se halle una
situacin absoluta de necesidad, esto es, en una tesitura de conflicto sin
salida, en la que, o elige lesionar un bien, o inevitablemente ha de soportar
un mal propio o ajeno que jurdicamente no est obligado a sufrir.
Ciertamente, hay quien considera que, en el caso del ambiente, toda posible
situacin de necesidad est ya resuelta previamente por el propio legislador
o por la Administracin a la que corresponde fijar las condiciones de
autorizacin), que ha decidido proteger (hasta penalmente) el ambiente
frente a determinadas agresiones contaminantes, an a sabiendas de que
su tutela puede ser costosa para las empresas; desde esta perspectiva, el
posible mal (sobrecoste econmico) derivado de la tutela del ambiente no
habr de ser tenido como un mal que jurdicamente no se est obligado a
soportar.

No cabe descartar absolutamente supuestos concretos en los que el
empresario (o hasta un trabajador) se encuentren ante el juez penal por
haber preferido realizar los actos de contaminacin en la alternativa
anteriormente explicada. La aceptacin en estos casos de un estado de
necesidad requerira partir de la prueba (nada sencilla) de la presencia de
una situacin de necesidad absoluta, esto es, que el nico medio de proteger
la viabilidad de la empresa o de garantizar los puestos de trabajo sea la
realizacin de la conducta penalmente tpica de contaminacin: no bastar
demostrar las posibles dificultades econmicas derivadas para la empresa
de los costes de ambientales, ni habr situacin absoluta de necesidad si
todava quedan vas abiertas para lograr ayudas, negociar con la
Administracin, interponer recursos contra la denegacin de la
autorizacin...
Afirmada, en su caso, la situacin de necesidad, el juicio en torno a la
condicin completa o incompleta de la circunstancia eximente depender de
la concurrencia de todos o parte de los requisitos establecidos por el artculo
20,5. As, la ponderacin de los males obligar a comparar, en concreto, los
bienes en conflicto y el nivel de riesgo al que respectivamente se vean
sometidos. Ms fcil ha de ser la prueba de la no provocacin intencionada
de la situacin de necesidad, slo excluible en casos de dolo: ello no debera
llevar a olvidar el examen de la posible causacin culposa de la situacin de
necesidad (por falta de previsin suficiente o por la no adopcin de medidas
1643
adecuadas), susceptibles hasta de originar una responsabilidad
imprudente. Por ltimo, si bien no se puede obligar al trabajador individual
al sacrificio de su puesto de trabajo en aras a la proteccin del ambiente, el
deber de sacrificio del empresario es claro en cuanto a la prdida (sobre todo
si es de carcter temporal) de posibles beneficios. (DE LA CUESTA
ARZAMENDI Jos Luis. Cuestiones Dogmticas Relativas al Delito de
Contaminacin Ambiental. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Octubre-Noviembre de 1999.)

ART. 333.- Contaminacin ambiental culposa por explotacin de
yacimiento minero o hidrocarburo. El que por culpa al explorar,
explotar o extraer yacimiento minero o de hidrocarburos, contamine
aguas, suelo, subsuelo o atmsfera, incurrir en prisin de dos (2) a
cinco (5) aos, y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

CODIGO DE MINAS
CAPITULO XXVI
CONSERVACIN DEL MEDIO AMBIENTE

Art. 247.- Exigencia de ttulo minero. La utilizacin de los recursos naturales
renovables y del medio ambiente en las actividades mineras de exploracin
por mtodos subterrneos y, de explotacin, as como para el goce de las
servidumbres, en ningn caso ser permitida a quien no sea beneficiario de
un ttulo minero vigente.

CODIGO DE MINAS
Art. 249.- Coordinacin con las autoridades. El Ministerio, en la expedicin
de normas, instrucciones y rdenes, tendientes a evitar o mitigar los daos
que la actividad minera pueda causar a los recursos naturales renovables y
del medio ambiente, obrar en permanente consulta y coordinacin con las
autoridades que por competencia general o por delegacin, tienen a su cargo
la administracin y preservacin de dichos recursos.

El Ministerio tomar las providencias que eviten o mitiguen los daos
mencionados en el presente artculo, de oficio o a solicitud de particulares o
de otras autoridades y coordinacin con stas.

CODIGO DE MINAS
Art. 250.- Declaracin y estudio ambientales. Con base en el Informe Final
de Exploracin y el Programa de Trabajo e Inversiones, el Ministerio
determinar si es necesaria la presentacin de un estudio de impacto
ambiental y un plan de manejo de los recursos naturales no renovables y
1644
del medio ambiente, adems de la declaracin de impacto ambiental, todo
de conformidad con este artculo.

Para las explotaciones de pequea minera se exigir nicamente la
declaracin de impacto ambiental diligenciada en formulario simplificado y
breve que elaborar el Ministerio. De igual forma se proceder en general,
para las explotaciones de mediana minera. Para algunas de stas que por
su especial naturaleza, sistemas de minera o ubicacin, presenten efectos
ambientales previsibles especialmente significativas, as como para las de
proyectos de gran minera ser necesario presentar, adems de la
declaracin de impacto ambiental, un plan de manejo peridicamente
actualizado y fundamentado en un estudio ambiental. Estos debern
presentarse a ms tardar dentro de los dos (2) primeros aos del perodo de
explotacin.

ART. 334.- Experimentacin ilegal en especies animales o vegetales.
El que, sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento
de la normatividad existente, realice experimentos, introduzca o
propague especies animales, vegetales, hidrobiolgicas o agentes
biolgicos o bioqumicos que pongan en peligro la salud o la
existencia de las especies, o alteren la poblacin animal o vegetal,
incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de cincuenta (50)
a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes.


ART. 335.- Pesca ilegal. El que pesque en zona prohibida, o con
explosivos, sustancia venenosa, o deseque cuerpos de agua con
propsitos pesqueros, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y
multa de diez (10) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.


ART. 336.- Caza ilegal. El que sin permiso de autoridad competente o
infringiendo normas existentes, excediere el nmero de piezas
permitidas, o cazare en poca de veda, incurrir en prisin de uno (1)
a tres (3) aos y multa de veinte (20) a quinientos (500) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.


ART. 337.- Invasin de reas de especial importancia ecolgica. El que
invada reserva forestal, resguardos o reservas indgenas, terrenos de
propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, rea
o ecosistema de inters estratgico o rea protegida, definidos en la
ley o reglamento, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y
1645
multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

La pena sealada en este artculo se aumentar hasta en una tercera
parte cuando como consecuencia de la invasin, se afecten
gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para
efectuar la calificacin del territorio correspondiente, sin que la
multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

El que promueva, financie o dirija la invasin o se aproveche
econmicamente de ella, incurrir en prisin de tres (3) a diez (10)
aos y multa de ciento cincuenta (150) a cincuenta mil (50.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.


ART. 338.- Explotacin ilcita de yacimiento minero y otros
materiales. El que sin permiso de autoridad competente o con
incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o
extraiga yacimiento minero, o explote arena, material ptreo o de
arrastre de los cauces y orillas de los rios por medios capaces de
causar graves daos a los recursos naturales o al medio ambiente,
incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de cien (100) a
cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

CODIGO DE MINAS
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 11.- Ejercicio ilegal de actividades mineras. Est prohibida toda
actividad minera de exploracin, montaje y explotacin sin ttulo registrado y
vigente. Quien contravenga esta norma, incurrir en las sanciones a que se
refiere este cdigo, el Cdigo Penal y las dems contenidas en disposiciones
especiales.

CODIGO DE MINAS
CAPITULO XII
PIEDRAS PRECIOSAS

Art. 105.- Hallazgo en otras explotaciones. Los exploradores y explotadores
de otros minerales que con motivo de sus trabajos encuentren piedras
preciosas o semipreciosas, estn en la obligacin de consignarlas y
ofrecerlas en venta a la empresa beneficiaria; adems, debern acordar con
1646
sta, las condiciones en que puedan continuar explotndolas en las reas
de sus ttulos.

La violacin de lo dispuesto en este artculo ser considerada como
explotacin ilcita de yacimiento minero, sancionada por el artculo 244 del
Cdigo Penal.

CODIGO DE MINAS
CAPITULO XXXII
EXPLORACIN Y EXPLOTACIN ILCITAS

Art. 302.- Exploracin y explotacin ilcitas. Para todos los efectos, se
considera que hay exploracin o explotacin ilcita de recursos mineros:

a) Cuando se adelanten trabajos y obras de exploracin por mtodos de
subsuelo sin el correspondiente ttulo minero.

b) Cuando se realicen trabajos de exploracin superficial o por mtodos de
subsuelo en las reas marinas y costeras de que trata el captulo XV sin
autorizacin de la entidad que tiene derecho a recibirla en aporte.

c) Cuando se realicen trabajos de explotacin sin ttulo minero.

d) Cuando se explore por mtodos de subsuelo o se explote internndose en
terrenos que estn fuera de los linderos del ttulo minero o en las partes del
subsuelo que se encuentren fuera de la proyeccin vertical de tales linderos.

e) Cuando el beneficiario de un ttulo minero que haya perdido vigencia por
cualquier causa contine los trabajos de exploracin por mtodos de
subsuelo o contine la explotacin.

f) Cuando por parte del explorador o explotador de otros minerales, se
encontraren piedras preciosas o semipreciosas y las explote sin acuerdo con
Ecominas, con violacin de lo dispuesto en el artculo 103 de este cdigo.

g) Cuando el beneficiario de un ttulo explore por mtodos de subsuelo o
explote en las reas y lugares sealados en los literales a), b), d) y f) del
artculo 10 de este cdigo, sin encontrarse en las situaciones de excepcin
que estos mismos literales tienen previstas.

h) Cuando el beneficiario de un ttulo minero explore por mtodos de
subsuelo o explote, en las reas y lugares de que tratan los literales c) y e)
del artculo 10 antes mencionado.

CODIGO DE MINAS
CAPITULO XXXII
1647
EXPLORACIN Y EXPLOTACIN ILCITAS

Art. 303.- Efectos penales. Quien de cualquier manera tenga conocimiento
que se ejecutan obras y trabajos mineros en las condiciones de ilicitud de
que trata el artculo anterior, deber dar noticia inmediata al Ministerio para
que ste, previa verificacin de los hechos tome las medidas preventivas a
que haya lugar y si se refieren a actividades de explotacin, los comunique
a la autoridad de instruccin o judicial para los efectos previstos en la ley
penal.

JURISPRUDENCIA.- El ambiente como bien jurdico protegido por la
Constitucin.

5. Con el objeto de captar adecuadamente el alcance de la norma legal
objetada, la Corte considera til citar la explicacin que se recoge en la
ponencia presentada para primer debate ante el Senado. Se expresa en ella,
lo siguiente: "El proyecto modifica las penas, amplindolas pues considera
que los atentados contra el ambiente, o su ilcito aprovechamiento, son en la
actualidad, conductas de suma gravedad por cuanto ponen en peligro vidas
humanas. As, se tiene que en la actualidad, la represin de las conductas
adversas al ambiente, es una necesidad impostergable". El propsito del
legislador, en consecuencia, no era el de convertir el tipo penal "explotacin
ilcita de yacimiento minero" en delito de resultado, sino en agregar al tipo
ya existente una hiptesis nueva aunque jurdicamente independiente de la
anterior consistente en la produccin de un dao grave en los ecosistemas
naturales por parte de quien - con o sin permiso - explore, explote,
transforme, beneficie o transporte recurso minero o yacimiento de
hidrocarburos. No obstante, la redaccin final del precepto traiciona la
intencin del autor de la norma, puesto que la frase que aparece en l - "y
ocasione dao grave en los ecosistemas naturales" -, contribuye de manera
inequvoca a conformar objetivamente un injusto tpico de resultado. En
consecuencia, la disposicin legal innova el ordenamiento precedente en el
sentido de exigir dos condiciones concurrentes como presupuesto de la pena:
explotacin ilcita y dao en los ecosistemas naturales.

La Corte considera que el dao al ecosistema, as ello se haga en desarrollo
de una explotacin lcita, desde el punto de vista constitucional, tiene el
carcter de conducta antijurdica (C.P. arts., 80 y 95-8). No puede
entenderse que la previa obtencin del permiso, autorizacin o concesin del
Estado signifique para su titular el otorgamiento de una franquicia para
causar impunemente daos al ambiente. De otro lado, la Carta ordena al
Estado en punto al ambiente y al aprovechamiento y explotacin de recursos
naturales, no solamente sancionar los comportamientos que infrinjan las
normas legales vigentes, sino tambin prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental y exigir la reparacin de los daos causados.

1648
Se desprende de lo anterior que la aminoracin de la antijuridicidad que la
norma objetada comporta, viola la Constitucin Poltica que exige al
legislador asegurar la efectiva proteccin del ambiente, tanto mediante la
prevencin del dao ambiental - prohibicin de la exploracin o explotacin
ilcitas - como tambin sancionando las conductas que generen dao
ecolgico. El legislador penal, por lo dems, en el artculo 246 del estatuto
punitivo, bajo el tipo denominado "Daos en los recursos naturales",
proscribe los comportamientos que ocasionen dao al ambiente. (C.Ctnal.,
Sent. jun 30/98 C-320 , M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

ART. 339.- Modalidad culposa. Las penas previstas en los artculos
331 y 332 de este Cdigo se disminuirn hasta en la mitad cuando las
conductas punibles se realicen culposamente.


TTULO XII
Delitos contra la seguridad pblica
CAPTULO PRIMERO
Del concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigacin

ART. 340.- Modificado por la L. 733/2002, art. 8. Concierto para
delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer
delitos, cada una de ellas ser penada, por esa sola conducta, con
prisin de tres (3) a seis (6) aos.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio,
desaparicin forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, terrorismo, trfico de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias sicotrpicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsin,
enriquecimiento ilcito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o
para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al
margen de la ley, la pena ser de prisin de seis (6) a doce (12) aos y
multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentar en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o
financien el concierto para delinquir.
JURISPRUDENCIA.- Descripcin. En Colombia el concierto para
delinquir aparece en el Cdigo Penal para denominar la conducta descrita
en el artculo 186, comportamiento plurisubjetivo que exige cierta perma-
nencia y continuidad de propsitos para lesionar indistintamente bienes
jurdicos y el acuerdo comn de las varias personas comprometidas en el
plan criminal.

Presupone esta especie ilcita objetivos criminosos comunes realizables en
circunstancias durables no singularizadas o instantneas, de suerte que si
1649
se realizan estas otras acciones, se presenta la figura del concurso de
hechos punibles (C.P. arts. 26 y 28). (CSJ,. Cas. nov. 9/1999 15349, M.P.
Yesid Ramrez Bastidas).

JURISPRUDENCIA.- Significado de la forma agravada. Obrar en
concierto para delinquir significa asociarse con el propsito comn de
cometer una serie de conductas delictivas, lo cual en el mbito de la
legislacin sobre estupefacientes significa que las conductas desplegadas
por el agente deben estar relacionadas con el narcotrfico, ya sea que se
trate de adquisicin, transporte, venta, cultivo, conservacin, etc. (CSJ,.
Cas. ago. 27/96 S-11771, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Elementos constitutivos escenciales. El concierto
para delinquir en trminos generales se define como la celebracin, por parte
de dos o ms personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad
trasciende el mero acuerdo para la comisin de un determinado delito1, se
trata de la organizacin de dichas personas en una societas sceleris, con el
objeto de asumir con proyeccin hacia el futuro la actividad delictiva como
su negocio, como su empresa2, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilcito
se aparta de los postulados del artculo 333 de la Carta Poltica que la
reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre
sus miembros sobre los delitos especficos que cometern, como tampoco
sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarn, si sobre
lo que ser su actividad principal: delinquir.

"El complot, o acuerdo de varias personas para llevar a cabo determinada
actividad criminosa de la cual resulten cometidos varios delitos, no
constituye asociacin para delinquir, pues no todo concurso de tres o ms
personas en la realizacin de dos o ms delitos implica la ocurrencia de
aquella infraccin, pues la asociacin para delinquir requiere, cabe repetirlo,
que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, no solamente en la
especie, sino en el tiempo, en el modo, en el lugar y en las personas o bienes
cuyo dao se busca, lo cual conlleva que el convenio no tenga un carcter
momentneo, sino que debe estar determinado por un mvil de
permanencia."

Es decir, que la organizacin delictiva se establece con nimo de
permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para
desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribucin entre sus
miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para
alcanzar un fin:

"...no hay que confundir el acuerdo entre dos o ms personas para cometer
un delito con la societas sceleris que supone una verdadera organizacin, es
decir un encuentro de voluntades para la realizacin de un programa
delictuoso de carcter permanente y acompaado de la disposicin previa
1650
de los medios, de la distribucin de tareas entre los asociados y de un fin
comn."

Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto
especfico es transgredir el ordenamiento jurdico, obviamente constituyen
un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad
pblica, que son precisamente los bienes jurdicos que se pretenden proteger
con su represin y castigo.

As, se puede concluir que el concierto para delinquir exige entonces tres
elementos constitutivos esenciales: el primero la existencia de una
organizacin que con carcter permanente tenga como objetivo lesionar
intereses o bienes jurdicos indeterminados; el segundo que los miembros de
dicha organizacin lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los
une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la
realizacin de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en
peligro o alteren la seguridad pblica.

Se trata pues de un delito que se consuma con el solo acuerdo de voluntades
de quienes conforman la organizacin, en el cual sus partcipes son
castigados "por el solo hecho de participar en la asociacin"; de un delito
autnomo que como tal no requiere de la realizacin previa, paralela o
posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se
entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende
que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se
conforma la organizacin delictiva, desde el momento en que hay concierto
entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represin
por parte del Estado deber, en lo posible, anticiparse a la comisin de otros
delitos.

La asociacin para delinquir es un delito autnomo que existe por s mismo
cuando se presentan sus elementos constitutivos esenciales, con
independencia de los delitos que se cometan por su causa, luego es
equivocado suponer, como lo hace el actor, que la imposicin de una pena
por la comisin de un determinado delito (el robo de un banco por ejemplo),
que se ejecut en desarrollo de las actividades de una organizacin cuyo
objetivo comn es violar sistemticamente el ordenamiento jurdico, (banda
de asaltadores de entidades financieras), agota la capacidad del Estado
para castigar esa intencin "formalizada" de transgredir la ley, pues no se
trata de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y plenamente
identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra y que
atentan contra bienes jurdicos diferentes. Lo mismo ocurre cuando se trata
de los delitos que consagra el Estatuto Nacional de Estupefacientes, incluido
el concierto para la ejecucin de los mismos; as por ejemplo, en el caso del
cultivo de estupefacientes, conducta tipificada como delito en el artculo 32
de la ley 30 de 1986, si sta es ejecutada por individuos que concertaron
1651
entre s asociarse para conformar una organizacin delictiva cuyo objetivo es
dedicarse a la actividad criminal, a esos sujetos es factible imputarles dos
conductas punibles diferentes e independientes: la primera el nimo o
disposicin que los llev a unir su voluntad con la de otros con el fin de
organizar una "empresa" cuyo cometido es transgredir la ley, concertar para
delinquir, tipificada como delito contra la seguridad pblica en el artculo 44
de la citada ley 30 de 1986; y la segunda el cultivo, sin permiso de
autoridad competente, de cualquiera de las plantas a las que se refiere la
norma, tipificado como delito contra la salud pblica en el artculo 32 del
mismo estatuto. Es claro que no se trata de un hecho punible doblemente
juzgado y sancionado, son dos conductas diferentes, ambas contrarias a la
ley, que corresponden a dos tipos penales distintos, cada uno de los cuales
prescribe una sancin especfica; tanto es as que bien puede darse la
primera sin la segunda o viceversa. (C.Ctnal., Sent. may. 20/97 C-241,
M.P. Fabio Moron Daz).

ART. 341.- Entrenamiento para actividades ilcitas. El que organice,
instruya, entrene o equipe a personas en tcticas, tcnicas o
procedimientos militares para el desarrollo de actividades terroristas,
de escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de
sicarios, o los contrate, incurrir en prisin de quince (15) a veinte
(20) aos y en multa de mil (1.000) a veinte mil (20.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

L. 195 DE 1995
(julio 12)

Por medio de la cual se aprueba el Convenio para prevenir y
sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las
personas y la extorsin conexa cuando stos tengan trascendencia
internacional, suscrito en Nueva York el 2 de febrero de 1971.

Artculo 1

Los Estados contratantes se obligan a cooperar entre s, tomando todas las
medidas que consideren eficaces de acuerdo con sus respectivas
legislaciones y especialmente las que se establecen en esta Convencin,
para prevenir y sancionar los actos de terrorismo y en especial el secuestro,
el homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad de las personas
a quienes el Estado tiene el deber de extender proteccin especial conforme
al derecho internacional, as como la extorsin conexa con estos delitos.

Artculo 2.

1652
Para los efectos de esta Convencin, se consideran delitos comunes de
trascendencia internacional cualquiera que sea su mvil, el secuestro, el
homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad de las personas a
quienes el Estado tiene el deber de extender proteccin especial conforme al
derecho internacional, as como la extorsin conexa con estos delitos.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
1. El Decreto demandado.

DECRETO NUMERO 2266 DE 1991
(octubre 4)
por el cual se adoptan como legislacin permanente unas disposiciones
expedidas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio.

DECRETA:

ARTICULO 1 Adptanse como legislacin permanente las siguientes
disposiciones del Decreto legislativo 3664 de 1986:

...Artculo 15: Instruccin y entrenamiento. El que organice, instruya, entrene
o equipe a persona en tcticas, tcnicas o procedimientos militares o
terroristas, o las contrate con fines terroristas incurrir en prisin de ocho (8)
a catorce (14) aos y multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mnimos
mensuales.
Cuando la instruccin o entrenamiento se refiera a la fabricacin o uso de
armas de fuego, explosivos, sustancias inflamables, asfixiantes, txicas o
corrosivas o se realice con mercenarios, las penas se aumentarn de una
tercera parte a la mitad.

El artculo en mencin es constitucional, como quiera que el derecho a la
educacin consagrado en el artculo 67 de la Carta propende por el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la tcnica y a los dems bienes y valores de la
cultura. Por ello el entrenamiento y la instruccin de actividades ilcitas
resulta contrario a los fines del Estado y a la consecucin de la paz como un
derecho y deber de todas las personas. (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127,
M.P. Alejandro Martnez Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el artculo 328 se recogen dos conductas que se encuentran descritas en
los artculos 3 del Decreto 1194 de 1.989: entrenamiento para actividades
sicariales y 15 del Decreto 180 de 1.988: instruccin y entrenamiento en
tcticas, tcnicas o procedimientos militares o terroristas.

1653
ART. 342.- Circunstancia de agravacin. Cuando las conductas
descritas en los artculos anteriores sean cometidas por miembros
activos o retirados de la Fuerza Pblica o de organismos de seguridad
del Estado, la pena se aumentar de una tercera parte a la mitad.


ART. 343.- Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de
zozobra o terror a la poblacin o a un sector de ella, mediante actos
que pongan en peligro la vida, la integridad fsica o la libertad de las
personas o las edificaciones o medios de comunicacin, transporte,
procesamiento o conduccin de fluidos o fuerzas motrices, valindose
de medios capaces de causar estragos, incurrir en prisin de diez (10)
a quince (15) aos y multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le
corresponda por los dems delitos que se ocasionen con esta
conducta.

Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada
telefnica, cinta magnetofnica, vdeo, cassette o escrito annimo, la
pena ser de dos (2) a cinco (5) aos y la multa de cien (100) a
quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Inters jurdico tutelado. No es un delito poltico.
En efecto, en auto del 14 de diciembre de 1994 dijo esta Corporacin en lo
pertinente:

...Valga la oportunidad para aclarar, que el inters jurdico que se pretende
proteger con el tipo penal de terrorismo y los dems relacionados con l, es
la seguridad pblica, de modo que no se trata de un delito poltico, o que
deba perseguir fines de esa clase, pues bien puede darse por razones
religiosas o raciales, o como enfrentamiento entre la delincuencia comn, o
simplemente por crear anarqua o desorden. As las cosas, es posible que
con un acto terrorista se persiga atacar a una determinada persona, familia
o entidad, sin que por eso el hecho pierda, esa especial connotacin; o dicho
de otra manera, una accin realizada con un fin particular, puede llevar
implcito el carcter terrorista... (Rad. 9897). (CSJ,. Cas. jun. 25/96 S-
11818, M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- El delito de terrorismo a la luz del Estado Social
de Derecho. Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados en el
Cdigo Penal que no admiten interpretacin diferente que la de los
contenidos intrnsecos de la misma norma. Pero tratndose de
comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -
como es el caso del terrorismo-, requieren una interpretacin bajo la ptica
del actual Estado Social de Derecho.

1654
En este sentido, frente a delitos "estticos" o tradicionales, deben
consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinmicos" o fruto
de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales,
deben consagrarse tipos penales abiertos. Esta distincin faculta un
tratamiento distinto para dos realidades diferentes, con base en el artculo
13 de la Constitucin Poltica.

As pues, el "terrorismo" es un delito dinmico y se diferencia por tanto de
los dems tipos. Como conducta responde a unas caractersticas diferentes
de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues
afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurdicos protegidos por el
ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales
sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una
insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitucin Poltica, que
son un mnimo tico, al atentar indiscriminadamente contra la vida y
dignidad de las personas.

A continuacin se expresarn los argumentos que respaldan la tesis de la
Corte:

a. El delito poltico y el terrorismo.

Es de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios
constitucionalmente consagrados para el delito poltico no pueden
extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o
aprovechando la situacin de indefensin de la vctima. As lo dispuso el
artculo 30 Transitorio de la Constitucin:

Autorzase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistas por
delitos polticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgacin del
presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se
incorporen a la vida civil en los trminos de la poltica de reconciliacin. Para
tal efecto, el Gobierno expedir las reglamentaciones correspondientes. Este
beneficio no podr extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos
fuera de combate o aprovechndose del estado de indefensin de la vctima.

Como se observa, el delito poltico es diferente al delito comn y recibe en
consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, an polticos,
cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnista o
indulto.

Colombia ha reconocido el legtimo derecho a la resistencia. En efecto, el
artculo 1 de la Carta de 1991 define a Colombia como un Estado
pluralista. El pluralismo es la amplitud de la opcin para ser distinto, en un
marco de tolerancia por parte de los dems. Tal precepto es reiterado por el
artculo 19 superior, que establece el derecho al libre desarrollo de la
1655
personalidad, una de cuyas manifestaciones es la libertad de opcin
poltica. Es por ello justamente que el artculo 150.17 y el artculo 13
transitorio de la Constitucin permiten conceder amnistas o indultos
nicamente por delitos polticos.

Bobbio afirma en su libro El Problema de la Guerra y las Vas de la Paz que
"existen hoy medios alternativos para la violencia como frmula de la
resistencia a la opresin que es el mtodo democrtico que cumple la misma
funcin que la violencia organizada y tiene la misma eficacia que los
procedimientos que emplea aqulla".

El pensamiento democrtico ha sido la invencin de nuevas instituciones -
Estado Social de Derecho-, e instrumentos -democracia participativa-, que
permiten resolver, sin necesidad de recurrir a la violencia individual o
colectiva, conflictos sociales cuya solucin haba sido confiada
histricamente a la accin violenta.

En nuestros das el derecho de resistencia a la opresin se ejerce
democrticamente mediante la protesta realizada a travs de las formas
institucionales que la propia Constitucin Poltica consagra.
En otras palabras, el poder democrtico para esta fase de la civilizacin,
reconoce a los diferentes y an a los contrarios y les permite su legtima
expresin.

Un rgimen democrtico se caracteriza por la convivencia conforme a las
reglas de juego y unas normas jurdicas y morales, fuera de las cuales la
poltica se convierte en una actividad no acorde con el ordenamiento jurdico.

As pues, los delitos atroces y los homicidios cometidos fuera de combate,
an por mviles polticos, quedan exentos de algunos beneficios
constitucionales.

b. El terrorismo en los pactos internacionales sobre derechos humanos.

El derecho internacional pblico est integrado por preceptos y principios
materiales aceptados por la comunidad internacional, denominados ius
cogens...

El profesor Eduardo Surez, define el ius cogens como:
...Aquellos principios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada
por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente
indispensable para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad
internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico.

La Corte Constitucional en sentencia sobre la exequibilidad del Protocolo I
adicional de los Convenios de Ginebra relativo a la proteccin de las
1656
vctimas de los conflictos armados internacionales, estableci que los
Protocolos hacen parte del Ius Cogens y que en ellos estn consagradas las
garantas fundamentales para la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados no internacionales. Estas garantas se encuentran definidas en el
artculo 4 del Protocolo II , as:

Artculo 4 (Garantas fundamentales)
1. Todos aquellos que no tomen parte directa o que hayan dejado de tomar
parte en las hostilidades, tanto si su libertad ha sido restringida como si no,
tienen derecho al respeto a su persona, su honor, sus convicciones y sus
prcticas religiosas. En todas circunstancias recibirn un trato humano, sin
ninguna distincin que les perjudique...
2. Sin perjuicio para las lneas generales de lo que antecede, quedan
prohibidos en el presente y en el futuro, en todo lugar y ocasin, los
siguientes actos contra aquellos a quienes se refiere el prrafo 1:

a) La violencia contra la vida, la salud y en bienestar fsico o mental de las
personas, especialmente el asesinato, as como los tratos crueles, como las
torturas, mutilaciones o cualesquiera formas de castigo corporal;
...d) Los actos de terrorismo.
...h) Las amenazas de llevar a cabo cualquiera de los actos anteriores.

El ius cogens est recogido y positivizado en el inciso 1 del artculo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece:

1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se pondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar
de ello.

Con fundamento en el artculo citado anteriormente y que aparece de igual
forma en el artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, "Pacto de San Jos de Costa Rica", el concepto del principio de
legalidad de la accin y de la pena se refiere no slo a la tipicidad nacional
sino tambin a la internacional. Es sta una norma que debe ser
observada por los ordenamientos internos de cada uno de los estados
Partes.

Y el inciso 2 del citado artculo 15, consagra:

2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio y a la condena
de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueren delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.
1657

De conformidad con este inciso, adems de establecer tipos cerrados, se
permite la consagracin de tipos abiertos, segn se desprende de la
expresin "principios generales".

En respuesta, la comunidad internacional reconoci que determinadas
conductas merecen un tratamiento especial por atentar contra la dignidad
inherente a la persona, pues todos los derechos se derivan de su respeto,
como se desprende del segundo considerando del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.

En este sentido, el artculo II de la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin,
o adhesin, por la Asamblea General en su Resolucin 260 A (III), de 9 de
diciembre de 1.948, que entr en vigor el 12 de enero de 1.951, de
conformidad con el artculo XIII, se establece:

En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuacin, perpetrado con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Y el artculo IV, como complemento del anterior, consagra:
Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos
enumerados en el artculo III, sern castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.

Tambin el Convenio de Ginebra IV del 12 de agosto de 1.949 relativo a la
proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, adoptado
mediante la Ley 5a. de 1.960, dice:

...A este respecto se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae
a las personas arriba mencionadas:

1658
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura
y los suplicios...

Es igualmente pertinente citar al respecto la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad de noviembre de 1.968, la Convencin sobre Prevencin y
Represin del Terrorismo que tuvo lugar en Washington en febrero de 1.971,
la Resolucin adoptada al respecto por la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 18 de diciembre de 1.972, la Resolucin 3074 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de diciembre de 1.973, sobre los Principios
de Cooperacin Internacional de la Identificacin, Detencin, Extradicin y
Castigo de los culpables de Crmenes de Guerra o de Crmenes de Lesa
Humanidad, la Convencin Europea para la represin del terrorismo
celebrada en Estrasburgo en mayo de 1.976 y la Resolucin contra el
terrorismo adoptada el 12 de abril de 1.978 en Luxemburgo, entre otros.
En conclusin, la comunidad internacional ha reconocido en forma unnime
y reiterada que el terrorismo es un delito que por ser atroz tiene un trato
distinto.

c. Tratamiento del terrorismo en derecho comparado.

La Constitucin espaola, en el artculo 13.3 dispone que quedan excluidos
de la extradicin los delitos polticos y al mismo tiempo distingue el delito
poltico de los actos de terrorismo, de la siguiente forma:

13.3. La extradicin slo se conceder en cumplimiento de un tratado o de
la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la
extradicin los delitos polticos, no considerndose como tales los actos de
terrorismo.

El derecho comparado recogi el trato especial que al delito de terrorismo le
ha dado la comunidad internacional, y es as como en el artculo 55.2 de la
Constitucin espaola relativo a la suspensin de los derechos y libertades,
se establece una excepcin aplicable en forma exclusiva a la actuacin de
"bandas armadas o elementos terroristas", independientemente de las
restricciones consagradas para los estados de excepcin, de la siguiente
forma:

55. 2. Una ley orgnica podr determinar la forma y los casos en que, de
forma individual y con la necesaria intervencin judicial y el adecuado
control parlamentario, los derechos reconocidos en los artculos 17.2 y 18.2
y 3 pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relacin con
las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o
elementos terroristas.

1659
El tratamiento constitucional del delito de terrorismo en Espaa se centra en
la Ley Orgnica 9 de 26 de diciembre de 1.984, que en su artculo 1 hace
referencia a los delitos cometidos por "bandas armadas o elementos
terroristas".

Sobre la interpretacin de la disposicin constitucional ya transcrita -art.
55.2 de la Constitucin espaola-, el Tribunal Constitucional, expres al
respecto:

El propio constituyente ha sido consciente de la existencia, como problema
actual, del terrorismo y del propio peligro que el mismo implica para la vida
y la integridad de las personas y para el propio orden democrtico. Por ello
ha introducido en el artculo 55.2 una habilitacin al legislador, para
establecer un rgimen especfico de suspensin de determinados derechos
fundamentales con la finalidad de facilitar las investigaciones
correspondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas,
posibilidad de suspensin de derechos que la Constitucin ha estimado
como necesaria para el propio sostenimiento del Estado Democrtico de
Derecho, y que refleja, adems, experiencias realizadas en los pases
europeos afectados tambin por fenmenos terroristas. esta prevencin
constitucional demuestra. sin necesidad de mayor argumentacin adicional,
el reconocimiento ex Constitutione de la razonabilidad y no arbitrariedad de
la existencia de esa diferenciacin de trato respecto al goce de determinados
derechos constitucionales en ciertas situaciones cuando se trata de facilitar
la investigacin de unos delitos de especial gravedad en relacin con la vida
e integridad fsica de las personas y de especial trascendencia para la
subsistencia del orden democrtico constitucional. En consecuencia la
existencia de esta normativa legal no supone violacin alguna del derecho a
la igualdad.

Este principio haba sido consagrado ya por la ley irlandesa contra el
terrorismo de 1.973, la ley provisional britnica sobre prevencin del
terrorismo de 1.974, las diversas leyes alemanas para reformar el Cdigo
penal y la legislacin Procedimental en materia de terrorismo y las leyes
italianas contra el terrorismo de 5 y 28 de abril de 1.978, entre otras, lo que
prueba la intencin estatal de recoger los principios internacionales.

d. El terrorismo en el derecho colombiano.

Al igual que en el Derecho comparado, en el Derecho nacional ha existido un
tratamiento especial para el delito de terrorismo en la legislacin, la
jurisprudencia y la doctrina.

a. En la legislacin.

1660
El delito de terrorismo, antes de la expedicin de la norma revisada ya
haba sido consagrado en Colombia; aparece por primera vez en el Cdigo
Penal de 1.980, fruto del anteproyecto del Cdigo Penal de 1.979, en los
delitos contra la seguridad pblica. All se dijo:

Artculo 187.- Terrorismo. El que con el fin de crear o mantener un ambiente
de zozobra, o de perturbar el orden pblico, emplee contra personas o
bienes, medios de destruccin colectiva, incurrir en prisin de diez (10) a
veinte (20) aos, sin perjuicio de la pena que corresponda por los dems
delitos que se ocasionen con este hecho.

El delito de terrorismo fue modificado por el Decreto 180 de 1.988 y
adoptado como legislacin permanente por el Decreto 2266 de 1.991,
artculo 4, hoy vigente y objeto de revisin constitucional.

Este ltimo contiene un tipo penal ms extenso ya que en el anterior se
limitaba a describir que los medios de destruccin colectiva se empleen
contra las personas o los bienes, mientras que el segundo ampla a la
posibilidad de poner en peligro la vida, la integridad fsica o la libertad de
las personas, las edificaciones, los medios de comunicacin, transporte,
procesamiento o conduccin de fluidos o fuerzas motrices. El legislador est
demostrando la necesidad de amparar todos aquellos bienes jurdicos
vulnerables cuya proteccin se exige.

Como se advierte, el derecho nacional recogi los tipos abiertos que para el
terrorismo establecan el Derecho internacional y comparado.

Como antecedentes del delito de terrorismo se tiene que en los aos 70, el
genocidio -como modalidad delictiva-, fue incluido en el anteproyecto de
Cdigo Penal de 1.976.

En efecto, en el anteproyecto de Cdigo Penal de 1.976, se estableci:

Art. 457. El que con el propsito de destruir total o parcialmente un
determinado grupo humano, por razn de su nacionalidad, raza, credo
religioso o poltico, de muerte a varios de sus miembros, incurrir en prisin
de veinte a treinta aos.

El que con igual propsito y por las mismas razones, lesiones gravemente a
los miembros del grupo o someta a ste a condiciones de vida que puedan
ocasionar su desaparicin total o parcial, o adopte medidas destinadas a
impedir los nacimientos dentro del grupo, o traslade contra su voluntad, la
totalidad de sus miembros o parte de ellos a otro ncleo o lugar, incurrir en
prisin de cinco a quince aos.

1661
La comisin redactora de este proyecto en su respectiva exposicin de
motivos explic as las razones y la redaccin de este nico artculo:

Para dar desarrollo a la Convencin aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas y acogida mediante la Ley 28 de 1.959, incorprase a
este Ttulo las normas que reprimen el genocidio, dndoles una redaccin
que consulta la tcnica legislativa nacional (Art. 457).

b. En la Jurisprudencia.

La tesis de la constitucionalidad de los tipos abiertos en circunstancias
excepcionales ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia en la
revisin constitucional del Decreto 180 de 1.988, "Por el cual se
complementan algunas normas del Cdigo Penal y se dictan otras
disposiciones conducentes al restablecimiento del orden pblico".

La Corte Suprema de Justicia declar su constitucionalidad, salvo los
literales a) y b) del artculo 40, en la Sentencia de marzo 3 de 1.988.

Consider la Corte en relacin al punto de la tipicidad, lo siguiente:

No considera la Corte, como lo afirma alguno de los impugnantes, que en la
tipificacin de las nuevas formas delictivas a las que hace referencia el
captulo 1 se haya desconocido el principio de la determinacin y tipicidad
que emerge de los artculos 23, 26 y 28 de la Carta. En este sentido no
obstante que puedan sealarse algunos errores de tcnica legislativa, que
no alcanzan a constituirse en vicio de inconstitucionalidad, se trata ms
bien que varias formas delictivas corresponden al concepto de normas en
blanco o de reenvo de que se habla en el mbito del derecho penal, por eso
cuando se toman aisladamente los literales a), b) y c) del pargrafo del
artculo 3 puede parecer, a la luz de lo afirmado por el impugnante, que
existe equvoco sobre el comportamiento penalizado por el legislador
extraordinario al sealar ciertas conductas como constitutivas de auxilio a
actividades terroristas, pero naturalmente los jueces competentes debern
interpretar tales literales con criterio sistemtico armonizndolo con el
artculo 1 que define cual es la conducta constitutiva del terrorismo y
tambin con las normas ordinarias del Cdigo Penal relativas al aspecto
intencional del delito, es decir, a la culpabilidad y a la complicidad
criminal...

c. En la Doctrina.

Independientemente de las normas y la jurisprudencia, el pensamiento
jurdico nacional se haba ocupado ya del terrorismo...

4. Garantas constitucionales y legales del terrorismo.
1662

El hecho de que se le confiera un tratamiento excepcional al delito de
terrorismo no implica el desconocimiento de principios consagrados en la
Constitucin y en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.

Los principios valorativos tanto en materia de derecho penal material,
procesal, como en la ejecucin de la pena, que tienen como fundamentos la
Constitucin Poltica y en los Tratados Internacionales, matizan la anterior
interpretacin de los tipos abiertos y garantizan los derechos de los
sindicados.

Estos principios son caractersticos de una administracin de justicia penal
justa. Entre estos principios se cuentan: el de la proporcionalidad, el de la
culpabilidad, entendido en su funcin limitadora, el de la legalidad, el de la
publicidad del proceso, el del derecho a la defensa, el derecho a ser odo, el
in dubio pro reo, el recurso a una instancia superior, el poder intervenir en el
proceso y el derecho a la prueba, la prohibicin de realizar determinadas
pruebas o de valorarlas como tal, el derecho a no declarar contra s mismo y
a no presentar testimonio en determinado caso, a determinados lmites de
carcter social y constitucional en la ejecucin penitenciaria entre otros,
contenidos en los artculos 28 a 36 de la Constitucin.

Igualmente la interpretacin del delito de "terrorismo" , ms all de la
rigurosidad tcnica, debe matizarse conforme al principio constitucional de
legalidad, en procura de evitar que a su amparo se incriminen y penalicen
los delitos polticos, en s mismos considerados, el delito comn y la protesta
social, como as lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia:

El delito de terrorismo contemplado en el artculo 1 del Estatuto para la
defensa de la Democracia, requiere para su estructuracin de la presencia
de varios elementos subjetivos los unos, de carcter objetivo los otros, es
indispensable que exista por parte del sujeto agente, el propsito de
provocar o mantener un estado de zozobra o terror a la poblacin o a un
sector de ella, para alterar la paz, la tranquilidad o el orden pblico, pero es
necesario adems, que este propsito trate de realizarse con "actos que
ponen en peligro la integridad fsica, la libertad de las personas, las
edificaciones, medios de comunicacin o de transporte, procesamiento o
conduccin de fluidos o fuerzas motrices..., valindose para ello de medios
capaces de causar estragos".

Entindese por estrago y de acuerdo con el diccionario de la Academia de la
Lengua, no todo dao o deterioro que se cause a los bienes por leve que sea,
"sino el dao hecho en guerra, con matanza de gente, destruccin de la
campaa del pas, o en el ejrcito, ruina, asolamiento".
Con esta acepcin, parece haber incorporado el legislador el vocablo a la
norma, cuando requiere para la existencia del delito del terrorismo el empleo
1663
de medios capaces de causar estragos, ruina o devastacin o medios de
destruccin colectiva como lo demanda el Cdigo Penal Colombiano en su
artculo 187 sobre terrorismo. (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127, M.P.
Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Dolo eventual en el delito de terrorismo. Ante el
asunto en estudio, es obvio que aun admitiendo la confusa tesis de que la
accin iba dirigida contra la familia P..., el medio utilizado llevaba implcito
producir el mismo resultado de terror y de zozobra en todos los habitantes
del sector, y sobre eso tena plena conciencia el acriminado, pues no se
puede llegar hasta el extremo de pretender que por existir una finalidad
directa, esa circunstancia excluya como tambin previstos y queridos por el
autor, aquellos resultados vinculados de manera necesaria o eventual con lo
directamente perseguido por l ...

Con sobrada razn el juez penal del circuito destaca, que si el criterio del
juez regional fuera vlido, no sera acto terrorista la destruccin del avin de
Avianca en pleno vuelo, pues all tambin se trabaja la hiptesis de que la
finalidad directa era matar a dos de sus pasajeros; y podemos agregar, que
tampoco lo sera el atentado dinamitero contra la sede del DAS, ya que se
podra argumentar que el propsito era nicamente eliminar a su director.

El acto terrorista puede ser realizado con dolo indirecto o eventual, y ste se
deduce del medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la
indiferencia del autor no obstante que es claro, ostensible y evidente, que
con esa conducta se generar una situacin de terror, zozobra y alarma
colectivas. (CSJ, Cas. Penal, Auto dic. 14/94, Rad. 9897. M.P. Ricardo
Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Delito de medios y resultados. De acuerdo con la
norma transcrita, el delito de terrorismo legalmente se individualiza por la
conjuncin de conductas, medios y resultados. De modo que no basta la sola
obtencin de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de
zozobra o terror a la poblacin o una parte de ella, sino que es necesario que
ello se logre a travs de conductas que pongan en peligro la vida, la
integridad fsica o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de
comunicacin, transporte, procesamiento o conduccin de fluidos o fuerzas
motrices, y valindose de medios aptos para ocasionar estragos o de la
idoneidad que comportan los del inciso 2

del artculo 187. (CSJ,. Cas. abr.
23/99 15539, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

ART. 344.- Circunstancias de agravacin punitiva. Las penas
sealadas en el inciso primero del artculo anterior, sern de doce (12)
a veinte (20) aos de prisin y multa de cinco mil (5.000) a treinta mil
(30.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando:

1664
1. Se hiciere copartcipe en la comisin del delito a menor de
dieciocho (18) aos;

2. Se asalten o se tomen instalaciones de la Fuerza Pblica, de los
cuerpos de seguridad del Estado, o sedes diplomticas o consulares;

3. La conducta se ejecute para impedir o alterar el normal desarrollo
de certmenes democrticos;

4. El autor o partcipe sea miembro de la Fuerza Pblica o de
organismo de seguridad del Estado;

5. Cuando la conducta recaiga sobre persona internacionalmente
protegida diferente a las sealadas en el ttulo II de ste Libro, o
agentes diplomticos de conformidad con los Tratados y Convenios
Internacionales ratificados por Colombia, o se afecten edificaciones
de pases amigos o se perturben las relaciones internacionales .

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Dentro de las circunstancias de agravacin punitiva del delito de terrorismo
se incluy aquella referida a cuando la conducta recae sobre persona
internacionalmente protegida, diversa a las salvaguardadas por el Derecho
Internacional humanitario, dndose de sta forma cumplimiento a la
Convencin sobre la proteccin y castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas suscrita en Nueva York el 12 de febrero de
1.971 y aprobada mediante la Ley 195 de 1.995.

ART. 345.- Administracin de recursos relacionados con actividades
terroristas. El que administre dinero o bienes relacionados con
actividades terroristas, incurrir en prisin de seis (6) a doce (12) aos
y multa de doscientos (200) a diez mil (10.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
1. El Decreto demandado.

DECRETO NUMERO 2266 DE 1991
(octubre 4)
por el cual se adoptan como legislacin permanente unas disposiciones
expedidas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio.

...DECRETA:

1665
ARTICULO 1 Adptanse como legislacin permanente las siguientes
disposiciones del Decreto legislativo 3664 de 1986:

...Artculo 17: Administracin de recursos. El que administre dinero o bienes
relacionados con terroristas, incurrir en prisin de diez (10) a veinte (20)
aos, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos mensuales.

Es constitucional la norma pues es un fin del Estado promover la
prosperidad nacional, asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un
orden justo. El que administre bienes relacionados con actividades
terroristas por el contrario contribuye al fomento de dichas actividades y a
su sostenimiento. Por otra parte la libertad de escoger profesin u oficio est
consagrada en la Constitucin en el artculo 26. A su vez el Estado puede
vigilar el ejercicio de la profesin cuando esta implique un riesgo social.
(C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

ART. 346.- Utilizacin ilegal de uniformes e insignias. El que sin
permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte,
almacene, distribuya, compre, venda, suministre, sustraiga, porte o
utilice prendas, uniformes, insignias o medios de identificacin
reales, similares o semejantes a los de uso privativo de la fuerza
pblica o de los organismos de seguridad del Estado, incurrir en
prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa de cincuenta (50) a mil
(1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
1. El Decreto demandado.

DECRETO NUMERO 2266 DE 1991
(octubre 4)
por el cual se adoptan como legislacin permanente unas disposiciones
expedidas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio.

...DECRETA:

ARTICULO 1 Adptanse como legislacin permanente las siguientes
disposiciones del Decreto legislativo 3664 de 1986:

Artculo 19: Utilizacin ilegal de uniformes e insignias. El que sin permiso de
autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuye,
compre, venda, suministre, sustraiga, porte o utilice prendas para la
fabricacin de uniformes de campaa, insignias o medios de identificacin,
de uso privativo de la fuerza pblica o de los organismos de seguridad del
Estado, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos, multa de cinco (5) a
cincuenta (50) salarios mnimos mensuales y en el decomiso de dichos
elementos.
1666

El artculo es conforme con la Constitucin que establece en los artculos 216
y 217 que la fuerza pblica estar integrada en forma exclusiva por las
Fuerzas Militares y la Polica Nacional. Igualmente es deber de toda persona
respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales,
segn la preceptiva del artculo 95 superior. (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-
127, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

ART. 347.- Amenazas. El que por cualquier medio apto para difundir
el pensamiento atemorice o amenace a una persona, familia,
comunidad o institucin, con el propsito de causar alarma, zozobra o
terror en la poblacin o en un sector de ella, incurrir, por sta sola
conducta, en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez (10) a
cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

S la amenaza o intimidacin recayere sobre un servidor pblico
perteneciente a la Rama Judicial o al Ministerio Pblico o sus
familiares, en razn o con ocasin al cargo o funcin que desempee,
la pena se aumentar en una tercera parte.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
1. El Decreto demandado.

DECRETO NUMERO 2266 DE 1991
(octubre 4)
por el cual se adoptan como legislacin permanente unas disposiciones
expedidas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio.

...DECRETA:

ARTICULO 1 Adptanse como legislacin permanente las siguientes
disposiciones del Decreto legislativo 3664 de 1986:
...Artculo 26: Amenazas personales o familiares. El que por cualquier medio
apto para difundir el pensamiento atemorice, amenace o cause alarma,
zozobra o terror en una persona o familia, incurrir, por este slo hecho, en
prisin de un (1) ao a cuatro (4) aos y multa de cinco (5) a veinticinco (25)
salarios mnimos mensuales.

Si la persona amenazada o intimidada fuere funcionario pblico
perteneciente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Pblico o sus
familiares, la pena se aumentar en una tercera parte.

Nuevamente se debe resaltar que no resulta nada tcnico tipificar conductas
que encajan en los tipos penales vigentes; se corre con ello el riesgo de
1667
propiciar la impunidad al crear diferentes graduaciones punitivas para
conductas similares, y posibles conflictos de competencia.

El artculo es conforme a la Constitucin porque busca proteger el derecho
constitucional al libre desarrollo de la personalidad -art. 16 CP-. Igualmente
el artculo 15 de la Carta garantiza la intimidad personal y familiar; y en el
artculo 42 el Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la
familia. Por otra parte el tipo penal tambin hace referencia a los
funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Pblico, por lo que se trata
del cumplimiento de los deberes de las personas y los ciudadanos con
relacin con las autoridades legtimamente constituidas. (C.Ctnal., Sent.
mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

ART. 348.- Instigacin a delinquir. El que publica y directamente
incite a otro u otros a la comisin de un determinado delito o gnero
de delitos, incurrir en multa. Si la conducta se realiza para cometer
delitos de genocidio, desaparicin forzada de personas, secuestro
extorsivo, tortura, traslado forzoso de poblacin u homicidio o con
fines terroristas, la pena ser de cinco (5) a diez (10) aos de prisin y
multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos mensuales
legales vigentes.


ART. 349.- Incitacin a la comisin de delitos militares. El que en
beneficio de actividades terroristas incite al personal de la Fuerza
Pblica u organismos de seguridad del Estado a desertar, abandonar el
puesto o el servicio, o ponga en prctica cualquier medio para este
fin, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de diez (10)
a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
1. El Decreto demandado.

DECRETO NUMERO 2266 DE 1991
(octubre 4)
por el cual se adoptan como legislacin permanente unas disposiciones
expedidas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio.

...DECRETA:

Artculo 21: Incitacin a la comisin de delitos militares. El que en beneficio
de actividades terroristas incite al personal de las fuerzas militares, Polica
Nacional u organismos de Seguridad del Estado a desertar, abandonar el
puesto o el servicio, o ponga en prctica cualquier medio para este fin,
incurrir en prisin de cinco (5) a diez (10) aos y multa de cinco (5) a
cincuenta (50) salarios mnimos mensuales.
1668

El artculo es tambin ajustado a la Constitucin por las razones expuestas
en los dos artculos anteriores. Sin embargo, se considera que las personas
que despliegan las conductas descritas en la norma, por ste slo hecho no
se deben considerar terroristas, ya que su conducta se enmarca en el
artculo 1 del Decreto 180 de 1.988. (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127,
M.P. Alejandro Martnez Caballero).

CAPTULO SEGUNDO
De los delitos de peligro comn o que pueden ocasionar grave
perjuicio para la comunidad y otras infracciones


ART. 350.- Incendio. El que con peligro comn prenda fuego en cosa
mueble, incurrir en prisin de uno (1) a ocho (8) aos y multa de diez
(10) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si la
conducta se realizare en inmueble o en objeto de inters cientfico,
histrico, cultural, artstico o en bien de uso pblico o de utilidad
social, la prisin ser de dos (2) a diez (10) aos y multa de cien (100)
a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La pena sealada en el inciso anterior se aumentar hasta en la mitad
si la conducta se cometiere en edificio habitado o destinado a
habitacin o en inmueble pblico o destinado a este uso, o en
establecimiento comercial, industrial o agrcola, o en terminal de
transporte, o en depsito de mercancas, alimentos, o en materias o
sustancias explosivas, corrosivas, inflamables, asfixiantes, txicas,
infecciosas o similares, o en bosque, recurso florstico o en rea de
especial importancia ecolgica.

JURISPRUDENCIA.- Delito de peligro. En consecuencia, cuando el
procesado (A) prendi fuego dentro de la casa de su progenitora, sobre los
muebles, incuestionablemente puso en peligro esa casa y las dems
viviendas de la vecindad, porque el fuego incontrolado, con su autonoma y
capacidad de propagacin, poda extenderse a los inmuebles vecinos con
peligro para sus moradores o sus bienes y ese comportamiento constituye
delito de incendio porque vulner el inters jurdicamente tutelado: la
seguridad pblica. Cmo podramos afirmar desconocer que ac en la
ciudad, el incendio originado en la casa vecina no constituye peligro para la
nuestra que est inmediatamente despus. La conflagracin en la casa de
mi vecino de hecho pone en peligro la ma, mi bienes y la integridad de
quienes all estemos, por tanto reaccionaremos con afn frente a ese peligro
comn, tratando de dominar el incendio ante de que avance sobre nosotros.

No es delito de lesin sino de peligro. Es verdad que las llamas no se
extendieron a la vecindad, no por falta de capacidad de propagacin
1669
autonoma, como erradamente lo consider el a quo y el defensor de
(A) sino por circunstancias desconocidas entre las que pudo estar la
oportuna intervencin de la propia Seora Leonor como lo sostiene
la Fiscala, porque reiteramos, el fuego quem las mesas, las
butacas y dems bienes reseados, de manera que tena el poder
suficiente para destruir y propagarse en cualquier direccin, con
imprevisibles resultados. Pero para la configuracin del punible de
incendio, como ya se dijo, lo que interesa es que ese fuego haya
originado peligro comn, como ocurri en este caso, aunque no haya
causado ningn dao material a la comunidad, porque ste es un
delito de peligro no de lesin... (CSJ,. Cas. mar. 1/2000 11921, M.P.
Carlos E. Meja Escobar).

ART. 351.- Dao en obras de utilidad social. El que dae total o
parcialmente obra destinada a la captacin, conduccin, embalse,
almacenamiento, tratamiento o distribucin de aguas, incurrir en
prisin de dos (2) a diez (10) aos y multa de cien (100) a quinientos
(500) salarios mnimos legales mensuales vigentes.


ART. 352.- Provocacin de inundacin o derrumbe. El que ocasione
inundacin o derrumbe, incurrir en prisin de uno (1) a diez (10)
aos y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.


ART. 353.- Perturbacin en servicio de transporte colectivo u oficial.
El que por cualquier medio ilcito imposibilite la conduccin o dae
nave, aeronave, vehculo o medio motorizado destinados al transporte
colectivo o vehculo oficial, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3)
aos y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.


ART. 354.- Siniestro o dao de nave. El que ocasione incendio,
sumersin, encallamiento o naufragio de nave o de otra construccin
flotante, o el dao o cada de aeronave, incurrir en prisin de uno (1)
a siete (7) aos y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.


ART. 355.- Pnico. El que por cualquier medio suscite pnico en lugar
pblico, abierto al pblico o en transporte colectivo, incurrir en
multa.


1670
ART. 356.- Disparo de arma de fuego contra vehculo. El que dispare
arma de fuego contra vehculo en que se hallen una o ms personas,
incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos.


ART. 357.- Dao en obras o elementos de los servicios de
comunicaciones, energa y combustibles. El que dae obras u otros
elementos destinados a comunicaciones telefnicas, telegrficas,
informticas, telemticas y satelitales, radiales o similares, o a la
produccin y conduccin de energa o combustible, o a su
almacenamiento, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y
multa de diez (10) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes. La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad
cuando la conducta se realice con fines terroristas.


ART. 358.- Tenencia, fabricacin y trfico de sustancias u objetos
peligrosos. El que ilcitamente importe, introduzca, exporte, fabrique,
adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o
elimine sustancia, desecho o residuo peligroso, radioactivo o nuclear
considerado como tal por tratados internacionales ratificados por
Colombia o disposiciones vigentes, incurrir en prisin de tres (3) a
ocho (8) aos y multa de cien (100) a veinte mil (20.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

La pena sealada en el inciso anterior se aumentar hasta la mitad,
cuando como consecuencia de algunas de las conductas descritas se
produzca liberacin de energa nuclear, elementos radioactivos o
grmenes patgenos que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas o sus bienes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE

Art. 81.- Queda prohibida la fabricacin, importacin, posesin y uso de
armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio
nacional de residuos nucleares y desechos txicos.

El Estado regular el ingreso al pas y salida de l de los recursos genticos,
y su utilizacin, de acuerdo con el inters nacional.

1671
JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad de las personas jurdicas. No
encuentra la Corte que viole la Constitucin Poltica que se establezca, en el
evento descrito por la norma, una sancin privativa de la libertad aplicable a
los representantes legales, directivos o funcionarios de la persona jurdica o
de la sociedad de hecho beneficiaria del ilcito penal. El hecho tpico y
antijurdico al cual se refiere la disposicin analizada no es otro que el
previsto en los artculos 189, 190, 191 y 197 del Cdigo Penal, de suerte que
si el incendio, el dao en obras de defensa, la provocacin de inundacin o
derrumbe, o la tenencia, fabricacin y trfico de sustancias u objetos
peligrosos, se vincula de manera directa con la actividad de una persona
jurdica o una sociedad de hecho, no resulta en modo alguno
desproporcionado ni irrazonable que el legislador seale a cargo de sus
administradores sanciones privativas de la libertad...

...La norma objetada no descarta que el hecho punible pueda concretarse en
cabeza de la persona jurdica. As como una persona natural, por ejemplo,
puede incurrir en el delito tipificado en el artculo 197 del C.P., por fabricar
una sustancia txica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se
realice por una persona jurdica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la
conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, segn la
gravedad de los hechos, estar facultado para imponer a la persona jurdica
infractora una de las sanciones all previstas.

En supuestos como los considerados en los tipos penales - relativos a los
delitos de peligro comn o de menoscabo al ambiente -, la persona jurdica
puede soportar jurdicamente atribuciones punitivas. La sancin de
naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el ms alto
reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la
realiza la persona jurdica, si ella se beneficia materialmente de la accin
censurada, no se ve por qu la persecucin penal habr de limitarse a sus
gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y
que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que
normalmente la persona jurdica trasciende a sus miembros, socios o
administradores; stos suelen sucederse unos a otros, mientras la
corporacin como tal permanece. La sancin penal limitada a los gestores,
tan slo representa una parcial reaccin punitiva, si el beneficiario real del
ilcito cuando coincide con la persona jurdica se rodea de una suerte de
inmunidad. La mera indemnizacin de perjuicios, como compensacin
patrimonial, o la sancin de orden administrativo, no expresan de manera
suficiente la estigmatizacin de las conductas antisociales que se tipifican
como delitos.

Resulta contradictorio aceptar que los administradores actan como rganos
del ente social, pero ciertas acciones suyas cumplidas en ese carcter y con
ese objeto, se sustraen de la regla general a cuyo tenor los actos as
ejecutados generan vnculos directos para ste con prescindencia de que
1672
sean positivos - v. gr., celebracin de un contrato que reporta beneficios
tangibles para la organizacin - o negativos - v.gr., produccin de un hecho
lesivo que acarrea consecuencias perjudiciales como las derivadas de una
sancin administrativa o de una condena por responsabilidad.

La ley penal brinda la mxima proteccin jurdica a bienes valiosos para la
persona humana y la vida social. La traduccin de esta defensa en
sanciones penales, tiene un propsito tanto comunicativo como disuasorio.
Cuando la accin prohibida por la norma penal es susceptible de ser
realizada por un ente - y no solamente por una persona natural -, limitar a
sta ltima la imputabilidad penal reduce el mbito de proteccin acotado
por la norma. La tipificacin positiva de un delito tiene el sentido de
comunicar a todos que la realizacin de una determinada conducta rompe la
armona social y, por ende, quien lo haga ser castigado con una especfica
sancin. Este doble efecto en el que reside la eficacia de la legislacin penal
podra desvanecerse si la condena se limitase a los gestores del ente que ha
extendido ilcitamente su giro social a actividades prohibidas y claramente
deletreas para la comunidad.

En el campo de ciertos delitos la extensin de la imputabilidad penal a las
personas jurdicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la
sociedad. Es el caso de los delitos vinculados con el lavado del dinero
proveniente del enriquecimiento ilcito, de los delitos financieros que afectan
a los pequeos ahorradores, de los delitos de peligro comn o que puedan
causar grave perjuicio para la comunidad, de los delitos que amenacen el
ambiente o causen daos en l, de los delitos cometidos contra los
consumidores etc. En una economa dominada por los grandes capitales, las
acciones sociales gravemente desviadas no pueden siempre analizarse a
partir del agente individual. De otro lado, la realizacin de hechos punibles
en el seno de las empresas (delincuencia econmica y ecolgica), puede en
muchos casos corresponder a polticas no explcitas que se desarrollan a
travs de perodos largos de tiempo y, adems, a esquemas de accin que
abarcan de manera ms o menos intensa a empleados que no slo
constantemente se renuevan, sino que apenas controlan procesos aislados
de la compaa que, no obstante todo esto, se encuentra globalmente
incursa en una actividad contraria a las normas penales y resulta ser
beneficiaria real de sus resultados.

Los procesos de socializacin que envuelve la condena penal, tienen un
significado inequvocamente educativo tanto en fase preventiva como
sancionatoria. La sancin penal que se extiende a la persona jurdica la
enfrenta a la censura social, puesto que ella lejos de aparecer como simple
vctima del administrador que ilegtimamente hizo uso de su razn social, se
muestra como autora y beneficiaria real de la infraccin, por lo cual est
llamada a responder. En realidad, la fraccionada reaccin punitiva
enderezada nicamente contra los administradores, cuando la actividad del
1673
ente se mueve en el terreno de la ilicitud, contribuye a relajar las instancias
no estatales de control de los comportamientos potencialmente delictivos. De
esta manera, se le resta vigor a la asuncin plena de los valores ticos por
parte de todos los actores sociales. Es evidente que las sanciones a ser
aplicadas a las personas jurdicas sern aqullas susceptibles de ser
impuestas a este tipo de sujetos y siempre que ello lo reclame la defensa del
inters protegido. En este sentido, la norma examinada se refiere a las
sanciones pecuniarias, a la cancelacin del registro mercantil, a la
suspensin temporal o definitiva de la obra y al cierre temporal o definitivo
del establecimiento o de sus instalaciones. Esta clase de sanciones - que
recaen sobre el factor dinmico de la empresa, su patrimonio o su actividad -
se aviene a la naturaleza de la persona jurdica y, en modo alguno, resulta
contraria a las funciones de la pena. (C.Ctnal., Sent. nov. 18/98 C-674,
M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

ART. 359.- Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.
El que emplee, enve, remita o lance contra persona, edificio o medio
de locomocin, o en lugar pblico o abierto al pblico, sustancia u
objeto de los mencionados en el artculo precedente, incurrir en
prisin de uno (1) a cinco (5) aos, siempre que la conducta no
constituya otro delito.

La pena ser de cinco (5) a diez (10) aos de prisin y multa de cien
(100) a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
cuando la conducta se realice con fines terroristas.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
1. El Decreto demandado.

DECRETO NUMERO 2266 DE 1991

ARTICULO 4 Adptanse como legislacin permanente las siguientes
disposiciones del Decreto legislativo 180 de 1988:

Artculo 12: Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que
con propsitos terroristas coloque, lance bomba o artefacto explosivo o
incendiario, o corrosivo de cualquier tipo, lo enve, porte o remitan, que
pueda afectar la integridad fsica de las personas o los bienes, en la va
pblica, centros de recreacin, instalaciones deportivas, instituciones de
enseanza, iglesias, en lugares caracterizados por la concurrencia habitual
de personas, centros de salud, edificios pblicos o privados, en lugares
destinados a la habitacin, en instalaciones industriales, militares o de
polica, estar sometido a la pena de diez (10) a veinte (20) aos de prisin y
multa de diez (10) a cien (100) salarios mnimos mensuales.

1674
La norma es constitucional, ya que responde a los ideales de paz que
consagra la Constitucin en el Prembulo, el artculo 1, 2 y 22; y los
derechos a la vida (11), y a no ser sometida la persona a tratos inhumanos
(12). Solamente se agregara que se trata de un tipo de los llamados "de
mera conducta". (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro
Martnez Caballero).

ART. 360.- Modalidad culposa. Si por culpa se ocasionare alguna de
las conductas descritas en los artculos anteriores, en los casos en
que ello sea posible segn su configuracin estructural, la pena
correspondiente se reducir de una tercera parte a la mitad.


ART. 361.- Introduccin de residuos nucleares y de desechos txicos.
El que introduzca al territorio nacional residuos nucleares o desechos
txicos incurrir en prisin tres (3) a diez (10) aos y multa de cien
(100) a veinte mil (20.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
Observa la Corte, que el Acuerdo no pugna con el artculo 81 de la
Constitucin, porque ste exclusivamente se refiere a la prestacin de
asistencia tcnica por la O.I.E.A., con fines netamente pacficos; en manera
alguna alude a la posibilidad de la utilizacin de la energa nuclear con
fines blicos, por el contrario, la proscribe. Tampoco el referido instrumento
autoriza "la introduccin al territorio nacional de residuos nucleares y
desechos txicos", aspecto este que se encuentra regulado por el Convenio
de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminacin", el cual, junto con su ley aprobatoria,
253 de 1995, fue declarado exequible en las condiciones que aparecen en la
sentencia C-377/96.

IX. DECISIN.

En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE:

Primero: Declarar EXEQUIBLE el "Acuerdo suplementario revisado sobre la
prestacin de asistencia tcnica por el organismo internacional de energa
atmica al Gobierno de la Repblica de Colombia", suscrito en Viena -Austria
el 11 de enero de 1993 y de su ley aprobatoria, y la Ley 296 de 1996
aprobatoria del mismo. (C.Ctnal., Sent. mar. 19/97 C-143, M.P. Antonio
Barrera Carbonell).

1675
JURISPRUDENCIA.- Tutela del ben jurdico. Una carga del Estado.
Este derecho de la Tercera Generacin busca la proteccin del medio en que
se desarrolla la vida humana no slo a escala nacional sino, que, adems,
persigue la salvaguarda del equilibrio ecolgico de la Tierra, como una
consecuencia de lo que se ha denominado la "cuestin ecolgica" que,
plantea una problemtica ambiental a escala nacional y planetaria, a la
cual no pueden ser ajenos ni los Estados, ni las sociedades, ni los hombres
actuales. Se han empezado a disear un conjunto de medidas, para la
proteccin de la calidad de la vida relacionadas con la existencia de un
ambiente sano, en el sentido de que las distintas actividades humanas, bien
sean de carcter particular o general, se comprometan en la conservacin y
la proteccin de la naturaleza, lo anterior, en respuesta a las acciones
enmarcadas en nuestra civilizacin, cuyo aceleramiento no ha medido en
veces, las consecuencias que en la existencia del ecosistema a mediano,
largo, e incluso inmediato plazo, se desprenden de los procedimientos para
alcanzar los objetivos propuestos.

La Constitucin Poltica de 1991, responde a esas necesidades con una
amplia reglamentacin que puede clasificarse en cuatro subgrupos: a) Las
cargas del Estado, b) Los Derechos y deberes de las personas; c) La
Planificacin y la economa, y d) Los Mecanismos de control.

- Las Cargas del Estado

Dispone la Constitucin que es obligacin del Estado proteger las riquezas
naturales de la Nacin (art. 8o.) y que el saneamiento ambiental es un
servicio pblico a cargo del Estado, al que le corresponde organizar, dirigir y
reglamentar ese servicio conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. As mismo, le corresponde establecer las
competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares y
determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados
en la ley (art. 49). Igualmente le compete el deber de proteger la diversidad e
integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia
ecolgica y fomentar la educacin para el logro de esos fines (art. 79).

Consultando una realidad geogrfica concreta de nuestro pas, cual es la de
la diversidad biolgica especialsima del territorio y el gran volumen de
seres vivos en l existentes comparativamente con otras reas del planeta y
la responsabilidad que tiene el poder pblico de protegerlos, tambin y de
manera ms especfica, la Carta Poltica impone al Estado el deber de
promover el mejoramiento de la "calidad de vida" de los trabajadores
agrarios (art. 64), y, adems, de prohibir la fabricacin, importacin,
posesin y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la
introduccin al pas de residuos nucleares y desechos txicos; adems, se le
encarga al poder pblico la regulacin del ingreso y salida del territorio de
los recursos genticos y su utilizacin (art. 81).
1676

De manera general, corresponde al Estado el aseguramiento del bienestar y
el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, por lo que ser
objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades
insatisfechas de saneamiento ambiental (art. 366 C.N.). (C.Ctnal., Sent.
abr. 27/93 T-163, M.P. Fabio Moron Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se crearon tres disposiciones: Introduccin de residuos nucleares y
desechos txicos, con el que se criminaliza la prohibicin contenida en el
artculo 81 de la Constitucin Poltica que prohibe la introduccin al territorio
nacional de residuos nucleares y desechos txicos; perturbacin de
instalacin nuclear o radioactiva y trfico, transporte y posesin de
materiales radioactivos o sustancias nucleares, que son comportamientos
que sin duda alguna pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad.

ART. 362.- Perturbacin de instalacin nuclear o radioactiva. El que
por cualquier medio ponga en peligro el normal funcionamiento de
instalacin nuclear o radioactiva, incurrir en prisin de tres (3) a
ocho (8) aos y multa de cien (100) a veinte mil (20.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.


ART. 363.- Trfico, transporte y posesin de materiales radioactivos o
sustancias nucleares. El que sin permiso de autoridad competente
fabrique, transporte, posea, almacene, distribuya, reciba, venda,
suministre o trafique materiales radioactivos o sustancias nucleares,
utilice sus desechos o haga uso de istopos radioactivos, incurrir en
prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de veinte (20) a cien (100)
salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena ser de tres (3)
a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, cuando como consecuencia de
alguna de las conductas anteriores se produzca liberacin de energa
nuclear o elementos radioactivos que pongan en peligro la vida o
salud de las personas o sus bienes.


ART. 364.- Obstruccin de obras de defensa o de asistencia. El que
con ocasin de calamidad o desastre pblico obstaculice de cualquier
modo las obras o medios de defensa o de asistencia o salvamento,
incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes.


1677
ART. 365.- Fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o
municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe,
trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda,
suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal,
municiones o explosivos, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4)
aos.

La pena mnima anteriormente dispuesta se duplicar cuando la
conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados;
2. Cuando el arma provenga de un delito;
3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los
requerimientos de las autoridades, y
4. Cuando se empleen mscaras o elementos similares que sirvan para
ocultar la identidad o la dificulten.

CONC.

D. 2535 DE 1993
12/17/1993
Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos.

TITULO I
PRINCIPIOS GENERALES

Art. 1o._ Ambito. El presente Decreto tiene por objeto fijar normas y
requisitos para la tenencia y el porte de armas, municiones, explosivos y sus
accesorios; clasificar las armas; establecer el rgimen para la expedicin,
revalidacin y suspensin de permisos, autoridades competentes;
condiciones para la importacin y exportacin de armas, municiones y
explosivos; sealar el rgimen de talleres de armera y fbricas de artculos
pirotcnicos, clubes de tiro y caza, colecciones y coleccionistas de armas,
servicios de vigilancia y seguridad privada; definir las circunstancias en las
que procede la incautacin de armas imposicin de multas y decomiso de
las mismas y establecer el rgimen para el registro y devolucin de armas.

Las armas, municiones, explosivos y sus accesorios destinados a la Fuerza
Pblica para el cumplimiento de su misin constitucional y legal, as como su
fabricacin y comercializacin en las empresas estatales no son objeto del
presente Decreto.

Art. 2o._ Exclusividad. Slo el Gobierno puede introducir al pas, exportar,
fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias
primas, maquinaria y artefactos para su fabricacin y ejercer el control
sobre tales actividades.
1678

Art. 3o._ Permiso del Estado. Los particulares, de manera excepcional, slo
podrn poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y
sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional
de la autoridad competente.

Art. 4o._ Exclusin de responsabilidad. El permiso concedido a los
particulares para la tenencia o porte de las armas, sus partes, piezas,
municiones, explosivos y accesorios se expedir bajo la responsabilidad
absoluta del titular del permiso y no compromete la responsabilidad del
Estado, por el uso que de ellas se haga.

TITULO II
ARMAS
CAPITULO I
Definicin y Clasificacin

Art. 5o._ Definicin. Son armas, todos aquellos instrumentos fabricados con
el propsito de producir amenaza, lesin o muerte a una persona.

Art. 6o._ Definicin de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean
como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansin de los
gases producidos por la combustin de una sustancia qumica.

Las armas pierden su carcter cuando sean total y permanentemente
inservibles y no sean portadas.

Art. 11o._ Armas de defensa personal. Son aquellas diseadas para
defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categora:

a) Revlveres y pistolas que renan la totalidad de las siguientes
caractersticas:

_ Calibre mximo 9.652 mm. (.38 pulgadas).
_ Longitud mxima de can 15.24 cm. (6 pulgadas).
_ En pistolas, funcionamiento por repeticin o semiautomtica.
_ Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a
excepcin de las que originalmente sean calibre 22, caso en el cual se
ampla a 10 cartuchos.

b) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automticas.

c) Las escopetas cuya longitud de can no sea superior a 22 pulgadas.

CAPITULO II
Armas y accesorios prohibidos
1679

Art. 14o._ Armas prohibidas. Adems de lo dispuesto en el artculo 81o. de
la Constitucin Poltica, se prohbe la tenencia y el porte en todo el territorio
nacional de las siguientes armas, sus partes y sus piezas:

a) Las armas de uso privativo o de guerra, salvo las de coleccin
debidamente autorizadas, o las previstas en el artculo 9o. de este Decreto;
b) Armas de fuego de cualquier calibre que hayan sido modificadas
sustancialmente en sus caractersticas de fabricacin u origen, que
aumenten la letalidad del arma;

c) Las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto;

d) Las que requirindolo carezcan del permiso expedido por autoridad
competente;

e) Las que el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el desarrollo tecnolgico,
clasifique como tales.

Pargrafo._ Tambin est prohibida la tenencia o porte de artefactos
fabricados sobre la base de gases venenosos, de sustancias corrosivas o de
metales que por la expansin de los gases producen esquirlas, y los
implementos destinados a su lanzamiento o activacin.

CAPITULO III
Tenencia, porte, transporte, prdida o destruccin de armas y municiones.

Art. 16o._ Tenencia de armas y municiones. Se entiende por tenencia de
armas su posesin, dentro del bien inmueble registrado en el
correspondiente permiso, del arma y sus municiones para defensa personal.
La tenencia slo autoriza el uso de las armas dentro del inmueble, al titular
del permiso vigente y a quienes siendo sus moradores permanentes o
transitorios asuman dicha defensa.

Las armas deportivas solamente sern utilizadas en actividades de tiro y
caza, con las limitaciones establecidas en la ley y el reglamento, en
particular las normas de proteccin y conservacin de los recursos
naturales.

Art. 17o._ Porte de armas y municiones. Se entiende porte de armas y
municiones la accin de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa
personal con el respectivo permiso expedido por autoridad competente.

Art. 18o._ Transporte de armas. Las armas con permiso o tenencia podrn
ser transportadas de un lugar a otro, para reparacin o prctica de tiro en
sitios autorizados con el arma y el proveedor descargados, y observando las
1680
condiciones de seguridad que establezca el Gobierno Nacional a travs del
Ministerio de Defensa Nacional.

TITULO III
PERMISOS
CAPITULO I
Definicin, clasificacin, excepciones y Comit de Armas

Art. 20o._ Permisos. Es la autorizacin que el Estado concede con base en la
potestad discrecional de la autoridad militar competente, a las personas
naturales o jurdicas para la tenencia o para el porte de armas.

Cada una de las armas de fuego existentes en el territorio nacional en
manos de los particulares, debe tener un (1) permiso para tenencia o para
porte segn el uso autorizado. No obstante, podrn expedirse dos (2)
permisos para un (1) arma, si su uso se autoriza entre parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o entre cnyuges o compaeros
permanentes.

JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad. ...la descripcin tpica del porte
ilegal de armas dentro del captulo de delitos de peligro comn y el ttulo de
los atentados contra la seguridad pblica, pone de presente por s solo el
hecho de que su desvalor radica en la necesidad que se tiene de proteger
determinados bienes jurdicos mas all de la conducta que en un momento
dado puede inferirles lesin, es decir, que por las caractersticas de esta
clase de proteccin no es imprescindible que la accin derive en la
produccin de un dao, como que el fundamento de su consagracin penal
radica en el peligro de lesin de dicho inters jurdico frente a situaciones
creadoras de riesgos, no se ve como pueda contrariar una tal concepcin el
contenido del art. 4 del C.P., segn el cual para que una conducta tpica
pueda ser antijurdica, debe lesionar "o poner en peligro", el bien jurdico
amparado por la ley.

...Y, pese a reconocerse que en la doctrina son mltiples las discrepancias
en torno a la clasificacin de los delitos por razn del bien jurdico tutelado
respecto de su efectiva o potencial vulneracin, polmica ninguna amerita el
hecho de que si la descripcin de la conducta per se no exige una efectiva o
concreta amenaza, basta con que ella sea abstracta o presunta por
ministerio de la ley, para que en esos casos pueda recaer un juicio de
desvalor. (CSJ,. Cas. mar. 25/98 13141, M.P. Carlos Augusto Glvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- Objeto material. Pluriofensividad. Ingrediente
normativo. 5- Entra entonces la Corte a analizar el tipo penal demandado.
Este establece una sancin a toda persona que, sin permiso de autoridad
competente, importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda,
1681
suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal o
municiones. Varios aspectos de este delito merecen ser destacados.

De un lado, la descripcin penal recae sobre unos objetos especficos: las
armas de fuego que, al tenor de los artculos 5o. y 6o. del Decreto 2535 de
1993, son todos aquellos instrumentos fabricados con el propsito de
producir amenaza, lesin o muerte a una persona, y que emplean como
agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansin de los gases
producidos por la combustin de una sustancia qumica.

De otro lado, esa penalizacin de diversas conductas asociadas con las
armas de fuego se encuentra en el Cdigo Penal, en el ttulo de los "Delitos
contra la seguridad pblica", en el captulo sobre "delitos de peligro comn o
que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras
infracciones". Es pues un tipo penal pluriofensivo, por cuanto la tipificacin
de la conducta busca defender varios bienes jurdicos, y por ende varios
intereses, como la vida e integridad corporal de las personas, el patrimonio,
y el orden pblico o seguridad pblica.

Finalmente, el elemento normativo esencial de este tipo penal es la ausencia
de licencia o autorizacin estatal, puesto que de all deriva la ilicitud de la
conducta del agente. Este delito se caracteriza entonces por ser un tipo
penal de una conducta, pues la ley sanciona la simple tenencia ilegtima de
las armas y municiones, o la realizacin de las otras conductas descritas
por los verbos rectores, cuando ellas se realizan sin el permiso
correspondiente. Es pues un tipo de peligro ya que penaliza conductas que
simplemente amenazan o ponen en peligro los bienes jurdicos protegidos. El
Legislador no espera a que se afecte el bien jurdico protegido para
sancionar al infractor, sino que define conductas que considera que tienen
suficiente entidad para ponerlo en peligro y anticipa as la proteccin.
(C.Ctnal., Sent. feb. 9/95 C-038, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
6. Estudio particular del articulado del Decreto 2266 de 1991.

ARTICULO 1 del Decreto 2266 de 1.991. Adptanse como legislacin
permanente las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo 3664 de
1.986.

En esta norma se incorporaron los artculos 1 y 2 del decreto 3664 de
1.986, a saber:

Artculo 1: El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique,
transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas
de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrir en prisin
de uno (1) a cuatro (4) aos y en el decomiso de dicho elemento.
1682

La pena anteriormente dispuesta se duplicar cuando el hecho se cometa en
las circunstancias siguientes:
a) Utilizando medios motorizados;
b) Cuando el arma provenga de un hecho ilcito;
c) Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de
las autoridades;
d) Cuando se empleen mscaras o elementos similares que sirvan para
ocultar la identidad o la dificulten.

El artculo 201 del Cdigo Penal estableca:

El que sin permiso de autoridad competente fabrique o almacene armas de
fuego o municiones, o trafique con ellas, incurrir en prisin de uno (1) a
cuatro (4) aos.

Se debe advertir que en muchas ocasiones, por la redaccin de los
agravantes, se producirn fenmenos de aparente concurso que, resueltos
en forma correcta, podran significar penas menores de las que trae
originalmente el Cdigo penal y se subsumiran ciertas conductas como
"violencia contra empleado oficial", que en el artculo transcrito aparecen
como agravante y no como delito independiente.

De conformidad con el artculo 248 de la Constitucin, el agravante de que
trata el literal b) no tendr operancia si no se ha demostrado previamente
que las armas provienen de un "hecho ilcito", declarado tal por sentencia
ejecutoriada.

La norma es constitucional con fundamento en el artculo 223 de la
Constitucin que consagra la prohibicin de portar armas, municiones de
guerra y explosivos, as como de poseerlos sin permiso de autoridad
competente. Igualmente se respeta aqu el principio constitucional del debido
proceso por cuanto las situaciones ms graves contienen una pena superior,
dando aplicacin al principio de la proporcionalidad de las sanciones.
Tambin encuentra fundamento en los artculos 2 relativo a uno de los fines
esenciales del Estado -asegurar la convivencia pacfica- y en el artculo 22
que consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento. (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127 M.P. Alejandro Martnez
Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Concurso con el hurto. Sin embargo, como lo
sostuvo el Procurador Delegado en lo Penal, no le asiste razn al recurrente,
pues el hurto del arma se consum con el apoderamiento de la misma, de
modo que su venta, sin autorizacin legal, comporta una nueva
configuracin tpica.

1683
En consecuencia, el hurto se perfecciona cuando el agente se apodera de la
cosa con el propsito de aprovechamiento, independientemente de que este
se efectivice o no. La materializacin del provecho, que algunos autores
llaman agotamiento, est ms all del iter criminis del hurto, trasciende el
mbito de tal tipo penal, de manera que si al obtenerlo se incurre en otro
delito, concurrir materialmente en l.

Es claro entonces que el suministro (como el porte, el almacenamiento, etc)
de un arma de fuego que se ha hurtado implica el concurso real de dos
conductas delictivas, pues el comportamiento desplegado por el agente se
adeca a diversos tipos penales con ingredientes autnomos e
independientes: el hurto, que se estructura con el apoderamiento, como se
dijo; y el trfico que se perfecciona con el hecho de suministrar (siendo una
de sus formas la venta) tal instrumento sin permiso de autoridad
competente. Adems, no se debe pasar por alto que el suministro de un
arma, as este no haya sido precedido de un delito contra la propiedad,
implica la vulneracin del bien jurdico de la seguridad pblica.

Ha sostenido al respecto la Sala:

si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en
otra infraccin, el concurso no es aparente sino efectivo, como sera por
ejemplo el caso del que hurta una libra de cocana y resuelve ponerla en
venta; o de quien hurta un arma de fuego y toma la determinacin de
portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo que describe el
verbo rector del hurto, y mucho menos si se tiene en cuenta que el
agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilcito. (Cas. 5777 M.P. Dr.
Ricardo Calvete Rangel. Agosto 20 de 1992).

As las cosas, como lo dedujeron las instancias, la conducta delictiva
desarrollada por el procesado... se adeca a dos tipos penales: el de hurto,
al haberse apoderado de cosa mueble ajena (revlver) con el propsito de
aprovechamiento; y el de fabricacin y trfico de armas de uso privativo de
las fuerzas armadas, contemplado en el artculo 2 del Decreto 3664 de
1986, al haber vendido tal artefacto. (CSJ,. Cas. ago. 28/97 9684, M.P.
Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- El porte del arma subsume el de los cartuchos.
As, el nmero de cartuchos incautados en el asunto que se analiza, alto
prima facie, guarda proporcin con la naturaleza del arma portada y las
circunstancias que rodearon el hecho investigado, hasta el punto de
ameritar un tratamiento integral con la pistola. La municin destinada a una
sola arma de fuego, la misma llevada consigo en el asunto concreto, forma
parte integrante de ella en su concepcin jurdica y la tenencia del conjunto
implica unidad de accin y no un concurso efectivo de tipos penales, por lo
cual no se imputan dos posibles delitos sino uno slo, consistente en el
1684
simple porte de arma, para el caso de defensa personal, y no el de llevar
consigo municin que, se repite, no se estaba transportando en s misma
sino como complemento del arma. (CSJ,. Cas. feb 16/99 14386, M.P. Nilson
E. Pinilla Pinilla).

DOCTRINA.- Concurso aparente. Vale insistir, si el porte de armas es un
acto preparatorio que, por estimar peligroso para la vida u otros derechos
individuales, el legislador adelanta su punicin, mal puede hacrsele
concursar con la efectiva lesin de ese derecho, pues lo nico que ha
sucedido es que el acto preparatorio ha hecho su trnsito, dentro de la
progresin criminal, haca uno ejecutivo que puede ser punible como tentado
o consumado.

Muy distinta es la situacin cuando el porte del arma subsiste luego del
homicidio o del hurto pues una vez consumados o tentados estos, el mante-
ner el arma en su poder hace recobrar vigencia a la prohibicin de tener un
arma de guerra, pues esto hace renacer el peligro de que se cometa con ella
un nuevo delito, y esto es lo que la ley, bien o mal, intenta reprimir. En este
caso, entonces, si podra admitirse la posibilidad del un concurso real, ya
que la tenencia, luego del robo anterior, si es una nueva accin, preparatoria
de otro delito indeterminado.

Es dable concluir, pues, que aunque el porte ilegal de armas sin salvo-
conducto sea un delito de peligro abstracto no puede concurrir autntica-
mente con el de homicidio cometido con arma de fuego, pues el comienzo de
ejecucin del reato contra la vida desplaza la punibilidad del porte del arma
por subsidiariedad tcita y lo que en realidad se configura es un concurso
de leyes o aparente de tipos. (VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo A. Delitos
de Peligro y El Porte Ilegal de Armas. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Abril-Mayo de 2000).

ART. 366.- Fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad
competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve,
adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de
las fuerzas armadas, incurrir en prisin de tres (3) a diez (10) aos.
La pena mnima anteriormente dispuesta se duplicar cuando
concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2 del artculo
anterior.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VII
DE LA RAMA EJECUTIVA
CAPITULO VII
1685
DE LA FUERZA PBLICA

Art. 223.- Solo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de
guerra y explosivos. Nadie podr poseerlos ni portarlos sin permiso de la
autoridad competente. Este permiso no podr extenderse a los casos de
concurrencia a reuniones polticas, a elecciones, o a sesiones de
corporaciones pblicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para
presenciarlas.

Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos
oficiales armados, de carcter permanente, creados o autorizados por la ley,
podrn portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los
principios y procedimientos que aquella seale.

D. 2535 DE 1993

Art. 8o._ Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pblica. Son
armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pblica, aquellas
utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberana nacional,
mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacfica, el
ejercicio de los derechos y libertades pblicas, el orden constitucional y el
mantenimiento y restablecimiento del orden pblico, tales como:

a) Pistolas y revlveres de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no renan
las caractersticas establecidas en el artculo 11o. de este Decreto;

b) Pistolas y revlveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas);

c) Fusiles y carabinas semiautomticas de calibre superior a 22 L.R.;

d) Armas automticas sin importar calibre;

e) Los antitanques, caones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire
en todos los calibres;

f) Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre;

g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviacin,
granadas de fragmentacin, petardos, proyectiles y minas.

h) Granadas de iluminacin, fumgenas, perforantes o de instruccin de la
Fuerza Pblica;

i) Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras, infrarrojos,
lasricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores;

1686
j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los
literales anteriores.

Pargrafo 1o._ El material descrito en el literal g) podr ser autorizado de
manera excepcional, previo concepto favorable del Comit de Armas, de que
trata el artculo 31o. de este Decreto.

Pargrafo 2o._ El Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Defensa
Nacional determinar las armas de uso privativo que puedan portar los
miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos
oficiales armados de carcter permanente creados o autorizados por la ley.

D. 1809 DE 1994
(agosto 3)
Por el cual se reglamenta el Decreto 2535 de 1993.


Artculo 1.- En desarrollo del pargrafo 2 del artculo 8 del Decreto 2535 de
1993, las armas, municiones de guerra o de uso privativo de la Fuerza
Pblica, que pueden portar los miembros de los organismos nacionales de
seguridad o cuerpos oficiales armados de carcter permanente creados o
autorizados por la ley, son las siguientes:

a) Pistolas y revlveres de calibre superior a 9.652 mm. (38 pulgadas);

b) Pistolas de funcionamiento semiautomtico o automtico y
subametralladoras.

Pargrafo 1. Excepcionalmente, la Fiscala General de la Nacin, la
Procuradura General de la Nacin, el Departamento Administrativo de
Seguridad (DAS) y el Instituto Nacional Penitenciario (INPEC), podrn poseer
armas largas como fusiles y carabinas, previa autorizacin del Comit de
Armas del Ministerio de Defensa Nacional.

Pargrafo 2. El permiso para porte de las armas a que se refiere el presente
artculo se expedir por las autoridades competentes, hasta por diez (10) aos.

JURISPRUDENCIA.- El calibre determina el objeto material. En efecto,
ha sido criterio de esta Sala que en tratndose de una pistola
semiautomtica, con calibre inferior a 9.652 m. m. (.38 pulgadas) de
conformidad con los artculos 8o. literales a y b, 9 literales a y b y 11 literal
a del Decreto 2535 de 1993, debe considerarse como de defensa personal,
sin importar que su proveedor tenga capacidad de alojamiento superior a 9
cartuchos, pues esa sola caracterstica que excluye de autorizacin para su
porte a los particulares no la convierte en arma de guerra..."

1687
La incongruencia que se advierte entre los dos artculos citados (8 y 11), de
ninguna manera faculta al intrprete para tener una pistola como arma de
uso privativo de la fuerza pblica, solo porque su proveedor tenga capacidad
para ms de nueve (9) cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que en
tratndose de este (sic) clase de armas (las de uso privativo), el propio
legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.652 mm.. Y es
lgico que as lo hubiere hecho, porque si son armas de guerra y por tanto de
uso privativo de la fuerza pblica, () como lo dice el ya copiado artculo 8o.,
necesariamente se tiene que considerar el calibre, porque si es pequeo
como el de las pistolas incautadas en este proceso, no resultara por ello
idneas para buscar los objetivos que se persiguen con las armas de guerra,
y por ende no pueden estimarse como de uso privativo de la fuerza pblica.
(CSJ,. Cas. mar. 25/98 13141, M.P. Carlos Augusto Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Es un tipo en blanco. Porte ilegal de armas de uso
privativo de las fuerzas armadas. El tipo penal que define el delito de porte
ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, ha sido
dicho por la Corte, integra la categora de los llamados en blanco o de
reenvo, en cuanto para determinar la naturaleza del arma debe acudirse a
la reglamentacin legal sobre la materia, donde se establecen parmetros
para que el intrprete pueda determinar si se trata o no de armas de uso
privativo de las Fuerzas Armadas. (CSJ,. Cas. nov. 24/99 14227, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
6. Estudio particular del articulado del Decreto 2266 de 1991.

ARTICULO 1 del Decreto 2266 de 1.991. Adptanse como legislacin
permanente las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo 3664 de
1.986.

En esta norma se incorporaron los artculos 1 y 2 del decreto 3664 de
1.986, a saber:

...Artculo 2: El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique,
repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o
municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrir en prisin de
tres (3) a diez (10) aos y en el decomiso del material correspondiente.
La pena mnima anteriormente dispuesta se elevar al doble cuando
concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2 del artculo 1 de
este Decreto.

El artculo 202 del Cdigo Penal estableca:

El que sin permiso de autoridad competente fabrique, repare, almacene,
conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo
1688
de las Fuerzas Militares o de Polica, incurrir en prisin de uno (1) a cinco
(5) aos.

La norma es constitucional con fundamento en el artculo 223 de la
Constitucin que consagra la prohibicin de portar armas, municiones de
guerra y explosivos, as como de poseerlos sin permiso de autoridad
competente. Igualmente respeta el principio constitucional al debido proceso
por cuanto las situaciones ms graves contienen una pena superior.
Tambin encuentra fundamento esta norma en los artculos 2 relativo al fin
esencial del Estado de asegurar la convivencia pacfica y en el artculo 22
que consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento. (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro Martnez
Caballero).

JURISPRUDENCIA.- Libertad probatoria del ingrediente normativo.
Fabricacin y trfico de armas.... no es necesaria la incautacin de las
armas ni un dictamen pericial que recaiga sobre las mismas para que sea
viable establecer si sus caractersticas corresponden o no a las previstas
para las de uso privativo de la fuerza pblica. La libertad probatoria
invocada por el Tribunal faculta al Juez para probar este elemento a travs
de cualquier medio probatorio y el mismo se dio por demostrado en el
presente caso, lo cual no comporta ningn tipo de irregularidad. (CSJ,. Cas.
may. 25/99 12885, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

ART. 367.- Fabricacin, importacin, trfico, posesin y uso de armas
qumicas, biolgicas y nucleares. El que importe, trafique, fabrique,
almacene, conserve, adquiera, suministre, use o porte armas
qumicas, biolgicas o nucleares, incurrir en prisin de seis (6) a diez
(10) aos y multa de cien (100) a veinte mil (20.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes. La pena se aumentar hasta la mitad s se
utiliza la ingeniera gentica para producir armas biolgicas o
exterminadoras de la especie humana.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE

Art. 81.- Queda prohibida la fabricacin, importacin, posesin y uso de
armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio
nacional de residuos nucleares y desechos txicos.

1689
El Estado regular el ingreso al pas y salida de l de los recursos genticos,
y su utilizacin, de acuerdo con el inters nacional.


TTULO XIII
De los delitos contra la salud pblica
CAPITULO I
De las afectaciones a la sald pblica

ART. 368.- Violacin de medidas sanitarias. El que viole medida
sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la
introduccin o propagacin de una epidemia, incurrir en prisin de
uno (1) a tres (3) aos.


ART. 369.- Propagacin de epidemia. El que propague epidemia,
incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos.


ART. 370.- Propagacin del virus de inmunodeficiencia humana o de
la hepatitis B. El que despus de haber sido informado de estar
infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la
hepatitis B, realice prcticas mediante las cuales pueda contaminar a
otra persona, o done sangre, semen, rganos o en general
componentes anatmicos, incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8)
aos.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se incluye como delito autnomo la propagacin del virus de
inmunodeficiencia humana y de la hepatitis B, que en la actualidad el
Decreto 559 de 1.991 la sanciona como propagacin de epidemia o violacin
de medidas sanitarias, resultando ms tcnico tipificarlo de acuerdo a la
propuesta.

ART. 371.- Contaminacin de aguas. El que envenene, contamine o de
modo peligroso para la salud altere agua destinada al uso o consumo
humano, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos, siempre que
la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. La pena
ser de uno (1) a tres (3) aos de prisin, si estuviere destinada al
servicio de la agricultura o al consumo o uso de animales.

Las penas se aumentarn de una tercera parte a la mitad cuando la
conducta se realice con fines terroristas.

1690
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se incluy en la contaminacin de aguas como agravante punitivo la
realizacin de la conducta con fines terroristas.

ART. 372.- Corrupcin de alimentos, productos mdicos o material
profilctico. El que envenene, contamine, altere producto o sustancia
alimenticia, mdica o material profilctico, medicamentos o
productos farmacuticos, bebidas alcohlicas o productos de aseo de
aplicacin personal, los comercialice, distribuya o suministre,
incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos, multa de cien (100) a
mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes e
inhabilitacin para el ejercicio de la profesin, arte, oficio, industria o
comercio por el mismo trmino de la pena privativa de la libertad. En
las mismas penas incurrir el que suministre, comercialice o
distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en
ste artculo, encontrndose deteriorados, caducados o incumpliendo
las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y
eficacia, siempre que se ponga en peligro la vida o salud de las
personas.

Las penas se aumentarn hasta en la mitad, si el que suministre o
comercialice fuere el mismo que la elabor, envenen, contamin o
alter. Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena ser de
prisin de cinco (5) a diez (10) aos y multa de cien (100) a mil (1000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de la profesin, arte, oficio, industria o comercio por el
mismo trmino de la pena privativa de la libertad.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El artculo 359 del proyecto ampla la proteccin penal a la produccin de
productos mdicos y material profilctico que en algunas oportunidades no
son medicinas propiamente dichas, incluyendo como agravante la finalidad
terrorista.

ART. 373.- Imitacin o simulacin de alimentos, productos o
sustancias. El que con el fin de suministrar, distribuir o
comercializar, imite o simule producto o sustancia alimenticia,
mdica o material profilctico, medicamentos o productos
farmacuticos, bebidas alcohlicas o productos de aseo de aplicacin
personal, poniendo en peligro la vida o salud de las personas, incurrir
en prisin de dos (2) a seis (6) aos, multa de cien (100) a mil (1000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el
1691
ejercicio de la profesin, arte, oficio, industria o comercio por el
mismo trmino de la pena privativa de la libertad.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se crearon dos artculos cuyas conductas sin duda alguna atentan contra la
salud pblica, a saber: la imitacin o simulacin de alimentos, productos
mdicos o material profilctico, pues en ste caso no se envenenan,
contaminan, alteran, sino que se simulan, con el grave perjuicio que para la
salud del consumidor puede ocasionar la ingestin o utilizacin de un
producto que no tiene las caractersticas anunciadas; y, fabricacin y
comercializacin de sustancias nocivas para la salud, que no requiere
explicacin alguna.

ART. 374.- Fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para
la salud. El que sin permiso de autoridad competente elabore,
distribuya, suministre o comercialice productos qumicos o sustancias
nocivos para la salud, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos,
multa de cien (100) a mil (1000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de la profesin, arte, oficio,
industria o comercio por el mismo trmino de la pena privativa de la
libertad.

CAPTULO II
Del trfico de estupefacientes y otras infracciones


ART. 375.- Conservacin o financiacin de plantaciones. El que sin
permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie
plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda
producirse cocana, morfina, herona o cualquiera otra droga que
produzca dependencia, o ms de un (1) kilogramo de semillas de
dichas plantas, incurrir en prisin de seis (6) a doce (12) aos y en
multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de plantas de que trata este artculo excediere de veinte
(20) sin sobrepasar la cantidad de cien (100), la pena ser de cuatro (4)
a seis (6) aos de prisin y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- No necesariamente es un delito pluriofensivo.

Alega el actor, que en el caso sub-examine los delitos consagrados en el
captulo quinto del Estatuto Nacional de Estupefacientes no pueden ser
1692
cometidos por un solo individuo, que ellos siempre requieren de un sujeto
activo plural, por lo que la unin de voluntades de los infractores para
consumarlos es un acto ineludible, que no se puede juzgar aisladamente
como lo requiere el delito del concierto para delinquir, luego, concluye, no se
configuran dos tipos penales independientes como se desprende de la
norma impugnada.

Tal planteamiento es equivocado, primero porque no es cierto que los delitos
consagrados en el captulo quinto del Estatuto Nacional de Estupefacientes
requieran, necesariamente para realizarse, de un sujeto activo plural, as
por ejemplo el cultivo de las plantas a las que se refiere el artculo 32 de
dicho estatuto, o la financiacin de los mismos, bien puede ser una actividad
que asuma una persona singular; igual ocurre con quien introduzca, saque
del pas, almacene, conserve o venda cualquier droga que produzca
dependencia, conductas tipificadas como delitos en el artculo 33 del citado
estatuto; cosa distinta es que la comisin de dichos delitos cada vez est
ms controlada por complejas organizaciones que operan sofisticados
esquemas de divisin del trabajo, logrando hacer de sus actividades ilcitas
grandes "empresas" del delito, que surgen, precisamente, de la intencin
clara e inequvoca de varios sujetos de violar la ley, intencin que constituye
el fundamento principal del tipo penal que cuestiona el actor.

...Bajo los anteriores presupuestos el concierto para realizar conductas
tipificadas como delitos en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, es una
conducta punible, autnoma e independiente de aquellas que como
resultado del mismo se produzcan.(C.Ctnal., Sent. may. 20/97 C-241, M.P.
Fabio Moron Daz).

ART. 376.- Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes. El que sin
permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para
uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l,
transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca,
adquiera, financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca
dependencia, incurrir en prisin de ocho (8) a veinte (20) aos y
multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000)
gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachs, cien (100)
gramos de cocana o de sustancia estupefaciente a base de cocana o
veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200)
gramos de metacualona o droga sinttica, la pena ser de cuatro (4) a
seis (6) aos de prisin y multa de dos (2) a cien (100) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede
los lmites mximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez
mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachs,
dos mil (2.000) gramos de cocana o de sustancia estupefaciente a
base de cocana o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola,
1693
cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sinttica, la pena
ser de seis (6) a ocho (8) aos de prisin y multa de cien (100) a mil
(1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

L. 67 DE 1993
(agosto 23)
Por medio de la cual se aprueba la "Convencin de las Naciones
Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas", suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988.

Artculo 2

Alcance de la presente Convencin.

1. El propsito de la presente Convencin es promover la cooperacin entre
las partes a fin de que quedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos
aspectos del trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas que
tenan una dimensin internacional. En el cumplimiento de las obligaciones
que hayan contrado en virtud de la presente Convencin, las Partes
adoptarn las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y
administrativo, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus
respectivos ordenamientos jurdicos Internos.

2. Las Partes cumplirn sus obligaciones derivadas de la presente
Convencin de manera que concuerde con los principios de la igualdad
soberana y de la integridad territorial de los Estados y de la no intervencin
en los asuntos internos de otros Estados.

3. Una Parte no ejercer en el territorio de otra Parte competencias ni
funciones que hayan sido reservadas exclusivamente a las autoridades de
esa otra Parte por su derecho interno.

Artculo 3

Delitos y sanciones.

1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para
tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan
intencionalmente:

a) i ) La produccin, la fabricacin, la extraccin, la preparacin, la oferta, la
oferta para la venta, la distribucin, la venta, la. entrega en cualesquiera
condiciones, el corretaje, el envi, el envi en trnsito, el transporte, la
importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia
1694
sicotrpica en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la
Convencin de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;...

Artculo 4

Competencia.
1. Cada una de las Partes:

a) Adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente
respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el prrafo 1
del artculo 3:
i) Cuando el delito se cometa en su territorio;
ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave que enarbole su pabelln
o de una aeronave matriculada con arreglo a su legislacin en el momento
de cometerse el delito;

b) Podr adoptar las medidas que sean necesarias para declararse
competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el
prrafo 1 del artculo 3:
i) Cuando el delito sea cometido por una nacional suyo o por una persona
que tenga su residencia habitual en su territorio;
ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautacin
dicha Parte haya recibido previamente autorizacin con arreglo a lo previsto
en el artculo 17, siempre que esa competencia se ejerza nicamente sobre
la base de los acuerdos o arreglos a que se hace referencia en los prrafos 4
y 9 de dicho artculo;
iii) Cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el
apartado iv) del inciso c) del prrafo 1 del artculo 3 y se cometa fuera de su
territorio con miras a perpetrar en l uno de los delitos tipificados de
conformidad con el prrafo 1 del artculo 3.

2. Cada una de las Partes:

a) Adoptar tambin las medidas que sean necesarias para declararse
competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el
prrafo 1 del artculo 3, cuando el presunto delincuente se encuentre en su
territorio y dicha Parte no lo extradite a otra basndose en que:
i) El delito se ha cometido en su territorio o a bordo de una nave que
enarbole su pabelln o de una aeronave matriculada con arreglo a su
legislacin en el momento de cometerse el delito; o
ii) El delito ha sido cometido por un nacional suyo;

b) Podr adoptar tambin las medidas que sean necesarias para declararse
competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el
prrafo 1 del artculo 3, cuando el presunto delincuente se encuentre en su
territorio y dicha Parte no lo extradite a otra.
1695

3. La presente Convencin no excluye el ejercicio de las competencias
penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno.

JURISPRUDENCIA.- Da lugar a extradicin. "De este criterio participa la
Corte, puesto que si bien el delito de trfico ilcito de estupefacientes no
figura contemplado dentro del Acuerdo Bolivariano sobre Extradicin
suscrito en 1911 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida,
la produccin, la fabricacin, la extraccin, la preparacin, la oferta, la oferta
para la venta, la distribucin, la venta, la entrega en cualquiera condiciones,
el corretaje, el envo, el envo en trnsito, el transporte, la importacin o la
exportacin de cualquier estupefaciente o sustancias sicotrpica..., y la
posesin o la adquisicin de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrpica
con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito
que da lugar a extradicin en todo tratado vigente entre las Partes, a las
voces de los artculos 3 y 6 de la Convencin de las Naciones Unidas contra
el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas de 1988." (CSJ,.
Cas. feb. 27/97 12116, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Narcotrfico. Intensidad del dao. La intensidad del
dao que se causa o puede causarse al bien jurdico tutelado de la
salubridad social es mayor o menor dependiendo de la cantidad de droga
materia del delito. No es lo mismo elaborar, exportar y distribuir 5
kilos de cocana que 100 o 5000, por lo que resulta completamente
racional y lgica la asociacin de la cantidad de droga materia del
delito a la nocin de gravedad del hecho como criterio para la fijacin
de la pena. (CSJ,. Cas. oct. 7/99 11565, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

ART. 377.- Destinacin ilcita de muebles o inmuebles. El que destine
ilcitamente bien mueble o inmueble para que en l se elabore,
almacene o transporte, venda o use algunas de las drogas a que se
refieren los artculos 375 y 376, y/o autorice o tolere en ellos tal
destinacin, incurrir en prisin de seis (6) a doce (12) aos y multa
de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes."

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Del artculo 34 de la Ley 30 de 1.986 que penaliza la destinacin ilcita de
bienes muebles o inmuebles y que se encuentra recogido por el artculo 364
del proyecto, se suprimieron los ltimos dos incisos en los que se disminua
la pena en razn a la menor cantidad de sustancia que se encontraba
dentro del inmueble; como quiera que la conducta objeto de reproche es la
destinacin ilcita del bien, ninguna trascendencia tiene la cantidad de
droga hallada y por ello se dej la pena ms alta de las establecidas.

1696
ART. 378.- Estmulo al uso ilcito. El que en cualquier forma estimule
o propague el uso ilcito de drogas o medicamentos que produzcan
dependencia incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos y multa de
cien (100) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

ART. 379.- Suministro o formulacin ilegal. El profesional o
practicante de medicina, odontologa, enfermera, farmacia o de
alguna de las respectivas profesiones auxiliares que, en ejercicio de
ellas, ilegalmente formule, suministre o aplique droga que produzca
dependencia, incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos, multa de
cien (100) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitacin para el ejercicio de la profesin, arte, oficio, industria
o comercio de cinco (5) a diez (10) aos.


ART. 380.- Suministro o formulacin ilegal a deportistas. El que, sin
tener las calidades de que trata el artculo anterior, suministre
ilcitamente a un deportista profesional o aficionado, alguna droga o
medicamento que produzca dependencia, o lo induzca a su consumo,
incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.


ART. 381.- Suministro a menor. El que suministre, administre o
facilite a un menor droga que produzca dependencia o lo induzca a
usarla, incurrir en prisin de seis (6) a doce (12) aos.

JURISPRUDENCIA.- No necesariamente es un delito
plurisubjetivo....As por ejemplo, el que suministre, administre o facilite a
un menor de diez y seis aos droga que produzca dependencia o lo induzca
a usarla, estar incurso en el tipo penal consagrado en el artculo 37 de la
ley 30 de 1986 y ser objeto de la pena que en l se prev para dicha
conducta; pero si adems no acta solo sino que hace parte de una
organizacin dedicada a la comisin de delitos relacionados con la
produccin, distribucin y trfico de estupefacientes, en la cual l est
encargado de propiciar el consumo entre menores para ampliar sus
mercados, incurrir tambin en la conducta tipificada como delito en el
artculo 44 de la misma ley; ntese que son dos hechos punibles
diferenciables, que se pueden configurar independientemente, cada uno de
los cuales corresponde a un delito diferente, esto es dos tipos penales
autnomos, aunque el acto material sea uno solo: suministrar esas
sustancias a un menor de edad. (C.Ctnal., Sent. may. 20/97 C-241, M.P.
Fabio Moron Daz).

ART. 382.- Trfico de sustancias para procesamiento de narcticos. El
que ilegalmente introduzca al pas, as sea en trnsito, o saque de l,
transporte, tenga en su poder elementos que sirvan para el
1697
procesamiento de cocana o de cualquier otra droga que produzca
dependencia, tales como ter etlico, acetona, amonaco,
permanganato de potasio, carbonato liviano, cido clorhdrico, cido
sulfrico, diluyentes, disolventes u otras sustancias que segn
concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen
con el mismo fin, incurrir en prisin de seis (6) a diez (10) aos y
multa de dos mil (2.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes. Cuando la cantidad de sustancias no
supere el triple de las sealadas en las resoluciones emitidas por la
Direccin Nacional de Estupefacientes, la pena ser de cuatro (4) a
seis (6) aos de prisin y multa de diez (10) a cien (100) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.


ART. 383.- Porte de sustancias. El que en lugar pblico o abierto al
pblico y sin justificacin porte escopolamina o cualquier otra
sustancia semejante que sirva para colocar en estado de indefensin a
las personas, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos, salvo que
la conducta constituya delito sancionado con pena mayor.


ART. 384.- Circunstancias de agravacin punitiva. El mnimo de las
penas previstas en los artculos anteriores se duplicar en los
siguientes casos:

1. Cuando la conducta se realice:

a) Valindose de la actividad de un menor, o de quien padezca
trastorno mental, o de persona habituada;

b) En centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos,
recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios,
lugares donde se celebren espectculos o diversiones pblicas o
actividades similares o en sitios aledaos a los anteriores;

c) Por parte de quien desempee el cargo de docente o educador de la
niez o la juventud, y

d) En inmueble que se tenga a ttulo de tutor o curador.


2. Cuando el agente hubiere ingresado al territorio nacional con
artificios o engaos o sin autorizacin legal, sin perjuicio del
concurso de delitos que puedan presentarse.

1698
3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se
trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachs;
y a cinco (5) kilos si se trata de cocana o metacualona o dos ( 2 ) kilos
si se trata de sustancia derivada de la amapola.

JURISPRUDENCIA.- El verdadero alcance del trmino cantidad
incautada. Es indudable que se trata de un tipo cuya aplicacin se
encuentra subordinada al contenido de los artculos 33 al 37 de esa
normatividad y que por lo mismo obliga a una interpretacin sistemtica y
no meramente gramatical.

...por su condicin de subordinado del tipo agravante de que se trata -
enfatiz la Corte en pasada ocasin- (Sentencia de casacin de diciembre 10
de 1997, M.P. Dr. Ddimo Pez Velandia, Radicacin 9066) no puede
aplicarse de manera independiente, pues nicamente adquiere entidad
jurdica en referencia y slo as, con los tipos bsicos a los cuales alude. De
tal suerte, el vocablo cantidad incautada, empleado por el legislador para
imprimir mayor drasticidad a la pena mnima de los delitos definidos en los
artculos 33 a 37 de la ley en mencin, no puede limitarse al significado
gramatical del verbo incautar. Este, haciendo parte del tipo subordinado,
pierde tambin su autonoma y debe ser interpretado dentro del contexto de
la normatividad represora del narcotrfico, que no por haberlo empleado
slo en ha redaccin del agravante, excluye de sus efectos la mayor parte
de las conductas delictivas que se reprimen, como que las ms de las veces
la incautacin del estupefaciente no llega a materializarse.

Fluye claro que lo que el legislador quiso reprimir con mayor severidad, es
la cantidad de estupefaciente manipulada por el agente, de la cual tenga
probada noticia el proceso; no simplemente de la cantidad decomisada,
pues es apenas lgico entender que el uso de la palabra incautada no lo
fue con el alcance restrictivo que le da el casacionista, sino para significar
con ella la droga o sustancia ilcita sometida a conocimiento de un Tribunal
o autoridad competente para lo de su cargo, as no se halle aprehendida
materialmente, o sea que el tomar posesin que utiliza el diccionario de la
Real Academia de la Lengua como acepcin de incautarse lo entendi el
legislador en sentido figurado con alcance jurdico, no material.

Resulta indiscutible que el ejercicio por el Juez, del trabajo interpretativo,
cuando el texto de la ley lo requiere para hacerla operante al fin que
persigue, no puede constituir, como dice entenderlo el profesional
demandante, el desconocimiento del principio de legalidad del delito y de la
pena. Es sencillamente, el cumplimiento del deber connatural al Juez, que
ejercido con responsabilidad, va formando los criterios de interpretacin
propios de la jurisprudencia y va suministrando pautas generales de
orientacin al legislador para la comprensin de las situaciones que
requieren de su manifestacin funcional.
1699

En suma, la evidente vinculacin del numeral 3 del artculo 38 de la Ley 30
de 1986 con los tipos penales descritos por el mismo estatuto en las normas
que lo preceden, obliga al intrprete a escudriar la verdadera intencin de
la ley al establecer la circunstancia de agravacin, en atencin precisamente
a que una labor hermenutica puramente gramatical, traduce
inmediatamente la idea absurda de que el trfico de sustancias
estupefacientes en cantidades exorbitantes, sin que se produzca su
aprehensin material, qued excluida del tratamiento punitivo ms severo a
que se refiere la disposicin.

No se trata de abandonar sin ninguna frmula el mtodo de interpretacin
gramatical, sino de buscar el verdadero espritu y finalidad de la norma.
Esta, sin ninguna duda, forma parte de un sistema y ante una incoherencia
como la anotada, es un deber inaplazable del juez, auscultar sistem-
ticamente sus verdaderos alcances, bien para limitarlos a la estricta
significacin de las palabras o para extenderlos a las hiptesis lgicas
posibles que surjan de la evaluacin del conjunto normativo al cual
pertenece.

Lo precedente no traduce el uso de la analoga. Se trata de un procedimiento
legtimo de interpretacin, que no por el hecho de una pretendida claridad en
el significado de las palabras utilizadas en la norma, le est vedado al Juez
como frmula para encontrar la finalidad pretendida con la misma, ante una
eventual imprecisin legislativa. As las cosas, no se trata de llenar por va
judicial un vaco de la ley en aras de la justicia material, sino de encontrar
sus verdaderos alcances, es decir aquellos que motivaron la inclusin de la
norma por parte del legislador y nicamente de ellos.

La Ley 30 de 1986, eso es claro, de manera recurrente se refiere
cuantitativamente a las sustancias estupefacientes. En el literal j) de su
artculo 2 alude a la dosis para uso personal y para el caso de la cocana la
fija en una cantidad que no exceda de un gramo, naturalmente a condicin
que el fin de quien la tenga no sea su distribucin o venta.

El artculo 33 -inciso 1 obviamente antes de la Ley 365 de 1997, estableca
una sancin de 4 a 12 aos de prisin, frente a las siguientes conductas,
realizadas sin permiso de la autoridad competente y salvo lo previsto sobre
dosis para uso personal:

Introducir al pas, as sea en trnsito, sacar de l, transportar, llevar
consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar
o suministrar a cualquier ttulo droga que produzca dependencia.

El inciso 2 de la norma, prevea una sancin de 1 a 3 aos para las mismas
conductas, a condicin de que la cantidad de droga no fuera superior de
1700
1.000 gramos de marihuana, 200 de hachs, 100 de cocana o de sustancia
a base de cocana y 200 de metacualona.

Ntese que dicha disposicin en ningn momento estableci como elemento
del tipo el hallazgo material de la sustancia, como se deducira del
argumento del recurrente respecto de la agravante. Tambin que el
legislador tom en consideracin la cantidad de la misma para la previsin
de penas ms o menos graves. En el caso de la cocana, hasta 100 gramos,
seal prisin de uno a 3 aos. Y de 4 a 12 aos, si exceda esa cantidad.

Es supremamente clara, entonces, la tendencia del legislador de contemplar
penas ms rigurosas en la medida del incremento de la sustancia objeto del
trfico. Y a criterio de la Sala esa fue la lgica y el sentido para estatuir la
agravante punitiva del artculo 38-3 de la Ley 30 de 1986, sin que sea dable
encontrar una sola razn desde el punto de vista lgico-sistemtico para
admitir que nicamente quiso esa rigurosidad punitiva frente al presupuesto
de la incautacin de la droga, entendido ste como aprehensin material de
la sustancia.

As las cosas, como lo expres la Sala en la sentencia citada, la utilizacin
del trmino incautar es una tpica imprecisin legislativa, que no impide el
hallazgo de su verdadero sentido dentro de la lgica interna del sistema
general de la ley, ...el cual no es otro que el de especificar un incremento de
la pena cuando la droga objeto del delito exceda las cantidades previstas en
el artculo 38-3 del Estatuto Nacional de Estupefacientes. (CSJ,. Cas. oct.
7/99 11565, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

ART. 385.- Existencia, construccin y utilizacin ilegal de pistas de
aterrizaje. Incurrir en prisin de cuatro (4) a diez (10) aos y multa
de cien (100) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, el dueo, poseedor, tenedor o arrendatario de predios
donde:

1. Existan o se construyan pistas de aterrizaje sin autorizacin de la
Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil;

2. Aterricen o emprendan vuelo aeronaves sin autorizacin de la
Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil o sin causa
justificada, a menos que diere inmediato aviso a las autoridades
civiles, militares o de polica ms cercana;

3. Existan pistas o campos de aterrizaje con licencia otorgada por la
Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil, que no d
inmediato aviso a las autoridades de que trata el literal anterior sobre
el decolaje o aterrizaje de aeronaves en las circunstancias previstas
en el mismo numeral.
1701

TTULO XIV
Delitos contra mecanismos de participacin democrtica

CAPTULO NICO
De la violacin al ejercicio de mecanismos de participacin democrtica

ART. 386.- Perturbacin de certamen democrtico. El que por medio
de maniobra engaosa perturbe o impida votacin pblica relacionada
con los mecanismos de participacin democrtica, o el escrutinio de
la misma, o la realizacin de un cabildo abierto, incurrir en prisin
de dos (2) a seis (6) aos. La pena ser de prisin de cuatro (4) a ocho
(8) aos cuando la conducta se realice por medio de violencia. La pena
se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea
realizada por un servidor pblico.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 40.- Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin,
ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede:

1o) Elegir y ser elegido.

2o) Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y
otras formas de participacin democrtica.

3o) Constituir partidos, movimientos y agrupaciones polticas sin limitacin
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4o) Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que
establecen la Constitucin y la ley.

5o) Tener iniciativa en las corporaciones pblicas.

6o) Interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley.

7o) Acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos, salvo los
colombianos, por nacimiento o por adopcin, que tengan doble nacionalidad.
La ley reglamentar esta excepcin y determinar los casos a los cuales ha
de aplicarse.
1702
Las autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la
mujer en los niveles decisorios de la administracin pblica.

Const.Pol.
TITULO IV
DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA, Y DE LOS PARTIDOS
POLITICOS
CAPITULO I
DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN DEMOCRTICA

Art. 103.- Son mecanismos de participacin del pueblo en ejercicio de su
soberana: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los
reglamentar.

El Estado contribuir a la organizacin, promocin y capacitacin de las
asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
benficas o de utilidad comn no gubernamentales, sin detrimento de su
autonoma con el objeto de que constituyan mecanismos democrticos de
representacin en las diferentes instancias de participacin, concertacin,
control y vigilancia de la gestin pblica que se establezcan.

Const.Pol.
TITULO IX
DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACION ELECTORAL
CAPITULO II
DE LAS AUTORIDADES ELECTORALES

Art. 265.- El Consejo Nacional Electoral tendr, de conformidad con la ley,
las siguientes atribuciones especiales:

1a) Ejercer la suprema inspeccin y vigilancia de la organizacin electoral.

2a) Elegir y remover al registrador nacional del estado civil.

3a) Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra
las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos
hacer la declaratoria de eleccin y expedir las credenciales
correspondientes.

4a) Servir de cuerpo consultivo del gobierno en materias de su competencia,
presentar proyectos de acto legislativo y de ley, y recomendar proyectos de
decreto.

5a) Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos
polticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinin
1703
poltica; por los derechos de la oposicin y de las minoras, y por el
desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantas.

6a) Distribuir los aportes que para el financiamiento de las campaas
electorales y para asegurar el derecho de participacin poltica de los
ciudadanos, establezca la ley.
7a) Efectuar el escrutinio general de toda votacin nacional, hacer la
declaratoria de eleccin y expedir las credenciales a que haya lugar.

8a) Reconocer la personera jurdica de los partidos y movimientos polticos.

9a) Reglamentar la participacin de los partidos y movimientos polticos en
los medios de comunicacin social del Estado.

10) Colaborar para la realizacin de consultas internas de los partidos y
movimientos para la escogencia de sus candidatos.

11) Darse su propio reglamento.

12) Las dems que le confiera la ley.

JURISPRUDENCIA.- Bien jurdico protegido. Habiendo sido establecido
constitucionalmente en el medio colombiano que la soberana reside en el
pueblo, del que emanan los poderes pblicos, quien la ejerce directamente o
por medio de sus representantes en los trminos previstos por la Carta
Poltica (art. 3 C. N.), y consagrado con rango constitucional el derecho de
todo ciudadano a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder
poltico, para lo cual puede elegir y ser elegido, o tomar parte en elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participacin
democrtica (art. 40 C.N.), resulta trascendente que tales principios
encuentren posibilidades de realizacin a travs de elecciones pblicas,
competitivas y transparentes, en las que los ciudadanos puedan escoger
libremente entre varios candidatos o listas de candidatos quin o quienes
han de representarlos en los diversos niveles de la administracin pblica, y
que por medio de conminacin de sancin la ley tipifique como delito
aquellos comportamientos que se lleven a cabo con la finalidad de impedir o
dificultar el libre ejercicio del derecho del sufragio, o que apunten a falsear
la voluntad popular depositada en las urnas.(CSJ,. Cas. oct. 26/2000
15610, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

ART. 387.- Constreimiento al sufragante. El que utilice las armas o
amenace por cualquier medio a un ciudadano o a un extranjero
habilitado por la ley, con el fin de obtener apoyo o votacin por
determinado candidato o lista de candidatos, o voto en blanco, o por
los mismos medios le impida el libre ejercicio del derecho al sufragio,
incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos.
1704

En igual pena incurrir quien por los mismos medios pretenda
obtener en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del
mandato, apoyo o votacin en determinado sentido, o impida el libre
ejercicio del derecho al sufragio. La pena se aumentar de una tercera
parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor
pblico.


ART. 388.- Fraude al sufragante. El que mediante maniobra engaosa,
obtenga que un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, vote
por determinado candidato, partido o corriente poltica, o lo haga en
blanco, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos. En igual pena
incurrir quien por el mismo medio obtenga en plebiscito, referendo,
consulta popular o revocatoria del mandato votacin en determinado
sentido.


ART. 389.- Fraude en inscripcin de cdulas. El que por cualquier
medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban
documento o cdula de ciudadana en una localidad, municipio o
distrito diferente a aquel donde hayan nacido o residan, con el
propsito de obtener ventaja en eleccin popular, plebiscito,
referendo, consulta popular o revocatoria del mandato, incurrir en
prisin de tres (3) a seis (6) aos. La pena se aumentar de una tercera
parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor
pblico.


ART. 390.- Corrupcin de sufragante. El que prometa, pague o
entregue dinero o ddiva a un ciudadano o a un extranjero habilitado
por la ley para que consigne su voto en favor de determinado
candidato, partido o corriente poltica, vote en blanco, o se abstenga
de hacerlo, incurrir en prisin de tres (3) a cinco (5) aos y multa de
cien (100) a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales
vigentes. En igual pena incurrir quien por los mismos medios
obtenga en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del
mandato votacin en determinado sentido.

El sufragante que acepte la promesa, el dinero o la ddiva con los
fines sealados en el inciso primero, incurrir en prisin de uno (1) a
dos (2) aos. La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad
cuando la conducta sea realizada por un servidor pblico.


1705
ART. 391.- Voto fraudulento. El que suplante a un ciudadano o a un
extranjero habilitado por la ley, o vote ms de una vez, o sin derecho
consigne voto en una eleccin, plebiscito, referendo, consulta
popular, o revocatoria del mandato, incurrir en prisin de uno (1) a
cuatro (4) aos.


ART. 392.- Favorecimiento de voto fraudulento. El servidor pblico
que permita suplantar a un ciudadano o a un extranjero habilitado por
la ley, o votar ms de una vez o hacerlo sin derecho, incurrir en
prisin de uno (1) a cuatro (4) aos.


ART. 393.- Mora en la entrega de documentos relacionados con una
votacin. El servidor pblico que no haga entrega oportuna a la
autoridad competente de registro electoral, sellos de urna o de arca
triclave, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.


ART. 394.- Alteracin de resultados electorales. El que por medio
distinto de los sealados en los artculos precedentes altere el
resultado de una votacin o introduzca documentos o tarjetones
indebidamente, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos, salvo
que la conducta constituya delito sancionado con pena mayor. La
pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando la conducta
sea realizada por un servidor pblico.


ART. 395.- Ocultamiento, retencin y posesin ilcita de cdula. El
que haga desaparecer, posea o retenga cdula de ciudadana ajena o
cualquier otro documento necesario para el ejercicio del derecho de
sufragio, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos, salvo que la
conducta constituya delito sancionado con pena mayor.


ART. 396.- Denegacin de inscripcin. El servidor pblico a quien
legalmente corresponda la inscripcin de candidato o lista de
candidatos para elecciones populares que no cumpla con esta funcin
o la dilate o entorpezca, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.
En igual pena incurrir quien realice las conductas anteriores cuando
se trate de plebiscito, referendo, consulta popular y revocatoria del
mandato. La misma pena se impondr al que por cualquier medio
impida u obstaculice la inscripcin a que se refieren los incisos
anteriores.

CONC.
1706
C.P.: ART. 414.

D. 2241/ 86.

ART. 202.- Los funcionarios electorales, permanentes o transitorios,
que tengan conocimiento de la comisin de un delito contra el
sufragio, lo denunciarn inmediatamente ante la autoridad
competente y acompaarn a su denuncia todos los documentos
pertinentes, indicando, adems, los nombres y direcciones, en lo
posible, de los testigos que tengan conocimiento del hecho.

La omisin o retardo injustificado de esta obligacin es causal de mala
conducta que implica la prdida del empleo, sin perjuicio de las dems
sanciones previstas en la ley.


TTULO XV
Delitos contra la administracin pblica
CAPTULO PRIMERO
Del peculado


ART. 397.- Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se
apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin,
tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de
sus funciones, incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por el mismo trmino.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar hasta en la
mitad. La pena de multa no superar los cincuenta mil salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos
legales mensuales vigentes la pena ser de cuatro (4) a diez (10) aos
e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por
el mismo trmino y multa equivalente al valor de lo apropiado.

CONC.

Const.Pol.
1707
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 122.-...Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el
servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del
Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 124.- La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y
la manera de hacerla efectiva.

L. 136 DE 1994
(junio 2)
Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organizacin y el funcionamiento de los municipios.

Artculo 95. INHABILIDADES: No podr ser elegido ni designado alcalde
quien:

...11. El servidor pblico que haya sido condenado por delitos contra el
patrimonio del Estado, de acuerdo con el artculo 122 de la Constitucin
Poltica.

JURISPRUDENCIA.- Consecuencias de la atenuacin por la cuanta.
Sin embargo, razn le asiste al defensor cuando afirma que no se tuvo en
cuenta el principio de favorabilidad, pues si bien la ley 190 de 1.995
aument la pena mnima del peculado por apropiacin a seis (6) aos,
simultneamente orden una considerable disminucin , (de la mitad a las
tres cuartas partes), cuando la cuanta no supere un valor de cincuenta (50)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, lo cual hace que para esos
eventos la pena mnima aplicable pueda ser dieciocho (18) meses de prisin,
circunstancia que a su vez determina que la medida de aseguramiento
procedente sea la caucin juratoria o prendaria. (CSJ,. Cas. feb. 4/99
14841, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Significado del vocablo administracin. En la
configuracin del delito de peculado por apropiacin, la circunstancia modal
que con el vocablo "administracin" describe el vnculo entre el sujeto agente
y el objeto material del hecho punible, no circunscribe el proceder delictual a
1708
la emisin de un "acto administrativo" con validez jurdica ni a la
participacin exclusiva y excluyente de una sola persona, pues la expresin
tiene un amplio sentido gramatical, como que involucra a todos aquellos que
intervienen y participan permitiendo la ejecucin compleja de la funcin
pblica.

Bajo una ptica general, la ejecucin dentro de la organizacin estatal se
cumple por todos los servidores pblicos, as le corresponda a cada uno un
grado de participacin diverso, relacionado con su funcin especfica
asignada, pues lo que cabe reconocer es la imposibilidad de que un solo
funcionario pueda realizar ntegramente una gestin determinada. Por lo
tanto, como esa administracin se debe cumplir en los trminos y
condiciones impuestas para ejercer las obligaciones propias del respectivo
cargo, su desvo en materia de patrimonio estatal, bien puede conducir a la
comisin por una pluralidad de personas, de un delito de peculado.
Entonces, no se trata de un delito de exclusiva comisin de aquellos
funcionarios a quienes la ley en sus diferentes manifestaciones ha asignado
la especfica funcin de suscribir los "actos administrativos", sino que en l
pueden incurrir otros servidores pblicos que intervienen en la compleja y
amplia actividad de la administracin pblica (preparando, revisando,
conceptuando, liquidando, ordenando, ejecutando, etc), siempre que acte
por razn de sus funciones, y ellas guarden una relacin determinante sobre
el resultado relevante. (CSJ,. Cas. oct. 2/97 11657, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad penal, fiscal y civil. Esta
apreciacin, postulada, se entiende, desde la perspectiva del inters de
parte que le asiste, no corresponde al contenido de la normatividad que
regula los fines y alcances del proceso del responsabilidad fiscal, como tam-
poco a las motivaciones expuestas en el aludido fallo.

En primer lugar, el pargrafo del artculo 81 de la Ley 42 de 1993, sobre la
organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo
ejecutan, establece que la responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio
de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiera lugar, con lo cual
queda en claro la autonoma de cada uno de estos estatutos.

Sobre ello, en criterio que se aviene al caso, la Corte tienen establecido que

... en Colombia no existe, como s sucede en Espaa, norma de
parecido texto al de la denominada en dicho pas ley de orden
pblico, adoptada por real decreto-ley de enero 25 de 1977, o al de
la Ley 30 de 1992 (rgimen jurdico de las administraciones pblicas
y del procedimiento administrativo comn) o al del real Decreto
1398 de 1993 (aprobatorio del reglamento para el ejercicio de la
potestad sancionadora-Redepos), en virtud de los cuales no se
1709
impondrn conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones
penales por unos mismos hechos; esta prohibicin que incluso all
mismo est atemperada por numerosas excepciones y que viene
adobada por mltiples mecanismos de orden legal (en cuanto al
rgimen del pleito pendiente, a la prescripcin de las acciones, al
rgimen concursal, etc.) que difieren la decisin disciplinaria a la
resolucin previa de la penal, pero nunca al revs, como lo pretende
la defensa. (Sent. nica instancia, julio 17/96. M.P. Meja Escobar).

Y, la Corte Constitucional, por su parte, para llegar a afirmar la naturaleza
de los actos administrativos mediante los cuales se definen los juicios
fiscales, y, de contera, su posibilidad de revisin por la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, al analizar el sentido de la distincin entre acto
administrativo y acto jurisdiccional, expuso:

11. Para responder a esa pregunta, la Corte debe estudiar qu sentido
tiene que la ley atribuya a un acto singular de un determinado rgano
estatal una naturaleza administrativa. Ahora bien, esa caracterizacin tiene
como consecuencia, entre otras cosas, que ste, por oposicin a los actos
jurisdiccionales, no tiene la fuerza de cosa juzgada, pues no slo es
revocable y modificable por la propia administracin, como es obvio, dentro
de ciertas condiciones sino que, adems, puede ser revisado por las
autoridades judiciales, en virtud del principio de legalidad. Por el contrario,
el acto jurisdiccional, una vez ejecutoriado, es definitivo, pues tiene la virtud
de cosa juzgada. Por eso, amplios sectores de la moderna doctrina jurdica
consideran que si bien es muy difcil encontrar elementos sustantivos que
distingan un acto administrativo de uno jurisdiccional, pues ambos en el
fondo son la produccin de una norma singular dentro del marco de
posibilidades establecido por una norma general, lo cierto es que existen
elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos
tipos de actos. De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no
goza de fuerza de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo,
por lo cual el primero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, al
menos que exista una situacin jurdica consolidada, mientras que el acto
jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente,
los extraordinarios, es irrevocable. De otro lado, estos actos tambin se
diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite, pues slo puede
producir actos judiciales un funcionario que tenga las caractersticas de
predeterminacin, autonoma, independencia e inamovilidad propia de los
jueces. En efecto, lo propio del juez es que no slo debe estar previamente
establecido por la ley (juez natural) sino que, adems, debe ser ajeno a las
partes en la controversia (imparcial), slo esta sujeto al derecho y no a
instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independente), y
goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y
autonoma (inamovilidad). Por el contrario, el funcionario administrativo
1710
carece de algunos de esos rasgos (C. Const., sent. C-
189/98, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

En el mismo sentido, tambin precis la Corte Constitucional:

El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurdica y
los objetivos que persigue, presenta las siguientes caractersticas:

a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razn de su propia
materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a
los servidores pblicos o a los particulares que ejercen funciones pblicas,
por el manejo irregular de bienes o recursos pblicos. Su conocimiento y
trmite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contralora
General de la Repblica y las contraloras, departamentales y municipales.

b) La responsabilidad que se declara a travs de dicho proceso es
esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor
pblico, o de una persona que ejerce funciones pblicas, por el
incumplimiento de los deberes que les incumbe, o por estar incursos en
conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o
recursos pblicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

Dicha responsabilidad es, adems, patrimonial, porque como consecuencia
de su declaracin, el imputado debe resarcir el dao causado por la gestin
fiscal irregular, mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria, que
compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Adicionalmente, la declaracin de la referida responsabilidad tiene
indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas
que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo,
ejercicio de determinados derechos polticos etc.).

c) Dicha responsabilidad no tiene un carcter sancionatorio, ni penal ni
administrativo (par. art. 81 L. 42/93). En efecto, la declaracin de res-
ponsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca
obtener la indemnizacin por el detrimento patrimonial ocasionado a la
entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y
autnoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder
por la comisin de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una
acumulacin de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque
se advierte que si se percibe la indemnizacin de perjuicios dentro del
proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo
reconocimiento de ellos a travs de dicho proceso. (C. Const., SU 620/96).
(CSJ,. Cas. jun. 12/2000 9976, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

1711
JURISPRUDENCIA.- Entrega condicionada de bienes. ...el defensor
argumenta que en el caso del Dr... los bienes que le fueron entregados para
facilitarte el cumplimiento de la comisin otorgada, no fueron recibidos por l
en administracin o custodia, sino en propiedad condicionada, y que en tal
medida, no se satisfacen los ingredientes normativos del tipo que regula la
conducta imputada.

Para responder su inquietud, basta solamente con recordar lo dicho por la
Corte en la providencia calificatoria, en donde se dej en claro que
precisamente la entrega de los bienes, es una de las maneras de entrar el
servidor en relacin funcional con ellos, y corresponde al moderno concepto
de administracin:

Precisa la Sala que el moderno concepto de administracin pblica lleva
implcito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el cumplimiento
de los objetivos estatales trazados en las polticas, planes, programas y
tareas a desarrollar, para cuya realizacin requiere de la utilizacin de
recursos fsicos, tcnicos, financieros y humanos sobre la base de un soporte
normativo que la regule y oriente; por ello se considera que administrar es
gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir,
negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al
trmino un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear (auto,
junio 14 de 1996. M.P. Dr. Calvete Rangel). En esa medida, los bienes
entregados por la administracin a sus servidores para el cumplimiento de
los fines oficiales, son de aqulla y no pueden ser objeto de apropiacin,
utilizacin indebida o aplicacin oficial diversa a la que estn destinados, de
ah que tales conductas sean penalmente sancionables. Tal sucede con los
elementos de consumo como los tiles de escritorio, la papelera, la gasolina
para los vehculos oficiales, los alimentos y vestuario suministrados para el
desempeo de la labor oficial, bienes que deben ser administrados para ser
gastados exclusivamente en el ejercicio del cometido oficial. Cuando la
administracin precise impartir comisin para el desplazamiento del
servidor pblico por territorio nacional o extranjero para que temporalmente
ejerza funciones propias de su cargo en lugar diferente a la sede habitual de
su trabajo, cumplir misiones especiales o para atender invitaciones de
gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones
privadas, siendo el servidor un instrumento personal para el logro de las
finalidades oficiales perseguidas, la administracin debe proveerle los
medios para el cumplimiento de la funcin legalmente asignada, entre las
cuales se hallan los viticos y los pasajes de traslado.

Por ello se afirma que tales recursos, antes que ser transferidos
incondicionalmente en su propiedad, son entregados a los agentes estatales
para que estos los administren, desde el punto de vista amplio que se deja
expuesto, esto es, para sufragar los gastos que la misin oficial demanda.

1712
En este sentido ha de entenderse que los emolumentos y dems bienes
entregados al funcionario por concepto de comisin, no son -ipso jure- bienes
de propiedad del comisionado por el cumplimiento de la condicin que
origin su entrega, esto es la comisin oficial impartida. Por ello su
legalizacin no deriva de la demostracin de haber sido entregados al
funcionario, sino de la posterior justificacin que de su utilizacin haga, por
haber cumplido la misin encomendada. De no cumplirse la gestin o no
satisfacerse los requisitos que justificaron el gasto, se impone su devolucin,
sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. (CSJ,. Cas. jun.
12/2000 9976, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- Se debe individualizar la cuanta. Peculado... en los
delitos en los que la conducta punible es la apropiacin de dinero,
en el pliego de cargos se debe precisar su monto, pues al no hacerlo
se deja sin concretar el objeto material, que como se sabe es
elemento del tipo y pieza fundamental de la imputacin, cuya
individualizacin no puede dejarse para la etapa del juicio...

Si lo apropiado es una cosa mueble distinta al dinero, lo importante es que
en la acusacin se individualice y se le aprecie econmicamente para efectos
de deducir las circunstancias agravantes que con base en ese factor se
imputan, de suerte que no haya ninguna duda sobre lo que constituye el
objeto material del ilcito, pero su valor definitivo puede ser debatido durante
el juicio, y ser el juez quien finalmente diga a cunto asciende. (CSJ,. Cas.
may. 27/99 11162, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

JURISPRUDENCIA.- Determinacin de la cuanta. Aqu resulta oportuno
aclarar que para efectos de cuantificar el monto de lo apropiado a partir del
patrn correspondiente al valor del salario mnimo legal mensual establecido
por el legislador, se debe tener en cuenta el vigente para tal poca de los
hechos, y no aqul que se encuentra en vigor para la fecha en que se toma
la decisin, pues ello hara que la entidad econmica cuantitativa del delito
se trasmutara con el simple devenir del tiempo, variando tambin las
consecuencias punitivas.

Lo afirmado resulta de la observacin del inciso 2 del articulo 73 del
Cdigo de Procedimiento Penal, que para efectos de la competencia
establece que ...la cuanta se fijar definitivamente teniendo en cuenta el
valor de los salarios mnimos legales vigentes al momento de la comisin del
hecho. Si bien la norma apunta a aquello que corresponde a los jueces
penales municipales, por referencia es aplicable al asunto que nos ocupa.
(CSJ,. Cas. oct. 18/2000 Acta No. 172, M.P. Alvaro Orlando Prez Pinzn).

JURISPRUDENCIA.- Bien jurdico tutelado. "El bien jurdico protegido, de
acuerdo con la prescripcin legal, es la administracin pblica. Se trata de
un inters funcional o institucional porque la salvaguardia apunta
1713
directamente a las vas o procedimientos que facilitan la relacin entre los
individuos o el ejercicio de sus derechos en la comunidad.

En este caso no se tutela directamente la libertad de opinin, la igualdad, el
derecho al sufragio, la autodeterminacin o cualquier otro privilegio radicado
en los individuos, sino que se protege de manera inmediata el ejercicio
debido o correcto de la administracin, con el fin de que los primeros bienes
mencionados puedan ser reales y efectivos.

Es necesario hacer trascender la diferencia entre bienes jurdicos
individuales e institucionales, porque si bien los segundos estn al servicio
de los primeros, como va para su realizacin, la antijuridicidad material
debe referirse, en principio, al inters expresamente escogido y tutelado por
la ley". (CSJ, Cas. Penal. Sent. 13922, mayo 19/99. M.P. Jorge Anbal
Gmez Gallego).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el delito de peculado se adapt la descripcin tpica, para todas las
modalidades de peculado, a aquella que efecta la Ley 190 de 1.995,
precisndose que los bienes apropiados, usados indebidamente, aplicados
diferente, etc., se administran o custodian por razn o con ocasin de sus
funciones; igualmente se incluye la tenencia como forma a partir de la cual
puede entrar en contacto el servidor pblico con los bienes estatales.

DOCTRINA.- Elementos del tipo. La estructura tpica permanece
inalterada. As, el tipo contina siendo de resultado, lesin, conducta
instantnea y pluriofensivo, esto ltimo en razn de que tres son los
intereses jurdicos que pueden resultar vulnerados con la realizacin del
hecho: el prestigio y moralidad de la administracin, el patrimonio del
Estado y el patrimonio de los particulares.

El sujeto activo es cualificado jurdicamente y singular, servidor pblico a
quien se le haya confiado la administracin, tenencia o custodia del objeto
material en razn o con ocasin de sus funciones. Debe ser por tanto un
servidor con poder de administracin, custodia, tenencia o manejo; en la
capacidad funcional del agente se debe observar no solo la posesin
material del bien sino su disponibilidad jurdica, aunque aqulla correspon-
da a otro funcionario; se debe analizar tanto el manejo directivo como el
manejo material del bien; para concluir el ordenador del gasto, el tesorero, el
ejecutor de rdenes superiores emanadas de quienes controlan la finalidad
del bien o quien lo utiliza, al tener tales actividades inmersas en su
capacidad funcional, pueden ser sujetos activos del reato. Se aclara que el
tipo exige adems de la cualificacin bsica en el sujeto activo -servidor
1714
pblico-, una segunda calidad: que la apropiacin la realice en ejercicio de la
funcin pblica o por razn de las funciones.

El verbo determinador es simple: apropiarse. La inflexin verbal utilizada
indica que la accin la realiza el agente para s que l es el destinatario
del hecho, que a l llegan los bienes estatales objeto material de la
infraccin. El hecho en sentido fsico o naturalstico lo debe realizar el agente
hacia si mismo, en forma personal y directa. La redaccin legal no puede
comprender el acto de apropiar para otro, es decir la apropiacin indirecta;
por lo cual en recta interpretacin slo se aceptar el acto apropiativo directo
en provecho del agente o de un tercero, pero reiteramos no es admisible la
accin indirecta desde el punto de vista material.

El agente debe presentar la especfica intencin de apropiarse del objeto
material en provecho personal o de un tercero. El nimo de lucro es
necesario para la tipicidad del hecho, aunque es irrelevante el que se
produzca el real y efectivo enriquecimiento del agente. La expresin apro-
piarse lleva implcito el propsito de incorporar, de manera definitiva, el
patrimonio del agente o al de un tercero, el bien o los bienes objeto material
de la infraccin.
La accin tpica debe recaer o concretarse en forma directa sobre bienes del
Estado, de empresas o instituciones en que ste tenga parte, sobre bienes o
fondos para fiscales o sobre bienes de particulares, confiados al agente por
razn o con ocasin de sus funciones, en virtud de las cuales tiene su
custodia, administracin o tenencia; la Ley 190 de 1995 agreg esta ltima
expresin que se mantiene en la nueva codificacin, que es necesaria para
comprender todas las formas como el servidor pblico entra en relacin con
los bienes objeto material de la infraccin, y as evitar vacos que puedan
dar margen a situaciones de impunidad.

La expresin con ocasin de sus funciones es originaria de la Ley 190 de
1995, que se conserva en el nuevo Estatuto con el afn de no reducir la
tipificacin del hecho a la estricta rbita funcional de competencias del
agente, para hacerla abarcar comportamientos que significan un ejercicio
indirecto de las mencionadas competencias.

En relacin con la punibilidad, la Ley 599 de 2000 presenta algunas
modificaciones. S bien ambas codificaciones parten del mismo criterio
para determinar le atenuacin y agravacin punitiva: cuanta de los
bienes objeto de la apropiacin, ambos Estatutos consideran que s tales
bienes sobrepasan de doscientos salarios mnimos legales mensuales
vigentes, el quantum punitivo previsto en la figura bsica se aumenta
hasta en la mitad; aclarando la nueva disposicin que la pena de multa no
puede superar los cincuenta mil salarios mnimos legales mensuales,
reiterando con ello el lmite general establecido en el articulo 39 para
esta forma de punicin; la modalidad atenuada de peculado se determina en
ambas normas cuando el valor de lo apropiado no supera los cincuenta
salarios mnimos, pero el Cdigo de 1980 establece una rebaja de la mitad
1715
a las tres cuartas partes, ostensiblemente inferior a los topes
independientes que decidi introducir el legislador de 2000: entre cuatro
y diez aos de prisin. Como quiera que la pena pecuniaria no puede
reemplazar ni subsumir la indemnizacin de perjuicios por el hecho, tanto
la atenuacin como la agravacin, establecidas en forma proporcional y
directa respectivamente, deben comprender a las tres formas punitivas
adoptadas: pena privativa de la libertad, pena pecuniaria y pena
accesoria de otros derechos, vale decir inhabilitacin de derechos y
funciones pblicas.

En lo tocante a le punibilidad de la forma bsica sta no sufri especial
modificacin. As, el peculado por apropiacin que recaiga sobre bienes cuya
cuanta oscile entre cincuenta y doscientos salarios mnimos legales
mensuales, tiene un intervalo punitivo de prisin entre seis y quince aos,
multa equivalente al valor de lo apropiado, reiterndose de manera
innecesaria, en la nueva norma el lmite de la pena pecuniaria ya
establecido en el articulo 39 de la parte general.

La pena accesoria que afecta el ejercicio de derechos y funciones pblicas en
el Cdigo de 1980 puede ser fijada de manera independiente y por perodo
diferente a la pena de prisin, pues de acuerdo al absurdo contenido del
artculo 58 se aplica de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad
concurrente con ella y cumplida sta, empezar a correr el trmino
sealado en la sentencia, lo que resulta francamente violatorio del principio
de proporcionalidad y determinacin. El Cdigo de 2000 modifica
tmidamente esta aberrante disposicin, estableciendo en su artculo 52
inciso 3 que la pena de prisin conlleva la inhabilitacin para el ejercicio le
derechos y funciones pblicas por un tiempo igual y hasta una tercera
parte ms determinacin que nos sigue pareciendo bastante amplia, pero
por lo menos un tanto ms racional. De todas formas la nueva normatividad
al utilizar la expresin por el mismo trmino exige que la duracin de la
pena accesoria sea igual a la impuesta por pena privativa de le libertad, es
decir que ha de ser aplicada en forma subordinada y dependiente. (PABON
PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial
Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).

ART. 398.- Peculado por uso. El servidor pblico que indebidamente
use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o
con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro
(4) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas por el mismo trmino.

JURISPRUDENCIA.- Determinacin del dao. Sin embargo, si es el
delito la fuente de la obligacin de resarcir a quien resulta perjudicado con el
mismo, debe tomarse en consideracin en qu consisti ese ilcito pues en
1716
esa medida puede inferirse tambin el perjuicio. Con acierto lo resea la
juzgadora de instancia al decir que si se trata de un peculado por uso
indebido lo que se reprocha es el actuar desleal de los funcionarios pblicos
que usan a permiten el uso de los bienes del estado y en esta medida la
cuantificacin de los daos no puede ser igual a la que se hara si se tratara
de un peculado por apropiacin en el que el valor de lo apropiado si es base
de cuantificacin. Aqu, lo usado necesariamente tiene un valor, la cosa o
bien estatal y si se trata de dinero pues tendr una cuanta pero no por ello,
sta hace parte del valor del dao causado porque la consideracin debe ser
desde otro punto de vista como por ejemplo para efectos de la repercusin
del delito y la gravedad del mismo se tendr en cuenta para la dosificacin
punitiva pero la indemnizacin lo sera por los daos realmente causado con
ese uso.

Y esto porque como se deca antes, no se trata de un peculado por
apropiacin en donde lo apropiado hubiera sido el monto del dinero a que se
refirieron los prstamos sino que se trat fue del uso del mismo y en
consecuencia la situacin no es similar para efectos de tasacin de los
daos materiales en la medida en que tratndose del primer caso, el
cuantum de lo apropiado s hara parte de stos, ms no en el uso porque se
trata precisamente de un dinero del que se tiene el nimo de restitucin
tanto que parte del mismo ha sido reintegrado y otro, se encuentra en va de
cobro judicial.(CSJ,. Cas. mar. 4/97 10929, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- No se requiere dao del bien y se excluye el
nimo de apropiacin. En tratndose de peculado por uso (Art. 134 C.P.),
no se requiere material menoscabo de los bienes de que all se trata, sino
que basta la sola contradiccin con el normal funcionamiento de la
administracin pblica puesta de manifiesto en la falta de escrpulo por
parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le han
confiado por virtud de sus funciones y que conlleva a que haya
desconfianza en el servicio pblico.

Por manera que, aparte del uso indebido que apareje dicho resultado, no es
posible jurdicamente pretender que se extienda el dao a otros bienes en la
tipificacin del comportamiento, porque de lo contrario se estaran creando
ms exigencias que las que el legislador tuvo en mira en la estructuracin
del tipo penal; y asimilar el caso a otras hiptesis consideradas por
jurisprudencia y doctrina, bien distintas por cierto, es un desfase, y no de la
criminologa precisamente, inaceptable por las graves consecuencias que
ellos implicara de cara a una recta administracin pblica.

Frente al caso que se estudia, resulta indudable que en el ejercicio de sus
funciones puede vlidamente el funcionario o empleado judicial realizar
todos los actos que son propios del proceso en relacin con los instrumentos
1717
o bienes puestos a su disposicin, o permitir, con el mismo propsito y con
iguales limitaciones, que otros los realicen. Pero ya se cumplen actos
arbitrarios con los mismos y por ende merecedores de reproche penal,
cuando fuera de la rbita de sus funciones y con abuso de las mismas les
d o permite que se les d por otro indebido uso, pues en esas condiciones
desborda el encargo de custodia dado, se v ms all de los confines
autorizados por la administracin pblica, atentndose de esa manera
inequvocamente contra ella.

De ah que no sea necesario, como aqu se sostiene inslitamente, que para
que exista uso punible, deba el arma ser tomada con nimo de apropiacin,
puesto que el peculado que se acrimina no comporta el cumplimiento de
actos de disposicin uti dominus, quedando ontolgicamente perfeccionado,
con la ofensa al deber de fidelidad del funcionario o empleado con la
administracin pblica. (CSJ,. Cas. ene. 27/96 S-11114, M.P. Didimo Pez
Velandia).

DOCTRINA.- Elementos del tipo. El tipo contina siendo de resultado,
lesin, conducta permanente y pluri-ofensvo: la accin puede vulnerar
adems del bien primordialmente protegido -administracin pblica- el
patrimonio de los particulares, el cual en caso de lesin o amenaza adquirir
le categora de bien jurdico secundario; lo anterior trae como efecto que la
adecuacin tpica se regir y determinar frente el mencionado objeto
jurdico prevalente.

El sujeto activo cualificado jurdicamente y singular; ha de ser un servidor
pblico que en razn de su rbita de competencia funcional, custodie o
administre los bienes objeto material de la infraccin; el Cdigo de 2000
agrega la tenencia con el afn de comprenderlas mltiples formas como se
llega a la disponibilidad material del objeto. En ambas disposiciones la
capacidad funcional del agente debe revelar no solo la posesin material del
bien sino su disponibilidad jurdica, aunque aqulla corresponda a otro
funcionario; el tipo tambin exige adems de la cualificacin bsica en el
sujeto activo -servidor pblico-, una segunda calidad: que el uso indebido se
realice en virtud de la administracin, tenencia o custodie confiadas al
agente en ejercicio de la funcin pblica o por razn de las funciones.

El verbo determinador sigue siendo compuesto alternativo: usar utilizar
permitir el uso o permitir le utilizacin, son los verbos que determinan la
conducta y que se pueden realizar conjunta o aisladamente sin que la
tipicidad vare, acciones determinadas por los eventuales objetos materiales:
bienes del Estado o de instituciones en que ste tenga parte o de
particulares y trabajo o servicios oficiales respectivamente. Se describen
cuatro acciones y al agente le basta ejecutar una cualquiera de ellas para
que el tipo quede estructurado.

1718
Seguimos considerando innecesaria la inclusin del segundo verbo rector
(permitir que otro use) pues si un servidor realiza tal accin, inten-
cionalmente, respecto de un bien del Estado, materialmente est dando al
bien un uso indebido; la permisin puede ser una modalidad del uso. Desde
luego si la permisin se deriva de una conducta negligente, el fenmeno que
se presentara seria el del peculado culposo.

Utilizar trabajo o servicios oficiales es desviacin de los mismos a alguna
actividad privada en provecho del agente o de un tercero, esta modalidad
delictiva sin duda, por la inmaterialidad de los bienes usados, constituye
una verdadera apropiacin, pues de ellos no es predicable para el caso los
elementos de temporalidad o voluntad de reintegro. La anterior razn, que
venimos expresando de tiempo atrs, sin duda motiv la eliminacin en el
nuevo Cdigo de los mencionados objetos materiales, como susceptibles de
peculado por uso.

En ambas disposiciones la conducta debe recaer sobre bienes del Estado, o
de empresas o instituciones en que ste tenga parte o sobre bienes de
particulares, con la aclaracin de que si la conducta recae sobre bienes
consumibles con su uso, se estar en presencia del peculado por apropia-
cin, ya que en tal caso el uso implicar nimo apropiativo.

La norma vigente (Cdigo de 1980) estipula una pena principal que oscilar
entre uno y cuatro aos de prisin, al tiempo que determina como pena
accesoria la interdiccin de derechos y funciones pblicas entre uno y tres
aos, sin que se comprenda la razn de le especfica disminucin de la
sancin accesoria respecto al tiempo de duracin de la principal. La
dosimetra penal en cuanto a los rangos punitivos establecidos en la ley,
considera que en orden a la objetividad y tecnicismo de las sanciones, las
accesorias deben tenerla misma duracin de las principales si la naturaleza
de las mismas lo permite. El Cdigo de 2000 acoge el anterior planteamiento
que con anterioridad habamos expresado, al utilizarla clara expresin por
el mismo trmino.(PABON PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de
Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).

ART. 399.- Peculado por aplicacin oficial diferente. El servidor
pblico que d a los bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que ste tenga parte, cuya administracin, tenencia o custodia se
le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, aplicacin
oficial diferente de aquella a que estn destinados, o comprometa
sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o
utilice en forma no prevista en ste, en perjuicio de la inversin social
o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrir en
prisin de uno (1) a tres (3) aos, multa de diez (10) a cincuenta (50)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino.
1719

CONC.

Const.Pol.
TITULO XII
DEL REGIMEN ECONOMICO, Y DE LA HACIENDA PUBLICA
CAPITULO III
DEL PRESUPUESTO

Art. 345.- ...Tampoco podr hacerse ningn gasto pblico que no haya sido
decretado por el congreso, por las asambleas departamentales, o por los
concejos distritales o municipales, ni transferir crdito alguno a objeto no
previsto en el respectivo presupuesto.

DOCTRINA.- Elementos del tipo. En la normatividad proveniente de 1980
se trata de un tipo de mera conducta, lesin, conducta instantnea y mono-
ofensiva. En el Cdigo de 2000 es un tipo de resultado, lesin, ejecucin
gradual y mono-ofensivo. En ambos no se comprenden posibilidades de
sujetos pasivos secundarios dada la naturaleza del tipo, en cuanto el
patrimonio particular no es incluido como objeto material admisible.

Dado el nuevo elemento normativo incorporado al tipo: en perjuicio de la
inversin social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores,
en la nueva norma es an ms claro que por ejecuciones presupuestales
indebidas pueden verse afectadas regiones o comunidades especficas, pero
las mismas por no tener subjetividad jurdica, no adoptan la calidad de
sujetos pasivos secundarios; en algunas eventualidades de accin pblica
podran considerarse vctimas o perjudicados.

Sujeto activo cualificado jurdicamente y singular. Servidor pblico en quien
se encuentre radicada la competencia funcional para dar a los bienes objeto
material de la infraccin una destinacin especfica. Por lo anterior slo el
servidor que tenga atribuciones jurdicas para aplicar bienes del Estado o de
hacer compromisos presupuestales, de invertir o utilizar dentro de un marco
normativo-presupuestal, puede ser sujeto activo del reato.

El verbo determinador es compuesto alternativo: dar, comprometer invertir o
utilizar; la realizacin de uno de ellos perfecciona el tipo. Dar aplicacin
oficial diferente significa violentar el principio segn el cual no puede haber
gasto pblico que no est previsto en el presupuesto del Estado, postulado
que ha sido normatizado, y exige un acto jurdico que discrimina cada gasto,
fija su cuanta y destinacin, proporciona un margen limitado de movilidad
para el servidor el cual es inobservado con la realizacin de la accin. Por el
primer aspecto la norma especifica la accin de comprometer sumas
superiores a las fijas en el presupuesto, hiptesis en la cual el agente aplica
correctamente los bienes, pero excede el llamado techo presupuestal.
1720

La expresin invertir o utilizar en forma no prevista en el presupuesto,
concreta la aplicacin oficial diferente por inversin o uso, como formas de
administracin arbitraria o caprichosa de los bienes objeto material del
reato, que violentan el principio de la inmutabilidad del presupuesto.

En las tres eventualidades reseadas los bienes no se sacan de la
pertenencia estatal, se destinan o aplican a una finalidad oficial, propia del
giro o desarrollo de su actividad; en la redaccin del Cdigo de 1980, el
menoscabo al bien jurdico surge con la afectacin de los bienes a fines que
no son los prefijados por la ley, sin que interese la nobleza o altruismo de los
mismos; mientras que en el Cdigo de 2000 se exige adicionalmente que la
accin ocasione efectivo perjuicio a la inversin social o a las prestaciones
sociales de los servidores.

El perjuicio generado con la realizacin de la accin, y exigido en la nueva
norma como elemento estructural, debe poseer un contenido patrimonial,
pues todo el tipo hace referencia a la ejecucin de recursos incorporados al
presupuesto pblico; adicionalmente consideramos que el objeto jurdico -
patrimonio pblico- hace parte de manera inmanente o esttica de la
tipicidad; pero el dao no hace directa referencia al patrimonio estatal, este
bien puede no verse afectado de manera directa o concreta, pero s los
montos destinados a la inversin social o a las prestaciones sociales de los
servidores; estas dos destinaciones se deben ver disminuidas en forma
efectiva y objetiva, tal caracterstica hace que la aplicacin, el compromiso o
el gasto no tengan asomo de equivalencia o contraprestacin para los
respectivos beneficiarios.

De esta forma se concluye que la aplicacin oficial diferente, el compromiso
superior al techo presupuestal, la inversin o utilizacin con inobservancia
de las asignaciones y destinaciones presupuestales, sin el correlativo
perjuicio social o prestacional, no genera esta forma de peculado. Pero
adems, el tipo no se configura por cualquier clase de perjuicio, sino slo por
aqul que se concreta en una afectacin de naturaleza pecuniaria de los
rubros destinados a esas especficas finalidades.

En ambas normas hay ausencia de complementos subjetivos: la finalidad
del agente es irrelevante pera la tipicidad de la accin, puede perseguir fines
nobles y an beneficiar a la Administracin o a la comunidad; basta en el
Cdigo de 1980 la aplicacin diferente, la ruptura del marco legal de
destinacin, para que se perfeccione el tipo: en el nuevo Estatuto es nece-
saria la produccin del perjuicio efectivo para la inversin social o para las
prestaciones sociales de los servidores. No obstante, ambos preceptos tienen
como caracterstica diferenciadora esencial, la no exigencia al agente de
perseguir con su accin la obtencin de provecho alguno, para s o para un
tercero.
1721

En la norma proveniente de 1980 para la tipicidad del hecho no es ne-
cesaria la produccin de dao patrimonial para el Estado, mucho menos
para el patrimonio particular esto significa que no es necesario que los
bienes salgan efectivamente del patrimonio estatal, como ya quedo adver-
tido. Entre tanto el Cdigo de 2000 si bien conserva esta caracterstica,
exige que se produzca un efectivo dao de naturaleza social.

Tentativa y perfeccionamiento. En el Cdigo anterior la conducta se
perfecciona con el acto administrativo que determina la aplicacin oficial
diferente, entendiendo por acto administrativo toda manifestacin de vo-
luntad de la Administracin con contenido jurdico; por lo anterior dicho tipo
es de mera conducta y ejecucin instantnea, razn por la cual no admite
tentativa; el acto ejecutivo consuma la infraccin. El nuevo Estatuto exige
pera su cabal perfeccionamiento la produccin del perjuicio efectivo rese-
ado en la norma, con lo que la tipicidad pasa a ser de resultado y ejecucin
gradual, aspecto que lleva a concluir que la nueva norma admite la
modalidad tentada.

Objeto material real. En ambas normatividades la accin slo puede recaer
sobre bienes del Estado a los cuales la ley haya dado una destinacin
especfica, o se les haya fijado un techo presupuestal determinado. Se
incluyen por extensin los bienes de las empresas industriales del Estado o
de las de economa mixta siempre que presenten tales caractersticas. No se
comprenden los bienes de particulares ya que primero, ellos no estn
incluidos en el presupuesto oficial pues toda incorporacin a l conlleva la
asuncin de la calidad de bien estatal y segundo, por que respecto de los
bienes particulares no es posible determinar una destinacin oficial que
haya sido fijada en ley previa.

En referencia a los bienes de empresas de economa mixta se aclara que en
mltiples ocasiones manejan un presupuesto propio que no se desmembra
de la ley anual de presupuesto, su aprobacin y fijacin se hace al interior
de la entidad, siguiendo los parmetros de las sociedades privadas por lo
cual los funcionarios con competencia para variar o determinar el
presupuesto pueden configurar el presente tipo.

En referencia a la punibilidad la Ley 190 de 1995 estableci la pena de
multa a imponer entre diez y cincuenta salarios mnimos legales mensuales
vigentes (art. 32) de acuerdo con la dosificacin que haga el juez, conser-
vando la pena de prisin entre seis meses y tres aos y disponiendo la
interdiccin de derechos y funciones pblicas entre uno y tres aos; con lo
anterior bajo este precepto la ltima pena de las reseadas, pese a tener
naturaleza accesoria puede ser impuesta de manera independiente, en
cuanto a su duracin, respecto de la pena de prisin, y ha de ser ejecutada
una vez cumplida sta, de acuerdo con el edculo 58 ya criticado a propsito
del articulo anterior la Ley 599 de 2000 aumenta el mnimo (un ao) y
1722
conserva el mximo (tres aos) de prisin, como desarrollo de la poltica
criminolgica adoptada que proscribe por ineficaces las penas de corta
duracin. As mismo la nueva normatividad al utilizar la expresin por el
mismo trmino, exige que la pena accesoria tenga la misma duracin de la
prisin y que ambas se cumplan de manera simultnea.

Como en muchos de los tipos penales compuestos alternativos se observa la
dificultad en orden criminolgico de fijar limites punitivos similares para
conductas de diversa gravedad y que lesionan el bien jurdico en diversos
grados; en la presente norma sin duda la conducta ms grave para la
administracin es la de contratar o comprometer dineros pblicos por encima
de las disponibilidades presupuestales por lo cual debera ser penada en
forma ms severa. Esta observacin no fue acatada por el legislador de
2000. (PABON PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho Penal.
Grupo Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).

ART. 400.- Peculado culposo. El servidor pblico que respecto a
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga
parte, o bienes de particulares cuya administracin, tenencia o
custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus
funciones, por culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen,
incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos, multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes e
inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas por el mismo
trmino sealado.

JURISPRUDENCIA.- Elementos del tipo. 4.1. El resultado. El peculado
por culpa es un delito de resultado material porque se exige la constatacin
de los fenmenos del extravo, la prdida o el dao de los bienes. Esta
exigencia deriva de las expresiones regulativas d lugar a que se extraven,
pierdan o daen, cuya significacin pattica es la de que se produzca un
cambio en el mundo exterior...

4.2. La violacin al deber de cuidado objetivo se evala siempre dentro de
un mbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la
conducta humana en el contexto de relacin en el cual se desempe el
actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que ste hizo o dej de
hacer...

4.3. La relacin de determinacin. No es suficiente, a los fines del
establecimiento del delito de peculado culposo y la responsabilidad de la
acusada, hacer los reparos de negligencia antes expuestos, porque es
necesario demostrar el nexo de causalidad decidido entre la violacin del
deber de cuidado y el resultado daino; es preciso dejar sentado que dicha
violacin fue la determinante del evento.

1723
La relacin de causalidad como nexo de determinacin no es una exigencia
caprichosa de la doctrina, por el contrario, se apuntala en la propia
redaccin del tipo legal de peculado por culpa (art. 137). En efecto, describe
este precepto que incurre en el delito aquel servidor pblico que por culpa
d lugar a que se extraven, pierdan o daen los bienes que administra o
custodia. La preposicin por, de acuerdo con el Diccionario de Uso del
Espaol de Mara Moliner, expresa el sentido de causa cuando se utilice con
un nombre, un adjetivo o un verbo en infinitivo. La misma preposicin se
inserta en la definicin general de culpa que hace el artculo 37, lo cual
significa rotundamente que el extravo, la prdida o el dao del bien deben
sobrevenir a causa de la culpa del agente. Esta exigencia racional de la ley
y la doctrina, por lo dems, impide la sancin de conductas por ser
meramente disvaliosas, pues el desvalor de resultado no dependera en tal
caso de ellas sino de otras causas determinantes (versari in re illicita).
(CSJ,. Cas. sep. 16/97 12655, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

DOCTRINA.- Tipo de resultado, lesin, conducta instantnea y
pluriofensivo.

Sujeto activo cualificado jurdicamente y singular servidor pblico a quien se
le haya confiado la administracin, tenencia o custodia del objeto material
en razn o con ocasin de sus funciones. El verbo determinador es simple:
significa dar lugar, ocasionar, causar, provocar, poner el objeto material en
condiciones favorables para que se produzca alguno de los resultados
reseados: su extravo, prdida o dao.

Se incrimina la causacin del extravo, prdida o dao del objeto material de
la infraccin, resultados objetivos que se deben producir por culpa del
agente. Hay culpa como forma de culpabilidad (Cdigo de 1980) cuando el
hecho se realiza por falta de previsin del resultado previsible, o cuando
habindose previsto tal evento se ha confiado en poder evitarlo; se
comprende la imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de regla-
mentos o deberes del cargo. Hay culpa como modalidad de la conducta
(Cdigo de 2000) si el resultado tpico es consecuencia de la infraccin al
deber de cuidado y de previsin por ser previsible o existiendo ella se ha
confiado en la evitacin; con lo anterior se comprenden las mismas hiptesis
de agencia culposa; pero desde una concepcin de la accin bien diferente.

La punibilidad es variada en el nuevo ordenamiento de manera sustancial.
Los topes de la pena privativa de la libertad se elevan a entre uno y tres
aos, estando en el Cdigo de 1980 entre seis meses y dos aos. Con lo
anterior se equipara punitivamente el peculado por aplicacin oficial
diferente, esencialmente doloso, a la accin culposa que produce el extravo,
prdida o dao; lo cual parece en poltica legislativa francamente
incoherente. La pena pecuniaria aparece inalterada en su monto. La pena
accesoria de inhabilitacin se une acertadamente al trmino de la pena
1724
privativa de la libertad tanto en su cuantificacin, como en su duracin y
cumplimiento. (PABON PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).

ART. 401.- Circunstancias de atenuacin punitiva. Si antes de
iniciarse la investigacin, el agente, por s o por tercera persona,
hiciere cesar el mal uso, reparare lo daado o reintegrare lo
apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuir en la
mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de
segunda instancia, la pena se disminuir en una tercera parte. Cuando
el reintegro fuere parcial, el juez deber, proporcionalmente,
disminuir la pena en una cuarta parte.

JURISPRUDENCIA.- Indemnizacin da lugar a la atenuante cuando la
devolucin no es posible. ...cuando la devolucin no es procedente, bien
porque como en las tentativas, el ladrn no logr apoderarse de la cosa, o
cuando an habindolo logrado, sta es recuperada poco despus por la
propia vctima, o por las autoridades o por terceros que se la regresan, no
puede exigrsele al responsable, por imposible, la restitucin "natural", ni por
injusta (implicara un enriquecimiento sin causa justa por parte del
perjudicado) la restitucin "por equivalencia". En estos casos, el responsable
se hace acreedor a la diminuente punitiva, con el solo hecho de indemnizar
los perjuicios del orden material y moral causados con su ilcita conducta.
(C.Ctnal., Sent. nov. 7/97 T-573, M.P. Jorge Arango Meja).

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza de la diminuente. A propsito de la
naturaleza de la figura prevista en el artculo 139 del Cdigo Penal la Sala
estima que ac se est frente a una disposicin que antes que consagrar
una circunstancia atenuante del hecho punible constituye un fenmeno de
reduccin de la cantidad de pena puramente dosimtrico. Es decir, la
hiptesis all prevista afecta la medida o cantidad punitiva sin incidir para
nada en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, o en los grados o
las formas de participacin. (CSJ,. Cas. mar. /2000 12225, M.P. Carlos E.
Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Reduccin de pena por reintegro. Graduacin
punitiva. A propsito de la naturaleza de la figura prevista en el artculo
139 del Cdigo Penal la Sala estima que ac se est frente a una
disposicin que antes que consagrar una circunstancia atenuante del hecho
punible constituye un fenmeno de reduccin de la cantidad de pena
puramente dosimtrico, Es decs la hiptesis all previste afecta la medida o
cantidad punitiva sin incidir para nada en la tipicidad, la antijuridicidad o la
culpabilidad, o en los grados o las formas de participacin.

Se trata pues, como lo precis la Corte con ocasin del anlisis que sobre el
mismo aspecto hizo frente al artculo 374 del Cdigo Penal en noviembre
1725
23/98 (M.P. Dr Fernando Arboleda Ripoll) de una actitud pos delictual que
no vara el grado de responsabilidad y que repercute en la pena una vez
individualizada sin capacidad para afectar los mnimos ni los mximos
punitivos previstos por el legislador de carcter judicial, diferida por tanto al
juzgador. No altera, por tanto, los trminos de prescripcin de la accin, no
es potestativa, es de configuracin objetiva, y en los casos de concurso
efectivo de tipos su operancia se revela nicamente en el momento de
fijacin de la punibilidad del respectivo punible, que no respecto de la pena
totalizada. (CSJ,. Cas. mar. 3/2000 12225, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

DOCTRINA.- Condiciones de aplicacin. En ambos Estatutos la
disposicin que defiende en forma concreta el patrimonio estatal se atena
la pena para el agente que haga cesar los efectos dainos de su conducta;
pero se aclara que tal atenuacin slo ser procedente frente a las
modalidades de peculado en las que la conformacin estructural permite
tales acciones de cesacin del perjuicio o atenuacin del mismo. As, frente
al peculado por uso la accin que genera atenuante ser la suspensin de la
indebida utilizacin, la reparacin del dao ocasionado o la devolucin de lo
perdido o extraviado, en su valor o por medio de bienes equivalentes. En el
peculado por apropiacin se presenta atenuante si se realiza la devolucin
de lo apropiado.

En relacin con el peculado por aplicacin oficial diferente consideramos que
en la redaccin proveniente de 1980 es posible reparar el dao causado
haciendo cesar los efectos de la accin, si estos se han producido y son
perjudiciales para la administracin o su patrimonio; en las restantes
hiptesis la atenuante no puede configurarse. Frente el Cdigo de 2000
dado que slo surge la tipicidad por el perjuicio social, salarial o prestacio-
nal enunciado en la norma, puede haber atenuacin nicamente con refe-
rencia al resarcimiento o cesacin del mismo por medios idneos.

La reparacin o reintegro ha de ser oportuna para que refleje voluntariedad
del agente de disminuir o eliminar el perjuicio causado, es por ello que el
Cdigo anterior fija el quantum de atenuacin en las tres cuartas partes de
la pena a imponer para reparaciones o reintegros anteriores al inicio de la
investigacin penal, y en la mitad si ellas slo se producen antes de la
sentencia de segunda instancia; por el mismo motivo la Ley 599 de 2000
disminuye la sancin hasta en la mitad para el primer evento y en una
tercera parte para la segunda alternativa.

Frente al reintegro parcial, la legislacin anterior a 1980, Decreto 1858 de
1951 modificatorio del Cdigo de 1936, haca operar la atenuante en su
integridad, aspecto que no consultaba criterios de justicia real. La legislacin
de 1980 deja en manos del juez la valoracin de esta clase de reintegros,
remitindolo para ello a los principios que enmarcan la aplicacin de las
causales generales de atenuacin (arts. 61 y 64 C.P.), estableciendo como
1726
tope objetivo, la posibilidad de disminucin hasta en una cuarta parte. El
Estatuto de 2000 sigue el proceso de mejoramiento en la redaccin legal,
adoptando una frmula intermedia: hace imperativa para el juez la
atenuacin, impone el lmite objetivo de una cuarta parte, pero la dismi-
nucin debe ser proporcional a lo efectivamente reintegrado. (PABON
PARRA, Alfonso. El Peculado. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial
Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).

ART. 402.- Omisin del agente retenedor o recaudador. El agente
retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o
autorretenidas por concepto de retencin en la fuente dentro de los
dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional
para la presentacin y pago de la respectiva declaracin de retencin
en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones
pblicas no las consigne dentro del trmino legal, incurrir en prisin
de tres (3) a seis (6) aos y multa equivalente al doble de lo no
consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las
ventas que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las
sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos ( 2 ) meses
siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentacin y pago de la respectiva declaracin del impuesto sobre
las ventas. Tratndose de sociedades u otras entidades, quedan
sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas
en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Pargrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del
impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones
pblicas, que extinga la obligacin tributaria por pago o compensacin
de las sumas adeudadas, segn el caso, junto con sus
correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y
normas legales respectivas, se har beneficiario de resolucin
inhibitoria, preclusin de investigacin, o cesacin de procedimiento
dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin
perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

CONC.

E.T.
LIBRO QUINTO
PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO, SANCIONES Y ESTRUCTURA DE LA
DIRECCIN DE IMPUESTOS NACIONALES.
TITULO III
1727
SANCIONES

Art. 665.- Adicionado por el artculo 22 de la Ley 383 de 1997.-
Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el
IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los
dos (2) meses siguientes a aquel en que se efecto la respectiva retencin,
queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los
servidores pblicos que incurran en el delito de peculado por apropiacin.

En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las ventas
que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas
recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalizacin
del bimestre correspondiente.

Tratndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas
mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del
cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas debern
informar a la Administracin de la cual sean contribuyentes, con
anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que
tiene la autonoma suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su
aceptacin. De no hacerlo las sanciones previstas en este artculo, recaern
sobre el representante legal.

Pargrafo.- Modificado por el Art. 42 de la Ley 633 de 2.000.- Cuando el
agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su
totalidad la obligacin tributaria, junto con sus correspondientes intereses y
sanciones, mediante pago o compensacin de las sumas adeudadas, no
habr lugar a responsabilidad penal. Tampoco habr responsabilidad penal
cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas
demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y
que ste se est cumpliendo en debida forma.

Lo dispuesto en el presente artculo no ser aplicable para el caso de las
sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidacin
forzosa administrativa; en proceso de toma de posesin en el caso de
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido
admitidas a la negociacin de un acuerdo de reestructuracin a que hace
referencia la ley 550 de 1999, en relacin con el impuesto sobre las ventas y
las retenciones en la fuente causadas.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
1- La responsabilidad penal de los agentes recaudadores que no hubieren
consignado a favor del erario pblico las sumas retenidas o percibidas,
particularmente, por concepto de la retencin en la fuente y el impuesto
sobre las ventas (IVA), se incorpor al ordenamiento jurdico colombiano, en
forma autnoma e independiente, a travs del artculo 10 de la Ley 38 de
1728
1969 por la cual se dictan normas sobre retencin en la fuente y anticipo
del impuesto sobre la renta y complementarios y se sealan sanciones.

Segn lo estableca dicha norma, era aplicable la misma sancin prevista en
la ley penal para el punible de apropiacin indebida de dineros pblicos
(hoy peculado por apropiacin), a los agentes retenedores que no
consignaran el valor de lo retenido dentro del plazo fijado por el artculo 4
de esa misma ley que, para tales efectos, dispona que la consignacin
deba efectuarse dentro de los primeros quince (15) das calendario del mes
siguiente a aqul en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en
cuenta. En el mismo sentido, el artculo sealaba que cuando la labor
recaudadora estuviera en cabeza de una sociedad u otro ente jurdico, la
responsabilidad penal recaa en la persona natural a quien se le hubiere
encargado el recaudo de las obligaciones tributarias reseadas o, en su
defecto, de no haberse informado a la autoridad competente el nombre del
designado, la sancin penal era imputable al representante legal de la
entidad recaudadora.

2- Durante la vigencia de las preceptivas citadas, el Congreso de la
Repblica expidi la Ley 75 de 1986 la cual, en su artculo 90-5, le otorg
facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para expedir un
Estatuto Tributario de numeracin continua que armonizara, en un solo
cuerpo jurdico, las diferentes disposiciones que regulaban los tributos
administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales. Con
fundamento en dichas facultades, las cuales se extendieron hasta el 31 de
diciembre de 1987, el ejecutivo qued habilitado para reordenar la nume-
racin de las diferentes disposiciones tributarias, modificar su texto y elimi-
nar aquellas que se encuentran repetidas o derogadas, sin que en ningn
caso se altere su contenido.... Posteriormente, por mandato expreso del
articulo 41 de la Ley 43 de 1987, el plazo fijado para expedir el mencionado
estatuto se prorrog hasta el 30 de marzo de 1989.

3- Con anterioridad a la expedicin del Estatuto Tributario, el Presidente de
la Repblica, amparado tambin en facultades extraordinarias otorgadas
por el numeral 1 del mencionado artculo 90 de la Ley 75 de 1986, profiri
el Decreto 2503 de 1987 en cuyo artculo 144 derog expresamente el
artculo 4 de la Ley 38 de 1969 que, como qued consignado anteriormente,
fijaba el plazo dentro del cual el agente retenedor deba proceder a
consignar los valores retenidos para no verse implicado en el punible de
peculado por apropiacin. En su defecto, se dispuso en el articulo 16 del
mencionado decreto que: La presentacin de las declaraciones tributarias y
el pago de los impuestos, anticipos y retenciones, deber efectuarse en los
lugares y dentro de los plazos que para tal efecto seale el Gobierno
Nacional.

1729
4- De esta forma, al expedir el Estatuto Tributario (E.T.) mediante el Decreto
624 de 1989, el ejecutivo tuvo que limitarse a codificar el artculo 10 de la
Ley 38 de 1969 -bajo el nmero 665- eliminando la remisin que aquel haca
al artculo 4. de la misma ley, en cuanto ste ltimo ya haba sido derogado
por el artculo 144 del Decreto 2503 de 1987. As, en los trminos en que el
tipo penal fue codificado, no qued definido el elemento temporal a partir del
cual se configuraba el delito de peculado. Veamos:

Artculo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones. Los
retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las
mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados pblicos que
incurran en apropiacin indebida de fondos del Tesoro Pblico.

5- Teniendo en cuenta dicha omisin, el citado artculo 665 del Decreto 624
de 1989 fue demandado ante la Corte Constitucional, quien, mediante
Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Daz), procedi
a declarar su inexequibilidad por considerar, precisamente, que el precepto
careca de un elemento fundamental para estructurar y configurar la
tipicidad del comportamiento: la referencia temporal indicativa de la
conducta punible. A juicio de la Corporacin, si bien el Decreto 2503 de 1987
haba mantenido inclume el hecho generador de la responsabilidad penal
imputable a los agentes retenedores, dicho ordenamiento si haba derogado
la norma -el artculo 4 de la Ley 38 de 1969- que se encargaba de sealar
el trmino dentro del cual el agente retenedor deba proceder a consignar el
valor de lo recaudado para no resultar comprometido en la responsabilidad
penal descrita. Sobre este particular, manifest la Corte en la aludida
Sentencia:

El legislador extraordinario al expedir el Estatuto Tributario codific en el
artculo 665 el artculo 10 de la ley 38 de 1969, pero no incluy el elemento
temporal de la figura tpica, modificando as sustancialmente el contenido de
la norma. En consecuencia, excedi el lmite material fijado en el numeral 5
del articulo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto
de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, sin que en
ningn caso se altere su contenido.

Ahora bien: El artculo 665 acusado no puede ser integrado con el articulo
811 del Estatuto Tributario, que codific el artculo 16 del Decreto 2503 de
1987, tal como lo sugieren los intervinientes, pues en este caso seria el
intrprete quien, a su arbitrio, completara el tipo penal, aadindole un
elemento del que carece, con lo cual se violara el principio de legalidad en
materia penal.

En efecto, el principio en mencin exige que el legislador y slo l (incluido
el legislador de excepcin en las condiciones previstas en los artculos 213 y
214 de la Constitucin y 144 de la ley 137 de 1994) determine las hiptesis
1730
de desviacin punitiva, con referencias empricas y fcticas exhaustivas,
como garanta de la libertad e igualdad de los ciudadanos, en cuanto existe
certeza sobre los presupuestos necesarios para la aplicacin de una pena.

Como el tipo penal contenido en el artculo 665 del Estatuto Tributario no
contiene la referencia temporal necesaria para efectos de determinar cundo
se configura el hecho tpico, resultara arbitrario y discrecional que el
intrprete procediera a integrar la norma con otra u otras que regulan
aspectos semejantes, en este caso de carcter administrativo, pues la
eleccin de esas disposiciones puede ser diversa y, en consecuencia, no slo
se violaran los principios de separacin de poderes y de legalidad, sino el
derecho de libertad de los ciudadanos por la imposicin de penas privativas
de la libertad en eventos determinados ex post facto.

No obstante lo anterior, reconociendo la importancia del bien jurdico que
dicha norma buscaba tutelar -el patrimonio econmico de la Nacin-, en la
misma Sentencia la Corte exhort al legislador para que, si lo encontraba
necesario, expidiera una norma de similar contenido que contara con todos
los elementos contentivos del tipo penal, buscando garantizar -de un lado-
los derechos fundamentales protegidos por la Carta Poltica y -del otro- el
principio de la seguridad jurdica tan caro a nuestro Estado Social de
Derecho. Sobre el particular, dijo entonces la Corporacin:

IMPORTANCIA DE EXPEDIR UNA NORMA PENAL QUE REPRIMA LA
CONDUCTA

Dado que la omisin de consignar las sumas retenidas ha sido considerada
por el legislador, desde 1938, como una conducta que amerita una sancin
ms drstica que las de carcter administrativo, ya que afecta el patrimonio
econmico de la Nacin, bien jurdico de gran relevancia, estima la Corte
conveniente llamar la atencin del legislador para que, en caso de
encontrarlo necesario, proceda a reemplazar la norma que aqu se retira del
ordenamiento jurdico, determinando claramente cada uno de los elementos
que configuran el tipo delictivo, pues la ausencia de uno de ellos conduce a
la violacin de derechos y garantas fundamentales, adems de crear
inseguridad jurdica.

6- Tiempo despus, por considerar que el fenmeno de la evasin tributaria
constituye uno de los factores que ms afecta el flujo de ingresos de la
Nacin colombiana, el legislador, a iniciativa del gobierno y acogiendo la
indicacin sealada por la Corte en la Sentencia C-285/96, elev nue-
vamente a la categora de delito la conducta de los agentes retenedores que
no consignen las sumas o valores retenidos. De esta manera, el artculo 22
de la Ley 383 de 1997, materia del presente debate, incorpor al E.T. un
nuevo articulo 665 que es del siguiente tenor:

1731
Artculo 22. Adicinase el Estatuto Tributario con el siguiente artculo:

Artculo 665: Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la
fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas
dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectu la
respectiva retencin, queda sometido a las mismas sanciones previstas en
la ley penal para los servidores pblicos que incurran en el delito de
peculado por apropiacin.

En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las ventas
que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas
recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalizacin
del bimestre correspondiente.

Tratndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas
mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del
cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas debern
informar a la administracin de la cual sea contribuyente, con anterioridad
al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la
autonoma suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su acep-
tacin. De no hacerlo las sanciones previstas en ste artculo, recaern
sobre el representante legal.

Pargrafo 1. El agente retenedor responsable del impuesto a las ventas que
extinga la obligacin tributaria por pago o compensacin de las sumas
adeudadas, se har beneficiario de la cesacin de procedimiento dentro del
proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo.

Pargrafo 2. Lo dispuesto en el presente artculo no ser aplicable
para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso
concordatario, o en liquidacin forzosa administrativa, en relacin
con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente
causadas.

Como se observa, si bien la norma acusada mantuvo el modelo descriptivo
que identific la conducta punible en la Ley 38 de 1969 (Arts. 4 y 10), lo
cierto es que incorpor directamente al tipo el elemento temporal a partir del
cual opera la responsabilidad penal, e igualmente, incluy dos pargrafos
que prevn: (i) la cesacin de procedimiento para los casos en que el agente
retenedor extinga la obligacin tributaria por pago o compensacin (Prg. 1) y
(ii) la exclusin de responsabilidad penal de aquellas sociedades que se
encuentren en proceso concordatario o en liquidacin forzosa administrativa
(parg. 2).

7- Cabe anotar, sin embargo, que estos dos pargrafos fueron modificados
por el artculo 71 de la Ley 488 de 1998 Por la cual se expiden normas en
1732
materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades
Territoriales, en los trminos siguientes:

ART. 71. Responsabilidad penal por no consignar el impuesto sobre las
ventas. Los pargrafos primero y segundo del artculo 665 del Estatuto
Tributario quedarn as:

Pargrafo 1. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las
ventas extinga en su totalidad la obligacin tributaria, junto con sus
correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensacin o
acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habr lugar a responsabili-
dad penal.

Pargrafo 2. Lo dispuesto en el presente artculo no ser aplicable para el
caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en
liquidacin forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesin en el
caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relacin
con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.

La aludida modificacin no afect ni alter la configuracin normativa de la
conducta punible descrita ntegramente en los incisos 1, 2 y 3 del artculo
22 de la Ley 383 de 1997. Pero, en lo que se refiere a los pargrafos, es
claro que el articulo 71 de la Ley 488 de 1998 introdujo cambios
sustanciales que hicieron ms tcnica y favorable la redaccin y el contenido
de las medidas all adoptadas. As, por ejemplo, bajo la nueva configu-
racin, la extincin de la obligacin tributaria, que en adelante tambin
incluye el pago de los respectivos intereses y sanciones, ya no da lugar a la
cesacin de procedimiento sino a la ausencia de responsabilidad penal.
Dentro de este mismo contexto, se observa que fue incorporada una nueva
causal de extincin de la responsabilidad penal como es el acuerdo de pago
(parg. 1), e igualmente, que se excluy de la rbita de aplicacin del delito,
adems de las sociedades en concordato y liquidacin, todas aquellas
sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se
encuentren en proceso de toma de posesin (parg. 2).

De esta forma, la responsabilidad penal de los agentes retenedores, con las
respectivas causales de extincin y exclusin, se encuentra actualmente
regulada en el artculo 665 del E.T., tal como fue adicionado por el articulo
22 de la Ley 383, pero con las modificaciones que respecto a sus pargrafos
incluy el citado artculo 71 de la Ley 488 de 1998.

La norma vigente es, entonces, del siguiente tenor:

Artculo 665: (Adicionado Ley 383/97, art. 22). Responsabilidad penal por
no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que
no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a
1733
aquel en que se efectu la respectiva retencin, queda sometido a las
mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores pblicos que
incurran en el delito de peculado por apropiacin.

En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las ventas
que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas
recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalizacin
del bimestre correspondiente.

Tratndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas
mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del
cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas debern
informar a la administracin de la cual sea contribuyente, con anterioridad
al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la
autonoma suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su
aceptacin. De no hacerlo las sanciones previstas en ste articulo, recaern
sobre el representante legal.

Pargrafo 1. (Modificado Ley 488/98, art. 71). Cuando el agente retenedor
o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la
obligacin tributara, junto con sus correspondientes intereses y sanciones,
mediante pago, compensacin o acuerdo de pago de las sumas adeudadas,
no habr lugar a responsabilidad penal.

Pargrafo 2. (Modificado Ley 488/98, art. 71). Lo dispuesto en el presente
articulo no ser aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren
en procesos concordatarios, o en liquidacin forzosa administrativa, o en
proceso de toma de posesin en el caso de entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, en relacin con el impuesto sobre las ventas y
las retenciones en la fuente causadas.

Alcance de la decisin que le corresponde adoptar a la Corte.

Inhibicin parcial

8- Ahora bien, como quiera que en la presente causa se ataca la preceptiva
citada tal como la misma fue concebida por el artculo 22 de la Ley 383 de
1997, esgrimindose cargos concretos e independientes contra el tipo penal
y contra sus pararrayos, sin atender a las modificaciones que respecto de
estos ltimos hizo el articulo 71 de la Ley 488 de 1998, le corresponde a la
Corte determinar si le asiste competencia para emitir pronunciamiento de
fondo sobre los citados pargrafos.

9- As, tal y como lo ha venido sealando esta Corporacin, cuando en
ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad se acusen normas
legales que han sido derogadas, sustituidas o modificadas por un acto
1734
propio y voluntario del legislador, no existe fundamento lgico para que el
organismo de control Constitucional entre a juzgar de fondo su potencial
incongruencia con el ordenamiento Superior, resultando necesaria la inhi-
bicin por evidente sustraccin de materia. A tal determinacin se llega, si
se analiza que el proceso de inexequibilidad persigue, de manera especfica
y unvoca, retirar del ordenamiento jurdico aquellos preceptos que tiendan a
amenazar o desconocer los principios y valores que la Constitucin Poltica
proclama, hecho que, por supuesto, no tienen ocurrencia cuando la norma ha
dejado de regir.

No obstante lo anterior, en procura de cumplir fielmente con la funcin
garantizadora de la integridad y supremaca de la Constitucin, esta Corpo-
racin ha precisado que la denominada sustraccin de materia no siempre
debe conducir a una decisin inhibitoria pues, aun en el evento en que la
norma cuestionada haya perdido su vigencia formal, es muy posible que,
desde el punto de vista material, la misma siga produciendo efectos
jurdicos o, lo que es igual, contine proyectndose ultractivamente, lo cual
generara un grave perjuicio para la juridicidad s tales efectos devienen
contrarios a los mandatos superiores que gobiernan el Estado Social de
Derecho.

Por ello, slo en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido
del ordenamiento jurdico y no se encuentre produciendo efectos jurdicos,
puede la Corte acudir a la figura de la sustraccin de materia en
consecuencia, abstenerse de adelantar el respectivo juicio de
inconstitucionalidad. Como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia
constitucional, precipitar una decisin inhibitoria sin que previamente se
haya determinado la ocurrencia de estos dos supuestos, podra hacer viable
la efectiva aplicacin de la norma contraria a la Carta.

10- En el caso que se analiza, acorde con las consideraciones antes
expuestas, la Corte se declarar inhibida para decidir las acusaciones
formuladas contra los pargrafos 1 y 2 de la Ley 383 de 1997, por sus-
traccin de materia, toda vez que los mismos fueron derogados expresa-
mente por el artculo 71 de la Ley 488 de 1999, sin que sea posible aducir
que estn proyectando efectos futuros pues es claro que la norma sustituta,
al establecer condiciones ms favorables para los agentes retenedores en
punto a las causas de extincin y exclusin de su responsabilidad penal,
debe aplicarse con efectos retroactivos a todos los procesos que se iniciaron
con anterioridad a su entrada en vigencia. En efecto, coincidiendo con el
criterio expuesto por uno de los intervinientes, para esta Corporacin es
claro que si la norma sustituta resulta ser ms favorable, los pargrafos
acusados y sustituidos no estn produciendo efectos jurdicos propios ya
que, segn lo consagran los artculos 29 de la Constitucin Poltica y 6 del
Cdigo Penal, En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
1735

11- En los trminos precedentes, el juicio de inconstitucionalidad se
concentrar exclusivamente en el anlisis de los cargos esgrimidos contra
los incisos 1, 2 y 3 del artculo 22 de la Ley 383 de 1997 que, al regular la
responsabilidad penal de las personas naturales y jurdicas que actan
como agentes retenedores, conforman por s solos una proposicin jurdica
completa, adems, con sentido regulante propio e independiente de las
causales de extincin y exclusin de la responsabilidad a que hacen refe-
rencia expresa los pargrafos 1 y 2 de la misma norma.

El problema jurdico de fondo

12- De conformidad con los cargos formulados en la demanda, las diversas
intervenciones registradas en el trmite del proceso y el concepto rendido
por el Procurador General de la Nacin, en esta oportunidad le corresponde
a la Corte establecer si la norma impugnada viola el principio de legalidad
contenido en los artculos 28 y 29 de la Constitucin Poltica en cuanto que,
al parecer del actor: (i) la misma est consagrando casos de detencin,
prisin y medidas de seguridad por deudas, e igualmente, (ii) est fijando
una responsabilidad objetiva en cabeza de los representantes legales de las
personas jurdicas que actan como agentes retenedores.

El principio de legalidad y la constitucionalidad del precepto impugnado

13- De manera general, puede sostenerse que el principio de legalidad
constituye uno de los pilares bsicos dentro de la estructura del Estado de
Derecho en cuanto que, por su intermedio, se busca circunscribir el ejercicio
del poder pblico al ordenamiento jurdico que lo rige, de manera que los
actos de las autoridades estatales, las decisiones que profieran y las
gestiones que realicen, estn en todo momento subordinadas a lo precep-
tuado y regulado previamente en la Constitucin y las leyes. En Colombia,
la Constitucin Poltica se refiere a este principio, entre otros, en los
artculos: 1, que define al pas como un Estado Social de Derecho; 3, que
condiciona el ejercicio de la soberana a lo prescrito por la Carta Poltica; 6,
que hace responsables a los servidores pblicos por infringir la Constitucin
y la ley y, adems, por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus
funciones; 121, que le impide a las autoridades pblicas ejercer funciones
distintas a las atribuidas por la Constitucin y la ley; y 122, que conmina a
los servidores pblicos a desempear sus funciones con plena observancia
de la Constitucin, y a cumplir con los deberes previamente asignados.

14- En materia penal, el principio de legalidad, enunciado con la mxima
nullum crimen, nulla poena sine lege, se erige como una garanta de la
persona frente al poder punitivo del Estado que, segn lo preceptuado en el
artculo 29 Superior, le permite ser juzgada conforme a las leyes pre-
existentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
1736
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (C.P. art.
29). En palabras de esta Corporacin, dicho principio protege la libertad
individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas
las personas ante el poder punitivo estatal, razn por la cual resulta lgico
y necesario que, tanto los tratados de derechos humanos suscritos por
Colombia como nuestra Constitucin Poltica, lo hayan incorporado
expresamente.

Visto el principio de legalidad penal desde la perspectiva de la reserva de
ley, que comporta la obligacin de que las normas positivas sealen
previamente las conductas punibles y concreten las sanciones que deben ser
aplicadas por el operador jurdico en caso de transgresin, esta Corte ha
sealado que su objetivo se cumple plenamente cuando el mismo es
interpretado en concordancia con el principio de tipicidad plena o taxativi-
dad, el cual exige, por fuera de la descripcin previa del tipo y de la pena
imponible, que los delitos aparezcan taxativa e inequvocamente defindos
por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una
conducta concreta se adecua a la descripcin abstracta realizada por la
ley. Para la Corporacin, slo de esta manera puede asegurarse la
efectividad del principio de legalidad frente a la funcin garantizadora que
le ha sido encomendada, pues se le da plena vigencia al derecho a la
libertad individual y, al mismo tiempo, se asegura la aplicacin real del
principio de igualdad material frente al poder punitivo del Estado (C.P. art.
13). Sobre este particular, dijo la jurisprudencia constitucional que:

Unicamente si las descripciones penales son taxativas, pueden las per-
sonas conocer con exactitud cules son los comportamientos prohibidos, y la
labor de los jueces, en el proceso de adecuacin tpica, se limita a
determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado
cometi o no el hecho punible que se le imputa.

El principio de taxatividad penal implica no slo que las conductas punibles
deben estar descritas inequvocamente sino que las sanciones a imponer
deben estar tambin previamente predeterminadas, esto es, tiene que ser
claro cul es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe sealar la
naturaleza de las sanciones, sus montos mximos y mnimos, as como los
criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al
imponer en concreto el castigo. (Sentencia C-843/99, M.P. Alejandro
Martnez Caballero)

15- Teniendo en cuenta los anteriores objetivos de orden Superior, el
Congreso de la Repblica, en ejercicio de su atribucin constitucional de
expedir las leyes, en particular aquellas referidas a la materia criminal, ha
de encargarse, entonces, de sealar las conductas jurdicamente repro-
chables que hacen responsable al infractor, as como las penas y los pro-
cedimientos que deben seguirse para su aplicacin, buscando en todo
1737
momento garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa de los
potenciales encartados. De esta manera, al describir los fenmenos delic-
tuales que puedan afectar la existencia, conservacin, seguridad, bienestar
y desarrollo de los miembros de la comunidad, el legislador est en la
obligacin de estructurar claramente los elementos del tipo tomndolos del
comportamiento humano y de la realidad social, delimitando su alcance de
acuerdo a los bienes que deben ser objeto de tutela por el ordenamiento
juridico-penal, e imponiendo la determinacin del sujeto responsable y de
sus condiciones particulares y especiales, sin olvidar finalmente la descrip-
cin de las sanciones que deben aplicarse a quienes resulten responsables.

16- En el caso de la norma que se impugna -el artculo 22 de la Ley 383 de
1997-, el legislador, atendiendo a razones de poltica criminal relacionada
con la necesidad estatal de controlar la evasin y asegurar el recaudo de los
recursos fiscales que son indispensables para la consecucin de los fines
sociales del Estado, consider necesario elevar nuevamente a la categora
de delito la conducta de los agentes retenedores que no consignen dentro de
los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectu la respectiva
retencin, las sumas retenidas por concepto de retencin en la fuente e IVA,
para lo cual dispuso aplicarles las mismas sanciones previstas por la ley a
los servidores pblicos que incurran en el delito de peculado por
apropiacin. Segn la propia norma, cuando la funcin de retencin reposa
en las personas jurdicas, la mencionada responsabilidad recae sobre el
representante legal de la sociedad o, en su defecto, en cabeza de quien
haya sido designado para tal labor, debiendo, frente a este ltimo caso,
informar a la administracin de impuestos el nombre del designado so pena
de radicar dicha responsabilidad en su representante legal.

No encuentra la Corte que por el aspecto de la legalidad penal, la norma
acusada contraveng la Constitucin Poltica, particularmente, en lo que toca
con la definicin previa y taxativa de los hechos punibles, pues sta cumple
con todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, respetando las
garantas propias del debido proceso. En efecto, como deviene de su texto, la
norma indica con meridiana claridad: (i) el sujeto activo cualificado y el
pasivo de la accin delictual como son, respectivamente, el agente retenedor
(persona natural o jurdica) y el Estado; (ii) define la conducta punible y su
temporalidad circunscribindola al hecho de no consignar las sumas
retenidas por el impuesto dentro del plazo estipulado en la misma norma -2
meses-, equiparando a su vez dicha conducta a una apropiacin indebida de
dineros o caudales de naturaleza estatal; y (ii) describe con claridad el
objeto jurdico genrico que es materia de tutela: la administracin pblica.
Por el aspecto de la punbilidad, tambin el dispositivo se ajusta a la Carta
ya que indica con precisin la pena que debe imponerse al condenado,
sealando que ser la prevista para los servidores pblicos que incurren en
el punible de peculado por apropiacin, la cual, segn las voces del articulo
133 del Cdigo penal que lo tipifica, es la de:
1738

Prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de lo
apropiado e interdiccin de derechos y funciones pblicas de seis (6) a
quince (15) aos.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta salarios mnimos legales
mensuales vigentes, dicha pena se disminuir de la mitad (1/2) a las tres
cuartas (3/4) partes.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, dicha pena se aumentar hasta en la mitad (1/2).

17- Respecto de la presunta violacin del artculo 28 Superior, es evidente
que el demandante fundamenta la acusacin en un supuesto errado:
considerar que la norma impugnada est castigando punitivamente una
obligacin de naturaleza civil, radicada en cabeza del retenedor en su
condicin de contribuyente. En realidad, compartiendo el criterio expuesto
por la agencia fiscal y los distintos intervinientes, la situacin de la persona
natural o jurdica que legalmente ha sido designada para responder por el
recaudo del IVA y de la retencin en la fuente, y que en trminos propios se
le denomina recaudador o retenedor, en manera alguna se asemeja a la de
aquella que se encuentra en mora de cubrir una deuda de naturaleza civil y,
en menor medida, a la del ciudadano que est obligado a soportar ciertas
cargas tributarias que, dicho sea de paso, tienen como objetivo fundamental
contribuir a la realizacin material de los fines del Estado que se concretan
en la satisfaccin del inters general.

Ciertamente, atendiendo a la manera como legalmente est edificado el
proceso de imposicin y recaudacin de los tributos en Colombia, deno-
minado tambin sistema tributario, una es la situacin del contribuyente y
otra la del retenedor. El contribuyente, que en sentido estricto aparece como
el sujeto pasivo de la relacin tributaria, es el responsable directo del pago
del tributo, es decir, aquella persona, natural o jurdica, o el ente sin
personera jurdica, que debe soportar la carga impositiva siempre que
realice o ejerza el hecho generador de la obligacin fiscal de carcter
sustancial (E.T. art. 2), La figura del contribuyente encuentra fundamento
constitucional en el artculo 95 de la Constitucin Poltica que seala como
deberes de la persona y del ciudadano, el contribuir al financiamiento de
los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y
equidad; norma que a su vez se armoniza con el articulo 338 del mismo
ordenamiento Superior que le asigna al Estado, a travs del Congreso, las
Asambleas Departamentales y los Consejos Municipales, la funcin de fijar,
directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos.

1739
Por su parte, se entiende que el retenedor es la persona natural o jurdica,
contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el
ejercicio de una funcin pblica: la obligacin de recaudar y consignar a su
nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva, el agente
retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relacin tributaria
o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo
limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperacin con el fisco en la
dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. Por esa razn, puede
sostenerse que la obligacin legal asignada al agente retenedor en nada se
asemeja a la del contribuyente, como tampoco a la del particular al que se le
atribuye el incumplimiento de una obligacin dineraria, siendo aquella,
entonces, una obligacin autnoma, independiente y de doble va:
de hacer, en cuanto le corresponde recolectar el dinero, y de dar, en la
medida en que tiene que entregarlo o ponerlo a disposicin del Estado quien
es su nico y verdadero propietario. Sobre este particular, resulta pertinente
destacar que los artculos 375 y 376 del E.T., al referirse a las obligaciones
del agente retenedor, son claros en disponer que: Estn obligados a
efectuar la retencin o percepcin del tributo, los agentes de retencin que
por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben,
por expresa disposicin legal, efectuar dicha retencin o percepcin, y que:
Las personas o entidades obligadas a hacer la retencin, debern
consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal
efecto seale el Gobierno Nacional.

Cabe destacar, igualmente, que la labor encomendada al agente rete-
nedor tambin encuentra un claro fundamento constitucional en los
artculos 189-20 de la Carta, el cual le asigna al Presidente de la
Repblica la funcin de Velar por la estricta recaudacin y
administracin de las rentas y caudales pblicos y decretar su
inversin de acuerdo con las leyes, y en el 123 que le reconoce
competencia al legislador para determinar el rgimen aplicable a
los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas
y [para] regula[r] su ejercicio.

As las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la
norma impugnada no desconoce la prohibicin constitucional segn la cual,
En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas.... La
primera, circunscrita al hecho de que la obligacin fiscal no reposa en el
agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto,
siendo el primero tan slo un particular al que el Estado le ha encomendado
el cumplimiento de una funcin pblica, adems, similar a la de aquellos
servidores del Estado que manejan fondos oficiales. La segunda, basada en
la circunstancia de que la ley no le reconoce al agente recaudador ninguna
atribucin que le permita suponer, ni siquiera transitoria, que las sumas
recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. En realidad,
el retenedor acta a titulo de mero tenedor con una finalidad nica y
1740
especfica -recaudar dineros fiscales-, descartndose, por este aspecto,
cualquier posibilidad de recibir el tratamiento de simple deudor ante una
eventual apropiacin indebida de dineros de naturaleza fiscal.

En relacin con esto ltimo, es menester recodar que, segn reiterada
jurisprudencia de esta Corporacin, el legislador, como titular de la potestad
impositiva, se encuentra indiscutiblemente autorizado para regular deberes
tributarios materiales y formales que constrien la esfera jurdica de los
derechos individuales, de tal forma que resulta legtimo que el legislador
regule la manera como se debe cumplir una obligacin tributaria. Asi
mismo, en aras de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, el
Congreso est plenamente habilitado para expedir normas de naturaleza
sancionatoria, aplicables a quienes no observen los mandatos que gobiernan
la actividad tributaria, ya que resulta lgico que el ordenamiento dote a las
autoridades de instrumentos que permitan hacer exigible a los particulares
esa obligacin constitucional, de cuyo cumplimiento depende la eficacia
misma del Estado social de derecho.

Entonces, es legtimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no
slo una funcin pblica especfica como es la de recaudar dineros oficiales
producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino tambin una
responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que,
para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan
dineros de propiedad de la Nacin. Recurdese que, por expreso mandato
del artculo 63 del Cdigo Penal, Para todos los efectos de la ley penal son
empleados oficiales los funcionarios y empleados pblicos, los trabajadores
oficiales, los miembros de las corporaciones pblicas o de las fuerzas
armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier funcin pblica, as sea
de modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio pblico.

18- Finalmente, siguiendo el hilo de la discusin que se plantea en la
demanda, hay que decir que tampoco le asiste razn al impugnante cuando
afirma que la norma acusada est consagrando una forma de respon-
sabilidad objetiva al establecer una sancin sobre el representante legal de
la sociedad, incluso, cuando no se haya comunicado a la administracin
pblica el nombre de la persona designada para efectuar la retencin.

Tal como se dijo al hacer referencia a los elementos estructurales del tipo, la
infraccin penal de naturaleza fiscal contenida en el actual artculo 665 del
E.T. define de manera clara el elemento subjetivo del delito y, en
consecuencia, lo referente a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto
activo, precisamente, al concentrar la conducta punible en el Agente
retenedor que no consigne las sumas retenidas.... As, la accin tpica,
antijurdica y culpable se concentra en el incumplimiento de la obligacin
legal de consignar dentro del trmino legal los dineros recepcionados por
concepto de impuestos, castigando con ella la conducta omisiva del agente
1741
retenedor -representante legal de la sociedad- que opta por mantener
indebidamente en su poder, a ttulo de dolo, culpa o preterintencin, sumas
de dinero que le pertenecen al Estado. Segn ha dicho la Corte, a propsito
del anlisis jurdico de una norma de similar contenido a la que ahora se
acusa, los beneficios econmicos de las personas jurdicas no pueden
obtenerse a costa de los perjuicios que la accin desconsiderada y arbitraria
de sus representantes o delegados pueda ocasionarle a la comunidad en
general. Por eso, cuando tal situacin ha tenido ocurrencia, sin duda
alguna se ha abusado de la personalidad jurdica y, por lo que respecta a
los administradores, se ha incurrido en una grave falta que puede tener
connotaciones no slo patrimoniales sino tambin penales.

En consecuencia, mal puede afirmarse que la norma est sancionando al
representante legal de la sociedad por el slo hecho de ostentar dicha
condicin, ya que su implicacin deviene del hecho de no observar el deber
impuesto por la ley a la entidad que legtimamente representa, el cual
conlleva, como se dijo, a un apoderamiento arbitrario de dineros de natu-
raleza fiscal y, por contera, a un enriquecimiento ilcito. Que la ley considere
responsable al representante legal de la sociedad cuando no se ha
informado a la autoridad el nombre de la persona delegado para actuar
como agente retenedor, no es asunto que viole la Constitucin, pues, en
sentido estricto, es al representante legal a quien compete asumir directa-
mente esa funcin y, por contera, la responsabilidad penal derivada de su
incumplimiento. Ello es consecuente, si se tiene en cuenta que, en el mbito
de sus competencias legales y estatutarias -lo ha dicho la Corte-, es deber
de los administradores o representantes legales

gestionar las empresas
evitando que al abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se
generen daos a la sociedad.

A propsito de lo anterior, obsrvese como es el articulo 196 del Cdigo de
Comercio el que, como principio rector, le reconoce al representante legal de
la sociedad plenas facultades para ejecutar o celebrar todo acto o contrato
comprendido dentro del objeto social de la empresa o que se relacione
directamente con la existencia y el funcionamiento del ente. Igualmente, en
concordancia con lo anterior, el articulo 23 de la Ley 222 de 1995 le exige a
los administradores o representantes legales obrar de buena fe, con lealtad
y con la diligencia de un buen hombre de negocios, debiendo, a su vez,
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias.

Por supuesto que la imputacin que radica la norma en cabeza del gestor no
lo hace per se culpable del ilcito ya que, entratndose de personas
naturales, como es el caso de los representantes legales o administradores
de los entes societarios, la responsabilidad penal que pueda atriburseles no
implica la imposicin automtica de la sancin penal descrita en el tipo,
pues es lgico que stos, al igual que cualquier otro ciudadano que resulte
1742
vinculado a una investigacin penal, estn amparados por los principios que
gobiernan el debido proceso los cuales deben ser acatados por el juez en
cada caso concreto (C.P. art. 29).

En efecto, segn lo ha sostenido esta Corporacin, la Constitucin
Poltica exige que las sanciones contenidas en las diversas
conductas delictivas sean aplicadas por los operadores jurdicos,
slo despus de que se haya cumplido y observado de manera
estricta todas y cada una de las garantas propias del debido
proceso, entre las que se cuentan, de manera particular, la
presuncin de inocencia que ampara al sindicado hasta el momento
en que es declarado judicialmente culpable, y aquella que le asegura
la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las que han sido
allegadas en su contra. Ello, sin perjuicio de que el sujeto activo de
la accin penal -en este caso el agente retenedor- pueda, adems,
invocar en curso del proceso alguna de las causales eximentes o
excluyentes de la culpabilidad -como lo son el caso fortuito o la
fuerza mayor, la coaccin, el estado de inconsciencia y el error o
ignorancia-, cuando considere que el incumplimiento del deber de
consignar no le es imputable directamente a l sino a un tercero o
que, en su defecto, tal proceder encuentra justificacin jurdica,
precisamente, en alguna de las citadas causales de inculpabilidad.

En los trminos precedentes, no encuentra la Corte que los incisos
1, 2 y 3 del artculo 22 de la Ley 383 de 1997 violen la
constitucin Poltica, razn por la cual se proceder a declarar su
exequibilidad en la parte resolutiva de esta Sentencia. (C.Ctnal.,
Sent. ago. 30/2000 C-1144, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

JURISPRUDENCIA.- Omisin de consignacin y apropiacin. Es
verdad que en la sentencia se hicieron precisiones sobre la mencionada
norma, especialmente dirigidas a probar que a pesar de haberse derogado
el artculo 4 que fijaba los plazos para consignar las sumas retenidas en la
fuente, ello no tuvo ningn efecto prctico dentro del proceso puesto que
dichos trminos quedaron regulados en los Decretos 451 de 1987 y 88 de
1998, no presentndose en ningn momento solucin de continuidad
legislativa en relacin con el punto.

Entiende la Sala que dichas referencias, en las que igualmente tuvo cabida
afirmar el claro nexo jurdico existente entre el peculado por apropiacin y
el artculo 10 de la citada ley, as como el hecho de configurar esta ltima
conducta un caso particular de dicho tipo de peculado, las suministr el
sentenciador para responder a los planteamientos de la defensa. No
obstante, al examinar el comportamiento concreto del procesado y lo
sostenido en su favor, lo que arguy el juzgador de segunda instancia fue
que en el mismo momento de producirse un pago generador de retencin, la
1743
suma total (incluido el impuesto que se le descuenta al beneficiario) sale
completamente de los fondos del pagador y lo retenido no puede ser objeto
de disposicin por el retenedor, por lo que si lo hace, que fue finalmente lo
que se le imputo a ... ... realiza un modo de apropiacin que se acomoda a
la descripcin jurdica del tipo de peculado. Para no dejar dudas, siempre
refirindose a la conducta descrita por el artculo 133 del Cdigo Penal,
enfatiza la sentencia a rengln seguido:

De lo anterior se deduce que con la sola conducta que precisamente ha
alegado el procesado, como posibles explicacin lgica y medio defensivo,
esto es que en realidad los dineros correspondientes a retenciones en la
fuente no se apartaron cuando se realizaron pagos sino que continuaron
involucrados dentro de los fondos comunes que manejaba, se incurri en la
infraccin penal referenciada, de manera que result indiferente a la postre
que no se cumplieran los plazos legalmente establecidos para entregar esos
dineros al tesoro nacional toda vez que el reato ya se haba consumado.

En cierta forma -sigue el fallo- el incumplimiento de los plazos para entregar
al tesoro nacional los dineros recaudados por concepto de retencin en la
fuente se convierte en prueba de la incurrencia en la infraccin penal y no
puede tomarse como el momento en el cual ella se consuma.

(...)

... el dolo en este caso -seala ms adelante el Tribunal- se deduce no
propiamente de la omisin en la entrega oportuna al fisco de las sumas
retenidas en fuente, que fue una consecuencia del desvo de las mismas
hacia operaciones comerciales o funcionales, sino del hecho mismo del
desvo o distraccin de esos dineros.

El fallo, consecuente con lo dicho, aclara que el delito objeto de la condena
es el de peculado por apropiacin y no el descrito en el artculo 10 de la Ley
38 de 1969 que fue el cargo deducido por el Juez de primera instancia.

As las cosas, encuentra la Sala que fue clara la sentencia recurrida en
imputarle de manera directa al procesado el delito de peculado por
apropiacin. En ningn momento se le atribuy responsabilidad penal por
no consignar las sumas retenidas dentro de los plazos legales
establecidos, sino por el apoderamiento de las mismas. Por lo tanto, la
adecuacin tpica de su conducta se hizo directamente en el artculo 133 del
Cdigo Penal y en esa medida las quejas efectuadas por el casacionista en
el cargo examinado estn fuera de lugar, por lo que el mismo se
desestimar. (CSJ,. Cas. abr. 7/99 10399, Carlos E. Meja Escobar).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
1744

Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1.989,
Estatuto Tributario, la omisin del agente retenedor de consignar
oportunamente las sumas retenidas por concepto de retencin en la fuente o
recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la
pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor
pblico en el delito de peculado por apropiacin, en el proyecto se propone
una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche
debe ser menor para el particular que para el servidor pblico quien tiene un
especial deber de lealtad con la administracin.

DOCTRINA.- Tipo de mera conducta, lesin, conducta instantnea y
mono-ofensiva. La normatividad de 1997 fijaba un trmino objetivo, pero
caprichoso para el perfeccionamiento de la omisin: dos meses a partir de la
respectiva retencin. El nuevo artculo 402 parece advertir que estas formas
de tipificacin slo se convierten en fuente de impunidad, dada la
variabilidad y complejidad de la normatividad de la cual depende el acto
debido; por ello remite acertadamente a los plazos fijados por el Gobierno
Nacional y la Ley.

La Ley 383 de 1997 equipara, a efectos de la punibilidad, la simple omisin
de una consignacin por parte del agente, a la accin apropiativa de bienes
cuya custodia, administracin o tenencia se hayan confiado a un servidor
pblico, lo cual a efectos criminolgicos se revela como absurdo. El nuevo
Cdigo acertadamente prescribe penalidad autnoma para la presente
figura, sustancialmente menor a la establecida para el peculado por
apropiacin, pues mientras para ste establece pena de prisin de seis a
quince aos, para aqulla la pena privativa de la libertad oscile entre tres y
seis aos; diferenciacin racional teniendo en cuenta los contenidos nticos
de cada una de las infracciones; no obstante el nuevo precepto aumenta
desmesuradamente la pena pecuniaria, al doble de lo no consignado,
exageracin que nicamente nos revela la necesidad de que formas
comportamentales como sta, deben quedar sujetas nicamente a severo
tratamiento administrativo sancionatorio.

De igual manera el inciso 2 de la anterior legislacin incorporaba un
engorroso procedimiento de identificacin de la persona responsable en
cada empresa, de consignar las sumas recaudadas por concepto de IVA,
regulacin que adems de desvanecer la determinacin del sujeto activo y
con ello la responsabilidad, en una tramitologa administrativa de muy difcil
cumplimiento y control, es por completo ajeno a la redaccin tcnica de un
tipo penal. El nuevo Cdigo elimina plausiblemente este componente, en
apariencia probatorio, que nada aportaba a la finalidad de la norma.

Adems la nueva norma, con una mejor redaccin beneficia con resolucin
inhibitoria, preclusin de investigacin o cesacin de procedimiento el agente
1745
que extinga la obligacin tributaria por pago o compensacin de las sumas
adeudadas, con sus correspondientes intereses; aspecto que slo revela la
aceptacin por parte del legislador que la eficiente vigilancia y sancin
administrativas son el mejor mecanismo de control frente a estas conductas;
su punicin slo revela violencia a la naturaleza residual y subsidiaria del
derecho penal, aceptada hoy universalmente. (PABON PARRA, Alfonso. El
Peculado. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Octubre-
Noviembre de 2000).

ART. 403.- Destino de recursos del tesoro para el estmulo o beneficio
indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos. El
servidor pblico que destine recursos del tesoro para estimular o
beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores
y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren
sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrir en
prisin de dos (2) a cinco (5) aos, en multa de cien (100) a quinientos
(500) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos.
En la misma pena incurrir el que reciba con el mismo propsito los
recursos del tesoro, o quien declare produccin de metales preciosos
a favor de municipios distintos al productor.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el artculo 389 del proyecto se recoge la conducta prohibida y sancionada
penalmente por el artculo 139 A de la Ley 366 de 1.997, en el que se
impone pena de multa al servidor pblico que destina recursos estatales
para estimular o beneficiar a los explotadores o comerciantes de metales
preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia.

CAPTULO SEGUNDO
De la concusin

ART. 404.- Concusin. El servidor pblico que abusando de su cargo o
de sus funciones constria o induzca a alguien a dar o prometer al
mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad
indebidos, o los solicite, incurrir en prisin de seis (6) a diez (10)
aos, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.

JURISPRUDENCIA.- La privacin de la libertad como medio de
constreimiento no es concusin. Tampoco puede entenderse, que la
privacin de la libertad o cualquier otra limitacin a la libertad de
locomocin, pueda utilizarse como una forma del constreimiento a que se
1746
refiere el artculo 140, pues resulta incuestionable que si el sujeto acude a
mecanismos de presin de esta naturaleza para lograr un provecho ilcito de
parte de su vctima no es el bien jurdico de la administracin pblica el que
resulta vulnerado, sino bienes jurdicos de la ms alta categorizacin dentro
del plano de los derechos fundamentales constitucionales de las personas,
como lo son la libertad de locomocin, la autonoma personal y por supuesto
la dignidad humana, ya que la vctima queda sometida a la voluntad de su
captor, debiendo hacer lo que este le permite y le obliga bajo la amenaza de
causarle un perjuicio. (CSJ,. Cas. abr. 23/96 S-11472, M.P. Carlos
Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Conductas. En efecto, el artculo 140 del Cdigo
Penal prev tres (3) conductas rectoras alternativas (constreir, inducir o
solicitar), cada una de las cuales satisface independientemente el tipo
penal de concusin, pero, segn el contexto de las acciones, la solicitud
puede ir acompaada de fuerza fsica o moral (constreimiento), o
simplemente mueve la voluntad del destinatario por engao o justo temor,
este ltimo en todo caso no generado por violencias o amenazas
(induccin).

Pues bien, la solicitud de dinero al licitante para que el concurso fuera
decidido en su favor; aunque no contiene una manifestacin abierta de
fuerza fsica o moral, de todas maneras empujaba la voluntad del
destinatario a satisfacer la pretensin del funcionario, pues ste
habilidosamente situ la propuesta como condicin para un resultado
favorable a aqul, lo cual origin un justo temor de no ganar o de ser vctima
del abuso de las funciones. Este comportamiento fue rectamente sancionado
en la sentencia impugnada, dentro de la adecuacin al tipo penal de la
concusin que define el artculo 140 del Cdigo Penal, en la modalidad o
forma implcita o fraudulenta de inducir...

...Es cierto que no siempre el origen de la iniciativa ser determinante para
distinguir el cohecho de la concusin, cuando se trate de los mismos hechos,
pero en este caso no slo hubo dos acciones naturalsticamente
deslindables, sino que en una ocasin el estmulo parti reiteradamente del
ciudadano oferente, pero en la segunda, la solicitud del cheque y la fijacin
de su valor, se hicieron soberanamente por el servidor pblico. En ambas
oportunidades existenciales, el funcionario hizo uso de medios de comisin
completamente diferentes, la corrupcin pasiva para recibir los presentes y
la fuerza arbitraria de su poder (metus potestatis publicae) para solicitar el
ttulo valor, que se valoran negativamente tambin de manera distinta por el
ordenamiento jurdico, pues en una de ellas se tipifica como cohecho
impropio implcito y en la otra como concusin implcita.

De igual manera cada una de las acciones distintamente disvaliosas,
tambin dio lugar a su respectivo desvalor de resultado, pues en el delito de
1747
cohecho el funcionario se dej incentivar por ddivas y puso as en
entredicho la imparcialidad de la administracin pblica mientras que en la
concusin, adems de tal riesgo contra el equilibrio funcional, se afect la
libre autodeterminacin de un miembro de la comunidad.

Por el aspecto subjetivo de la conducta; tambin cabe el discernimiento de
dos punibles pues en el injusto de cohecho, el sujeto activo saba que tena
bajo su rbita funcional un asunto de inters para la persona que
desplegaba halagos, a pesar de lo cual los aceptaba pero en el ilcito de
concusin, el funcionario tiene conciencia de que induce al ciudadano a
entregar lo no debido.

Se ha presentado en este caso una pluralidad de acciones que, al ser
desvaloradas tanto en la tipicidad como en la antijuridicidad y la
culpabilidad, suponen el surgimiento de dos hechos punibles que concurren
materialmente, como acertadamente se dedujo por los juzgadores de
instancia, en acatamiento a la preceptiva del artculo 26 del Cdigo Penal.
(CSJ,. Cas. dic. 3/99 11136, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con la extorsin. Tal como lo plantearon
los funcionarios colisionados, el proceder de los implicados
estructura un constreimiento; de ah que haya surgido la
posibilidad de adecuar su comportamiento a los tipos de la extorsin
y de la concusin, en vista de que en uno y otro, aparece como verbo
rector del hecho punible el de constreir. Sin embargo, la simple
lectura de ambas disposiciones revela que hay una mayor riqueza
descriptiva con respecto a la concusin, en la medida en que incluye
elementos que particularizan el comportamiento en relacin con la
extorsin, cuyo contenido es ms genrico.

Es as como en la extorsin, el sujeto activo del constreimiento es
indeterminado; la imposicin que se ejerce sobre la vctima puede ser de
cualquier ndole, como que las formas verbales hacer, tolerar u omitir
abarcan todas las posibilidades del comportamiento humano; y la
intencionalidad se dirige a la obtencin de un provecho ilcito, esto es,
contraviniendo la normatividad.

En la concusin el autor de la conducta se ha restringido a los empleados
oficiales, quienes pueden realizarla en tres modalidades distintas:
constriendo, induciendo o solicitando; no obstante no basta asumir una de
estas formas de actividad y la calidad de empleado oficial, sino que es
indispensable que aquellas estn vinculadas a esta de tal manera que
impliquen el abuso del cargo o de las funciones. Ahora bien, la actuacin
forzada que se impone a la vctima est circunscrita al hecho de dar o
prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, por lo que es evidente
que el sujeto pasivo es compelido a realizar actos positivos, ya no a permitir
1748
o dejar de hacer; asmismo, se advierte que el objeto sobre el cual recaen
aquellos procederes es una utilidad indebida -incluyendo el dinero-, por lo
que la caracterstica que la califica es ms amplia que en la extorsin,
habida cuenta de que lo indebido se refiere no solamente a lo ilcito sino a
eventualidades en las cuales, sin ser ilcita la utilidad, no es equitativo o
justo obtenerla. Y finalmente, ha de convenirse que el propsito de obtener
un provecho ilcito es el elemento subjetivo de la extorsin, en tanto que el
dinero o la utilidad indebidos de la concusin, son los objetos sobre los
cuales recae la conducta forzada impuesta a la vctima. (CSJ,. Cas. abr.
9/92 7418, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el cohecho. ...entre una y otra
figura median marcadas diferencias que con nitidez deslindan sus mbitos
de aplicacin, pues mientras en la concusin el funcionario genera con su
acto de abuso el temor o el error de la vctima llevndola a dar o prometer
mediante el constreimiento la induccin o la sola solicitud lo que no debe;
de la cosa que indebidamente se da u ofrece en el cohecho, se desprende el
particular por su libre voluntad, sin subordinaciones ni temores, si n a
manera de contraprestacin dentro de un acuerdo corrupto en el que ya se
pactaron bilaterales compromisos -el del funcionario para proferir la decisin
que le compete o una que contrara su deber, y el particular la de lucrarse o
darle recompensas-, ....

...que en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en
el sujeto activo algo que pone de presente que est utilizando su autoridad
para determinados fines reidos con la funcin que desempea, suscitando
en la vctima el metus potestatis que lo hace plegarse a la voluntad del
agente... -situacin ausente en el cohecho donde ese- metus potestatis est
lejano de la presunta vctima, quien conociendo el poder del funcionario
pretende que retarde u omita un acto propio del cargo o para ejecutar uno
contrario a los deberes funcionales o simplemente para que cumpla con sus
funciones, para lo cual da u ofrece dinero u otra utilidad al empleado oficial,
infringiendo, tambin, la ley penal.

Por ello a rengln seguido se resalta que ...si bien no en todos los casos
puede afirmarse que sea determinante precisar de quin viene la iniciativa
para dilucidar si una conducta es tpica de concusin o de cohecho, como lo
afirmara esta Corporacin en providencia de octubre 30 de 1980, lo cierto es
que en la Concusin la vctima acta determinada por la perturbacin que en
su nimo produce el poder del Empleado Oficial, del cual se teme se emplee
en su contra.

Aunque la concusin implcita llamada as por cuanto el sujeto activo usa
medios que, aparentemente, no envuelven coaccin, los emplea en tal forma
que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo
que el funcionario pretende pueda resultar un perjuicio en su contra. (Sent.
1749
febrero 15 de 1989). (CSJ,. Cas. oct. 8/93 7768, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el secuestro extorsivo. Ninguna
similitud jurdica existe entre la descripcin tpica que el artculo 140 del
Cdigo Penal hace de la concusin, con la que el artculo 268 ibdem
respecto al secuestro extorsivo, pues aunque en uno y otro puede haber
exigencia de dinero, dada la naturaleza del bien jurdico protegido no
pueden en ningn caso descuidarse el anlisis de la situacin fctica en que
la misma se presenta.

...6. Tampoco puede entenderse, que la privacin de la libertad o cualquier
otra limitacin a la libertad de locomocin, pueda utilizarse como una forma
del constreimiento a que se refiere el artculo 140, pues resulta
incuestionable que si el sujeto acude a mecanismos de presin de esta
naturaleza para lograr un provecho ilcito de parte de su vctima no es el
bien jurdico de la administracin pblica el que resulta vulnerado, sino
bienes jurdicos de la ms alta categorizacin dentro del plano de los
derechos fundamentales constitucionales de las personas, como lo son la
libertad de locomocin, la autonoma personal y por supuesto la dignidad
humana, ya que la vctima queda sometida a la voluntad de su captor,
debiendo hacer lo que este le permite y le obliga bajo la amenaza de
causarle un perjuicio.

Menos an, resulta admisible afirmar, como lo hizo el Tribunal Nacional, que
los procesados "se refugiaron en su condicin de funcionarios con potestad
para restringir la libertad de los ofendidos", ya que una tal forma de
concebir la funcin policiva, resulta absolutamente desconocedora de que los
procesados actuaron aqu como particulares, pues como reiteradamente lo
ha sostenido la jurisprudencia, en ninguna forma podra entenderse que es
funcin de la polica cometer delitos comunes estando en franquicia, como
sucedi en este caso.

7. De igual manera, queda sin ningn sustento jurdico atendible, la
afirmacin en cuanto a la tipificacin del delito de privacin ilegal de la
libertad, que -para el Tribunal- entrara a concursar con el de concusin, en
la medida en que se afect la libertad personal de las vctimas,
pretendiendo con ello no dejar en el vaco la afectacin de la libertad
personal, con el procedimiento utilizado por los procesados.

Tal hiptesis no deja de ser en s misma contradictoria como quiera que
aparte de que estara fraccionando una sla conducta tpica con la que se
vulner la libertad individual -de Roldn y de Pelez-, ya que estructura este
segundo delito sobre un elemento que anteriormente le sirvi para tipificar el
de concusin, y que aparte de quebrantar el non bis in idem, es en s mismo
contradictorio, pues el tipo penal que recoge ntegramente el comportamiento
1750
desplegado por los procesados es el de secuestro extorsivo, que en virtud del
principio de especialidad es el que prima.

8. Por ello si la exigencia de dinero se hace reteniendo o privando de la
libertad a una persona, ninguna duda puede existir de que se est ante un
secuestro extorsivo, pues lo exigido se constituye en el precio de la libertad
de quien involuntariamente la ha perdido.

En efecto, el delito de secuestro extorsivo, de conformidad con la descripcin
tpica que hace el artculo 268 del Cdigo Penal, tiene como ncleo principal
la afectacin de la libertad personal, de ah, que las conductas alternativas
all previstas, en su sentido natural implican su vulneracin, tales como
arrebatar, sustraer, retener, ocultar a una persona con el propsito de exigir
por su libertad un provecho o cualquier otra utilidad, o para que se haga u
omita algo, o con fines publicitarios o de carcter poltico. (CSJ,. Cas. abr.
23/96 S-11472, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Significado del verbo constreir. La disposicin
sustantiva que tipifica el punible de concusin determina, para su
estructura, que el empleado oficial realice actos de constreimiento sobre la
vctima, conducta que se traduce en manifestaciones que generan temor,
intimidacin o amenaza, de tal manera que vence su libertad de
determinacin. As, el exaccionado, da o promete lo que le pide el abusivo
funcionario, por la influencia sicolgica que ejerce metu publicae potestatis.

En nuestro caso, el ex-juez acusado no hizo amenaza directa, pero s
infundi temor de que su resolucin iba a afectar neurlgicos derechos
involucrados en la diligencia que estaba adelantando. Cierto es, tambin,
que no busc a los interesados que tenan comprometidos sus derechos para
hacerles exigencias a cambio de su decisin, pero tambin es exacto que
dej la puerta abierta para que ellos acudieran a l en busca de ese
resultado dando por supuesto que recibira ofertas, lo cual, para la
configuracin de la concusin, comporta lo mismo. (CSJ,. Cas. abr. 6/95 S-
9919, M.P. Didimo Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- Abuso del cargo o de la funcin. Solo en la
segunda opera el fuero militar. El delito de concusin previsto en el
artculo 140 del Cdigo Penal (198 del Cdigo Penal Militar), puede llegar a
estructurarse a travs de dos formas, por abuso del cargo o de la funcin.
En relacin con la primera, la Corte ha dicho que se presenta cuando el
sujeto agente, aprovechndose de la calidad o investidura que ostenta,
ejecuta actos que no le competen por estar atribuidos a otra autoridad. Y, la
segunda modalidad, cuando acta dentro de la rbita de su competencia
funcional. (Cfr. Auto Nov. 14/80, Mag. Pte. Dr. Velsquez Gaviria; Cas. feb.
10/81, Mag. Pte. Dr. Romero Soto; Sent. julio 31/84, Mag. Pte. Dr. Caldern
Botero; Cas. sep. 22187, Mag. Pte. Dr. Duque Ruz, entre otras).
1751

Analizadas estas dos hiptesis a efecto de concretar las condiciones
requeridas para que el fuero militar tenga operancia, se tiene que slo
cuando se presenta la segunda, habr lugar a investigacin y juzgamiento
privilegiados, pues, en el primer evento, por no estar el hecho vinculado con
la funcin, no tendr cabida la proteccin foral. (CSJ,. Cas. may. 8/97
10509, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

CAPTULO TERCERO
Del cohecho

ART. 405.- Cohecho propio. El servidor pblico que reciba para s o
para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria,
directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su
cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir
en prisin de cinco (5) a ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a cien
(100) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho
(8) aos.

DOCTRINA.- Elementos del tipo. Los verbos rectores son recibir y
aceptar: se trata por tanto de un tipo compuesto alternativo.

Como elemento normativo del tipo se tiene que la recepcin del dinero o la
aceptacin de la promesa deben realizarse para retardar u omitir un acto
propio del cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales.

Esta es la forma ms grave de cohecho, como quiera que la recepcin de la
ddiva o la aceptacin de la promesa estn encaminadas a la ejecucin de
una accin ilegal. Esa accin ilegal puede ser el no cumplimiento del deber
(en cuanto a la omisin se refiere) o la ejecucin de un acto contrario a las
normas legales. Ejemplos de la primera hiptesis serian el del juez que
recibe dinero para abstenerse de abrir una investigacin penal, o para no
vincular a un ciudadano como procesado, o para no emitir oportunamente
una boleta de excarcelacin, etc. En la segunda hiptesis el servidor pblico
recibe el dinero o acepta la promesa, por ejemplo, para dictar un auto de
detencin ilegal, o una sentencia absolutoria existiendo mrito para
condenar, o para efectuar un nombramiento a quien no rene los requisitos
legales, etc...

...En primer lugar, es necesario que el sujeto agente tenga competencia para
la ejecucin de la conducta (activa u omisiva) ilegal. No se trata de la
competencia en sentido estricto, sino de la competencia de manera general.
As, por ejemplo, si un juez del circuito que ocasionalmente tiene en su
despacho un negocio de competencia del tribunal o de un juez superior
recibe dinero para la ejecucin de un acto contrario a sus deberes oficiales,
1752
comete delito de cohecho, aun cuando en sentido estricto no tiene la
competencia para conocer del caso. No comete delito de cohecho, en cambio,
el alcalde municipal que recibe dinero para la liberacin de un detenido que
se encuentra por cuenta de un juez, por cuanto no compete a la autoridad
administrativa una decisin de tipo jurisdiccional. Puede en algunos casos,
en el ejemplo propuesto, tipificarse un delito de concusin o de estafa.

Por esta misma razn, no comete delito de cohecho el servidor pblico que
recibe dinero por acto ilegal ya cumplido, si no ha existido acuerdo previo
con la persona que le ofrece la ddiva o la promesa. El para que utiliza el
artculo corresponde en el fondo a un ingrediente subjetivo del tipo. Luego si
un servidor pblico detiene, por ejemplo, en forma arbitraria a un sindicado,
y luego el interesado, enterado del hecho, le entrega dinero, no se genera
propiamente el delito de cohecho por ausencia de esta relacin entre la
oferta o entrega del objeto material y la ejecucin del acto ilegal...

...En segundo lugar, y por tratarse de un ingrediente subjetivo del tipo, no es
necesario que efectivamente el servidor pblico omita el acto propio del
cargo, o ejecute el acto contrario a sus deberes oficiales.

El delito se consuma en el momento de la aceptacin de la promesa o de la
recepcin del dinero o de la utilidad. Por esta razn no es concebible, a
nuestro juicio, la tentativa en el delito de cohecho, pues o el sujeto agente
acepta el dinero o la promesa, caso en el cual no se dan los requisitos de la
tentativa sealados en el articulo 22 del Cdigo Penal (intencin de cometer
un hecho punible, actos de ejecucin, y no consumacin por circunstancia
ajena a la voluntad del agente). (GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra
la Administracin Pblica. Universidad Externado de Colombia. Bogot.
2000. pgs. 156,157,158.).

DOCTRINA.- Sentido jurdico penal. En sentido jurdico-penal el cohecho
es pactar la venta de un acto oficial que debe ser realizado como servicio del
Estado, por lo que no debe reportar beneficio econmico u onerosidad para l
o para sus agentes. Tambin se le ha denominado doctrinalmente corrupcin
o venta de la funcin pblica. (PABON PARRA, Alfonso. Delitos Contra La
Administracin Pblica. Ediciones Ciencia y Derecho. Bogot. 1997. pg.
171.).

ART. 406.- Cohecho impropio. El servidor pblico que acepte para s o
para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o
indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeo de sus
funciones, incurrir en prisin de cuatro (4) a siete (7) aos, multa de
cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.

1753
El servidor pblico que reciba dinero u otra utilidad de persona que
tenga inters en asunto sometido a su conocimiento, incurrir en
prisin de dos (2) a cinco (5) aos, multa de treinta (30) a cincuenta
(50) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos.

JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad de la conducta. Inciso segundo.
La conjugacin de estos dos supuestos, unidos a la antijuridicidad de la
conducta que aqu no se pone en duda, dan estructura lgico-jurdica al
delito de cohecho impropio en su forma implcita, como bien lo ha precisado
esta corporacin; en la oportunidad que cita la delegada. Dijo la Corte:

Esta modalidad del cohecho aparenta un rigor excesivo, innecesario y
hasta comprensivo de conductas inocentes, nada dainas, que propicia
tratamientos injustos. Pero bien miradas las cosas, todos estos temores y
recelos no obedecen a una atendible realidad...
Evidentemente, el comportamiento, dentro del esquema tpico sealado por
el legislador, busca prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la
imparcialidad que debe caracterizar el ejercicio de su atribuciones, pues el
halago, la atencin, etc., pueden enervar su libertad, entorpecer la visin del
conflicto que debe desatar y, en fin, dificultar el cumplimiento de la funcin
oficial. Ms all de la eficacia de la administracin pblica, tambin debe
precaverse su insospechabilidad, pues no es dable el mantenimiento de sta
cuando el interesado en una decisin es atendido en un ofrecimiento de
dinero o utilidad por quien est encargado de asumirla, pues as no lo diga
s est sobreentendindose que se quiere buscar su favor en el asunto del
cual conoce.

La ley no tolera que el empleado oficial desencadene una fraternidad de
ocasin con las personas que intervienen en asuntos sometidos a su
conocimiento, la cual slo puede explicarse por la gestin que al mismo se le
ha encomendado en tal cuestin. Esta explosin de obsequios y regalos, as
nada concreto se pida por ellos, aceptados por el empleado que deba y
poda rehuirlos, debe merecer reproche y sancin, porque la justicia resulta
estropeada en su buen nombre y termina por deteriorarse por afanes de
mero yantar y complementarios (...).

Dentro del bien jurdico protegido por los delitos contra la
administracin pblica, indudablemente est el normal
desenvolvimiento de las funciones estatales, o sea que el Estado
pueda desarrollar sin trastornos sus actividades legisladoras,
judiciales y administrativas. Pero dentro de este bien jurdico
tambin se comprenden valores como el prestigio, el decoro de la
administracin, el deber de fidelidad, deber del cargo, disciplina,
etc. De ah que quienes no actan como deben, quebrantan aspectos
esenciales del poder pblico.
1754

Refulge en esta norma -artculo 142, inciso 2- el inters del Estado en la
irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufrira por
el hecho de la aceptacin de invitaciones, prebendas o cualquier otro tipo de
utilidad, ofrecidos por quien est interesado en asunto sometido a decisin
del funcionario y por ste aceptados, con los condicionamientos ya indica-
dos...(Sent. abr. 26/89. M.P. Gustavo Gmez Velsquez). (CSJ,. Cas. dic.
3/99 11136, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Cohecho Aparente. No admite la modalidad
culposa. Sobre advertir, que la configuracin de este tipo penal no admite
la modalidad culposa, pues para que el comportamiento descrito sea
punible, se exige que el servidor oficial tenga pleno conocimiento de estar
prohibida la conducta de recibir dinero o cualquier otra utilidad de persona
que tenga alguna clase de inters en los resultados de un asunto sometido a
su conocimiento, el cual deba resolver por razn de su cargo o sus funciones,
y sin embargo, voluntariamente reciba para su beneficio, la ddiva u
ofrenda dada por el particular.

No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad, o acepte
la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo,
para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar
en el desempeo de sus funciones, comportamiento que se tipifican y
sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de
cohecho propio o impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo
que la norma busca proteger es la inmaculacin del bien jurdico
administracin pblica a travs de la insospechabilidad de la conducta de
los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios
particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y la
moralidad que debe gobernar el ejercicio de la funcin.

...De ah que el halago, la ddiva , la ofrenda, la oferta o entrega de dinero,
o la utilidad, otorgados por el particular no en consideracin a la persona
del funcionario sino de su cargo, estn prohibidos penalmente, tanto para
el particular que ofrece (C.P., art. 143), como para el funcionario que
recibe, pues es de entenderse , que as expresamente no se anuncie la
intencin que anima ofrecer de una parte y recibir de otra, de todas
maneras, el inters oculto de una solucin favorable a los intereses
particulares, y la percepcin publica del favoritismo, se mantienen,
poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe
actuar la administracin en la definicin de los asuntos a su cargo. (CSJ,.
Cas. Ene. 24/2001 13155, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).

DOCTRINA.- Cohecho aparente. En esta modalidad del cohecho el
servidor pblico se limita a recibir ddivas en trminos generales
otorgadas no en razn de una finalidad especfica sino en consideracin a
1755
su cargo. Aun cuando parece ser la forma menos grave de cohecho, a
nuestro juicio es la que ms seriamente puede comprometer la
independencia del funcionario pblico. Con esta conducta se busca obtener
el favor, la buena actitud, la buena voluntad del empleado hacia el
donante. Es el caso frecuente de los regalos dados a los servidores
pblicos por personas que tienen algn inters en un acto actual o futuro del
funcionario...

No se comete el delito si el dinero o la ddiva ha sido entregado
exclusivamente en consideracin al cargo. As por ejemplo, si alguien, que no
tiene ningn asunto pendiente en el despacho del juez, le enva un regalo el
da de su nombramiento, o matrimonio, o cumpleaos, y el juez lo recibe, no
se tipifica el delito de cohecho aparente. Se requiere que el particular tenga
algn asunto cuya decisin dependa de la conducta del empleado a quien le
enva el regalo. En este orden de ideas no comenten el delito los
empleados que en el mes de diciembre reciben regalos por parte de los
departamentos de relaciones pblicas de las empresas si los donantes
no tienen algn asunto que deba ser decidido por el funcionario.

Evidentemente, el comportamiento, dentro del esquema tpico sealado por
el legislador, busca prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la
imparcialidad que debe caracterizar el ejercicio de sus atribuciones, pues el
halago, la atencin, etc., pueden enervar su libertad, entorpecer la visin del
conflicto que debe desatar y, en fin, dificultar el cumplimiento de la funcin
oficial. Ms all de la eficacia de la Administracin Pblica, tambin debe
precaverse su insospechabilidad, pues no es dable el mantenimiento de sta
cuando el interesado en una decisin es atendido en un ofrecimiento de
dinero o utilidad por quien est encargado de asumirla, pues as no lo diga
s est sobreentendindose que se quiere buscar su favor en el asunto del
cual conoce. De esta manera hasta la resolucin acertada se impregna de
dudas y la desviada adquiere matices todava ms graves (...).

Esta explosin de obsequios y regalos, as nada concreto se pida por ellos,
aceptados por el empleado que deba y poda rehuirlos, debe merecer
reproche y sancin, porque la justicia resulta estropeada en su buen nombre
y termina por deteriorarse por afanes de mero yantar y complementarios,
prctica que desde Ulpiano se presenta como srdida e indigna, y en el
Deuteronomio se seala al juez: No torcers el derecho ni te fijars en la
condicin de las personas. No aceptars regalos, porque los regalos ciegan
los ojos de los sabios y se hacen en perjuicio de los justos. (GOMEZ
MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Administracin Pblica. Universidad
Externado de Colombia. Bogot. 2000. pgs. 165, 166, 167.).

ART. 407.- Cohecho por dar u ofrecer. El que d u ofrezca dinero u
otra utilidad a servidor pblico, en los casos previstos en los dos
artculos anteriores, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos,
1756
multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.

DOCTRINA.- Perfeccionamiento. Hemos visto que, en el caso del cohecho,
cuando se comete por parte del servidor pblico simultneamente tambin lo
comete el particular.

Este aspecto ha planteado graves problemas de orden probatorio, pues de
esta manera el servidor pblico corrupto tiene garantizada su impunidad, ya
que sabe que el particular no se atrever a denunciarlo, por cuanto con ello
estara a su vez confesando la comisin de un delito...

...El sujeto activo del delito de cohecho por dar u ofrecer es entonces
indeterminado.

La conducta consiste en dar u ofrecer.

En el caso de que el sujeto activo d al servidor pblico, surge un tipo
bilateral, pues ambos cometen el hecho punible, tanto quien peca por la
paga como quien paga por pecar.

En cuanto al ofrecimiento, supone accin delictuosa slo para el particular,
cuando el servidor pblico rechaza la propuesta indebida. Se trata entonces
de un tipo instantneo, ya que el delito se estructura con el solo
ofrecimiento. Por tanto, no es concebible la tentativa.

No compartimos la posicin de algunos sectores de la doctrina que plantean
la posibilidad de tentativa para el particular, cuando el servidor pblico
rechaza el ofrecimiento ilegal, porque a nuestro juicio se trata de un tipo
penal instantneo que se configura con el ofrecimiento ilegal que el
particular hace al servidor pblico, independientemente de que ste acepte o
no la oferta...

...Si el particular ofrece o entrega el dinero o la ddiva por otra razn, no
comete delito de cohecho. Tal sera la hiptesis del particular que ofrece o
regala joyas a una servidora pblica de quien se encuentra perdidamente
enamorado. (GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Administracin
Pblica. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2000. pgs. 161, 164,
165.).

CAPTULO CUARTO
De la celebracin indebida de contratos

ART. 408.- Violacin del rgimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades. El servidor pblico que en
1757
ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitacin, aprobacin o
celebracin de un contrato con violacin al rgimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o
incompatibilidades, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos,
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 127.- Los servidores pblicos no podrn celebrar, por s o por
interpuesta persona, o en representacin de otro, contrato alguno con
entidades pblicas o con personas privadas que manejen o administren
recursos pblicos, salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que
ejerzan jurisdiccin, autoridad civil o poltica, cargos de direccin
administrativa, o se desempeen en los rganos judicial, electoral, de
control, les est prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias polticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibicin podrn participar en
dichas actividades y controversias en las condiciones que seale la ley.

La utilizacin del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una
causa o campaa poltica constituye causal de mala conducta.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 128.- Nadie podr desempear simultneamente ms de un empleo
pblico ni recibir ms de una asignacin que provenga del tesoro pblico, o
de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,
salvo los casos expresamente determinados por la ley.

1758
Entindese por tesoro pblico el de la nacin, el de las entidades
territoriales y el de las descentralizadas.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 129.- Los servidores pblicos no podrn aceptar cargos, honores o
recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni
celebrar contratos con ellos, sin previa autorizacin del gobierno.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS

Art. 179.- No podrn ser congresistas:

...3o) Quienes hayan intervenido en gestin de negocios ante entidades
pblicas, o en la celebracin de contratos con ellas en inters propio, o en el
de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que
administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses
anteriores a la fecha de la eleccin...

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS

Art. 180.- Los congresistas no podrn:

1o) Desempear cargo o empleo pblico o privado.

2o) Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades
pblicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante
las mismas, celebrar con ellas, por s o por interpuesta persona, contrato
alguno. La ley establecer las excepciones a esta disposicin.

3o) Modificado por el Pargrafo 2o., del Art. 2o., del Acto Legislativo No. 03
de Dic. 15 de 1993. Ser miembro de juntas o consejos directivos de
entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones
que administren tributos.
1759

4o) Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o
jurdicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos
pblicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de este. Se
excepta la adquisicin de bienes o servicios que se ofrecen a los
ciudadanos en igualdad de condiciones.

Pargrafo 1o.- Se excepta del rgimen de incompatibilidades el ejercicio de
la ctedra universitaria.

Pargrafo 2o.- El funcionario que en contravencin del presente artculo,
nombre a un congresista para un empleo o cargo o celebre con l un contrato
o acepte que acte como gestor en nombre propio o de terceros, incurrir en
causal de mala conducta.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS

Art. 181.- Las incompatibilidades de los congresistas tendrn vigencia
durante el perodo constitucional respectivo. En caso de renuncia, se
mantendrn durante el ao siguiente a su aceptacin, si el lapso que faltare
para el vencimiento del perodo fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedar sometido al mismo rgimen
de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesin.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS

Art. 183.- Los congresistas perdern su investidura:

1o) Por violacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del
rgimen de conflicto de intereses...

L. 190 DE 1995
(junio 6)
Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en
la Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el objeto de
erradicar la corrupcin administrativa.

1760
Artculo 6. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesin
alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor pblico deber advertirlo
inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

L. 80/93.
(octubre 28)
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica.

ART. 8De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1. Son
inhbiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar
contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la
Constitucin y las leyes;

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los
contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados;

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad;

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena
accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes hayan
sido sancionados disciplinariamente con destitucin;

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal
adjudicado;

f) Los servidores pblicos;

g) Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se
encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitacin o concurso;

h) Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales el
representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o
con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya
presentado propuesta para una misma licitacin o concurso, e

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la
caducidad, as como las sociedades de personas de las que aqullos formen
parte con posterioridad a dicha declaratoria.

1761
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extendern por
un trmino de cinco (5) aos contado a partir de la fecha de ejecutoria del
acto que declar la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del
acto que dispuso la destitucin; las previstas en los literales b) y e), se
extendern por un trmino de cinco (5) aos contado a partir de la fecha de
ocurrencia del hecho de la participacin en la licitacin o concurso, o de la de
celebracin del contrato, o de la de expiracin del plazo para su firma.

2. Tampoco podrn participar en licitaciones o concursos ni celebrar
contratos estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores
pblicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad slo comprende a
quienes desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo
y se extiende por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la fecha del
retiro;

b) Las personas que tengan vnculos de parentesco, hasta el segundo grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores
pblicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la
junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o
fiscal de la entidad contratante;

c) El cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor pblico en
los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo
directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal;

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones, y las sociedades
annimas, que no tengan el carcter de abiertas, as como las sociedades de
responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el
servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la
junta o consejo directivo, el cnyuge, compaero o compaera permanente o
los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de
cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de direccin o
manejo, y

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad
slo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de
las del sector administrativo al que la misma est adscrita o vinculada.

PAR. 1La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2 de este
artculo no se aplicar en relacin con las corporaciones, asociaciones,
fundaciones y sociedades all mencionadas, cuando por disposicin legal o
estatutaria el servidor pblico en los niveles referidos debe desempear en
ellas cargos de direccin o manejo.

1762
PAR. 2Para los efectos previstos en este artculo, el Gobierno Nacional
determinar qu debe entenderse por sociedades annimas abiertas.

L. 80/93.

ART. 9De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si
llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, ste
ceder el contrato previa autorizacin escrita de la entidad contratante o, si
ello no fuere posible, renunciar a su ejecucin.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente
dentro de una licitacin o concurso, se entender que renuncia a la
participacin en el proceso de seleccin y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de
un consorcio o unin temporal, ste ceder, su participacin a un tercero
previa autorizacin escrita de la entidad contratante. En ningn caso podr
haber cesin del contrato entre quienes integran el consorcio o unin
temporal.

L. 80/93.

ART. 10.De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No
quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan
los artculos anteriores, las personas que contraten por obligacin legal o lo
hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el
presente estatuto ofrezcan al pblico en condiciones comunes a quienes lo
soliciten, ni las personas jurdicas sin nimo de lucro cuyos representantes
legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo
o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en
desarrollo de lo previsto en el artculo 60 de la Constitucin Poltica.

Aplicacin a entidades descentralizadas.
D. 128/76.

ART. 1Del campo de aplicacin. Las normas del presente decreto son
aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los
establecimientos pblicos, de las empresas industriales o comerciales del
Estado y de las sociedades de economa mixta en las que la Nacin o sus
entidades posean el noventa por ciento (90%) o ms de su capital social, y a
los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos.

Las expresiones miembros de juntas o consejos, gerentes o directores y
sector administrativo que se utilizan en el presente decreto se refieren a
las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de
1763
organismos que integran cada uno de los ministerios y departamentos
administrativos con las entidades que les estn adscritas o vinculadas.

D. 128/76.

ART. 15.Aplicabilidad de las normas penales a los miembros de las
juntas. Por cuanto ejercen funciones pblicas y se hallan encargados de la
prestacin de un servicio pblico y del manejo de fondos o rentas oficiales, a
los miembros de las juntas o consejeros que no tienen por este hecho la
calidad de empleados pblicos, les son aplicables las disposiciones del ttulo
III del Cdigo Penal sobre delitos contra la administracin pblica. A
quienes s tengan la calidad de funcionarios o empleados pblicos, se
aplicarn las disposiciones penales previstas para stos.

JURISPRUDENCIA.- Es delito de mera conducta. " La tradicional divisin
de los tipos penales, ampliamente difundida y desarrollada por la doctrina
general al punto de constiturse en fundamental nocin de derecho penal, no
requiere en s de nuevos desarrollos jurisprudenciales en el punto especfico;
y no es misterio que conforme a esa doctrina dominante, el tipo penal
descrito en el artculo 144 del Cdigo Penal como violacin del rgimen legal
de inhabilidades e incompatibilidades, es delito de mera conducta que
consiste en intervenir en la tramitacin, aprobacin o celebracin de un
contrato con violacin de dicho rgimen legal." (CSJ,. Cas. mar. 11/97
11601, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- Las inhabilidades e incompatibilidades son solo
las que expresamente consagra la ley. As las cosas, para la Corte
resulta atpica la conducta, porque no existe norma alguna que haga
incompatible la suscripcin de un contrato de produccin de televisin por
parte de una empresa de la cual un miembro de una corporacin de eleccin
popular sea socio. La incompatibilidad slo afecta al congresista, pero no a
las sociedades de la cual sta sea asociado. Distinta es la situacin, cuando
por cualquiera de las circunstancias antes sealadas o por otras
semejantes, que en este caso no se dan, posible determinar que no es la
persona jurdica la que contrata para ella, sino el inhabilitado que lo hace
para si, por intermedio de aqulla. En este evento es claro que s se viola el
articulo 144 del Cdigo Penal, como que el ente jurdico se ha utilizado de
pantalla.

Cuando el legislador ha querido que la inhabilidad o incompatibilidad no
solo afecte a la persona natural, sino que se extienda tambin a las
personas jurdicas de las que el inhabilitado sea socio, as lo ha tenido que
disponer expresamente, ante el principio jurdico de que la persona jurdica
es un ente distinto de los socios individualmente considerados (arts. 2079
del C.C. y 98 del C. de Comercio). De esta manera procedi, por ejemplo, en
el ya citado Decreto 222 de 1983, al disponer en el numeral 4 del artculo
1764
9, que tambin estn inhabilitados para contratar las sociedades en que el
cnyuge, compaero o compaera permanente, pariente de los empleados
oficiales o miembros de la junta o consejo directivo de la entidad
contratante, tengan conjunta o separadamente, ms del 50% del capital
social o desempeen cargos de direccin. Ya antes este mismo artculo
haba inhabilitado para contratar, en su propio nombre y as fuera por
interpuesta persona, a estos mismos sujetos, de donde se desprende, de
manera inequvoca, que cuando el legislador prohibe contratar al inha-
bilitado por s o por interpuesta persona, no est extendiendo la inhabilidad
a las personas jurdicas en que los inhabilitados tengan inters social, sino
refirindose a una hiptesis muy diferente, cual es la contratacin por
intermedio de otro, que puede ser una persona natural o jurdica, que
abiertamente contrate con el inhabilitado (hiptesis poco slida) o que oculte
el convenio a travs de una simulacin, que es el supuesto ms frecuente.

Bien sabido es que no resulta posible al juzgador extender el contenido de
los tipos penales por razones de conveniencia o analoga, pues ello es tarea
de competencia exclusiva del legislador. De ah que una de las normas del
Cdigo Penal colombiano disponga que la ley penal definir el hecho
punible de manera inequvoca (art. 3). (CSJ,. Cas. oct. 14/93 7838, M.P.
Guillermo Duque Ruz).

ART. 409.- Inters indebido en la celebracin de contratos. El servidor
pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por
razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de cuatro
(4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12)
aos.

CONC.

L. 80 DE 1993
(octubre 28)
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica.

Artculo 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES
DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan
en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de
transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en
las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos,
las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del
derecho y los particulares del derecho administrativo.
1765

L. 80 DE 1993

Artculo 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este
principio: 1o. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el
cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin
del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista
y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato.

2o. Los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y omisiones
antijurdicas y debern indemnizar los daos que se causen por razn de
ellas.
3o. Las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren
abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los
correspondientes pliegos de condiciones, trminos de referencia, diseos,
estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos
de condiciones o trminos de referencia hayan sido elaborados en forma
incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o
decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos.
4o. Las actuaciones de los servidores pblicos estarn presididas por las
reglas sobre administracin de bienes ajenos y por los mandatos y
postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la justicia.
5o. La responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual
y la de los procesos de seleccin ser del j efe o representante de la entidad
estatal quien no podr trasladarla a las juntas o consejos directivos de la
entidad, ni a las corporaciones de eleccin popular, a los comits asesores,
ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
6o. Los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se
fijen condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el
propsito de obtener la adjudicacin del contrato.
7o. Los contratistas respondern por haber ocultado al contratar,
inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado
informacin falsa.
8o. Los contratistas respondern y la entidad velar por la buena calidad
del objeto contratado.

JURISPRUDENCIA.- El tipo se aplica a todos los contratos que
celebren los servidores pblicos en ejercicio de sus funciones. Se
equivoca el actor al consideran que el objeto de la conducta descrita en el
artculo 146 del Cdigo Penal est referido exclusivamente a los contratos de
naturaleza estrictamente administrativa, por oposicin a los llamados de
derecho privado de la administracin, dentro de la clasificacin dual que
traa el Decreto 222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos.

El tipo penal no hace esa diferenciacin, ni del contenido del elemento
normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) ni es posible
1766
inferirla. El servidor pblico, en desempeo de sus funciones, no slo celebra
contratos de ndole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus
efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas del derecho
administrativo; tambin suscribe contratos de derecho privado, es decir de
ndole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo,
sino por las respectivas normas de la especialidad (arts. 16 y 17 ibdem).

Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebracin de esta ltima
clase de contratos el servidor pblico debe igualmente lealtad a la
administracin, y tambin en ellos est obligado a cumplir los requisitos que
para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de
la actividad contractual estatal no puede estar referida a solo una
modalidad de contratacin, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias
de una negociacin amaada en el mbito de lo estrictamente
administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la
diferenciacin propuesta por el actor.

Es de precisarse que el actual estatuto de contratacin de la administracin
pblica (Ley 80 de 1993) no hace esta distincin, y que los contratos
celebrados por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categora
nica (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la
administracin), bajo la denominacin de contratos estatales, entendindose
como tales todos aquellos actos jurdicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades pblicas, previstos en el derecho privado o en dispo-
siciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad
(art. 32 ejusdem).

Este mismo estatuto, en sus artculos 57 y 58, introdujo modificaciones al
captulo del Cdigo Penal que trata de la celebracin indebida de contratos
(artculos 144, 145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las
distinciones, sino con expresa alusin a las conductas constitutivas de
infraccin a las normas de contratacin de la administracin pblica, dentro
de cuyo concepto, como viene de verse, estn comprendidas las distintas
categoras de contratos celebrados por las entidades estatales.

En sntesis, para la tipificacin de la conducta prevista en el citado artculo
146 del Cdigo Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado
pertenezca a una categora determinada, o est regulado por un rgimen
jurdico especfico; lo que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el
servidor pblico en ejercicio de sus funciones, con el propsito de obtener un
provecho ilcito para s, para el contratista o para un tercero, y sin el
cumplimiento de sus requisitos legales esenciales. (CSJ,. Cas. ago. 20/98
10295, Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- La intervencin debe producirse en ejercicio de
las funciones. Debe recordarse que el auto que dentro de la vista pblica
1767
declar la nulidad parcial atendi la situacin de R. V., quien adems de no
desempear ya el cargo de Ministro, la conducta imputada careca, para l,
de relacin con las funciones propias de su anterior empleo, por lo cual
haba perdido el fuero constitucional que permita su juzgamiento por la
Corte. An cuando se presente el fenmeno de la coparticipacin, la
situacin para quien fungi en la cartera de Comunicaciones y actu en
razn de ese cargo es distinta.

Expres la Sala en la audiencia: Porque era la importante condicin de
Ministro, pero no la intervencin por razn de su cargo o de sus funciones,
descrita en el artculo 145 del Cdigo Penal, lo que fortaleca la posibilidad
de ser escuchado en forma condescendiente por su entonces colega. El
hecho de que, como cualquier extraneus influyente, pudiera incidir como
determinador del inters ilcito no puede confundirse con un desempeo
funcional o un cargo, ajenos a la mediacin que circunstancialmente se haya
realizado...

De esta manera, no se estaba desconociendo su condicin de alto servidor
pblico, pero se precis que esa mediacin no se hallaba relacionada con
sus funciones, ni con el ejercicio del cargo, lo que claramente s ocurre en lo
atinente a A.

G., sobre quien, s la Sala hubiera hallado base para lo que
ahora se le solicita, habra procedido en consecuencia, desde entonces.

Adems, en la acusacin no se consideraron como punibles los comentarios
y recomendaciones de innumerables conocidos y amigos, que tambin
actuaban como particulares, porque stos, que se sepa, no influyeron en el
procesado para que se interesara en las adjudicaciones solicitadas, como
igualmente ocurri con la recomendacin del mismo R. V., respecto de su
amiga L. M. Lo estructurado fue la transmisin de las preocupaciones de M.
A. E., que trascendieron en la voluntad del procesado A. G., y le hicieron
asumir, para una decisin que le corresponda tomaren el desempeo del
servicio pblico que se hallaba a su cargo, inters en efectuar la
adjudicacin a favor del mencionado. (CSJ,. Cas. oct. 25/2000 15273,
M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Al art. 395 del proyecto se modific el nombre para colocarle el que
realmente corresponde: inters indebido en la celebracin de contratos, pues
en stos eventos el contrato formalmente es lcito, pero el servidor pblico
indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtencin de un
determinado resultado, contrariando sus especficos deberes de
imparcialidad, transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones
estatales.

1768
ART. 410.- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El
servidor pblico que por razn del ejercicio de sus funciones tramite
contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,
incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
cinco (5) a doce (12) aos.

CONC.

L. 80 DE 1993
(octubre 28)
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica

Artculo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS
ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artculo 2o. del presente estatuto se regirn por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente
reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrn
regir en su ejecucin por las reglas del pas en donde se hayan suscrito, a
menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en
Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrn someterse
a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos
multilaterales de crdito o celebrados con personas extranjeras de derecho
pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales,
podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo
relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas
especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes.

L. 80 DE 1993

Artculo 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que
celebren las entidades estatales constarn por escrito y no requerirn ser
elevados a escritura pblica, con excepcin de aquellos que impliquen
mutacin del dominio o imposicin de gravmenes y servidumbres sobre
bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales
vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Las entidades estatales
establecern las medidas que demande la preservacin, inmutabilidad y
seguridad de los originales de los contratos estatales.
PARAGRAFO. No habr lugar a la celebracin de contrato con las
formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores
correspondan a los que a continuacin se relacionan, determinados en
funcin de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la
presente ley, expresados en salarios mnimos legales mensuales. Para las
1769
entidades que tengan un presupuesto anual igual o superior a 6.000.000 de
salarios mnimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o
inferior a 2.500 salarios mnimos legales mensuales; las que tengan un
presupuesto anual igual o superior a 4.000.000 de salarios mnimos legales
mensuales e inferior a 6.000.000 de salarios mnimos legales mensuales,
cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 1.000 salarios mnimos
legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a
2.000.000 de salarios mnimos legales mensuales e inferior a 4.000.000 de
salarios mnimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o
inferior a 300 salarios mnimos legales mensuales; las que tengan un
presupuesto anual igual o superior a 1.000.000 de salarios mnimos legales
mensuales e inferior a 2.000.000 de salarios mnimos legales mensuales
cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 50 salarios mnimos
legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a
500.000 e inferior a 1.000.000 de salarios mnimos legales mensuales,
cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 40 salarios mnimos
legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a
250.000 e inferior a 500.000 salarios mnimos legales mensuales, cuando el
valor del contrato sea igual o inferior a 30 salarios mnimos legales
mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 120.000
e inferior a 250.000 salarios mnimos legales mensuales, cuando el valor del
contrato sea igual o inferior a 20 salarios mnimos legales mensuales y las
que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mnimos
legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 15
salarios mnimos legales mensuales. En estos casos, las obras, trabajos,
bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y
por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario
en quien hubiese delegado la ordenacin del gasto.

L. 80 DE 1993

Artculo 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta
cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la
prestacin de servicios, o la ejecucin de obras en el inmediato futuro;
cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepcin;
cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con
hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que
demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de
situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
seleccin o concurso pblicos. La urgencia manifiesta se declarar mediante
acto administrativo motivado.
PARAGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de
la urgencia manifiesta, se podrn hacer los traslados presupuestales
internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad
estatal correspondiente.

1770
L. 80 DE 1993

Artculo 51. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. El
servidor pblico responder disciplinaria, civil y penalmente por sus
acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la
Constitucin y de la ley.

L. 80 DE 1993

Artculo 52. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS. Los
contratistas respondern civil y penalmente por sus acciones y omisiones en
la actuacin contractual en los trminos de la ley. Los consorcios y uniones
temporales respondern por las acciones y omisiones de sus integrantes, en
los trminos del artculo 7o. de esta ley.

L. 80 DE 1993

Artculo 53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES,
INTERVENTORES Y ASESORES. Los consultores, interventores y asesores
externos respondern civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de consultora, interventora o asesora,
como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen
dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de
los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones
de consultora, interventora o asesora.

L. 80 DE 1993

Artculo 54. DE LA ACCION DE REPETICION. En caso de condena a cargo de
una entidad por hechos u omisiones imputables a ttulo de dolo o culpa
grave de un servidor pblico, la entidad, el ministerio pblico, cualquier
persona u oficiosamente el juez competente, iniciarn la respectiva accin de
repeticin, siempre y cuando aqul no hubiere sido llamado en garanta de
conformidad con las normas vigentes sobre la materia.

L. 80 DE 1993

Artculo 55. DE LA PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES DE
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. La accin civil derivada de las
acciones y omisiones a que se refieren los artculos 50, 51, 52 y 53 de esta
ley prescribir en el trmino de veinte (20) aos, contados a partir de la
ocurrencia de los mismos. La accin disciplinaria prescribir en diez (10)
aos. La accin penal prescribir en veinte (20) aos.

L. 80 DE 1993

1771
Artculo 56. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE
INTERVIENEN EN LA CONTRATACION ESTATAL. Para efectos penales, el
contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares
que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin,
ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades
estatales y, por lo tanto, estarn sujetos a la responsabilidad que en esa
materia seala la ley para los servidores pblicos.

L. 80 DE 1993

Artculo 58. DE LAS SANCIONES. Como consecuencia de las acciones u
omisiones que se les impute en relacin con su actuacin contractual, y sin
perjuicio de las sanciones e inhabilidades sealadas en la Constitucin
Poltica, las personas a que se refiere este captulo se harn acreedoras a:
1o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las
indemnizaciones en la forma y cuanta que determine la autoridad judicial
competente.
2o. En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la
destitucin.
3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio
de las sanciones disciplinarias, los servidores pblicos quedarn
inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y celebrar
contratos con las entidades estatales por diez (10) aos contados a partir de
la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sancin estarn
sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente.
4o. En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en
firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podr, con el
propsito de salvaguardar la recta administracin pblica, suspender
provisionalmente al servidor pblico imputado o sindicado hasta por el
trmino de duracin de la medida de aseguramiento o de la investigacin
disciplinaria.
5o. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en
firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relacin
con su actuacin contractual, se informar de tal circunstancia a la
respectiva Cmara de Comercio que proceder de inmediato a inscribir
dicha medida en el registro de proponentes. El jefe o representante legal de
la entidad estatal que incumpla esta obligacin, incurrir en causal de mala
conducta.
6o. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en
firme al representante legal de una persona jurdica de derecho privado,
como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relacin con
su actuacin contractual, aqulla quedar inhabilitada para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales por todo el trmino de
duracin de la medida de aseguramiento. Si se profiere sentencia
condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurdica quedar
inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales
1772
por diez (10) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha
sentencia. A igual sancin estar sometida la persona jurdica declarada
civilmente responsable por razn de hechos u omisiones que se le imputen
en relacin con su actuacin contractual.

DOCTRINA.- Sujeto activo e ingrediente subjetivo. El sujeto activo de
este delito lo determina el legislador en todo servidor pblico que en ejercicio
de sus funciones desconozca requisitos legales y esenciales en el trmite,
celebracin o liquidacin de un contrato. El sujeto pasivo es el mismo de los
anteriores delitos, es decir, el Estado; y el objeto material es el contrato en
sus diferentes momentos procesales. En el Cdigo Penal de 1980 la
conducta del sujeto activo est vinculada a un especfico ingrediente
subjetivo, cual es el de violar el rgimen de requisitos legales esenciales con
el ...propsito de obtener un provecho ilcito para s, para el contratista o
para un tercero...; este condicionamiento desaparece en la Ley 599 de
2000: con ello se torna mucho ms flexible la configuracin del ilcito y
haciendo mucho ms lgica su aplicacin. Se trata as mismo de un delito
eminentemente doloso. (SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de
Celebracin Indebida de Contratos. Universidad Externado de Colombia.
Bogot. 2000. pg. 72.).

DOCTRINA.- Conducta. La conducta consiste en tramitar, celebrar o
liquidar un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Obsrvese que, a diferencia de la violacin al rgimen legal de inhabilidades
e incompatibilidades, aqu s se hace referencia a la etapa de liquidacin del
contrato.

La norma inicialmente expedida se refera en trminos generales a la falta
de requisitos legales, lo que hubiese significado evidentemente una
injusticia, pues existen en la contratacin administrativa una serie de
requisitos cuyo incumplimiento no implica un atentado grave al bien jurdico
protegido.

Por ello, el Decreto 141 de 1980 introdujo este elemento normativo del tipo
consistente en que el requisito omitido debe ser de los esenciales en los
contratos.

El problema es saber cules son los requisitos esenciales del contrato, por
cuanto la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratacin de la Administracin
Pblica) no hizo referencia expresa a ello.

Sin embargo, el articulo 13 de la Ley 80 de 1993 consagra una frmula para
resolver este vaco:

1773
Articulo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del
presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley...

El artculo 1501 del Cdigo Civil estipula:

Artculo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de
la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de clusulas especiales.

De acuerdo con lo anterior, de manera genrica son de la esencia de un
contrato: la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lcita. Sin
embargo, existen elementos esenciales especficos para cada tipo de
contrato; por ejemplo, el precio en el contrato de compraventa.

Algunos sectores doctrinales critican la redaccin del tipo penal porque
consideran que mal podra hablarse de celebracin de contratos sin
cumplimiento de los requisitos legales esenciales, cuando a la luz de las
normas del Cdigo Civil si el contrato no cumple con los requisitos legales
esenciales no produce efecto alguno, esto es, ser inexistente:

De acuerdo con el artculo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales
son solemnes, pues se perfeccionan cuando se logre el acuerdo sobre el
objeto y la contraprestacin y ste se lleve a escrito. Por su parte, el artculo
39, al sealar la forma de los contratos, es perentorio al disponer que
constarn por escrito, y lgicamente sern suscritos, con lo cual se concluye
que en la contratacin estatal no hay contratos verbales, ni meramente
consensuales.(Cfr. Palacio Hincapi. La Contratacin, cit; p. 32.). (GOMEZ
MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Administracin Pblica. Universidad
Externado de Colombia. Bogot. 2000. pgs. 214, 215.).

CAPTULO QUINTO
Del trfico de influencias

ART. 411.- Trfico de influencias de servidor pblico. El servidor
pblico que utilice indebidamente, en provecho propio o de un
tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la funcin,
con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor pblico
en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer,
incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, multa de cien (100)
1774
a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
cinco (5) a ocho (8) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS

Art. 183.- Los congresistas perdern su investidura:
...5o) por trfico de influencias debidamente comprobado...

JURISPRUDENCIA.- Necesidad del ingrediente subjetivo. ...Sin
embargo, ni los denunciantes llegan a sostener que por dicha gestin
hubiese pedido u obtenido el congresista algn dinero o utilidad personal o
en favor de otro, ni las personas cuyas hojas de vida agenci ante el
Instituto lo sostienen, ni la gerente del Instituto u otra persona llega a
admitir hiptesis semejante, lo que evidentemente desdibuja la adecuacin
tpica que propone la denuncia, pues para la configuracin de esta infraccin
no basta con gestionar a nombre de otro, sino que la accin se hace punible
en la medida en que le represente alguna utilidad o lucro indebido al sujeto
agente o a un tercero. (CSJ,. Cas. oct. 28/97 12728, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el captulo quinto se cre el artculo 397 que tipifica la conducta
ejecutada por el servidor pblico, quien utiliza indebidamente las influencias
derivadas del ejercicio del cargo o de la funcin, para obtener cualquier
beneficio de parte de servidor pblico en asunto que el ltimo se encuentre
conociendo o haya de conocer. Se busca con ello impedir que los servidores
pblicos prevalidos de su cargo o funcin obtengan provechos indebidos,
siendo sta modalidad una forma ms de corrupcin.


CAPTULO SEXTO
Del enriquecimiento ilcito

ART. 412.- Enriquecimiento ilcito. El servidor pblico que durante su
vinculacin con la administracin, o quien haya desempeado
funciones pblicas y en los dos aos siguientes a su desvinculacin,
obtenga, para s o para otro, incremento patrimonial injustificado,
1775
siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrir en
prisin de seis (6) a diez (10) aos, multa equivalente al doble del
valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta
mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
seis (6) a diez (10) aos.

CONC.

C.P.: ART. 327.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 34.- Se prohiben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin.
No obstante, por sentencia judicial se declarar extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro
pblico o con grave deterioro de la moral social.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 122.- No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley
o reglamento, y para proveer los de carcter remunerado se requiere que
estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente.

Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le
incumben.

Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el
monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaracin solo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la
aplicacin de las normas del servidor pblico.

1776
Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el servidor
pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas.

D. 2232 DE 1995
(diciembre 18)
Por medio del cual se reglamenta la Ley 190 de 1995 en materia de
declaracin de bienes y rentas e informe de actividad econmica y as
como el sistema de quejas y reclamos

Artculo 1. Declaracin de bienes y rentas. Quien vaya a tomar posesin de
un cargo pblico o a celebrar contrato de prestacin de servicios con duracin
superior a tres (3) meses, deber presentar la declaracin de bienes y rentas,
as como la informacin de la actividad econmica privada.

Artculo 2. Formulario nico de declaracin de bienes y rentas. El
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica en el trmino de treinta
das a partir de la publicacin de este Decreto, elaborar el formulario nico de
declaracin de bienes y rentas as como, el informe de la actividad econmica
y sus actualizaciones de acuerdo con lo previsto en los artculos 13 y 14 de la
Ley 190/95, y en todo caso, considerando el artculo 24 del Decreto-ley 2150
de 1995.

L. 333 DE 1996
(diciembre 19)
Por la cual se establecen las normas de extincin de dominio sobre
los bienes adquiridos en forma ilcita.

Artculo 1. Del concepto. Para los efectos de esta Ley, se entiende por
extincin del dominio la prdida de este derecho en favor del Estado, sin
contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna para su titular.

Artculo 2. De las causales. Por sentencia judicial se declarar la extincin
del derecho de dominio de los bienes provenientes directa o indirectamente
del ejercicio de las actividades que ms adelante se establezcan o que
hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios para la
realizacin de los mismos. Dichas actividades son: 1. Enriquecimiento ilcito
de servidores pblicos, de particulares...

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
El enriquecimiento ilcito es una conducta que en un alto porcentaje de los
pases del mundo ha sido tipificada como delito, cuyo sujeto activo es un
servidor pblico, que se vale de su rango y del ejercicio de sus funciones
para incrementar ilegtimamente su propio patrimonio, causando graves
daos al Estado y a la sociedad. Esa prctica, como todas las conductas
que impliquen corrupcin, vulnera los principios fundamentales del Estado
1777
social de derecho y atenta contra los valores que lo rigen, por lo que
tipificarla como delito, como compromete a los pases signatarios el artculo
de la Convencin que se analiza, encuentra pleno fundamento en los
mandatos del ordenamiento superior colombiano. (C.Ctnal., Sent. ago 5/98
C-397, M.P. Fabio Moron Daz).

JURISPRUDENCIA.- Lo relevante es que el incremento se produzca
durante el ejercicio del cargo, su prueba puede surgir del anlisis
del perodo posterior a la dejacin del cargo. Lo que la norma exige, es
que el acrecimiento ilcito tenga lugar durante su ejercicio, y est vinculado
con su desempeo o el cumplimiento de la funcin, aspectos que tocan con la
comisin del hecho tpico, no con la prueba de su realizacin, la cual, como
acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, puede
surgir no slo del anlisis del tiempo correspondiente al ejercicio del cargo,
sino tambin del estudio de los registros, comportamientos y actividades
econmicas desarrolladas con posterioridad a su dejacin.

Lo relevante es que se establezca que el incremento patrimonial no
justificado se obtuvo por el funcionario durante el tiempo que desempe el
cargo, y que dicho acrecimiento deriv de su condicin de servidor pblico o
del ejercicio de sus funciones, sea que provenga de una sola accin, o de
varias acciones psicolgica y finalsticamente orientadas por el propsito
comn del enriquecimiento, sin que cuente, para efectos de su configuracin
tpica, que la prueba del hecho provenga del anlisis del tiempo de ejercicio
del cargo, o de perodos posteriores.

La tesis expuesta por el actor, en el sentido de que la prueba de la
realizacin de la conducta punible descrita en el artculo 148 del Cdigo
Penal (modificado por el 26 de la Ley 190 de 1995) debe necesariamente
surgir del anlisis del perodo correspondiente al desempeo del cargo, y no
de estadios posteriores, hara inoperante en la prctica la represin penal de
la conducta, pues bastara ocultar los dineros o distraer las actividades
econmicas durante dicho perodo para evitar la investigacin penal por este
concreto hecho, lo cual no encuentra sustento racional ni jurdico.

Cuestin distinta es que la obtencin del incremento patrimonial indebido
resulte ser anterior o posterior al ejercicio del empleo, o que siendo
concomitante con el mismo no guarde relacin con el desempeo del cargo o
las funciones desarrolladas, pues, en un tal supuesto, no cabe duda que la
conducta escapara a la regulacin tpica del delito de enriquecimiento ilcito
de servidor pblico, por no concurrir uno de sus elementos estructurantes
(por razn del cargo o de sus funciones), pero esto no es lo que surge del
proceso, ni fue lo sostenido en los fallos de instancia. (CSJ,. Cas. oct. 7/99
15490, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

1778
JURISPRUDENCIA.- Puede concursar con el peculado cuando las
fuentes son diferentes. Es incuestionable que entre esos dos procesos
punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha
enriquecido ilcitamente al servidor pblico, corresponda a haberes
provenientes de distinta fuente, esto es, cuando adems de lo obtenido como
producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor pblico
aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no
justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razn del
cargo, que se establezca como ilcita pero no exista demostracin de haber
sido generada por otro delito. (CSJ,. Cas. may. 19/2000 8067, M.P. Nilson
E. Pinilla Pinilla).

JURISPRUDENCIA.- La prueba del nexo causal es indirecta. En el
delito de enriquecimiento ilcito del funcionario, que es el que se constituye
en objeto de anlisis en este provedo por haber sido precisamente objeto de
la imputacin, la prueba del nexo causal entre el incremento patrimonial
injustificado y el cargo o las funciones inherentes al mismo, no suele ser
directa sino circunstancial. Salvo la confesin, cualquiera otra prueba
directa conducira a la muy probable tipificacin de otra conducta ilcita,
desplazando la tipicidad hacia la concusin, el cohecho u otra figura
especfica que, en principio, por su carcter de principal subsumira a la
subsidiaria. (CSJ,. Cas. jul. 17/96 S-3698, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Entendimiento del ingrediente normativo: no
justificado. Ahora bien, frente a la afirmacin del autor en cuanto que la
expresin no justificado contenida en el tipo genera una inversin de la
carga de la prueba como quiera que conlleva a que sea el funcionario quien
deba probar el carcter lcito de sus ingresos, debe la Corte sealar que
dicha afirmacin se aparta por completo de la realidad, ya que es el Estado
quien est en la obligacin de demostrar la existencia de la conducta tpica,
antijurdica y culpable, frente a la configuracin de indicios graves de
presunta responsabilidad y de la ocurrencia del hecho punible.
(...)
En el caso del enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos, debe el
Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por
razn del cargo que desempea. As, una vez establecida la diferencia
patrimonial real y su no justificacin, opera el fenmeno de la adecuacin
tpica que va a permitir el desarrollo del proceso en su etapa sumarial y de
juicio. Es entonces la falta de justificacin el elemento determinante para
dar origen a la investigacin y, por tanto, la explicacin que brinde el sindi-
cado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa
frente a las imputaciones que el Estado haga en ejercicio de su funcin
investigativa.

No se trata de establecer una presuncin de ilicitud sobre todo incremento,
sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que
1779
carezca de explicacin razonable de tipo financiero, contable y, por
supuesto, legal.

Pero el conocimiento efectivo de las rentas y bienes del servidor pblico y su
incremento injustificado, no se deriva de forma exclusiva de la explicacin
que ste presente a las autoridades judiciales en ejercicio de su derecho de
defensa (art. 29 de la C.P.); son los dems medios de prueba - testimonio,
documentos, indicios, etc.- los que dentro de la investigacin van a
constituirse en elementos de juicio suficientes para llamar a indagatoria,
dictar auto de detencin o precluir investigacin y, en general, para
adelantar el proceso respectivo.
(...)

En el segundo caso, y en relacin con la expresin no justificado, debe
recordarse lo dicho en el punto anterior en cuanto a que su operancia no
conduce en manera alguna en una inversin de la carga de la prueba, pues
es al Estado a quien corresponde en ltima instancia probar el hecho tpico,
antijurdico y culpable, de conformidad con los medios de prueba existentes
y los elementos de juicio aportados al proceso. Se reitera que la explicacin
que brinde el imputado en relacin con el presunto incremento patrimonial
injustificado corresponde a un acto propio del ejercicio del derecho de
defensa, como quiera que en las instancias procesales debe permitrsele al
sindicado explicar su conducta.
(...)
Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da
lugar al ejercicio de la accin penal por enriquecimiento ilcito, debiendo el
Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su
inocencia. Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente
cese todo asomo de colaboracin de la persona a la que se le pide
explicaciones sobre su movimiento patrimonial (C.P. art. 95 nums. 7 y 9) el
derecho a la no auto incriminacin ciertamente autoriza al sindicado o
procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o
sus aserciones carentes de sustento pueden objetivamente demeritar su
posicin si en su contra se renen suficientes elementos probatorios alle-
gados por el Estado y no refutados. Por lo dems, el proceso penal no
implica necesariamente una valoracin de conducta; la etapa de investiga-
cin no supone calificacin, slo habiendo pruebas suficientes se llama a
juicio.(C.Ctnal., Sent. jul 18/96 C-319, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

CAPTULO SPTIMO
Del prevaricato

ART. 413.- Prevaricato por accin. El servidor pblico que profiera
resolucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley,
incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos, multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
1780
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
cinco (5) a ocho (8) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 6o.- Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la
misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 122.- ...Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el
servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del
Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas.

JURISPRUDENCIA.- El dolo en el prevaricato: tal como lo ha entendido
la jurisprudencia de esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, como
que, segn ya se expres, requiere entendimiento de la manifiesta
ilegalidad de la resolucin proferida, conciencia de que con tal provedo se
vulnera sin derecho el bien jurdico de la recta y equilibrada definicin del
conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor pblico, quien
poda y deba dictar un pronunciamiento ceido a la Ley y a la justicia,
slo, dentro de las diversas clasificaciones doctrinarias que de l existen,
puede ser el directo, no el eventual; en otras palabras, y frente al artculo 36
del Cdigo Penal, el juicio de reproche se hace viable slo en la medida en
que se establezca que el agente conoce el hecho punible y quiere su
realizacin, pues resulta un imposible jurdico que, por las caractersticas
que definen el hecho tpico en mencin, afirmar que el prevaricador acta
tambin dolosamente cuando acepta su conducta previndola al menos
como posible. (CSJ,. Cas. may. 15/2000 13601, M.P. Carlos Augusto
Glvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Esencia del tipo. "Sabido es, que el delito de
prevaricato por accin, implica el proferimiento, por parte del funcionario
pblico, de resolucin o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, de tal
manera que lo resuelto por ste sea evidentemente notorio y ostensiblemente
opuesto al texto legal.

1781
Esta corporacin ha sostenido de manera reiterada, que la verdadera
esencia del tipo de este punible, se constituye en "la ocurrencia de un actuar
malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente
del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de
una decisin abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba
la ley". (Segunda instancia, 94-07-07, MP Dr Ddimo Pez Velandia)." (CSJ,.
Cas. dic. 10/97 11061, M.P. Carlos E. Meja Escobar).

JURISPRUDENCIA.- Elementos estructurales. Hiptesis de exclusin.
De modalidad eminentemente dolosa, el prevaricato activo encuentra
realizacin cuando el servidor pblico, segn la rbita de sus funciones
oficiales, en la definicin de un asunto sometido a su decisin profiere
resolucin o dictamen ostensiblemente contrarios al sentido de la norma
jurdica llamada a regular el caso, generando, por tanto, una situacin de
injusticia por hacer prevalecer su voluntad a la de la ley, y de afectacin a la
integridad y credibilidad que ha de amparar la administracin en cuyo
nombre acta.

La valoracin de la trascendencia social y jurdica de la conducta realizada,
debe consultar a ms de la contrariedad entre la decisin y lo reglado, las
concretas circunstancias de adopcin de la resolucin tildada de
prevaricante, la informacin disponible, la complejidad del caso, y la
claridad y contenido de la disposicin legal llamada a regular el asunto
sometido a conocimiento del funcionario, no desde la perspectiva de cmo
habra actuado quien lo investiga o juzga, pues de lo que se trata en esencia
es de realizar un juicio en el cual la ilegalidad manifiesta de la resolucin
resulte de la sola comparacin entre lo decidido y aquello que la ley
manda....

...En tratndose de la definicin tpica de prevaricato, establecer si el
comportamiento noticiado a la jurisdiccin es o no constitutivo de delito, por
supuesto, resulta tarea compleja, atendiendo la redaccin del precepto que
no contiene simplemente un supuesto de hecho de naturaleza descriptiva,
sino que exige la necesidad de realizar juicio de valor en lo relacionado con
el componente tpico de ser la resolucin o dictamen manifiestamente
contrarios a la ley que involucra al tiempo el concepto de daosidad social
en la conducta.

Si adems se toma en consideracin que el tipo de prevaricato requiere que
el agente conozca el carcter ilcito de su comportamiento y decida, sin
embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realizacin
culposa, se tiene que el problema adquiere otros matices, pues en tales
condiciones resulta obvio que la presencia de alguna causal de
inculpabilidad tendra incidencia directa en la exclusin de responsabilidad
penal del sujeto implicado.

1782
Si como acontece con toda conducta sancionada, para cuya relevancia social
y penal debe ser tpica, antijurdica y culpable (art. 2 del C.P.), dependiendo
de la concepcin que se tenga sobre la estructura del delito del examen de
cada una de estas categoras puede ser llevado a cabo de manera separada
o conjunta, aunque debe reconocerse que no obstante el procedimiento que
en su evaluacin jurdica eventualmente se adopte, el resultado es
igualmente idntico desde el punto de vista penal, dado que la dogmtica
hoy vigente, lo permite.

De acudir a una concepcin objetiva de la tipicidad, segn la cual la
definicin tpica comprende nicamente la manifestacin externa de
la conducta, con prescindencia de todo elemento subjetivo, la
ausencia de correspondencia entre lo llevado a cabo y las
definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el
ordenamiento penal, conllevara necesariamente tener por
comprobada la atipicidad, hacindose innecesario el estudio de los
restantes elementos que integran el delito, y concluir en absolucin.

Igualmente; de llegar a compartirse la concepcin de tipo social de injusto a
partir de los desarrollos finalistas que definen las teoras normativas de la
culpabilidad y los elementos subjetivos del injusto, segn las cuales, tanto el
dolo como la culpa no constituyen elemento de los que deba ocuparse la
categora de la culpabilidad sino de la accin o el tipo, habra que reconocer,
as mismo, que tambin en los eventos de existir causales de justificacin, o
de error sobre su presencial la comprobacin de la tipicidad resulta
negativa, siendo, por tanto, procedente dictar sentencia de carcter
absolutorio, independientemente de las consecuencias en otros mbitos.

Lo dicho como es obvio no constituye pretensin por agotar el examen de las
distintas posturas que se han venido desarrollando en torno al tema, pero s
comporta el ejercicio vlido para destacar que no empece a los variados
esquemas establecidos para abordar el tema de la tipicidad todos podran
dar lugar a destacar eventualmente la configuracin de esta categora
jurdica en la definicin de un caso concreto, y, de contera, el carcter
delictivo de la conducta cuando ella realmente hubiere existido. (CSJ,. Cas.
may. 15/2000 11455, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

JURISPRUDENCIA.- La ilegalidad debe ser evidente, no sometida a
elucubraciones subjetivas del fallador. 2. De igual manera, la
adecuacin tpica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple
del contenido de la resolucin o dictamen y el de la ley, sin necesidad de
acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas
interpretaciones, pues un proceso de esta ndole escapara a una expresin
autntica de lo manifiestamente contrario a la ley. As entonces, para la
evaluacin de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud ms
descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el
1783
imputado en la respectiva actuacin, asistido de sus propios medios y
conocimientos, no a lo que debi hacer desde la perspectiva jurdica y con
base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).
Desde luego que si el objeto de examen es una decisin ostensiblemente
contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de sealar el deber ser
legal que el infractor soslay maliciosamente, pero como un deber ser que
ste conoca (no aqul) y que obviamente estaba al alcance de sus
posibilidades.

3. Todo ello por cuanto las investigaciones penales y disciplinarias no
pueden convertirse en el expediente para menguar el principio de
independencia judicial dentro de un Estado Social y Democrtico de
Derecho, conforme con el cual los jueces slo estn sometidos al imperio de
la ley, pero en todo caso s a ella y no a su capricho (Const. Pol, art. 230).
(CSJ,. Cas. may. 26/98 13628, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- La determinacin de la ilegalidad debe surgir de
una relacin dialctica de hechos y norma. De acuerdo con el artculo
149 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 28 de la Ley 190 de 1995 -
Estatuto Anticorrupcin-, la redaccin tpica del delito de prevaricato por
accin es la siguiente:

"Prevaricato por accin. El servidor pblico que profiera resolucin o
dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrir en prisin de tres (3) a
ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales
mensuales vigentes e interdiccin de derechos y funciones pblicas hasta
por el mismo tiempo de la pena impuesta".

Pues bien, la primera advertencia, en orden a decidir la apelacin, es que la
transcrita disposicin protege la administracin pblica, bien jurdico
funcional, en el sentido de que lo tutelado es la correcta funcin
administrativa pblica, tan cara hoy a la legitimidad y necesidad del Estado
para el tratamiento de los conflictos sociales, y no una relacin de poder o
competencia entre los distintos rganos de la administracin de lo pblico.
Por ello, el precepto vincula directamente a los servidores pblicos de todos
los rdenes, pues slo a ellos concierne el deber especial de una razonable
aplicacin del derecho.

Lo "manifiestamente contrario a la ley", sera la segunda premisa, que se
pregona de la resolucin o dictamen proferidos por el servidor pblico
imputado, encierra un elemento normativo especfico del tipo, que como tal
exige una valoracin judicial en atencin al caso concreto y de cara a una
justificacin material de los argumentos del actor comprometido y no de una
mera justificacin formal. Es decir, no se trata de examinar apenas cundo
un argumento es formalmente correcto o incorrecto, sino de establecer
cundo tal argumento, dentro de un campo determinado, resulta aceptable.
1784

Se dice lo anterior por cuanto puede ocurrir que una decisin funcional, a
pesar de que habilidosa y especiosamente (sic) se le pueda rodear de
abundantes citas normativas, doctrinarias o jurisprudenciales, con lo cual
aparecera formalmente justificada, resultara francamente prevaricadora
por andar fuera del contexto de justificacin material de las normas
pertinentes, esto es, completamente desasida de la realidad y de los hechos
controvertidos en la respectiva actuacin que finalmente deben traducirse en
la ley. Y, contrario sensu, la decisin puede reir con el tenor literal de
ciertos preceptos, aparentemente claros, pero no envuelve prevaricacin
porque contiene una interpretacin loable frente a las singulares trazas que
ofrece el caso.

Se ha dicho en este proceso que frente a normas perfectamente claras,
resulta fcil deducir el prevaricato cuando el funcionario se desentiende de
ellas so pretexto de consultar su espritu. Pero qu manera tan fantasiosa,
arrevesada e injusta de concebir el ejercicio de la administracin pblica,
particularmente el de la administracin de justicia. Se parte de una
inconcebible sabidura abstracta de la ley, y con base en ese prejuicio se
examina la legalidad o ilegalidad de las acciones de los servidores pblicos.
Es preciso analizar primero y abiertamente las razones justificatorias u
objetivas de la decisin, en una relacin dialctica de hechos y norma,
siempre puestos mentalmente en el lugar del funcionario decisor, y slo as
se sabr si para el caso realmente era tan ntido el sentido de la ley. Claro
que si la resolucin no est acompaada de razones justificatorias, es decir,
acorde primero con los hechos y despus con el precepto legal, sino que
obedece al mero capricho del funcionario, ah s puede tildarse de
"manifiestamente contraria a la ley". (CSJ,. Cas. ago. 28/97 12296, M.P.
Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Prevaricato. Antijuridicidad y evidencia del
dolo."En los delitos contra la administracin pblica, sta se tutela como un
inters al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que
aparezca protegido algo funcional y dinmico pues, de lo contrario, se
sancionara como delito la mera desobediencia a la ley (violacin de
prohibiciones o mandatos) y no la real transgresin de bienes jurdicos. El
jus puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados
quebrantamientos de deberes profesionales o para la proteccin de una
vaga pureza de la administracin pblica, pues ello se traducira en una
visin totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso
establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los
procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus
conflictos. As pues, aunque el proceso de adecuacin tpica de una accin u
omisin prevaricadora no est determinado por los mviles del juez sino por
la justificacin jurdica de lo que hizo o dej de hacer, lo cierto es que esas
tendencias anmicas del funcionario (simpata o animadversin, por
1785
ejemplo), por referirse directamente a los partcipes o involucrados en el
cumplimiento del deber jurdico (que es el elemento normativo determinante
de la existencia de la omisin), sin duda contribuyen a evidenciar de mejor
manera el dolo requerido en esta clase de comportamientos delictivos".
(CSJ,. Cas. may. 18/99 13827, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Prevaricato por accin y abuso de funcin
pblica. Concurso aparente. "De modo que, en el caso examinado, el
delito de abuso de funcin pblica se consuma cuando el funcionario crea
las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la funcin que no le
corresponde, esto es, una vez descarta arbitrariamente los hechos punibles
de rebelin y/o transporte de armas de fuego y municiones. Sin embargo,
como la exclusin de dichas hiptesis se hizo dentro de una resolucin y de
manera manifiestamente contraria a la ley, pues se desconocieron las
pruebas e indicativos que las sugeran seriamente como reales, se tiene que
por dicho medio el acusado no slo desbord la competencia sino que
profiri una decisin abiertamente contraria a derecho, lo cual mostrara la
concurrencia de los delitos de abuso de funcin pblica y prevaricato por
accin, pero en un concurso que es slo aparente y se resuelve con la
aplicacin exclusiva de esta ltima figura, porque ella consume todo el
desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una
funcin pblica sera una de las variadas formas de actuar de manera
manifiestamente contraria a la ley.

Alguna parte de la doctrina y tambin jurisprudencia ya superada de esta
misma Sala, exponen que solamente puede prevaricar el que tiene la
funcin, porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen
la existencia del poder de que se abusa pero el agente acta fuera de los
casos establecidos por la ley, o con propsitos que no son los que ste
seala o apartndose de los procedimientos que ella ha establecido (auto
de abr. 22/82).

Tener la funcin concreta (que se desva) no es un elemento normativo del
tipo penal de prevaricato por accin (explcito), ni tampoco un supuesto lgico
del mismo (ingrediente implcito), pues basta que el sujeto activo sea un
servidor pblico con capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir
dictmenes (C.P., art. 149). En efecto, la aplicacin torcida del derecho, que
es de la quinta esencia constitutiva del delito de prevaricato por accin, se
logra no slo cuando el competente emite la resolucin cuyo contenido rie
abiertamente con la ley, sino con mayor razn, porque es an ms lgida la
contradiccin a la legalidad, en el evento en que el funcionario se vale del
medio de arrogarse una funcin que le es extraa precisamente con el
definido propsito de adoptar una decisin manifiestamente contraria a la
ley.

1786
Aqu, para efectos del delito de abuso de funcin pblica, era suficiente
establecer que los informes y pruebas sugeran seriamente hiptesis
delictivas de competencia instructiva correspondiente a los fiscales
regionales y que, a pesar de ello, el ex fiscal seccional acusado opt por
resolver la situacin jurdica de los sindicados, como si fuera su cometido
legal y sin reconocer facultades ajenas. Sin embargo, cuando el funcionario
avanza y expresamente, dentro de la respectiva providencia, descarta la
ocurrencia de aquellos delitos, en contrava de lo que palmariamente le
indicaba la prueba, ha cometido el delito de prevaricato por accin que, por
su mayor comprensin, consume el grado de injusto del primero.

Esta resolucin del concurso aparente de delitos, por caso similar, la expuso
la Sala en el auto del 25 de abril de 1995, tal como sigue:
2. Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de
pronunciarse en varias ocasiones (junio 13 y octubre 19 de 1989 con
ponencia del magistrado Saavedra Rojas; y febrero 13 de 1991 actuando
como ponente el magistrado Pez Velandia), en las cuales ha concluido que
el concurso aparente que se presenta cuando se prevarica abusando de la
funcin pblica, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato
que es la de mayor riqueza descriptiva (...).

Si la decisin tomada hubiera sido legal se habra tipificado nicamente el
abuso de funcin pblica (abuso de autoridad, se sostiene ahora), pero como
adems ese acto sirvi para hacer un pronunciamiento contrario a la ley,
todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por
accin, tal como acertadamente lo calific la fiscala. La evidente falta de
competencia es un elemento ms de la ilegalidad de la providencia, y un
factor a tener en cuenta para la demostracin de la intencin con que actu
al continuar conociendo del asunto. (M.P. Ricardo Calvete Rangel)".
(CSJ,. Cas. jul. 8/99 14573, Jorge Anibal Gmez Gallego).

JURISPRUDENCIA.- Es un delito solo imputable a ttulo de dolo. En
torno a la culpabilidad en el delito de prevaricato, el actuar doloso requiere
entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolucin proferida,
conciencia de que con tal provedo se vulnera sin derecho el bien jurdico de
la recta y equilibrada definicin del conflicto que estaba sometido al
conocimiento del servidor pblico, quien poda y deba dictar un
pronunciamiento ceido a la ley y a la justicia.

Los defensores de los antao magistrados, apoyan la aseveracin de la
ausencia de dolo en afirmaciones como las siguientes: no est demostrado
que al dictar la sentencia cuestionada los implicados quisieron quebrantar la
ley; pudo ocurrir que al aplicar las disposiciones relativas a la aduccin de
pruebas documentales incurrieron en error; el provedo s rene los
requisitos previstos en la ley; se absolvi por duda en aspectos probatorios
y, as no se est de acuerdo con dicho anlisis o ste hubiera resultado
1787
incompleto, no puede deducirse reproche por prevaricato; no hay prueba de
las motivaciones que hubieran podido tener para torcer el derecho.

La respuesta a estos planteamientos conlleva, como primer punto, que la ley
no exige para que se configure la responsabilidad en el tipo penal
consagrado por el artculo 149 del Cdigo Penal, que se pruebe que un mvil
especfico se persegua con el provedo manifiestamente contrario a la ley;
basta, como acaba de decirse, que se haya proferido con conocimiento de su
ilicitud. Puede ocurrir que esa finalidad se establezca y pase a ser elemento
til para comprobar la existencia del dolo, sin que con ello quiera significarse
que cuando no se acredite, como frecuentemente ocurre, haya de concluirse
que no hubo dolo en la actuacin.

No se requiere entonces, en lo que toca con la demostracin del dolo en el
prevaricato, de ingredientes adicionales, por ejemplo simpata o
animadversin hacia una de las partes, como lo exiga el Cdigo Penal de
1936. Slo es fundamental que se tenga conciencia de que el
pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el
motivo especfico que el servidor pblico tenga para actuar as. (CSJ,. Cas.
may. 20/97 6746, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

ART. 414.- Prevaricato por omisin. El servidor pblico que omita,
retarde, rehse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrir
en prisin de dos (2) a cinco (5) aos, multa de diez (10) a cincuenta
(50) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos.

JURISPRUDENCIA.- Contenido de la omisin. Como bien se conoce, el
legislador colombiano construy la estructura jurdica de este modelo de
ilicitud al travs de varias conductas que designan el modo de obrar
humano que la ley sanciona. Los verbos rectores que describen el ncleo de
la accin son los de omitir, rehusar, retardar y denegar. Frente a las
caractersticas de lo realizado y la naturaleza de los hechos cumplidos, es
de ver que el primer comportamiento se ajusta escrupulosamente a la
conducta omisiva atribuda al inculpado. Pues como lo dijo esta SALA DE LA
CORTE en otra oportunidad dentro de este mismo expediente.

...esas omisiones implicaron un puro no hacer, un no actuar, resolver o emitir
pronunciamiento alguno para el cual se le excit como funcionario
jurisdiccional. Y ello aconteci con plurales denuncias presentadas al mismo
para su examen y que slo tuvieron decisin, ya para efectuar diligencias
preliminares bien para iniciar investigacin, cuando quien reemplazara al
acusado en la conduccin del Juzgado atrs mencionado adoptara las
medidas pertinentes, rectificando demoras injustificadas hasta de seis (6) o
ms meses luego de la formulacin de las quejas penales, dilatando as la
obligacin de solucionar los casos sometidos a su consideracin...
1788

...La conducta le es atribuble porque pudiendo ejecutar el comportamiento
positivo que de l se esperaba, de manera deliberada o intencional, se
abstuvo de realizar el mandato que lo impela al cumplimiento del deber de
actuar. (CSJ,. Cas. abr. 14/93 7975, M.P. Jorge Enrique Valencia M.).

JURISPRUDENCIA.- El tipo no contempla un ingrediente subjetivo.
As considere la Sala que todas las respuestas precedentes dadas a los
planteamientos del recurrente han sentado ya como acertada y justa la
determinacin que se apela, halla en este punto oportunidad para reiterar
que en la codificacin de 1980 se priv al delito de prevaricato de aquellos
ingredientes subjetivos contenidos en el Cdigo Penal inmediatamente
anterior, que exigan en la torcida omisin, la denegacin el retardo
funcional, la presencia de un inters del desleal servidor pblico por
favorecer a aquella de las partes que le mereca simpata, o por zanjar sus
malquerencias o disgusto con aquella que hara a la postre perdedora.

Si bien es cierto nada obstara para que pudieran mostrarse esos desviados
intereses, que no le son del todo ajenos a la ley cuando los tiene como una
informacin til hacia la graduacin de las sanciones, cuanto interesa
primero es saber si medi en el funcionario el conocimiento acerca de la
ilicitud del acto omisivo o de retardo que cumpla, y con l la voluntad de
realizarlo, pues son esas las nicas exigencias para la configuracin del
dolo (artculo 36 del Cdigo Penal), cuya demostracin puede surgir a travs
de cualquiera de los medios legales y vlidos de informacin y prueba
judiciales. (CSJ,. Cas. nov. 11/92 7201, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).

JURISPRUDENCIA.- Incumplimiento de los trminos procesales. El
incumplimiento de los trminos procesales, por s solo, no puede admitirse
como un hecho constitutivo de prevaricato, pues la omisin o el retardo
punible no son la simple inactividad oficial sino la inejecucin o mora del
acto funcional, con conciencia del deber omitido o indebidamente diferido,
sin razones atendibles para ello. La Corte, en situaciones como la que ahora
se estudia ha dicho que ...la compleja actividad parlamentaria debe por
necesidad guardar un equilibrio que haga operantes las distintas funciones
constituyentes, legislativas, administrativas, electorales, de protocolo y de
control pblico y poltico que le conciernen por igual a cada Cmara (Art. 6o.
de la Ley 5a. de 1992), frente a las cuales no se vislumbra una punible
omisin de las judiciales a las cuales se refiere el denunciante (Auto de
noviembre 5/96. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).

De esta manera, no se advierte en la conducta de los imputados
irregularidad alguna que trascienda al campo penal, pues de bulto est que
durante el tiempo que las diligencias estuvieron a cargo de los
Representantes denunciados s hubo actuacin, y que si no se observaron
1789
los trminos que la ley prev para la formacin del sumario o para adoptar
una medida sucednea, ello no se debi a la negligencia o al deliberado
propsito de los doctores GUZMAN NAVARRO y CANOSSA GUERRERO de
incumplir sus deberes oficiales, sino a las circunstancias atrs anotadas
que impiden considerar como infraccin a la ley penal los hechos
denunciados, siendo lo procedente proferir el auto inhibitorio de que trata el
artculo 327 del Cdigo de Procedimiento Penal. (CSJ,. Cas. mar. 19/97
11867, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego).

ART. 415.- Circunstancia de agravacin punitiva. Las penas
establecidas en los artculos anteriores se aumentarn hasta en una
tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones
judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio,
homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparicin forzada,
secuestro, secuestro extorsivo, extorsin, rebelin, terrorismo,
concierto para delinquir, narcotrfico, enriquecimiento ilcito, lavado
de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Ttulo II
de este Libro.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el captulo sptimo se consagran las conductas constitutivas de los
delitos de prevaricato por accin y por omisin, sealndose una pena
inferior para ste ltimo delito teniendo en cuenta la menor gravedad de la
conducta. Se implanta como circunstancia especfica de agravacin punitiva
para estos dos ilcitos el que la conducta contraria a derecho se realice en
actuaciones judiciales o administrativas que se adelante por delitos que se
consideran como graves atentados contra los Derechos Humanos como
genocidio, homicidio, tortura, etc...

CAPTULO OCTAVO
De los abusos de autoridad y otras infracciones

ART. 416.- Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El
servidor pblico que fuera de los casos especialmente previstos como
conductas punibles, con ocasin de sus funciones o excedindose en
el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrir en
multa y prdida del empleo o cargo pblico.

CONC.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

1790
Art. 6o.- Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la
misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS

Art. 92.- Cualquier persona natural o jurdica podr solicitar de la autoridad
competente la aplicacin de las sanciones penales o disciplinarias derivadas
de la conducta de las autoridades pblicas.

Const.Pol
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 122.- No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley
o reglamento, y para proveer los de carcter remunerado se requiere que
estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente...

JURISPRUDENCIA.- El abuso de autoridad es solo imputable a ttulo
de dolo. El abuso de autoridad requiere que se prueben plenamente los
elementos constitutivos previstos en el artculo 152 del Cdigo Penal, es
decir, que se cometa acto arbitrario o injusto por el empleado oficial.

Adems, este delito contra la administracin de justicia, no puede ser
culposo, o por error, sino esencialmente doloso. Y los hechos tan largamente
debatidos, que puedan reducirse al ejercicio de una funcin propia del juez,
la no entrega de un animal a un procesado por hurto de ganado mayor, y
que muri en poder del depositario o depositarios, en ninguna forma pueden
calificarse como arbitrarios e injustos, menos como abuso de autoridad.

Para que se estructure el delito de abuso de autoridad, ha dicho la Corte,
es necesario la concurrencia de un elemento-dolo genrico, del cual pueda
deducirse que la arbitrariedad del acto obedece al mero capricho del
funcionario y no a un simple error de interpretacin, porque los errores que
sufren los jueces o magistrados en la apreciacin de determinado punto de
derecho o en el sostenimiento de una tesis, no constituyen de por s abuso
de sus funciones cuando, por otra parte no se ha demostrado la incorreccin
moral de los mismos, o sea, aquel otro dolo genrico que debe concurrir para
1791
que sea reprensible penalmente su conducta.... (CSJ,. Cas. mar 9/82,
Aprobado acta N 11. M.P. Gustavo Gmez Velsquez.)

JURISPRUDENCIA.- Abuso de autoridad y prevaricato. De otra parte,
como se mencionara en precedencia y ya dentro del plano eminentemente
jurdico, debe la Sala precisar que el tema planteado por el recurrente no
amerita desarrollo jurisprudencial alguno, ni mucho menos presenta
oscuridad hermenutica, pues la jurisprudencia de la Sala, demuestra con
suficiencia cul es el contenido y alcance de la descripcin tpica del artculo
152 del C.P., que en cuanto subsidiario que es frente a los otros
correspondientes a los descritos dentro del Ttulo III del C.P., esto es,
aquellos que atentan contra la administracin pblica, recoge todas aquellos
desvos de poder en que pueden incurrir los servidores pblicos, bien en
razn del cargo o de sus funciones.

En este sentido, y solo a manera de ejemplo, vale la pena recordar un
pronunciamiento jurisprudencial, que si bien fue proferido en vigencia en el
Cdigo Penal de 1.936, resulta pertinente su cita, por la identidad
descriptiva de dicho delito frente al C.P. de 1.980. Dijo entonces la Corte:

En el Estatuto Penal Colombiano existen normas que preven y sancionan los
hechos ilcitos ejecutados por funcionarios pblicos con abuso de su funcin
o de su cargo. As por ejemplo, el Artculo 171 del Cdigo Penal define y
sanciona el llamado Abuso de Autoridad que hace consistir en el actuar del
funcionario o empleado pblico que fuera de los casos especialmente
previstos como delitos, con ocasin de sus funciones o excedindose en el
ejercicio de ellas, cometa o haga cometer acto arbitrario o injusto contra una
persona o contra una propiedad. Se ha dicho por la doctrina y la
jurisprudencia, que esta es una disposicin de naturaleza general y
complementaria dirigida a reprimir todos aquellos abusos cometidos por
funcionarios pblicos contra los derechos de otros y que no han sido
contemplados en una especial disposicin legal. Que, como quiera que no
todos los funcionarios pblicos han sido especialmente previstos reprimidos
a travs de las normas del Cdigo Penal, era justo y conveniente, para evitar
lagunas, que una norma general lo previera encerrando en una de carcter
general como la referida, todas las posibles contingencias de abusos
innominados de autoridad, que de todos modos ofenden el buen nombre y el
prestigio de la administracin pblica, colocndola por ello, en el Ttulo
correspondiente del Estatuto Penal, que busca fundamentalmente la tutela
del inters relativo a que las funciones pblicas de que estn investidos los
funcionarios pblicos, no sean usadas por ellos para cometer hechos
ilegtimos dirigidos a causar un dao a otros. (Sent. de abril 2 de 1.976, M.P.
Jess Bernal Pinzn).

Ms adelante, ya en vigencia del Decreto 100 de 1.980, sobre el mismo
delito sostuvo lo siguiente:
1792

Debiose ese error a la dificultad que existe para establecer un
alinderamiento preciso entre los delitos de abuso de autoridad, prevaricato y
abuso de funciones por lo que dice relacin a la ndole de stas.

En los tres delitos el sujeto activo es un funcionario pblico aunque de la
usurpacin puede serlo tambin un particular.

En los tres el agente obra en forma funcional, vale decir por medio de actos
relacionados con una funcin pblica, o sea que en todos ellos el agente
acta en desempeo real o fingido de una atribucin funcional y no como
simple particular.

La diferencia fundamental entre los tres delitos puede sealarse diciendo
que mientras en la usurpacin el agente ejecuta un acto que est atribuido
por la ley a otro funcionario y que ste pudiera llevar a cabo lcitamente , en
el abuso de autoridad y en el prevaricato, ese acto es ilegal, no importa
quien lo ejecute.

La que existe en estos dos ltimos ilcitos y la usurpacin estriba en que
mientras en esta, como queda dicho se est ejerciendo una funcin que no le
compete al agente, en aquellos ste obra dentro de su funcin, pero
abusando de ellas.

Porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la
existencia del poder de que se abusa, pero el agente acta fuera de los
casos establecidos por la ley, o con propsitos que no son los que sta
seala o apartndose de los procedimientos que ella ha establecido.

Para abusar, ha dicho un autor, debe tenerse el derecho de usar. Si falta el
poder no se puede hablar de abuso. Se tiene entonces, usurpacin (Riccio
Idelitti contra la publica amministrazione. pg.394).

De otro lado, la diferencia entre abuso de autoridad y el prevaricato, fuera
de ser el primero el gnero y el segundo la especie, o, dicho de otro modo,
existir el primero cuando no puede decirse existente el segundo, es ms
cuantitativa que cualitativa. (Sent. de abril 22 de 1.982, M.P., Dr. Luis
Enrique Romero Soto).

Y posteriormente, afirm:

El Cdigo penal, al recoger las conductas que se han considerado dignas de
reproche y por tanto sancionables, ha establecido una serie de bienes
jurdicos necesitados de proteccin, y dentro de las varias tipificaciones que
tocan con ellos, ha reglado tambin diversos rangos punitivos, otorgando a
1793
cada conducta un grado especial de sancin y unos elementos para su
configuracin.

Esta estructura, que no es en modo alguno caprichosa, es de carcter
general y obligatorio cumplimiento. As aun cuando los delitos de prevaricato
y abuso de la autoridad atentan contra el bien jurdico de la administracin
pblica, cada uno de ellos debe ser aplicado en situaciones diversas y
tienen igualmente distinta respuesta punitiva, sin que sea posible
intercambiar ni su adecuacin tpica ni la pena indistintamente, que de tal
forma carecera de razn una codificacin sancionatoria.

Si la conducta desplegada por el funcionario -como en este caso- encuentra
pleno acomodo dentro de la figura del prevaricato, es por tal delito que debe
producirse el llamamiento a juicio, toda vez que la figura del abuso de
autoridad por acto arbitrario o injusto deja porciones de la actividad
funcional sin reproche de ninguna naturaleza, a ms de que este ltimo
delito solamente es aplicable fuera de los casos especialmente previstos
como delito, segn se consign literalmente en el artculo 152 del Cdigo
Penal. (Sent. de junio 12 de 1.990, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).

Tesis stas, que bien puede afirmarse, permanecen inmodificadas, si se
tiene en cuenta que en reciente fallo, dijo la Sala:

En el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el asesoramiento y
en otras actuaciones ilegales y en el abuso de funcin pblica, es requisito
para su comisin que la gestin indebida del servidor pblico constituya un
acto de abuso de sus propias atribuciones o de usurpacin de otras que no
le corresponden (Sent. de octubre 28 de 1.997, M.P. Dr. Juan Manuel Torres
Fresneda). (CSJ,. Cas. may. 27/98 14171, M.P. Carlos Augusto Glvez
Argote).

JURISPRUDENCIA.- Abuso de autoridad y prevaricato. Concurso
aparente que se resuelve por ste ltimo. Cuando una conducta
atribuida a un funcionario o empleado pblico se adecua al tipo penal de
abuso de autoridad y, al mismo tiempo, al de prevaricato, ella debe ser
analizada a la luz de este ltimo porque el de abuso de autoridad queda
subsumido en aqul y es, adems, norma subsidiaria, esto es, aplicable
nicamente fuera de los casos especialmente previstos como delito.

En otras palabras, de modo alguno puede imputarse a una persona la
comisin de dos o ms delitos contra la administracin pblica cuando uno
de ellos, el calificado, contiene todos los ingredientes de los tipos penales
que integran los dems. (CSJ,. Cas. feb. 16/84)

JURISPRUDENCIA.- El abuso de autoridad puede cometerse mediante
resoluciones o dictmenes. Es posible, tal como estn tipificados los
1794
delitos consagrados en los artculos 149 y 152 del Cdigo Penal, admitir que
algunas resoluciones o dictmenes pueden dar lugar al delito de abuso de
autoridad y no al prevaricato. En efecto, este ltimo est exigiendo como
elemento estructural que la resolucin o el dictamen pronunciados sean
manifiestamente contrarios a la ley. De donde aquellos que la contradicen,
pero sin esta nota de ostensibilidad o evidencia, bien pueden conservar la
caracterstica de acto propio al abuso de autoridad.

...Por fuera de esta distincin entre el acto de prevaricacin y el abuso de
autoridad, cuando el medio empleado es una resolucin (auto, sentencia,
decreto, etc.) o un dictamen (en su forma restringida de pericia o ampliada
hasta comprender el concepto o la opinin), conviene advertir que tambin
caen dentro del abuso de autoridad los actos materiales o fsicos de los
funcionarios cuando no constituyan otros delitos de mayor entidad y
asumen las caractersticas de ser arbitrarios o injustos o actuaciones que no
adquieren aquellas formas especficas v. gr. una indebida orden de captura,
u oficio, exhorto o comunicacin irregulares, una inspeccin judicial
apartada de los preceptos que la gobiernan, un reconocimiento o requisa
personal improcedentes y tantas similares diligencias como juegan en el
ordinario mbito de funciones del empleado oficial. (CSJ,. Cas. dic. 10/82,
Aprobado acta N 99. M.P. Gustavo Gmez Velsquez.)

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

El abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se exigi precisamente
que el acto fuera adems de arbitrario, injusto, vale decir en forma
acumulativa y no alternativa; la razn no es otra diversa a la de que la sola
arbitrariedad configura por s misma una falta disciplinaria, lo que
desconoce la subsidiariedad del rgimen penal y hara adems innecesaria
la sancin de sta naturaleza.

ART. 417.- Abuso de autoridad por omisin de denuncia. El servidor
pblico que teniendo conocimiento de la comisin de una conducta
punible cuya averiguacin deba adelantarse de oficio, no d cuenta a
la autoridad, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo pblico.
La pena ser de dos (2) a cuatro (4) aos de prisin si la conducta
punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el
delito de omisin de denuncia de particular.

CONC.

C.P.: ART. 441. C.P.P.: ARTS. 27, 28, 35.

Const.Pol
TITULO II
1795
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

JURISPRUDENCIA.- Conocimiento de la ilicitud. Se presume para los
delitos naturales. La omisin de que trata el artculo 153 del Cdigo
Penal debe referirse a hechos que constituyan infraccin penal cuya
averiguacin deba adelantarse de oficio y el conocimiento de su ilicitud por
parte del empleado oficial es cuestin subjetiva, o de apreciacin personal
del funcionario que al decir de la jurisprudencia y la doctrina equivalente a
tener conciencia o estar convencido de tal ilicitud.

Empero, existen ciertos hechos punibles como los llamados delitos
naturales que por su manifiesta u ostensible densidad punitiva como el
homicidio, la violacin o el secuestro, entre otros, rechazan cualquier
apreciacin subjetiva sobre su configuracin o existencia imponindole a
todo servidor pblico el deber de denunciarlos de inmediato ante la
autoridad respectiva, si no es la competente para avocar directamente su
conocimiento. (CSJ,. Cas. ago. 3/89, M.P. Jorge Carreo Luengas).

ART. 418.- Revelacin de secreto. El servidor pblico que
indebidamente d a conocer documento o noticia que deba mantener
en secreto o reserva, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo
pblico. Si de la conducta resultare perjuicio, la pena ser de uno (1) a
tres (3) aos de prisin, multa de quince (15) a sesenta (60) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio
de derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos.

CONC.

C.P.P.: ARTS. 14, 323, 330.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 74.- Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos
pblicos salvo los casos que establezca la ley...

L . 270 DE 1996
1796
(marzo 7)
Estatutaria de la Administracin de Justicia

Artculo 64. COMUNICACION Y DIVULGACION. Ningn servidor pblico
podr en materia penal o disciplinaria divulgar, revelar o publicar las
actuaciones que conozca en ejercicio de sus funciones y por razn de su
actividad, mientras no se encuentre en firme la resolucin de acusacin o el
fallo disciplinario, respectivamente.

Por razones de pedagoga jurdica, los funcionarios de la rama judicial
podrn informar sobre el contenido y alcance de las decisiones judiciales.
Tratndose de corporaciones judiciales, las decisiones sern divulgadas por
conducto de sus presidentes.

Las decisiones en firme podrn ser consultadas en las oficinas abiertas al
pblico que existan en cada corporacin para tal efecto o en las secretaras
de los dems despachos judiciales, salvo que exista reserva legal sobre
ellas. Toda persona tiene derecho a acceder a los archivos que contengan
las providencias judiciales y a obtener copia, fotocopia o reproduccin exacta
por cualquier medio tcnico adecuado, las cuales debern expedirse, a costa
del interesado...

L. 57 de 1.985

Art. 12.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que
reposen en las oficinas pblicas y a que se le expida copia de los mismos,
siempre que dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la
Constitucin o la ley, o no hagan relacin a la defensa o seguridad nacional.

L. 57 de 1.985

Art. 13.- Modificado. L. 594/2000, Art 28. La reserva legal sobre cualquier
documento cesar a los treinta aos de su expedicin. Cumplidos stos, el
documento por este solo hecho no adquiere carcter histrico y podr ser
consultado por cualquier ciudadano, y la autoridad que est en su posicin
adquiere la obligacin de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del
mismo.

DOCTRINA.- Comportamiento. Dar a conocer quiere decir revelar, hacer
salir de la esfera de reserva el contenido de una determinada informacin,
que hasta ese momento era desconocida, para que otras personas se
enteren de la misma.

Revelar, dice el Diccionario de la Lengua

es descubrir o manifestar lo
ignorado o secreto. Y si ello es as, como en verdad se tiene que lo es,
podemos decir que existe un presupuesto fundamental para que una
1797
persona pueda revelar un secreto o, dicho de otra manera, una informacin
que deba ser mantenida bajo reserva: Que esa persona tuviese previo
conocimiento de esa informacin, esto es, que su falta no hubiese consistido
en usurpar el conocimiento de la informacin, sino en revelar la informacin
que ya se posea (lo cual, ciertamente, resulta ser bastante diferente)...

...En cualquier caso, puede decirse que esa revelacin puede hacerse a una
o a varias personas; puede hacerse directamente por el propio agente, o
tambin de manera indirecta, cuando se facilita a terceros (de manera
intencional o por descuido), el acceso a los documentos que contienen la
informacin reservada; y, finalmente puede ello materializarse por cualquier
medio (ya que la norma no los precisa), de tal suerte que puede ello
realizarse a travs del empleo de cualquier medio idneo para transmitir el
pensamiento...

...El primero, que no es necesario para su configuracin que el asunto
revelado, efectivamente sea comprendido, asimilado o, cuando menos,
percibido, por el destinatario de tal revelacin:

Basta, como dice GRISPIGNI, con la posibilidad (peligro) concreto o presunto
de que tales revelaciones sean percibidas, sin que sea necesario o
indispensable que efectivamente lo sean. De ah, entonces, que en una
primera conclusin podamos nosotros decir que, ontolgicamente, la
revelacin de secretos no requiere, siquiera, de la percepcin, asimilacin o
comprensin de la revelacin de una informacin, que primigeniamente se
consideraba deba permanecer como reservada, para que la figura delictiva
en comento se estructure: no es necesario que se produzca tal forma de
perjuicio, si se tiene en cuenta, como coincide en sealarlo la doctrina
nacional, que es este un tipo penal de peligro, pudindose contemplar esa
eventual percepcin, asimilacin o comprensin de la informacin
suministrada como un perjuicio, entendiendo que este ltimo podra ser de
cualquier orden, no solamente econmico (material), sino tambin moral.

Y el segundo, que no es necesario, tampoco (por que ni siquiera as lo exige
la norma), que se produzca un perjuicio de contenido patrimonial con la
revelacin de tal secreto, pues que basta con la posibilidad (peligro, como
dice GRISPIGNI), de que tal perjuicio se ocasione. Evidentemente, dos
connotaciones adicionales amerita esta observacin: La primera, que, como
lo establece la norma, de producirse tal perjuicio, la sancin imponible no
ser ya la del inciso primero, sino la del inciso segundo del artculo 154 que
nos ocupa; y la segunda, que desde el momento mismo en que la norma no
lo establece ni clarifica, puede predicarse que ese perjuicio puede haberle
sido ocasionado tanto a la Administracin (que de esa forma pasara a
observar la doble calidad de sujeto pasivo y de perjudicado), como a un
particular (quien era, finalmente, por ejemplo, el titular del asunto que
ameritaba, exiga o impona reserva). (MOLINA ARRUBLA , Carlos Mario. El
1798
Secreto en el Derecho Penal Colombiano. Editorial Leyer. Bogot. 1998.
Pgs. 50, 51, 55, 56.).

ART. 419.- Utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva. El
servidor pblico que utilice en provecho propio o ajeno,
descubrimiento cientfico, u otra informacin o dato llegados a su
conocimiento por razn de sus funciones y que deban permanecer en
secreto o reserva, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo
pblico, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado
con pena mayor.

DOCTRINA.- Comportamiento. Utilizar, dice el Diccionario de la Lengua
Espaola, es aprovecharse de una cosa , con lo que, dicho sea de paso, el
provecho propio o ajeno con el cual debe realizarse la conducta, segn la
descripcin que de la misma se hace en esta disposicin, aparece como algo
implcito (con lo que, redundante, si se quiere, resultara la exigencia que en
tal sentido formula el legislador en este tipo penal, a tal respecto).

La utilizacin se presenta, como dice ORTIZ RODRIGUEZ cuando el sujeto
obtiene algn provecho para s o para otro del descubrimiento, informacin
o dato. Evidentemente, es esta una expresin muy amplia, puesto que
comprende las ms diversas formas o especies de conducta activa: Se
utiliza tal informacin no slo cuando, como tal, se la pone a producir los
efectos cientficos para los cuales est primigeniamente destinada (se
desarrolla la frmula cientfica, se elabora la mquina diseada, se ejecuta
el procedimiento industrial), sino cuando, en otro sentido, se emplea para
obtener algn lucro inmediato (se vende a un tercero esa informacin)...

...Respecto a lo primero, esto es, a los tres antecedentes fundamentales
mentales e imprescindibles, podemos decir que ellos son los siguientes: en
primer lugar, que tal utilizacin se haga (efectivamente, y no con la mera
intencin), en provecho propio o ajeno; en segundo trmino, que esa
informacin (en sentido general), haya llegado a conocimiento del servidor
pblico por razn de sus funciones. (MOLINA ARRUBLA , Carlos Mario. El
Secreto en el Derecho Penal Colombiano. Editorial Leyer. Bogot. 1998.
pgs. 76, 77.).

ART. 420.- Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada. El
servidor pblico que como empleado o directivo o miembro de una
junta u rgano de administracin de cualquier entidad pblica, que
haga uso indebido de informacin que haya conocido por razn o con
ocasin de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento
pblico, con el fin de obtener provecho para s o para un tercero, sea
ste persona natural o jurdica, incurrir en multa y prdida del
empleo o cargo pblico.

1799
CONC.

C.P.: Art. 258.

Antecedente legislativo
L. 45 DE 1990
(Diciembre 18)
Por la cual se expiden normas en materia de intermediacin
financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas
facultades y se dictan otras disposiciones.

Artculo 75. Informacin privilegiada. Ninguna persona podr, directamente
o a travs de interpuesta persona, realizar una o varias operaciones en el
mercado de valores utilizando informacin privilegiada, so pena de las
sanciones de que trata la letra a) del artculo 6o de la Ley 27 de 1990.
Incurrirn en la misma sancin las personas que hayan recibido informacin
privilegiada en ejercicio de sus funciones o los intermediarios de valores,
cuando aqullas o stos realicen alguna de las siguientes conductas: a)
Suministren dicha informacin a un tercero que no tiene derecho a recibirla,
o b) En razn de dicha informacin aconsejen la adquisicin o venta de un
valor en el mercado. Para estos efectos se entender que es privilegiada
aquella informacin de carcter concreto que no ha sido dada a conocer del
pblico y que de haberlo sido la habra tenido en cuenta un inversionista
medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada, que en la actualidad
se encuentra descrita en el artculo 148 A del Cdigo Penal dentro del
captulo del enriquecimiento ilcito, fue trasladado el tipo penal al captulo
donde se recogen las conductas que aparejan un abuso de autoridad o
constituyen otras infracciones, por resultar ms tcnico. Es de anotar que
ste delito fue dividido en dos partes dejndose nicamente la conducta
realizada por el servidor pblico como atentatoria contra la administracin
pblica, en tanto que aquella que realiza un particular se incluy en los
delitos que atentan contra el patrimonio econmico, en el captulo de las
defraudaciones, por ser donde realmente debe encontrarse.

ART. 421.- Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. El servidor
pblico que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en
asunto judicial, administrativo o policivo, incurrir en multa y
prdida del empleo o cargo pblico. S el responsable fuere servidor de
la rama judicial o del Ministerio Pblico la pena ser de prisin de uno
(1) a tres (3) aos, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por cinco (5) aos.
1800


ART. 422.- Intervencin en poltica. El servidor pblico que ejerza
jurisdiccin, autoridad civil o poltica, cargo de direccin
administrativa, o se desempee en los rganos judicial, electoral, de
control, que forme parte de comits, juntas o directorios polticos, o
utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un
candidato, partido o movimiento poltico, incurrir en multa y
prdida del empleo o cargo pblico. Se exceptan de lo dispuesto en
el inciso anterior los miembros de las corporaciones pblicas de
eleccin popular.

CONC.

Const.Pol.
TITULO IV
DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA, Y DE LOS PARTIDOS
POLITICOS
CAPITULO II
DE LOS PARTIDOS Y DE LOS MOVIMIENTOS POLTICOS

Art. 110.- Se prohibe a quienes desempeen funciones pblicas hacer
contribucin alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a
otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El
incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones ser causal de
remocin del cargo o de prdida de la investidura.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 124.- La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y
la manera de hacerla efectiva.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 127.-...A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas
que ejerzan jurisdiccin, autoridad civil o poltica, cargos de direccin
administrativa, o se desempeen en los rganos judicial, electoral, de
control, les est prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
1801
movimientos y en las controversias polticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibicin podrn participar en
dichas actividades y controversias en las condiciones que seale la ley.

La utilizacin del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una
causa o campaa poltica constituye causal de mala conducta.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el artculo 408 del proyecto que sanciona la intervencin de servidores
pblicos en poltica, se limit el sujeto activo a aquellos que ejerzan
jurisdiccin, autoridad civil o poltica, cargo de direccin administrativa, o se
desempee en los rganos judicial, electoral, de control, adecundose la
norma a los parmetros fijados por la Corte Constitucional en sentencia C-
454/93; no obstante adems se incluy como comportamiento delictivo la
utilizacin del poder inherente al desempeo de esos cargos para favorecer
o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento poltico.

ART. 423.- Empleo Ilegal de la fuerza pblica. El servidor pblico que
obtenga el concurso de la fuerza pblica o emplee la que tenga a su
disposicin para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o
estorbar el cumplimiento de orden legtima de otra autoridad,
incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa diez (10) a
cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por
cinco (5) aos, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.


ART. 424.- Omisin de apoyo. El agente de la fuerza pblica que
rehuse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad
competente, en la forma establecida por la ley, incurrir en prisin de
uno (1) a cuatro (4) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas por cinco (5) aos.

CAPTULO NOVENO
De la usurpacin y abuso de funciones pblicas

ART. 425.- Usurpacin de funciones pblicas. El particular que sin
autorizacin legal ejerza funciones pblicas, incurrir en prisin de
uno (1) a dos (2) aos.


1802
ART. 426.- Simulacin de investidura o cargo. El que nicamente
simulare investidura o cargo pblico o fingiere pertenecer a la fuerza
pblica, incurrir en multa.


ART. 427.- Circunstancia de agravacin punitiva. Las penas sealadas
en los anteriores artculos sern de uno (1) a cuatro (4) aos cuando la
conducta se realice con fines terroristas.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En el captulo noveno se incluyeron las conductas constitutivas de
usurpacin y abuso de funcin pblica, sealndose como una circunstancia
de agravacin punitiva para el primero de los delitos mencionados y aquel
denominado simulacin de investidura o cargo, el que la conducta se realice
con fines terroristas.

ART. 428.- Abuso de funcin pblica. El servidor pblico que
abusando de su cargo realice funciones pblicas diversas de las que
legalmente le correspondan, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2)
aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas por cinco (5) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO I
DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

Art. 121.- Ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de
las que le atribuyen la Constitucin y la ley.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 124.- La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y
la manera de hacerla efectiva.

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el prevaricato y el abuso de
autoridad. La diferencia fundamental entre los tres delitos puede
1803
sealarse diciendo que mientras en la usurpacin el agente ejecuta un acto
que est atribuido por la ley a otro funcionario y que ste pudiera llevar a
cabo lcitamente , en el abuso de autoridad y en el prevaricato, ese acto es
ilegal, no importa quien lo ejecute.

La que existe en estos dos ltimos ilcitos y la usurpacin estriba en que
mientras en esta, como queda dicho se est ejerciendo una funcin que no le
compete al agente, en aquellos ste obra dentro de su funcin, pero
abusando de ellas.

Porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la
existencia del poder de que se abusa, pero el agente acta fuera de los
casos establecidos por la ley, o con propsitos que no son los que sta
seala o apartndose de los procedimientos que ella ha establecido. (CSJ,.
Cas. may. 27/98 14171, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- Prevaricato y abuso de funcin pblica. Conviene
empezar a precisar que mientras la accin prevaricadora se da dentro de un
pronunciamiento especfico (resolucin o dictamen), que en forma
manifiestamente contraria a la ley es proferido u omitido por razn y con
ocasin del deber propio del servidor pblico en el trmite de un
determinado asunto, en el abuso de la funcin pblica el sujeto activo, que
tambin es servidor pblico, hace abstraccin de su mbito de competencia
y de manera abusiva realiza funcin oficial que legalmente no le
corresponde.

Observando el caso concreto, obra acusacin contra la funcionaria de haber
actuado en forma contraria a derecho, pero esa actuacin est circunscrita
al posible abuso cometido, cuando desde su posicin como Juez Promiscuo
Municipal realiz una funcin pblica expresamente adscrita a la
competencia de un despacho de diferente jerarqua. Resulta que ese
proceder tachado de ser manifiestamente ilegal, que encontrara adecuacin
tpica en el artculo 149 del decreto 100 de 1980, vigente para la poca de
los hechos, tambin la halla de manera ms especfica y en ajustado
detalle, en la previsin del 162 ibdem, cuya aplicacin debe preferirse por
su mayor riqueza descriptiva ante el caso concreto, para superar de esta
manera el concurso aparente de tipos.

Aparte de lo expresado por esta Sala en la providencia de fecha abril 22 de
1982, proceso 26.373, M.P. Dr. Luis Enrique Romero Soto, texto allegado a
este expediente por el seor defensor, se encuentra particularmente
ilustrativo lo resuelto el 13 de febrero de 1991, segunda instancia No. 5466,
M.P. Dr. Ddimo Pez Velandia, al expresar que el juez que transciende los
lmites de su jurisdiccin, ciertamente abusa de la funcin pblica. Y agrega:

1804
...hay prevaricato y no abuso de funcin pblica cuando de suyo la
providencia emitida sea manifiestamente ilegal, aunque haya habido
extralimitacin funcional...

A contrario sensu, si el funcionario que abusa de su cargo al asumir una
labor que no le corresponde, desarrolla sta de manera acorde a lo estatudo
o, en otras palabras, tal como lo hara lcitamente el competente, solo est
incurriendo en el abuso de funcin pblica.

Esta corporacin volvi a pronunciarse de manera correlativa el 14 de
septiembre de 1995 (nica instancia No. 10.131, M.P. doctor Carlos E. Meja
Escobar), para considerar que si bien la conducta all investigada contiene
algunos elementos que en un momento dado permitiran enmarcarla en la
figura del prevaricato por accin, es cierto tambin que el hecho imputado se
subsume de manera amplia y correcta dentro de la descripcin del delito de
abuso de funcin pblica; luego de efectuar un recuento jurisprudencial y
sobre la evolucin normativa, concluy:

De manera que el ataque al bien jurdico de la administracin pblica, en
tanto tiene que ver nicamente con formas comisivas que implican
usurpacin o ejercicio de funciones pblicas que no se tienen, encuentran
concreta y precisa adecuacin en las disposiciones del Captulo IX del Ttulo
III del C. Penal, a diferencia de cuando no solo se abusa de la funcin sino
que tambin se prevarica, caso en el cual este punible comprende el primero.

Acert entonces el Tribunal en la decisin recurrida, al sealar que el abuso
de funcin pblica se tipifica al actuar donde no se tiene competencia,
mediante comportamiento que puede ser desarrollado lcitamente por el
empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y
en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el defensor, el acto es ilegal
no importando que funcionario lo ejecuta (F. 37, 2o. cdno. de 2a. Instancia).
(CSJ,. Cas. sep. 19/96 S-9820, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).

CAPTULO DCIMO
De los delitos contra los servidores pblicos


ART. 429.- Violencia contra servidor pblico. El que ejerza violencia
contra servidor pblico, para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto
propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales,
incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.


ART. 430.- Perturbacin de actos oficiales. El que simulando
autoridad o invocando falsa orden de la misma, o valindose de
cualquier otra maniobra engaosa, trate de impedir o perturbar la
1805
reunin o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o
autoridades legislativas, jurisdiccionales o administrativas, o de
cualquier otra autoridad pblica, o pretenda influir en sus decisiones
o deliberaciones, incurrir en multa El que realice la conducta
anterior por medio de violencia incurrir en prisin de tres (3) a cinco
(5) aos.

CAPTULO ONCE
De la utilizacin indebida de informacin y de influencias derivadas
del ejercicio de funcin pblica
ART. 431.- Utilizacin indebida de informacin obtenida en el
ejercicio de funcin pblica. El que habindose desempeado como
servidor pblico durante el ao inmediatamente anterior utilice, en
provecho propio o de un tercero, informacin obtenida en calidad de
tal y que no sea objeto de conocimiento pblico, incurrir en multa.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se crea el captulo once, que tiene como finalidad especfica proteger a la
administracin pblica de actuaciones realizadas por personas que pese a
no encontrarse vinculada a ella en el momento en que realizan la conducta,
obtienen provecho al utilizar la informacin o influencias conseguidas o
derivadas del ejercicio de la funcin pblica desempeada. Es por ello que
se penaliza la utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de
la funcin pblica y la utilizacin indebida de influencias derivadas del
ejercicio de la funcin pblica.

ART. 432.- Utilizacin indebida de influencias derivadas del ejercicio
de funcin pblica. El que habindose desempeado como servidor
pblico durante el ao inmediatamente anterior utilice, en provecho
propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o
de la funcin cumplida, con el fin de obtener ventajas en un trmite
oficial, incurrir en multa.


ART. 433.- Soborno transnacional. El nacional o quien con residencia
habitual en el pas y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca
a un servidor pblico de otro Estado, directa o indirectamente,
cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio
de que ste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones, relacionado con una transaccin econmica o comercial,
incurrir en prisin de seis (6) a diez (10) aos y multa de cincuenta
(50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.
1806

L . 412 DE 1997
(noviembre 6)
Por la cual se aprueba la "Convencin Interamericana contra la
Corrupcin", suscrita en Caracas el 29 de marzo de mil novecientos
noventa y seis (1996).

Artculo X . Notificacin .

Cuando un Estado Parte adopte la legislacin a la que se refieren los
prrafos 1 de los artculos VIII y IX, lo notificar al Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos, quien lo notificar a su vez a los
dems Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de
enriquecimiento ilcito sern considerados para ese Estado Parte acto de
corrupcin para los propsitos de esta Convencin, transcurridos treinta
das contados a partir de la fecha de esa notificacin.

JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
El objetivo que se propone la Convencin al solicitar de los pases
signatarios la tipificacin como delito de la conducta analizada, coincide con
los postulados y fundamentos del Estado social de derecho, que como tal
impone un paradigma tico a todas las personas, sean stas servidores
pblicos o particulares; en consecuencia, mientras el legislador colombiano
procede expresamente a tipificar el soborno transnacional como delito, el
Estado podr legtimamente y sin contrariar el ordenamientos superior,
brindar asistencia y cooperacin a los dems pases miembros de
conformidad con las disposiciones de nuestro ordenamiento interno. Para
esta Corporacin el compromiso que adquiere el pas, de prohibir y
sancionar la conducta que en el instrumento objeto de revisin se denomina
"soborno transnacional", se ajusta a las disposiciones de nuestro
ordenamiento superior, al igual que el compromiso de colaboracin al que se
obliga el Estado, dentro del marco de la ley, mientras el legislador procede a
tipificarlo como delito. (C.Ctnal., Sent. ago 5/98 C-397, M.P. Fabio Moron
Daz).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Igualmente se incluye un tipo penal que sanciona con pena de prisin de
tres a seis aos el llamado soborno transnacional, considerado como un acto
de corrupcin, dndose de sta forma cumplimiento a la Ley 412 de 1.997,
por medio de la cual se aprob la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1.996, segn la cual con
sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o
1807
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan
residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier
objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores,
promesas o ventaja a cambio de que dicho funcionario realice u omita
cualquier acto, en ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una
transaccin de naturaleza econmica o comercial.

ART. 434.- Asociacin para la comisin de un delito contra la
administracin pblica. El servidor pblico que se asocie con otro, o
con un particular, para realizar un delito contra la administracin
pblica, incurrir por sta sola conducta en prisin de uno (1) a tres
(3) aos, siempre que la misma no constituya delito sancionado con
pena mayor. Si interviniere un particular se le impondr la misma
pena.

TTULO XVI
Delitos contra la eficaz y recta imparticin de justicia
CAPTULO PRIMERO
De las falsas imputaciones ante las autoridades


ART. 435.- Falsa denuncia. El que bajo juramento denuncie ante la
autoridad una conducta tpica que no se ha cometido, incurrir en
prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa de dos (2) a diez (10) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

C.P.P.: Art. 29.

JURISPRUDENCIA.- Los annimos no son denuncia. Para que la
denuncia tenga la virtualidad de poner en movimiento el poder punitivo del
Estado, es necesario que rena mnimas condiciones, entre ellas, que se
haga en forma verbal o escrita, pero bajo juramento por persona
determinada, la narracin de los hechos susceptibles de ser constitutivos de
delito, y la enunciacin de la forma como llega a conocimiento del
denunciante.

De ah que el artculo 38 de la Ley 190 de 1995 (Ley Anticorrupcin), para
evitar el desgaste de la jurisdiccin, sea reiterativo en cuanto a la
inadmisin de denuncias annimas, a menos que existan medios
probatorios suficientes que den cuenta de la perpetracin de un delito que
permita su investigacin oficiosa.

En el caso que examina la Corte, evidentemente se est en presencia de un
escrito annimo, puesto que la persona que lo cre se cuid de ocultar su
1808
identidad con el predecible fin de sustraerse a cualquier responsabilidad por
denuncia temeraria o falsa. (CSJ,. Cas. ago. 21/96 S-11410, M.P. Didimo
Pez Velandia).

JURISPRUDENCIA.- El juramento. Contenido. El artculo que contena
la frmula del juramento no fue incluido en el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal, por lo que el fundamento para exigir que los
particulares en el ejercicio de sus actos acten de buena fe, no es otro que el
artculo 83 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 95.7 que
consagra el deber de colaborar con la administracin de justicia.

Es ms, el actual Cdigo de Procedimiento Penal en el inciso final del
artculo 27 determina que si la denuncia fuere escrita, el juramento se
entender prestado por la sola presentacin de la misma.

En este orden de ideas, por juramento no debe entenderse la frmula o el
rito, sino el compromiso, la afirmacin, la promesa, el protesto, la
certificacin, la afirmacin, la palabra, el voto, el honor, el homenaje, el
testimonio, que se realice en forma expresa o tcita que implique la
conviccin ntima de manifestar la verdad. Por tanto, debe entenderse que
se parte del principio de la buena fe y que lo manifestado corresponde a la
verdad, de lo contrario, la persona que ha comprometido su palabra y lo
expresado en sus trminos no corresponde a la verdad, deber responder
penalmente.

El funcionario judicial o la Polica Judicial que se niegue a recibir una
denuncia penal bajo el pretexto que el artculo 27 del C.P.P. prescribe que se
debe recibir "bajo juramento", y por esta causa se le niegue a la persona el
acceso a la administracin de justicia, est incurriendo en la vulneracin del
derecho consagrado en el artculo 229 de la Constitucin, ajeno a otros
derechos fundamentales que tambin pueden resultar afectados. (C.Ctnal.,
Sent. nov. 26/93 T-547, M.P. Alejandro Martnez Caballero).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

En los delitos de falsa denuncia, falsa denuncia contra persona
determinada y falsa autoacusacin, se sustituye el trmino de hecho
punible, por el de conducta tpica, toda vez que lo importante es que se de
cuenta de la ocurrencia de una accin u omisin, sin los dems calificativos
de la conducta punible, pues si se introducen eximentes de responsabilidad,
en rigor el tipo no tendra cumplimiento.

ART. 436.- Falsa denuncia contra persona determinada. El que bajo
juramento denuncie a una persona como autor o partcipe de una
conducta tpica que no ha cometido o en cuya comisin no ha tomado
1809
parte, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho ( 8 ) aos y multa de
dos (2) a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. Hemos dicho que
denunciar es un acto procesal con ritualidad precisa y formalista. Cuando se
emplea la denuncia para calumniar a alguien se cometen falsas
imputaciones. Como denuncia que es, deber estar redactada en un acta, si
fue verbal, o un escrito, y ambos presentados ante el juez de instruccin.
Existe previo juramento y el hecho denunciado debe tener apariencia de
verdad, para ser veraz. Esto significa que solo es delito de falsas
imputaciones si lo denunciado tiene tipicidad penal, aunque no sea hecho
real.
Para que sea calumniosa, la denuncia debe dirigirse contra determinada
persona. Es su diferencia con la falsa denuncia y es la razn para que
hablemos de falsas imputaciones, puesto que imputar es sealar a alguien.
T lo hiciste, deca CARRARA. Por otra parte, lo que se imputa es un hecho
tpico, delictual o contravencional. Y por otra, deber tratarse de persona
real y natural, no ficticia ni jurdica. Vale decir, que se imputa la autora y
complicidad en un delito no cometido, pero tipificable, y se imputa a una
persona individual, no a la jurdica. Ms an, a personas que tienen
existencia cierta, no personajes nebulosos o irreales, porque de ser as, seria
simplemente falsa denuncia y no falsa imputacin.

Otro tema interesante es que cuando en un mismo acto jurdico de denuncia,
se formulan imputaciones falsas a varias personas, se comete un solo delito
de falsas imputaciones, porque lo que se ofende es la administracin de
justicia mediante el aparato de una denuncia calumniosa, y no la integridad
moral de las personas. Recordemos, al efecto, que la falsa imputacin
tambin puede realizarse mediante una querella falsa.

Si el hecho imputado falsamente s ha tenido ocurrencia, habr falsa
imputacin, no obstante, si se denuncia a quien es ajeno a su comisin...

...Pero es lgico que no solo se comete falsa imputacin simulando el delito,
sino que tambin se agota cuando se simula el delincuente es decir si se
seala como autor o cmplice a quien es inocente de un delito real.
(FERREIRA DELGADO, Francisco Jos. Delitos Contra la Administracin
Pblica. Editorial Temis. Bogot. 1986. Pgs. 201, 202.).

ART. 437.- Falsa autoacusacin. El que ante autoridad se declare
autor o partcipe de una conducta tpica que no ha cometido, o en
cuya comisin no ha tomado parte, incurrir en prisin de uno (1) a
dos (2) aos y multa de dos (2) a diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

1810
JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.
Es evidente que la conducta descrita por el artculo 168 del Cdigo Penal es
de aquellas que se dirigen directa o indirectamente a poner en
funcionamiento la rama jurisdiccional del poder pblico en sentido contrario
al de su natural fin, que en este campo no es otro que el de perseguir y
sancionar a los responsables de conductas punibles verificadas
objetivamente.

En efecto, lo que se trata de proteger con la sancin legislativa de esta
conducta es el bien jurdico de la administracin de justicia, que consiste en
procurar que su funcionamiento y el ejercicio de sus actividades normales no
sean entrabados con actos u omisiones enderezados a falsear ante sta lo
que es cierto, o a presentar como cierto lo que no existe realmente, todo
dentro del mbito de competencias judiciales previstas para los delitos.

El delito de falsa autoacusacin ha sido instituido en otras legislaciones, de
manera similar a la nuestra como una modalidad criminosa especfica y
recibe la denominacin entre otras de autocalumnia y autoacusacin.

Como se puede ver, en esta modalidad incriminatoria el sujeto activo sabe
que no cometi el delito del que dice ser autor o partcipe, y en este bien
puede dirigir su falsa declaracin ante autoridad, a entorpecer el curso de
una investigacin, como lo exiga el inciso tercero del artculo 187 del
anterior Cdigo Penal de 1936, que estableci en la parte pertinente que Se
impondr la misma sancin de que trata el inciso anterior, al que con el fin
de entorpecer el curso de una investigacin, se declare responsable ante
autoridad de una infraccin que no ha cometido o a cualquier otra finalidad
contraria a la marcha de la administracin de justicia, favoreciendo a los
verdaderos autores u ocultando otros delitos, est o no en curso una
investigacin penal.

Segn se desprende de la norma acusada, la declaracin ha de verificarse
ante autoridad de cualquiera de las tres ramas del poder pblico, siempre
que est en condiciones de dar aviso del hecho a los funcionarios judiciales,
predicndose por el artculo 19 del Cdigo de Procedimiento Penal el deber a
cargo de todo empleado oficial de poner inmediatamente en conocimiento el
hecho punible ante la autoridad competente.

La declaracin capaz de constituirse en infraccin penal puede verificarse en
diligencia jurada o no, de lo que se concluye que la comisin de la conducta
descrita se puede configurar si el actor declara el hecho falso
autoincriminatorio en el acto procesal de indagatoria, en la versin judicial
jurada o en otra oportunidad, siempre que lo haga ante cualquier autoridad.

Segn el actor, el artculo 25 de la Carta (de 1886) resulta violado puesto
que la norma acusada obligara eventualmente y de cualquier forma a todos
1811
los individuos a declarar contra s mismos en asuntos criminales; en este
sentido, advierte la Corte que no comparte el cargo as formulado ya que
encuentra garantizada la libertad del sujeto a confesar o no su delito, puesto
que aun en el caso de hallarse bajo juramento, la declaracin
autoincriminatoria est precedida de las advertencias legales sobre la
libertad que le asiste de declarar o no contra s mismo, en desarrollo de la
garanta constitucional.

Lo que no permite la norma acusada es que en el acto de declaracin se
falsee la verdad, se desve la accin de la justicia y se enerve su eficacia,
perturbndose el normal ejercicio de la actividad judicial.

As las cosas, los individuos no son obligados a declarar contra s mismos
sino a no incriminarse falsamente, lo que es asunto bien distinto de la
prohibicin sealada por la Carta; adems ya que la confesin, como se vio,
est sometida a reglas muy precisas que impiden que cuando se trate de la
versin sobre la propia conducta el individuo sea objeto de maniobras o de
cualquier forma de presin y fuerza que condicione su dicho, so pena de
nulidad, no se admite la hiptesis de violacin que formula al actor.
(CSJ,.Cas. Sent. jun. 15/89).

DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. Accin descrita: Verbo
declararse que indica que alguien, en presencia de juez de instruccin,
confiesa falsamente un hecho punible que no ha cometido, ni como autor, ni
como cmplice.

La autoacusacin consiste en declararse una persona como responsable de
una infraccin de la ley penal, que en realidad no ha cometido. Su tipicidad
en el Cdigo extinguido exiga una subjetividad tpica en el autor, al
obligarse a la comprobacin de sus motivos, que se concretaban en el nimo
de entorpecer el curso de una investigacin, obviamente para impedir que se
descubrieran verdaderos autores o participes. Es en realidad uno de los
grandes motivos de la autoacusacin, mas no el nico. LOCARD, en su
Criminalstica que data de principios del siglo, dice que muchas personas se
han autoacusado con el nimo de salir en los peridicos, lo cual tiene
mucho de patolgico. Esta especie de patologa resulta corriente para el
hombre de estas pocas. Pero hay ms mviles, como es el dinero. Cuntas
veces alguien se declara culpable porque recibir, l o su familia, una
subvencin a sus necesidades, a cambio de unos aos en prisin. Lo cierto
es que la nueva figura elimin la subjetividad tpica, con lo cual los motivos
del falso confeso no interesan, y basta con su conciencia clara y no
patolgica, de que es ajeno al hecho que confiesa como propio.

No importa que el confeso fuese quien denunci o el denunciado. Nada tiene
que ver esta tipicidad con la falsa imputacin ni con la falsa denuncia.
Tampoco que la investigacin pertinente se dirija contra l o terceras perso-
1812
nas. Ni siquiera que el hecho denunciado se investigue por una falsa denun-
cia, porque en el curso de ella podr haber una autoacusacin falsa y este
ser un delito diferente. La falsa autoacusacin deber tener aptitud
jurdica para influir en las decisiones judiciales, y por lo tanto, solo es
punible si se hace mediante el rito de una indagatoria. Una autoacusacin,
por falsa que sea, hecha en papel diferente del proceso u oralmente al
funcionario y de manera distinta a la indagatoria, carece de valor decisorio
para ser tomada en cuenta por el juez, y resulta inocua a la justicia. Lo que
si no es verdad es que solamente pueda tener valor de punibilidad si se
hace en la etapa investigativa (LUIS CARLOS PEREZ, ob. cit., pg. 284).

Confesar en indagatoria es algo que puede ocurrir hasta el momento de
transcurrir la audiencia pblica y mientras haya proceso.

La ajenidad del falso confeso, respecto del hecho del cual se autoacusa,
debe ser absoluta. Si quien confiesa hecho que s ha cometido, lo hace en
proporciones distintas de las que realmente tuvo al participar en l, sola-
mente ha utilizado su derecho a narrar los acontecimientos como tenga a
bien hacerlo, segn disponen los arts. 385 y ss. del Cdigo de Procedimiento
Penal. Al fin de cuentas, la indagatoria es un medio defensivo. Si agrava su
situacin o si la atena es problema que solo a l le incumbe y no le puede
ser reprochado como delito, porque se acabara con su libertad de
expresarse en el proceso. (FERREIRA DELGADO, Francisco Jos. Delitos
Contra la Administracin Pblica. Editorial Temis. Bogot. 1986. pgs. 203,
204.).

ART. 438.- Circunstancias de agravacin. Si para los efectos descritos
en los artculos anteriores, el agente simula pruebas, las penas
respectivas se aumentarn hasta en una tercera parte, siempre que
esta conducta por s misma no constituya otro delito.


ART. 439.- Reduccin cualitativa de pena en caso de contravencin.
Si se tratara de una contravencin las penas sealadas en los
artculos anteriores sern de multa, que ningn caso podr ser
inferior a una unidad.

CONC.

C.P.: ART. 19.

ART. 440.- Circunstancia de atenuacin. Las penas previstas en los
artculos anteriores se reducirn de una tercera parte a la mitad, si
antes de vencerse la ltima oportunidad procesal para practicar
pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia.


1813
CAPTULO II
De la omisin de denuncia de particular

ART. 441.- Modificado por la L. 733/2002, art. 9. Omisin de
denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisin
de delitos de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparicin
forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsin,
narcotrfico, trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
sicotrpicas, enriquecimiento ilcito, testaferrato, lavado de activos,
cualquiera de las conductas contra personas y bienes protegidos por
el Derecho Internacional Humanitario o de las conductas de
proxenetismo cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce (12) aos,
omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la
autoridad incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos.

La pena se aumentar en la mitad para el servidor pblico que cometa
cualquiera de las anteriores conductas de omisin de denuncia.



CONC.

C.P.: ART. 417. C.P.P.: ARTS. 27 y 28.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Art. 33.- Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

JURISPRUDENCIA.- Secuestro-Omisin de Informes. Principio de
solidaridad social

Es evidente que todas las personas estn obligadas a hacer cuanto est a
su alcance para impedir la comisin de un delito. Esta obligacin nace no
solamente del respeto al orden jurdico, en general, sino del texto del artculo
95, inciso segundo, de la Constitucin, que establece como deber de la
persona y del ciudadano, entre otros, "obrar conforme al principio de la
solidaridad social..." Esta norma impone la obligacin de actuar en
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Por
este motivo, quien omite el aviso de que se trata, infringe "la Constitucin y
las leyes" y se pone l mismo en la situacin prevista en el artculo 6 de la
1814
Constitucin en relacin con los particulares. Tampoco la hay porque la
norma erija en delito el no denunciar el secuestro. De tiempo atrs, ha regido
en Colombia la obligacin, de todo aquel que tenga noticia de la comisin de
un delito, de denunciarlo. Ahora, el numeral 7 del artculo 95 de la
Constitucin, agrega un elemento nuevo para considerar : la obligacin de
todos los residentes en Colombia de "colaborar para el buen funcionamiento
de la administracin de la Justicia". Quien, por consiguiente, no denuncia el
delito de secuestro, existiendo la norma que expresamente le ordena hacerlo
y penaliza su desconocimiento, incumple la obligacin impuesta por la
Constitucin. (C.Ctnal., Sent. abr. 28/94 C-213, M.P. Jorge Arango Meja).

JURISPRUDENCIA.- La exoneracin del deber de declarar es solo en
asuntos en donde el Estado ejerza el ius puniendi. Funda el
casacionista su pretensin en la interpretacin que hace del artculo 33 de la
Carta, al sostener que el constituyente de 1991 extendi la prohibicin de
declarar contra s mismo o contra los parientes all indicados, existente en la
Constitucin anterior nicamente respecto a actuaciones penales,
correccionales y de la polica, a toda actuacin estatal donde se requiera el
testimonio de la persona, segn se desprende de la supresin que la nueva
normatividad superior hizo de la mencionada limitacin.

Este punto, como lo recuerda la delegada, ha sido objeto de anlisis por la
Corte Suprema de Justicia cuando an conservaba en su Sala Plena el
control de la constitucionalidad, y tambin lo fue por esta Sala de Casacin
Penal. En efecto, recientemente en un caso donde se formul idntico reparo,
la Sala ocupndose de las distintas tesis encontradas concluy
mayoritariamente que no obstante haber el constituyente suprimido la
expresa referencia que se haca a las limitaciones mencionadas al consagrar
este derecho que la persona tiene para negarse a declarar, ha de entenderse
que con una adecuada interpretacin sistemtica de la Carta, ellas
subsisten.

Por ser pertinente, la Corte reproduce el criterio all expresado reiterndolo.
En efecto, en sentencia de enero 19 del presente ao con ponencia del
magistrado Duque Ruiz, dijo esta corporacin al respecto:

En realidad, el principal y ms serio argumento que se da para poder
sustentar la tesis del recurrente, es el de que en su nueva formulacin, la
garanta de no declarar contra s mismo ni contra los parientes que en la
norma se citan, no hace alusin expresa a que ella es de aplicacin
exclusiva en asunto penal, correccional o de polica; es ms, podra
agregarse con apoyo en la Gaceta Constitucional (publicaciones de abril
16/91 pgs. 19 y 20; mayo 2/91, pg. 13; mayo 15/91; septiembre 5/91,
septiembre 9/91; junio 15/91; junio 27/91; noviembre 12/91, pg. 15; y,
diciembre 21/91), que fue voluntad expresa de la Asamblea Constituyente,
que tal agregado no se hiciera.
1815

Pero no obstante lo anterior, considera la Sala que este antecedente
histrico, cuya verdadera motivacin no alcanza a percibirse a cabalidad de
lo relacionado en las actas, no es suficiente para concluir de l que esta
garanta constitucional sea de aplicacin en toda clase de asuntos.

Como se dijo por la Sala Plena de esta Corporacin en su fallo de 17 de
octubre de 1991 (Magistrado ponente, Dr. Rafael Mndez Arango), esta
nica circunstancia no sera suficiente por s misma para variar el
entendimiento del analizado artculo 33 de la Carta de Derechos, pues la
comprensin de este ordenamiento superior no puede hacerse tomando
aisladamente uno solo de sus textos; ya que el germino (sic) sentido de los
mandatos constitucionales solamente resulta de una interpretacin
sistemtica de todo su articulado de manera tal que no resultan jams
antinomias que destruyan la lgica y la coherencia interna que como normas
de normas forzosamente debe tener la Constitucin Poltica.

Y con base en esa interpretacin sistemtica de todo el articulado de la
Carta, la Sala mantiene firme la conclusin que se plasm en el memorado
fallo de la Sala Plena, en el sentido de que la garanta consagrada por el
artculo 33 tiene una aplicacin limitada a los asuntos en que va envuelta
la potestad sancionatoria del Estado. As se desprende de la circunstancia
de que la norma se halle enmarcada por otras de innegables connotaciones
penales, ya que la disposicin en comento est antecedida de un artculo
que como el 32 establece los postulados a los cuales debe ceirse la
aprehensin del delincuente sorprendido en flagrante delito y seguida de
otros que proscriben la imposicin de las penas de destierro, prisin
perpetua y confiscacin, permiten que pueda declararse la extincin de
dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito en
perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social (art. 34) y
prohiben la extradicin del colombiano por nacimiento (art. 35), todo lo cual
solamente cabe predicar de personas incursas en conductas punibles.

Otro argumento ms que se tuvo en cuenta en este fallo y que ahora reitera
la Sala, surge de la consideracin de que esta garanta est ntimamente
vinculada con la presuncin de inocencia que respecto de las personas
juzgadas por delitos establece el artculo 29 de la misma Constitucin,
mientras no se les haya declarado judicialmente culpables, por reputarse
consustancial a esta clase de procesamientos que sea el Estado el obligado
a comprobar la culpabilidad de la persona en la comisin de un hecho
calificado previamente como delictuoso. Por este motivo, en rigor lgico y
conforme a los principios universales sobre la materia, la prohibicin de
declarar contra s mismo slo puede favorecer a los acusados por la
comisin de hechos punibles y no a las personas en sus relaciones entre s,
cuando entre ellas surjan conflictos de inters, puesto que en tales
circunstancias los particulares se encuentran en condiciones de igualdad
1816
frente al Estado para que ste dirima sus diferencias...(CSJ,.Cas. feb 3/94
Aprobado acta N 09, M.P. Ddimo Pez Velandia).

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Al ttulo se introducen la omisin de denuncia de particular, conducta
resultante de la violacin por parte de quien sin justa causa omite denunciar
un delito de los considerados de mayor daosidad social, en detrimento
manifiesto al deber de solidaridad considerado como pilar fundamental del
Estado Social de Derecho, y la violacin de la reserva sumarial que se
encontraba en el Cdigo de Procedimiento Penal.

CAPTULO TERCERO
Del falso testimonio

ART. 442.- Falso testimonio. El que en actuacin judicial o
administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad
competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrir
en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos.

CONC.

C.P.P.: ARTS. 266, 267, 268.

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza del juramento. Juramento asertorio y
juramento promisorio. La garanta de veracidad por la que propende el
juramento como medio de prueba, encuentra su concrecin en los tipos
penales que sancionan el faltar a la verdad en las afirmaciones que se
profieran bajo este ritualismo. En efecto, nuestro Cdigo Penal consagra de
manera general el delito de falso testimonio que reprime la conducta de
faltar a la verdad o callarla total o parcialmente, en desarrollo de alguna
actuacin judicial o administrativa llevada a cabo bajo juramento (art. 172
C.P. ). Y adicionalmente tipifica tambin, como delitos contra la
administracin de justicia, la falsa denuncia y la falsa denuncia contra
persona determinada (arts. 166 y 167 C.P.).

Obviamente, la responsabilidad penal anterior tiene cabida frente al
llamado juramento asertorio, esto es, aquel que se refiere a la verdad sobre
hechos del pasado o del presente ; no opera frente al juramento promisorio,
que es aquel que mira a que el juramentado asegure el cumplimiento de una
obligacin futura, como el que se presta cuando se va a tomar posesin de
un cargo pblico.

1817
3. El juramento al que se refieren las normas demandadas, frente a la
libertad religiosa, la libertad de conciencia y el derecho al libre desarrollo de
la personalidad.

Las normas demandadas regulan los siguientes aspectos :
* Las pertenecientes al Cdigo Penal, tipifican los delitos de falso testimonio,
falsa denuncia y falsa denuncia contra persona determinada. En ellas, uno
de los elementos del tipo penal es el juramento, en cuanto la conducta
delictual, en los tres casos, consiste, en faltar a la verdad en declaraciones,
denuncias o actuaciones surtidas mediando este requisito. El aparte
demandado en estos casos cobija las expresiones "bajo juramento" o "bajo la
gravedad de juramento." ...

...Salvo el caso regulado por el artculo 94 de la Ley 136 de 1994, (Cdigo de
Rgimen Poltico y Municipal), que impone a los alcaldes que van a
posesionarse la obligacin de jurar por Dios el cumplimiento del compromiso
que adquieren, todas las dems normas demandadas se refieren a un
juramento desacralizado, en el cual la frmula empleada para jurar no
menciona a Dios ni a sus criaturas, ponindolos como testigo de las
afirmaciones del juramentado.

En efecto, salvo en el caso sealado, todas las normas se refieren a un
simple rito o solemnidad procesal, a un mero formalismo ajeno a todo
contenido religioso, que, como arriba se dijo, es empleado como un simple
arbitrio legislativo para poner al juramentado de presente la obligacin de
observar una buena fe especialsima en la manifestacin de la verdad, y
para derivar una responsabilidad penal en caso de que se llegue a faltar a
ella. Muchas de las normas demandadas regulan un juramento "presunto",
en el cual, obviamente, no est contemplada la obligacin de emplear
frmulas pietistas o religiosas.

Por ello no considera la Corte que la obligacin de jurar impuesta o regulada
por las normas sub-exmine violente las libertades antes estudiadas.
Simplemente porque ella no tiene el alcance que le atribuye el demandante,
en cuanto no involucra para nada las creencias, ideologas o juicios morales
del juramentado. Ajena a todo significado religioso, ideolgico, o moral, esa
obligacin no puede violentar al individuo en estos aspectos.

De otro lado, la posibilidad de introducir excepciones a la obligacin de
prestar juramento consagrada en las normas anteriores, permitiendo que
algunas personas formulen al respecto objecin de conciencia, llevara a
vulnerar el principio de igualdad contenido en el artculo 13 superior. Y ello
por cuanto, admitida tal objecin, quienes la propusieran quedaran
desvinculados de la responsabilidad penal que se deriva del hecho de faltar
a la verdad en los casos en que la ley exige el juramento, mientras que, a
quienes dieran cumplimiento a la obligacin de jurar, si podra deducrseles
1818
la referida responsabilidad en los casos de falso testimonio y falsa denuncia
anteriormente comentadas. (C.Ctnal., Sent. nov. 27/97 C-616, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 443.- Circunstancia de atenuacin. Si el responsable de las
conductas descritas en el artculo anterior se retracta en el mismo
asunto en el cual rindi la declaracin antes de vencerse la ltima
oportunidad procesal para practicar pruebas, la pena imponible se
disminuir en la mitad.


ART. 444.- Soborno. El que entregue o prometa dinero u otra utilidad
a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente
en su testimonio, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos.

CAPTULO CUARTO
De la infidelidad a los deberes profesionales

ART. 445.- Infidelidad a los deberes profesionales. El apoderado o
mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier
medio fraudulento, perjudique la gestin que se le hubiere confiado, o
que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o
incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrir
en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos. Si la conducta se realiza en
asunto penal, la pena imponible se aumentar hasta en una tercera
parte.

DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. a) Tipo de resultado. El
tipo se perfecciona con la realizacin de alguna de las acciones descritas,
exigindose la produccin del perjuicio efectivo a la gestin confiada; en el
proceso de adecuacin tpica, la produccin de tal resultado es exigencia
objetiva. El evento o resultado requerido en este tipo penal es entendido en
sentido naturalstico o real y jurdico. As, la descripcin exige para su
perfeccionamiento, la produccin de consecuencias jurdicas o materiales
concretas, en referencia directa a la misin o funcin del agente en el
respectivo asunto. El juzgador en el proceso de adecuacin tpica, necesita
verificar la realizacin de los resultados perjudiciales anunciados por la
norma.

b) Tipo de lesin. Intrnsecamente la realizacin del hecho conlleva no solo
amenaza sino efectivo dao o lesin al bien jurdico protegido -
administracin de justicia- en su especificacin del correcto adelantamiento
de la actividad que lleva a cabo la autoridad judicial o administrativa el (sic)
por efecto colusivo. Los bienes jurdicos secundarios de las partes o sujetos
afectados se ven tambin objetivamente lesionados por la realizacin de la
accin descrita.
1819

c) Tipo de conducta instantnea. Segn el alcance cronolgico de conducta,
con la materializacin del la accin y su resultado explcito, s produce la
perfeccin y agotamiento del tipo, sin interesar -para efectos de tipificarla- el
tiempo en el que dure la ejecucin del medio fraudulento o la accin colusiva,
as, la suspensin del resultado de la accin no surte efectos en orden al
perfeccionamiento de la infraccin.

d) Tipo pluriofensivo. Dos son los intereses jurdicos que pueden ser violados
con la realizacin del hecho: la recta y eficiente administracin de justicia,
en peligro potencial o real, y, el patrimonio de particulares, para el caso de
los perjuicios ocasionados al mandante o a las partes afectadas. No
obstante es sabido que el objeto jurdico primario o prevalente es la
administracin de justicia, el cabal funcionamiento de su actividad, los
restantes derechos que se afecten sern objetos jurdicos secundarios de la
infraccin.

SUJETO ACTIVO CUALIFICADO JURDICAMENTE O SINGULAR

Sujeto que tenga la calidad de apoderado o mandatario; quien ha sido
facultado por otra persona (poderdante o mandante) para que acte en su
nombre y representacin en asunto judicial o administrativo, asignndole
una misin especfica o invistindolo de precisas facultades. Como regla
general esta calidad slo la pueden asumir los abogados con las
excepciones consagradas en la ley (Decreto 196/71 arts. 28 y ss., Dto.
2591/91 art. 1). Si el poder es conferido mediante mandato, apoderado y
mandatario sern trminos sinnimos; el mandante ser el gnero y el poder
la especie. Si la representacin se recibe por acto del juez, oficiosamente,
(curador ad litem, defensor de oficio) se hablar de apoderado sin mandato.

Los artculos 28 y ss. del Decreto 196 de 1971, Estatuto Orgnico de
ejercicio de la Abogaca, consagran los casos excepcionales en los que se
puede litigar sin ser abogado, refirindose al derecho de peticin, a los
procesos de mnima cuanta, a las diligencias conciliadoras en procesos
laborales de nica instancia y a las oposiciones en diligencia judicial.

El rtulo del capitulo y del propio tipo excede el propio contenido descriptivo,
pues la infidelidad incriminada a los deberes profesionales no puede
entenderse a titulo genrico, sino en sentido especifico respecto del ejercicio
de la abogaca, pues los mandatarios pueden ser profesionales del derecho
o no. As encontramos que otras profesiones (mdicos, arquitectos,
ingenieros) por ese simple hecho no se encuentran incluidos como sujetos
activos del reato. La referencia fundamental que identificar al sujeto en
potencialidad de ser agente de la infraccin est determinada por su calidad
de apoderado o mandatario, en su aspecto ms restringido y especifico.

1820
Los mandatarios en su concepcin genrica adquieren la calidad de sujetos
activos siempre que la gestin encomendada se cumpla en actuacin judicial
o administrativa; con lo cual no todo sujeto que ha recibido encargo de otro,
puede adquirir la posicin activa del delito, sino nicamente quien en
desarrollo del mencionado negocio jurdico debe actuar desarrollando
gestiones, trmites o procedimientos ante autoridades de naturaleza judicial
o administrativa.

El mandato es un contrato por el cual una persona confa la gestin de uno
o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante,
y la que lo acepta apoderado, procurador y en general mandatario de
acuerdo con el mencionado articulo 2142 C.C. para efectos del presente tipo
utiliz las dos expresiones con el nimo de las hiptesis de apoderamiento
sin mandato con fuente legal o judicial.

CONDUCTA

Perjudicar la gestin confiada significa generalmente inferir dao o lesin a
los intereses del mandante en el asunto confiado al mandatario. Esta
hiptesis de conducta es de resultado objetivo, se exige la produccin de un
efectivo perjuicio para el mandante, cuantificable o por lo menos objetiviza-
ble.

El perjuicio puede adquirir cualquier naturaleza, econmica, moral, poltica,
social, religiosa; pero debe encontrarse en relacin directa con la gestin
encomendada, por lo cual no son aceptables comportamientos que
produzcan lesiones a asuntos diversos de aquellos; en tales eventos
podremos tener la tipificacin del abuso de confianza y an la estafa, pero
no la infidelidad al deber profesional, pues sta hace referencia al asunto
concreto objeto del mandato o la representacin.

Al hablar de perjuicio en relacin con intereses confiados, es de entender
que la norma est comprendiendo como resultado esencial para su
configuracin tpica, toda clase de derechos del mandante, poderdante o
sujeto interesado tales como su honra, libertad, patrimonio y buen nombre.

En el ejercicio de la representacin judicial, en calidad de apoderado, el
perjuicio real se puede observar materialmente en la ejecucin de acciones,
tales como la presentacin de recursos, peticiones, alegaciones que
manifiestan esa lesin; de igual forma la solicitud de pruebas perjudiciales
para la parte representada, el abandono de la actividad probatoria, la
interposicin de recursos improcedentes; todas estas acciones del
apoderado pueden generar lesin o perjuicio a los intereses que representa.

1821
No aceptamos el pensamiento de Ferreira

segn el cual las formas de accin
que a ttulo de ejemplo se enuncian, por s mismas sean lesin suficiente a
los intereses representados. De ninguna manera, los medios utilizados
pueden significar automticamente el perjuicio; acciones como las descritas
pueden ser idneas para ocasionarlo como el caso de la presentacin de un
recurso manifiestamente perjudicial a la parte representada que no genera
dao para ella pues ha sido interpuesto extemporneamente. El perjuicio -
por exigencia tpica- se debe producir de una manera objetiva y real.

Sin duda, las acciones medio que procuran la obtencin del resultado
exigido por el verbo determinador: perjudicar pueden ser de accin u
omisin, obviamente con el lleno de todos los restantes requisitos tpicos en
especial el medio fraudulento que estudiaremos ms adelante.

Para efectos de la tipificacin del presente reato es indiferente la magnitud
del perjuicio ocasionado; es de aclarar que este aspecto tampoco tiene
incidencia en los campos de la culpabilidad o punibilidad. La consideracin
de la naturaleza e ndole del perjuicio nicamente tendr importancia en la
accin de resarcimiento civil que como es sabido puede intentarse en el
propio proceso penal y se encuentra radicada en cabeza del mandante o
poderdante perjudicado. En la configuracin tpica no encontramos ninguna
calificacin o cuantificacin que especifique el perjuicio o lesin realmente
producidos; tampoco respecto de su naturaleza, de tal forma que puede ser
econmico, social, laboral, poltico, etc.; pero como sabemos siempre
susceptible de estimacin o conversin pecuniaria a efectos indemnizatorios

Defender en un mismo asunto intereses contrarios o incompatibles significa
representar, amparar o favorecer, simultnea o sucesivamente, partes con
intereses opuestos o excluyentes; tal conducta compromete claramente los
intereses confiados al apoderado y presenta una enorme amenaza para la
recta administracin de justicia. Esta hiptesis de comportamiento es de
peligro ya que no exige resultado efectivo alguno.

Esta forma comportamental tpica requiere que, en el asunto judicial o
administrativo de que se trate, existan partes o por lo menos interesados en
oposicin; todo dentro de la rbita de la pretensin ante la autoridad o de la
declaracin de derechos particulares y concretos.

La expresin es desde el punto de vista ontolgico imposible. En el aspecto
material es imposible defender sin que exista antes un ataque, ni atacar sin
que correlativamente se pueda generar una defensa; en otras palabras, la
defensa simultnea de intereses opuestos ni por el ms hbil y torticero
tinterillo, pues cada accin implica su contrario, con lo cual siempre que se
defienda a una de las partes se estar atacando a la contraria de tal forma
que a sta no la estar defendiendo estrictamente. En su cabal sentido
1822
tpico el verbo defender debe significar representar para que todo el
desarrollo descriptivo adquiera coherencia lgica.

La accin implica necesariamente el ejercicio de la representacin para
actuar ante la autoridad por lo que nicamente puede ser realizada por
abogados en ejercicio. El alcance del componente tpico exige la represen-
tacin formal en calidad de mandatario o apoderado.

Por expreso contenido tpico el apoderamiento de las partes debe realizarse
en un mismo proceso judicial o actuacin administrativa; con lo que estamos
excluyendo la posibilidad de que el tipo se perfeccione frente a
apoderamiento de partes contrarias o con intereses opuestos e incompati-
bles en procesos diferentes en los cuales no son simultneamente
contrapartes; sin duda tal comportamiento puede generar conflicto tico e
incluso, frente a hechos concretos, responsabilidad disciplinaria, pero no
puede adecuarse al presente tipo penal, que es claro al incriminar que la
accin nicamente se realiza en el mismo asunto.

Objeto material.

Es el asunto judicial o administrativo en el cual se produce el efecto lesivo o
se realiza la defensa incompatible en referencia directa con los intereses
traicionados o los derechos defendidos o prohijados y al trmite o
diligenciamiento adelantado ante la autoridad. Como se explic en el caso
del falso testimonio el bien jurdico protegido en relacin con las actividades
declarativas de derechos particulares y concretos por medio de actos de
autoridad. En actuaciones administrativas que se admiten en forma reglada
obligatoria el apoderamiento o la representacin por medio de mandato
observamos la lesin del inters del mandante y la consiguiente vulneracin
de los intereses pblicos protegidos por la norma.

La expresin asunto judicial o administrativo exige valoracin extrapenal,
en cuanto tales actos deben reunir condiciones de forma para que se les
pueda reputar como tales.

La figura de la infidelidad a los deberes profesionales se ha considerado
doctrinalmente que no guarda relacin directa con el objeto prevalente de
proteccin, que es la funcin jurisdiccional en el marco de las funciones
generales del Estado.

El procedimiento administrativo es la va o conducto formal y ritual utilizado
en la actividad administrativa para la toma o asuncin de la decisin
administrativa, en cuanto acto o actualizacin de voluntad con efectos
jurdicos de autoridad.

1823
Como ya lo afirmamos al tratar el delito de falso testimonio se ha afirmado
que hay entre el proceso y el procedimiento administrativo grandes
diferencias, sobre todo si se asumen radicalmente concepciones organicis-
tas; caracterizacin que no permitira configurar una infidelidad aplicable a
acciones realizadas en los procedimientos administrativos. Se concluye que
no tiene la Administracin poder legtimo para compeler a un apoderado, ni
por tanto para exigir deberes slo pregonables en la representacin judicial
estricta.

Criticas semejantes pueden formularse en relacin con la infidelidad
realizada en el asunto de mero trmite administrativo, de contenido y signi-
ficado distinto. En segundo trmino, se patentiza la dificultad de precisar a
qu actos administrativos se refiere el presente tipo, pues no es sencillo
determinar qu actos de esa naturaleza producen efectos judiciales y qu
clase de efectos sean los que pretende significar ese trmino.

El tipo en estudio nicamente puede tener lugar en asunto judicial o
administrativo, segn el hecho-norma descriptor. En forma especfica es en
el proceso judicial o en el procedimiento administrativo y siempre dentro de
la actividad probatoria reglada realizada por una actividad judicial o admi-
nistrativa competente.

Nuestro Cdigo penal adopta como sistema la extensin del mbito de la
infraccin a la actuacin administrativa del Estado, que en sentido estricto
no puede considerarse como jurisdiccional aunque si -en los casos que
pueden incriminarse- declarativa de hechos, configuradora y creadora de
situaciones jurdicas particulares y concretas, sancionadora en la esfera
administradora y por sobre todo con admisibilidad reglada de la prueba
testimonial.

As la representacin mediante poder o mandato (es posible en las ac-
tuaciones administrativas en sus diferentes especies o clases), por ejemplo
en aqullas que se inicien en ejercicio del derecho de peticin en inters
general o particular o, como derecho de peticin de informacin y de for-
mulacin de consultas, en cumplimiento de una obligacin o deber legal, y
en aqullas iniciadas por las autoridades oficiosamente. As mismo en la
denominada va gubernativa que regula los recursos de impugnacin contra
los actos se admite que pueden ser interpuestos por medio de apoderado el
cual deber ser abogado en ejercicio y ponen fin a las actuaciones admi-
nistrativas.

Adems consideramos que la representacin mediante mandato tambin es
admisible en los procedimientos de revocacin directa -de oficio o a solicitud
de parte- de los actos administrativos de contenido particular y concreto de
acuerdo con el procedimiento establecido para tales casos en el art. 74
C.C.A.
1824

As, la ampliacin del objeto de tutela hace que no obstante estar la in-
fidelidad a los deberes del mandatario incluida en los nominados de delitos
contra la Administracin de Justicia, es hecho inmodificable que el tenor
literal del contenido tpico se refiere a la accin realizada en asunto judicial
o administrativo. De lege ferenda es posible introducir crticas a la ubica-
cin del tipo y a su inclusin dentro del presente ttulo especifico, as como
interponer el concepto restringido de administracin de justicia en el pro-
ceso de adecuacin tpica, como ya tuvimos ocasin de afirmarlo al tratar
del falso testimonio, pero de Iege data es clara la intencin del legislador de
proteger estas actuaciones de la actuacin fraudulenta o colusiva de los
apoderados, si la respectiva actuacin admite esas formas de representa-
cin. Como ya lo observamos consideramos que el concepto material de
justicia, en su contenido especifico de toma de decisiones o fallos de activi-
dad declarativas o constitutivas de derechos particulares y concretos es
tutelada en el presente tipo. Este debe ser el alcance interpretativo de la
expresin asunto administrativo en sentido dogmtico, puesta en relacin
con el objeto de tutela que en el sentido amplio ya explicado, el cual debe ser
amenazado con la realizacin de la conducta.

El contenido legal asunto judicial debe ser tambin interpretado en forma
amplia por lo que se refiere a actividad en mbito judicial, trtese o no de un
proceso judicial, en sentido estricto dentro de las jurisdicciones penal, civil,
contencioso administrativo, comercial, de familia etc., sea ste contencioso o
no, siempre que aparezca reglado por la ley procesal y en la que se realice
una actividad por medio de mandato o poder para la representacin regida
por el ordenamiento sustancial vigente. Esta expresin adems procura
otorgar claridad en nuestra normatividad, dada la interpretacin restringida
que se puede dar a los trminos proceso, juicio o causa, en virtud de la cual
comprenderan nicamente la actividad de mandatario realizada en
procesos judiciales contenciosos, es decir aquellos que se inspiran en el
principio de contradiccin, se dirigen a la satisfaccin de pretensiones
interpartes, con lo cual quedarn excluidos del reato las acciones realizadas
en procedimientos judiciales no contenciosos o llamados de jurisdiccin
voluntaria, que dicho sea de paso tampoco haran parte del concepto
restringido de administracin de justicia.

La accin se debe realizar por medio fraudulento, es decir engaoso o
malicioso. Lo anterior hace referencia al ardid, trampa, engao, y ha de
poseer plena potencialidad para provocar el perjuicio a la gestin encomen-
dada; siendo necesario que el mismo se produzca efectivamente.

Mltiples son los ejemplos de maniobra engaosa que puede utilizar el
agente, cambio o alteracin de personas, lugares o cosas, simulacin
fraudulenta de derechos, colisin interpartes, etc.; nuestra legislacin deja,
acertadamente, la valoracin fraudulenta de las acciones de induccin
1825
realizadas, a la apreciacin del funcionario judicial, sin caer en ejemplifica-
ciones casuistas. Cualquiera fuere el medio fraudulento, o la maniobra
engaosa o el ardid utilizado deben estudiarse segn quien engaa y los
sujetos a quienes se dirige la accin.

El fraude determina, en relacin directa de causalidad, el perjuicio a la
gestin confiada. El artificio disimula la verdad material, el engao falta
radicalmente a la verdad. De estas definiciones se debe concluir que frente a
un proceso judicial o a un procedimiento administrativo, reglados por
naturaleza, el engao y el artificio que sirven de medio al punible de infideli-
dad a los deberes de mandatarios y apoderados, atiende a la verdad mate-
rial, no a la verdad formal, es decir aqulla que aparece en el mundo del
proceso; los medios utilizados aparentan o simulan la verdad desde el
punto de vista ritual, produciendo el perjuicio, que se concretar en error del
fallador o decisor con la conciencia -certeza- de que su actuacin o el
resultado de la misma se encuentra justificada, es lcita o legal en el mbito
sustancial. Este aspecto nos ayuda tambin a centrar la justificacin de la
determinacin de la Administracin de Justicia como bien jurdico prevalente
afectado efectivamente con la realizacin del hecho.

El artificio o el engao -la mentira- idneos para inducir al error y producir
los perjuicios incluidos en la norma, debern tener fuerza de convencimiento
frente a la mente de la autoridad, de tal forma que se puedan constituir en
causa determinante e inequvoca de eventuales decisiones perjudiciales al
interesado y tambin contrarias a la justicia. Como ya lo advertimos el
sistema vigente deja esta delicada valoracin, al criterio del funcionario
investigador o juzgador del delito, quien debe patentizar las circunstancias
de comisin, teniendo en cuenta la prudencia y cualificaciones mnimas
exigidas al funcionario inducido y a la parte interesada, para as determinar
si el medio fraudulento utilizado tiene potencia para engaar y posibilidad
real de ser la causa eficiente del dao.

La ndole especfica del medio utilizado es indiferente, basta que constituya
fraude, puede ser colusin o acuerdo con la parte contraria, o cualquier otra
actuacin que implique infidelidad al mandato conferido y que traiga como
resultado perjuicio para el mandante. Es claro que este complemento slo
opera para la primera hiptesis de comportamiento, en la segunda la misma
accin implica el fraude o engao. La exigencia del medio fraudulento es
apenas lgica pues es bien sabido que las obligaciones asumidas por los
abogados mediante el poder, son de medio y no de resultado.

Elementos normativos.

Apoderado o mandatario y asunto judicial o administrativo son con-
ceptos que deben ser examinados a la luz del ordenamiento extrapenal.

1826
El articulo 2142 del Cdigo Civil define que es mandatario quien acepta la
gestin encomendada por otro; la legislacin civil asimila la gestin del
mandatario a la del apoderado; las dos expresiones en pleno significado
jurdico coinciden en la mayora de los casos.

El apoderado es el sujeto con capacidad jurdica para actuar a nombre y en
representacin de otro. Esta capacidad proviene de expresas imputaciones
legales que determinan el contenido esencial del mandato y su configuracin
natural. Respecto de los abogados tiene referencias constitucionales y
legales.

De otra parte el mandatario en ocasiones puede actuar sin la calidad de tal
con relacin a negocios jurdicos celebrados; as el caso de los secuestres o
curadores, que sin relacin con el acto de mandato ejercen representacin,
tienen confiadas misiones y prohjan intereses, por lo que la expresin en
sentido normativo penal protege el bien jurdico en relacin con conductas
diferentes a las de los simples apoderados. Este aspecto ampla
necesariamente la rbita de incriminacin.

El artculo 196 del Cdigo de 1936 utilizaba la expresin partes en asunto
litigioso con alcance impreciso, pues tal concepto no enmarca en sentido
estricto el mbito en el cual se debe desarrollar la accin. Los asuntos
litigiosos pueden presentarse en fases preprocesales y prejudiciales, pues
hace referencia a las pretensiones, expectativas o derechos que creen tener
unos determinados sujetos, sin que en estricto sentido se haya tratado la
relacin procesal.

Es por ello que el Cdigo vigente ampli el escenario propio en el que se debe
desarrollar la infidelidad con la frase asunto judicial o administrativo";
segn posicin del profesor Prez, que compartimos: stas pueden
adelantarse ante autoridades de la rama jurisdiccional o ante las cuales
genera otras... (incluso) las del Ministerio pblico, porque independiente-
mente de la gestin principal de ste, tiene a su cargo la vigilancia de todos
los poderes.

Tambin el concepto de parte remite al ordenamiento procesal en las
diversas reas de la jurisdiccin ordinaria. En sentido general la parte est
constituida por los sujetos respecto de quienes siempre el conflicto de
pretensiones que ha de fallarse en el proceso y que han tratado en sentido
normativo la relacin jurdico procesal, la cual es generada por el hecho
jurdico de la demanda y su contestacin; se debe tambin aplicar la expre-
sin a los terceros intervinientes con posterioridad que presentan intereses
de pretensin o defensa, al igual que a quienes ingresa a la relacin en
virtud del fenmeno de la sucesin procesal.

1827
De todas formas la calidad de parte ha de entenderse en directa relacin
con la delimitacin del alcance del trmino intereses contrarios. De tal
forma que partes con esa calidad de inters nicamente pueden serlo quien
se demanda o ha sido demandado es decir que se encuentran en conflicto
dentro del mismo asunto. A este contenido general debe mirar el concepto al
ser interpretado en directa referencia normativa.

Ahora bien, los intereses de las partes deben ser contrarios o incompatibles.
Contrario dice relacin absoluta de oposicin en pretensin, contienda o
conflicto. Hay incompatibilidad en relacin de imposibilidad de coexistencia,
sin que se incorpore en tal concepto la contienda la litis o la pretensin. El
nuevo cdigo penal sustancial elimina la expresin partes, por comprender
que slo podra comprender el litigio o la relacin procesal entablada en
sentido estricto, para hablar nicamente de intereses contrarios o
incompatibles.

Tentativa y perfeccionamiento.

En el momento de producirse el perjuicio al mandatario o poderdante
quedar perfeccionado el tipo; en oposicin a la configuracin tpica del
artculo 196 del Cdigo de 1936 el cual era de mera conducta y peligro
concreto. De esta forma en la legislacin vigente mltiples pueden ser las
hiptesis de no produccin del resultado, por circunstancias ajenas a la
voluntad del agente, con lo cual es perfectamente admisible la forma tenta-
da, en todas las hiptesis de idoneidad del medio fraudulento y no produc-
cin del perjuicio al margen de la conducta del agente.

En relacin con la accin de defender intereses contrarios o incompatibles,
como ya qued explicado reviste la naturaleza de mera conducta y peligro
concreto; con el primer acto de representacin quedar perfeccionado el tipo
y el primer acto ejecutivo coincidir con su agotamiento por lo cual en esta
hiptesis no vemos posible la estructuracin de la tentativa.

Forma agravada

La delicadeza y los derechos e intereses en juego en los procesos penales
tales como la libertad, el buen nombre, la presuncin de inocencia, el
derecho a la defensa tcnica, material y de confianza, entre otros muchos
justifican la agravante para el caso en el que la conducta fraudulenta perju-
dicial, o la incompatibilidad de intereses defendidos se verifica en una
causa penal.

La expresin asunto penal comprende los procesos contravencionales de
carcter punitivo, con lo que estn comprendidos en la disposicin todas las
fases instruccin, acusacin, juzgamiento- del proceso y aquellos
originados en conductas contravencionales.
1828

Este elemento normativo agravante debe ser interpretado en sentido amplio;
la norma no ha utilizado la expresin Proceso penal con lo cual deben
ingresar a los hechos configurantes de agravacin la infidelidad, en las
condiciones del tipo bsico, en actuaciones extraprocesales de naturaleza
penal as no se haya dado comienzo al proceso penal mediante la
denominada resolucin de apertura. (PABON PARRA, Alfonso. El Delito
de Infidelidad a los Deberes Profesionales. Revista de Derecho Penal.
Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 2000).


CAPTULO SEXTO
Del encubrimiento
ART. 446.- Favorecimiento. El que tenga conocimiento de la comisin
de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la
accin de la autoridad o a entorpecer la investigacin
correspondiente, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos. Si la
conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparicin
forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsin,
enriquecimiento ilcito, secuestro extorsivo, trfico de drogas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, la pena ser de cuatro (4)
a doce (12) aos de prisin. Si se tratare de contravencin se
impondr multa.

JURISPRUDENCIA.- Tipo subordinado o accesorio. Para el caso sub-
jdice, vale la pena transcribir lo dicho por la Corte Suprema, con ponencia
del H. Magistrado Luis Enrique Romero Soto, en casacin de junio 4/82: De
otro lado y por el aspecto objetivo, el encubrimiento tiene carcter accesorio o
subordinado. En efecto, no puede sancionarse la conducta encubridora si
previamente no se ha determinado la ilicitud del acto encubierto, pues sin
sto los actos encubridores, por ejemplo, el expendio de la cosa, el depsito
de la misma aun en lugar oculto, etc., resultaran perfectamente lcitos. Todo
lo cual lleva a la conclusin de que, lejos de poder considerarse inslito el
hecho de que se juzguen en un mismo proceso el encubrimiento y el delito
encubierto, resultara este fenmeno no solo natural sino absolutamente
lgico. (CSJ,. Cas. feb. 26/92 7211, M.P. Gustavo Gmez Velsquez).

JURISPRUDENCIA.- Encubrimiento y coautora impropia. Mal puede
pretender el impugnante que la conducta de la procesada se ubique en el
delito tipificado en el artculo 176 del C.P. porque, conforme a esa norma,
incurre en favorecimiento el ciudadano que sin haber participado en el hecho
punible y sin concierto previo, ayuda a eludir la accin de la autoridad o a
entorpecer la investigacin. Y es apenas obvio, que el hecho de saber que se
trataba de un ciudadano injustamente privado de la libertad y haber
accedido a darle alimentacin y a cuidar de sus necesidades, son acciones
a las que no se les podra sealar como objetivo el de ayudar a eludir la
1829
accin de las autoridades, ni de entorpecer la investigacin. Se trata simple
y llanamente de un acto de participacin en el delito de secuestro extorsivo,
en la forma de coautora impropia. (CSJ,. Cas. may. 30/96 S-9335, M.P.
Jorge E. Crdoba Poveda).

ART. 447.- Receptacin. El que sin haber tomado parte en la
ejecucin de la conducta punible adquiera, posea, convierta o
transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato
o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilcito, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8)
aos y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor. Si la conducta se realiza sobre un bien
cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes la pena se aumentar de una tercera parte a la
mitad.

JURISPRUDENCIA.- Relacin entre el delito principal y el
subordinado. En efecto, con ponencia del Doctor Dario Velsquez Gaviria
la Corte dijo en auto de noviembre 24/83: ...tambin en la receptacin
aparecen vinculadas subjetivamente esas dos actividades o conductas,
pues, quien adquiere un objeto, sabiendo que es producto de un
comportamiento ilcito, adems de que obtiene el provecho que con ello
busca, sabe que contribuye a que su autor logre a su vez el suyo, y propicia
a que sea ms difcil la labor de la justicia.

El hecho de que no hayan podido ser identificados, hasta ahora, los
responsables del delito de hurto... no quiere decir que no existan, ni que no
haya habido algn contacto entre ellos y el receptador, ni que no se
conozcan entre s. Es problema de prueba. (Jurisprudencia Penal 1983.
Compilador Alfonso Reyes Echanda. Universidad Externado de Colombia,
pg. 68).

Es exactamente el caso que ocupa la atencin de la Corte ahora, y no porque
el auto cabeza de proceso hiciera referencia solamente al artculo 177 del
C.P. ha de entenderse que esa es la nica infraccin que se est
investigando, ya que lo uno es consecuencia de lo otro. (CSJ,. Cas. jun.
5/92 7678, M.P. Didimo Pez Velandia).

Artculo 447A. Adicionado por la L. 738/2002, art. 1.- Quien
comercie con autopartes usadas de vehculos automotores y no
demuestre su procedencia lcita, incurrir en la misma pena del
artculo anterior.

CAPTULO SEPTIMO
De la fuga de presos
1830


ART. 448.- Fuga de presos. El que se fugue estando privado de su
libertad en centro de reclusin, hospital o domiciliariamente, en
virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada,
incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos.

CONC.

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario
TITULO XII
EVASION

Artculo 140.- EVASION. Cuando ocurra la evasin de un interno de un
establecimiento de reclusin o en remisin o en permiso, el director del
mismo proceder de inmediato, por medio del personal de su dependencia, a
adelantar las primeras pesquisas, y a iniciar la respectiva investigacin
administrativa; al mismo tiempo pondr el hecho en conocimiento de las
autoridades correspondientes y de la Direccin con el fin que se preste el
apoyo necesario para obtener su recaptura.

La omisin de estos deberes constituye causal de mala conducta.

En los casos en que la direccin del instituto considere que ella misma debe
iniciar y proseguir la investigacin, lo comunicar al director del
establecimiento donde haya ocurrido la fuga.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Se allega al texto del proyecto el delito de Enriquecimiento ilcito de
particular, que se encuentra regulado en el Decreto 1895 de 1985.

Conforme a la propuesta es susceptible de ser sancionado como autor del
delito de fuga de presos quien estando privado de la libertad
domiciliariamente se fugare.

DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. La accin descrita est
regida por el verbo fugarse, incorporado de manera simple y univoca en la
redaccin tpica.

Significa evadirse en forma ilegtima, por accin propia y voluntaria, del
lugar en el que se encuentra confinado el agente, o sustraerse de la esfera
1831
de vigilancia, custodia, conduccin o restriccin a que est sometido el
detenido.

La accin de fugarse debe interpretarse en el sentido de evadirse, genrica y
prcticamente, escaparse, con los condicionamientos estructurales
tipificados.

Etimolgicamente, significa salir del encierro, huir pero en el sentido judco-
penal; es salir del estado de privacin de la libertad -detencin, prisin o
arresto- y librarse de l. La situacin material en que se debe encontrar el
agente ha de ser de sometimiento a la autoridad coercitiva de la autoridad
en relacin con su derecho a la libertad de locomocin. La situacin jurdica
ha de ser de detencin, aspecto que retomaremos discretamente al
estudiarlos elementos normativos del tipo. Bajo ambos supuestos el
fundamento de la incriminacin es la burla o desacato a las decisiones
judiciales que conminan la libertad del evadido.

Implcitamente se exige que el sujeto se encuentre materialmente privado de
la libertad, es decir que se debe haber producido el hecho fsico de la
aprehensin o captura.

El anterior criterio debe aplicarse sin reservas a la situacin en la que al
detenido se le concede permiso para salir del sitio de reclusin sin vigilancia
o custodia. Pues se comprende en la declaracin el levantamiento de la
situacin material de restriccin, absoluta o relativa, de la libertad, que sin
dudas subsiste en la temporalidad del permiso, el ataque al bien jurdico es
idntico y la situacin jurdica del jurado tambin es univalente no puede
considerarse que en caso de permiso se encuentre transitoriamente libre, ya
que reiteramos la limitacin a la libertad subsiste en sus aspectos material y
jurdico.

El estado jurdico y material de privacin de la libertad legal en que se debe
encontrar el agente es el fenmeno sobre el cual recae la accin.

A este respecto consideramos que no tipifica la accin por carencia
de objeto material el sujeto que se fuga encontrndose en privacin
ilegal de la libertad es decir vencidos los trminos de definicin de
la situacin jurdica o de calificacin o juzgamiento sin que el
respectivo acto se haya producido, as como quien haya cumplido en
detencin preventiva un trmino igual o superior al de la pena que le
hubiese correspondido en caso de sentencia condenatoria, en todas
esas situaciones, estamos en presencia de privacin ilegal de la
libertad, que no satisface este elemento, natural y obvio aunque
implcito en la estructura de la descripcin.

1832
Estar privado de la libertad en virtud de acto, auto o sentencia debidamente
notificado que produzca efectos legales. (PABON PARRA, Alfonso. El Delito
de Fuga de Presos. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Junio-
Julio de 2000).

ART. 449.- Favorecimiento de la fuga. El servidor pblico encargado
de la vigilancia, custodia o conduccin de un detenido o condenado
que procure o facilite su fuga, incurrir en prisin de cinco (5) a ocho
(8) aos, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas hasta por el mismo trmino.

La pena se aumentar hasta en una tercera parte cuando el detenido o
condenado estuviere privado de su libertad por los delitos de
genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparicin
forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsin, terrorismo,
concierto para delinquir, narcotrfico, enriquecimiento ilcito, lavado
de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Ttulo II
de este Libro.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Al favorecimiento de la fuga se le introduce como agravante lo dispuesto por
el artculo 39 de la ley 30 de 1.986, tal como se hizo frente al prevaricato.

DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. Se trata de un tipo de
resultado: la conducta violenta desplegada por el agente, implica la
produccin de resultados sensibles en el orden naturalstico: tales eventos
son connaturales a la tipicidad del hecho. El resultado exigido est implcito
en la descripcin del comportamiento. Es tambin tipo de lesin: la
realizacin del hecho no pone en peligro los bienes jurdicos comprendidos
en la administracin de justicia, sino que efectivamente los lesiona. El
perfeccionamiento del hecho o la realizacin integral de la accin, afecta de
manera inmediata el cabal desarrollo de la actividad estatal.

El sujeto activo es cualificado jurdicamente y singular. Servidor pblico con
funciones de vigilancia, custodia o conduccin de un detenido. Caso de
realizarse la conducta por un particular ste se incriminar de acuerdo con
las reglas de la coparticipacin.

El agente en la presente figura de favorecimiento debe ser un servidor
pblico que dentro de su rbita de ordenacin legal y material de funciones
debe encargarse de la vigilancia, custodia o conduccin del detenido. Puede
ser el director, subdirector de la crcel o un miembro del personal de
guardia, dentro de la organizacin jerrquica u orgnica del respetado
establecimiento, lo fundamental es la funcin directa de custodia.
1833

Consideramos que la referencia funcional descrita debe ser interpretada de
manera estricta, siempre debe existir una adscripcin de funciones
expresas, previas y taxativas, en desarrollo del principio general de la
actividad estatal con lo cual no todo funcionario del sistema penitenciario
tiene idoneidad para ser agente del presente delito sino nicamente aquellos
con funciones expresas de vigilancia y custodia o conduccin. El personal
simplemente administrativo cocineros, obreros de mantenimiento, en-
cargados de suministros etc. As como el personal asesor, jefe de oficina
jurdica, asistentes y auxiliares por ejemplo s realizan acciones de colabo-
racin o procuracin respondern como particulares de acuerdo a las reglas
generales de la coparticipacin. Lo anterior reafirma el fundamento de
incriminacin pues se trata de una coparticipacin o complicidad calificada
erigida como delito autnomo por la gravedad e incidencia si el bien jurdico
que entraa la accin del servidor pblico directamente encargado de la
vigilancia de los detenidos, aspectos que no se observan en la accin
perpetuada por servidores que no tienen esa rbita funcional.

As, tienen potencialidad estricta de ser agentes de la presente infraccin los
miembros del sistema penitenciario y los de la fuerza pblica a quienes
temporal y ocasionalmente se asigne la misin de brindar custodia o
vigilancia a un detenido, todo dentro de las condiciones de funcionalidad
descritas.

La accin descrita est regida por el verbo determinador compuesto
alternativo: procurar o facilitar. Ambas acepciones presentan las caracters-
ticas de la complicidad es decir de la contribucin a la realizacin de un
hecho punible ajeno, es decir constituye una forma de participacin en la
fuga de otro incriminada de manera autnoma y especial. El servidor pblico
agente del reato no es quien realiza el elemento finalista de la accin, cual
es la fuga de un detenido, con lo cual predicamos una relacin de causa a
efecto es decir de finalidad entre el acto del guardin y el del fugado.

Procurar es patrocinar amparar proporcionar medios, en relacin lgica de
contenido significa estar en la causa o en el origen de una determinada
finalidad, es decir ocasionar. Etimolgicamente significa hacer diligencias o
esfuerzos para obtener la realizacin efectiva del delito principal. La
procuracin puede revestir mltiples hiptesis de ejecucin: sobornando a
otros servidores pblicos, taladrando paredes o muros proporcionando
instrumentos para las acciones de escalamiento, armas, herramientas,
vehculos, etc., los actos de procuracin por definicin siempre implican
acciones positivas de agente, no comprendemos el patrocinio, la diligencia o
el esfuerzo por medio de una omisin.

Facilitar es allanar obstculos, hacer la accin posible o menos dificultoso la
obtencin del fin propuesto, desembarazarlo de obstculos, puede tambin
1834
implicar en ocasiones la proporcin pasiva o activa de medios. Se presenta
en eventos tales como el suministro de informacin sobre los mecanismos de
seguridad que rodean al detenido, realizacin de actos de distraccin de
otros funcionarios guardianes, el retiro intempestivo del personal subalterno
para allanar la fuga etc., de tal forma que el acto de facilitar puede ser de
accin u omisin propia.

Es de anotar que nicamente se incrimine el favorecimiento de la fuga y
no los actos de encubrimiento sustancialmente diversos, de tal manera que
s una vez perfeccionada la evasin, un sujeto -servidor pblico o
particular-cooperan o colaboran con el agente para que eluda los actos de
la autoridad tendientes a su recaptura, su accin ser punible de acuerdo
con la estructuracin del delito de encubrimiento y segn las
circunstancias agravantes o atenuantes, genricas o especficas
concurrentes.

La accin descrita debe recaer estrictamente sobre el delito de fuga
pretendido y eventualmente producido; hecho que se debe objetivar tanto en
el comportamiento causa -procuracin o facilitacin- como los actos positivos
de fuga que se deben observar. El servidor pblico que procure o facilite un
motn carcelario o la agresin a un detenido o a otro servidor pblico,
obviamente no incurre en la presente infraccin.

De igual forma el objeto material ha de ser especfico, es decir la procuracin
o facilitamiento debe recaer sobre un hecho de fuga concreto que est por
realizarse y no puede referirse a actos u omisiones por ejemplo de
negligencia, que puedan eventualmente favorecer un numero indeterminado
de fugas consideradas genricamente; en tal evento podremos estar en
presencia del favorecimiento culposo especialmente incriminado o, en su
caso de un delito general contra la administracin pblica, por ejemplo el
prevaricato por omisin.

Constituyen necesaria referencia extrapenal las funciones concretas
adscritas al agente en el momento de la perpetracin de la fuga, tanto desde
el punto de vista genrico como las especficas de custodia, vigilancia o
conduccin del detenido, que como ya lo observamos restringen de manera
estricta la idoneidad para ser sujeto activo del delito.

Pero adems las acciones de procuracin y facilitacin solamente sern
incriminables por va del presente tipo si se trata de la fuga de un detenido
y no de un simplemente capturado o retenido, con lo cual el sujeto que se
evade tiene la necesaria exigencia de que pese en su contra auto de deten-
cin o sentencia condenatoria, debidamente notificados, de acuerdo con el
alcance y determinacin de tales conceptos ya explicada a propsito del tipo
bsico.

1835
La fuga es infraccin que slo puede ser cometida por sujeto privado de la
libertad en las referidas condiciones y el favorecimiento aqu tipificado, es
conducta independiente de complicidad especial, pero la primera se
constituye en elemento normativo de la segunda, de imprescindible
existencia para su tipificacin.

Es posible la estructuracin de concurso material de tipos con infracciones
generales contra la administracin pblica, tales como el prevaricato por
omisin (art. 150 C.P.), el cohecho (art. 141 C.P.) o la concusin (art. 140
C.P.). En tales eventos los elementos estructurales de los mencionados
delitos no incorporan ni absorben el contenido de la descripcin del
favorecimiento a la fuga; as, la induccin o el constreimiento a la promesa
remuneratoria en la concusin, la recepcin o aceptacin de dinero o ddiva
en el cohecho propio o impropio y la omisin de actos debidos en el
prevaricato, son elementos comportamentales que pueden concurrir con los
actos de favorecimiento a la evasin. En la hiptesis de la recepcin y pago
correlativos para los actos de facilitamiento y procuracin, la accin del
fugado tambin concurrir con el cohecho por dar u ofrecer. (PABON
PARRA, Alfonso. El Delito de Fuga de Presos. Revista de Derecho Penal.
Grupo Editorial Leyer, Junio-Julio de 2000).

ART. 450.- Modificado por la L. 733/2002, art. 10. Modalidad culposa.
El servidor pblico encargado de la vigilancia, custodia o conduccin
de un detenido o condenado que por culpa d lugar a su fuga,
incurrir en multa y prdida del empleo o cargo pblico.
Cuando el detenido o condenado estuviere privado de su libertad por
los delitos de genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura,
desaparicin forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsin,
terrorismo, concierto para delinquir, narcotrfico, enriquecimiento
ilcito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas
en el ttulo II de este libro, incurrirn en prisin de dos (2) a cuatro (4)
aos.


DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. El agente ha de ser
servidor pblico a quien se le haya confiado la vigilancia, custodia o
conduccin de por lo menos un detenido con ocasin de sus funciones. Debe
ser por tanto un servidor con poder de control, temporal o permanente; en la
capacidad funcional del agente se debe observar no solo la facultad material
referida sino una necesaria referencia de carcter jurdico o normativo-
positivo, aunque. como suele ser el caso, la disposicin jurdica del sujeto en
detencin corresponda al funcionario jurisdiccional; se debe analizar tanto el
manejo directivo como el manejo material o fsico de la funcin de guarda;
para concluir el director de la crcel, el jefe de guardias, el simple ejecutor
de rdenes superiores emanadas de quienes tienen las facultades
1836
correspondientes, al tener tales actividades inmersas en su capacidad
funcional, pueden ser sujetos activos del reato.

El tipo presenta un verbo determinador simple, dar lugar que significa
ocasionar, causar, provocar poner al sujeto detenido en condiciones
favorables para que se produzca el resultado reseado por la norma: fuga.
El simple verbo determinador indica provocar la fuga, favorecerla, facilitarla,
contribuir a su realizacin.

El concepto estricto de fuga debe aplicarse integralmente a la presente
modalidad de favorecimiento culposo; el resultado exigido es de evasin o
escape efectivo, dentro de los condicionamientos jurdicos, descriptivos y
circunstanciales estudiados a propsito del tipo bsico. La definicin
etimolgica de la fuga debe tambin estudiarse en el presente asunto; salir
realmente del encierro, pero con la relevancia jurdica de suspensin del
estado de privacin de la libertad -detencin, cumplimiento de las penas
principales de prisin o arresto-. El sujeto cuya fuga se causa -en hecho
culposo- debe encontrarse en estado de sometimiento, material y jurdico, al
poder coercitivo de la autoridad en relacin con su libertad de locomocin.

En cuanto a las circunstancias en las que se puede presentar el evento fuga
la interpretacin debe ser amplia, con lo que cabe la evasin del propio
establecimiento carcelario como su produccin durante una diligencia
judicial, en el traslado del detenido de un sitio a otro, en un hospital, en la
calle, en el lugar de trabajo, etc.

El alcance estricto de la expresin dar lugar a su fuga se precisa de
manera sinttica afirmando que se trata de ocasionar ser causa real; es en
suma establecer o no controlar debidamente la oportunidad para que la
evasin se produzca, bien permitiendo que terceras personas coadyuven a
la realizacin del resultado o que el evasor quede por accin negligente del
funcionario en estado de abandono o dejndolo a merced de aconteci-
mientos externos, que puedan erigirse en causa o concausa de la fuga. De
todas maneras dar lugar indica que el comportamiento culposo es
determinador del resultado, aunque no excluimos definitivamente la
presencia de acciones del detenido o de terceros que coadyuven a su
efectiva produccin o perfeccionamiento, siempre el agente culposo est en
la causa real de los eventos naturalsticos exigidos. (PABON PARRA,
Alfonso. El Delito de Fuga de Presos. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Junio-Julio de 2000).

ART. 451.- Circunstancias de atenuacin. Si dentro de los tres (3)
meses siguientes a la fuga, el evadido se presentare voluntariamente,
las penas previstas en el artculo 448 se disminuirn en la mitad, sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias que deban imponrsele.

1837
En la misma proporcin se disminuir la pena al copartcipe de la fuga
o al servidor pblico que la hubiere facilitado que, dentro de los tres
(3) meses siguientes a la evasin, facilite la captura del fugado o logre
su presentacin ante autoridad competente.


ART. 452.- Eximente de responsabilidad penal. Cuando el interno
fugado se presentare voluntariamente dentro de los tres (3) das
siguientes a la evasin, la fuga se tendr en cuenta nicamente para
efectos disciplinarios.

CONC.

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario
TITULO XII
EVASION

Artculo 141.- PRESENTACION VOLUNTARIA. Cuando el interno fugado se
presentare voluntariamente dentro de los tres primeros das siguientes a la
evasin, la fuga se tendr en cuenta nicamente para efectos disciplinarios.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

Como eximente de responsabilidad de la fuga se establece lo preceptuado
por el 141 de la Ley 65 de 1.993, relacionada con la presentacin voluntaria
del fugado dentro de los tres das siguientes a la evasin.

CAPTULO OCTAVO
Del fraude procesal y otras infracciones

ART. 453.- Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento
induzca en error a un servidor pblico para obtener sentencia,
resolucin o acto administrativo contrario a la ley, incurrir en
prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, multa de doscientos (200) a mil
(1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho
(8) aos.

JURISPRUDENCIA.- Concurso con falsedad documental. La razn por
la cual esa hiptesis pierde toda consistencia, se encuentra en el hecho de
que el fenmeno del aparente concurso de tipos penales parte de una
unidad de accin que se ajusta a varias descripciones tpicas de las cuales
una sola de ellas le es aplicable, a condicin de que se cumplan las otras
1838
exigencias como son, que esa accin tenga una nica finalidad y que lesione
o ponga en peligro un solo bien jurdico. En este caso, an cuando la libelista
solo alude a la falsificacin de la letra de cambio y su utilizacin cumplida
en el proceso de ejecucin, es evidente que ese no fue el nico hecho por el
cual su protegido fue condenado por los delitos de falsedad en documento
privado y fraude procesal, y de esa manera, ante una pluralidad de
acciones, desaparece el supuesto bsico que permitira pensar en la tesis
del aparente concurso de tipos, por cuanto, frente a varias acciones, es
evidente que se produzca la adecuacin a diversas descripciones tpicas.
(CSJ,. Cas. ene. 28/99 11192, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento y prescripcin. A dichos
planteamientos respondi la Sala, con ponencia del Magistrado Ddimo Pez
Velandia, en sentencia del 30 de octubre de 1996:

el comportamiento del agente activo del delito en el fraude procesal es de
los que producen la lesin al bien jurdico amparado por el Estado a partir
de un momento dado, prolongndose esa lesin en el tiempo hasta cuando
se pone fin a la conducta. Es pues, un tipo penal de conducta permanente.

Se inicia con el acto de incoar la pretensin mediante la induccin en error al
funcionario oficial, bien sea que esa pretensin se mantenga con el nico e
inicial acto, o con la impulsin del procedimiento mediante actos posteriores
igualmente de induccin dependientes de las eventualidades sobrevinientes
orientados a la consumacin del hecho punible y que por consiguiente
asumen la condicin de hitos reiterativos del iter criminoso, con
trascendencia propia para efectos de la prescripcin. La consumacin del
delito contina pues, mientras dura el estado de ilicitud, que no es otro que
el de la induccin ejercida en el funcionario.

Ello se explica porque el fin perseguido por el agente es el logro de un
determinado pronunciamiento del funcionario oficial y, siendo lo comn que
para arribar a ese objetivo antecedan una serie de actos tanto de las partes
trabadas en la litis -cuando de estas se trata- como del juez en desarrollo
del procedimiento, resulta evidente la permanencia cronolgica de la
conducta ilcita en tanto el funcionario se halle en el error. No a otra
interpretacin puede conducir el contexto de la norma tipificante del delito, el
artculo 182 del C.P.:

El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado
oficial para obtener sentencia, resolucin o acto administrativo contrario a la
ley, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos.

La decisin anterior, reiteraba adems el criterio ya expuesto el 17 de
agosto de 1995 con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll,
ocasin en la cual la Sala seal:
1839

En relacin con el delito de fraude procesal, es preciso que se insista en que
este hecho punible surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por
la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguracin
de la verdad, consiguen que la decisin judicial sea errada y por ende,
ajena a la ponderacin, equidad y justicia, que es su objetivo primordial
(Casacin de junio 28/94. M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.). Sin embargo,
se agrega, puede tratarse de un delito cuya consumacin se produzca en el
momento histrico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si
con ese error se genera ms o menos de manera inmediata la actuacin
contraria a la ley. Pero si el error en que se indujo al funcionario, se
mantiene durante el tiempo necesario para producir la decisin final
contraria a la ley cuya finalidad se persigue, y an con posterioridad a sta,
si requiere de pasos finales para su cumplimiento, durante todo ese lapso se
incurre en la realizacin del tipo y la violacin al bien jurdico tutelado, pues
durante ese tiempo se mantiene el fraude a la administracin de justicia.

Por ello, para los fines de la prescripcin de la accin penal, el trmino slo
debe contarse a partir del ltimo acto de induccin en error, o sea desde
cuando la ilcita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cesa
la lesin que por este medio se vena ocasionando a la administracin de
justicia. (C.S.J. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de junio de 1989.
M.P. Dr. Jorge Carreo Luengas).

Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer
indefinidamente en error, al estar convencido que la decisin que tom era la
jurdicamente viable y la ms justa de acuerdo con la realidad a l
presentada, para todos los efectos jurdicos sean sustanciales o procesales,
debe haber un lmite a ese error, y este lmite no puede ser otro que la
misma ejecutoria de la resolucin o acto administrativo contrario a la ley,
cuya expedicin se buscaba, si all termina la actuacin del funcionario, o
con los actos necesarios posteriores para la ejecucin de aqulla, pues de lo
contrario, la accin penal se tornara en imprescriptible, lo cual rie con el
mandato constitucional al respecto.

...La naturaleza del proceso fraudulento, la ndole de su pretensin, la
manera como las partes avancen en la consecucin de sus logros, el tipo de
error que se propongan inducir en el funcionario y la manera como la
administracin acte en respuesta a la actividad de las partes, hacen que la
conducta se ejecute con un solo acto, o que se extienda en prolongada
ejecucin durante distintas etapas de las actuaciones procesales, sin que
sea posible confundir el objetivo procesal buscado con los efectos temporales
de la decisin errnea en las relaciones jurdico materiales de los
intervinientes procesales. (CSJ,. Cas. ago. 4/98 13864, M.P. Carlos E.
Meja Escobar).

1840
JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. No basta con el otorgamiento
del poder. Como bien lo recuerda el censor, no basta con la simple
concesin de un poder para que se estructure el ilcito en comento. A la par
con l, deben existir la intencin y la voluntad de cometer el engao. En
otras palabras, deben conocerse sin hesitacin alguna, que los hechos que
ponen en conocimiento de los jueces no corresponden a la realidad o que las
pruebas aportadas no reflejan la verdad de lo demandado.

Otorgarle la capacidad para demostrar el fraude procesal es ampliar su
alcance hasta lindes ajenos por completo a su esencia. El documento
muestra nicamente la voluntad de otorgar el poder y no ensea que ....
estuviera consciente de estar engaando a la administracin de justicia.
Para llegar a esta conclusin se necesitaban otros medios de prueba que,
como ya se analiz, tampoco existan en el proceso. (CSJ,. Cas. ago. 24/93
7399, M.P. Jorge Enrique Valencia Martnez).

JURISPRUDENCIA.- Concurso real entre fraude procesal y estafa.
Para expresarlo grficamente aqu puede decirse que los -procesados
lanzaron hacia el Juez el engao y lo indujeron al error, induccin que -aqui
si- se desdobl para afectar primera e inmediatamente la administracin de
justicia (el juez dict mandamiento de pago y produjo otras decisiones), y
luego mediata y finalmente, el patrimonio econmico del seor..., pues al
poner en ejecucin la estafa, puso en peligro dicho bien jurdico.

Como, en resumen, el concurso entre fraude procesal y el conato de estafa
estuvo correctamente deducido por el fallador, fuerza es concluir que no
hubo violacin de la ley sustancial y que por tanto, el cargo en tal sentido no
prospera. (CSJ,. Cas. jul. 17/90 Aprobado acta N 90, M.P. Guillermo
Duque Ruz).

JURISPRUDENCIA.- Fraude procesal y estafa. Pero estos no son
factores que obren en el asunto sub judice porque el fraude procesal es unas
veces s y otras no el medio para obtener provecho con desmedro del
patrimonio ajeno. Adems, no se puede tratar la estafa agravada por la
cuanta (artculos 356 y 372-1 C.P.) en concepto de hecho tpico
acompaante del fraude procesal (artculo 182 C.P.), porque su contenido de
injusto no es sustancialmente menor. Al contrario, la compulsin de los
preceptos y las sanciones revela que para el legislador el primero importa un
mayor nivel de agresin al ordenamiento jurdico.

Como hubo ocasin de anotarlo, el acto posterior para recibir el calificativo
de copenado no debe intensificar el dao ni afectar otro bien jurdico, lo que
s sucede con el delito contra el patrimonio que no solamente incrementa el
ataque al derecho sino que tambin agrede un inters diferente de la
administracin de justicia.

1841
Con el fin de responder otro argumento del casacionista ha de expresarse
que para el ladrn quiz tenga mucho ms sentido la apropiacin aunque no
pueda o no se proponga enajenar el objeto. De hecho, es tan comn el delito
con nimo de simple utilizacin o por el valor del bien en cuanto elemento
idneo para satisfacer ciertas necesidades o colmar determinadas
apetencias, como el perfeccionamiento en consideracin a su significado co-
mo recurso de cambio. A este respecto cuenta, por otra parte, no la
potencialidad o la viabilidad del actor posterior sino su realidad, sin la cual
no vale ni siquiera plantearse la problemtica del llamado concurso aparen-
te.

No caben aqu el delito progresivo ni el acto copenado previo, porque estn
comprendidos intereses heterogneos que no pueden situarse en una lnea
de simple progresin y en tal virtud no se trata de distintos grados de
afectacin del mismo bien jurdico.

De acuerdo con lo dicho, toda tesis sobre concurso aparente edificada
exclusivamente con respaldo en la relacin de normalidad entre dos hechos
olvida otros ingredientes necesarios, segn doctrina muy generalizada, para
excluir una ley en beneficio de otra que no puede dejar por fuera aspectos
sustanciales vinculados con la criminosidad general del comportamiento. Por
lo dems, muchos procesos civiles no implican compromisos de inters
patrimonial ajenos como, por ejemplo, casos de licencias para venta de
bienes menores o para donacin, de reconocimiento judicial de estado civil,
separacin de cuerpos, nulidad de matrimonio, etc., para no hablar de actos
administrativos. Fuera de ello, no debe confundirse el llamado delito
complejo en que el legislador ha recogido en una norma los varios rdenes
de agravio al derecho ajeno, como sucede con el hurto agravado por
penetracin a habitacin de otro, solucionando as el problema, con el acto
posterior copenado en que existe lesin de un solo orden. Y, desde luego, si
se atiende la nocin doctrinal, no dejara de ser anmalo el concepto de un
acto posterior copenado con un contenido de injusto mayor en el acto previo,
nico reducible jurdico-penalmente.

Es claro que la preferencia del tipo ms rico descriptivamente se da en el
delito complejo, como lo ejemplifica el hurto agravado por violacin de
morada ajena, pero es caracterstica sobre todo del principio de
especialidad, porque los elementos adicionales de las formas agravadas o
atenuadas marcan la diferencia especfica con el tipo bsico y conducen a
su desplazamiento. (CSJ,. Cas. ago. 22/89, M.P. Gustavo Gmez
Velsquez).

JURISPRUDENCIA.- Momento consumativo.

Representa el delito de fraude procesal una innovacin en el Cdigo Penal
vigente y consiste la conducta punible en inducir en error a un empleado
1842
oficial por cualquier medio fraudulento con el propsito de obtener sentencia,
resolucin o acto administrativo contrario a la ley. Se reprime este hecho
punible con pena de prisin de uno a cinco aos. La accin penal se extingue
por prescripcin para esta infraccin en el mximo de la pena, es decir, un
lapso de cinco aos contados a partir del momento consumativo y se
interrumpe por el auto de proceder debidamente ejecutoriado.

Por norma general, el momento consumativo de todo delito coincide con la
realizacin de la conducta descrita en el verbo rector y ste en el tipo penal
que se analiza es el de inducir en error a un empleado oficial por cualquier
medio fraudulento con el propsito de obtener sentencia o resolucin
contraria a la ley. Se requiere entonces, para que la conducta ilcita se
considere consumada, la induccin en error mediante la ejecucin de ciertos
hechos fraudulentos o engaosos, sin que sea indispensable que se obtenga
el resultado esperado que como ingrediente subjetivo no es necesario que se
produzca, sino que exista como propsito. orientador de la conducta en la
conciencia del delincuente.

Corolario a lo anterior, es que el delito de Fraude Procesal, si bien no exige
que se produzca el resultado perseguido por el agente, slo debe
considerarse consumado, cuando el autor en desarrollo de su actividad
fraudulenta y dolosa, induzca en error al funcionario y perdura mientras
subsista el error, porque la vulneracin al inters jurdico protegido por la
norma se prolonga a travs del proceso durante el tiempo en que la
maniobra engaosa siga produciendo sus efectos sobre el empleado oficial.
De ah, que para los fines de la prescripcin de la accin penal, el trmino
slo debe contarse a partir del ltimo acto de induccin en error, o sea desde
cuando la ilcita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese la
lesin que por este medio se venia ocasionando en a la administracin de
Justicia. (CSJ,. Cas. jun. 27/89 3268, M.P. Jorge Carreo Luengas).

JURISPRUDENCIA.- Tentativa y consumacin. La justicia es un valor
serio y trascendental que no puede ni debe tolerar el engao. De que
determinadas decisiones judiciales, obtenidas mediante fraude,
posteriormente queden sin efecto procesal alguno, no se sigue que la
conducta impostora que logr inducir en error al funcionario, quede impune.
Todo esto fue precisamente lo que quiso evitar el legislador con el artculo
182 del Cdigo Penal. Y no poda ser de otra manera porque sera absurdo
que no arbitrara sanciones en orden a lograr qu la justicia no sea inducida
en error, ya que se trata de darle a cada quien lo que en derecho le
corresponda, respetando el marco procedimental y probatorio que para tales
efectos se ha dispuesto.

Que se vulner de manera insignificante el bien jurdico de la administracin
de justicia, tutelado, entre otros por el artculo 182, cuando se logr una
decisin judicial, adicionando falazmente unos documentos, sin lo cual
1843
aquella no se habra emitido, no deja de ser una afirmacin criticable. El
ultraje a la administracin de justicia es claro. Con la norma en cuestin y
consultando el respeto debido a la verdad y al principio de lealtad a las
partes y al Juez se busca evitar -reitrese- el fraude, el engao, para que as
las decisiones judiciales respondan al cabal cometido de la justicia y con el
lleno de los requisitos probatorios y procedimenta1es. En un pas como el
nuestro en donde no falta quien piense que el mejor ejercicio de la abogaca
es el realizado por aquel que hace mayor gala de artilugios

sin respeto
alguno por la justicia, una consagracin legislativa como la que se comenta
es de una bondad formidable, y mal se hace cuando se deja sin operancia
en un evento como el subjdice que habla fehacientemente de la manera
como algunos, sabedores de las exigencias legales probatorias y
procedimentales, en orden a la satisfaccin de sus derechos, empero las
pisotean desdeosamente, acudiendo a medios francamente fraudulentos,
induciendo en error al funcionario que as emite la decisin que se desea.
(...)
El proceso es una serie, sucesin o encadenamiento de actos que tienden a
la concrecin de una pretensin, estando cada una de ellos sometida a
formalidades referidas al modo, tiempo y lugar, y orden en que se han de
cumplir. No se trata de meros caprichos o medios para entorpecer o dilatar
la solucin del litigio, sino de verdaderas garantas de los derechos
individuales, esto es que desenvuelven y actualizan, el debido proceso, con
su entorno propio de derecho de defensa, de peticin, de prueba y de
igualdad ante los actos procesales. As, el desprecio por tan trascendental
rito y su consciente transgresin, como en el elemento sub examine, donde
se adulteraron los contratos de arrendamiento, colocndole la firma de dos
testigos que no haban concurrido a su celebracin, logrndose el auto
admisorio de la demanda, comporta significativamente atentado contra la
pureza del proceso y agravio al bien jurdico tutelado, cual es el de la normal
y recta administracin de justicia, pues la determinacin no se habra
logrado de no mediar el engao.

De otra parte, mrese como este tipo penal trae un ingrediente subjetivo,
para obtener sentencia, resolucin o acto administrativo contrario a la ley, el
que -se recalca- no es necesario que se cristalice para tener por consumada
la conducta ilcita. Ello hace resaltar que la ofensa es propiamente a la
justicia, en cabeza del funcionario o empleado oficial, no al sujeto procesal,
el que puede resultar perjudicado o no. Refulge, pues, que si no se requiere
que la decisin surja a la vida jurdica, es porque para la realizacin del tipo
no se demanda, perjuicio a nadie en concreto. Esto, desde este enfoque
porque, de otra parte, expresamente, y as lo exige la tcnica jurdica y
concretamente el principio de legalidad, el perjuicio debe de aparecer como
elemento estructural del tipo, lo que no acontece en la norma que se
comenta.

1844
Desde luego que, el desenvolvimiento regular de las cosas, lo usual es que
ese perjuicio se produzca, pero no se trata de un ingrediente esencial para la
configuracin delictiva. Y sabido es que toda conducta ilcita supone un
dao, que suele estar referido al bien jurdico protegido, para el caso, el de
la recta administracin de justicia, el que se considera ofendido, vulnerado o
puesto en peligro, cuando el funcionario es susceptible, por la entidad del
fraude empleado, de ser inducido en error y se posibilita, as sea
abstractamente, la emisin de una sentencia, resolucin o acto
administrativo contrario a la ley.

Debe, pues, entenderse la referencia de la Corte en la jurisprudencia de
marras (con perjuicio para el inters ajeno, con el propsito de lograr un
indebido provecho), en el sentido de que no se trata de ligeros quebrantos
procedimentales, sino de daos trascendentales, capaces de desestabilizar
el debido proceso y por ende con virtualidad suficiente de ocasionar perjuicio
para el inters ajeno, ya que lo otro, strictu sensu, permanece en la esfera
de lo meramente disciplinario. Pero se reitera, el dao a una contraparte
puede surgir como propsito primordial de quien realiza la accin vedada, y
de ah la intensificacin de su comportamiento, lo cual permitira el
aparecimiento de la hiptesis del concurso, esto es, el fraude procesal y la
estafa (la antigua estafa procesal).

Se ha dicho, con razn, por conocido tratadista argentino, que la contienda
judicial debe de ser digna y sostenida con lealtad, sin engaos, sin insidias,
sin recurrir a vas oblicuas y medios tortuosos. Que cuando la astucia,
necesaria a veces para defender causas justas, excede los lmites de la
ilcita quaedam calliditas para transformarse en un fraude enderezado a la
autoridad judicial, deja de ser un arma ms o menos lcita para convertirse
en deshonestidad procesal que perjudica no solamente el adversario, sino
que vulnera primordialmente a la administracin de justicia, lo cual
demanda drstica sancin.

Busca, pues, proteger la norma que se comenta, el normal funcionamiento
de la actividad judicial, pero con todo lo que ella implica para la sociedad y
los llamados a ella; no significa que sea ese el nico bien jurdico que pueda
ser objeto de lesin.

Con relacin al tipo penal en estudio se tiene: El fraude procesal es un delito
de mera conducta. Al contener un ingrediente subjetivo, el sujeto agente
debe de obrar con el propsito de obtener una decisin contraria a derecho
sin que sea necesaria la obtencin del resultado.

La conducta se desarrolla en el verbo rector -inducir- en error por
cualquier medio fraudulento a un empleado oficial, para obtener
sentencia, resolucin o acto administrativo contrario a la ley, de tal
suerte que a trmino del citado verbo, la conducta slo empieza a
exteriorizarse no por la realizacin del comportamiento fraudulento, sino
1845
cuando ste tiene la potencialidad de inducir en error al funcionario,
acto que sin lugar a dudas es ejecutivo y unvoco respecto de la
intensin del sujeto de ejecutar el comportamiento punible, lo cual
indica la presencia del dispositivo amplificador del tipo penal, dado que
si con el comportamiento desarrollado, el actor no alcanza a inducir en
error al funcionario pese a la potencialidad que encerraba el actor, por
circunstancias ajenas a su voluntad, el punible no alcanz el grado de
consumacin y por lo tanto permanece el sitio del delito imperfecto.

Por el contrario, cuando el sujeto agente mediante la utilizacin de medios
fraudulentos induce en error al funcionario para obtener una sentencia a
resolucin contraria a la ley, sin importar si obtuvo o no el resultado
buscado, esto es, la decisin contraria a derecho, el delito se encuentra
consumado. En este sentido se pronunci la Sala en anterior ocasin
anotando: Es que el delito de fraude procesal, si bien no exige que se
produzca el resultado perseguido por el agente, slo debe considerarse
consumado, cuando el autor en desarrollo de su actividad fraudulenta y
dolosa, induzca en error al funcionario... (CSJ,. Cas. may. 21/90 Aprobado
acta N 31, Ms. Ps. Gustavo Gmez Velsquez y Mario Mantilla Nougues).

ACLARACIN DE VOTO.- Tentativa. Resultado como fenmeno
naturalstico y como fenmeno jurdico. El suscrito discrepa,
respetuosamente, de la tesis de la mayora, para la cual mientras no se
haya emitido acto, resolucin o sentencia, slo es dable de hablar de un
delito imperfecto (campo de la tentativa inacabada) y sobre el particular
anota:

Para determinar el momento consumativo del delito se deba hacer referencia
al contenido intrnseco, ntico de la accin enunciada en el verbo rector. As
mirando el trmino induccin (El que por cualquier medio fraudulento
induzca en error ..., se dice textualmente la norma), resulta claro que supone
un resultado. No hay induccin en el vaco, siempre ser la induccin a algo.
En el caso particular se trata de la induccin en error al funcionario o
empleado oficial. Pero, como en el tipo el error aparece vinculado
teolgicamente a la obtencin de un acto contrario a la ley, disctese el
momento consumativo del delito. As, pues, es ajeno a cualquier polmica la
exigencia de probable produccin de error en aquellos, en tanto que no lo es
la obtencin del acto, o sea, si este comportamiento el momento consumativo
del delito o la exclusiva forma de probar el error.

El asunto se resuelve cabalmente cuando se verifica la distincin entre
resultado, como fenmeno naturalstico o jurdico. Sabido es que por el
primero se entiende la modificacin del mundo fenomnico a consecuencia
de la conducta y, entonces, se requerir que el error no nicamente exista,
sino que trascienda, se exteriorice en la emisin de la sentencia, resolucin o
acto administrativo contrarios a la ley y slo as se tendr la prueba de que
realmente el acto inductor fue eficaz, siendo ese el momento consumativo del
1846
ilcito. Por el segundo, este instante se mide por la efectiva afectacin del
bien jurdico, bien lesionndolo o sometindole a riesgo. As, el estado de
error en que se encuentra el empleado oficial no requerir de una actuacin
especfica, sino que se establecera mediante un juicio de valor sobre al acto
inductor y de otros medios de prueba, para determinar su capacidad o no
lesionar o amenazar el bien jurdico de la administracin de justicia.

Entonces, cuando quiso el legislador en el artculo 182, fue plasmar un tipo
de resultado como fenmeno jurdico, pues slo as se explica la presencia
del ingrediente subjetivo (para obtener sentencia, resolucin o acto ad-
ministrativo contrario a la ley); elemento que, como es ampliamente
conocido, no es necesario que se realice para tener por consumado el delito.
Entonces, basta la capacidad de la conducta de inducir en error el empleado
oficial, por medios fraudulentos y con el fin que demarca la norma, para
tener por perfecta la figura delictiva, lo que hace que el tipo sea de resultado
como fenmeno jurdico, pues no se requiere una modificacin del mundo
fenomnico (la determinacin). Tiene, pues, el legislador por el afectado ya
sea por lesin o puesta en peligro, el bien jurdico cundo sta se ha dado,
as la sentencia -se reitera-, resolucin o acto administrativo contrario a la
ley no se haya emitido.

As las cosas resulta claro que si la maniobra fraudulenta se exhibe como
burda, improcedente, inidnea, es delito inexistente; pero si por el contrario
el agente activo acude a medios suficientes para provocar un error, un
desacierto, una decisin contraria, al derecho, propsito que no logra por
actividad probatoria el Juez o de las partes, por inteligente apreciacin de
aqul o de estas, no por eso puede hablarse de tentativa, de delito
imperfecto, pues la accin delictiva ha tenido cabal consumacin. El precepto
se muestra ajeno a eventos de agotamiento integral.(...)
...Con el debido respeto y consideracin, Gustavo Gmez Velasquez. (CSJ,.
Cas. may. 21/90 Aprobado acta N 31, Ms. Ps. Gustavo Gmez Velsquez y
Mario Mantilla Nougues).

ART. 454.- Fraude a resolucin judicial. El que por cualquier medio se
sustraiga al cumplimiento de obligacin impuesta en resolucin
judicial, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de
cinco (5) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el fraude procesal. El tipo llamado
Fraude a Resolucin Judicial se encuentra descrito en el artculo 184 del
C.P. en las siguientes palabras: El que por cualquier medio se sustraiga al
cumplimiento de la obligacin impuesta en resolucin judicial, incurrir ....
La norma no ofrece dificultad alguna. En muchas ocasiones los funcionarios,
a travs de provedos, imponen cargas a los particulares, de cualquier ndole
(penales, civiles, administrativas, laborales, etc.). El deber del ciudadano es
1847
acatar sus ordenes. Tan solo una demostracin fehaciente de la
imposibilidad de hacerlo podra impedir que se llevara a cabo el mandato
legal. Cuando la negativa obedece a cualquier tipo de argucias, mentiras,
engaos, etc., desacata una orden legtima que est obligado a cumplir y por
ello su comportamiento debe reprimirse penalmente.

El fraude procesal tiene un mbito diferente. Segn el tenor del artculo 182
del C.P., lo comete: El que por cualquier medio fraudulento induzca en error
a un servidor pblico para obtener sentencia, resolucin o acto
administrativo contrario a la ley, .... Es decir, surge cuando la actividad
judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales
quienes gracias a la desfiguracin de la verdad, consiguen que la decisin
judicial sea errada y, por ende, ajena a la ponderacin, equidad, y justicia,
que es objetivo primordial.

Ambas son hiptesis comportamentales de obstaculizacin de la actividad
judicial. Sin embargo, la conducta desvaliosa del primero consiste en la
evasin del cumplimiento de una orden judicial (por la fuerza, la intimida-
cin, el engao, la simple desobediencia, etc.). Aqu no se est buscando
deformar la verdad sino escapar a las consecuencias. Por ello, la benignidad
de la sancin. En el fraude procesal, en cambio se busca alterar la decisin,
haciendo caer en error a la administracin de justicia. (CSJ,. Cas. jun.
28/94, M.P. Jorge Enrique Valencia Martnez).

TTULO XVII
Delitos contra la exixtencia y seguridad del Estado
CAPTULO PRIMERO
De los delitos de traicin a la patria

ART. 455.- Menoscabo de la integridad nacional. El que realice actos
que tiendan a menoscabar la integridad territorial de Colombia, a
someterla en todo o en parte al dominio extranjero, a afectar su
naturaleza de Estado soberano, o a fraccionar la unidad nacional,
incurrir en prisin de veinte (20) a treinta (30) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 1o.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que
la integran y en la prevalencia del inters general.
1848

ART. 456.- Hostilidad militar. El colombiano, aunque haya renunciado
a la calidad de nacional, o el extranjero que deba obediencia al Estado
colombiano, que intervenga en actos de hostilidad militar o en
conflictos armados contra la patria, incurrir en prisin de diez (10) a
veinte (20) aos. Si como consecuencia de la intervencin, se pone en
peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus bienes o las
fuerzas armadas, la pena se aumentar hasta en una tercera parte.

CONC.

Const.Pol.
TITULO III
DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
CAPITULO I
DE LA NACIONALIDAD

Art. 97.- El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional,
que acte contra los intereses del pas en guerra exterior contra Colombia,
ser juzgado y penado como traidor.

Los colombianos por adopcin y los extranjeros domiciliados en Colombia,
no podrn ser obligados a tomar las armas contra su pas de origen;
tampoco lo sern los colombianos nacionalizados en pas extranjero, contra
el pas de su nueva nacionalidad.

ART. 457.- Traicin diplomtica. El que encargado por el gobierno
colombiano de gestionar algn asunto de Estado con gobierno
extranjero o con persona o con grupo de otro pas o con organismo
internacional, acte en perjuicio de los intereses de la Repblica,
incurrir en prisin de cinco (5) a quince (15) aos.
Si se produjere el perjuicio, la pena se aumentar hasta en una tercera
parte.

CONC.

C.P.: ART. 16.

ART. 458.- Instigacin a la guerra. El colombiano, aunque haya
renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que deba
obediencia al Estado, que realice actos dirigidos a provocar contra
Colombia guerra u hostilidades de otra u otras naciones, incurrir en
prisin de diez (10) a veinte (20) aos. Si hay guerra o se producen las
hostilidades, la pena imponible se aumentar hasta en una tercera
parte.

1849
CONC.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIN Y ADHESIN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968)

Artculo 20

1. Toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la ley.

2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida
por la ley.

ART. 459.- Atentados contra hitos fronterizos. El que destruya, altere,
inutilice o suprima las seales que marcan las fronteras nacionales,
incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos.

CONC.

Const.Pol.
TITULO III
DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
CAPITULO IV
DEL TERRITORIO

Art. 101.- Los lmites de Colombia son los establecidos en los tratados
internacionales aprobados por el congreso, debidamente ratificados por el
Presidente de la Repblica, y los definidos por los laudos arbitrales en que
sea parte la nacin.

Los lmites sealados en la forma prevista por esta Constitucin, solo
podrn modificarse en virtud de tratados aprobados por el congreso,
debidamente ratificados por el Presidente de la Repblica.

Forman parte de Colombia, adems del territorio continental, el archipilago
de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y dems
islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.

Tambin son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona
contigua, la plataforma continental, la zona econmica exclusiva, el espacio
areo, el segmento de la rbita geoestacionaria, el espectro electromagntico
1850
y el espacio donde acta, de conformidad con el derecho internacional o con
las leyes colombianas a falta de normas internacionales.

ART. 460.- Actos contrarios a la defensa de la Nacin. El que en
guerra, hostilidad o conflicto armado con nacin extranjera, realice
acto que propicie la desercin o cualquier otro delito contra el
servicio de las fuerzas armadas del pas o dificulte la defensa del
Estado, incurrir en prisin de cinco (5) a quince (15) aos.


ART. 461.- Ultraje a emblemas o smbolos patrios. El que ultraje
pblicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrir en
multa.

L. 12/84.

Art. 1Los smbolos patrios de la Repblica son: la bandera, el escudo y el
himno nacional.

ART. 462.- Aceptacin indebida de honores. El colombiano que acepte
cargo, honor, distincin o mereced de Estado en hostilidad, guerra o
conflicto armado con la patria, incurrir en multa.
CONC.

Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO II
DE LA FUNCIN PBLICA

Art. 129.- Los servidores pblicos no podrn aceptar cargos, honores o
recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni
celebrar contratos con ellos, sin previa autorizacin del gobierno.


CAPTULO SEGUNDO
De los delitos contra la seguridad del Estado


ART. 463.- Espionaje. El que indebidamente obtenga, emplee o revele
secreto poltico, econmico o militar relacionado con la seguridad del
Estado, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos.

CONC.

Const.Pol.
1851
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

Art. 74.- Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos
pblicos salvo los casos que establezca la ley...

DOCTRINA.- Perfeccionamiento. Finalmente, podra decirse que es este
un delito de ejecucin instantnea, pues que se consuma en el momento
mismo en que se emplea, revela o emplea (por primera vez) el asunto otrora
materia de secreto, que indebidamente fue conocido o develado por el agente
delictual: Quiere ello decir, entonces, que no se exige la consumacin en el
tiempo de la conducta delictual (de espionaje), bastando con el mero acto de
divulgar, conocer o utilizar tal secreto, para que se entienda ya
perfeccionada la figura delictual.

Obtener, dice el diccionario de la Real Academia de la Lengua es alcanzar,
conseguir y lograr una cosa que se merece, se solicita o pretende. Revelar,
seala el mismo Diccionario significa descubrir o manifestar lo ignorado o
secreto. Y, finalmente, emplear, dice la calificada obra destinada a la
comprensin del significado de las palabras en nuestro idioma, en su quinta
acepcin, traduce usar, hacer servir las cosas para algo. (MOLINA
ARRUBLA , Carlos Mario. El Secreto en el Derecho Penal Colombiano.
Editorial Leyer. Bogot. 1998. Pgs. 26, 27.).

ART. 464.- Violacin de tregua o armisticio. El que violare o
desconociere tratado, tregua o armisticio acordados entre la
Repblica y un Estado enemigo, o entre las fuerzas beligerantes, y no
aceptare salvoconducto debidamente expedido, incurrir en prisin de
uno (1) a cinco (5) aos.

ART. 465.- Violacin de inmunidad diplomtica. El que viole la
inmunidad del jefe de un Estado extranjero o de su representante ante
el gobierno colombiano incurrir en multa.


ART. 466.- Ofensa a diplomticos. El que ofendiere en su dignidad a
un representante de nacin extranjera, en razn de su cargo, incurrir
en prisin de uno (1) a tres (3) aos.

TTULO XVIII
De los delitos contra el rgimen constitucional y legal
CAPTULO NICO
De la rebelin, sedicin y asonada

1852
ART. 467.- Rebelin. Los que mediante el empleo de las armas
pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el
rgimen constitucional o legal vigente, incurrirn en prisin de seis
(6) a nueve (9) aos y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

CONC.

Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO V
DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES

Art. 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitucin implica responsabilidades.

Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:

...3o) Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; ...

JURISPRUDENCIA.- Concursa con el homicidio. Rebelin. ... tampoco se
est en presencia de un delito complejo, en forma tal que la rebelin absorba
el homicidio que el procesado slo deba ser sancionado por aqulla, pues los
elementos tpicos del homicidio no forman parte de la descripcin tpica de la
rebelin.(CSJ,. Cas. ago. 27/99 13433, M.P. Jorge E. Crdoba Poveda).

JURISPRUDENCIA.- Finalidad poltica. Delito armado y permanente.
Por ello razn le asiste a la Delegada en cuanto pregona que las finalidades
polticas requeridas para el perfeccionamiento del delito de rebelin deben
entenderse demostradas por el solo hecho de pertenecer al grupo armado;
porque a nivel individual los miembros de la organizacin se identifican con
los fines buscados por el grupo rebelde y es precisamente por ello que son
miembros del mismo.

Igualmente se equivoca el recurrente al pretender que necesariamente todos
los rebeldes deben hacer uso de las armas, porque si bien es cierto que
estos instrumentos de destruccin y muerte deben ser utilizados por los
rebeldes para que el delito pueda entenderse perfeccionado, al igual que
sucede con los ejrcitos regulares, no todos los que hacen parte de estas
organizaciones armadas, deben ser combatientes; por el contrario, la
logstica de los mismos indica que son muchos los que estn encargados de
1853
realizar actividades ajenas por completo con el uso de las armas y no por
ello pueden deducirse que los que en un ejrcito o en una organizacin
subversiva estn encargados de las comunicaciones, de los economatos, de
las labores de inteligencia o del adoctrinamiento e instruccin, por citar solo
algunas, no hacen parte del ejrcito o de la organizacin subversiva, porque
bien se sabe que para que pueda haber combatientes es indispensable que
otras personas de la misma organizacin realicen esas actividades de
logstica, sin las cuales la existencia de un ejrcito o de un grupo guerrillero
sera imposible.

Es entonces evidente que si no hay armas de por medio no se puede pensar
jams en la existencia de un delito de rebelin, pero lo anterior no quiere
decir que todos los miembros de un grupo guerrillero tengan que ser
combatientes para que se los pueda considerar rebeldes; basta con que
pertenezca al grupo subversivo y por dicha razn le sean encomendadas
labores de cualquier naturaleza, tales como de financiamiento, ideolgicas,
planeacin, reclutamiento, publicidad, relaciones internacionales,
instruccin, adoctrinamiento, comunicaciones, inteligencia, infiltracin o
cualquier otra actividad que nada tenga que ver con el uso de las armas,
pero que sea un instrumento idneo para el mantenimiento, fortalecimiento,
o funcionamiento del grupo subversivo para que se entienda que se puede
dar el calificativo de rebelde a quien tales actividades realiza, porque la
exigencia tpica de las armas se da, con las que utiliza el grupo rebelde al
que se pertenece.

...Lo anterior, porque como muy bien lo precis la Delegada se est en
presencia de un delito de conducta permanente, porque por su propia
naturaleza y por las actividades que debe realizar una organizacin
subversiva, quienes la fundan y quienes posteriormente se afilian a la
misma, lo hacen con propsitos de permanencia, puesto que es bien sabido
que la lucha para la obtencin del poder poltico por la va de las armas, no
es una meta que pueda ser conseguida en un da, sino que por el contrario
requiere de una actividad que en muchos aos, sin que las finalidades
polticas ltimas se puedan llegar a conseguir.

En realidad quien se alista en un movimiento rebelde no lo puede hacer con
pretensiones temporales, sino que por el contrario ese nimo de integrarse o
asociarse a la organizacin, es con finalidades a largo plazo y en tales
condiciones, mientras la persona pertenezca al grupo rebelde le ser
imputable el delito que se analiza y mientras no se demuestre que abandon
el grupo subversivo -y se sabe cuan difcil es que se pueda dejar de
pertenecer a una de estas organizaciones- seguir cometiendo el delito de
rebelin de manera indefinida en el tiempo. (CSJ,. Cas. ago. 12/93 7504,
M.P. Edgar Saavedra Rojas).

1854
JURISPRUDENCIA.- Rebelin y revolucin. Cabe anotar que el texto
acusado (Art. 125 del Decreto 100 de 1980) confunde rebelin con
revolucin, pues modificar el rgimen constitucional o legal vigente implica
una actitud revolucionaria. Al respecto, conviene aclarar dos cosas: primera,
no puede abarcar el gnero revolucin ni el gnero rebelin, sino solamente
las modalidades no ajustadas a derecho, es decir, las que no cumplen con
los requisitos concurrentes enunciados; segunda, se refiere exclusivamente
a la rebelin armada y por ende tambin a la revolucin armada sin
principio de legitimacin in causa, estudiada. Bajo este interpretacin, se
proceder a declarar su exequibilidad. (C.Ctnal., Sent. ene. 17/95 C-009,
Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 468.- Sedicin. Los que mediante el empleo de las armas
pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del
rgimen constitucional o legal vigentes, incurrirn en prisin de dos
(2) a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

JURISPRUDENCIA.- Sedicin y rebelin. La sedicin implica una
conducta antijurdica, por cuanto impide que los poderes pblicos cumplan
su funcin constitucional, bien sea de una ley, sentencia, decreto o cualquier
otra medida obligatoria. Se trata de impedir el funcionamiento del orden
jurdico, mediante la coaccin armada.

Mediante la sedicin ya no se persigue derrocar al gobierno nacional, ni
suprimir el rgimen constitucional o legal vigente, sino perturbar la
operatividad jurdica; desde luego esta conducta tiene que ser tipificada, por
cuanto en un Estado de Derecho es incompatible la coexistencia de dos
fuerzas armadas antagnicas, y, adems, como se ha dicho, no puede
legitimarse la fuerza contra el derecho.

Es comn la concurrencia de la rebelin y de la sedicin, por cuanto ambos
son delitos polticos, y requieren de grupos de personas como agentes;
adems suponen el levantamiento armado. Sin embargo, cabe hacer entre
los dos tipos penales, una diferencia: la rebelin, propiamente hablando,
busca una sustitucin de la clase dirigente, total o parcialmente. (Si lo que
se intenta es el cambio de sistema, se est en presencia de una revolucin).
En cambio, la sedicin ataca la operatividad de los poderes pblicos,
impidiendo el desarrollo constitucional o legal.

Dentro de un rgimen de garantas individuales y sociales, como el nuestro,
no tiene cabida, en absoluto, la sedicin, porque sera legitimar una
conducta que hace inoperante la finalidad misma del Estado, y es
inconcebible consagrar el reconocimiento de un derecho que va en contra de
un deber fundamental y prevalente.

1855
Las mismas observaciones hechas sobre el artculo anterior, son vlidas en
este evento. Aqu la diferencia es temporal, pues se refiere a la
transitoriedad de la accin y del efecto. (C.Ctnal., Sent. ene. 17/95 C-009,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 469.- Asonada. Los que en forma tumultuaria exigieren
violentamente de la autoridad la ejecucin u omisin de algn acto
propio de sus funciones, incurrirn en prisin de uno (1) a dos (2)
aos.

JURISPRUDENCIA.- La sola protesta no constituye asonada. Es claro
que no cualquier aglutinacin de personas que tenga por finalidad promover
un propsito comn o expresar una inconformidad sectorial pueda
interpretarse o calificarse de aglomeracin tumultuaria y mucho menos que
esa connotacin sea dable hacer de ella con miras a caracterizarla como
elemento estructural del delito de asonada y por ende, como un atentado
contra la seguridad del Estado y sus instituciones.
Imprescindiblemente, para que se concrete la figura tpica en referencia debe
mediar una concreta y especfica exigencia a la autoridad pblica la que se
pretende satisfacer a travs de mecanismos violentos, es decir, con el
empleo de la fuerza. (CSJ,. Cas. abr. 28/98 12486, M.P. Carlos Augusto
Galvez Argote).

JURISPRUDENCIA.- La asonada no es un delito poltico. Como lo
sostiene el tratadista Luis Carlos Prez2, el delito de asonada tiene
modalidades que aparentemente lo distinguen de los polticos, porque si
stos radican en el ataque al orden legal establecido, o a los actos de sus
representantes, "no se ve cmo los amotinados puedan cometerlos
amenazado a los particulares. Sin embargo hay que tener en cuenta que la
Constitucin ampara la tranquilidad colectiva y que todo ataque contra ella
afecta sus normas previsoras. Adems, no puede decirse que la accin
correspondiente constituya delito comn". Agrega el autor citado:

"En cualquier caso la asonada tiene un carcter ms restringido y a veces
particular. Su objeto no es el ordenamiento jurdico nacional, ni el poder
supremo, ni el desconocimiento de alguna providencia, sino la ruptura de la
normalidad social en muchos lugares a la vez o en uno slo. Es decir, que
puede tener caracteres nacionales, regionales o locales"3.

2. L.C. PEREZ "Manual de Derecho Penal". Bogot, Edit. Temis, 1977 p. 191.
3. Ibidem

El artculo 128 de la sub examine tipifica no la simple reunin o tumulto,
sino que especifica ms an la conducta, pues proscribe la exigencia
violenta, lo cual es apenas obvio, ya que dentro de un estado de derecho no
se puede tolerar el empleo de la violencia - que es la situacin resultante de
1856
la negacin del derecho-. Cmo puede un estado de derecho permitir las
vas de hecho? Cmo legitimar actos por fuera de los cauces que la
Constitucin brinda para restablecer el orden, cuando ste, por algn
motivo, no est inclume o funcionando? La asonada, adems, presenta
varios inconvenientes jurdicos, en estricto sentido, a saber:

Por un lado no tiene razn de ser, por cuanto la consagracin constitucional
de la democracia participativa como mecanismo eficaces para ello, no hay
cabida para generar el desorden, a travs de la asonada, lo cual impide la
misma participacin ciudadana institucionalizada. Tambin contradice uno
de los fines del Estado, como lo es el orden poltico, social y econmico justo.
La asonada, al impedir la tranquilidad, priva a los miembros de la sociedad
civil de uno de sus derechos fundamentales, cual es la tranquilidad, adems
de desvertebrar la seguridad; al hacerlo, es injusta, luego tal conducta es
incompatible con el orden social justo. Admitiendo, en gracia de discusin,
que se trata de la expresin contra una injusticia, no hay legitimacin in
causa para la violencia, pues la justicia no admite como medio idneo para
su conservacin su antinomia, es decir, la injusticia. Finalmente, contra la
tranquilidad ciudadana no hay pretensin vlida ya que los ataques a la
poblacin civil estn expresamente prohibidos por los convenios de ginebra
1949. (C.Ctnal., Sent. ene. 17/95 C-009, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 470.- Circunstancias de agravacin punitiva. La pena imponible
se aumentar hasta en la mitad para quien promueva, organice o
dirija la rebelin o sedicin.

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO
POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-

De las circunstancias de agravacin punitiva se excluy la asonada, toda
vez que la misma, segn lo registra la historia reciente, es expresin de
protestas sociales que al calor de los acontecimientos y sin que previamente
exista una organizacin dispuesta para ello, conllevan a los actos propios de
sta ilicitud. En fin, este tipo de injusto las ms de las veces en que se
presenta, lo hace como manifestacin espontnea.

ART. 471.- Conspiracin. Los que se pongan de acuerdo para cometer
delito de rebelin o de sedicin, incurrirn, por esta sola conducta, en
prisin de uno (1) a dos (2) aos.

JURISPRUDENCIA.- Conspiracin y seduccin del mando. Los
artculos 130 y 131 acusados son apenas una extensin necesaria de las
anteriores disposiciones encontradas exequibles por esta Corporacin. As,
el artculo 130 consagra una de las formas lgicas de prevenir el delito al
tipificar la preparacin de ste. Obviamente si se penaliza el fin, tambin los
acuerdos ordenados por los agentes para su consumacin deben castigarse,
1857
por cuanto son unas conductas antisociales y desestablizadoras del orden
pblico.

En cuanto al artculo 131, encuentra la Corte que sera absurdo que el
Estado permitiera que se adelantara una labor de propagacin del delito
dentro de sus Fuerzas Armadas, que tienen una finalidad muy clara de
asegurar el orden y mantener las libertadas pblicas, an con la fuerza.
Qu razn jurdica puede aducirse para permitir que se haga la apologa
del delito y seduccin hacia l con el personal de las Fuerzas Armadas. La
tipificacin del artculo 131 acusado es apenas la consecuencia lgica de
mantener la paz pblica y asegurar los derechos de los asociados; que
esperan una garanta plena y total en sus Fuerzas Armadas.

El propsito, se repite, es el de la rebelin y sedicin ilegtimas y armadas.
(C.Ctnal., Sent. ene. 17/95 C-009, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

ART. 472.- Seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando. El que,
con el propsito de cometer delito de rebelin o de sedicin, sedujere
personal de las fuerzas armadas, usurpare mando militar o policial, o
retuviere ilegalmente mando poltico, militar o policial, incurrir en
prisin de uno (1) a dos (2) aos.


ART. 473.- Circunstancia de agravacin punitiva. La pena imponible
para las conductas descritas en los artculos anteriores se agravar
hasta en una tercera parte, cuando el agente sea servidor pblico.

TTULO XIX
Disposiciones generales
CAPTULO NICO
De la derogatoria y vigencia

ART. 474.- Derogatoria. Derganse el Decreto 100 de 1.980 y dems
normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con
la consagracin de prohibiciones y mandatos penales.

ART. 475 TRANSITORIO.- El Gobierno Nacional, la Fiscala General de
la Nacin, la Procuradura General de la Nacin y la Defensora del
Pueblo, integrarn una Comisin Interinstitucional encargada de
estudiar, definir y recomendar al Congreso de la Repblica la
adopcin de un proyecto de ley relativo al sistema de responsabilidad
penal juvenil para personas menores de dieciocho (18) aos.

ART. 476.- Vigencia. Este Cdigo entrar a regir un (1) ao despus de
su promulgacin.

1858
EL PRESIDENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPBLICA
MIGUEL PINEDO VIDAL

EL SECRETARIO GENERAL DEL HONORABLE SENADO DE LA
REPBLICA MANUEL ENRIQUEZ ROSERO

EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CAMARA DE REPRESENTANTES
ARMANDO POMARICO RAMOS

EL SECRETARIO GENERAL DE LA HONORABLE CAMARA DE
REPRESENTANTES GUSTAVO BUSTAMANTE MORATTO







1859
INDICE ALFABETICO

A
ABANDONO
Atenuante punitivo,................................................ 129 C.P.
Circunstancias de agravacin punitiva................. 127 C.P.
De hijo fruto de acceso carnal violento o abusivo,...128 C.P.
De hijo fruto de inseminacin artificial o transferencia de vulo
fecundado no consentidas, .................................................. 128 C.P.
De menor............................................................. 127 C.P.
De persona desvalida.......................................... 127 C.P.
En lugar despoblado o solitario........................... 127 C.P.
Eximente de responsabilidad.............................. 129 C.P.
Tipo, .....................................................................127 C.P.
ABIGEATO
Tipicidad................................................................243 C.P.
ABOGADO
Apoderados suplentes, .........................................134 C.P.P.
Infidelidad a los deberes profesionales, ...............445 C.P.
Imputaciones de litigantes, .................................. 228 C.P.
Requisito................................................................128 C.P.P.
ABORTO
A causa de lesin, .................................................118 C.P.
Circunstancias de atenuacin punitiva, ................124 C.P.
Consentido, ............................................................122 C.P.
Copartcipe, ............................................................122 C.P.
Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento abusivo, 108 C.P.
Preterintencional, ...................................................118 C.P.
Simple,....................................................................122 C.P.
Sin consentimiento, ................................................123 C.P.
ABUSO
De autoridad por acto arbitrario e injusto,...............416 C.P.
De autoridad por omisin de denuncia,...................417 C.P.
De condiciones de inferioridad, ..............................251 C.P.
De confianza calificado, .........................................250 C.P.
De confianza, .........................................................249 C.P.
Abuso de funcin pblica, ......................................428 C.P.
ACAPARAMIENTO
Delito, .....................................................................297 C.P.
ACCESO
Abusivo a un sistema informtico, .........................195 C.P.
A la Administracin de justicia, ............................10 C.P.P.
Al expediente y aporte de pruebas por el perjudicado, .. 30 C.P.P.
Carnal, ...................................................................212 C.P.
Carnal abusivo con menor de catorce aos, ..........208 C.P.
Carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, ......210 C.P.
1860
Carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir,
..207 C.P.
Carnal violento, ...................................................................205 C.P.
Carnal violento en persona protegida, ................................138 C.P.
Ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones,
...257 C.P.
ACCIN (ES)
Originadas en la conducta punible, ....................................... 25 C.P.P.
CIVIL
Admisin de la demanda y facultades de la parte civil, ........50 C.P.P.
Decisin sobre la demanda de constitucin de parte civil y
apelacin,..49 C.P.P.
Extincin, ................................................................................55 C.P.P.
Extincin,.................................................................................99 C.P.
Formalidades, .........................................................................54 C.P.P.
Inadmisin de la demanda de constitucin de parte civil, ......51 C.P.P
Oportunidad para la constitucin de parte civil, .....................47 C.P.P.
Quienes deben indemnizar, ....................................................46 C.P.P.
Prescripcin, ............................................................................98 C.P.
Rechazo de la demanda de constitucin de parte civil, ..........52 C.P.P.
Requisitos para la constitucin de parte civil, ........................48 C.P.P.
Retiro y devolucin de la demanda, .......................................53 C.P.P.
Titulares, ................................................................................95 C.P.
Titulares, ................................................................................45 C.P.P.
DE REVISIN
Apertura a prueba, .................................................................224
C.P.P.
Aplicacin extensiva, ..............................................................229
C.P.P.
Compatibilidad con la casacin, .............................................231 C.P.P.
Desistimiento, .........................................................................230 C.P.P.
Impedimento especial, ............................................................228 C.P.P.
Instauracin, ..........................................................................222 C.P.P.
Procedencia, ...........................................................................220 C.P.P.
Trmino para decidir,..............................................................226 C.P.P.
Trmite, ..................................................................................223 C.P.P.
Traslado, ................................................................................225 C.P.P.
PENAL
Extincin. Causales, ...............................................................82 C.P.
Interrupcin y suspensin del trmino prescriptivo, ..............86 C.P.
Trmino de prescripcin, ........................................................83, 84 C.P.
Titularidad, ............................................................................26 C.P.P.
ACEPTACIN
De la recusacin, .................................................................106 C.P.P.
Indebida de honores, ..........................................................462 C.P.
ACTA
1861
De la diligencia de allanamiento,......................................... 296 C.P.P.
ACTO(S)
Contrarios a la defensa de la Nacin, .................................460 C.P.
De barbarie, ........................................................................145 C.P.
De discriminacin racial, ....................................................147 C.P.
De terrorismo, .....................................................................144 C.P.
Sexual violento, ...................................................................206 C.P.
ACUMULACIN
De la multa, ..........................................................................39 ord.
4 C.P.
Jurdica en la ejecucin de la pena, ..................................... 470
C.P.P.
ACUSACIN
En procesos especiales ante el Congreso. Presentacin.........439
C.P.P.
ACTUACIN (ES)
Con detenido, .......................................................................... 159 C.P.P.
Conflicto por reparto, ............................................................... 98 C.P.P.
Del defensor, ........................................................................... 132 C.P.P.
Durante la investigacin y el juzgamiento, ............................. 316 C.P.P.
Gratuidad, .............................................................................. 22 C.P.P.
Lealtad, .................................................................................. 17 C.P.P.
Procesal, ................................................................................. 9 C.P.P.
Procesal por duplicado, ..........................................................149
C.P.P.
ADMINISTRACIN DE RECURSOS RELACIONADOS CON ACTIVIDADES
TERRORISTAS
Tipo, ........................................................................................ 345 C.P.
ADMISIN
De la demanda y facultades de la parte civil, .........................50 C.P.P.
ADOPCIN
De la sentencia, ...................................................................... 461
C.P.P.
Irregular, ................................................................................. 232
C.P.
AGIOTAJE
Tipo, ........................................................................................ 301
C.P.
AGRAVIOS
A personas o cosas destinadas al culto ................................. 203 C.P.
ALLANAMIENTO
Acta de diligencia,................................................................... 296 C.P.P.
Especiales,.............................................................................. 295 C.P.P.
Procedencia y requisitos, ....................................................... 294 C.P.P.
ALTERACIN
De calidad, cantidad, peso o medida, .................................. 299 C.P.
1862
De marcas de ganado, ......................................................... 243 C.P.
De resultados electorales, ................................................... 394 C.P.
ALZAMIENTO DE BIENES
Conducta y punibilidad, ..................................................... 253 C.P.
AMENAZAS
Conducta y punibilidad,...................................................... 347 C.P.
ANTIJURIDICIDAD
Concepto, ............................................................................. 11 C.P.
APELACIN
Contra la providencia que decida sobre la detencin o libertad del
procesado, ............................................................................ 202
C.P.P.
APERTURA
A juicio, ................................................................................. 400 C.P.P.
A prueba, .............................................................................. 224 C.P.P.
De correspondencia, ............................................................. 299 C.P.P.
De instruccin, ...................................................................... 331 C.P.P.
De la investigacin en juicios especiales ante el Congreso,.. 425 C.P.P.
APLAZAMIENTO
De la audiencia en juicios especiales ante el Congreso,....... 454 C.P.P.
De la ejecucin de la pena, ................................................... 471
C.P.P.
APLICACIN
De la ley penal en el espacio,................................................. 14 C.P.
De las penas accesorias, ....................................................... 472 C.P.P.
Fraudulenta de crdito oficialmente regulado, ...................... 311 C.P.
APODERADOS
Suplentes, ............................................................................. 134
C.P.P.
APODERAMIENTO
De aeronaves naves o medios de transporte colectivo, ......... 173 C.P.
APOLOGA
Del genocidio, ......................................................................... 102
C.P.
APORTE
De documentos, ...................................................................... 259 C.P.P.
De pruebas por el perjudicado, .............................................. 30 C.P.P.
APRECIACIN
De la confesin. Criterios, .......................................................... 282 C.P.P.
De las pruebas, ......................................................................... 238 C.P.P.
Del dictamen pericial. Criterios, ................................................ 257 C.P.P.
Del indicio, ................................................................................ 287 C.P.P.
Del testimonio. Criterios ........................................................... 277 C.P.P.
APROVECHAMIENTO
De error ajeno o caso fortuito, ................................................... 252
C.P.
1863
ASISTENCIA
Judicial a autoridades extranjeras, .......................................... 506
C.P.P.
Obligatoria,............................................................................... 408
C.P.P.
ASOCIACIN PARA LA COMISIN DE UN DELITO CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA
Conducta y punibilidad,......................................................... 434 C.P.
ASONADA
Conducta y punibilidad,......................................................... 469
C.P.
ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES
Conducta y punibilidad, ........................................................ 421 C.P.
ATAQUES
Contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, ..157
C.P.
ATENTADOS
A la subsistencia y devastacin, .................................................. 160
C.P.
Contra hitos fronterizos, ...............................................................
459 C.P.
ATRIBUCIONES
De la Fiscala General de la nacin, .......................................... 114
C.P.P.
AUDIENCIA
Preparatoria,............................................................................... 401
C.P.P.
Pblica. Celebracin, ................................................................. 403
C.P.P.
AUSENCIA
De responsabilidad penal, ......................................................... 32
C.P.
AUTONOMA
Judicial, ..................................................................................... 12
C.P.P.
AUTOR(ES)
Defincin, ................................................................................... 29
C.P.
AUTORIZACIONES
Especiales, ................................................................................. 63
C.P.P.
AVISO
De ingreso de lesionados, ...................................................... 291
C.P.P.
1864
AYUDA AL SUICIDIO
O induccin, ........................................................................... 107
C.P.
B
BASES
De negociacin, ...................................................................... 502
C.P.P.
BENEFICIO
Por colaboracin, .................................................................... 413
C.P.P.
C
CADAVER
Irrespeto, ................................................................................. 204
C.P.
CADENA DE CUSTODIA
Aplicacin, ............................................................................... 288
C.P.P.
Constancia, ............................................................................. 289
C.P.P.
CADUCIDAD
De la querella, ......................................................................... 34
C.P.P.
CALIDAD
De sujeto procesal, .................................................................. 126
C.P.P.
CALIFICACIN
Cierre de investigacin, ............................................................ 393 C.P.P.
Cierres parciales de la investigacin, ...................................... 394 C.P.P.
De la demanda de casacin , ................................................... 213 C.P.P.
Formas, . 395 C.P.P.
Notificacin de la providencia calificatoria, .............................. 396 C.P.P.
Preclusin de la investigacin, .................................................. 399 C.P.P.
Requisitos formales de la resolucin de acusacin, .................. 398 C.P.P.
Requisitos sustanciales de la resolucin de acusacin, ............ 397 C.P.P.
Variacin de la calificacin jurdica provisional, ....................... 404 C.P.P.
CALUMNIA
Conducta y punibilidad, ........................................................... 221
C.P.
CMARA DE REPRESENTANTES
Actuacin ante la. En juicios especiales, ............................419 C.P.P.
y ss.
CAMBIO
De radicacin, ..................................................................... 85 C.P.P.
y ss.
1865
CANCELACIN
De personera jurdica de sociedades u organizaciones dedicadas al
desarrollo de actividades delictivas, ........................................... 65 C.P.P.
De registros obtenidos fraudulentamente, . 66
C.P.P.
CAPTACIN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS
Conducta y punibilidad, ............................................................. 316
C.P.
CAPTURA
De persona requerida en extradicin, ........................................ 528 C.P.P.
Derechos del capturado, ............................................................ 349 C.P.P.
Orden escrita de, ....................................................................... 350 C.P.P.
Pblicamente requerida, ............................................................ 348 C.P.P.
CASACIN
Aplicacin extensiva, ................................................................ 229 C.P.P.
Calificacin de la demanda, ... 213 C.P.P.
Causales, .................................................................................. 207 C.P.P.
Compatibilidad con la accin de revisin, ................................. 231 C.P.P.
Cuanta, ..................................................................................... 208 C.P.P.
Decisin, .................................................................................... 217 C.P.P.
Desistimiento, ............................................................................ 230 C.P.P.
Fines, ......................................................................................... 206 C.P.P.
Legitimacin, .............................................................................. 209 C.P.P.
Limitacin de la casacin, ......................................................... 216 C.P.P.
Oportunidad, ............................................................................. 210 C.P.P.
Principio de no agravacin, ....................................................... 215 C.P.P.
Procedencia, . 205 C.P.P.
Requisitos formales de la demanda, ......................................... 212 C.P.P.
Respuesta inmediata, ................................................................ 214 C.P.P.
Suspensin del cumplimiento de la sentencia por prestacin de la
caucin,....................................................................................... 219
C.P.P.
Trmino para decidir, ................................................................. 218
C.P.P.
Traslado a los no demandantes, . 211
C.P.P.
CAUCIN(ES)
Como requisito de libertad del procesado. Momento, ................ 366 C.P.P.
Destino, ...................................................................................... 372 C.P.P.
Devolucin, ................................................................................. 370 C.P.P.
Devolucin por extincin de la condena, .................................... 485 C.P.P.
Prendaria, .. 369 C.P.P.
CAUSALES
De casacin, . 207 C.P.P.
De impedimento, ....................................................................... 99 C.P.P.
De libertad del procesado, ........................................................ 365 C.P.P.
1866
De libertad de persona reclamada en extradicin, ................... 530 C.P.P.
De nulidad, ............................................................................... 306 C.P.P.
CAZA ILEGAL
Conducta y punibilidad, ............................................................. 336
C.P.
CELEBRACIN
Indebida de contratos, ........................................................ 408 C.P. y ss.
Indebida de contratos de seguros, ............................................ 172 C.P.
De la audiencia, ......................................................................... 403 C.P.P.
De la audiencia del Senado, ...................................................... 455 C.P.P.
CELERIDAD Y EFICIENCIA
Norma rectora del proceso penal, ............................................... 15
C.P.P.
CESACIN
De la medida de seguridad, ....................................................... 477 C.P.P.
De las medidas de seguridad, ................................................... 79 C.P.
De procedimiento, ...................................................................... 39 C.P.P.
CIERRE(S)
De la investigacin, .................................................................... 393 C.P.P.
De locales o establecimientos abiertos al pblico, ..................... 65 C.P.P.
Parciales, ................................................................................... 394 C.P.P.
De la investigacin en juicios especiales ante el congreso, ...... 434 C.P.P.
CIRCULACIN
Ilegal de monedas, ..................................................................... 277
C.P.
Y uso de efecto oficial o sello falsificado, ................................... 281
C.P.
CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIN PUNITIVA
De actos sexuales violentos en persona protegida, ..................... 140 C.P.
De constreimiento ilegal, ........................................................... 183 C.P.
De constreimiento para delinquir, ............................................. 185 C.P.
De dao, ...................................................................................... 266 C.P.
De delitos contra la asistencia alimentaria, ................................ 234 C.P.
De delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, .. 211 C.P.
De desaparicin forzada, ............................................................ 166 C.P.
De desplazamiento forzado, ....................................................... 181 C.P.
De estafa, ................................................................................... 247 C.P.
De falsa autoacusacin, ............................................................. 438 C.P.
De hurto, .................................................................................... 241 C.P.
De la extorsin, .......................................................................... 245 C.P.
De la tortura, ............................................................................. 179 C.P.
De parto o aborto preterintencional, .......................................... 119 C.P.
De porte de sustancias, ............................................................. 384 C.P.
De prevaricato, ...........................................................................415 C.P.
De secuestro, ............................................................................. 170 C.P.
De terrorismo, ............................................................................ 344 C.P.
1867
De usurpacin y abuso de funciones, ....................................... 427 C.P.
Del abandono de menores y personas desvalidas, .................. 130 C.P.
Del homicidio,............................................................................ 104 C.P.
Del proxenetismo, ................................................................ 216 C.P.
Entrenamiento para actividades ilcitas, ............................. 342 C.P.
Falsedad de documento, ..................................................... 290 C.P.
Para el homicidio culposo, ................................................... 110 C.P.
Por lesiones culposas, ......................................................... 121 C.P.
Rebelin, sedicin, .............................................................. 470 C.P.
CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIN PUNITIVA
De aborto, ............................................................................ 124 C.P.
De abuso de confianza, ....................................................... 268 C.P.
De dao, .............................................................................. 268 C.P.
De falsas imputaciones ante autoridades, .......................... 440 C.P.
De falso testimonio, ............................................................. 443 C.P.
De fuga de presos, .............................................................. 451 C.P.
De hurto, ............................................................................. 242 C.P.
De la desaparicin forzada, ................................................ 167 C.P.
De peculado, ....................................................................... 401 C.P.
De secuestro, ...................................................................... 171 C.P.
CITACIN
Formas de, ......................................................................... 151 C.P.P.
Para estudio del informe, ................................................... 443 C.P.P.
Para indagatoria, ............................................................... 336 C.P.P.
Y expedicin de copias, ...................................................... 451 C.P.P.
CLASES
De recursos, ....................................................................... 185 C.P.P.
CLASIFICACIN
De las notificaciones, ......................................................... 177 C.P.P.
De las providencias judiciales, .......................................... 169 C.P.P.
CLONACIN
Repetibilidad del ser humano, .......................................... 133 C.P.
COHECHO
Impropio, ........................................................................... 406 C.P.
Por dar u ofrecer, .............................................................. 407 C.P.
Propio, ............................................................................... 405 C.P.
COLABORACIN
De la fuerza pblica y los organismos de seguridad del
Estado,.............................................................................. 391 C.P.P.
De organismos oficiales y particulares, ........................... 321 C.P.P.
COLISIN DE COMPETENCIAS
Concepto, ......................................................................... 93 C.P.P.
COMISIN
Concepto, ........................................................................... 84
C.P.P.
De instruccin en procesos especiales ante el congreso, .. 440 C.P.P.
1868
COMISO
Procedencia, ...................................................................... 100 C.P.
Procedencia, ...................................................................... 67 C.P.P.
COMPARECENCIA
De los peritos a la audiencia, ............................................ 256 C.P.P.
COMPETENCIA
A prevencin, ..................................................................... 83 C.P.P.
A prevencin de las unidades de polica judicial, ............. 317 C.P.P.
De la Corte Suprema de Justicia, ...................................... 75 C.P.P.
De la Fiscala General de la Nacin, ................................ 113 C.P.P.
Del Fiscal General de la Nacin, ...................................... 115 C.P.P.
De los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad, ..79 C.P.P.
De los jueces penales del circuito, .................................... 77 C.P.P.
De los jueces penales del circuito especializados, ...5 transitorio C.P.P
De los jueces penales municipales, .................................. 78 C.P.P.
De los personeros municipales, ........................................ 123 C.P.P.
Del superior, ..................................................................... 204 C.P.P.
De los Tribunales Superiores de Distrito, ......................... 76 C.P.P.
Por conexidad, .................................................................. 91 C.P.P.
CMPUTO
De la detencin preventiva,................................................ 361 C.P.P.
De detencin, .................................................................... 379 C.P.P.
De la internacin preventiva, ............................................ 80 C.P.
COMUNICACIN(ES)
De circunstancias, ............................................................ 62 C.P.
Interceptacin, ................................................................. 301 C.P.P.
Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para
interceptarla, .................................................................... 193 C.P.
Rehabilitacin, ................................................................. 492 C.P.P.
Violacin ilcita de, .................................................. 192, 196 C.P.
CONCEPTO
De colisin de competencias, ............................................ 93 C.P.P.
De la Corte Suprema de Justicia, .................................... 519 C.P.P.
Del Ministerio de Relaciones Exteriores, ......................... 514 C.P.P.
Sobre formacin de la causa, .......................................... 442 C.P.P.
CONCESIN
De la extradicin, .............................................................. 509 C.P.P.
De la rehabilitacin, .......................................................... 490 C.P.P.
CONCIERTO PARA DELINQUIR
Conducta y punibilidad, .................................................... 340 C.P.
CONCILIACIN
Procedencia, ...................................................................... 41 C.P.P.
CONCURSO
De conductas punibles, ..................................................... 31 C.P.
De personas en la conducta punible, ................................ 28 C.P.
1869
CONCUSIN
Conducta y punibilidad, .................................................... 404 C.P
CONDICION(ES)
De procesabilidad, ............................................................ 31 C.P.P.
Para el ofrecimiento o concesin, ...................................... 512 C.P.P.
Para la revocatoria, ........................................................... 482 C.P.P.
CONDUCTA
Preterintencional, ............................................................... 24 C.P.
CONDUCTA PUNIBLE
Definicin, ......................................................................... 9 C.P.
CONEXIDAD
Defincin, .......................................................................... 90 C.P.P.
CONFESIN
Criterios para la apreciacin, ............................................. 282 C.P.P.
Procedimiento,.. 281 C.P.P.
Reduccin de la pena, .. 283 C.P.P.
Requisitos, ... 280 C.P.P.
CONFLICTO
Por reparto, ........................................................................ 98 C.P.P.
CONGRESO
De la funcin jurisdiccional, .............................................. 419 C.P.P.
CONSERVACIN O FINANCIACIN DE PLANTACIONES
Destinadas a estupefacientes, .......................................... 375 C.P.
CONSPIRACIN
Conducta y punibilidad, .................................................... 471 C.P.
CONSTANCIA
De los funcionarios que intervienen en la cadena de
custodia, ................................................................................ 289
C.P.P.
CONSTREIMIENTO
A apoyo blico, ....................................................................... 150 C.P.
A la prostitucin, .................................................................... 214 C.P.
Al sufragante, ........................................................................ 387 C.P.
Ilegal, ..................................................................................... 182 C.P.
Para delinquir, ....................................................................... 184 C.P.
CONSULTA
Procedencia, .......................................................................... 203
C.P.P.
CONTAMINACIN AMBIENTAL
Conducta y punibilidad, ........................................................ 332 C.P.
Culposa por explotacin de yacimiento minero o hidrocarburo, ..333 C.P.
De aguas, .............................................................................. 371 C.P.
CONTENIDO
De las solicitudes, ................................................................. 504
C.P.P.
1870
De la peticin de habeas corpus , ......................................... 384
C.P.P.
CONTRABANDO
Conducta y punibilidad, ....................................................... 319 C.P.
CONTRADICCIN
Del dictamen, ....................................................................... 254
C.P.P.
Norma rectora, ..................................................................... 13
C.P.P.
CONTRATO
Celebracin indebida. En el delito de secuestro, ................ 172 C.P.
Sin cumplimiento de requisitos legales, .............................. 410 C.P.
CONTRAVENCIN
Como forma de la conducta punible, ................................... 19 C.P.
CONTROL
Judicial de las medidas, ...................................................... 77 C.P.
COOPERACIN
Internacional, ....................................................................... 500
C.P.P.
COPIA(S)
De providencias para archivo, ............................................. 173 C.P.P.
En la reconstruccin de expedientes, .................................. 156 C.P.P.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Competencia en asuntos penales, ....................................... 75 C.P.P.
CORRUPCIN
De alimentos productos mdicos o material profilctico, ..... 372 C.P.
De sufragante, ..................................................................... 390 C.P.
COSA JUZGADA
Norma rectora, .................................................................. 19 C.P.P.
CRITERIOS
Para la apreciacin de la confesin, ................................. 282 C.P.P.
Para la apreciacin del dictamen pericial, ........................ 257 C.P.P.
Para la apreciacin del testimonio, ................................... 277 C.P.P.
CUANTA
En casacin, ...................................................................... 208 C.P.P.
CUESTIONARIO
En la prueba pericial, ........................................................ 252 C.P.P.
CULPA
Concepto, ........................................................................... 23 C.P.
CULPABILIDAD
Definicin, ......................................................................... 12 C.P.
CUMPLIMIENTO
De las penas accesorias, .................................................. 53 C.P.
Inmediato, ........................................................................ 188 C.P.P.
1871
D
DAO(S)
De nave, .......................................................................... 354 C.P.
Ejecucin de la pena por no reparacin, ......................... 484 C.P.P.
En bien ajeno, ................................................................. 265 C.P.
En los recursos naturales, .............................................. 331 C.P.
En materia prima producto agropecuario o industrial, ... 304 C.P.
En obras de utilidad social, ............................................ 351 C.P.
En obras o elementos de los servicios de comunicaciones energa y
combustibles, .................................................................. 357 C.P.
Indemnizacin por, ......................................................... 97 C.P.
O agravios a personas o a cosas destinadas al culto, ... 203 C.P.
Reparacin, ..................................................................... 94 C.P.
DEBER
De denunciar, ................................................................. 27 C.P.P.
De los servidores judiciales, ........................................... 142 C.P.P.
De los sujetos procesales, .............................................. 145 C.P.P.
De rendir testimonio, ...................................................... 266 C.P.P.
DECISIN
De la casacin, ............................................................... 217 C.P.P.
De libertad condicional, .................................................. 481 C.P.P.
Del habeas corpus, ........................................................ 389 C.P.P.
Del incidente procesal, .................................................. 139 C.P.P.
Del juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad, 487 C.P.P.
Del recurso, .................................................................. 198 C.P.P.
Del senado, .................................................................. 459 C.P.P.
Diferidas comunicacin del fallo y sentencia, .............. 410 C.P.P.
Extrapenales, ............................................................... 43 C.P.P.
Sobre la demanda y apelacin, ................................... 49 C.P.P.
Sobre las recusaciones, ............................................... 467 C.P.P.
DECLARACIN
De impedimento, ........................................................... 100 C.P.P
De incompetencia y trmite, ......................................... 402 C.P.P.
De testigos, ................................................................... 453 C.P.P.
DECLARATORIA
De oficio, ....................................................................... 307 C.P.P.
De persona ausente, ..................................................... 344 C.P.P.
DEFENSORA
De oficio, ........................................................................ 131 C.P.P.
Pblica, .......................................................................... 130 C.P.P.
DEFINICIN
De la inimputabilidad, .................................................. 33 C.P.
De parte civil, ................................................................ 137 C.P.P.
De tercero civilmente responsable, ............................... 140 C.P.P.
De servidores pblicos, ................................................ 20 C.P.
Incidentes procesales y facultades, ............................. 138 C.P.P.
1872
DEFORMIDAD
En lesiones personales, . 113 C.P.
DEFRAUDACIN
A las rentas de aduana, ............................................... 321 C.P.
A los derechos patrimoniales de autor, ........................ 271 C.P.
De fluidos, .................................................................... 256 C.P.
DELITOS
Que requieren peticin especial, .................................. 36 C.P.P.
Que requieren querella, ............................................... 35 C.P.P.
Contravenciones, ......................................................... 19 C.P.
DEMANDA
Contestacin. En el caso de vinculacin del tercero civilmente
Responsable, .............................................................. 70 C.P.P.
De vinculacin del tercero civilmente responsable, ..... 69 C.P.P.
DENEGACIN
De inscripcin, .............................................................. 396 C.P.
DENUNCIA
Ante la comisin de acusacin de la Cmara de
Representantes, ........................................................... 421 C.P.P.
DEPORTACIN
Expulsin traslado o desplazamiento forzado de
poblacin civil, ............................................................. 159 C.P.
DERECHO(S)
A solicitar su propia indagatoria, ................................ 334 C.P.P.
De defensa, ................................................................. 529 C.P.P.
Defensa, ...................................................................... 8 C.P.P.
Defensor, ..................................................................... 430 C.P.P.
Del capturado, ............................................................. 349 C.P.P.
DESAPARICIN
De la causal, ............................................................... 110 C.P.P.
Forzada, ...................................................................... 165 C.P.
DESEMBARGO
De bienes, .................................................................... 61 C.P.P.
DESISTIMIENTO
De la casacin y la accin de revisin, ........................ 230 C.P.P.
De la querella, .............................................................. 37 C.P.P.
De los recursos, ........................................................... 199 C.P.P.
DESPLAZAMIENTO
Forzado, ...................................................................... 180 C.P.
DESPOJO
En campo de batalla, .................................................. 151 C.P.
DESTINACIN
De los recursos, ........................................................... 42 C.P.
Ilcita de muebles o inmuebles, ................................... 377 C.P.
DESTINO
De las cauciones y multas, ......................................... 372 C.P.P.
1873
De recursos del tesoro para el estmulo o beneficio indebido de
explotadores y comerciantes de metales preciosos, ... 403 C.P.
DESTRUCCIN
De bienes e instalaciones de carcter sanitario, ....... 155 C.P.
De bienes protegidos, ................................................ 154 C.P.
De documento privado, ............................................. 293 C.P.
De documento pblico, .............................................. 292 C.P.
Del medio ambiente, ................................................. 164 C.P.
O utilizacin ilcita de bienes culturales y de
lugares de culto, ....................................................... 156 C.P.
DETENCIN
Arbitraria especial, ................................................... 176 C.P.
Ilegal y privacin del debido proceso, ...................... 149 C.P.
Preventiva, ............................................................... 355 C.P.P. y ss.
DEVOLUCIN
De la correspondencia, ............................................ 300 C.P.P.
De las cauciones, .................................................... 370 C.P.P.
DICTAMEN
Pericial, ................................................................... 249 C.P.P. y ss.
DIGNIDAD HUMANA
Norma rectora del proceso penal, ........................... 1 C.P.P.
Principio rector del derecho penal, .......................... 1 C.P.
DILIGENCIA
De compromiso, ....................................................... 368 C.P.P.
De indagatoria, ....................................................... 333 C.P.P.
DIRECCIN
De la audiencia, ...................................................... 409 C.P.P.
De las funciones de polica judicial, ........................ 311 C.P.P.
DISPARO
De arma de fuego contra vehculo, ......................... 356 C.P.
DISPOSICIN
De bien propio gravado con prenda, ...................... 255 C.P.
DIVISIN TERRITORIAL
Para efectos del juzgamiento, .................................. 81 C.P.P.
DOBLE INCRIMINACIN
Prohibicin de, ......................................................... 8 C.P.
DOCUMENTO
Anexos para la solicitud u ofrecimiento, ................. 513 C.P.P.
Divulgacin y empleo, ............................................. 194 C.P.
Documento, ............................................................. 294 C.P.
Perfeccionamiento, .................................................. 516 C.P.P.
Tachado de falso, ................................................... 261 C.P.P.
DOLO
Como modalidad de la conducta punible, .................. 22 C.P.
DURACIN
De la investigacin previa y derecho de defensa, ...... 325 C.P.P.
1874
De las penas privativas de otros derechos, ................ 51 C.P.
De trminos procesales, ..............................................161 C.P.P.
E
EDICTO
Notificacin por, .......................................................... 180 C.P.P.
EFECTOS
De la apelacin de las providencias, ......................... 192 C.P.P.
De la colisin, ............................................................ 97 C.P.P.
De la cosa juzgada penal absolutoria, ...................... 57 C.P.P.
De la declaratoria de responsabilidad, ..................... 59 C.P.P.
De la desobediencia del testigo, ................................ 279 C.P.P.
De las providencias apeladas, . 193 C.P.P.
EJECUCIN
Coactiva, .................................................................... 41 C.P.
De la pena por no reparacin de los daos, .............. 484 C.P.P.
De la sentencia que ordena el pago de perjuicios, ..... 58 C.P.P.
De penas y medidas de seguridad, ........................... 469 C.P.P.
En Colombia, .............................................................. 495 C.P.P.
Exequtur, .................................................................. 497 C.P.P.
EJECUTORIA
De las providencias, ................................................... 187 C.P.P.
EJERCICIO
Ilcito de actividad monopolstica de arbitrio rentstico, ..312 C.P.
ELEMENTOS
Del indicio, ................................................................... 284 C.P.P.
EMBARGO
Y secuestro de bienes, ................................................. 60 C.P.P.
EMISIN(ES)
Ilegal de efectos oficiales, ............................................. 282 C.P.
Ilegales, ........................................................................ 276 C.P.
Y transferencia ilegal de cheque, ................................. 248 C.P.
EMPLEO
Ilegal de la fuerza pblica, ........................................... 423 C.P.
O lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, ..... 359 C.P.
ENCUBRIMIENTO
Favorecimiento, ......................................................... 446 C.P.
Receptacin, .............................................................. 447 C.P.
ENRIQUECIMIENTO
Ilcito de particulares, ................................................ 327 C.P.
Ilcito, ......................................................................... 412 C.P.
ENTIDAD
Competente, .............................................................. 381 C.P.P.
Del tratamiento de inimputables, ............................. 474 C.P.P.
ENTREGA
De diligencias, .......................................................... 320 C.P.P.
De objetos, ................................................................ 525 C.P.P.
1875
Del extraditado, ........................................................ 524 C.P.P.
Diferida, ................................................................... 522 C.P.P.
ENTRENAMIENTO
Para actividades ilcitas, ......................................... 341 C.P.
ENVO
Del expediente a la Corte Suprema de Justicia, ..... 517 C.P.P.
ESPECULACIN
Conducta y punibilidad, ......................................... 298 C.P.
ESPIONAJE
Conducta y punibilidad, ......................................... 463 C.P.

ESTABLECIMIENTO
Para cumplirla, .................................................360 C.P.P.
ESTAFA
Conducta y punibilidad, .................................. 246 C.P.
ESTMULO
A la prostitucin de menores, .......................... 217 C.P.
Al uso ilcito, .................................................... 378 C.P.
ESTUDIO
De la documentacin en extradicin, .............. 515 C.P.P.
EVASIN
Fiscal, ............................................................. 313 C.P.
EXACCIN
O contribuciones arbitrarias, .......................... 163 C.P.
EXAMEN
De la documentacin, ..................................... 532 C.P.P.
Mdico o paraclnico, ...................................... 248 C.P.P.
Separado de testigos, .................................... 273 C.P.P.
EXCARCELACIN
En la reconstruccin de expedientes, ............ 160 C.P.P.
EXCEPCIN
Al deber de declarar, ..................................... 267 C.P.P.
Por oficio o profesin, .................................... 268 C.P.P.
EXEQUTUR
Solicitud, .. 497 C.P.P.
EXIGIBILIDAD
Del pago de perjuicios, .................................. 498 C.P.P.
EXIMENTE
De responsabilidad, . 224 C.P.
De responsabilidad penal, . 452 C.P.
De responsabilidad y atenuante punitivo, 129 C.P.
EXISTENCIA
Construccin y utilizacin ilegal de pistas
de aterrizaje, . 385 C.P.
EXONERACIN
Del deber de denunciar, 28 C.P.P.
1876
EXPERIMENTACIN
Ilegal en especies animales o vegetales, . 334 C.P.
EXPLOTACIN
Ilcita de yacimiento minero y otros materiales,.. 338 C.P.
EXPORTACIN O IMPORTACIN
Ficticia, ....................................................... 310 C.P.
EXTENSIN
De la querella, ............................................ 33 C.P.
De las anteriores disposiciones, ................ 93 C.P.
EXTINCIN
De la accin civil derivada de la
conducta punible,........................................ 99 C.P.
De la accin civil, ....................................... 55 C.P.P.
De la accin penal, .................................... 82 C.P.
De la condena y devolucin de la caucin, ....... 485 C.P.P.
De la sancin penal, ......................................... 88 C.P.
Del dominio, ..................................................... 68 C.P.
Y liberacin, ..................................................... 67 C.P.
EXTORSIN
Conducta y punibilidad, .................................. 244 C.P.
EXTRADICIN
Facultativa, ..................................................... 510 C.P.P.
Fundamentos, ................................................. 508 C.P.P.
Prelacin en la concesin, ............................... 523 C.P.P.
Solicitud y concesin, ...................................... 18 C.P.
EXTRATERRITORIALIDAD
De la ley penal, ............................................... 16 C.P.
F
FABRICACIN
De armas de fuego o municiones, ................... 365 C.P.
De armas y municiones de uso privativo
de las fuerzas armadas, ............................... 366 C.P.
De sustancias nocivas para la salud, ............ 374 C.P.
Importacin, trfico, posesin, y uso de armas qumicas biolgicas y
nucleares, ....................................................... 367 C.P.
FACULTADES
De defensa, ..................................................... 127 C.P.P.
De la parte civil, .............................................. 50 C.P.P.
Del tercero civilmente responsable, ................ 141 C.P.P.
Del tercero incidental, ..................................... 138 C.P.P.
FALSA AUTOACUSACIN
Conducta y punibilidad, .................................. 437 C.P.
FALSA DENUNCIA
Conducta y punibilidad, .................................. 435 C.P.
Contra persona determinada, ......................... 436 C.P.
FALSEDAD
1877
En documento privado, .................................... 289 C.P.
Ideolgica en documento pblico, .................... 286 C.P.
Marcaria, ......................................................... 285 C.P.
Material en documento pblico, ...................... 287 C.P.
Para obtener prueba de hecho verdadero, ..... 295 C.P.
Personal, ........................................................ 296 C.P.
FALSIFICACIN
De efecto oficial timbrado, .............................. 280 C.P.
De moneda nacional o extranjera, ................. 273 C.P.
O uso fraudulento de sello oficial, ................. 279 C.P.
FALSO TESTIMONIO
Conducta y punibilidad, ............................... 442 C.P.
FALTAS
A los deberes, .............................................. 143 C.P.P.
FAVORECIMIENTO
De contrabando, .......................................... 320 C.P.
De la comisin de la conducta punible, ....... 446 C.P.
De la fuga, ..................................................... 449 C.P.
De voto fraudulento, ...................................... 392 C.P.
Por servidor pblico, ...................................... 322 C.P.
FECUNDACIN
Y trfico de embriones humanos, .................. 134 C.P.
FIJACIN
Del sitio para continuar el proceso, ............... 88 C.P.P.
FINALIDAD
De la investigacin previa, ............................. 322 C.P.P.
Del cambio de radicacin, .............................. 85 C.P.P.
Del procedimiento, ......................................... 16 C.P.P.
FINES
De la casacin, .............................................. 206 C.P.P.
De la detencin preventiva, ........................... 355 C.P.P.
FISCAL GENERAL DE LA NACIN
Concepto, ...................................................... 115 C.P.P.
Impedimento, ................................................ 102 C.P.P.
FISCAL(ES)
Concepto. Cmara de Representantes, ........ 420 C.P.P.
Delegados ante la Corte Suprema de
Justicia, ........................................................ 118 C.P.P.
Delegados ante los jueces de circuito
municipales y promiscuos, .......................... 120 C.P.P.
Delegados ante los tribunales superiores de
distrito, ......................................................... 119 C.P.P.
Reuniones previas, ....................................... 417 C.P.P.
FISCALA
Atribuciones, ................................................ 114 C.P.P.
Competencia territorial, ................................ 82 C.P.P.
1878
General de la Nacin, .................................. 112 C.P.P.
Quines ejercen funciones de instruccin, .. 74 C.P.P.
FLAGRANCIA
Captura en, .................................................. 345 C.P.P.
Del servidor pblico, .................................... 347 C.P.P.
Procedimiento en caso de, ........................... 346 C.P.P.
FORMA(S)
De calificacin, ............................................. 395 C.P.P.
De citacin, .................................................. 151 C.P.P.
FORMACIN DE LA CAUSA
En juicios especiales ante el Congreso, ....... 441, 442 C.P.P.
FORMALIDADES
De la accin civil, ......................................... 54 C.P.P.
De la indagatoria, ........................................ 338 C.P.P.
FORMALIZACIN
De la captura, .............................................. 352 C.P.P.
De la detencin preventiva, ......................... 358 C.P.P.
FRAUDE
A resolucin judicial, ................................... 454 C.P.
Al sufragante, ............................................. 388 C.P.
En inscripcin de cdulas, ......................................... 389 C.P.
Procesal, .................................................................... 453 C.P.
FRAUDE MEDIANTE CHEQUE
Emisin y transferencia ilegal de cheque, ................ 248 C.P.
FRAUDULENTA
Internacin en asilo, clnica o establecimiento similar, .. 186 C.P.
FUGA DE PRESOS
Conducta y punibilidad, ............................................. 448 C.P.
FUNCIN
Jurisdiccional del Congreso, ....................................... 419 C.P.P.
FUNCIONARIO
Asesoramiento y otras actuaciones ilegales, .............. 421 C.P.
Asesores especializados, ............................................ 242 C.P.P.
Asociacin para la comisin de un delito contra la administracin
pblica, ....................................................................... 434 C.P.
De la Imparcialidad, ................................................... 234 C.P.P.
Declaracin de impedimento, ..................................... 100 C.P.P.
Judicial, ..................................................................... 534 C.P.P.
Judiciales encargados de tramitar los recursos de apelacin y de queja
y la consulta, ................................................................ 117 C.P.P.
La prdida de empleo o cargo pblico, ...................... 45 C.P.
Restablecimiento y reparacin del derecho, .............. 21 C.P.P.
FUNCIONES
De la medida de seguridad, ...................................... 5 C.P.
De la pena, ................................................................ 4 C.P.
Especiales del ministerio pblico, ............................ 125 C.P.P.
1879
FUNDAMENTOS
Del concepto de extradicin que emite la Corte Suprema
de Justicia, ............................................................... 520 C.P.P.
Para la individualizacin de la pena, ....................... 61 C.P.
G
GARANTA
De los derechos humanos, ........................................ 124 C.P.P.
Intangibilidad por parte de la polica judicial, .......... 318 C.P.P.
GASTOS
En extradicin, .......................................................... 526 C.P.P.
GENOCIDIO
Apologa del, ............................................................. 102 C.P.
Descripcin y pena, .................................................. 101 C.P.
GESTIN(ES)
Diplomticas para obtener la extradicin, ................ 533 C.P.P.
Indebida de recursos sociales, ................................. 260 C.P.
GRATUIDAD
Norma rectora del proceso penal, ............................. 22 C.P.P.
H
HABEAS CORPUS
Contenido de la peticin, .......................................... 384 C.P.P.
Decisin, ................................................................... 389 C.P.P.
De medidas restrictivas de la libertad, .................... 387 C.P.P.
Desconocimiento, .......................................................... 177 C.P.
Norma rectora del proceso penal, ................................. 4 C.P.P.
Procedencia, ................................................................. 382 C.P.P.
Sobre captura, .............................................................. 385 C.P.P.
Trmite, ........................................................................ 386 C.P.P.
HECHO INDICADOR
Prueba del, ................................................................... 286 C.P.P.
HEPATITIS B
Propagacin del virus, .................................................. 370 C.P.
HITOS FRONTERIZOS
Atentados contra, ......................................................... 459 C.P.
HOMICIDIO
Conducta y punibilidad, ............................................... 103 C.P.
Culposo, ....................................................................... 109 C.P.
En persona protegida, ................................................. 135 C.P.
Por piedad, .................................................................. 106 C.P.
Preterintencional, ........................................................ 105 C.P.
HONORES
Aceptacin indebida de, ............................................. 462 C.P.
HOSTILIDAD MILITAR
Conducta y punibilidad, ............................................. 456 C.P.
HURTO
Calificado, .................................................................. 240 C.P.
1880
Circunstancias de agravacin punitiva, .................... 241 C.P.
Circunstancias de atenuacin punitiva, .................... 242 C.P.
Simple, ...................................................................... 239 C.P.
I
IGNORANCIA
Circunstancia de menor punibilidad, ....................... 56 C.P.
IGUALDAD
De la ley penal, ........................................................ 7 C.P.
Norma rectora del proceso penal, ............................ 5 C.P.P.
ILCITO(A)
Aprovechamiento de los recursos naturales
renovables, .............................................................. 328 C.P.
Explotacin comercial, ............................................. 303 C.P.
IMITACIN
O simulacin de alimentos productos o sustancias, 373 C.P.
IMPARCIALIDAD
Del funcionario en la bsqueda de la prueba, ........ 234 C.P.P.
IMPEDIMENTO(S)
Causales de, ........................................................... 99 C.P.P.
Conjunto, ................................................................ 104 C.P.P.
Declaratoria de, ...................................................... 100 C.P.P.
De los senadores, ................................................... 464 C.P.P.
De los peritos, ......................................................... 258 C.P.P.
De magistrado, ....................................................... 103 C.P.P.
De otros funcionarios o empleados, ....................... 109 C.P.P.
Del Fiscal General de la Nacin, ............................ 102 C.P.P.
Especial, ................................................................ 228 C.P.P.
Recusaciones, ........................................................ 258 C.P.P.
Y perturbacin de ceremonia religiosa, ................. 202 C.P.
IMPOSIBILIDAD
De reconstruccin, .................................................. 158 C.P.P.
IMPROCEDENCIA
De la colisin de competencias, .............................. 94 C.P.P.
De la extradicin, .................................................... 527 C.P.P.
De la impugnacin, ................................................. 111 C.P.P.
De medidas restrictivas de la libertad.(Habeas corpus),..387 C.P.P.
Del impedimento y de la recusacin, ...................... 107 C.P.P.
IMPUTACIONES
De litigantes, ........................................................... 228 C.P.P.
IMPUTADO
Versin durante la investigacin previa, ................ 324 C.P.P.
INADMISIN
De la acusacin, ..................................................... 447 C.P.P.
De la demanda de parte civil, ................................ 51 C.P.P.
INASISTENCIA ALIMENTARIA
Conducta y punibilidad, ........................................ 233 C.P.
1881
INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD
En lesiones personales, ......................................... 112 C.P.
INCENDIO
Conducta y punibilidad, ........................................ 350 C.P.
INCESTO
Conducta y punibilidad, ........................................ 237 C.P.
INCIDENTES PROCESALES
Actos que se tramitan como, ................................. 138 C.P.P.
INCITACIN
A la comisin de delitos militares, ........................ 349 C.P.
INCOMPATIBILIDAD
De la defensa, ...................................................... 133 C.P.P.
INDAGATORIA
Ampliacin de, ..................................................... 342 C.P.P.
Citacin para, ...................................................... 336 C.P.P.
Declaratoria de persona ausente, ....................... 344 C.P.P.
Derecho a solicitar su propia indagatoria, .......... 334 C.P.P.
Diligencia de, ...................................................... 333 C.P.P.
En juicios especiales ante el congreso,................ 429 C.P.P.
Formalidades de la, ............................................ 338 C.P.P.
Presentacin voluntaria a rendirla, ..................... 339 C.P.P.
Reconocimiento de objetos, ................................. 343 C.P.P.
Recursos procedentes contra la providencia que niega
la vinculacin, ..................................................... 335 C.P.P.
Reglas para la recepcin de la indagatoria, ....... 337 C.P.P.
Restriccin a la libertad del indagado, . 341 C.P.P.
Trminos para recibir indagatoria del capturado, .. 340 C.P.P.
Vinculacin, ........................................................ 332 C.P.P.
INDEMNIZACIN
Integral, .................................................................. 42 C.P.P.
Por daos, .............................................................. 97 C.P.P.
INDICIO(S)
Apreciacin, .. 287 C.P.P.
Elementos, ............................................................. 284 C.P.P.
Prueba del hecho indicador, .................................. 286 C.P.P.
Unidad de, ............................................................. 285 C.P.P.
INDGENAS
Medidas de proteccin, .......................................... 378 C.P.P.
Medidas de seguridad para, 479 C.P.P.
INDUCCIN
A la prostitucin, .................................................... 213 C.P.
O ayuda al suicidio, ............................................... 107 C.P.
INEFICACIA
De los actos procesales, ......................................... 305 C.P.P. y ss.
INEXISTENCIA
De diligencias, ........................................................ 305 C.P.P.
1882
INFIDELIDAD
A los deberes profesionales, .................................. 445 C.P.
INFORME(S)
De polica judicial, .................................................. 319 C.P.P.
Lectura discusin y votacin del informe, .............. 444 C.P.P.
Sobre captura. (Habeas corpus), ............................ 385 C.P.P.
Sobre medidas de aseguramiento, ......................... 364 C.P.P.
Tcnicos, ................................................................. 263 C.P.P.
INGRESO
De lesionados. Aviso, ............................................. 291 C.P.P.
INHABILITACIN
Para el ejercicio de derechos y funciones pblicas,.. 44 C.P.
Para el ejercicio de patria potestad, tutela y
curadura, .............................................................. 47 C.P.
Para el ejercicio de profesin, arte, oficio, industria o
comercio, ................................................................ 46 C.P.
INICIACIN
De investigacin penal.(habeas corpus), ................ 388 C.P.P.
Del trmino de prescripcin de la accin, ............... 84 C.P.
INIMPUGNABILIDAD
De la providencia que decide la reposicin, ........... 190 C.P.P.
INIMPUTABILIDAD
Definicin, .............................................................. 33 C.P.P.
INIMPUTABLES
Por trastorno mental transitorio sin secuelas, ....... 380 C.P.P.
INJURIA
Conducta y punibilidad, ........................................ 220 C.P.
Indirectas, ............................................................. 222 C.P.
Por vas de hecho, ................................................. 226 C.P.
Recprocas, ............................................................ 227 C.P.
Retractacin, ......................................................... 225 C.P.
INSEMINACIN ARTIFICIAL
Muerte de hijo fruto de inseminacin artificial
no consentida, .............................................................. 108 C.P.
O transferencia de vulo fecundado no consentidas, .. 187 C.P.
INSPECCIN
De la escena, ................................................................ 290 C.P.P.
INSTAURACIN
De la accin de revisin, 222 C.P.P.
INSTIGACIN
A delinquir, ................................................................... 348 C.P.
A la guerra, .................................................................. 458 C.P.
INSTRUCCIN
Apertura,. 331 C.P.P.
Captura, . 345 C.P.P.
Control de legalidad, .. 382 C.P.P.
1883
Detencin preventiva, ................................................... 355 C.P.P.
Libertad del procesado, ................................................ 365 C.P.P.
Medidas de proteccin y libertad para inimputables, .. 374 C.P.P.
Reserva, ....................................................................... 330 C.P.P.
Situacin jurdica, ........................................................ 354 C.P.P.
Trmino, .................................................................... 329 C.P.P.
Vinculacin de autores y partcipes, ............................ 332 C.P.P.
INTEGRACIN
De las normas, . 2 C.P.
En los procesos penales, .. 2 C.P.P.
INTEGRANTES
De las unidades de polica judicial, ............................. 313 C.P.P.
INTERCEPTACIN
De comunicaciones, ..................................................... 301 C.P.P.
INTERS
Indebido en la celebracin de contratos, ..................... 409 C.P.P.
INTERNACIN
Cmputo de la, ............................................................ 80 C.P.
De inimputables, ......................................................... 475 C.P.P.
En casa de estudio o de trabajo, ................................ 72 C.P.
Lugar de, .................................................................... 375 C.P.P.
Para inimputable por trastorno mental permanente, .. 70 C.P.
Para inimputable por trastorno mental transitorio
con base patolgica, ................................................... 71 C.P.
INTERNAMIENTO
En establecimientos privados, .................................... 376 C.P.P.
INTERPOSICIN
Del recurso de queja, .................................................. 196 C.P.P.
INTERRUPCIN
De la actuacin, .......................................................... 162 C.P.P.
Del trmino de la sancin privativa de la libertad, ..... 90 C.P.
Del trmino de prescripcin de la multa, .................... 91 C.P.
Del trmino prescriptivo de la accin, ........................ 86 C.P.
INTERVENCIN
De las partes en audiencia, ....................................... 407 C.P.P.
De otros terceros, ................................................... 71 C.P.P.
Del Ministerio Pblico,..................................... ....... 427 C.P.P.
Del Procurador General, ......................................... 463 C.P.P.
En poltica, .............................................................. 422 C.P.
INTRODUCCIN
De residuos nucleares y de desechos txicos, ........ 361 C.P.
INVASIN
De reas de especial importancia ecolgica, .......... 337 C.P.
De tierras o edificaciones, ...................................... 263 C.P.
INVESTIGACIN
Integral, .................................................................. 20 C.P.P.
1884
Oficiosa o informes a la Cmara, ........................... 422 C.P.P.
Previa, .................................................................... 424 C.P.P.
Previa realizada por iniciativa propia, ................... 315 C.P.P.
IRA
O intenso dolor, ...................................................... 57 C.P.
IRREFORMABILIDAD
De la sentencia, ..................................................... 412 C.P.P.
IRRESPETO
A cadveres, .......................................................... 204 C.P.
J
JUEZ(CES)
De ejecucin de penas y medidas de seguridad, .. 79 C.P.P.
Natural, ................................................................. 11 C.P.P.
Penales del circuito, ............................................... 77 C.P.P.
Penales de circuito especializado, ......................... 1 Transitorio C.P.P.
Penales municipales, ............................................ 78 C.P.P.
JUICIO
Principio, ............................................................... 449 C.P.P.
JUICIOS ESPECIALES ANTE EL CONGRESO
Actuacin ante el Senado, .................................... 439 C.P.P. y ss.
Actuacin ante la Cmara de Representantes, .... 419 C.P.P. y ss.
JURAMENTO
Amonestacin previa, ........................................... 269 C.P.P.
Estimatorio, .......................................................... 278 C.P.P.
JUZGAMIENTO
Apertura a juicio, ................................................. 400 C.P.P.
Asistencia obligatoria, ......................................... 408 C.P.P.
Audiencia preparatoria, ....................................... 401 C.P.P.
Celebracin de la audiencia pblica, ................... 403 C.P.P.
Decisiones diferidas, comunicacin del fallo
y sentencia, .......................................................... 410 C.P.P.
Declaracin de incompetencia y trmite, ............. 402 C.P.P.
Direccin de la audiencia, ................................... 409 C.P.P.
Intervencin de las partes en la audiencia
pblica, ................................................................ 407 C.P.P.
Irreformabilidad de la sentencia, ........................ 412 C.P.P.
Medidas respecto de testigos, ............................. 406 C.P.P.
Prrroga de la competencia, ................................ 405 C.P.P.
Suspensin especial, .................................................... 411 C.P.P.
Variacin jurdica provisional de la conducta punible,.. 404 C.P.P.
L
LAVADO DE ACTIVOS
Conducta y punibilidad, ............................................... 323 C.P.
LEGALIDAD
Norma rectora del proceso penal, ................................. 6 C.P.P.
Principio rector de la ley penal, .................................... 6 C.P.
1885
LEGISLACIN
Aplicable, ..................................................................... 499 C.P.P.
LEGITIMACIN
En la demanda de casacin, ....................................... 209 C.P.P.
LEGITIMIDAD
Y oportunidad para interponerlos, .............................. 186 C.P.P.
LESIONADOS
Aviso de ingreso de, .. 291 C.P.P.
LESIONES
Al feto, 125 C.P.
Conducta, .. 111 C.P.
Culposas, .. 120 C.P.
Culposas al feto, . 126 C.P.
Deformidad, . 113 C.P.
En persona protegida, .. 136 C.P.
Incapacidad para trabajar o enfermedad, . 112 C.P.
Prdida anatmica o funcional de un rgano o
miembro 116 C.P.
Perturbacin funcional, 114 C.P.
Perturbacin psquica, . 115 C.P.
Reconocimiento en caso de, 292 C.P.P.
Unidad punitiva, 117 C.P.
LEY PENAL
Aplicacin en el espacio, . 14 C.P. y ss.
Extraterritorialidad, . 16 C.P.
Territorialidad, .. 14 C.P.
LIBERACIN
De la pena, . 67 C.P.
LIBERTAD
Bajo caucin. (Momento de la), . 366 C.P.P.
Causales de libertad del procesado, ......................... 365 C.P.P.
Condicional, 64 C.P.
Inmediata por captura o prolongacin ilegal de privacin de
la libertad, ................................................................ 353 C.P.P.
Norma rectora, 3 C.P.P.
Maltrato mediante restriccin a la, ............................ 230 C.P.
Probatoria, ................................................................. 237 C.P.P.
Vigilada, .................................................................... 377 C.P.P.
Vigilada como accesoria de la medida de
internacin, ............................................................. 74 C.P.
Vigilada. (Impuesta), 476 C.P.P.
LIMITACIN
De la casacin, ............................................................ 216 C.P.P.
LIQUIDACIN
De perjuicios, ..................................................... 56 C.P.P. y ss.
LUGAR
1886
De internacin. Para inimputables, ............................. 375 C.P.P.
M
MALTRATO
Mediante restriccin a la libertad fsica, ..................... 230 C.P.
MALVERSACIN
Y dilapidacin de bienes, ............................................ 259 C.P.
Y dilapidacin de bienes de familiares, ...................... 236 C.P.
MANEJO
Ilcito de microorganismos nocivos, ............................ 330 C.P.
MANIPULACIN
Fraudulenta de especies inscritas en el registro
nacional de valores e intermediarios, ....................... 317 C.P.
Gentica, .................................................................... 132 C.P.
MARCAS Y PATENTES
Uso ilegtimo de, ......................................................... 307 C.P.
Usurpacin de, ........................................................... 306 C.P.
MARGINALIDAD
Como circunstancia de menor punibilidad, ................ 56 C.P.
MECANISMOS
Sustitutivos de la pena privativa de la libertad, ........ 63 C.P. y ss.
MEDIDAS
Cautelares, ................................................................ 72 C.P.P.
Correccionales de los funcionarios judiciales, ........... 144 C.P.P.
De aseguramiento y variacin de la calificacin
jurdica, ..................................................................... 468 C.P.P.
De proteccin, ........................................................... 374 C.P.P.
De proteccin a vctimas y testigos, ......................... 121 C.P.P.
De seguridad, .......................................................... 69 C.P.
De seguridad en casos especiales, ......................... 76 C.P.
De seguridad para indgenas, ................................ 479 C.P.P.
Del control de legalidad, ......................................... 392 C.P.P.
Especiales para el aseguramiento de pruebas, ..... 243 C.P.P.
Respecto de testigos, ............................................. 406 C.P.P.
Sanitarias. (Violacin de), ..................................... 368 C.P.
Sobre bienes requeridas por autoridad extranjera,. 507 C.P.P.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Ejecucin, .............................................................. 469, 474 C.P.P.
Funciones de la, .................................................... 5 C.P.
Revocatoria de la suspensin condicional, ........... 478 C.P.P.
Suspensin, sustitucin o cesacin, ..................... 477 C.P.P.
MEDIO AMBIENTE
Delitos contra los recursos naturales y el, ........... 328 C.P. y ss.
Destruccin del, ................................................... 164 C.P.
MEDIOS
De prueba, ........................................................... 233 C.P.P.
Tcnicos. (Utilizacin de), .................................... 148 C.P.P.
1887
MENOR PUNIBILIDAD
Circunstancias de, .............................................. 55 C.P.
MENORES
Estmulo a la prostitucin de, ............................. 217 C.P.
Mendicidad y trfico de menores, ...................... 231 C.P.
Pornografa con, ................................................. 218 C.P.
Reclutamiento ilcito, .......................................... 162 C.P.
MENOSCABO
De la integridad nacional, .................................. 455 C.P.
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Concepto. En extradicin, .................................. 514 C.P.P.
MINISTERIO PBLICO
Competencia de los personeros municipales, .... 123 C.P.P.
De las investigaciones, ...................................... 427 C.P.P.
Del Procurador General, .................................... 463 C.P.P.
Funciones especiales, ........................................ 125 C.P.P.
Garante de los derechos humanos, ................... 124 C.P.P.
Intervencin en el proceso penal, ...................... 122 C.P.P.
MODALIDAD
Culposa, ............................................................ 339, 360, 450 C.P.
De la conducta punible, .................................... 21 C.P.
MOMENTO
De la libertad bajo caucin, .............................. 366 C.P.P.
MORA
En la entrega de documentos relacionados con
una votacin, ... 393 C.P.
MOTIVACIN
Del proceso de individualizacin de la pena, . 59 C.P.
MULTA
Acumulacin, .. 39, ord. 4 C.P.
Amortizacin a plazos, ..................................... 39, ord. 6 C.P.
Amortizacin mediante trabajo, ....................... 39, ord. 7 C.P.
Clases, ............................................................. 39, ord. 1 C.P.
Conversin en arrestos progresivos, 40 C.P.
Destinacin, . 42 C.P.
Destino, ............................................................. 372 C.P.P.
Determinacin, .................................................. 39, ord. 3 C.P.
Ejecucin coactiva, . 41 C.P.
Pago, ................................................................. 39, ord. 5 C.P.
Pago de, ............................................................ 371 C.P.P.
Procedimiento para el cobro, ............................ 373 C.P.P.
Unidad, ............................................................ 39, ord. 2 C.P.
N
NAVE
Apoderamiento, ............................................... 173 C.P.
Dao de, .......................................................... 354 C.P.
1888
NECESIDAD
De la prueba judicial, ...................................... 232 C.P.P.
NEGACIN
De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa
de la libertad, .................................................. 486 C.P.P.
NORMAS RECTORAS
Y fuerza normativa, ......................................... 13 C.P.
NOTIFICACIN(ES)
Clasificacin, ................................................... 177 C.P.P.
De la providencia calificatoria, ........................ 396 C.P.P.
En establecimiento de reclusin, ..................... 184 C.P.P.
En estrados, .................................................... 182 C.P.P.
Personal, ......................................................... 178 C.P.P.
Por conducta concluyente, .............................. 181 C.P.P.
Por edicto, ....................................................... 180 C.P.P.
Por estado, ..................................................... 179 C.P.P.
Por funcionario comisionado, ......................... 183 C.P.P.
Providencias que deben notificarse, .............. 176 C.P.P.
NULIDADES PROCESALES
Causales, ...................................................... 306 C.P.P.
Convalidacin, .............................................. 310 C.P.P.
Declaratoria de oficio, ................................... 307 C.P.P.
Oportunidad, ................................................ 308 C.P.P.
Principios que orientan su declaratoria y
su convalidacin, ......................................... 310 C.P.P.
Solicitud, ...................................................... 309 C.P.P.
O
OBJECIN
Del dictamen, ............................................... 255 C.P.P.
OBLACIN
Procedencia, ................................................ 87 C.P.
OBLIGACIN(ES)
De comparecer, ........................................... 150 C.P.P.
De entregar documentos, ........................... 260 C.P.P.
En la suspensin condicional de la ejecucin de la pena
Y de la libertad condicional, ....................... 65 C.P.
OBLIGADOS
A indemnizar, ............................................. 96 C.P.
OBLIGATORIEDAD
Del cargo de defensor de oficio, ................. 136 C.P.P.
OBSTACULIZACIN
De tareas sanitarias y humanitarias, ........ 153 C.P.
OBSTRUCCION
De obras de defensa o de asistencia, ........ 364 C.P.
OBTENCIN DE DOCUMENTO PBLICO FALSO
Conducta y punibilidad, ............................ 288 C.P.
1889
OCULTAMIENTO
Retencin y posesin ilcita de cdula, ..... 395 C.P.
OFENSA
A diplomticos, ......................................... 466 C.P.
OFRECIMIENTO
De la extradicin, ............................................................... 509 C.P.P.
Engaoso de productos y servicios, .................................. 300 C.P.
Venta o compra de instrumento apto para interceptar
la comunicacin privada entre personas, ......................... 193 C.P.
OMISIN
De apoyo, ......................................................................... 424 C.P.
De control, ........................................................................ 325 C.P.
De denuncia de particular, .............................................. 441 C.P.
De medidas de proteccin a la poblacin civil, ................ 161 C.P.
De medidas de socorro y asistencia humanitaria, .......... 152 C.P.
De socorro, ....................................................................... 131 C.P.
Del agente retenedor o recaudador, ................................ 402 C.P.
OPERACIONES
No autorizadas con accionistas o asociados, .................. 315 C.P.
Tcnicas, ......................................................................... 247 C.P.P.
OPORTUNIDAD
Del nombramiento de defensor, ...................................... 129 C.P.P.
Para accionar en casacin, ............................................. 210 C.P.P.
Para interponer recursos procesales, ............................. 186 C.P.P.
Para invocar nulidades procesales, ............................... 308 C.P.P.
Para la constitucin de parte civil, ................................. 47 C.P.P.
Para proponer el incidente procesal, .............................. 139 C.P.P.
ORDEN
Escrita de captura, 350 C.P.P.
P
PAGO
De la multa, ................................................................... 39 ord. 5 C.P.
De multas y cauciones, ................................................. 371 C.P.P.
PNICO
Conducta y punibilidad, ................................................ 355 C.P.
Econmico, .................................................................... 302 C.P.
PARMETROS
Para la determinacin de lo mnimos y mximos
aplicables, ..................................................................... 60 C.P.
PARTE CIVIL
Admisin de la demanda y facultades, ........................ 50 C.P.P.
Decisin sobre la demanda y apelacin, ...................... 49 C.P.P.
Definicin, ..................................................................... 137 C.P.P.
Formalidades, ............................................................... 54 C.P.P.
Inadmisin de la demanda, .......................................... 51 C.P.P.
Oportunidad para constituirla, ..................................... 47 C.P.P.
1890
Rechazo de la demanda, .............................................. 52 C.P.P.
Requisitos, .................................................................... 48 C.P.P.
Retiro y devolucin de la demanda, ............................. 53 C.P.P.
PARTICIPACIN
Del imputado y el testigo en el lugar de los hechos, ..... 246 C.P.P.
PARTCIPES
De la conducta punible, ................................................ 30 C.P.
PARTO O ABORTO
Preterintencional, ......................................................... 118 C.P.
PECULADO
Culposo, ....................................................................... 400 C.P.
Por aplicacin oficial diferente, .................................... 399 C.P.
Por apropiacin, ........................................................... 397 C.P.
Por uso, ........................................................................ 398 C.P.
PENA(S)
Accesorias, ................................................................... 52 C.P.
Aplicacin de las penas accesorias, ............................ 472 C.P.P.
Concepto, ..................................................................... 34 C.P.
Determinacin de los mnimos y mximos aplicables, 60 C.P.
Motivacin del proceso de individualizacin de la, ..... 59 C.P.
Principales, .................................................................. 35 C.P.
Privativas de otros derechos, ...................................... 43 C.P.
Sustitutivas, ................................................................ 36 C.P.
PRDIDA
De empleo o cargo pblico, ......................................... 45 C.P.
Anatmica o funcional de un rgano o miembro, ....... 116 C.P.
PERFIDIA
Conducta y punibilidad, ............................................ 143 C.P.
PERITO(S)
Comparecencia a la audiencia, .................................. 256 C.P.P.
Impedimentos y recusaciones, .. 258 C.P.P.
Posesin de peritos no oficiales, ................................ 250 C.P.P.
PERJUICIOS
Liquidacin, ............................................................... 56 C.P.P. y ss.
Pago. Prrroga y exigibilidad, ................................... 488, 489 C.P.P.
PERSONA
Ausente. Declaratoria de, . 344 C.P.P.
Capturada. Remisin de la, . 351 C.P.P.
PERSONA(S) PROTEGIDA(S)
Acceso carnal violento en, 138 C.P.
Actos sexuales violentos en, 139 C.P.
Homicidio en, 135 C.P.
Lesiones en, .. 136 C.P.
Prostitucin forzada o esclavitud sexual, . 141 C.P.
Tortura en, . 137 C.P.
Tratos inhumanos y degradantes y experimentos
1891
biolgicos en, 146 C.P.
PERSONAL
Notificacin, .............................................................. 178 C.P.P.
PERSONERA JURDICA
Cancelacin de, ........................................................ 65 C.P.P.
PERSONEROS MUNICIPALES
Competencia, ............................................................ 123 C.P.P.
PERTURBACIN
De actos oficiales, ..................................................... 430 C.P.
De certamen democrtico, ........................................ 386 C.P.
De instalacin nuclear o radiactiva, ....................... 362 C.P.
De la posesin sobre inmueble, .............................. 264 C.P.
En servicio de transporte colectivo u oficial, ........... 353 C.P.
Funcional, ............................................................... 114 C.P.
Psquica, ................................................................. 115 C.P.
PESCA IEGAL
Conducta y punibilidad, ......................................... 335 C.P.
PETICIN
De habeas hbeas. Contenido de la, ...................... 384 C.P.P.
Especial, .................................................................. 36 C.P.P.
Requisitos, ............................................................... 29 C.P.P.
PISTAS DE ATERRIZAJE
Existencia, construccin y utilizacin ilegal de, ....... 385 C.P.
POBLACIN CIVIL
Atentados a la subsistencia y devastacin, ............ 160 C.P.
Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento
forzado de, ............................................................... 159 C.P.
Omisin de medidas de proteccin a la, .................. 161 C.P.
Reclutamiento ilcito, ................................................ 162 C.P.
POBREZA EXTREMA
Circunstancia de menor punibilidad, ....................... 56 C.P.
POLICA JUDICIAL
Direccin y coordinacin de las funciones de, ......... 311 C.P.P.
Integrantes de las unidades de, .............................. 313 C.P.P.
Labores previas de verificacin, .............................. 314 C.P.P.
Servidores pblicos que ejercen funciones de, . 312 C.P.P.
PORTE
De armas privacin del derecho a la tenencia, ....... 49 C.P.
De sustancias, ........................................................ 383 C.P.
PRCTICA
De pruebas en audiencia, ...................................... 457 C.P.P.
Del interrogatorio, .................................................. 276 C.P.P.
PRECLUSIN
De la investigacin, ............................................... 399 C.P.P.
De la investigacin, en juicios especiales ante el
Congreso, .............................................................. 433 C.P.P.
1892
De la investigacin y cesacin de procedimiento, . 39 C.P.P.
PREJUDICIALIDAD
De otra especialidad, ............................................ 153 C.P.P.
Penal, .................................................................... 154 C.P.P.
PRESCRIPCIN
De la accin civil, ................................................... 98 C.P.
De la accin penal. Trmino, ................................. 83 C.P.
De la sancin penal. Trmino, ............................... 89 C.P.
Renuncia a la, ....................................................... 85 C.P.
Renuncia a la, ....................................................... 44 C.P.P.
PRESENTACIN
De la acusacin, .................................................... 439 C.P.P.
Voluntaria a rendir indagatoria, ........................... 339 C.P.P.
PRESUNCIN
De inocencia, ......................................................... 7 C.P.P.
De las copias de las providencias, ....................... 157 C.P.P.
PRETERINTENCIN
Modalidad de la conducta punible, ...................... 24 C.P.
PREVALENCIA
De las normas rectoras del proceso penal, .......... 24 C.P.P.
PREVARICATO
Por accin, ............................................................ 413 C.P.
Por omisin, .......................................................... 414 C.P.
PRINCIPIO(S)
De las sanciones penales, .................................... 3 C.P.
De libertad del procesado, ................................... 431 C.P.P.
De no agravacin, ................................................ 215 C.P.P.
Que orientan la declaratoria de las nulidades y
su convalidacin, ................................................. 310 C.P.P.
PRISIN DOMICILIARIA
Como sustitutiva de la prisin, ............................ 38 C.P.
PRIVACIN
Del derecho a conducir vehculos automotores y
motocicletas, ........................................................ 48 C.P.
Del derecho a la tenencia y porte de arma, ......... 49 C.P.
Del derecho a residir o de acudir a determinados
lugares, ................................................................ 50 C.P.
Ilegal de libertad, ................................................. 174 C.P.
Prolongacin ilcita de privacin de la libertad, ... 175 C.P.
PROCEDENCIA
De la accin de revisin, ..................................... 220 C.P.P.
De la apelacin, ................................................... 191 C.P.P.
De la casacin, .................................................... 205 C.P.P.
De la detencin preventiva, ... 357 C.P.P.
De la inspeccin, ................................................. 244 C.P.P.
De la prueba pericial, .......................................... 249 C.P.P.
1893
De la reconstruccin de expedientes, . 155 C.P.P.
De la suspensin condicional de la ejecucin
de la pena, .......................................................... 483 C.P.P.
Del allanamiento, ................................................ 294 C.P.P.
Del cambio de radicacin, ................................... 85 C.P.P.
Del recurso de queja, .......................................... 195 C.P.P.
PROCEDIMIENTO
De la colisin de competencias, .......................... 95 C.P.P.
De la confesin, ................................................. 281 C.P.P.
En caso de falsedad de documentos, ................ 302 C.P.P.
En caso de flagrancia, ....................................... 346 C.P.P.
En caso de impedimento, .................................. 101 C.P.P.
Para el cobro de las multas, ............................. 373 C.P.P.
PROHIBICIN
De acumulacin, ............................................... 416 C.P.P.
De doble incriminacin,..................................... 8 C.P.
De enajenar, ................................................... 62 C.P.P.
De transcripciones y calificaciones ofensivas, 175 C.P.P.
En el cuestionario a testigos, ......................... 274 C.P.P.
PROPAGACIN
De epidemia, .................................................. 369 C.P.
Del virus de inmunodeficiencia humana o de
la hepatitis B, ................................................. 370 C.P.
PRRROGA
De la competencia, ......................................... 405 C.P.P.
De trminos legales o judiciales, .................... 163 C.P.P.
Para el pago de perjuicios, ............................. 488 C.P.P.
PROVIDENCIAS
De juez colegiado, .......................................... 172 C.P.P.
Que deben notificarse, ................................... 176 C.P.P.
Reservadas, ................................................... 293 C.P.P.
PROXENETISMO
Del, ................................................................. 213 C.P. y ss.
PROYECTO
De inadmisin de la acusacin o formacin de
la causa, ......................................................... 441 C.P.P.
De sentencia, .................................................. 460 C.P.P.
PRUEBA
Conducencia de la, ......................................... 452 C.P.P.
Cuestionario, .................................................. 252 C.P.P.
Del hecho indicador
Necesidad de la, ............................................ 232 C.P.P.
Trasladada, ................................................... 239 C.P.P.
PUBLICIDAD
De la prueba, ................................................. 236 C.P.P.
Norma rectora del proceso penal, .................. 14 C.P.P.
1894
PUNIBILIDAD
Criterios y reglas para su determinacin, ..... 54 C.P. y ss.
Q
QUERELLA
Caducidad de la, ........................................... 34 C.P.P.
Delitos que requieren, .......................... 35 C.P.P.
Desistimiento de la, .. 37 C.P.P.
Extensin de la, ............................................. 33 C.P.P.
Requisitos, ..................................................... 29 C.P.P.
QUERRELLANTE
Legtimo, ........................................................ 32 C.P.P.
R
REBELIN
Conducta y punibilidad, ................................ 467 C.P.
RECEPCIN
Del testimonio, ............................................... 275 C.P.P.
RECEPTACIN
Conducta y punibilidad, ................................ 447 C.P.
RECHAZO
De la demanda, ...................................................... 52 C.P.P.
De la recusacin, .. 106 C.P.P.
De las pruebas, ...................................................... 235 C.P.P.
RECLUSIN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA
Por enfermedad muy grave, ................................... 68 C.P.
RECLUTAMIENTO
Ilcito, ...................................................................... 162 C.P.
RECONOCIMIENTO
A travs de fotografas, .......................................... 304 C.P.P.
De objetos, .............................................................. 343 C.P.P.
En caso de lesiones, ............................................... 292 C.P.P.
En fila de personas, ............................................... 303 C.P.P.
Tcito, .................................................................... 262 C.P.P.
RECONSTRUCCIN
De expedientes, ..................................................... 155 C.P.P. y ss.
RECURSO(S)
Apelacin, .............................................................. 191 C.P.P. y ss.
Clases, ................................................................... 185 C.P.P.
De apelacin, ......................................................... 438 C.P.P.
De queja, ................................................................ 195 C.P.P. y ss.
Desistimiento, ........................................................ 199 C.P.P.
Interposicin, ......................................................... 196 C.P.P.
Procedentes contra la providencia que niega la
vinculacin, ........................................................... 335 C.P.P.
Reposicin, ............................................................ 189 C.P.P.
Segunda instancia, ............................................... 202 C.P.P. y ss.
RECUSACIN
1895
De senadores, ............................

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