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O DIREITO ENTRE A HISTORICIDADE E A UNIVERSALIDADE A PARTIR DA POLMICA ENTRE PACHUKANIS E KELSEN LAW BETWEEN HISTORICITY AND UNIVERSALITY FROM

CONTROVERSY BETWEEN PACHUKANIS AND KELSEN


Ricardo Prestes Pazello*

RESUMO: O presente artigo pretende discutir as consequncias, para a teoria do direito, do debate entre a crtica jurdica marxista, realizada pelo jurista sovitico Evgeni Pachukanis, e a teoria pura do direito, de Hans Kelsen. Tomando em considerao as posies de ambos os tericos acerca da universalidade ou no do fenmeno jurdico, pode-se chegar a algumas concluses referentes s caractersticas da forma jurdica e sua intrnseca relao com o modo de produo no qual se desenvolve. Uma vez sendo a historicidade marca fundamental para compreenso do que seja o direito, torna-se cabvel, inclusive, uma avaliao acerca da especificidade do direito na sociedade em que vigem relaes sociais capitalistas. PALAVRAS-CHAVE: Universalidade. Teoria crtica do Direito. Pachukanis. Kelsen. Historicidade.

ABSTRACT: This article discusses the consequences, to legal theory, of debate between marxist critical legal theory conducted by soviet jurist Evgeny Pachukanis and pure theory of Law, by Hans Kelsen. Taking into account the positions of both theorists about the universality or not of the legal phenomenon, it is possible come to some conclusions regarding the characteristics of the legal form and its intrinsic relationship to the mode of production in which it develops. Once being the historicity core for understanding what Law is, it becomes appropriate, including, an evaluation of the specificity of Law in the society in which capitalist social relations predominate. KEYWORDS: Critical legal Theory. Pachukanis. Kelsen. Historicity. Universality.

* Professor do Curso de Direito da UFPR, doutorando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR e secretrio geral do Instituto de Pesquisa, Direitos e Movimentos Sociais (IPDMS). E-mail: ricardo2p@ufpr.br.

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n. 57, p. 203-220, 2013.

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1 INTRODUO

A questo O que direito? fundante para a teoria do direito do sculo XX. H muito o problema vem afligindo os tericos do direito das mais diversas correntes e, notadamente, os seus principais estudiosos. Todo o caminho que este campo do conhecimento fez durante a modernidade levou-o a essa interrogao. Se o direito no se pode confundir mais com a religio, com a moral, com os costumes sociais e se os povos ocidentais passaram a unificar sua organizao poltica no Estado a pergunta no poderia deixar de fazer sentido. Ao contrrio, ela aparece como o grande debate do direito, um campo que se especializa na exata medida em que o conhecimento cientfico se divide estruturalmente. Enfrentar o problema do significado do direito, no entanto, torna-se, ao longo do ltimo sculo, uma proposta de crtica jurdica. As teorias crticas do direito se constroem a partir, justamente, da contraposio resposta cristalizada que as principais doutrinas do. No Brasil, poderamos lembrar de todo o esforo de um Roberto Lyra Filho, cuja preocupao foi a de conceituar o direito para alm de jusnaturalismos e juspositivismos (LYRA FILHO, 1985). Nessa esteira, independentemente da especificidade das teorias crticas do direito no Brasil, podemos realar que referida tarefa sempre teve por objetivo questionar a resposta padro, ainda que sobejamente sofisticada, dada pelo normativismo positivista. Sem dvida, Hans Kelsen nome inultrapassvel neste mbito de anlises. Por outro lado, desde o incio de sua a apario, o normativismo positivista sofreu contundentes crticas e, em termos de teoria crtica do direito, no se pode deixar de lado o notvel papel das interpretaes de inspirao marxista. Da que outro nome inegavelmente importante para este debate o de Evgeni Pachukanis. Assim, esto colocados os principais atores a quem este artigo pretende direcionar seu canho de luz. Na ribalta do incio do sculo XX, uma polmica fundacional se esculpe entre o arquiteto-mor do normativismo positivista e o mais criativo dos juristas revolucionrios soviticos. Portanto, respectivamente, Kelsen e Pachukanis merecem ter seu debate resgatado, seja pelo fato de que h necessidade de demonstrar que o raio de interlocues e crticas levadas a cabo pelo primeiro atingiu inclusive aquilo que ele chamou de teoria bolchevique do direito e, dessa forma, ainda resta como episdio pouco estudado; seja pela importncia que adquiriu o segundo para a construo das teorias crticas do direito que apareceriam com fora, em especial a partir da dcada de 1970, o que significa dizer que quase quarenta anos depois do desaparecimento de Pachukanis.
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OS DEBATEDORES

O debate entre Pachukanis e Kelsen remonta a, pelo menos, 1923. Situados que estavam no primeiro entreguerras e perplexos, positiva ou negativamente, ante a Revoluo Russa de 1917, ambos os autores passam a uma reviso crtica do direito burgus e da teoria poltica marxista, respectivamente, no intuito de responder a questes prticas de seu contexto histrico. Em 1923, pois bem, Pachukanis resenha dois livros de Kelsen e publica suas opinies. Os livros foram O problema de soberania e a teoria do direito internacional, de 1920, e O conceito sociolgico e o conceito jurdico de Estado, de 1922. Infelizmente, a estes textos no tivemos acesso, mas pudemos acessar algumas de suas ideias centrais a partir de comentadores, em especial Norbert Reich (1984). No entanto, a obra Teoria geral do direito e marxismo, de 1924, que marca a presena de Pachukanis na histria da teoria do direito e nela, tambm, que se encontra sua principal formulao acerca do que seja o direito, bem como sua crtica a Kelsen. Quanto a Kelsen, desde 1920, atm-se ao estudo e crtica das concepes socialistas de Estado, em especial aquelas orientadas pelo marxismo. Nesse ano, portanto, lana a primeira edio de Socialismo e Estado1 cujo desdobramento seria o debate com Max Adler, o que exigiria de Kelsen uma segunda edio do livro, em 1923, para rebater as crticas daquele. No entanto, para o debate especfico sobre a teoria do direito, Kelsen s viria tempos depois, em duas monografias: primeiramente, em 1931, aparece A teoria geral do direito e o materialismo histrico e, em 1955, Teoria comunista do direito e do Estado, sendo este ltimo uma juno de dois ensaios que tematizavam a teoria do direito e a teoria poltica bolcheviques. Tanto no texto de 1931 quanto no de 1955, Kelsen abre captulos inteiros dedicados a Pachukanis, a quem considera o mais significativo terico do direito russo. Vale ressaltar que Kelsen teve acesso s obras dos juristas soviticos pelas tradues que se avolumaram de suas produes, para o alemo, o francs e o ingls.2 S mais tardiamente surgiriam as tradues para o espanhol e o portugus, aps a dcada de 1970. Aqui, tivemos acesso a tradues espanholas, inglesas, italianas e portuguesas de alguns dos textos citados e, pesarosamente, no de toda a polmica.
1

Para a polmica que a publicao deste livro implica, consultar PFABIGAN (1984).

2 No Prefcio a Teoria comunista do direito e do estado, Kelsen destaca a compilao traduzida para o ingls do debate jurdico sovitico, coordenada por HAZARD (1951).

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Antes de adentrarmos na especificidade do debate entre os dois autores, passemos em revista, muito rapidamente, algumas de suas concepes tericas.
2.1 PACHUKANIS3

Iniciemos pelas posies de Pachukanis. Nascido em 1891, ingressaria na Faculdade de Direito da Universidade de So Petersburgo e, como estudante, j se envolveria em movimentaes polticas do Partido Social-Democrata Russo, o que lhe renderia a perseguio do regime czarista. Tendo de se exilar na Alemanha, l terminaria seus estudos jurdicos, na Universidade de Munique. Posteriormente, participaria ativamente do processo ps-revolucionrio, como juiz popular e ingressando no Partido Comunista.4 Como dissemos, o debate jurdico que se passa a provocar fruto de problemas prticos e concretos, em especial oriundos da instaurao do socialismo a partir da Revoluo de 1917. A partir do legado de Marx e Engels quanto crtica do modo de produo capitalista e quanto a seu projeto poltico socialista, os revolucionrios russos deveriam inaugurar uma profunda discusso para construo do regime socialista para alm de a crtica ao capitalismo. Afora a forma de socializao dos meios de produo econmica, dos problemas mais sensveis que se apresentaram foi a questo do Estado e, por decorrncia, a do direito. Protagonizam, neste debate particular, os nomes de dois juristas: Piotr Stucka e Evgeni Pachukanis. O grande problema a se tomar em conta era, diante das teses de Marx e Lnin acerca do desaparecimento do Estado, o que fazer com o direito nesse perodo de transformaes radicais. Certamente, como a crtica j decantou inmeras vezes, a obra de Marx no se ocupou de sistematizar explicitamente o problema do direito. Isso no deve significar, porm, que o problema do direito no esteja rigorosamente colocado na crtica marxiana. Esse um importante pressuposto que deve ser colocado para quem pretenda estudar o direito desde uma perspectiva marxista e , exatamente, o entendimento que motiva o pensamento de Pachukanis, por exemplo. A fim de no deixarmos completamente lacunoso o problema do direito em Marx (ainda que um aprofundamento no seja possvel aqui), devemos pontuar

3 O nome do jurista pode ser transliterado do russo de vrias maneiras: Pachucnis, Pasukanis, Paschukanis ou Pachukanis. Preferimos a ltima, que a mais corrente entre os tradutores e comentadores brasileiros. 4

Um rpido verbete sobre a vida de Pachukanis foi escrito por NAVES (2009a).
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trs momentos privilegiados para este debate no corpo de sua obra, a ttulo de exemplificao. Primeiramente, destacaramos A questo judaica, cujo objetivo crtico passa por demolir a transcendncia e universalidade da igualdade, liberdade e segurana jurdicas (e, portanto, formais) a partir da denncia de que o direito propriedade privada o centro gravitacional de tal principiologia (MARX, 2005, p. 35 e ss.). Logo, trata-se, desde o incio, de uma perspectiva aniquiladora do direito. Em segundo lugar, poderamos nos dirigir ao captulo VIII do primeiro volume de O capital, sobre A jornada de trabalho. Ali, o direito continua a ser denunciado em toda a sua vilania de classe, mas tambm percebido como um espao onde se pde, por exemplo, legitimar a conquista por uma jornada normal de trabalho (MARX, 1983, p. 187 e ss.) mas, ateno, conquista aparente, pois, que mantm a extrao da mais-valia ainda que no possa ser desconsiderada no plano pragmtico. Por fim, o famoso opsculo Crtica do programa de Gotha, em que Marx enuncia sua crtica ao direito burgus e esgrime algo em torno do que se poderia chamar de princpio de justia (e no do direito): de cada um segundo suas capacidades, a cada um segundo suas necessidades (MARX, 2012, p. 32). Tambm Lnin, como inegvel liderana da revoluo de outubro, desempenha papel importante no desenrolar deste debate. Em seu famoso O Estado e a revoluo (texto de agosto de 1917), na esteira de Marx, assim como de Engels, prognostica que a sociedade socialista dever fazer definhar o Estado e o seu direito, de acordo com as fases que a sociedade comunista vivenciar:
na primeira fase da sociedade comunista, corretamente chamada socialismo, o direito burgus apenas parcialmente abolido, na medida em que a revoluo econmica foi realizada, isto , apenas no que toca os meios de produo. O direito burgus atribui aos indivduos a propriedade privada daqueles. O socialismo faz deles propriedade comum. nisso, e somente nisso, que o direito burgus abolido (LNIN, 2007, p. 112).

Muito poderamos continuar analisando esses antecedentes. O que importa, contudo, que o debate jurdico sovitico teria de encarar a problemtica anunciada pelos maiores formuladores do marxismo; e, nesse passo, realocar o direito. A primeira grande formulao especificamente jurdica da Revoluo Russa foi feita por Stucka. Como Comissrio do Povo para a Justia, Stucka teve a oportunidade de efetivar uma conceituao do direito no perodo revolucionrio que seria, ademais, a pedra de toque de seu debate com Pachuckanis. Para aquele, o direito um sistema (ou ordenamento) de relaes sociais correspondente aos interesses da classe dominante e tutelado pela fora organizada desta classe (STUCKA, 1988, p. 16). Obviamente, Stucka faz meno ao direito durante
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a transio socialista (aquele perodo chamado por Lnin de primeira fase da sociedade comunista) e, para tanto, se utiliza da noo de relaes sociais para fugir das tendncias de seu tempo, claramente antimaterialistas. Nesse sentido mesmo, prope a visualizao do direito sob trs formas, uma concreta (como relaes econmicas) e duas abstratas (como lei e como ideologia). De qualquer forma, no pde Stucka responder especificidade do direito desde o materialismo histrico sem escapar ao normativismo ou mesmo a certo psicologismo, derivando da a diferenciao para com Pachukanis. Tanto para Stucka quanto para Pachukanis, o direito deve desaparecer com o Estado e a classe burguesa conforme se estiver adentrando a fase superior do comunismo. Isso certo. Mas to certo quanto isso o fato de que a Rssia revolucionria esteve longe de alcanar esse momento do desenvolvimento histrico e, portanto, o problema era o que fazer com todo esse aparato durante a transio socialista. Pachukanis reconhece, das formulaes de Stucka, sua grande contribuio ao perceber o direito como relaes sociais e no norma, representao ou metafsica. No entanto, criticou-lhe a postura que acabou afastando-o de seu entendimento quanto ao direito na Rssia ps-revolucionria. Para Pachukanis, o direito era, sim, um conjunto de relaes sociais, as quais, entretanto, ganhavam especificidade porque uma das premissas fundamentais da regulamentao jurdica , assim, o antagonismo dos interesses particulares (PACHUKANIS, 1988, p. 44) ou, para fazer uso do mais autorizado intrprete brasileiro, a relao social especfica que Pachukanis identifica precisamente a relao de troca de sujeitos proprietrios equivalentes, que supe a generalizao do circuito de trocas mercantis, isto , uma esfera da circulao especificamente capitalista (NAVES, 2009b, p. 97). Pachukanis nota a especificidade burguesa do direito, ou seja, seguindo o mtodo de Marx, em O capital, o sovitico encontra a resposta para a pergunta O que o direito? Mas essa resposta no se destina a somente desbravar um objeto da realidade, como se fosse um fenmeno qualquer, mas antes demonstrar a relao intrnseca entre o modo de produo capitalista e o direito. Assim, a resposta questo , grosso modo: o direito um conjunto de relaes sociais que se estabelecem entre sujeitos proprietrios que trocam entre si suas mercadorias tornadas equivalentes. Pachukanis, assim, aprofunda a resposta de Stucka, para quem o direito era um conjunto de relaes sociais sem mais e, ainda, ope-se ao psicologismo (direito como representao) e ao normativismo (direito como norma) jurdicos que vicejavam em sua poca. E aqui que comea a polmica com Kelsen.
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Antes, porm, de chegarmos a essa fronteira notria da teoria do direito aquela colocada entre a teoria pura do direito e a teoria marxista do direito e que poucos ousaram derrubar, dentre eles a figura de scar Correas, em livro com primeira publicao em 1992 (2004) , esclareamos um ltimo ponto. Entre Stucka e Pachukanis no vige uma polarizao absoluta pelo fato de que o primeiro teria aceitado a possibilidade de um direito proletrio ou um direito socialista, mas antes porque percebia a necessidade de um direito de transio, ao passo que Pachukanis pressupunha a gradual extino do direito desde logo, ou seja, durante a transio. Sobre isso, vale a pena ler um excerto de Stucka,5 datado de 1919, dois anos antes de sua principal obra (A funo revolucionria do direito e do Estado, de 1921, que entre ns recebeu uma traduo controversa Direito e luta de classes):
Concebendo-se o Direito em sentido burgus, no possvel falar-se de um Direito Proletrio, porque o objetivo da prpria revoluo socialista encerra-se na abolio do Direito, na sua substituio por uma nova ordem socialista. Para o jurista burgus, a palavra Direito est inseparavelmente ligada ao conceito de Estado, enquanto rgo de defesa e instrumento de coero nas mos da classe dominante. Com o declnio, ou mais corretamente, com o perecimento do Estado, declina, perece, naturalmente, tambm o Direito em sentido burgus. Precisamente acerca de um Direito Proletrio podemos falar apenas enquanto Direito da poca de transio, Direito do perodo da Ditadura do Proletariado ou, ento, como Direito da sociedade socialista, em sentido inteiramente novo dessa palavra, posto que com a eliminao do Estado, como rgo de opresso, em mos de uma determinada classe, as relaes entre os homens no ordenamento socialista sero reguladas no pela coero, mas pela boa vontade consciente dos trabalhadores, i.e., pela nova sociedade inteira. (STUTCHKA, 2009, p. 35).

Sendo assim, forjar uma oposio extremada entre Stucka e Pachukanis pode servir descaracterizao de seus esforos tericos e prticos no sentido da construo de novas relaes sociais, ainda que Pachukanis tenha sido claro: a revoluo no podia conservar integralmente todas as antigas leis tzaristas e as leis do governo provisrio, nem substituir todas as normas obsoletas e destrudas pela revoluo, por novas normas (PACHUKANIS, 2009, p. 137). Em verdade, dentro
5 Tambm Stucka pode ser transliterado diferentemente, como Stutchka, Stuchka ou Stutschka. Adotamos a transliterao consagrada na primeira traduo brasileira de sua obra clssica.

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dos marcos do direito feito na Unio Sovitica, opem-se os dois aos perodos subsequentes do daquele direito, conforme a classificao do filsofo no marxista Iring Fetscher: eles estariam inseridos num perodo eminentemente marxista ao passo que a partir de 1930 at 1950 vigoraria o perodo estalinista e depois disso um perodo ps-estalinista que no retornaria velha discusso dos juristas do tempo da revoluo (FETSCHER, 1970, p. 236). Agora passemos a uma sumria exposio de algumas posies de Kelsen, para depois encontrarmos o debate especfico dele com Pachukanis.
2.2 KELSEN

Hans Kelsen, filsofo do direito nascido na ustria, autor amplamente estudado e reconhecido no campo jurdico. Ao contrrio dos tericos soviticos, suas posies epistmicas prevaleceram no tempo sendo um dos principais nomes da construo da cincia jurdica no sculo XX. Sua atuao como magistrado, professor e redator da Constituio austraca, dentre vrias outras atividades, lhe rendeu notoriedade mundial como jurista, em especial porque durante o perodo de guerras que assolou a Europa viria a se exilar nos Estados Unidos. Para os propsitos deste artigo, no nos cabe esmiuar a vasta e conhecida obra de Kelsen. Basta-nos dizer algumas palavras sobre sua articulao terica, notadamente fundada nas noes desenvolvidas em sua Teoria pura do direito, bem como resgatar os mais significativos escritos em que tratou de polemizar com a teoria do direito sovitica e, especialmente, com Pachukanis. Como sabido, Teoria pura do direito lanada pela primeira vez em 1934 e grandemente revista em 1960, quando de sua segunda edio. Nessa obra, absolutamente central em sua produo terica, Kelsen procura purificar a teoria do direito, eliminando de sua anlise ideologias polticas ou elementos de cincia natural, como acentua em seu Prefcio. Para faz-lo, procura arquitetar uma cincia do direito exata e objetiva que procure distinguir com clareza o direito real e a teoria sobre esse mesmo direito. Assim, a teoria pura, porque objetiva e neutra, ainda que o direito, objeto dessa teoria, no possa s-lo igualmente. Assim, passam a restar lanadas as bases de uma concepo cientfica de direito que deve ser entendido positivamente, vale dizer, a partir de uma concepo normativista positivista. Sem dvida alguma, o normativismo positivista de Kelsen pressupe, ao menos, duas grandes balizas, as quais se ressaltam quando confrontamo-lo com os cultores da crtica marxista ao direito. Por um lado, Kelsen pressupe toda
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uma discusso em termos de teoria poltica e que ganha a feio de uma teoria do Estado; por outro, estabelece como primaz uma dada concepo epistemolgica. ante a esses pressupostos, inclusive, que Pachukanis primar por polemizar com Kelsen, j que est no polo diametralmente oposto do jusfilsofo austraco. No mbito de sua perspectiva epistemolgica, Kelsen constri sua teoria do direito a partir da especificidade do fenmeno que lhe serve de objeto, caracterizando-o como um sistema de normas, normas essas que no se podem confundir com as normas morais. A moral sempre relativa e o seu contedo no pode servir para caracterizar a forma do direito em geral. Esse conjunto de noes, de uma maneira ou outra, vai lev-lo a fundamentar o direito como um sistema formal e escalonado de normas que, conforme uma dinmica jurdica, encontra sua validade internamente ao prprio sistema. Trata-se de uma sequncia de atos normativos que do validade uns aos outros conforme uma disposio hierrquica dos mesmos no sistema. No pice do escalonamento, est a norma fundamental como pedra angular de validade da ordem normativa e que se caracteriza por ser uma pressuposio lgico-transcendental, ou seja, no uma norma querida, nem mesmo pela cincia jurdica, mas apenas uma norma pensada, [sendo que] a cincia jurdica no se arroga qualquer autoridade legislativa com a verificao da norma fundamental (KELSEN, 2006, p. 227-228). Dessa forma, o resultado final da proposta da teoria pura conceber a teoria do direito desde a perspectiva de uma fundamentao em uma norma hipottica fundamental, a qual serve de recurso epistemolgico.6 Quanto ao flanco poltico de Kelsen, sua teoria do Estado bastante menos complexa e tem um corolrio que colonizou quase que completamente nossa cultura jurdica contempornea: o monismo jurdico. A partir da perspectiva monista, Estado e direito praticamente se identificam: contrapor direito e Estado um dualismo que se apresenta como teoricamente indefensvel j que o Estado como comunidade jurdica no algo separado de sua ordem jurdica e, sendo assim, como no temos nenhum motivo para supor que existam duas ordens normativas diferentes, a ordem do Estado e a sua ordem jurdica, devemos admitir que a comunidade a que chamamos de Estado a sua ordem jurdica (KELSEN, 2000, p. 263).
6 A despeito de as alteraes que Kelsen imprimiu norma fundamental no final de sua produo terica, parece que a interpretao ldica de Luis Alberto Warat continua bastante elucidativa: compara-a a uma mulata fundamental que no existe de fato, mas que produz sentido, sendo que sua norma fundamental gnosiolgica apesar de ter outras funes cumpre em seu pensamento a mesma funo da mulata fundamental: serve como critrio fictcio de sentido, uma condio imaginria de significao (WARAT, 2004, p. 583).

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Passando ao largo de toda a problemtica que as teses da pluralidade jurdica levantam (e frente a alguma das quais o prprio Kelsen se defende), faz-se importante sublinhar que igualmente esta noo se distancia do projeto marxista de extino do Estado numa sociedade superior. A Kelsen no lhe escapa esta percepo, tanto assim que dedica alguns textos a esta problemtica. Por exemplo, em Socialismo e Estado (no debate especfico com Max Adler), o autor critica as concepes socialistas de Estado e, ao faz-lo, aceita uma de suas denncias: o carter fictcio do Estado tido como expresso de solidariedade entre todos os indivduos submetidos a sua organizao. Mas aceita a denncia para afirmar sua posio: propiamente por el hecho de que se reduce el concepto de Estado a aqul de un ordenamiento constrictivo y se rechaza asumir en este concepto la relacin respecto a cualquier inters factual, se evita despus la ficcin del carcter solidario del Estado (KELSEN, 1985, p. 46). Na realidade, Kelsen costuma dedicar vrias pginas de seus estudos crtica concepo marxista de Estado. Tanto assim que escreveu A teoria poltica do bolchevismo (KELSEN, 1958) que viria a integrar a parte do Estado na publicao conjunta Teoria comunista do direito e do Estado. Tambm extrapolaria os limites de nosso artigo o aprofundamento na questo da teoria do Estado como sub-ramo da teoria do direito, conforme a viso de Kelsen. Fica, no entanto, a indicao desse interessante debate. Tendo podido expor um sumrio das teorias de Pachukanis e Kelsen, busquemos agora evidenciar a confrontao direta que empreenderam na forma de uma polmica histrica para a teoria do direito.
3 O DEBATE: ENTRE A HISTORICIDADE E A UNIVERSALIDADE

Para os fins de construo de uma teoria crtica do direito, o que no deixa de ser nosso desiderato aqui, mais interessante que estudar a especificidade da teoria do direito para Pachukanis ou a caracterstica histrica da considervel vitria que obteve o normativismo positivista de Kelsen, comparar duas tradies crticas do pensamento ocidental que muito contriburam para a crtica jurdica hodierna, seja afirmativamente, seja negativamente. No limite, ambos os flancos da crtica em sentido amplo, os quais so representados por Kelsen e Pachukanis, nos levam para uma melhor compreenso do importante fenmeno moderno chamado direito. J Kelsen se autoproclamara como um promotor de uma crtica imanente teoria geral do direito, feita por dentro desta prpria teoria: soprattutto la
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tendenza nota sotto il nome di Dottrina pura del diritto o di Scuola normativa della scienza del diritto che da due decenni conduce una energica lotta contro la maggior parte delle posizioni della teoria giuridica tradizionale, e proprio secondo il metodo di una critica dellideologia (KELSEN, 1979, p. 56). O trecho de um texto de 1931, intitulado A teoria geral do direito e o materialismo histrico e destina-se a fixar uma crtica firme ideologia que sustenta a crtica marxista ao direito, em especial a de Pachukanis. Por outro lado, bastante evidente que o reascenso das concepes crticas do direito a partir da dcada de 1970, por ns anteriormente aludidas, teve importante ancoragem nos juristas soviticos pioneiros. E isso lembrado por vrios autores, em especial com meno ao fato de que Pachukanis, mas no s ele como tambm Stucka, foram proscritos em sua terra natal por fora de um endurecimento e burocratismo do regime sovitico. As teorias crticas do direito, que reaparecem com especial vigor no contexto de uma Europa crtica ao processo histrico no leste europeu, ainda que permanentemente descontentes com o ocidente capitalista, logo veriam sentido em resgatar os velhos tericos do direito marxistas.7 A par toda a importncia da discusso, cremos existir um debate de fundo que, apesar de nada novo, pode reorientar muitas das pesquisas atuais na seara da teoria do direito. Estamos a nos referir problemtica acerca da historicidade ou universalidade do fenmeno jurdico, ponto crucial para a compreenso do direito como uma teoria social moderna. Em um de seus primeiros momentos de crtica a Kelsen, Pachukanis enfatiza o problema da normatividade, acentuando que aquele se convencera de que a jurisprudncia o que com preciso se pode chamar de cincia essencialmente normativa, por se manter nos estreitos limites do sentido formal e lgico do Dever-Ser. Em Kelsen, pois bem, a lei estatal seria a norma jurdica por excelncia e nela o princpio do Imperativo aparece sob uma forma inegavelmente heternoma, tendo rompido definitivamente com a faticidade daquilo que existe (PACHUKANIS, 1988, p. 18). E continua Pachukanis em sua severa crtica:
s Kelsen transpor a funo legislativa para o domnio metajurdico e isso o que faz efetivamente para ento restar jurisprudncia a pura esfera da normatividade:
7 Lyra Filho assim se pronuncia sobre este processo de resgate: existiu, mas vai desaparecendo e breve desaparecer de todo, uma dogmtica do legalismo socialista. O oportuno recesso manifesta-se, entre outros indcios, no interesse renovado pela obra de proscritos como Stucka e Pasukanis. Veja-se a reedio de Stucka aos cuidados e com introduo de Cerroni; ou Pasukanis, apresentado por Vincent e sugestivamente acompanhado pela anlise crtica de outro heterodoxo, Karl Korsch (LYRA FILHO, 1980, p. 27-28).

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a tarefa desta jurisprudncia limita-se ento exclusivamente a ordenar, lgica e sistematicamente, os diferentes contedos normativos. Certamente, no podemos negar a Kelsen um grande mrito. Graas sua lgica audaz ele levou at ao absurdo a metodologia do neokantismo, com as suas duas espcies de categorias cientficas. Com efeito, torna-se evidente que a categoria cientfica pura do Dever-Ser, libertada de todas as aluvies do Ente, da faticidade, de todas as escrias psicolgicas e sociolgicas, no tem e no pode de nenhum modo ter determinaes de natureza racional. Para o imperativo puramente jurdico, isto , incondicionalmente heternomo, a prpria finalidade , em si mesma, secundria e indiferente. (PACHUKANIS, 1988, p. 18-19).

Aqui, portanto, a primeira grande crtica a Kelsen, frente qual este esteve tantas vezes e sem, a nosso ver, ter nunca conseguido convencer de fato com suas explicaes gnosiolgicas. De todo modo, a contra-argumentao de Kelsen vai no sentido de dizer que el resultado paradjico del intento de Pashukanis es que se apodera de algunos elementos verdaderamente ideolgicos de la teora burguesa a fin de desacreditar el derecho burgus, al cual como de costumbre confunde con una teora ideolgica de esse derecho (KELSEN, 1957, p. 131-132). Para Kelsen, portanto, h de se verificar una separazione di principio tra politica e scienza (KELSEN, 1979, p. 57). O nico fim a que pode levar a teoria pura do direito ao fim cientfico, do conhecimento, que nunca pode ser poltico nem sujigado a uma vontade qualquer. O interessante demonstrar que, em Kelsen, a crtica ideologia dentro da teoria do direito vai conduzir necessria distino, anteriormente mencionada, entre direito e moral. E tal distino encaminha para o problema de fundo que queremos tocar. Seno vejamos um trecho de Teoria pura do direito sobre isso:
a tese, rejeitada pela Teoria Pura do Direito mas muito espalhada na jurisprudncia tradicional, de que o Direito, segundo a sua prpria essncia, deve ser moral, de que uma ordem social imoral no Direito, pressupe, porm, uma Moral absoluta, isto , uma Moral vlida em todos os tempos e em toda a parte. De outro modo no poderia ela alcanar o seu fim de impor a uma ordem social um critrio de medida firme, independente de circunstncias de tempo e de lugar, sobre o que direito (justo) e o que injusto (KELSEN, 2006, p. 78).

Dessa forma, parece o jurista austraco querer afastar a possibilidade de um universalismo moral que informe a normatividade jurdica. E o que ele realiza. Mas no o faz no intento de tornar tambm o direito um fenmeno particular, antes o contrrio. O direito, segundo seu entendimento, tem de aparecer como um fenmeno universal, s que sua universalidade no pode se visualizar por seu contedo (sempre moral), mas antes por sua forma, vale dizer, como uma
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ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando conduta oposta um ato de coero socialmente organizado (KELSEN, 2006, p. 71). Em tempos modernos, essa coero socialmente organizada desempenhada pelo Estado-nao, mas em outros tempos teria sido desempenhada por outras superestruturas sociais. A universalidade da forma jurdica justamente aquilo a que se ope Pachukanis quando reitera que o direito um fenmeno intrnseco ao modo de produo capitalista, devido a sua ligao com a garantia das relaes mercantis. Eis que, pois bem, em Pachukanis a forma jurdica se acopla forma mercantil (a mercadoria, em ltima anlise) e essa juno que engendra, na realidade concreta (e no abstrata), a coero poltica da norma estatal. por isso que Pachukanis to enftico ao dizer que, quando a forma da relao de equivalncia tiver sido definitivamente ultrapassada, teremos a possibilidade de superar o que Marx chamou de horizonte limitado do direito burgus: uma sociedade que coagida, pelo Estado das suas foras produtivas, a manter uma relao de equivalncia entre o dispndio de trabalho e a remunerao sob uma forma que lembra, mesmo de longe, a troca de valores-mercadorias, ser coagida igualmente a manter a forma jurdica (PACHUKANIS, 1988, p. 28-29). Assim, o direito aparece como relaes sociais, mas que preserva uma histrica especificidade. Se conjunto de relaes sociais, aproxima-se da teoria do valor, de Marx, para quem o capital tambm eram relaes sociais (e no uma abstrao economicista). Valeria a pena todo um estudo sobre a teoria do valor, a partir de Marx, e como Pachukanis o interpretou dentro da esfera do direito. No temos possibilidade de desenvolv-lo.8 Mas a crtica do jurista sovitico a Kelsen, baseada nesse entendimento, merece ser recepcionada: logicamente, a escola normativa, liderada por Kelsen, nega completamente a relao entre os sujeitos, recusando considerar o direito sob o ngulo da sua existncia real e concentrando toda a sua ateno sobre o valor formal das normas (PACHUKANIS, 1988, p. 47). por esse motivo que Kelsen, quando vai fazer sua crtica a Pachukanis e outros, dedica tanto tempo para contraditar o materialismo histrico. No entanto, mesmo que impute concepo marxista a avaliao de profecia utpica (KELSEN, 1957, p. 65), porque nunca conseguir realizar seus pressupostos polticos, ainda assim este artifcio no suficiente para desfazer a advertncia de Pachukanis a seus contemporneos marxistas que pretendiam construir um direito proletrio: a forma jurdica no pode ser imortal. Kelsen tenta
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Para aprofundamento nessa questo, ver NAVES (2008, p. 53 e ss.).


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aproveitar-se da autocrtica a que o jurista sovitico foi forado sob a prevalncia estalinista, quando aceitou a possibilidade de o direito conviver com outros modos de produo que no o capitalista, mas esqueceu-se de que j na Teoria geral do direito e marxismo Pachukanis o admitira devido ao pressuposto de que as trocas mercantis existiram antes do modo de produo capitalista assim como remanesceram na transio socialista. O que fato, todavia, que ao ancorar assim o Direito na vida social e destacar a forma especfica da sua objetividade, Pachukanis se situava em um ponto de vista diametralmente oposto ao da filosofia burguesa do Direito mais influente daqueles anos, ou seja, o normativismo de Kelsen (SNCHEZ VZQUEZ, 2010, p. 77). De todo modo, fica a catrtica afirmao de Pachukanis de que o direito nem sempre existiu e no est fadado eternidade. uma forma histrica, como outras. E sua historicidade est umbilicalmente relacionada ao modo de produzir e distribuir as riquezas sob a gide do capital.
4 UM EXCURSO AO DEBATE

O debate acerca da universalidade ou historicidade do direito a partir da polmica entre Pachukanis e Kelsen ganha novos tons perante o desenvolvimento da crtica jurdica. No artigo O discreto charme do direito burgus: uma nota sobre Pachukanis, de 1978, Steve Redhead trata de fazer uma crtica contundente proposta pachukaniana, especialmente tomando em conta a citada autocrtica a que foi submetido o jurista sovitico aps a hegemonia estalinista, na dcada de 1930, e que levaria o prprio Pachukanis ao cadafalso. Redhead, pesquisador britnico, diz que o pensamento de Pachukanis
aproximou-se perigosamente da noo antropolgica burguesa segundo a qual os direitos primitivo, antigo e feudal foram apenas o direito burgus em uma forma menos desenvolvida; no caso de Pachukanis, evidente, com a importante nota distintiva de que essa forma deveria extinguir-se no comunismo. (REDHEAD, 2009, p. 85).

Aqui, o professor britnico oferece as mais pesadas armas para jogarmos na vala comum do determinismo histrico o mais criativo dos crticos do direito na Rssia revolucionria, junto a uma legio de divulgadores vulgares do marxismo. Referidas armas so o etnocentrismo antropolgico seguido de um evolucionismo linear e unicausal. De fato, toda a antropologia moderna preocupou-se em caracterizar as sociedades primitivas ou antigas (estas referentes s civilizaes clssicas ao
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contrrio das primeiras, o que j se pode apresentar como uma classificao etnocntrica, como se faz perceber) pelo fato de possurem organizao social prpria, a qual no precisava ser imputada como involuda, involuo em que se sobressairiam suas ausncias. Assim, aparece como elemento positivo (no sentido de existente e presente, e no inexistente ou ausente) o direito: o direito dos polinsios, dos trobriandeses ou das tribos australianas ou africanas. Ocorre, porm, que Pachukanis deu importante passo para desfazer tal confuso, como vimos acima, ao contrrio do que o comentrio anterior quis demonstrar. Pachukanis nota, j o dissemos, a especificidade burguesa do direito. Notar a especificidade burguesa do direito, contudo, no sinnimo de imputao de uma ausncia s sociedades anteriores ao capitalismo, mas antes demonstrar o avano da desigualdade (de um direito que proclama a igualdade) sob a gide do capital. Sem recair em idealismo e romantismo, Pachukanis pde reconhecer o convvio de outras formaes sociais com o direito, j que este implica a troca mercantil. Ora, troca mercantil no uma especificidade do modo de produo capitalista. No entanto, a troca mercantil do modo de produo capitalista tem suas especificidades e, dentre elas, deve-se ressaltar a lei do valor ou a abstrao da equivalncia. Essa reflexo pode ser feita no mbito do direito do trabalho. Por exemplo, o direito burgus alicera-se na troca de mercadorias equivalentes tais quais a fora de trabalho e o salrio. Aqui, fora de trabalho e salrio so abstratamente equivalentes. Por um tempo de trabalho que produz certa quantidade de produtos troca-se um montante de dinheiro que recebe a denominao, em seu todo, de salrio. Entretanto, a crtica economia poltica de Marx enunciou que essa troca no exatamente equivalente, apesar de se valer como tal. Tampouco falsa, j que se trata de uma aparncia forjada pelas relaes de produo. A troca de equivalentes uma distoro do fenmeno real que precisa das relaes jurdicas para se concretizar. Neste sentido que a especificidade burguesa deste direito a relao de troca de mercadorias equivalentes entre sujeitos proprietrios livres. Mas isso no quer dizer que no tenha havido regulao possvel das relaes de troca no mundo do trabalho antes da consolidao das leis trabalhistas (para fazer um trocadilho com a histria do direito brasileiro). Dessa forma, a obra de Pachukanis, na esteira das interpretaes marxistas do direito, apresenta um grande salto qualitativo, o qual se verifica por ser portadora de uma grande descoberta: a historicidade do fenmeno jurdico, por ns aqui j ressaltada. claro que tal descoberta deve ser considerada entre aspas, uma
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vez que a construo da universalidade do direito um fenmeno moderno ou, se no moderno, ao menos ocidental. Um direito, com suas decantadas dicotomias, existente desde as mais remotas eras em que o homem se organiza socialmente a grande justificativa que os juristas, hoje, utilizam para legitimar o normativismo positivista, por exemplo. Ubi societas, ibi ius eis o velho brocardo romanstico que se apresenta como mito fundador do direito, pois ali onde houver sociedade, a haver direito. Talvez as organizaes polticas de romanos, europeus medievais ou polinsios, melansios ou iroqueses no sejam a mesma coisa, no tenham uma equivalncia abstrata e, por isso mesmo, no tenham a mesma natureza que a do direito burgus. Ou seja, est a historicidade de Pachukanis para alm de o etnocentrismo assim como o universalismo de Kelsen, nos estreitos limites de uma perspectiva etnocntrica, ainda que envolta em um relativismo moral.
5 CONSIDERAES FINAIS

Neste artigo, buscamos retomar o plexo de argumentos que motivou a polmica histrica entre duas interpretaes diametralmente opostas quanto teoria do direito. De um lado, a teoria pura do direito e sua forte influncia entre os juristas nos dias presentes; de outro, a crtica marxista ao direito, desde a figura histrica de Pachukanis. Sem dvida, nos termos do debate aqui conduzido, no quisemos manter uma postura imparcial. O resgate do proscrito Pachukanis frente a uma sumidade da teoria do direito como o Hans Kelsen tem por claro objetivo reabilitar o potencial crtico daquele. Mas, ainda assim, no se trata de um resgate sem mais, uma vez que outros tericos marxistas poderiam ser lembrados. A crtica pioneira de Pachukanis, dirigida especificidade do direito, permite que estranhemos nosso campo de reflexo e ao e, ainda, permite uma sofisticada crtica desde a pujante herana da filosofia poltica marxista. Tal retomada demonstra, a nosso entender, que no est superada esta contribuio terica e mais do que isso: o debate jurdico revolucionrio sovitico tampouco foi ultrapassado. Nem mesmo as teorias contemporneas dos ltimos quarenta anos dignificaram o quilate daquele debate, seja por conta do enfrentamento interno que tiveram os marxistas, seja por decorrncia de suas polmicas externas, tal como aparece no contedo desta nossa reflexo, tendo Pachukanis e Kelsen no centro do palco. No entanto, para alm de todo este consciente resgate, fica a possibilidade de pensar a teoria do direito a partir do conflito entre perspectivas que universalizam
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ou historicizam o fenmeno do direito. Ainda que sob pena de recebermos redarguies no sentido de poder ter havido certo maniquesmo nessa oposio (universal-particular), e que tanto j foi debatida em sede, por exemplo, de discusso de direitos humanos, parece que ela, epistemologicamente, resiste como problema a ser resolvido, j que aponta para o fato de que o direito no pode ser imposto a realidades estranhas sociedade que o engendrou, nem mesmo como conceito. E, para uma utopia factvel, apresenta-se interessante, ainda que talvez apenas dentro dos quadrantes do marxismo, pensar em uma sociedade que no esteja subjugada aos ditames de um direito proprietrio.
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9 Para facilitar a procura pelos livros, repetiremos os nomes dos autores soviticos que tiveram transliteraes diferentes para o alfabeto latino, de acordo com as edies consultadas.

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Recebido: maio 2013 Aprovado: novembro 2013

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