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AsTransforma AsTransforma AsTransforma AsTransforma esdoDireito(Estudo esdoDireito(Estudo esdoDireito(Estudo esdoDireito(EstudoSociol Sociol Sociol Sociol gico) gico) gico) gico)- -- - GabrielTarde GabrielTarde GabrielTarde GabrielTarde
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2002 2002 2002 2002- -- - MaristellaBleggi MaristellaBleggi MaristellaBleggi MaristellaBleggiTomasini Tomasini Tomasini Tomasini
mtomasini@cpovo.net mtomasini@cpovo.net mtomasini@cpovo.net mtomasini@cpovo.net
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l ll lndicedasMat ndicedasMat ndicedasMat ndicedasMat rias rias rias rias


lntrodu lntrodu lntrodu lntrodu o o o o Obra Obra Obra Obra
MaristellaBleggiTomasini
Jean Jean Jean Jean- -- -Gabriel(de) Gabriel(de) Gabriel(de) Gabriel(de)Tarde(1843 Tarde(1843 Tarde(1843 Tarde(1843- -- -1904) 1904) 1904) 1904)
OJuristaSoci OJuristaSoci OJuristaSoci OJuristaSoci logo logo logo logo
VidaePensamento VidaePensamento VidaePensamento VidaePensamento
TardeeaSociologiadoDireito TardeeaSociologiadoDireito TardeeaSociologiadoDireito TardeeaSociologiadoDireito
Almita Almita Almita Almita o oo o
As As As AsTransforma Transforma Transforma Transforma esdoDireito esdoDireito esdoDireito esdoDireito
Obras Obras Obras Obras
A AA ASociologia Sociologia Sociologia Sociologia
Aspectos Aspectos Aspectos AspectosHist Hist Hist Hist ricos ricos ricos ricos
PrincipaisCorrentes PrincipaisCorrentes PrincipaisCorrentes PrincipaisCorrentesSociol Sociol Sociol Sociol gicas gicas gicas gicas
Organicismo Organicismo Organicismo OrganicismoPositivista Positivista Positivista Positivista
Teoriasdo Teoriasdo Teoriasdo TeoriasdoConflito Conflito Conflito Conflito
Formalismo Formalismo Formalismo Formalismo
BehaviorismoSocial BehaviorismoSocial BehaviorismoSocial BehaviorismoSocial
Funcionalismo Funcionalismo Funcionalismo Funcionalismo
Conclus Conclus Conclus Conclus o oo o
Repercuss Repercuss Repercuss Repercuss odaObradeGabrielTarde odaObradeGabrielTarde odaObradeGabrielTarde odaObradeGabrielTarde

AsTransforma AsTransforma AsTransforma AsTransforma esdoDireito esdoDireito esdoDireito esdoDireito

Pref Pref Pref Pref cio cio cio cio 2 22 2 Edi Edi Edi Edi oFrancesa oFrancesa oFrancesa oFrancesa

lntrodu lntrodu lntrodu lntrodu o oo o


Observa Observa Observa Observa esPreliminares esPreliminares esPreliminares esPreliminares
Lenta introduo do fermento evolucionista e antropolgico no estudo do Direito Civil. A
evoluojurdicaeaantropologiajurdica.Falsaconcepoordinriadaevoluo.Similitudes
numerosas entre as diversas fases atravessadas pelos Direitos independentes - problemas
queelassuscitam.
Cap Cap Cap Cap tuloPrimeiro tuloPrimeiro tuloPrimeiro tuloPrimeiro
DireitoCriminal DireitoCriminal DireitoCriminal DireitoCriminal
A idia espontnea do Direito nascida da simpatia, fonte da imitao. Distino fundamental
entre as relaes internas do grupo primitivo e as relaes externas com outros grupos.
Antigidadedosentimentodaculpabilidade-duplaevoluoparalelaecontrria.
Cap Cap Cap Cap tuloSegundo tuloSegundo tuloSegundo tuloSegundo
Processos Processos Processos Processos
Similitudes. Ordem lgica e irreversvel na sucesso de certos ordlios. Diferenas. Dois
sentidos da palavra evoluo, propagao de exemplos ou srie de iniciativas. Houve ponto
departidasemelhante?Oucaminho semelhante? Ou semelhanteponto de chegada?Direito
RomanoeDireitoAteniensecomparados.Justiachinesa.Oprocessodoamanh.
Cap Cap Cap Cap tuloTerceiro tuloTerceiro tuloTerceiro tuloTerceiro
RegimedePessoas RegimedePessoas RegimedePessoas RegimedePessoas
A famlia primitiva. Preconceitos cientficos a este respeito. Promiscuidade, matriarcado,
patriarcado: quid? Couvade. Fases curiosas dos direitos da mulher no curso da evoluo
jurdica no Egito. Gerontocracia. Diversidade inicial das constituies familiares. Maioridade,
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cada vez menos precoce. Transformaes sucessivas da idia de nobreza. Lei superior:
alargamentocontnuodocrculosocial,docrculojurdico.
Cap Cap Cap Cap tulo tulo tulo tuloQuarto Quarto Quarto Quarto
Regimede Regimede Regimede RegimedeBens Bens Bens Bens
Formas primitivas da propriedade. Trs tipos de provas invocadas a favor do comunismo
primitivo. Pretensa reproduo desse comunismo nas nascentes colnias modernas. Exame
dessaalegaodeSumner-MaineedeA.Loria.AssociedadesanimaissegundoEspinas.O
mir, a allmend, a zadruga, o tonw-ship, etc. A comunidade familiar seguiu-se ou precedeu
comunidade de aldeia? O verdadeiro significado de ambas. Retomada linear, retomada
vicinal, retomada feudal, direito de retratao, recompra: quid? As pleiges. O carnaval. A
mnagenivernaiseosmonastrios.Explicaogeral:duasgrandescausasquefizeramvariar
o regime e a propriedade coletiva ou individual. Prescrio: Por que sua durao se vai
prolongando?Sucesses.
Cap Cap Cap Cap tuloCinco tuloCinco tuloCinco tuloCinco
Obriga Obriga Obriga Obriga es es es es
l.Errosacreditados.Pretendidaausnciadocontratoprimitivo.Asinvenes.Verdadeirafonte
dasobrigaes.ll.Obrigaescontratuais.Suaantigidade.Freqentesentreosmembrosdo
grupo social primitivo, raras de grupo para grupo. Responsabilidade coletiva. Caues,
pleiges. O executor contratual no Egito e na Grcia. Arras. Similitudes: abrandamentos
fonticos,abreviaturasescriturais,abrandamentodecerimnias,aperfeioamentosindustriais,
abrandamento das penalidades e dos procedimentos. Faculdade de retratao. Causas de
nulidade. lll. Obrigaes no contratuais. Sua proporo crescente? lmportncia terica
exagerada da idia de contrato. A vontade unilateral. Savigny e os ttulos ao portador. O
contrato,comandoreflexoerecproco.lV.Obrigaonascidadacombinaodeumavontade
comumjuzo.Leisdecausaoefasesdaevoluoadistinguir.Silogismointelectual,lgico,
esilogismoprtico,teleolgico,moral.V.Explicaoquefazderivaraomesmotempodeuma
mesma fonte, a saber, de uma teoria completa eprecisa do silogismo, uma teoria do valor e
umateoriadaobrigao,domesmomodo,ntidasegerais.
Cap Cap Cap Cap tulo tulo tulo tuloSexto Sexto Sexto Sexto
ODireitoNatural ODireitoNatural ODireitoNatural ODireitoNatural
O Direito Natural e o Direito das Gentes entre os romanos e os modernos. Razo de ser de
sua dualidade e de sua convergncia. Ambigidade da idia de natureza: relao intra-
orgnicaerelaoextra-orgnica.BenthaneRousseau.lndeterminaoessencialdaidiade
Direito Natural. Exemplos. Direito lnternacional. Verificao manifesta de nossas explicaes
neste ramo do Direito: Mare liberum et mare clausum. Contrabando de guerra. Antinomia da
soberaniadosEstadosedaliberdadedosindivduos.
Cap Cap Cap Cap tuloS tuloS tuloS tuloS timo timo timo timo
O OO ODireitoeaSociologia DireitoeaSociologia DireitoeaSociologia DireitoeaSociologia
l. Novas crticas contra a idia da evoluo uniforme. Uniformidade e diferenciao:
contradio.Pretendidanecessidadedetransformaes.Mutaesjurdicassempredevidasa
inseres exteriores ou interiores de idias estrangeiras ou imprevistas. Exemplo: o Direito
Armnio. Retificao de erros. ll. Novas consideraes em apoio importncia da imitao.
Ashistriasinfantiseosmitossolares.Afasefeudaldassociedades.Origensdasinstituies
feudais.Costumespr-islmicoseindo-europeus.Direitode"aubaine.Retiradalinear.Direito
deprimogenitura.Simplificaodosprocedimentosedagramtica.lmitaoentreosjuristas.
lll. Desempenho da inveno e da lgica. Desenvolvimento reputado anlogo ao Direito
MuulmanoeaoDireitoRomano.Processodalgicasocial.Ognioinventivosubordinados
grandes necessidades do organismo. Dualidade destas necessidades fundamentais, de
nutrioegerao;necessidadeedificuldadedeharmoniz-lasjuridicamente.Convergncias
oucoincidnciasdasmorais.lV.ODireitoeaLingstica:analogiasdedesenvolvimento.

Bibliografia Bibliografia Bibliografia BibliografiaConsultada Consultada Consultada Consultada


Notas Notas Notas Notas
5

Todo livro, seja ele um poema ou um romance, um


Catecismo ou um Cdigo em projeto. No h livro, sobre
no importa que assunto, que no aspire a regrar a
conduta ou o pensamento dos homens, a ensinar-lhes
algumaverdadeouafazer-lhesalgumbem.
Gabriel Gabriel Gabriel GabrielTarde Tarde Tarde Tarde
6

AsTransforma AsTransforma AsTransforma AsTransforma esdoDireito esdoDireito esdoDireito esdoDireito


Estudo Estudo Estudo EstudoSociol Sociol Sociol Sociol gico gico gico gico

G.Tarde G.Tarde G.Tarde G.Tarde


Membrodolnstituto
ProfessordoCollgedeFrance

Obrabaseadana7ediofrancesade1912,comnotas,comentrios,estudo
biogrficodoautor,resumohistricodaSociologiaeseusprincipaisrepresentantes
7

Jean Jean Jean Jean- -- -Gabriel(de)Tarde Gabriel(de)Tarde Gabriel(de)Tarde Gabriel(de)Tarde


(1843 (1843 (1843 (1843- -- -1904) 1904) 1904) 1904)

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F FF Foinumfinaldetardeque,entreprateleirasabarrotadasde
livros, encontrei um pequeno, gasto, com as pginas
amareladas e quebradias. Chamava-se As Transformaes
do Direito e vinha assinado por G. Tarde.Era Gabriel Tarde,
crtico mordaz de Lombroso e opositor ferrenho de O Homem
Delinqente, obra que eu acabara de traduzir. Lembrava-me
bemdaquelequedisseradeLombrosoqueelefoicomocaf...
excitouatodos,masnoalimentouningum.
Noprefcio,aprimeirasurpresa:Ospequenoslivrostma
vantagem das preces curtas: se no vo todos ao cu, vo
direto ao corao do leitor contemporneo que est sempre
apressado. Era bonito. Original.Segundo me disseram,
todavia,noerainteressantereedit-lo.Jsofrerarejeiese
no tinha futuro. Levei o livro para casa mesmo assim e
comecei o trabalho, cuja complexidade no demorou a se
mostrarclaramente.Poucomaisdeduzentaspginasdepura
essncia escritas em francs clssico entremeado de
expresses idiomticas, longas perguntas e longasrespostas,
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tudo articulado e funcional... mas profundamente filosfico.
Noseriaumatarefafcilnemrpida.
No havia, poca, quase nenhum material disponvel
sobre Gabriel Tarde, e eu contava apenas com duas edies
deAsTransformaesdoDireito.medidaemqueatraduo
avanava, porm, comearam a aparecer outras obras do
mesmo autor numa sincronizao notvel. Bastou uma
consulta internet para que se descobrisse a importncia
dada a todos os seus livros na Europa, especialmente pela
expectativa dos cem anos de sua morte, agora, em 2004.
Dediquei-me, ento, no apenas ao trabalho de traduo
propriamente, mas a pesquisas paralelas que pudessem, de
modo razovel, apresentar o autor aos seus leitores
brasileiros.
DescobriumGabrielTardesurpreendente.Filsofo.lrnico
e, ao mesmo tempo, terno; sutil, sem falar no que mais
impressiona: o terreno quase metafsico que reclama quilo
queseriamastransformaespelasquaisoDireitopassouao
longo da Histria, a coragem de, por vezes, abandonar a
linguagemobjetivaefazerusodeimagenspoticas,apelando
ao corao e subjetividade. Para quem viveu no tempo em
queumdeterminismoavassaladorpretendiaexplicarereduzir
o universo mecnica, a sociologia uma cincia natural, o
homemaumaespcieanimalaindanomuitodistanciadado
macaco; para quem viveu num sculo XlX to tipicamente
pretensioso, Gabriel Tarde surge quase romntico, ao
reclamaracadaumsuaoriginalidadeirredutvel.
Encontrar, num livro de Direito, num captulo dedicado s
inspidasObrigaes,umtrechocomoeste:Masquemdens
no inventa e no inova em algum grau e no iniciador
obscuro, de algum modo, ao mesmo tempo que imitador em
todoorestodesuaconduta?Quemnodeixaatrsdesi,num
crculo mais ou menos amplo ou restrito, um hbito novo no
9
quelhetoca,umamodificaodespercebidadelinguagem,de
maneiras, de idias, de sentimentos? Nada est perdido de
tudo aquilo que jorrou de nosso corao um dia, e cuja
misteriosa fonte, escondida nas profundezas de nossa
originalidadeirredutvel,escapasondadopsiclogo.
Quanta coragem, quanta ousadia! Ousar insinuar, num
livrodedireito,obrasupostamentetcnica,notembem,que
cada um de ns possui uma fonte misteriosa que escapa
sondadopsiclogo...
Foi porisso que no pudefugir ao subjetivismotambm, e
escrevo na primeira pessoa do singular, ao arrepio da melhor
tcnica e das mais recomendveis precaues. Seria, para
mim, uma tarefa irrealizvel a de traduzir um livro como este
sem ao menos tentar conhecer (ou, quem sabe, tentar intuir)
quem foi Gabriel Tarde, de onde partiram observaes to
sagazes quanto originais: sagazes, porque correram contra a
corrente de pensamento imposta poca em que viveu;
originais, porque idias e linguagem aliam-se de maneira
simblica,quasequeesgotandotodososrecursossemnticos
possveis, e causando, no leitor, a impresso concreta de
poderultrapassaropensamentoformal.GabrielTarde,assim,
requerdeseupblicoaqualidadedosbioquedeveenxergar
pelo avesso a cadeia e a trama da tela humana que o artista
olhapelodireito.
Divido com o leitor aquilo que a curiosidade me levou a
descobrir sobre Jean-Gabriel de Tarde, do qual outras duas
obras j estou traduzindo tambm, A Criminalidade
ComparadaeAOpinioeaMultido.Vejamossuabiografiae,
emtese,seupensamento.
VidaePensamento VidaePensamento VidaePensamento VidaePensamento
Sarlat, no Prigord, foi sua cidade natal. Nasceu em 12 de
maro de 1843, numa antiga famlia de notveis. Seu pai era
10
juiz de instruo, e sua me pertencia a uma famlia de
juristas. Diz-se que Tarde fez brilhantes estudos entre os
jesutas de Sarlat, ainda que no lhe agradasse o internato,
obtendo, em 1860, o bacharelado em Letras e depois em
Cincias. Preparou sua entrada na Escola Politcnica, mas,
em razo de problemas de sade, como veremos depois,
optou pelo estudo do Direito em Toulouse, estudos estes que
terminou em Paris em 1866. No ano seguinte tornou-se
secretrio assistente do juiz de Sarlat e depois juiz substituto,
tambm em Sarlat, de 1869 a 1875; enfim, juiz de instruo
at1894.Jem1877desposaraafilhadeumconselheiroda
CortedeApelaodeBordeaux,tendocomelatrsfilhos.
A partir de 1880, publicava regularmente na Revue
Philosophique e, em 1887, nos Archives d'Anthropologie
Criminelle, mantendo abundante correspondncia com
criminlogos italianos. Em 1894, seus amigos, numerosos
entre os penalistas, o fazem nomear diretor do servio de
estatstica judiciria do Ministrio da Justia em Paris, pois,
desde 1890, com a obra As Leis da lmitao, tornara-se um
homem famoso. A partir de 1896 d conferncias no Collge
Libre des Sciences Sociales e, aps um primeiro fracasso,
eleito professor no Collge de France em 1900. Ensinou at
suamorte,queocorreuemParisem1904.
Estes so seus dados biogrficos em ordem cronolgica.
Masoquemaispoderemossabersobreessefilsofo,literato,
poeta, psiclogo, criminlogo que alcanou mesmo a
celebridade em seu tempo, mas que foi rapidamente
esquecido?
Veja-sequeassinouseunomesemprecomoGabrielTarde,
massabe-sequepoderiaassin-lotambmGabrieldeTarde.
Gabriel Tarde ou Gabriel de Tarde? Ele jamais fez uso da
partcula nobilirquica, ao contrrio de seu pai e de seus
filhos.Como pertencesse a uma das mais antigas famlias da
11
regioondenasceu,poderiaindicartalorigematravsdouso
da partcula de (indicativa de nobreza), embora no o tenha
feito. Jean Tarde (1561-1636), seu antepassado, capelo
particulardeHenriquelV,foiumclebreastrnomo,amigode
Galileuqueopresenteoucomumadesualunetas.
Com apenas 7 anos, o pequeno Gabrielficou rfo de pai,
e sua formao, junto aos jesutas de Sarlat, obrigou-o a
suportar anos terrveis de internato, meio depravador, quase
tanto quanto a priso, escreveria ele mais tarde, onde as
crianas so entregues s sugestes violentas das piores
entreelas.
Aps seu bacharelado em Letras, como dissemos,
pretendiacursaraescolapolitcnica,quandoenfrentousrios
problemas de sade. Foram problemas que afetaram sua
viso. Tarde sofreu crises dolorosas de oftalmia, numa
cegueira quase total, que o forou a ficar num quarto escuro
durantemeses.
O contato com sua obra vai nos revelar um homem
sensvel,modesto,voltadoaobem.Apesardalgicacomque
desenvolve a temtica proposta, por vezes o texto revela-nos
algodesubjetivoeprofundo,quaseromntico.Foijustamente
esteoaspectoquemaisincitouminhacuriosidade,elevou-me
a pesquisar e procurar compreender quais teriam sido as
influnciassofridaspeloautor,influnciasestasquedeveriam
ter sido, afinal, muito marcantes. Dados disponveis sobre
Tarde podem esclarecer em parte tal peculiaridade. Durante
sua juventude que, como vimos, foi bem difcil, descobriu a
obra de Maine de Biran, um grande sofredor. Trata-se de
Maria Francisco Pedro Gonthier de Biran, filsofo francs
(1799-1824), considerado um dos baluartes do espiritualismo
europeu. Espiritualismo aqui, bom gizar, de ordem
metafsica especulativa. Maine de Biran preocupou-se com a
substncia do eu (que no deve ser confundida com a alma
12
teolgica), como "uma fora hiperorgnica que se faz
consciente de si mesma quando move algum gro corpreo.
Especulaes parte,asobras destefilsofochegaram aser
republicadas no sculo XX. Temos: Oeuvres, Paris, 1920;
Maine de Biran, Antologia, M. T. Antonelli, Brscia, 1948;
Oeuvres Choisies, Paris, 1942; M. de B. e son Oeuvre
Philosophique, Paris, 1931, etc. Considero importante, para
uma melhor compreenso do pensamento de Gabriel Tarde,
que nos detenhamos um pouco mais sobre Biran, porque
alguns trechos deste livro dependem de um razovel domnio
dos aspectos filosficos que orientaram a viso de Gabriel
TardenotocantestransformaessofridaspeloDireito.
Trata-se do mais vigoroso pensador francs da primeira
metade do sculo XlX. Muito mais que o de seus
contemporneos, o pensamento de Biran operante ainda
hoje e teve profunda influncia sobre o lntuicionismo[1] e
sobre o Espiritualismo[2] contemporneos, especialmente
sobre Bergson. O interesse constante e fundamental de Biran
"a inclinao sobre ns mesmos como a mais slida
justificativa da tradio religiosa. A vida ntima seria derivada
daconscincia,o"sentidodaexistnciaindividual,semaqual
no h conhecimento. Atividade e passividade seriam
elementos sempre presentes no ato de conhecer. O eu no
poderiaconhecer-secomoforaespiritualsemagirsobrealgo
quelheresiste:aconscinciadaprpriaespiritualidadedada
ao eu pela resistncia do corpo, fatos indissoluvelmente
ligados. O esforo, dado pela experincia interna,
identifica-se com a causalidade. O eu que se intui
imediatamentecomoesforovoluntrioosujeitosingularque
sevive,masnoseexprime.Biranchama-o"homeminterior,
em oposio ao "homem exterior captado da anlise da
cincia.Naintuiodesimesmo,oeudeduzosconceitosde
causa, substncia, fora, unidade, etc., que aplica realidade
13
externa. Afasta-se aqui das formas a priori de Kant e das
idias inatas de Descartes e do hbito de Hume. Atrs dos
fatosedasleisqueacinciadescobre,haveriaummundode
foras semelhantes nossa atividade voluntria: nas coisas
haveria um princpio de atividade espontnea que escaparia
aocientista,masnoaofilsofo.
Alm de Biran, ao longo da juventude, fase depressiva de
suavida,TardeleutambmTeresadevila.Minhagrandedor
escreveu ele no poder satisfazer minha necessidade
suprema de amor. Quem amar? Quem me ama? a
melancolia clebre dos jovens ao final do sculo XlX.L os
esticos, Hegel, Cournot, escreve poemas e d longos
passeiosap.
Quanto a Antnio Agostinho Cournot (1801-1877), trata-se
de algum que merece um comentrio parte. Foi
economista, matemtico e realizou investigaes na rea dos
clculosdeprobalidadeefundamentosdoconhecimento,bem
como teorias econmicas sobre a riqueza e o encadeamento
de idias nas cincias e na Histria. Sua teoria econmica
sobre o monoplio de preos ainda adotada, assim como
outrasreferentessfinanaspblicas.NoexemplardeAsLeis
da lmitao que tive em mos (6 edio, Flix Alcan, Paris,
1911), Gabriel Tarde escreveu: memria de Cournot eu
dedico este livro. Tal demonstrao de respeito por parte do
autor foi, para mim, um indcio seguro, tanto da considerao
deTardepelaobradeCournot,quantodasbasesfilosficase
lgicas da teoria da imitao, teoria esta que no pecou pela
superficialidade ou precipitao, mas que requereu do autor
profundos embasamentos que no refogem Teoria do
Conhecimento. Melhor prova disso seja talvez a reedio na
Frana,nosdeAsLeisdalmitao,comodepraticamente
toda a obra de Tarde, reedies que vm acompanhadas de
comentrios, entrevistas e discusses a respeito do alcance
14
de suas teorias que, apesar dos quase cem anos que nos
separam de sua morte, permanecem atuais sob muitos
aspectos.
Chegam as primeiras intuies filosficas. Tarde sentia
grande atrao pela matemtica, mas terminou optando pelo
Direito. Felizmente, a oftalmia desaparecera e ele segue sua
carreiranamagistratura,casando-seetornando-sepaidetrs
filhos.
Foi sempre um homem apaixonado por seu trabalho.
lntelectualpoderoso,nopoderiadeixardeseinteressarpelos
debates, crescentes poca, em torno da Criminologia,
cincia nascente. lnspirado, escreve inmeros artigos e
comea a corresponder-se com Csar Lombroso, com o qual
empreendeudebatesquepassaramdapolidezinicialaosmais
vivos insultos. A propsito, Criminalidade Comparada, obra
que,embreve,serobjetodeediocomentada,foiescritaa
partir de o O Homem Delinqente, e Tarde demonstra a toda
suasagacidadedecrticomordazeopositorferrenhotesedo
criminoso nato. Eis como ele d incio ao livro: Estais curioso
para conhecer a fundo o criminoso, no o criminoso de
ocasioqueasociedadepodeimputar-senamaiorparte,mas
o criminoso nato e incorrigvel pelo qual a natureza, quase
unicamente, dizem-nos, responsvel? Lede a ltima
edio de O Homem Delinqente de Lombroso[3] que foi, h
doisanos,traduzidaparaofrancs.Quantolamentvelque
uma obra dessa fora e dessa densidade, uma tal
concentrao de experincias e de observaes to
engenhosas quanto perseverantes, e onde se resume o
trabalho no de todo estril de uma vida inteira, de toda uma
escolainovadora,nopde,malgradoaforadoserros,tentar
aplumadeumtradutorfrancs!
Mas foi em 1890 que a notoriedade chegou para Gabriel
Tarde com As Leis da lmitao. A partir da chegou
15
celebridade, comeando uma nova vida em Paris. Convites,
festas, palestras, enfim, uma vida agitada de pensador
reconhecido e famoso ao seu tempo. No escreveu, porm,
apenaslivrosquesepoderiamchamartcnicos.
Eu no podera deixar de falar sobre o que encontrei a
respeito do livro chamado Fragmento da Histria Futura
(Fragment d'Histoire Future). Trata-se de um fascinante
romance de antecipao, recentemente reeditado na Frana,
como quase toda a obra de Tarde. Neste interessantssimo
livro, ele d uma verso potica de todo seu sistema,
imaginando que o Sol teria se extinguido e a Terra ter-se-ia
transformado num globo gelado sob a noite eterna. A
humanidade, ento, deveria encontrar o caminho de sua
regenerao numa urbanidade escondida, perto do corao
quente da Terra, lugar onde os desejos circulariam
instantaneamente, em tempo real, enquanto o espao seria
reduzidoaumaabstrao.Tardepretenderia com issopropor
uma teoria sociolgica que pudesse ser vlida a despeito do
paradigma espao-tempo? difcil imaginar sem haver lido a
obra, mas permitido supor que no lhe faltavam qualidades
intelectuaisparaenfrentartaldesafio.
Teveumavidaagitadaapsacelebridade.Escreveumuito,
alcanou a fama e deixou a todos uma obra marcante,
perturbadora, eu diria, para aqueles que empreenderem uma
cuidadosaleituradeseustextos.Foinanoitede12demaiode
1904,aos61anos,quemorreuGabrielTarde,quetambmfoi
poeta:Comotodoser,estamosdestinadosaentrarembreve,
pelamorte,noinfinitesimaldeondesamos,nesteinfinitesimal:
o que poderia ser, no fundo, quem sabe? Tudo alm da
verdade, tudo asilo pstumo, inutilmente procurado nos
espaosinfinitos[4].
O pensamento de Tarde s pode comear a ser
compreendido atravs de sua concepo da imitao. O
16
clebre autor via a o princpio de quase toda explicao
sociolgica:aaodeumespritosobreooutro.desalientar
que, poca em que Tarde iniciou seus estudos, a influncia
de Spencer era grande, assim como a da Evoluo, do
biologismo.Mas,aTarde,jamaisagradouaidiadeadmitiro
animal como ascendente do homem e tampouco aceitou que
tudo evolui da homogeneidade confusa para a
heterogeneidade definida. Empreendeu uma verdadeira luta
contra todas as formas de interferncia do biologismo, do
transformismo e do organicismo em Sociologia. O que nos
importaaSociologiaaqui?EstenoumlivrodeDireito?Sim,
trata-se de um livro de Direito, mas o leitor no pode se
esquecer nunca de que, para Tarde, o Direito deve ser
compreendidocomoumramodagrandervoredaSociologia.
Alm disso, para ele, a Sociologia fundamentava-se na
Psicologia, no fenmeno da imitao principalmente. Mas,
quando a imitao no pudesse estar em causa, a inveno
explicaria o fenmeno social. A inveno, um fenmeno
idntico quele da ordem natural, seria causa de imitaes
posteriores. O esprito inventivo a acompanhar o evoluir do
tempo, rumo ao aperfeioamento que desemboca no
progresso. A lgica social, por sua vez, concilia crenas e
desejos. Quase toda Psicologia Social originou-se nos
trabalhos de Gabriel Tarde, que tiveram grande
desenvolvimentonaltlia.
Destacamos: Existir diferir; nossas semelhanas, que o
sbio estuda, nossas mtuas imitaes, no so seno um
meio de pr em relevo nossa diferena essencial, delcias de
artista, nica razo de ser de nosso ser. Eis a aquilo que
pertence ao filsofo demonstrar, se ele quiser cumprir sua
missointeiramente,quenoapenasadesublimaracincia
edestilaraarte,mascombinar,emsuasfrmulas,todoosuco
deumacomaessnciadaoutra.
17
Quando Tarde afirma que existir diferir, coloca a
diferenciao como princpio de sua filosofia, atuando
juntamente com a preexistncia dos possveis e o carter
infinitesimal do real. Os seres reais, como os eventos e as
coisas, poderiam no acontecer, e isto j fora sustentado por
Leibniz, mas, uma vez que ocorram, que existam, que
aconteam, sua existncia se torna necessria. Assim, a
realidade compe-se de possibilidades, virtual, e cada uma
de suas emergncias no seno uma realizao
probabilstica pontual. As entidades no teriam atributos, mas
propriedades,earealidade,sejadascoisas,sejadoshomens
ou da sociedade aparece como um continuum de diferenas,
de integraes sucessivas de elementos infinitesimais
heterogneos. Assim o existir integrar o infinito no finito. A
sociedade o plano onde a contingncia vem conscincia,
mas esta sempre individual, porque, em oposio quilo
em que acredita Durkheim, a conscincia coletiva no tem
sentido. A psicologia tardiana entende assim explicar como
indivduos diferentes chegam a pensar a mesma coisa, ou
influenciaropensamentodosoutros.
Jean-BaptisteMarangiu[5],noprefciodaobraAOpinioe
a Multido, destaca: A expresso psicologia coletiva ou
psicologiasocialfreqentementecompreendidanumsentido
quimrico que importa, antes de tudo, descartar. Tal sentido
consiste em conceber um esprito coletivo, uma conscincia
social, um ns que existiria fora ou acima dos espritos
individuais. No temos qualquer necessidade, segundo nosso
ponto de vista, desta concepo misteriosa, para estabelecer,
entre a psicologia ordinria e a psicologia social, que
chamaremos inter-espiritual, uma distino bastante ntida.
Enquantoaprimeira,comefeito,liga-sesrelaesdoesprito
com a universalidade dos outros seres exteriores, a segunda
estuda, ou deve estudar, as relaes mtuas dos espritos,
18
suasinflunciasunilateraiserecprocasunilateraisprimeiro,
recprocas depois. Logo, existe entre ambas, a psicologia
ordinria e a psicologia social, a diferena do gnero
espcie.Masaespcie,aqui,deumanaturezatosingulare
toimportantequedeveserdestacadadogneroetratadapor
mtodosquelhesejamprprios.[6]
ContrariamenteaEmileDurkheim,seuprincipaladversrio,
que foi um universitrio profissional, Tarde poderia ser
chamado de um homem da terra, um jurista ligado sua
provncia natal que, notadamante durante os anos em que
exerceuamagistraturaemSarlat,observoudeformaatentao
comportamento social de seus semelhantes, de preferncia a
elaborar uma doutrina universitria. Suas experincias como
juiz de instruo levaram-no primeiro Criminologia, a nova
cinciadesenvolvidapelaescolaitaliananofimdosculoXlX.
FoiaqueeleseopsaCsarLombroso,oclebreprofessor
de Medicina Legal, Psiquiatria e Antropologia Criminal na
Universidade de Turim. Mordaz, no apenas em A
Criminalidade Comparada, em trecho citado mais acima, -
masaindaemsuaFilosofiaPenal,Tardeexpressou-seassim:
"...o mrito de Lombroso no nada diminudo pelas
pesquisasdeseuspredecessores:elemaioranossosolhos
por esta ausnciade mtodo, por esta insuficinciade crtica,
porestacomplicaodesordenadadefatosheterogneos,por
estatendnciaatomarcomoprovadeumaregraumacmulo
de excees, enfim, por esta precipitao nervosa de
julgamentoeestaobsessodeidiasfixas,euquerodizer,de
idiascorrentesqueseobservamemtodososseusescritos,e
que sua impetuosidade arrebatadora, sua riqueza de
percepes, sua engenhosidade original no chegam a fazer
esquecer. Este pesquisador entusiasta no menos o
verdadeiro promotor daquilo que ele chama, de maneira
assaz imprpria, de resto, a antropologia criminal, e o
19
impulsoqueincita,nasmltiplasviasdesseramodeestudos,
mesmoforadaltlia,tantosespritosdistintos,emanadele[7].
Depois, no terreno da Sociologia, ele desenvolveu, desta
vezcontraDurkheim,umapsicologiasocialdocomportamento
dosindivduos.Osfenmenoscoletivosdeveriamsertratados,
segundo ele, como fenmenos psicolgicos ordinrios. A
evoluo no vai do simples ao complexo, mas do complexo
aosimples,edeve-sesempreconsiderarqueoheterogneo
anterioraohomogneo.Ofatosocialdeveserdefinidoapartir
de interaes, de inter-relaes entre as conscincias
individuais.
Mas o que pensava Durkheim? Durkheim era considerado
discpulo de Augusto Comte e, para ele, o fato social deveria
ser visto como coisa, coisa no material, mas existindo
exteriormente s conscincias individuais. O carter cientfico
deste fato, necessariamente, exigiria sua sujeio a leis
determinadas. Trata-se do sociologismo positivista, com
carter de independncia em relao s conscincias e s
aesindividuaisqueDurkheimseparadosfatossociais,para
ele, peculiares ao organismo social: a sociedade vista como
uma realidade sui generis, com natureza prpria e
independentedasnaturezasindividuais.
MasautorescomoDurkheimnoconseguemexplicarcomo
que o coletivo social pode ser assimilado coercivamente
pelosindivduossemqueexistamrelaesintermentais.Tarde
criticaestecartercoercivo,exteriorecoletivamenteorientado
queemprestaaofatosocial.Aquelesescritoresimaginamque
estodeclarandoumaverdadecomgrandepesoquandoeles
afirmam, por exemplo, que as lnguas e as religies so
produes coletivas; que as multides, sem um lder,
construram o grego, o snscrito e o hebreu, tal como o
Budismo e a Cristandade, e que as formaes e
transformaes das sociedades so sempre explicadas pela
20
ao coerciva do grupo sobre os seus membros individuais.
(...) A falha destes autores est, segundo Tarde, - em no
perceberemque,postulandoumaforacoletiva,aqualimplica
a conformidade de milhes de homens agindo juntos sob
certas relaes, eles no prestam ateno a uma grande
dificuldade, nomeadamente, o problema de explicar como
que uma tal assimilao geral podia alguma vez ter lugar.
Tarde aceita e prope a anlise da relao intercerebral de
duas mentes, uma refletindo a outra: Apenas assim podemos
explicar os acordos parciais, o bater dos coraes em
unssonoeascomunhesdealma,asquais,umavezganhas,
perpetuadas pela tradio e imitao dos nossos
antecessores, exercem no indivduo uma presso que
freqentemente tirnica, mas saudvel. Se somos
governados por modelos coletivos e interpessoais, a presso
para a adoo desses modelos no propriamente exterior,
masresultantedocontgioimitativoentreindivduos,contgio
estequepodevir,porexemplo,datradio,daeducao,dos
costumes, da moda. Neste sentido, a inveno entra como
fonte de iniciativas criativas, individuais e independentes,
dependente das leis da imitao efetivadas na atividade
intermental, na medida em que a partir da inveno que
surgem novos modelos a serem imitados. (Marco Antnio
Antunes,UniversidadedaBeiralnterior[8])
Durkheim e Tarde mantiveram polmica. Ora, para o
primeiro, por exemplo, a horda seria uma espcie de
protoplasma do social, da horda passa-se ao cl.
Estranhamente, o cl deveria preceder famlia. Concepo
curiosa, mas princpio essencial e necessrio concepo de
Durkheim,princpioestequedeveseraceitocomoverdadeiro,
embora seja natural e humano que os indivduos se
congregassem primeiro em famlias... J para Gabriel Tarde,
no se poderia admitir o determinismo dessa afirmao e,
21
muito menos, conferir-lhe a qualidade dogmtica da premissa
emquesebaseia.
Na Frana, a influncia pstuma de Tarde foi reduzida, se
comparada quela de Durkheim, que foi sempre sustentada
pela Sorbonne, oficial, vencedora e a servio da repblica
laica. Nos Estados Unidos, Tarde, notadamente, influenciou
James Mark Baldwin (1861-1934, fundador do American
Journal of Psychology, e Edward Alsworth Ross, 1866-1951).
No livro que foi considerado como um referencial de
autoridade nos Estados Unidos, nos anos 20-40,lntroduction
totheScienceofSociology,deRobertParkeErnestBurgess,
Tardeconsideradocomoumautorimportante,toimportante
quantoDurkheim.
TardeeaSociologiadoDireito TardeeaSociologiadoDireito TardeeaSociologiadoDireito TardeeaSociologiadoDireito
Segundo Tarde, a vida em sociedade necessita de uma
coeso (liame social), teoria que ele aplica s transformaes
doDireitoeigualmente sociologiadocrime.Elefezsuasas
primeirasdescobertasdapsicologiaexperimentalnacolede
la Salptrire (Jean-Martin Charcot, 1825-1893; Alfred
Binet,1857-1911). Para ele no h outra realidade seno a
existncia de conscincias individuais. Os indivduos, por sua
vez, no se unem uns aos outros seno a partir do momento
em que adotam um modelo de referncia e imitam esse
modelo. Esta imitao no se faz sem resistncia, sem
oposio;maselaquepermiteaadaptaosocial,avidaem
sociedade,oliamesocial.
Almita Almita Almita Almita o oo o
"Ela, imitao, a cadeia e a trama da tela
humanaqueoartistaolhapelodireito,aoladode
seus detalhes, de suas variaes geniais e
fugidias, mas que o sbio deve enxergar pelo
avesso, ao lado de suas repeties, nicas
22

A mais conhecida e a mais clebre das obras de Gabriel


Tarde, As Leis da lmitao (1890), apresenta a sociologia do
ponto de vista do pluralismo da dinmica das relaes entre
indivduos e grupos. Tarde v, na imitao, a caracterstica
constante do fato social e condena os tericos organicistas e
evolucionistas.OmesmopensamentoexpressoemAsLeisda
lmitao, bem como seu questionamento frente aos
evolucionistas,repete-senasTransformaesdoDireito,onde
cabe destacar: Os evolucionistas, malgrado tudo, concordam,
pois, em afirmar a existncia de uma lei nica necessria de
evoluojurdica;masseudesacordocomeaquandoelesse
atrevem a formular e a precisar as fases que o Direito estaria
subordinadoaatravessaremsuatrajetriahistrica.
Oquemotivafundamentalmenteoindivduosoacrenae
o desejo. Todas as crenas so motivadoras, as crenas
ideolgicas,mastambmasoutras,eodesejoquealimenta
a crena. Veremos, neste livro, esta mesma perspectiva
aplicada a uma inovadora teoria das obrigaes
correlacionada lgica,ondeaformaodaspremissas,seja
da parte do indivduo, seja mesmo da parte do Estado,
obedece a convices momentneas submissas s crenas e
aosdesejos,variveisestesdepocaparapoca,conformes,
ora aos costumes e aos hbitos, ora moda, produto das
invenes,irradiadaspelaimitao.
Ao longo da histria, foram as invenes humanas que
forneceram os instrumentos de que a crena e o desejo
tiveram necessidade. O gnio inventivo individual, portanto
no submisso jurisdio das grandes leis gerais, nem
mesmo previsvel atravs delas, foi o motor da evoluo
mensurveis, nicas enumerveis, nicas
formulveis em dados estatsticos ou em leis
cientficas.[9]
23
social. Mas a sociedade, esta no aparece seno graas
imitao que, para Tarde, o fator primeiro e decisivo da
apario do liame social entre os indivduos, embora no
exclusivo. porque vivem em conjunto que os homens
pensam e agem do mesmo modo. Mas restaria a pergunta: o
que inventado ou imitado? Qual a relao entreainveno,
a imitao, as crenas e os desejos? As respostas a estas
perguntas aparecem em As Leis da lmitao, onde Gabriel
Tarde se permite filosofar sobre sua teoria e nos coloca: A
inveno e a imitao so o ato social elementar, ns o
sabemos. Mas qual a substncia ou a fora social da qual
este ato feito, da qual ele no seno a forma? Em outros
termos: o "qu inventado ou imitado? Aquilo que
inventadoouimitado,o"quimitado,sempreumaidiaou
um querer, um julgamento ou um propsito, onde se exprime
umacertadosedecrenaededesejo,que,comefeito,toda
alma das palavras de uma lngua, preces de uma religio,
administraodeumEstado,artigosdeumcdigo,deveresde
uma moral, trabalhos de uma indstria, tcnicas de uma arte.
A crena e o desejo. Eis, pois, a substncia e a fora; eis,
tambm, as duas quantidades psicolgicas que a anlise
reencontranofundodetodasasqualidadessensoriaiscomas
quais elas se combinam, e, quando a inveno, depois a
imitao,dominamparaorganiz-laseempreg-las,eisa,de
maneira semelhante, as verdadeiras quantidades sociais.
pelosacordosoupelasoposiesdecrenasquesefortificam
ou se limitam entre si que as sociedades se organizam; as
instituies so, sobretudo, isso. por concursos ou
concorrncias de desejos, de necessidades, que as
sociedades funcionam. As crenas, religiosas e morais
principalmente, mas tambm jurdicas, polticas, lingsticas
mesmo (porque, quantos atos de f implicados no menor
discurso, e que poder de persuaso, to irresistvel quanto
24
inconsciente, possui sobre ns nossa lngua materna,
verdadeiramente maternal mesmo!) so as foras plsticas
das sociedades. As necessidades, econmicas ou estticas,
sosuasforasfuncionais[10].
A imitao difunde-se em ondas concntricas em torno do
modelo. Esta seria a explico da existncia da repetio dos
fatosedaprpriaemergnciadasinstituies.Nessesentido,
notvel a observao de Tarde a respeito do direito de
primogenituraesuadifuso.Aimitaonoapenasumfato
individual, porque os grupos sociais tambm se imitam.
Explicam-setambmassimasconvergnciasexistentesentre
associaes, sociedades, classes sociais, povos... A imitao
opera primeiramente de dentro para fora. Julgamentos e
desejos so copiados antes dos atos; crenas, antes dos
modos de vida. A seguir, a imitao opera do superior em
direo ao inferior: as classes sociais superiores servem de
modelo s inferiores, e no o inverso. Quando a classe
superior se isola em suas tradies e as defende contra as
mudanas, pode-se dizer que sua grande obra est cumprida
equeseudeclnioavana(LesLoisdel'lmitation).Nomesmo
diapaso, em Criminalidade Comparada, Tarde vaticina do
mesmomodo,emboracomoutraspalavras:Umpovo,noqual
a fora do sacrifcio pessoal se esgota, vive de seu capital, e
suadecadnciaestprxima.Permanecemosgenerososato
dia em que deixamos de ser inventivos e fecundos, e
comeamos a nos tornar imitativos e rotineiros. O egosmo
umaaquisiosenil.
O processo imitativono todaviaautomtico, porqueno
se desenvolve sem resistncia individual e coletiva. Alis,
entre os que resistem, entre os que se recusam a imitar, que
esto os inovadores, os que inventam. A imitao no se faz
semoposio,umaoposioqueseguidadeumaadaptao
do grupo. esta adaptao que permite uma estabilidade
25
provisria, que em breve ser abatida por uma nova
inveno...queserimitada,etc.
AsTransforma AsTransforma AsTransforma AsTransforma esdoDireito esdoDireito esdoDireito esdoDireito
GabrielTarde,certamente,vaisurpreenderatodosaqueles
queolerem.Traduzi-lofoiumdesafio,eatarefanoteriasido
possvel sem uma pesquisa mais ampla que a temtica
proposta neste livro. Especialmente no campo do Direito,
nossos colegas tero muito a descobrir. Antes de mais nada,
porm,importantenotarqueaobrafoiescritaporumliterato.
Otextonotvel,masexigedoleitoratenoredobrada,no
apenaspelousoeventualdefigurasdelinguagem,masainda
pelasinverses,pelosenunciadosentremeadosdeapostose,
em especial, pelas perguntas metodicamente intercaladas,
perguntassvezeslongas,tolongasqueoptamosporsinalar
a chegada de cada uma delas com um ponto de interrogao
invertido, moda espanhola. Liberalidades desta edio que
esperamos facilite a leitura. Na obra, transparece o estilo
socrtico empregado pelo autor, que expe minuciosamente
os dados que quer rebater, demonstra-os magistralmente,
argumenta a favor dos mesmos e, a partir de perguntas
engenhosas e pertinentes, cria-nos a dvida. Convida-nos
ento a acompanh-lo na busca de outras respostas que no
aquelasconvencionaiseconsideradasverdadeiraspoca.
Evolucionistas, antroplogos criminais, romanistas
clssicos tm todo o arcabouo de suas verdades
desestruturadoapartirdessametodologiaquetornaevidentes
falhas to pressurosamente disfaradas, e que todavia no
eram menos que baluartes jurdicos, biolgicos e sociais.
Assim, os conceitos usuais de evoluo, de contrato, da
origem das penas, do prprio Direito Natural so objeto de
especulao fecunda e no podem deixar de sofrer srios
abalos.
26
Est-sediantedeumpensadorquereclamaimitaoum
lugar de destaque, no o mesmo que ocupa o alfabeto em
relaoliteratura,masodefenmenosocialporexcelncia.
E foi a desconsiderao deste fenmeno que levou muitos de
seus contemporneos a exagerarem a importncia do
atavismo e da hereditariedade, fenmenos aos quais Tarde
no negou a influncia, mas to-s a exagerada ampliao
desta.
Nohumasimilitudenouniversoquenotenhaporcausa
umadestastrsgrandesformas,superpostaseembaralhadas,
derepetiouniversal:aondulaoparaosfenmenosfsicos,
ahereditariedadeparaosfenmenosvivos,aimitaoparaos
fenmenos sociais propriamente ditos. (...) claro que se
devemlevaremcontaostrs,enoapenasoltimo,paradar
a explicao completa das analogias apresentadas pelo
mundo social, que nasce do mundo vivo e move-se no meio
fsico.
O leitor, todavia, encontrar tambm um homem que,
apesar da ironia e da desenvoltura com que argumenta e
rebate, no consegue esconder sua inclinao ao bem e ao
belo,econvicodequeahumanidadetrazemseucorao
um qu misterioso, visvel e palpvel em manifestaes
aparecidas ao longo de toda a Histria, atravs de grandes
homens que conduziram os seus na direo de uma beleza
moral que no se confunde com a esttica, mas ultrapassa-a.
ETardepergunta:Noexistetambmumaverdademoralque
todasociedadeinevitavelmenteformulaumdia,ondetodasas
morais diversas vo desembocar como num golfo, e que faz
com que Confcio to freqentemente nos reedite Scrates,
Buda, o Cristo, e que o perfeito bravo homem de todos os
tempos,AristidesouFranklin,EpictetoouLittr,Epaminondas
ou So Luiz, o marabuto rabe ou o santo cristo seja, em
toda parte, reconhecvel nos mesmos traos essenciais, no
27
diferindo seno pelo grau de abertura de seu horizonte
intelectual e pelo raio da esfera da humanidade na qual se
desenvolve?Enoexisteumabeleza,umamoralsublime,una
e idntica, para onde se orienta como a um plo toda alma
generosa de todos os cantos da Terra, que ora falhasse em
ver a a simples condensao, num instinto especial, de
hbitos hereditrios sugeridos por experincias de utilidade
geral acumuladas ao longo do passado da humanidade, que
ora, de preferncia, esta orientao trasse tambm qualquer
ao mais sutil e mais profunda, qualquer revelao do fundo
divino das coisas?Muitos permanecero indiferentes a isso;
muitos, ainda, talvez anseiem pela costumeira objetividade,
muitas vezes estril, seca, cronolgica, de alguns de nossos
juristas, escritores contemporneos que tudo querem resumir
eesquematizar,oquantobasteparasimularumaleveidiado
assunto,tudoemnomedaprtica;masoutros,talvezpoucos,
serotocadoselevadosapensar,areveridiaseconceitos,a
analisar fatos e circunstncias a partir de um novo enfoque.
Acredito que estes so os destinatrios da mensagem de
GabrielTardequeescolhiparaaaberturadestelivro.
AsTransformaesdoDireito:umaevoluodescontnuae
multimilenar.V-seaquiTardeaplicarsuateoriaaoprocesso,
ao regime de pessoas, de bens, s obrigaes, ao Direito
NaturaleaoDireitoCriminal.
O processo historicamente desenvolvido segundo
diferentes tcnicas ligadas inveno de modos de registro.
No h processo sem registro. Na Histria, houve mesmo o
escrivoiconogrfico,queregistravaemfigurasasetapasdos
julgamentos. O regime de pessoas mostra que a evoluo foi
extremamentediversificada.Esseregimevariasegundootipo
de sociedade considerada: poligmica, monogmica,
matriarcal, patriarcal. No que concerne ao regime de bens,
Tarde da opinio que a inveno pessoal que faz a
28
apropriao. O inventor proclama-se proprietrio para
defender seu bem, bem este vital para ele. Depois, a rede da
apropriao desenvolve-se segundo o processo imitativo. A
apropriao privada dos bens , para ele, a primeira
historicamente;acoletiva,posterior.Quantosobrigaes,os
contratos, para Tarde, o princpio segundo o qual se deve
respeitar essas contrataes viria do respeito inveno,
respeito que se impe queles a quem ela aproveita. Esse
sentimento, de que se deve respeitar a inveno no interesse
interindividual, torna-se, a seguir, o sentimento que faz
respeitar, no interesse geral, a inveno. Depois, torna-se o
sentimento que faz respeitar as contrataes tambm no
interesse geral. a imitao que permite generalizar o
sentimento de estar obrigado. Mas, em especial, ser neste
captulo dedicado s obrigaes que Tarde mais vai
surpreender, quando analisa o contrato e o surgimento das
obrigaes, tanto quanto a absoluta ineficcia da concepo
ortodoxa, dita clssica, dos elementos essenciais
formao do contrato, frente s novas invenes, v. g., os
ttulos ao portador. O Direito Natural , para Tarde, um direito
convencional, contratual, uma construo qual se d um
alcanceuniversal.EsteditoDireitoNaturalnadatemavercom
a natureza, da qual a noo, para ele, permanece muito
ambgua,eoestadodenaturezadeJean-JacquesRousseau
no,paraele,senoumautopia,umaconstruoideolgica
destinadaajustificaropoderdeumgruposocial.
Finalmente, Tarde encerra sua obra trazendo-nos uma
interessante anlise do Direito e a Sociologia, onde vai
surpreender na parte reservada analogia do primeiro com o
desenvolvimentodaLingstica.
Obras Obras Obras Obras
AsprincipaisobrasdeTardeso:
29
LaCriminalitCompare,FlixAlcan,Paris,1886.
LesLoisdel'lmitation.Etudesociologique,FlixAlcan,
Paris,1890,Kim,Paris,1993.
LaPhilosophiePnale,Storck,LyonetMasson(depois
Maloine),Paris,1890,Cujas,Paris,1973.
LesTransformationsduDroit,EtudeSociologique,Flix
Alcan,Paris,1893,Berginternational,Paris,1994.
LaLogiqueSociale,FlixAlcan,Paris,1895,lnstitut
synthlabo,LePlessis-Robinson,1999.
L'OppositionUniverselle,FlixAlcan,Paris,1897,lnstitut
synthlabo,idem.
LesLoisSociales,FlixAlcan,Paris,1898,lnstitut
synthlabo,idem.
EtudesdePsychologieSociale,GiardetBrire,Paris,
1898.
LesTransformationsduPouvoir,FlixAlcan,Paris,1899.
L'OpinionetlaFoule,FlixAlcan,Paris,1901,PUF,Paris,
1989.
Psychologieconomique,FlixAlcan,Paris,1902.
ASociologia ASociologia ASociologia ASociologia
Em tese, este resumo no necessrio. Bastaria o livro e
mais nenhum comentrio. Todavia, como j observei, para
GabrielTardeoDireitonopodeserimpunementedissociado
da Sociologia que, por sua vez, sofreu, como o Direito, muita
transformaes ao longo da Histria. Por outro lado,
importante saber, com razovel certeza, onde e como Gabriel
Tardeentranestacinciaeoquereclama.
Ora,oconceitodeSociologiavarivelconformeapoca,
o enfoque e a concepo. Teramos diversas correntes de
acordocomaescolaindividualistadeRousseau,porexemplo,
ou de Hegel, Conte com o positivismo, Spencer com o
30
evolucionismo,etc.
Pode-sedefini-lacomoacinciaqueestudaanatureza,as
causaseosefeitosdasrelaesqueseestabelecementreos
indivduos,quandoorganizadosemsociedade.Seuobjetoso
as relaes sociais, as transformaes por que passam estas
relaes, assim como as estruturas, as instituies e os
costumes que delas se originam. Distingue-se das demais
cincias sociais pela abrangncia de seu objeto, buscando
conhecer, atravs de metodologia cientfica, a totalidade da
realidade social, sem proposta de transformao, ou seja,
trata-se de conhecer a realidade como tal. Eis seu conceito
corrente,poder-se-iadizer,seuconceitoatual.
A abordagem sociolgica das relaes entre os indivduos
distingue-se hoje da abordagem biolgica, psicolgica,
econmica e poltica dessas relaes, ainda que no fosse
sempreassim. ParaGabriel Tarde, assim comopara Gustave
Le Bon[11], por exemplo, a Psicologia deve integrar a
Sociologia,especialmentenoqueconcernesmultides.
Vejamos Le Bon: "Afora as coletividades fixas constitudas
pelos povos, existem coletividades mveis e transitrias
denominadas multides. Ora, essas multides, com o
concurso das quais se efetuam os grandes movimentos
histricos, tm caracteres inteiramente alheios aos dos
indivduos que as compem. Quais so esses caracteres,
como evoluem? Esse novo problema foi examinado na
Psicologia das Multides. S depois desses estudos comecei
a entrever certas influncias que me tinham escapado. Mas
ainda no era tudo. Entre os mais importantes fatores da
histria,haviaum,preponderante:ascrenas.(...)Enquantoa
psicologiaconsiderouascrenascomovoluntriaseracionais,
elas permaneceram inexplicveis. Depois de haver provado
que elas so irracionais na maioria das vezes e involuntrias
sempre,pudedarasoluodesseimportanteproblema.[12]
31
Embora haja pontos comuns, Tarde dirige uma crtica a Le
Bon.Segundoesteltimo,haveriaumaascensoperigosadas
multides; mas o primeiro entende que as multides seriam
um reflexo do passado, condenadas a ser substitudas pelos
pblicos, na medida em que no promovem a discusso
crtica.Vive-senaeradospblicosenonaeradasmultides
como defendia Le Bon. Mas Tarde afirma que o pblico pode
setornar,emborararamente,numamultidoempotncia,isto
, de um pblico tumultuoso derivariam multides fanticas
que se passeiam pelas ruas gritando viva ou morra no
importa o qu. Tarde estabelece uma relao inversa entre
pblico e multido, isto , o pblico da Universidade, dos
sales, dos cafs, da imprensa, etc. cresce mais rapidamente
medida que a multido tumultuosa diminui; esta situao
explica-se porque o pblico, enquanto espao de discusso
crtica, gerador de apaziguamento nas relaes pouco
racionaisdamultido[13].
lndependente disso, porm, o interesse da Sociologia
focaliza-se, atualmente, no todo das interaes sociais e no
apenasemumdeseusaspectos,cadaumdosquaisconstitui
o domnio de uma cincia social especfica. Vrios obstculos
impediram a constituio da Sociologia como cincia, desde
que ela surgiu, no sculo XlX. Entre os mais importantes
citam-se a inexistncia de terminologia clara e precisa, assim
como a tendncia para ver os fatos sociais de maneira
subjetiva.At ento,podemosapenasreferirhomenseidias
que se foram desenvolvendo ao longo dos sculos. o que
faremos de maneira muito breve, apenas suficiente para
estabelecer uma noo cronolgica destas idias e de seus
autores, e de como as primeiras foram se propagando de
sculoasculo.
AspectosHist AspectosHist AspectosHist AspectosHist ricos ricos ricos ricos
32
O interesse pelos fenmenos sociais j existia na Grcia
antiga, onde foram estudados pelos sofistas. Os filsofos
gregos, porm, no elaboraram uma cincia sociolgica
autnoma, j que subordinaram os fatos sociais a exigncias
ticasedidticas.Assim,acontribuiogregasociologiafoi
apenasindireta.
Os pensadores antigos j haviam notado a existncia de
certosfenmenossociaisquesediferenciavamdosdemais,
medida em que no podiam ser enquadrados nas cincias
ento conhecidas. Eram observados, assim, sob o ponto da
vistamoral,comScrates(469-399,a.C.);oudapoltica,com
Aristteles(384-322,a.C.).
Do primeiro, mais moralista que filsofo, sabemos que
nasceuemAtenas,discutiapelasruas,sofreuefoicondenado
mortequevoluntariamenteaceitou.Viaafinalidadedaao
humana na realizao do bem moral; a virtude, que permitiria
conhecer o bem, estaria na sabedoria. dele o emprego da
ironia crtica, que usou contra os sofistas, para demonstrar o
absurdo de suas concepes. Trata-se da maiutica, mtodo
em que em que se multiplicam as perguntas, a fim de obter,
por induo dos casos particulares e concretos, um conceito
geraldoobjetoemquesto.Oleitorteraoportunidadedever
estemtodoemaocomGabrielTarde.
O segundo, Aristteles, genialmente estabeleceu, com
maior nitidez, o campo das cincias morais e o das cincias
polticas. a Aristteles que devemos a idia da diviso dos
poderes em legislativo, executivo e judicirio, idia esta mais
tarderetomadaporMontesquieu.
Entre ambos, podemos mencionar Plato (429-347, a. C.),
aristocrata e principal discpulo de Scrates, com quem
conviveu durante oito anos. Sua concepo filosfica tem a
justia como principal virtude, constituindo-se em fundamento
dasdemaisquedelapromanam:atemperana,acoragemea
33
prudncia
No deixando de fora o Oriente, podemos dizer que, j no
sculo Vll a. C., permitido afirmar que havia tambm
sistemas filosficos, em especial, na lndia e na China. Na
lndia, os Vedas, livros onde a religio, o mito e a filosofia
formavam um todo; na China, o vulto lendrio de Confcio
(551-478 a. C.), que ensinava a viver procura do bem e
evitandoomal.
J na ldade Mdia constata-se a existncia quase efetiva
de um pensamento social, mas, ressalte-se, pensamento no
sistemtico, porque baseado na especulao e no na
investigao objetiva dos fatos. Alm disso, neste perodo
medieval,anulou-seadistinoentreasleisdanaturezaeas
leis humanas e imps-se a concepo da ordem natural e
social como decorrncia da vontade divina, que no seria
passvel de transformao. Assim, eivado de conotaes
ideolgicas, ticasereligiosas,opensamentosocialmedieval
pouco evoluiu. Dos pensadores do medievo, porm, deve-se
mencionarSantoAgostinhoeTomsdeAquino.
Agostinho (354-430), ou Santo Agostinho de Tagasta, por
muitotempofoipagoeprofessorderetrica,masconverteu-
se ao cristianismo, tornando-se bispo, Bispo de Hyponna. Um
dospaisdaFilosofiadaHistria,numamoralotimista,exaltou
a liberdade humana que deve dirigir-se a Deus, tendo o bem
por fundamento. Tomsde Aquino (1225-1274), construtor da
sntese escolstica, deteve-se em especial nos estudos
deixados por Aristteles. Apresenta a natureza inteira "como
uma grande hierarquia, partindo do menos perfeito e mais
informe para o mais acabado e mais determinado[14]. Deve-
se a ele a proclamao da autonomia do saber racional e a
separaoentrefilosofiaedogma.
Como grandes nomes do Renascimento, devemos referir,
ao menos, Tomas Morus (1480-1535) e sua Utopia, editada
34
porErasmo,obraquedelineiaumacidadeidealinspiradapela
Repblica de Plato; e Joo Althusius (1557-1638), que
defendeu a tese da soberania inalienvel do povo, tese esta,
maistarde,retomadaporJ.J.Rousseau.
O sculo XVll inicia-se com Descartes (1596-1650), o pai
da filosofia moderna, e o estabelecimento do princpio da
dvida metdica, partindo da clebre afirmao: penso, logo,
existo. O Discurso do Mtodo, livro de poucas pginas que,
semamenordvida,abalouomundo,foiescritoparaservirde
prefcioDiptrica,aosMeteoroseGeometria,trsensaios
surgidos em 1637. tentador estendermo-nos. Eis os quatro
preceitos do mtodo: 1) Nunca receber como verdadeira
coisaalgumaquenosereconheaevidentecomotal,isto,
evitar cuidadosamente a precipitao e a preveno, e no
aceitar seno aqueles juzos que se apresentem clara e
distintamenteaoesprito,demodoanoserpossveladvida
arespeitodeles;2) Dividirasdificuldades,quedevemserem
examinadas em tantas parcelas quantas se fizerem
necessrias; 3) Conduzir com ordem os pensamentos,
partindo dos objetos mais simples e mais fceis, para subir,
pouco a pouco, como por degraus, at o conhecimento
daqueles objetos mais compostos, supondo mesmo a
existncia de ordem entre aqueles no se precedem
naturalmente uns aos outros; 4) Fazer sempre enumeraes
tocompletaserevisestogeraisquesepossaestarseguro
denadasehaveromitido.
Mas foi apenas nos sculos XVlll e XlX que as cincias
naturais e humanas fizeram rpidos progressos, com a
ocorrncia de profundas modificaes econmicas, sociais e
polticas ocorridas na sociedade europia daquele tempo, em
decorrncia da revoluo industrial e do surgimento do
capitalismo. Pde-se ento reafirmar, sobre bases mais
slidas, a libertao do pensamento dos dogmas medievais.
35
Todavia, mesmo esses progressos, que teriam a seu favor
umasupostacientificidade,noeramsempreobjetivos.
Contam-se,entreosantecedentesdasociologia,afilosofia
poltica, a filosofia da histria, as teorias biolgicas da
evoluo e os movimentos pelas reformas sociais e polticas;
em seus primrdios, foram mais influentes a filosofia da
histria e os movimentos reformistas. A pr-histria da
sociologia situa-se, assim, num perodo aproximado de cem
anos,de1750a1850,entreapublicaodeL'EspritdesLois
(O Esprito das Leis), de Montesquieu, e a formulao das
teoriasdeAugusteComteeHerbertSpencer.Sobreestestrs
falaremosumpouco.Note-sebemque,ataqui,praticamente
s falamos de filosofia, pois ainda no nascera nada que
pudesse ser chamado "sociologia, - ainda no inventada,
embora, inegavelmente, o pensamento sobre os fatos sociais
jexistisse,fosseenglobadonafilosofia,fosse-oemreligio.
Montesquieu (1686-1755) empregou mais de vinte anos
paraescreverL'EspritdesLois,livroclebrepeladefiniode
lei como a relao necessria que deriva da natureza das
coisas. Notvel historiador, jurista, estudioso das cincias
sociais, Montesquieu considerado um precursor da
Geografia Humana, graas a seus trabalhos sobre clima e
populao.
A constituio da Sociologia como cincia, porm, s vai
ocorrer na segunda metade do sculo XlX e mesmo o termo
sociologia s vai aparecer com Comte, que consagrou-o na
obra Cours de Philosophie Positive (1839, Curso de Filosofia
Positiva), na qual batizou a nova "cincia da sociedade e
tentoudefinirseuobjeto.
lsidore-Auguste-Marie-Franois-Xavier Comte (1798-1857)
orientouseupensamentoapartirdeduasidiasbsicas:ade
queos fenmenossociais,comoosdecarterfsico,tambm
obedecem a leis; e a de que todo conhecimento cientfico e
36
filosfico deve ter por finalidade o aperfeioamento moral e
poltico do homem. Mais tarde, dedicou-se integralmente
instituio da religio da humanidade, que logo se tornou
influente em numerosos pases, como Brasil, Chile e Mxico.
O filsofo impregnou-se de misticismo, criou um sacerdcio,
sacramentos e oraes, alm de propor para seus adeptos
uma rgida disciplina. O desejo de firmar e divulgar as bases
dopositivismolevouComteaumempenhoquaseobsessivoe
dedicao em tempo integral propaganda de sua nova
religio. A correspondncia de Comte com as sociedades
positivistasemtodoomundoeravastssima.
Herbert Spencer (1820-1903), um dos fundadores da
Sociologia, dirigiu suas especulaes rumo ao evolucionismo,
transportando para o mundo moral e social os mesmos
princpiosdofenmenodaevoluonomundofsico.Spencer
pode ser considerado um dos adeptos da Teoria Organicista
que veremos mais tarde, um pouco mais em detalhes, em
razo das srias conseqncias sociais e polticas que
advieram desta teoria, com forte repercusso no Direito. O
evolucionismospencerianonoencontramaisapoiocientfico.
Vale lembrar, todavia, que no se deve considerar totalmente
destitudo de mrito o trabalho de um homem que enfrentou,
nadamaisnadamenos,queamonumentaltarefadeconstruir
toda uma filosofia, uma tica, uma moral e uma justia que
teriam como base pressupostos, poca, considerados
cientficos, em oposio s intervenes metafsicas. Spencer
enfrentou duras crticas, mesmo ao tempo em que seus
trabalhos tiveram aceitao, v.g., a acusao do Reverendo
Davies, publicada no Guardian de 16 de julho de 1890:
Spencer parece subentender aquilo que no reconhece. Na
sua elaborao da idia de Justia, Spencer subentende a
existncia de uma lei que rege a razo humana e a conduta
humana, quando sustenta que o bem da espcie desejvel
37
de per si e que o entendimento humano aceita esta lei e
correspondeaelasemexigiroutrajustificao.Ora,enquanto
Spencer se contentarunicamentecomdemarcara marchada
evoluo, no ter o direito de empregar a palavra: dever.
Comopoderiaelemodificaro'veredictum'deKantecomolhe
seria possvel refut-lo? A isto, Spencer respondeu: Pretende
VossaRevernciaqueaminhateoriadadireomoralnome
autorizaaindignar-mecomoespetculodeumaagressoou
de um malefcio qualquer e acrescenta que, indignando-me,
peoemprestadoaDeusofogoceleste.Subentende-se,pois,
daqui, que somente os homens que aceitam as crenas
correntes tm direito a indignar-se perante a iniqidade. Por
minha parte, no lhes confiro o monoplio desta indignao.
Se Vossa Reverncia me perguntar o que me impulsiona a
censurar o injusto procedimento dos civilizados ante as raas
inferiores, responder-lhe-ei que sou a isso compelido por um
sentimento que acorda em mim sem a mnima interveno da
noo do dever, sem a influncia de qualquer preceito divino,
sem considerao de nenhuma espcie acerca de castigo ou
recompensa neste ou noutro mundo. Tal sentimento resulta
empartedequesedeuorigemaumsofrimento,tornando-se-
mepenosooconhecimentoquedeletive;eresultatambmda
irritao que, em mim, desperta a infrao de uma lei de
conduta, ao servio da qual esto os meus sentimentos, lei a
que o bem da humanidade exige, no meu entender, a
obedincia de todos[15]. Spencer por Spencer talvez reserve
algumas surpresas queles que o leram somente atravs de
seus crticos e detratores, alguns julgando-o excessivamente
inclinado ao biologismo, outros julgando-o excessivamente
inclinadometafsica.
Ora, tudo comeou em 1859, quando Charles Darwin
publicou The Origin of Species (A origem das espcies), livro
polmico, de grande impacto no meio cientfico, que ps em
38
evidncia o papel da seleo natural no mecanismo da
evoluo.Darwinpartiudaobservaosegundoaqual,dentro
de uma espcie, os indivduos diferem uns dos outros. H,
portanto, na luta pela existncia, uma competio entre
indivduos de capacidades diversas. Os mais bem adaptados
soosquedeixammaiornmerodedescendentes.Seaprole
herda os caracteres vantajosos, os indivduos bem dotados
vo predominando nas geraes sucessivas, enquanto os
tipos inferiores se vo extinguindo. Assim, por efeito da
seleo natural, a espcie aperfeioa-se gradualmente.
Entretanto, o sentido em que age a seleo natural
determinado pelo ambiente, pois um carter que vantajoso
numambientepodeserinconvenienteemoutro.
O darwinismo estava fundamentalmente correto, mas teve
desercomplementadoe,emalgunsaspectos,corrigidopelos
evolucionistas do sculo XX para que se transformasse na
slida doutrina evolucionista de hoje. As idias de Darwin e
seus contemporneos sobre a origem das diferenas
individuaiseramconfusasouerradas.Predominavaoconceito
lamarckistadequeoambientefazsurgirnosindivduosnovos
caracteres adaptativos que se tornam hereditrios. lsso no
impediu, todavia, a ampliao do paradigma darwiniano ao
campo social, com reflexos intensos no Direito, tanto civil
quanto criminal. Exemplos claros desta ampliao no faltam.
Podemos ilustr-lo desde j, com a citao empreendida por
Garofalo, em sua famosa obra La Criminologie, na terceira
parte da qual, destinada represso do delito, - abre-se o
primeiro captulo com uma citao de Darwin (A Origem das
Espcies,cap.lV),asaber:Deionomedeseleonatural,ou
depersistnciadomais apto, conservaodasdiferenase
das variaes individuais favorveis, e eliminao das
variaesnocivas[16].claroque,nisto,Darwinreferia-ses
espcies animais, mas idia inspirou a alguns: e se fosse
39
assim na sociedade dos homens? Bastava desenvolver as
idias j ventiladas por Darwin[17] e teramos um novo
sistema,decunhocientfico,palavratoemvoganapoca.
Ora,erapretensodeSpencertambmaplicaraohomemo
determinismo fsico da natureza. As Teorias Organicistas
assim estruturadas, no entanto, terminaram por desembocar
numa verdadeira cruzada biolgica. Como Tarde reagiu a
isso?
A Sociologia, segundo Tarde, deveria identificar-se com a
psicologia social, s podendo ser compreendida a partir de
uma "psicologia intermental que estudasse a interao das
conscincias. Contrariamente s teses correntes em seu
tempo, teses estas que encaravam a Sociologia como fsica
social, biologia social ou ideologia social, Tarde prefere a
expresso"psicologiasocial,expressoestacriadaporele.A
verdadequeumacoisasocialqualquer,umapalavradeuma
lngua, um rito de uma religio, um segredo de um ofcio, um
procedimento de arte, um artigo de lei, uma mxima moral,
transmite-se e passa, no do grupo social tomado
coletivamenteaoindivduo,mascertamentedeumindivduo,-
parente, me, amigo, vizinho, camarada, a um outro
indivduo, e que, na passagem de um esprito para outro
espritoela[acoisasocial]sereflita.[18]
PrincipaisCorrentesSociol PrincipaisCorrentesSociol PrincipaisCorrentesSociol PrincipaisCorrentesSociol gicas gicas gicas gicas
Esse campo nada visa seno indicar, com bastante
brevidade, quais so as cinco correntes principais da
sociologia: organicismo positivista, teorias do conflito,
formalismo,behaviorismosocialefuncionalismo.
OrganicismoPositivista OrganicismoPositivista OrganicismoPositivista OrganicismoPositivista
Primeira construo terica importante surgida na
40
sociologia, nasceu da hbil sntese que Comte fez do
organicismo e do positivismo, duas tradies intelectuais
contraditrias. O organicismo representa uma tendncia do
pensamento que constri sua viso do mundo sobre um
modelo orgnico e tem origem na filosofia idealista. O
positivismo, que fundamenta a interpretao do mundo
exclusivamentenaexperincia,adotacomopontodepartidaa
cincia natural e tenta aplicar seus mtodos no exame dos
fenmenos sociais. Os fundadores da nova disciplina agora
chamada Sociologia adaptaram essa sntese ao ambiente
socialeintelectualdeseuspases:AugusteComte,naFrana,
Herbert Spencer, no Reino Unido, e Lester Frank Ward[19],
nosEstadosUnidos,ospioneiros.
Depois da fase dos pioneiros, surgiu o chamado perodo
clssico do organicismo positivista, caracterizado por uma
primeira etapa, em que a biologia exerceu influncia muito
forte, e uma segunda etapa em que predominou a
preocupao com o rigor metodolgico e com a objetividade
danovadisciplina.
O organicismo biolgico, inspirado nas teorias de Charles
Darwin, considerava a sociedade como um organismo
biolgico em sua natureza, funes, origem, desenvolvimento
e variaes. Segundo essa corrente, praticamente extinta, o
que vlido para os organismos aplicado aos grupos
sociais. A segunda etapa clssica do organicismo positivista,
tambm chamada de sociologia analtica, foi marcada por
grandes preocupaes metodolgicas e teve em Ferdinand
Tnnies[20], mile Durkheim e Robert Redfield[21] seus
expoentesmximos.
mileDurkheim(1917-1858),partindodaexterioridadedos
fatossociais,abordouasociedadecomoumfatosuigenerise
irredutvel a outros, compreendendo-a como um conjunto de
ideaisconstantementealimentadospelosindivduosquefazem
41
parte dela. Dessa forma, conceituou a conscincia coletiva
como o "sistema das representaes coletivas de uma dada
sociedade. A linguagem, por exemplo, uma representao
coletiva,assimcomoossistemasjurdicoseasobrasdearte.
ParaDurkheim,cujopensamentoprevaleceunaFranaem
detrimentododeGabrielTarde,oncleoorganicistaencontra-
se na afirmao segundo a qual uma sociedade no a
simples soma das partes que a compem, e sim uma
totalidade sui generis, que no pode ser diretamente afetada
pelas modificaes que ocorrem em partes isoladas. Surge
assim o conceito de "conscincia coletiva que se impe aos
indivduos, conscincia coletiva esta que no existe para
Gabriel Tarde. Para Durkheim, os fatos sociais so "coisas e
comotaldevemserestudados.Seriaeleosocilogoquemais
teria se aproximado de uma teoria sistemtica, deixando uma
obraimportantetambm dopontodevistametodolgico,pela
nfase que deu ao mtodo comparativo, segundo ele o nico
capaz de explicar a causa dos fenmenos sociais, e pelo uso
domtodofuncional.Noafirmou,todavia,agrandeinfluncia
da imitao nos fatos sociais, coisa que Tarde genialmente
destacou, como j se viu inicialmente. Para Durkheim, no
basta encontrar a causa de um fato social; preciso tambm
determinar a funo que esse fato social vai preencher.
Socilogos posteriores, como Marcel Mauss[22], Claude Lvi-
Strauss[23]eMikelDuffrenne,retomaramdeformaatenuadao
realismosociolgicodeDurkheim.
TeoriasdoConflito TeoriasdoConflito TeoriasdoConflito TeoriasdoConflito
Segunda grande construo do pensamento sociolgico,
surgida ainda antes que o organicismo tivesse alcanado sua
maturidade,ateoriadoconflitoconferiusociologiaumanova
dimensodarealidade.Ogruposocialpassouaserconcebido
como um equilbrio de foras e no mais como uma relao
42
harmnica entre rgos, no-suscetveis de interferncia
externa.
Antes mesmo de ser adotada pela sociologia, a teoria do
conflito j havia obtido resultados de grande importncia em
outras reas que no as especificamente sociolgicas. o
caso, por exemplo, da histria, da economia clssica, em
especialsobainflunciadeAdamSmith[24]eRobertMalthus
[25]; e da biologia nascida das idias de Darwin sobre a
origem das espcies. Dentro dessas teorias, cabe destacar o
socialismo marxista, que representava uma ideologia do
conflito defendida em nome do proletariado, e o darwinismo
social, representao da ideologia elaborada em nome das
classessuperioresdasociedadeebaseadanadefesadeuma
polticaseletivaeeugnica.Ambasenriqueceramasociologia
com novas perspectivas tericas. Cumpre detalhar um pouco
mais em que consistia essa representao ideolgica
elaboradaemnomedasclassessuperiorioresdasociedadee
suapolticaseletivaeeugnica.VejamosMoreleseuTratado
dasdegenerescnciasfsicas,intelectuaisemoraisdaespcie
humana,Paris,1857,para,maisumavez,ilustraraaplicao
doparadigmabiolgicosociedade.(ValelembralqueMorel
citado por Csar Lombroso, em seu Homem Delinqente,
como"oprimeirodetodos[26].)
FoiespantosaarepercussodesteTratado,apesardeseus
errosedesuaabsolutaparcialidade.Nopodemosjamaisnos
esquecerdequetodoaqueleperodohistricofoimarcadopor
crenas totalmente despidas do que hoje se considera
cientfico, assim como nosso prprio tempo ser tambm alvo
de anlises semelhantes a essas que operamos hoje
relativamente ao passado. "Aps Morel, a sociedade humana
conheceuonomedeseuinimigo,Gennil-Perrin(1913).Sada
dos ideais revolucionrios de 1789, a idia da perfectibilidade
do homem a base da doutrina do progresso que animava o
43
pensamento cientfico do sculo XlX. Vejamos Pierre
Larousse:"Omundomarchaemdireoaobem.Afnaleido
progressoaverdadeirafdenossaera.Estaumacrena
queencontrapoucosincrdulos.Oprogressonoestapenas
no indivduo; ele est ainda, por conseqncia, no gnero
humano.Espelhaamesmaleidaespcie.Devemostercomo
verdadeirafestafnoprogressoquesustentanossamarcha.
Acreditemos no progresso sem fracion-lo; num progresso
uno, onde todos os progressos se atenham. Esta a f de
nossa era. Ora, ao lado da lgica racional que deveria dar
sustentao ao cientfico, nenhuma poca, nenhum perodo
histricorefogescrenasquepermeiamasociedade,amais
das vezes, engendrando a prpria razo e impulsionando
nossa maneira de agir. lnoperantes que se fizeram as
cruzadas pela f, desencadear-se-ia ento um verdadeira
cruzada biolgica, armada de toda uma sistemtica, uma
nomenclatura, uma simbologia que se sacraliza atravs da
cincia.
Morel destacou, em primeiro lugar, que as causas da
degenerescncia (definida esta como um desvio doentio do
tipo normal da humanidade), sejam elas de ordem fisiolgica
ou de ordem moral, so sempre solidrias. Ele observa
sobretudo que essas causas irradiam-se na famlia e na
sociedade, vindo a criar raas doentes e a constituir, para as
naes,umperigorelativonomenossriodoqueaqueleque
pesa sobre o indivduo. O ser degenerado, afirma Morel,
torna-se no apenas incapaz de constituir, na humanidade, a
cadeia de transmissibilidade de um progresso, mas constitui-
se ainda num obstculo, o maior obstculo, a este progresso,
atravsdeseucontatomantidocomapartesdapopulao.
Como herana, pois, as causas da degenerescncia
transmitem-se e so um obstculo maior perfectibilidade do
homem. Como se v, Morel apoia-se tambm sobre
44
consideraesfilosficaseteolgicas,elanaaseuscolegas
um verdadeiro apelo mobilizao geral. Estas linhas tiradas
deseuTratadosoparticularmenteinstrutivas:
"A solidariedade das causas degeneradoras no mais,
para mim, objeto de dvida, e este livro destina-se a
demonstrar a origem e a formao de variedades doentias na
espciehumana.-meimpossveldoravantesepararoestudo
da patogenia das doenas mentais daquela das causas que
produzem as degenerescncias fixas e permanentes, das
quais a presena, em meio parte s da populao, causa
de perigo incessante. Se assim, o tratamento da alienao
mental no deve ser visto como independente de tudo aquilo
que indispensvel tentar para melhorar o estado intelectual,
fsico e moral da espcie humana. A conseqncia rigorosa
d-se no sentido desse tratamento, compreendido dentro do
ponto de vista mdico, mais amplo, mais filosfico e mais
social,aoqualsedirigir,apartirdeagora,todaaatividadede
minhas investigaes teraputicas. (...) Meus objetivos sero
alcanados no dia em que se vir aumentar o nmero de
mdicos, dos quais os esforos tero por objetivo a melhora
intelectual,fsicaemoraldaespciehumana.
Destaque-se, entretanto, a perspiccia notvel de Gabriel
Tarde, no quarto captulo da presente obra, ao referir-se
temtica do naturalismo jurdico, que chegou a ter
conseqncias no campo do Direito Privado: sobretudo a
propsito das sucesses que o naturalismo jurdico acreditou
poderterseqncia.D'Aguannoconsagraoitooudezpginas
de texto cerrado hereditariedade fisiolgica, cissiparidade,
gemiparidade,geraoalternante,pangnesedeDarwin,
perignese de Hoeckel, e tudo para justificar dessa sorte o
direitoherana.Eisseuraciocnio:seestdemonstradoque
asvirtudes,osvcios,asdoenas,oscaracteresquaisquerse
transmitem hereditariamente, est provado que os bens
45
devem se transmitir da mesma maneira. Alis, por uma razo
biolgica que me parece melhor, ele trata de mostrar que
direito de sucesso e o direito de propriedade so, no fundo,
idnticos. Mas, com argumentos desse gnero, onde se iria
parar? Sob o pretexto de que a criana a continuao
fisiolgica de seus pais, visto "a continuidade do plasma
germinativo, de acordo com o Dr. Weissmann, tornar-se-ia o
filho responsvel por todas as contrataes, engajamentos e
todasasfaltasdopai.Associedadesprimitivas,eureconheo,
bem antes de toda iluminao antropolgica, editaram essa
solidariedade familiar. Mas eu creio que o progresso humano
consistiria em romper esse feixe natural para permitir a esses
elementos disjuntos a formao de associaes
verdadeiramentesociaisemsuaorigemeemseuobjetivo.Em
suma, a necessidade de estudos biolgicos mal
compreendida pelos socilogos naturalistas. necessrio
conhecer a natureza fisiolgica do homem, mas no a fim de
curvar servilmente s exigncias de seu organismo suas
instituiessociais,masafimdeempregaresteconhecimento
na realizao de seus fins sociais, dos desgnios coletivos,
mesmo quimricos s vezes, dos planos de reorganizaes
nacionaisouhumanitrios,porqueocontatoentreosespritos
associados o nico a poder fazer brilhar um deles,
difundindo-o entre os demais. Nascidas das funes vitais, as
funes sociais no se sujeitam, de incio, seno se as
liberandoesubjugandoaseuturno.Ohomemsocialfariabem
em conhecer a cincia enciclopdica, seu querer e, por
conseguinte, seu dever permaneceriam em larga medida,
numamedidasemprecrescente,independentesdeseusaber.
E, malgrado sua oniscincia, sua moral poderia no ser mais
fortalecida. Que fazer? perguntar-se-ia ainda e mais
ansiosamente que nunca, esse esprito que tudo saberia. Eu
digo mais ansiosamente que nunca, porque ele teria perdido,
46
em se satisfazendo, sua ambio mais elevada, aquela de
conhecer. O universo inteiro no apresenta Vontade
espectadorasenoumimensocampoderecursos;cabeaela
criar seu objetivo, o que far, no olhando o cu nem a terra,
masescutandoasiprpria,penetrandooenigmaprofundode
sua originalidade inata e nica, estendendo-se socialmente,
pela luta epeloamor, do fundo do corao,de ondeeclodem
as inspiraes ambiciosas ou generosas, despticas ou
hericas.
Ora, o darwinismo social, como se pde ver, assumiu
conotaes claramente racistas e sectrias. Entre suas
premissasestoadequeasatividadesdeassistnciaebem-
estar social no devem ocupar-se dos menos favorecidos
socialmenteporqueestariamcontribuindoparaadestruiodo
potencial biolgico da raa. Nesse sentido, a pobreza seria
apenas a manifestao de inferioridade biolgica. Quanta
diferenadopensamentosustentadoporTarde!
Felizmente, nem todos os homens que viveram naquele
tempo submeteram-se miopia da poca, e, ao que se pode
notar,GabrielTardefoiumdestesarespeitodequempode-se
afirmar que fugiu regra. Em sua obra Criminalidade
Comparada,verdadeirareaoempreendidacontrao Homem
Delinqente de Lombroso, Tarde propunha j uma viso mais
ampla da questo criminal, chegando a sugerir polticas de
integrao social do delinqente, que no poderia ser visto
simplesmentecomoaresultantebiolgicadadegenerao.
Formalismo Formalismo Formalismo Formalismo
Paraoformalismo,ascomparaesdevemserfeitasentre
as relaes que caracterizam qualquer sociedade ou
instituio, como, por exemplo, as relaes entre marido e
mulher ou entre patro e empregado, e no entre sociedades
globais, ou entre instituies de diferentes sociedades. O
47
interessepelacomparaoentrerelaespermitiusociologia
alcanar um nvel mais amplo de generalizao e conferiu
maior importncia ao indivduo do que s sociedades globais.
Essa segunda caracterstica abriu caminho para o surgimento
dapsicologiasocial.
BehaviorismoSocial BehaviorismoSocial BehaviorismoSocial BehaviorismoSocial
Surgidaentre1890e1910,obehaviorismosocialsedividiu
em trs grandes ramos: behaviorismo pluralista,
interacionismo simblico e teoria da ao social, legando
sociologiapreciosascontribuiesmetodolgicas.
O behaviorismo pluralista, formado a partir da escola de
imitao-sugesto representada por Tarde, centralizou-se na
anlise dos fenmenos de massas e atribuiu grande
importncia ao conceito de imitao para explicar os
processos e interaes sociais, entendidos como repetio
mecnicadeatos.
OsamericanosCharlesHortonCooley[27],GeorgeHerbert
Mead[28]eCharlesWrightMills[29]soalgunsdostericosdo
interacionismo simblico que, ao contrrio do movimento
anterior, centralizou-se no estudo do eu e da personalidade,
assim como nas noes de atitude e significado para explicar
osprocessossociais.
OalemoMaxWeber[30]foioexpoentemximodoterceiro
movimentodobehaviorismo,ateoriadaaosocial.Comseu
original mtodo de "construo de tipos sociais, instrumento
de anlise para estudo de situaes e acontecimentos
histricos concretos, exerceu poderosa influncia sobre
numerosossocilogosposteriores.
Funcionalismo Funcionalismo Funcionalismo Funcionalismo
Areformulaodoconceitodesistemafoiocentrodetodas
48
as interpretaes que constituem a contribuio do
funcionalismo, ltima grande corrente do pensamento
sociolgico e integrada por dois importantes ramos: o
macrofuncionalismo,derivadodoorganicismosociolgicoeda
antropologia, e o microfuncionalismo, inspirado nas teorias da
escola psicolgica da Gestalt e no positivismo. Entre os
adeptos do funcionalismo esto os antroplogos culturais
BronislawMalinowski[31]eA.R.Radcliffe-Brown[32].
Conclus Conclus Conclus Conclus o oo o
Repercuss Repercuss Repercuss Repercuss odaObradeGabrielTarde odaObradeGabrielTarde odaObradeGabrielTarde odaObradeGabrielTarde
Assim, a partir de um rpido esboo, espero haver
conseguidoapresentar,resumidamente,nossoautor,bem
como seu pensamento e sua importncia, traando um
brevssimo histrico da Sociologia, sem maiores pretenses
seno aquelas de melhor situar o leitor de hoje perante uma
obraquefoiescritahquasecemanos.
lndependente disso, porm, a obra de Tarde vem sendo
objeto de reedies e comentrios, pois sua temtica, ao
discutir a imitao, a inveno, o pblico, as multides e os
meios de comunicao, mostra-se de uma atualidade
contundente,aportandoparadigmasplenamentevlidos,como
ferramentas a servio daqueles a quem cabe interpretar a
realidade,oDireitoeasociedade.
Finalmente, cabe destacar, a partir do brilhante trabalho
"Pblico, Subjectividade e lntersubjectividade em Gabriel
Tarde, Comentrio e Anlise Crtica de Le public et la foule in
L'opinionetlafoule,deMarcoAntnioAntunes,Universidade
da Beira lnterior, a relao de obras, algumas bastante
atuais,quetmemcomumofatodehaveremsidoescritasa
respeitodeGabrielTarde.Vejamosalgumas:
49

AAVV, 1973, Gabriel Tarde: Ecrits de psychologie sociale,


Toulouse,Privat.
BOUDON, Raymond, 1964, La "statistique psychologique de
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TardeetsesprolongementsinJournaldepsychologie,vol.42,
Paris.

E podemos ainda, felizmente, citar o Brasil, em novembro


de 2001, quando o Dr. Eduardo Viana Vargas, - do
Departamento de Sociologia e Antropologia da Universidade
Federal de Minas Gerais, com dissertao de Mestrado, no
incio dos anos 90 sobre Gabriel Tarde, lana agora o livro
Antes Tarde do que Nunca Gabriel Tarde e a Emergncia
dasCinciasSociais,editoraContraCapa,RJ,2001.
Aoleitor,maisumavez,reiteroodesejodeGabrielTardej
destacadonaprimeirapgina:"Todolivro,sejaeleumpoema
ou um romance, um Catecismo ou um Cdigo em projeto.
Nohlivro,sobrenoimportaqueassunto,quenoaspirea
regraracondutaouopensamentodoshomens,aensinar-lhes
algumaverdadeouafazer-lhesalgumbem.

ATradutora
51

AS AS AS AS
TRANSFORMA TRANSFORMA TRANSFORMA TRANSFORMA ES ES ES ES
DO DO DO DO
DlRElTO DlRElTO DlRElTO DlRElTO
(Estudo (Estudo (Estudo (EstudoSociol Sociol Sociol Sociol gico) gico) gico) gico)

GabrielTarde GabrielTarde GabrielTarde GabrielTarde


52

Pref Pref Pref Pref cio cio cio cio 2 22 2 Edi Edi Edi Edi oFrancesa oFrancesa oFrancesa oFrancesa

Os pequenos livros tm a vantagem das preces curtas: se


no vo todos ao cu, vo direto ao corao do leitor
contemporneo que est sempre apressado. Mas tm eles o
inconvenientedeinduzirocrticoemerro,nafaltadesuficiente
desenvolvimento dos temas. Este teve a sorte de encontrar
muita benevolncia em seu caminho; mas objees foram-lhe
endereadas,talvez nascidas demal-entendidos. Faltar-me-ia
espao se fosse responder a todas, ou mesmo apenas
quelasqueotradutorespanholAdolphoPosada,professorda
Universidade de Oviedo, introduziu no sbio comentrio que
fez a honra de acrescentar sua traduo. At agora devo,
pois, resignar-me a conservar, quase sem alteraes, o texto
da primeira edio. No entanto, parece-me conveniente
reproduzir certas explicaes que, j publicadas na Revue
Philosophique e endereadas a um de nossos mais distintos
contraditores, permanecem prprias a dissipar muito bem
interpretaes errneas, s quais me permito opor meu ponto
devistasociolgico,interpretaesestasquetiveramlugarum
poucoporfalhaminhatalvez.
verdadequefizumaobrapolmicanegativa,dirigida,ao
mesmotempo,contraaorigemdosnovosestudosecontraas
suas aplicaes?De forma alguma. No foram estes os
estudos que combati, mas as concluses prematuras, as
generalizaesprecipitadasconstrudassobreelaseaorigem
mesma dessas generalizaes abusivas, a saber: a hiptese
sem prova e sem probabilidade de que, malgrado a diferena
53
das raas e circunstncias, todas as sociedades tiveram o
mesmopontodepartidaeseguiramoutenderamaseguir
normalmente a mesma srie de fases. Se eu nego que o
normalsejaouniforme,afirmoemtodaparteanecessidadede
um desenvolvimento, de uma gnese por transformao. O
que rebato o transformismo unilinear que no seno um
determinismo intensificado. Contento-me com um
determinismo simples que se limita a exigir de todos os
fenmenosaobedinciasleisdamecnicaedalgica,mas
que no se constrange, de outra parte, a sofrer as exigncias
dessas tiranias subalternas que qualquer um intitula: "a
frmula da Evoluo.... Admitindo a heterogenia inicial, no
sem alguma razo, acredito na pluralidade das linhas de
desenvolvimento,edeve-seconvirqueaobservaodosfatos
estlongedemesercontrria.
No incio dos estudos filolgicos, admitia-se, geralmente,
julgava-secientficoefilosficoadmitir,quetodasaslnguas
deveriam proceder de uma mesma lngua me, e permanece,
at hoje, alguma coisa desse preconceito entre os lingistas
quepretendemaindasujeitartodososidiomasaatravessarem
osquatroestadossucessivosdomonosslabo,daaglutinao,
daflexo...edoanalitismo.Seriaistooqueabriuumabrecha
nos estudos lingsticos, estes que nos poderiam prestar, ao
contrrio,omaiorservio,quandosereconheceuqueexistem
umcertonmerodefamliasdelnguas,semparentescoentre
elas, evoluindo cada uma parte, e seguindo sua prpria lei,
como cada idioma seguindo seu prprio gnio? Bopp[33]
ridiculariza,demodoencantador,estagramticaunitria,pois
que as declinaes grega, latina, alem, nicas conhecidas
emsua poca, noultrapassariamjamais o nmero de seis
casos,demonstradasabiamenteanecessidadedessenmero
e a impossibilidade de um nmero superior. Ele publicou isto
justamentenomomentoemqueadescobertadosnscrito[34]
54
revelava a existncia de um stimo, de um oitavo caso e de
outrosainda.Nofoiistooquesefezemprejuzodosestudos
de religio comparada, quando se demonstrou a Max Mller
[35] que sua teoria dos mitos formados por trocadilhos
inconscientes, ou a Spencer que seu evemerismo[36]
renovado, eram aplicveis a tal ou qual mitos, mas no
universalmente? No foi isto o que prejudicou mesmo estas
altaspesquisaseainfnciadacinciafuturaqueelastraziam
em seu seio, caso se viesse a demonstrar que h diferentes
famliasdereligiesediversostiposdeevoluoreligiosa,e
eu acrescentaria poltica, econmica, esttica, moral, jurdica
enfim, em lugar do tipo nico ao qual se est ainda muito
dispostoadogmatizar?
Bem, o mximo a que ouso avanar. Permaneo
convencidodeque,apshavercompiladomuitosdocumentos
querevelaram,emDireitocomparado,tambmumstimo,um
oitavo, um centsimo caso no previsto, somos levados a
expandir a noo atualmente difundida de Evoluo. A
evoluo no uma via, mas uma rede de vias
anastomoseadas.
Jqueofatoparecedemonstradopelaslnguas,ondeos
dicionriosdiferemdemodoirredutveldeumafamliaaoutra,
eondeos gramticosnoapresentam,sejadopontodevista
de sua composio, seja de sua formao, seno vagas
analogias, quase informulveis, por que olhar como
anticientficaaidia de que bempoderia sedaromesmonos
diferentesramosdarvoresociolgica?Omaisdesenvolvido,
o melhor formado destes ramos precisamente a lingstica.
Econstata-se que ela que parece dar a confirmao mais
sensvelsminhasidiasemsociologia.
Notai que minha maneira de ver no obriga, de modo
algum,adesconheceraimportnciadassimilitudesimprecisas
dasquaisfaleientreostiposdeevoluoindependente.Elaas
55
eleva, ao contrrio, considerando-as, no como coincidncias
fortuitas ou misteriosas, mas como efeitos necessrios da
lgica humana, cumprindo finalidade humana, em tudo
comparvelaelamesma,eaplicando-seadescobrirosliames
de percepes em tudo similares ou as satisfaes de
necessidadesorgnicasemtudosemelhantes.Precisarasleis
destalgica,demonstrarosencadeamentosqueelarequer,as
unies que ela impede, as retrogradaes que ela interdita.
Realar estas leis, elev-las acima de todas as pequenas
frmulasempricasdeevoluesconcretas,comoumafrmula
deevoluooudededuosuperiorsejapossvel,aplicvela
todas as conexes possveis de trocas sociais. Tal a tarefa
que, ao meu sentir, deve se impor Sociologia, se se quiser
dar-lhe um lugar entre as cincias, porque nenhuma dessas
leis , no fundo, outra coisa seno um regramento de
possibilidades, ou seja, de certezas condicionais. A distino
entre uma lei emprica e uma lei cientfica que esta ltima
temsempreumcontedovirtualimenso.Oquequerqueseja,
parece-me que, ao ver as coisas sob tal prisma, no merece
quase nenhuma reprovao o reduzir quase tudo, em cincia
social,imitao.Daimitaoocupei-memuito,porquejamais
pude compreender como se fechavam os olhos diante dela,
para torturar o esprito em explicar sem ela, aquilo que s ela
evidenciava da maneira mais simples ao mundo. Mas eu sei
bemque,seaimitaoumfatosocialelementar,elano,-
e eu jamais disse que era, o que o alfabeto para quase
toda a literatura. Exagerei talvez seus mritos? Seja. Mas
reagicontraumatalobstinao!
Um de meus adversrios um bom exemplo. Para ele, a
imitaoquasenada."Nopodem,-dizele,existirleisde
desenvolvimento jurdico (ou de desenvolvimento social
qualquer,bementendido)senoforadaimitao.Osfatosda
imitao no ofereceriam seno a importncia "apresentada
56
pelasdoenasparaoconhecimentodosestadosdesade."
apenas quando a imitao est fora de causa, quando o
desenvolvimento continua incontestavelmente fora de todo
emprstimo, em sua originalidade integral, que se pode, em
sentidoprprio,perguntar-sequaissoasleisqueoregem.
Emsuaoriginalidadeintegral?Euignorooquepossasignificar
tal expresso numa doutrina que, postulando uma analogia
inata, obrigatria, de todos os desenvolvimentos, no deixa a
cada um destes nada de verdadeiro, de profundamente
caracterstico. Pode-se permanecer original, quando no nos
assemelhamosaqualquerumsenoquandoocopiamos.Mas
quando, espontaneamente, centenas de homens isolados
agemcomoumshomem,noautnomosqueseosdevem
chamar. So autmatos. No importa. O que retenho da
precedente citao que as leis dos fenmenos da imitao
no tm nada de cientfico. Esta assero, se refletirmos,
supe a inverso completa da idia de cincia. Com efeito,
no se saberia contestar, a imitao uma das formas, a
forma propriamente social, eu creio, o que no quer dizer a
formasocialnicadarepetiouniversal.Comtodacerteza,
a ela que so devidos, de fato, pensamentos e atos
humanos, palavras, ritos, produtos, como a gerao em
termos de funes e de caracteres orgnicos, como a
ondulao em termos de movimentos e de figuras, as
repeties, as mais precisas, as mais suscetveis de se
prestarem aos registros e aos clculos sbios da estatstica,
essetermmetro,ouessedinammetrosocial.Tudooquanto
h de quantitativo, ou quase tudo, no domnio propriamente
social, o que existe a de imitativo. Se, pois, a Sociologia
deve, cuidadosamente, excluir de seus dados os fenmenos
da imitao,omesmoequivaleadizer que as cinciasfsicas
deveriam deixar de lado todos os fenmenos ondulatrios,
luminosos, som, eletricidade; as cincias biolgicas, todos os
57
fenmenos outros alm daqueles de gerao espontnea; e
que fsicos ou naturalistas, ocupando-se do que pode ser
medido e contado, em fazendo uso de seus instrumentos de
preciso, perdem seu tempo. Seguramente, no atribuo ao
meu sbio crtico tais enormidades. Mas seu princpio a o
conduz diretamente. Persisto em crer, pois, que no sem
interesse cientfico ver-se aplicar perfeitamente as leis lgicas
ouextralgicasdaimitaopropagaogradualdeumcorpo
decostumes,ondeumalegislaoque,apartirdeumacidade
conquistadora,deumacastadominante,sedifundeoutendea
difundir-se de comunidade a comunidade, de classe a classe;
estagnao de um direito, do qual a vida alimentada
unicamentepelaimitaodos antepassados; progressode
um direito fecundado pela imitao do estrangeiro, etc. Erra-
se em no cuidar da imitao e de sua importncia.
lmaginando milhares de tipos de similitudes de evoluo
jurdica universalizadas sem motivo e exageradas
freqentemente,deixamdeladoamaisconcreta,amaissria,
amaisuniversaldasleisdodesenvolvimento.Queroreferir-me
quela da expanso progressiva das relaes de direito, que
nocesseidepremrelevo.Verdadesejadita:Oquerestaria
da histria do Direito, caso se suprimisse tudo aquilo que
repousa,expressaouimplicitamente,sobreaimitao?
Alguma coisa, sim. Mas observe-se que no se poderia
jamais dizer o qu. O triste que, se verdadeiramente no
pudesse ser questo de leis do desenvolvimento jurdico
seno "quando a imitao estivesse fora de causa, dever-se-
ia renunciar a tentar aplicar a menor destas leis, pois: Nos
casosemqueaslegislaesdedoispovos,mesmoantpodas
um do outro, se assemelhassem nitidamente, estar-se-ia
segurodequenohouveimitao?Nosepodeduvidarque,
no passado agitado de nossa espcie, como em nossos
dias, operaram-se uma srie de semeaduras longnquas de
58
idias e de exemplos, um transporte freqente de germes
sociais a grandes distncias, do qual autores annimos no
fizeramnenhumalardeedequetodasaspistasseperderam.
Outrora,antesdodarwinismo,quandosereconhecia,emdois
pases distantes, sem comunicao conhecida, flora e fauna
um pouco semelhantes, ou mesmo muito semelhantes,
reputavam-se-as autctones, criadas sobre o lugar e no se
tinha a idia de maravilhar-se do prodgio implicado nessa
autoctonia.Deve-seaosesforosdeLyell,deDarwin,decem
outros, fazer prevalecer a idia de que houve gerao e no
criao e que, na realidade, os organismos mais sedentrios,
plantasouanimais,encontraramummeiodeexpedirem,ata
extremidade do globo, vulos fecundados de sua espcie,
missionriosdesuareligiovital.suficiente,mesmo,ums
viajante, um prisioneiro de guerra, um navegador extraviado,
para inocular aos insulares, aos brbaros, tal idia, tal
necessidade, tal produto de um povo civilizado situado a
milharesdelguasdel.Outrasvezes,maisfreqentemente,
a propagao faz-se mais prxima, mas, por conta de
revolues antigas, as etapas intermedirias desaparecem.
lgualmente,tenhoeuodireitodepensarqueseinverteramos
papis quando, a propsito de passagens onde supus, com
ou sem razo, pouco importa, - que certas similitudes
marcantes entre povos longnquos podem ser devidas a
emprstimos. Pedem-me a prova de que houve cpia. Eu
perguntaria:Quemmeprovariaquenohouvecpia,ouseja,
que houve, talvez, um encontro dos mais surpreendentes? O
maravilhoso no se presume. Talvez eu me engane,
conjeturando a possibilidade de um transporte de nossos
contosdefadasataterradoszulus,ouconjeturandoaquela
de uma ao imitativa qualquer no fundo das marcantes
analogias assinaladas por Seignette entre os costumes pr-
histricos dos rabes e aqueles dos romanos antes das Xll
59
Tbuas. Mas se fui temerrio nisso, Humbolt[37] foi mais
ainda, porque, seguramente, as analogias de ordem
mitolgica,artstica,agrcola,sobreasquaiselefundamentaa
hiptese de uma importao de idias do Antigo Continente
at oNovo Mundo,muitotempo antesdeCristvoColombo,
somenosntidasqueasconfrontaesdeSeignette;e,alm
dissomuitomaiscorajosoconjeturarumacomunicaopr-
histrica daChina ou do Japo com oMxico dosastecas ou
com o Peru dos incas atravs do oceano, como quela da
lndiaantigacomaArbia.Todosconjeturamossempre,meus
adversriosbemmaisqueeu.Eles,emimaginandoque,sese
pudesse remontar ao bero de todas as evolues histricas,
convir-se-ia com suas frmulas sugeridas, todavia, para um
certo nmero de povos apenas; eu, em supondo que, se se
conhecessememdetalhesosfatos,ver-se-ia,noatotalidade,
mas a maioria (em nmero e importncia) das similitudes
sociais postas na conta da gerao espontnea, por assim
dizer,ligar-se geraoordinriaeverdadeiramente"normal
pela via do emprstimo. Hiptese por hiptese, a minha tem
talvezavantagemdaclareza.
Por exemplo: eu consinto de boa vontade que uma
invenopodeterefreqentementetem-muitosinventores.
Mas onde eu disse o contrrio? Antes reconheci isso mesmo
emtermosformais.Apenasauniformidadedaevoluoexige,
almdomais,queasmesmasinvenesdevam,aolongodo
tempo, aparecer em toda parte e, em toda parte, na mesma
ordem.estaordeminvarivelqueeunego,enoquelada
reaparioinevitvel.Ora,concedei-meque,emrazodesua
naturezaemparteacidental,asinvenespuderamedeveram
suceder-se numa ordem em parte varivel, e no se deve
retirartodoapoioconcretoidiadeumnicoencadeamento
normal de fases, porque a anterioridade ou a posteridade de
uma descoberta em relao outra fato de imensa
60
conseqncia, relativamente aos frutos longnquos que ela
trarnocursoquevaiimprimirhistriadeumDireito,deuma
lngua, de uma religio, de uma cincia, de uma arte. A raa
de furfoz, segundo Quatrefages[38], era muito inferior raa
cro-magnonquedesenhavaartisticamente,possuindooarcoe
aflecha;masaprimeira,quenosabianematirarcomoarco
nem desenhar, conhecia a arte da cermica que a segunda
ignorava. Em agricultura, em cermica, em arquitetura, em
limpeza, os antigos peruanos eram muito elevados, mas no
tinham qualquer sorte de escrita. Supondo que a plvora
houvesse sido inventada nos tempos de Roma, ou a bssola,
ou a imprensa, ou simplesmente a notao do zero,
inveno to simples em aparncia, imaginada pelos gregos,
to admiravelmente dotados, de resto, em matemtica, a
face da antigidade e do mundo moderno teria sido
absolutamente diferente,enoteramos,semdvida,a ldade
Mdia... lntil ir mais longe. Esses exemplos so suficientes
para mostrar a parte do acidental, em termos de evoluo,
mesmocientfica,eoerrodenoversenoumaquantidade
negligencivel ou uma anomalia passageira. Do acidental
decorre o necessrio. Poligenismo [39] e determinismo[40]
nadatmdecontraditrio.

G.T.
Maiode1894.
61

lntrodu lntrodu lntrodu lntrodu o oo o


Observa Observa Observa Observa esPreliminares esPreliminares esPreliminares esPreliminares

O Direito , de todos os domnios da vida social, aquele


onde a especulao filosfica a menos exercida em nossos
dias. Ela tem curso em filologia e mitologia comparadas, em
poltica,emmoral,emesttica,emeconomiapoltica;masaos
Cdigos faz medo. Deixa o Direito aos juristas, a mina aos
mineiros.Recuouela,noseiporqu,diantedosestudos
especiais que a explorao desse novo filo exigiu? Ou
haveria, entre o esprito jurdico e o esprito filosfico, alguma
incompatibilidade de natureza? O que quer que seja, esse
abandono do campo legislativo aos simples trabalhadores
braais, chamados comentadores ou homens de negcios,
teve resultados os mais desagradveis para a cincia do
Direito, primeiramente, porque permaneceu fechada em si,
estril, caseira e rotineira e, a seguir, porque as cincias
outras, suas irms, a economia poltica sobretudo, em
esquecendo seu parentesco e seus direitos na partilha da
herana comum, transgrediram, sem saber, seus limites
naturais. A reao socialista que se produziu to
apaixonadamente na segunda metade deste sculo contra a
Lenta introduo do fermento evolucionista e
antropolgico no estudo do Direito Civil. A
evoluo jurdica e a antropologia jurdica. Falsa
concepo ordinria da evoluo. Similitudes
numerosas entre as diversas fases atravessadas
pelos Direitos independentes - problemas que
elassuscitam.
62
economia poltica da antiga escola, no foi ela devida, em
parte,susurpaesinconscientesdestaltimaque,emsuas
ambiciosas teorias sobre a riqueza, jamais foi detida por
qualquergrandeteoriadoDireito,rivalefraterna?
Mas, aps alguns anos, a introduo do fermento
darwiniano, evolucionista, antropolgico, no Direito Criminal
determinou uma crise que se propaga com extrema rapidez e
que comea a ganhar o Direito Civil, ele mesmo[41]. J os
arquelogos da legislao haviam preparado esse movimento
porsuaspesquisaseruditas.Ateles,oDireitoRomano,nico
estudado historicamente da fonte embocadura, era, para o
tericojurisconsulto,algumacoisacomoaHistriaSantapara
o historiador de outrora, ou seja, um fenmeno nico e
sagrado, absolutamente incomparvel, e por isso sem
comparao, tornado absolutamente inexplicvel. Quando
os egiptlogos, quando os assirilogos contemporneos nos
revelaram o direito egpcio, o direito assrio; quando, todos
anlogos nas antigidades das famlias indo-europias e
semticas, germanos, eslavos, persas, celtas, assim como
muulmanosehebreus,etc.,nosfabricaram,poucoapouco,
um vasto museu jurdico, no qual Dareste[42], entre ns,
poderiaserchamadodeoconservador,avelhajurisprudncia
ento revelou-se inesperadamente ampliada e rejuvenescida.
Seria contudo uma iluso pensar que, em razo de se
constatarem similitudes numerosas e surpreendentes entre
diversas lnguas, e em razo de fundar-se a filologia
comparada,construiu-seateoriadalinguagem.Seriaumerro
igualpersuadir-sedequefoisuficienteaojurisconsultofilsofo
haverdescobertoanalogiasentremuitasevolueslegislativas
maisoumenosindependentesumasdasoutrasecriadoassim
a legislao comparada. Essas similitudes no so seno os
dados do problema a resolver; trata-se de limit-las
primeiramente, estreit-las com habilidade em seus limites
63
naturais, freqentemente ultrapassados por um abuso de
engenhosidade. Trata-se deexplic-las, a seguir, em
remontando s suas causas, que so de duas sortes:
orgnicas ou sociais. As primeiras consistem nas
necessidades inatas e hereditrias da natureza humana, que
permanece a mesma atravs da diversidade das raas e das
geraes; as segundas, nas necessidades derivadas e
adquiridasporcontgioimitativodehomemahomem.Devem-
se combinar estas duas aes parciais para se
compreenderemastransformaeshistricasdoDireito,assim
tambm como quelas da lngua, da religio, das instituies,
dasindstrias,doscostumes.Mas,paracombin-las,deve-se,
antes de tudo, no as confundir; distingui-las, ao contrrio,
com toda a nitidez possvel, deixando, a cada uma delas, sua
parte.
No que belos trabalhos filosficos sobre o Direito no
tenhamaparecido,leacol,porexceo.suficientecitara
obra capital de Sumner-Maine[43] sobre o Direito Antigo e os
notveisestudosqueseseguiram.Maspode-seconstatarque
a escola evolucionista, to rapidamente conquistadora, to
pronta aos impulsos empreendedores fora de seu bero
darwiniano, haja se mostrado to reservada do ponto de vista
do Direito. Sumner-Maine no se liga a ela seno por um
parentescocolateralemuitolongnquodequalquersorte;eele
da escola histrica, muito francesa de origem, que no
esperou nem Darwin nem Spencer para vir ao mundo. Em
Direito Penal, verdade, a doutrina da evoluo imiscuiu-se
desde h alguns anos, mas ainda muito de preferncia em
Antropologia Criminal do que foi questo em evolucionismo
penal. Quanto ao Direito Civil, ele permaneceu fora do
movimento at uma poca mais recente ainda. Veja-se
entretanto que se ouvem anunciar j os nomes de
"antropologiajurdicaetambmde"evoluojurdica;masde
64
modo semelhante aos nomes que os antigos gegrafos
davam, por antecipao, s regies ainda pouco exploradas
da frica ou da Amrica. Na realidade, sem desconhecer o
mrito dos primeiros exploradores destas terras
desconhecidas,permitidosuporqueelesdeixaramtodauma
colheita a ceifar depois deles. Assim evidente que muitos
pesquisadorestendamaselanarsobresuaspegadas.
Os historiadores e os arquelogos da legislao haviam j
hmuitotempopreparadoseuscaminhos.
Mas a Histria e a Arqueologia so, infelizmente, as que
parecemmenosinquietarosdiscpulosdeHerbertSpencer[44]
que, aplicando aqui alguma frmula geral de evoluo,
chave mgica do universo, tomam por uma explicao esta
aplicao pura e simples. verdade que os evolucionistas
recentesdoDireitoso,emgeral,tambmantropologistas[45],
e poder-se-ia esperar deste encontro de pesquisas
antropolgicas com os grandes sistemas darwiniano e
spencerianoomaisfelizresultado.Poder-se-iacrerqueaquilo
que o conhecimento minucioso e detalhado dos rgos e das
necessidades dos indivduos fornecesse para alguns
completasse ou temperasse a tendncia excessiva s
generalizaes sugeridas pelos outros; que uns permitiriam,
pelaprimeiravez,proporaoDireitofuturoseuidealverdadeiro,
a perseguio de um Direito verdadeiramente natural,
conforme s exigncias naturais do organismo humano,
enquantoosoutrosrevelariam anecessidadedasvicissitudes
atravessadasnocursodesuahistriapeloDireitodopassado.
Masaverdadeobriga-meaconfessarque,aomenosataqui,
esta confluncia de duas grandes escolas no foi muito
fecunda em idias durveis, e eu no vejo ainda se elevar,
entre as muitas pequenas torres de babel jurdicas
precipitadamenteconstrudas,algumaTorreEiffelquehumilhe
com sua sombra os trabalhos anteriores dos Sumner-Maine e
65
dos Fustel de Coulanges[46]. A Cit Antique deste ltimo
permanece, com seus estudos sobre a origem do sistema
feudal, infelizmente deteriorados pelo esprito de sistema e
deinutilidadespolmicas,umadasobrasquefazemmelhor
penetrar, indiretamente, na prpria vida do Direito e nos
segredos de suas mutaes[47]. Quanto ao Ancien Droit e as
outras obras do grande jurisconsulto ingls, por desprovidas
que elas sejam de ambiciosas pretenses, parecem haver
extrado de nosso assunto todo o sumo filosfico que ele
contm. lsso no seno iluso no entanto, e restam,
seguramente, muitas outras descobertas a fazer num campo
topoucooutomalexplorado.
No fcil saber o que secompreende pela introduo da
Antropologia no Direito Civil. Em Direito Criminal, ns o
sabemos, consiste em ocupar-se do criminoso mais que do
crime,emindividualizarasquestes.Estmuitobem.Masse,
para sustentar a Antropologia Criminal, trata-se de edificar a
"Antropologia Jurdica[48], poder-se-ia fazer o mesmo com
igualsucesso?que,poracaso,sonhar-secomindividualizar
as disposies legais, com ajust-las aos diversos indivduos
separadamente, como os alfaiates fazem para ns as
vestimentas. De tal sorte: Ter-se-ia, para cada homem jovem
ou para cada jovem mulher, uma idade especial de
maioridade, de capacidade civil? E ter-se-ia tambm que o
valor dos contratos deveria ser julgado de acordo com o
exame antropolgico dos contratantes? Tal seria,
seguramente, antes zombar do que emprestar esse sentido
pueril preocupao naturalista em face da legislao. No
nosesqueamos:o queexistedemaisnaturalnohomem o
gosto do racional, a necessidade de submeter-se a regras
gerais,arquiteturaisdeaspecto.EmDireitoPenalmesmoessa
necessidade faz-se sentir; mas, bem mais vivamente ainda,
em Direito Civil. As leis so monumentos, no vestes. De
66
preferncia so, por sua vez, uns e outros, porque no
impossvel conciliar a uniformidade e o ajustamento. As
estatuetas de Tanagra revelam-nos a graa do plissado
individual que as belas mulheres de Tebas sabiam dar ao
panejamento de suas roupas, de corte igual para todas, que
lhes serviam de ornamento. Tal deve ser a arte do legislador
civilizado:destacarregrasiguaismasflexveis,quesedobrem
facilmenteaotalhedosindivduos.lssosetornatantomelhor
quanto mais obtm ele o ajuste destas prescries s
necessidades naturais, ou tornadas tais, judiciveis. E vejo
bemqueseaplicaonomedeDireitoNatural,desviando-oum
poucodeseusentidoantigoeesticoparaumcertoidealvago
delegislaoqueseria,porhiptese, hipteserealizvelou
no,aperfeiodestaconformidade.Masnopossoadmitir
que,sendoasnecessidadessquaissetratadeseconformar
emparte,emgrandeparte,oprodutodaculturaedeacidentes
histricos, fosse suficiente haver medido muitos crnios
humanos de todos os tempos e de todas as raas e mesmo
fazer muito de psicologia fisiolgica, para poder dar a ltima
palavraaesserespeito.Semdvidaimporta,porexemplo,no
esquecer,comofazemmuitofreqentementeosjuristas,quea
matria das sucesses se relaciona intimamente quela da
hereditariedade vivente. Mas isso no uma razo para
entrar, a este propsito, em longos detalhes sobre a
hereditariedade das particularidades anatmicas entre as
inmeras espcies animais[49], como se se persuadisse de
que esse estudo minucioso possa ser o nico a pr luzes
sobre a questo do melhor regime sucessoral a adotar.
Adiante voltaremos a essa grande concepo do Direito
Natural.
Muito mais clara em aparncia que a idia de uma
"antropologiajurdicaaquelada"evoluojurdica.Tambm
elaapresenta,todavia,grandenecessidadedeserprecisada.
67
Se no se trata seno de substituir o estudo do Direito
Romano por aquele do direito asteca, do direito peruano, do
direito fueguino, do direito australiano, do direito da idade do
bronze ou da pedra lascada ou polida, de todos os direitos
brbaros ou selvagens quaisquer, para esclarecer as origens
da legislao, a coisa no reclama seno uma certa dose de
erudiofcil,aserviodeumaforamdiadeimaginao.E
esta estar sempre segura do assentimento de um pblico
especial, se revestir-se dessa "forma banal de originalidade
que consiste em ser, por sua vez, conservadora e ousada,
dedutiva e engenhosa, prpria a lisonjear, ao mesmo tempo,
por suas hipteses cientficas, a rotina do esprito e o gosto
dasnovidades.Aqui,comoumpoucoportodaaSociologia,h
muito abuso dos selvagens. Desde Spencer, que inaugurou
magistralmente a explorao dessa mina ao mineiro to
impuro, h um pequeno nmero de anedotas, sempre as
mesmas,tomadasdealgumastribosamericanas,africanasou
ocenicas que circularam pela imprensa sociolgica e que se
vo citar por muito tempo ainda sob diversos rtulos. Sem a
sombra de uma prova seno quelas que pode fornecer uma
observaosuperficial,consegue-sevalidaraidiaapriorique
o estado social primitivo, o suposto ponto de partida do
progresso, idntico entre todos os selvagens. impossvel,
todavia, fechar os olhos sobre as diferenas profundas que
apresentamosselvagensatuais,mesmoosmaisinferiores:as
razes verbais, as construes gramaticais de suas lnguas,
seus ritos e suas crenas, seus embries de governos
despticos ou paternais, seus costumes pacficos ou
belicosos, doces ou ferozes, fraternos ou perversos, suas
melodias harmoniosas, seus ensaios de desenhos diferem
completamente. Mas no se constrangem por to pouco. Os
selvagens,quesodessemelhantes,oso,diz-se,porqueno
soeducadosmaisoumenosnoaltodaescaladaselvageria.
68
Sua prpria diversidade instrutiva do ponto de vista da
identidade original, da qual ela mede o grau de
distanciamento. Ela no a contradiz em nada. Quanto aos
selvagens que se assemelham, admite-se, primeira vista,
que sua similitude seja completamente espontnea. No se
leva, em geral, em nenhuma conta a extrema probabilidade
doscontatosquedeveramexistir,fosseentreeles,fosseentre
seus ancestrais, na longa noite de sua histria ou, antes, de
sua pr-histria. No se sonha em perguntar se, por a, bem
maisnaturalmentequeporumapretensafrmuladeevoluo
nicaenecessria,noseexplicariaumapartenotveldestas
similitudes.
lsso deplorvel, mas foroso. Se, por evoluo, acredita-
se dever entender um encadeamento regrado de fases, de
metamorfoses to fatais e to regularmente repetidas quanto
quelas dos insetos, atravs de variaes puramente
acidentais e reputadas insignificantes, no deveria, antes de
tudo, a fase inicial ser vista como a mesma em todos os
sentidos? Lamentvel queotransformismo[50]haja nascido
entre os naturalistas, no entre os socilogos ou fsicos; e se
est habituado a considerar como o nico tipo possvel de
desenvolvimentoaespciesingularesingularmenterotineira
de desenvolvimento apresentado pelos seres organizados.
Persuade-semuitofacilmentedequeevoluosignifique,no
apenas produo de fases sucessivas cumpridas segundo as
leis da mecnica e da lgica, mas ainda reproduo de
exemplares mltiplos de fases predeterminadas, anlogas s
idadessucessivasdeumindivduovegetalouanimal[51].No
ocorre a idia de que esta lei das idades, assim conhecida,
sobre o modelo desses seres excepcionais, poderia bem no
ser inteiramente aplicvel aos sistemas solares ou s
transformaes das sociedades; que o crescimento de uma
lngua, de uma religio, de um corpo de Direito, de uma arte,
69
tudo estando tambm conforme ao determinismo universal,
como o crescimento de uma gramnea ou de um quadrpede,
poderiabemserdeoutromodo,originalenicoemsi.Deixa-
se muito precipitadamente pensar, afirmar que, porque todo
ser vivo ou parece ser[52] levado morte por um princpio
interno, tal princpio deva existir tambm para todo sistema
astronmico,mesmochegadosuafasedeequilbrioestvel,
e tambm para toda lngua, para toda religio, para toda
legislao, mesmo chegadas aos seus estados de perfeio
relativaedecirculaoestacionria,umanecessidadeinterior
de morrer. Ora, que cedo ou tarde deva provavelmente
sobrevirdeforaqualquerchoquedissolventeondeperecera
lngua, a religio, a legislao, a mais indestrutvel at ento,
nada de mais admissvel. Assim pereceram antigas
civilizaes asiticas que durarariam ainda sem qualquer
acidente de guerra; assim pereceram talvez muitos cultos
atacadospelacincia;assimavelhaChina,talvez,aocontato
com os europeus. Mas uma coisa esta morte violenta,
interrupodeumaimortalidadepossvelenormal,eoutra
a morte natural, da qual nenhum vivente escapa em limite de
tempo aproximadamente fixo[53]. Antes de generalizar em lei
suprema este ltimo fenmeno, e tantos outros caracteres
aparentesoureaisdavida,valeriaapenarefletirumpouco:A
idia-tipo do desenvolvimento, em lugar de ser emprestada
vida, no poderia ela tambm ser reclamada Astronomia ou
Lingstica ou Mitologia Comparada? Ser que as leis da
mecnicaeasleisdalgica,umasseespelhandonasoutras,
nodominamquelasdavegetaoedaanimalidade?Eser
queanoododesenvolvimento,talcomonossugeridapela
mecnica celeste, como sendo essencialmente a perseguio
de um equilbrio estvel e mvel, ou bem, tal como ela nos
sugerida pela lgica individual ou social, como sendo a
perseguio de um sistema harmonioso, indefinidamente
70
durvel,depensamentosedevontadessemcontradio,bem
deacordoentreelas,nosuperiorempreciso,emclareza,
emvalorexplicativo,idiadessamarchainsensataefatalem
direomortequeavidanossugere?
Ns tentaremos esboar ou indicar os principais traos da
evoluo do Direito concebida como uma alta e complexa
operaodelgicasocial;mas,primeiramente,haveremosde
monstrarainsuficinciadoevolucionismosocialtalcomoele
geralmenteinterpretado.Vtimadesuaidiafixa,esteedeve
ser necessariamente levado: 1) a exagerar o nmero e o
alcancedassimilitudesqueatingemoespiritoprimeiravista,
quando se comparam os corpos de Direito reputados
estrangeirosunscomosoutros,assimcomolnguas,religies,
exrcitos, naes consideradas sob o ponto de vista poltico,
industrial, artstico, moral; 2) a considerar todas essas
semelhanas, verdadeiras ou falsas, como espontneas, sem
haver considerado, ou sem haver tentado considerar, a parte
legtima que cabe ao princpio da imitao. curioso ver
espritos que se dizem positivistas sucumbirem seduo do
maravilhoso realizado, segundo eles, por essas coincidncias
multiplicadas e preferirem, explicao clara de uma parte
dessas semelhanas pelo contgio do exemplo, sua
explicao obscura pelo atavismo e pela hereditariedade.
Permitimo-nosentraremalgunsdetalhesaesserespeito.
Os melhores espritos podem ser enganados por sua
preocupao sistemtica. No quero tomar por prova seno
Dareste[54].Umfatoqueostrabalhosmodernostmtrazido
luz,dizelenoinciodeseulivrosobreaHistoireduDroit, a
afinidade, para no dizer a identidade de diversas legislaes
primitivas. A filologia tem mostrado, atravs de admirveis
descobertas, a origem comum da maior parte das lnguas
europias que ela tem sabido relacionar s antigas lnguas
hoje mortas da lndia e da Prsia. Mais estreito ainda o
71
parentesco de diversas legislaes. No apenas elas tm
todas sofrido transformaes anlogas, mas ainda se
reproduzem freqentemente umas e outras, trao por trao e
quase palavra por palavra, atravs de enormes distncias e
longosintervalosdetempo,quandoentonenhumemprstimo
direto era possvel. De sorte que, para explicar esta
semelhana, que no saberia ser fortuita, - deve-se,
necessariamente,admitir:ouqueambosospovostinhamuma
origem e por conseguinte uma tradio comum ou que as
mesmas causas tenham para todos os mesmos efeitos.
Visivelmente, Dareste inclina-se muito para esta ltima
interpretao.Alis,v-se,colocaelemuitobemaquesto
e limita-se, alm disso, a relacionar as legislaes das raas
superiores,comexclusomeritriadosselvagensdetodasas
raas. Mas, nestes limites mesmo, ns o veremos, - ele
alegamuitomaisdoqueprovaseulivro.Oquequerqueseja,
j que ele mesmo se exprime assim, no se deve
surpreender de ver Letourneau, que estende a todas as
populaes ou naes conhecidas o campo de suas
comparaes,atribuiramesmauniformidadedesoladoraao
longo de suas transformaes jurdicas. Contudo a verdade
por ele sustentada leva freqentemente ao preconceito. Ele
admitedivergnciasiniciaisdedesenvolvimentosocialapartir
da mais baixa selvageria[55], porque lhe custaria muito
confundirastribosrepublicanascomastribosmonrquicas.E
esta base de distino, por mais que seja manifestamente
muito estreita, sempre boa de observar. Em seu estilo
colorido, ele chega tambm a caracterizar com vigor a
fisionomia jurdica prpria a cada povo, inteiramente sui
generis, e ignora afrontosamente nisto,- pelo horror
confessado aos romanistas e imperialistas, a originalidade
superior do Direito Romano, exaltando, alm da medida,
queladoDireitoAtenienseporamorsdemocracias.
72
Os evolucionistas, malgrado tudo, concordam pois em
afirmar a existncia de uma lei nica (e necessria) de
evoluojurdica.Masseudesacordocomeaquandoelesse
atrevem a formular e precisar as fases que o Direito estaria
subordinado a atravessar em sua trajetria histrica. H
todavia alguns pontos sobre os quais se mostram um pouco
em falta. Em Direito Penal, eles admitem e demonstram a
universalidade primitiva tanto no Novo quanto no Antigo
Mundo, do talio e da vingana familiar seguidos da
composio pecuniria e, mais tarde, do processo oficial. Em
procedimentocriminal,admitemauniversalidadeprimitivados
ordlios,dosjulgamentosdeDeuse,muitasvezes,sobformas
assombrosamente semelhantes. Em Direito Civil, admitem a
universalidade primitiva da comunidade da aldeia, depois de
famlia, como regime de bens, antes da gradual apario da
propriedade privada; e, como regime de pessoas, a
universalidade primitiva (muito contestada no entanto) do
matriarcado, seguido do patriarcado e, ento, daquela da
escravido das mulheres, coisa pouco concilivel com a
soberaniaanteriormenteatribudamedefamlia;depois,a
passagem desta servido at uma lenta emancipao
feminina.Quantosobrigaes,acredita-severemtodaparte
oscontratosreaisprecederemaoscontratosconsensuais,ea
elaborao jurdica conduzir os jurisconsultos, fossem
romanos, fossem rabes, fossem hebreus,
independentemente uns dos outros, a uma teoria das
obrigaes quase que concebida sobre o mesmo plano.
Passemosemrevistaessesdiversospontos.
73

Cap Cap Cap Cap tuloPrimeiro tuloPrimeiro tuloPrimeiro tuloPrimeiro


DireitoCriminal DireitoCriminal DireitoCriminal DireitoCriminal

Comecemos por reconhecer, de boa vontade, uma


similitude das mais universais e mais importantes: a idia do
Direito, por diferente que seja em contedo, formalmente a
mesmaemtodosospaseseemtodasasraas.Noqueela
seja inata, mas parece derivar necessariamente de instintos
naturais hereditariamente legados ao homem por seus
ancestrais humanos ou pr-humanos e refletidos pelo meio
social. De tal sorte, por impossvel que seja, se a idia do
Direito viesse a desaparecer hoje da humanidade, ela
renasceria fatalmente amanh. Mas importante no se
enganar, designando a fonte natural dessa tendncia
irresistvel, quando se pretende, com justia, fazer remontar
at ela as origens do Direito. "O instinto reflexo de defesa,
diz Letourneau[56], a raiz biolgica das idias de Direito,
de justia, pois que ele , evidentemente, a base da primeira
das leis, da lei do talio. Que as noes de que ele trata
tenham uma base biolgica, nada de mais verdadeiro; mas
que esta raiz seja unicamente, ou principalmente, o instinto
reflexodedefesa,eisqueestmuitopoucodemonstrado.Em
A idia espontnea do Direito nascida da
simpatia, fonte da imitao. Distino
fundamental entre as relaes internas do grupo
primitivo e as relaes externas com outros
grupos. Antigidade do sentimento da
culpabilidade - dupla evoluo paralela e
contrria.
74
nossa opinio tambm, - e antes de tudo, o instinto de
simpatia, condio primeira e indispensvel a todo grupo
social, pela comunicao contagiosa de emoes, de desejos
edeidias.
A omisso grave, o erro importante que observo, tem por
causa o esquecimento muito geral de uma distino que
acredito fundamental. Os primitivos puderam dar lugar aos
julgamentos mais contraditrios, conforme os juzes, segundo
suas relaes com os estrangeiros, com os indivduos
pertencentesaoutrastribos,aoutrasfamlias,mesmovizinhas
s suas, ou segundo suas relaes com os membros de seu
pequeno grupo, mnada social fechada em si, fortaleza
estreita,rudeparacomosestranhos,confortvelesuavepara
com os de dentro. Em suas relaes externas, que so muito
mais numerosas e mais fceis de perceber, e eis por que a
maiorpartedosviajantesoudoseruditosnopercebemseno
isso, eles so grosseiros, cruis, desumanos. A morte ou a
pilhagem de um estrangeiro no lhes causa nenhum remorso
e,seumestrangeiromataroupilharumdosseus,vemnisso
um razo para guerra, que reclama represlias contra o autor
do delito ou contra os seus, indiferentemente. Se, para a
reparao do dano feito assim pequena sociedade, se lhe
oferece um rebanho ou uma soma em dinheiro, eles aceitam
sem pudor, como nossos Estados civilizados recebem uma
indenizaodeoutroEstadopelosprejuzossofridosporseus
nacionais. Em tudo isso no existe marca de um sentimento
moral propriamente falando; o assassino, o ladro no
julgadoculpado,eavinganaexercidacontraeleouseugrupo
notemocarterdeumapunio.Se,pois,estprovadoque
assimfoiocomeo,eonicocomeo,dajustiapenal,se
est provado que pura e simplesmente a transformao da
vingana primitiva, sua regulamentao oficial com insero,
mais tarde, de noes teolgicas relativas culpa e ao
75
pecado,poder-se-iaentoatribuiraEnricoFerriqueaidiada
culpabilidadeumainvenomoderna[57],umacriaoftica,
contraanaturezaoucontraarazo,deimaginaometafsica,
equeoprogressodoDireitoPenalpodeedevepassardela.
aestaconseqncia,comefeito,queelechegalogicamentea
partirdesuaspremissaserrneas.
lmpende, pois, retificar estas premissas que esto
incompletas. Trata-se do que no se v, entre os primitivos,
como entre ns; e que freqentemente o mais essencial a
considerar,aindamaisessencialdoqueaquiloquesev.Ora,
o que no se v entre eles, de ordinrio, porque coisa
secretaemurada,sosuasrelaesinternas,oquesepassa
em seus coraes. Tratam-se de remorsos verdadeiros
misturados talvez a temores supersticiosos, quando cometem
um fratricdio ou qualquer outro crime em prejuzo de um de
seus irmos, de seus concidados correligionrios; e d-se
entre eles, espectadores do delito mpio, o escndalo, a
indignao, a vergonha, a dolorosa piedade tambm,
causadas por essa abominao, alis muito rara. Todos os
livros sagrados, todas as lendas antigas atestam o remorso
vingador, a maldio indignada que castiga os Cains, os
Etocles e os Polincios[58] e, ainda mais, os parricidas: seu
crimefoicondenadopelosdeuses,comoaqueledeOrestes.E
no questo de vingana ento, de resgate pecunirio; o
culpado proscrito, excomungado por um tribunal domstico.
E, muitas vezes, quando o crime no parece muito
imperdovel,oobjetivovisadopelapena,apsmuitasprovas,
areconciliaofinalsolenizadaporumfestim.
Diremos ns que os tribunais de famlia, com o carter
sentimental, moral, de sua justia e de sua penalidade foram
universalmente difundidos entre os primitivos? Eles o foram
extremamente, porque ns os encontramos na origem de
todos os povos indo-europeus, bem como dos semticos. Ns
76
osvemosfuncionaraindaemnossosdiasentreoscabilas[59],
entreosossetos[60]doCucasoemesmonaChina,ondeos
tribunaisimperiais,tomadoscomomodelos, emcertamedida,
no foram, de modo algum, por exceo, completamente
substitudos, como ocorreu, em geral, com os tribunais
monrquicosnospasescivilizados.Entretanto,eunoousaria
afirmarqueelesexistiramemtodaparte,eque,emtodaparte,
fossem julgados moralmente os crimes internos da famlia, da
tribooudocl;enquantosepodeafirmar,semmedodeerrar,
que,emtodaparte,aorigem,ocostumedavinganaprivada,
da responsabilidade coletiva, depois do Wergeld[61], exerceu
oqueconcerneaoscrimesexteriores.Tambmentreospeles-
vermelhas e os brbaros do antigo continente, a vingana foi
praticada, e a composio em dinheiro ou em cabeas de
gado substituiu-a. Mas pode-se afirmar tambm que no h
umspovocivilizadoquenoapresentasse,desdesuasmais
antigas fases, um sentimento profundo de responsabilidade
moral nas relaes recprocas de seus cidados, socialmente
aparentes;ese,entrealgunsselvagenscontemporneos,no
seencontrammarcasdessesentimento(?),mesmonocrculo
estreito de suas relaes quase domsticas[62], temos o
direitodesuporqueelesoperderam,oubemqueestalacuna
lamentvel uma das causas, e no a menor, de sua
paradanomaisbaixograudaescalahumana.
Assim, na origem, a reao defensiva contra o ato
criminoso bifurca-se em duas formas bem distintas e de
extenso bastante desigual: uma moral, indignada e, ao
mesmo tempo, compassiva; outra vingativa, odiosa e
impiedosa;ambas,poroutrolado,tendoportraocomumuma
tendnciaaotalioverdadeiroousimulado.,comefeito,um
erro muito propagado identificar as idias do talio e da
vingana; quelas do talio e da penitncia no so menos
unidas, e o pecador arrependido acha justo ser punido ou
77
punir-se ele mesmo por onde pecou, como os exrcitos na
guerra acham natural vingar-se, devolvendo cilada por cilada,
vandalismo por vandalismo[63]. Ora, a represso moral
circunscrita aos tribunais domsticos, ou de represso
vingativa desdobrada nas vinganas de tribo a tribo, deve ser
considerada como a fonte inicial de onde o Direito Penal
deriva?Eupretendoquesejaaprimeira,reconhecendoquea
segundatem,maisfreqentementeepormaistempo,servido
de tipo justia dos tribunais de Estado, quando eles so,
pouco a pouco, substitudos no todo pelos tribunais de famlia
epelasguerrasprivadas.emdosesmuitovariadas,deresto,
que esses dois modelos to diferentes combinam-se para dar
origem s cortes criminais em diferentes pases; e ns vemos
j, por a, que a evoluo penal est longe de haver sido
uniforme. Esta variabilidade se explica: um Estado forma-se
sempre por uma anexao mais ou menos violenta e
considervel de tribos ou de pequenas populaes mais ou
menos estreitamente ligadas ou desunidas pelo sangue,
religio, lngua, recordaes histricas. Quando a unio das
tribos, sob essas diversas relaes, to estreita quanto
possvel, e a nao nascida da aglomerao desses liames
poucovasta,ajustiadoEstadotinge-sefortementedastintas
familiais; este o caso de lsrael, de Atenas e da maior parte
das repblicas gregas, de Roma ao tempo dos reis. Tambm
Moiss e outros antigos legisladores destes povos
proscreviamavinganaprivada[64],esuaobrareflete,emsua
severidade, um alto sentimento moral. Mesmo quando a
aglomeraodastribosprimitivasconstituaumvastoimprio,
tal como o Egito e a China, mas um imprio ainda muito
homogneo, onde os sditos, os mais afastados, no haviam
aindacessadodesesentiremcomoirmos,ajustiareal,sem
merecer sempre nem freqentemente sua pretenso de ser
paternal,marcafortemente,emcertosdetalhes,suaderivao
78
domstica. A justia egpcia, ainda que algumas vezes atroz,
"denota, diz Letourneau, uma humanidade desconhecida
damaiorpartedosEstadosbrbaroseumavivapreocupao
com a solidariedade social. Se, na China, os culpados so
tratados como prisioneiros de guerra bem mais do que como
crianas corrompidas, no menosverdade que so tambm
considerados sob este ltimo aspecto; por exemplo: "todo
condenado deve agradecer ao mandarim juiz a pena
pronunciadacontraele.Evidentemente,seapenanofosse
concebida seno como uma vingana oficialmente
regulamentada, esta bizarra exigncia no existiria. Outras
particularidades da justia Chinesa: o perdo concedido
quele que espontaneamente se confessa culpado e exprime
arrependimento, o golpe de basto adotado como pena
fundamental, ao modo das correes usadas pelos pais[65],
etc.,sodeorigemfamiliarenovingativa.Serdesonradoaos
olhos dos seus, excomungado por sua famlia , na China, o
maior dos castigos e, para fugirem de tal punio, vem-se
pobres-diabosconsentirememsubstituircondenadosmorte.
Medianteestacorreo,voluntariamentesofrida,suamemria
restabelecida.
Mas quando as tribos hostis ou heterogneas so
violentamente estreitadas por um liame ftico num Estado
pequeno ou grande, como os concidados de renome so na
realidade desprovidos de todo sentimento de fraternidade, a
justia penal procede militarmente, espancando, cortando
cabeas,numasortedefurorsanguinrio.Taissoosgrandes
reinos incoerentes da sia, os pequenos reinos no menos
multicoloridos da frica. No Japo, j a penalidade de
natureza mais vingativa que na China, e o princpio da
responsabilidade coletiva impessoal reina por mais tempo,
talvez porque o japons seja mais belicoso que o chins, e
porque a conquista desempenhe um grande papel na
79
formaodesuanacionalidade.
Se no levarmos em conta seno as fronteiras polticas de
umasociedade,nadahaverdemaisntidodoqueadiferena
entre o compatriota e o estrangeiro: nada existe entre ambos.
Mas as fronteiras morais so, ao contrrio, imprecisas e, sob
este ponto de vista, h mil graus intermedirios,
sucessivamente franqueados ao curso da civilizao, da
confraternizaoprogressivaentreocompatriotamaisprximo
e o estrangeiro mais afastado. O mesmo ato criminoso, pois,
segundoatinjaumououtrodessesdoisextremos,ouqualquer
um dos graus que os separam, pode incitar a uma punio
varivel do infinito ao zero com relao responsabilidade
moraldeseuautor.Todatribolimitadaaumcrculopequeno
ou extenso de tribos congneres que, mesmo em se
combatendo, formam uma federao social mais ou menos
estreita; seus vnculos se enfraquecem medida em que se
ampliam, at chegar a naes longnquas ou desconhecidas,
reputadas pura e simplesmente como caa. Compreende-se
que o senso moral e o senso penal deveram ser, desde a
origem, profundamente diferentes entre duas tribos, entre as
quais uma no est em relao habitual seno com tribos
irms, e onde outra no tem relaes freqentes seno com
populaes heterogneas. V-se j por a, do ponto de vista
da evoluo criminal e penal, a complexidade natural que
fornece a distino estabelecida por ns, e o que existe de
artificial na simplificao obtida atravs de sua omisso. Ver-
se-bemmelhoraseguir.
Entretanto no est a seno um dos menores
inconvenientes deste esquecimento. Sua mais grave
conseqncia de haver introduzido este erro: que o
sentimento e anoo daculpabilidadesejam coisa recente, o
mesmo que vale dizer superficial e artificial, um simples
produto da alquimia metafsica que teria transmutado nesse
80
ouro puro, e eu ignoro como, o chumbo vil da vingana e
do dio. A verdade que este sentimento e esta noo
existiram sempre, mas localizados primitivamente em recintos
bastantemuradosqueosesconderamaosnossosolhos;estas
cercas, a civilizao as abateu, afastou, abateu novamente e,
a seguir, estendeu cada vez mais o domnio moral, mas no
criou jamais a moralidade, da qual a essncia ntima a
simpatia, condio sine qua non do liame social. Quanto
vingana e ao dio, paixes no menos primitivas, elas
evoluram tambm, e esto longe de se metamorfosearem,
quer dizer, de desaparecer, eis que reaparecem aumentadas
aos nossos olhos nessas grandes guerras de revanche que
soasvinganasdasnaes[66].
curioso notar as fases dessa evoluo. Primeiramente
empregadosentrefamlias,avinganaeotalio,apsafuso
das famlias em pequenos burgos, foram suprimidos pouco a
pouco nas relaes interfamiliares, mas apareceram nas
relaesbelicosasdosburgosentreeles;depois,apsafuso
dos burgos em cidades, vimos desaparecerem as vinganas
de burgos e aparecerem as vinganas das cidades; e enfim,
aps a agregao das cidades em Estados, e em Estados
cada vez maiores, as guerras de cidade a cidade foram
suprimidas, mas em proveito de guerras de nao contra
nao(oudeclassecontraclasse),esempre,eemtodaparte,
asnaes,porgrandesqueelassejam,praticamrepresliase
revanches militares. De sorte que a vingana rareou mas
expandiu-se por graus. lnversa e simultaneamente, os
sentimentos de fraternidade, de mtua assistncia, de justia,
primeiramente reduzidos ao crculo domstico, foram se
desenvolvendoindefinidamentecomoumaondacircular.
Em resumo, no verdade que a vingana, o golpe por
golpe das crianas, seja o nico nem o principal ponto de
partida da evoluo penal. A Penalidade tem duas fontes: a
81
fonte secundria, ainda que a mais aparente, a vingana;
mas a fonte essencial a punio domstica, expresso de
umareprovaomoraletraduodeumremorso.Estasduas
fontes misturam-se em doses muito diversas nos costumes e
leis de diferentes povos, e da vem sua divergncia. A
civilizao tende a cavar-lhes dois leitos distintos. Em meio a
todas essas dessemelhanas, relevamos todavia uma
similitudeimportante,masdaqualfcilextrairarazo,eque
concerne incriminao. que, sempre e em toda parte, o
assassinato e o roubo cometidos em prejuzo do compatriota
reconhecido como tal so reputados crimes. evidente que
toda sociedade onde, nas relaes mtuas entre seus
membros, reinasse o direito ao assassinato e ao roubo, no
tardariaasedissolver.
82

Cap Cap Cap Cap tuloSegundo tuloSegundo tuloSegundo tuloSegundo


Processos Processos Processos Processos

No que concerne ao processo, seja criminal ou seja civil,


encontramos uma profuso de curiosas similitudes. Em
matria criminal, primeiramente, natural que a prova
testemunhal e a confisso hajam sido universalmente
empregadas,aindaquesuaimportnciarelativatenhavariado
prodigiosamente. Pode-se se espantar mais ao ver praticar,
emqualqueroutropasbrbaroouselvagem,essesrecursosa
msticospareceresquesechamamordlios[67],ondesejoga,
por assim dizer, com a vida dos acusados. mais
surpreendente ainda, primeira vista, constatar que suas
formas no variam nada. O duelo judicial, verdade, no foi
praticado em toda parte. Ele no pde nascer
espontaneamente seno no seio de tribos belicosas. Jamais
umatribopacfica,comoexistememtograndenmeroentre
os selvagens, o imaginou. Ele no aparece nos cdigos
bramnicosnemnoAvesta[68];masoencontramosnastribos
americanas, australianas, ocenicas, como tambm nas do
Mundo Antigo. As provas por gua fervente ou pelo ferro em
brasa so extremamente difundidas. Elas figuram nas
Similitudes. Ordem lgica e irreversvel na
sucesso de certos ordlios. Diferenas. Dois
sentidos da palavra evoluo, propagao de
exemplos ou srie de iniciativas. Houve ponto de
partidasemelhante?Oucaminhosemelhante?Ou
semelhantepontodechegada?DireitoRomanoe
DireitoAteniensecomparados.Justiachinesa.O
processodoamanh.
83
legislaes antigas da lndia, da Prsia, da Gergia, dos
tchecos, da Polnia, da Srvia, da Sucia, da Noruega, da
Dinamarca,daGermnia,etc.Evidentemente,pelocontgio
imitativo que se explica esta difuso. Mas como justificar
racionalmente semelhante xito? Deve-se supor que, l onde
essas deliberaes supersticiosas de divindades importadas
de fora so aclimatadas, existiam anteriormente prticas mais
absurdas ou mais cruis ainda do que aquelas que foram
substitudas.
Com efeito, parece-me haver existido uma certa ordem
lgica e irreversvel, no constante, todavia, da sucesso
histrica dos ordlios[69], l ao menos onde o duelo judicial
floresceu. Eles apareceram e continuaram no sentido de um
abrandamento natural escondido na lei geral do menor
esforo, regra superior das transformaes industriais, bem
como rituais, fonticas e gramaticais das sociedades. A
tendncia de nossa magistratura contempornea em dar
carter correcional, cada vez mais, s questes criminais
dissimulouemparteessatendnciageral.Doduelojudicial,o
mais insensato, o mais sangrento e o menos facilmente
vulgarizvel de todos os ordlios, passou-se, de ordinrio, s
provas da gua e do fogo, mais brandas que aquelas do ar e
suscetveisdefraude.Mas,finalmente,oqueprevaleceufoio
juramento, que pode ser considerado como uma forma
"abrandada e simplificada, diz muito bem Dareste, dos
julgamentos de Deus[70]. Ele preexistiu muitas vezes a todos
os outros e sempre sobreviveu. L onde no existe nenhum
indcio do duelo judicial nem de qualquer outro ordlio, por
exemplo entre os muulmanos, o juramento a prova capital.
EntreosSutras[71], osmaisantigos cdigosbramnicos, no
setratamsenodeprovaspelaguaepelofogo,menosainda
do juramento das partes. Mas ensinam-nos que o juramento
dastestemunhas foi introduzido com o tempo, eeste meio de
84
prova tendeu a predominar. No Cdigo de Manu, que
posterior aos Sutras e que "inaugura um novo perodo da
legislao bramnica, a prova se faz "por testemunhas e, se
necessrio,pelojuramentodaparte.OsossetosdoCucaso,
que sobreviveram fora de arcasmos jurdicos, no
conheciam, at o presente, seno as provas materiais e o
juramento, mas demonstraram que outrora conheceram o
duelo judicial e outros ordlios, dos quais ainda permanecem
indcios. Em todos os pases de raa germnica, o duelo
judicial foi o mais antigo procedimento. Foi l o bero dessa
criao e das transformaes que a revestiram
sucessivamente at os absurdos neocavaleirescos do duelo
moderno. Desde os tempos de Tcito, a Germnia praticava
um duelo divinatrio de onde o duelo judicial no pde seno
nascer. Conhecia ela j a prova da gua fervente? pouco
provvel,emrazodosilnciodeTcito.MasaLeiSlicafala
daquelaassimcomodojuramentodaparteedosco-juradores.
Na Sucia, na Noruega, na Dinamarca, sob a influncia das
idias crists, o combate judicial foi abolido em torno do ano
1000 e substitudo pelo ferro em brasa. No sculo Xlll, este
ltimo ordlio foi suprimido a seu turno, no sem vivas
resistncias da populao, e "o julgamento de Deus assim
eliminado no deixou outro meio de prova seno o juramento
prestado por uma das partes e confirmado por um certo
nmerodeco-juradores.
evidente,diga-seentreparnteses,queoparalelismo
dessa ordem de sucesso nesses trs reinados, assim como
entre os ossetos e outros povos, nada tem de espantoso, e
que a mesma causa histrica, a pregao do Evangelho,
devera, naturalmente, produzir os mesmos efeitos. Mas
continuemos.Nalslndiatambmoduelofoiabolidoem1011
sob a influncia de idias crists; reinava ento a prova do
ferro em brasa e, enfim, o juramento prestado, seno pela
85
parte, ao menos por uma assemblia de vizinhos muito
semelhantes aos co-juradores merovngios. Na lrlanda, a
aboliodocombatejudicialremontaaSoPatrcionosculo
V. Foi substitudo ento pela gua fervente, que tema no
Senchus Mor. Depois, pelo juramento da parte e dos co-
juradores. Entre todos os povos eslavos, tchecos, russos,
poloneses,etc.,oduelojudicialfoiusadoprimitivamente.Entre
os tchecos era a prova por excelncia para o homicdio,
processo mortfero que parecia convir s acusaes de
assassinato.Mas,emcertoscasos,tratavam-sedepessoas
julgadas incapazes de lutar, exceo feita, pouco a pouco,
regra, devia-se substituir o juramento. Em casos de ataque
noturno aumahabitao,o pretensoagressordeviajustificar-
se "por juramento, em apondo dois dedos da mo sobre um
ferro em brasa. V-se aqui uma combinao original desses
dois meios de prova. Mas, em caso de danos colheita, o
acusado devia justificar-se atravs de juramento confirmado
por testemunhas, e estas testemunhas, dizem-nos,
"substituramaprovadaguaferventeusadaantigamente.Na
Polnia usava-se o combate. Mas, "o combate, sendo
ordenado, se o acusado provasse que no se encontrava em
estadodecombater,recorria-seprovadoferroembrasa.A
provapelojuramentoeratambmadmitidaenicarequisitada
para os delitos de importncia secundria. Estes, sendo mais
numerosos, deveram acostumar-se, com o tempo, a que a
provahabitualenormalfosseojuramento.TambmoEstatuto
deWislica(sculosXlVeXV),querevogoumuitosdosantigos
costumes, no tratou maisdos ordlios nemdo duelojudicial;
entretanto, o juramento desempenhava ainda um importante
papel. Em certos casos, este estatuto exige co-juradores. O
cdigolituano,comoocdigopolonsnoqualseinspira,quer
que a prova, em caso de homicdio ou de agresso e
ferimentos,sefaapelojuramentodoqueixoso.NaRssia,no
86
sculoX,oduelojudicialestavaemgrandeuso;ignora-sesea
prova pelo fogo ou gua era conhecida. Mas a prova por
excelncia era sempre, juntamente com a produo de
peas para convico, o juramento do queixoso. Na
Dalmcia, no sculo Xlll, o juramento passou por
demonstrativo no mais alto grau, juramento do acusador, se
haviatestemunhas;juramentodoacusado,emcasocontrrio.
Aquele que devia jurar com um certo nmero de co-juradores
podia,senoosencontrasseemnmerosuficiente,"supriros
que faltavam, prestando ele mesmo, muitas vezes, o mesmo
juramento. Por exceo, o duelo judicial, na Hungria,
sobreviveu prova pelo ferro em brasa que, no sculo Xlll,
dizem-nos, resolvia nove dcimos dos processos. A esse
respeito,umregistrocriminaldoCaptuloEpiscopaldeWarad,
de 1209 a 1235, nos d curiosos detalhes desse
procedimento, bem menos temvel na realidade que na
aparncia. Mas se o duelo persistiu longo tempo aps essa
estranha espcie de demonstrao, foi sob forma atenuada e
de nenhum modo mortal. De resto, quando o ferro em brasa
eraaceito,osclrigoseramautorizadosasubstituirestaprova
pelo juramento. Notemos tambm que, segundo o Cdigo
srvio (sculo XlV), a rainha das provas no era o juramento,
mas"ojulgamentodeDeuspelaguaferventeepeloferroem
brasa[72].
Essarpidavistadeolhossuficienteparafazeradivinhar
a natureza das similitudes assinaladas entre povos que, na
maior parte, tiveram relaes freqentes uns com os outros.
Acrescentemos que as frmulas de bnos do ferro e da
gua empregadas nos ordlios eram as mesmas em toda a
cristandade. Este pequeno fato revela bem a importncia do
papel que a imitao desempenhou nessa matria. de
observar, como contraprova desta explicao, que no h
indcios de ordlios entre japoneses e chineses e que, se se
87
conhece um no Cambodja ou no Tibet, pas
simultaneamenteesclarecidopelairradiaoimitativadalndia,
aprovadoleofervente,deorigemhindu,provavelmente.
EmMadagascar,entreoshovas[73],comoumpoucoportoda
a frica, o ordlio habitual a prova por uma beberagem
envenenada.Pode-senotartambmque,seocombatejudicial
e algumas provas supersticiosas eram praticadas na Amrica
e na Austrlia, bem como em nosso velho continente, o
juramento no o era. O juramento judicial desconhecido
entrequasetodososselvagens[74].
Ele conhecido todavia em algumas tribos de costumes
pacficoseagrcolas.Eisumadiferenaquetemseualcancee
que, acrescentada a muitas outras, restringe a seus
verdadeiroslimitesassimilitudesprecedentementepostasem
relevo. Pode-se ver que, entre certos povos eslavos, a
demanda ou a acusao era suficientemente justificado pelo
juramentodoqueixosooudoacusador.lstooopostodoque
se passa ordinariamente entre os brbaros[75]. Num caso
como no outro, verdade que o juramento do acusador ou
aqueledoacusadofosseconsideradojustificativo,oqueprova
aforadadesonraeohorrorsagradoqueseligavaidiado
perjrio;masnosepoderiachegaradizer,seguramente,que
a escolha de um ou de outro dos dois juramentos fosse
indiferente. Ter a faculdade de provar jurando passava por
uma vantagem muito aprecivel; e eis por que, em tantas
legislaes brbaras, o onus probandi, encargo
presentemente,favorento,-pesavasobreoruouacusado.
O encargo da prova, com efeito, aps haver incumbido
primeiramenteemgeralaoruouacusado,passouaseu
adversrioe,emnossosdias,umaxiomajurdicoindiscutvel
queademandaouacusaodeveprovar.Apassageminversa
constatada? V-se, no curso de uma evoluo jurdica
qualquer,aobrigaodaprovatransportadadodemandistaao
88
demandado,doacusadoraoacusado?Eunoocreio[76].Eis
a um exemplo da marcha irreversvel; e eu dou muito mais
valor, confesso-o, a esses casos de irreversibilidade, onde se
mostra a obra da lgica social, que s similitudes mais
surpreendentesprimeiravista.
Poder-se-iaserlevadoacrertalvezquearegratestisunus,
testisnullus,universalmenteseguidanaldadeMdiaeuropia
e at em nossos dias ainda, conservada em algumas
legislaes particulares dos Estados Unidos, tenha seu
fundamento na natureza humana, e que sua universalidade
relativa se explique dessa forma? Mas, se eu der crdito a
Viollet[77], esta regra que exige duas testemunhas
fundamenta-se, na origem, sobre a passagem do evangelho
de So Joo: in lege vestra scriptum est quod duorum
hominium testimonium verum est. Atravs deste texto
evanglico, a prescrio hebraica foi difundida nos dois
mundos. No se deve, provavelmente, procurar noutro lugar
seno neste costume judaico a explicao do costume rabe,
que exige tambm duas testemunhas, com a seguinte
modificao todavia: duas testemunhas homens ou bem um
homemeduasmulheres.
Entre os berberes existiram sempre os co-juradores de
nossaldadeMdia. Cinqentapessoasjuram que o acusado
inocente, e ele absolvido. esta uma imitao tradicional
de nossa antiga instituio totalmente semelhante? Talvez
esteja a a sobrevivncia de um fundo comum de tradies.
Quanto ao mais, a idia que vem mais naturalmente, mais
espontaneamente,aumhomemdopovoacusadodeumdelito
qualquer a de apelar, na falta de qualquer prova
testemunhal ou outra, a seus vizinhos, a seus parentes, a
seus amigos, e rogar-lhes que atestem solenemente sua boa
conduta,suaboareputao,suahonestidade,suaveracidade.
Esta idia to natural que, em muitos pases ao mesmo
89
tempo, sem qualquer imitao, suscitou um procedimento
anlogo quele de nossos co-juradores, dos quais a quase
universalidade fcil de compreender. Para dizer a verdade,
este meio de prova desapareceu verdadeiramente? No. No
maisqueoduelojudicialque,adespeitodenossasrevolues
democrticas, floresce sempre sob a forma de embates
espada e pistola regulamentados por um cdigo absurdo,
autorizados e freqentemente ordenados mesmo pelas
autoridadesmilitares.Estas,apshaveremprescritooembate,
condenamaocalabouoovencido,comoqueparaatestarque
o duelo, o duelo militar ao menos, no deixou de ser um
verdadeiro julgamento de Deus[78]. Eis a uma evoluo, ou
antes uma persistncia extraordinria; e seria talvez
surpreendente que, como o mais absurdo dos ordlios pde
sobreviver em se transformando, o mais racional, o
juramento dos co-juradores, houvesse perecido
completamente.Noverdade.Depoisqueestejuramentofoi
suprimido, o hbito de se fazer escoltar ao Palcio de Justia
por um longo squito de parentes e de amigos, dos quais
apenas a presena era um atestado mudo e solene da
honorabilidade,persistiuatosculoXVlll.Emnossosdias,a
tendncia a invocar esses atestados em massa ainda to
forte que, na maior parte dos negcios correcionais e diante
dos tribunais, os rus ou acusados fazem ler, por seus
advogados, certides revestidas de inmeras assinaturas.
Bem mais: quando um homem popular vem a ser objeto de
umaacusaogravequeatinjaprofundamentesuahonra,ele
chega freqentemente a apresentar-se diante de algum
colgio eleitoral. E ento: No parece a todo mundo, com
exceonicadealgunsfilsofos,que,seobtiveramaioria,
sua eleio seja uma espcie de vox populi reputada sempre
voxdei?Seuseleitoresso,portanto,co-juradores;edeve-se
confessar que este procedimento, em se generalizando, nos
90
reconduziriaatodosdiretamenteaostemposbrbaros.
Maspornaturalquesejanofundoessemeiodeprova,ele
tem se revestido, a cada poca e em cada pas, de
modalidadesnotveis,easdiferenasaquitampoucono
so menos importantes que as concordncias. Por exemplo,
numformulriodapocamerovngia,l-seestafrmulacitada
porFusteldeCoulanges[79]:"Ele(umhomemquesepretenda
nascido livre) prestar juramento em quarenta dias, em tal
igreja, onde, pronunciando os juramentos com doze juradores
quesejamdesuafamlia,oubem,senotivermaisparentes,
com doze juradores que sejam homens livres como ele diz
ser. No o nico caso onde vemos os juzes preferirem
assim o juramento dos parentes quele dos amigos, e no
admitirem este seno na falta daquele. No presente, vemos o
parentesco como uma causa de suspeio legtima. Mas,
naquele tempo, era-se sobretudo impressionado por esta
consideraodequeumafamliainteiranosaberiaconcordar
em violar a santidade do juramento e condenar-se em bloco
aoscastigosinfernais.
Detenho-me para fazer uma observao naturalmente
trazida pelo assunto precedente e de uma importncia mais
geral. Se tomarmos parte, isoladamente, uma inveno
jurdica, por exemplo, o duelo judicial, o juramento judicial, os
co-juradores, a prova do fogo, eu poderia bem dizer a
tortura,ojri,aextradioouaindaaadoo,oarrendamento
decolheitaemparceria,etc.,easeguirmosatravsdeseus
destinoshistricos,nadademaisclaroqueaidiadaevoluo
aplicada a estecaso,como quele de uma raizverbal, de um
mito,deumamquinaindustrial,deumprocedimentoartstico,
s quais se seguem as peregrinaes no espao e no tempo.
Mas,abrangendoaomesmotempomuitasinvenesjurdicas,
mesmo conexas e aproximadas, o grupo de diversos
ordlios, o grupo de diversas aes da lei ou, em geral, das
91
formas do processo civil, o grupo dos diversos sistemas de
parentesco ou de sucesso, etc., ns damos tambm o
nome de evoluo substituio gradual de umas pelas
outras. Nada de mais obscuro que este novo sentido da
palavra, completamente distinto do primeiro. Sua obscuridade
no provm de sua maior complexidade, o que no sempre
verdadeiro, mas do que se percebe de contraditrio, a saber,
uma real descontinuidade e uma real acidentalidade
dissimuladas sob o falso ar de uma continuidade necessria,
ou de uma necessidade contnua, inerente idia mesma de
evoluo. Ora, por que esta diferena? Porque, no primeiro
caso,amudanaconsideradaconsisteprincipalmenteem:1)
na maior ou menor propagao imitativa, onde uma idia
jurdica, uma vez nascida em qualquer parte num crebro
engenhoso,graasacircunstnciasparticulares,mostrou-se
benfica, quando foi pouco a pouco difundida entre novas
classes e empregada a novos objetos; 2) na maior ou menor
crenaemsuaeficcia,queacompanhaestadifusoimitativa.
Eis a dois fenmenos contnuos e que, segundo sejam
realizados no sentido de uma majorao ou de uma
diminuio da imitao e da f, constituem, verdadeiramente,
uma evoluo ascendente ou descendente, um
desenvolvimentoouumdeclnio.
Por exemplo, uma vez nascida, num canto da Glia ou da
Germnia, a idia de fazer lutarem os litigantes[80], para
saber quem tinha razo, difundiu-se primeiramente entre
povos vizinhos. Depois, em cada um deles, desceu, de
camadaemcamada,dosgrandesaospequenos,comumaf
cuja intensidade aumentava naturalmente, medida em que
se via propagar, em torno de si, esse uso sangrento. Ns
sabemos, pelos considerandos da lei Gombette e pelas
fulminaes de certos conclios, de que favor frentico ele
desfrutavanostemposmerovngios.Enfim,esgotou-seaf,e
92
seu desuso natural comeou. Seguem-se facilmente os graus
a partir de So Luiz. Ora, esse progresso seguido desse
declnio, essa onda de f e de desejo que cresce e depois
decresce, enquanto se estende e depois restringe a imitao
desse exemplo, eis a um fenmeno to geral que se pode
julgar universal e, por conseguinte, necessrio. Ao contrrio,
de resto, h as idias jurdicas, por exemplo, aquelas do
testamentoedahipoteca,cujosucesso,umavezqueforam
elasintroduzidas emalgumlugar,mantm-seindefinidamente
[81]. H outras, tais como o divrcio ou a adoo, onde o
crdito est sujeito a flutuaes, a retomadas em voga aps
descrditos momentneos ou mesmo seculares. H tambm
casos excepcionais, onde, longe de marchar a passos iguais,
as variaes da f e aquelas da imitao tomam sentido
inverso. O jri, por exemplo, continuando a difundir-se pelo
globo, ganhando velocidade, enquanto a confiana em suas
decises decresce em toda parte. Alm disso, se se
procurasse bem, ver-se-ia que a propagao ou o desuso de
uma inveno jurdica, como de uma palavra, de um rito, de
uma forma de arte, de um preceito moral, de um artigo
industrial atm-se a circunstncias particulares, acidentais em
grandeparte,queosfavorecemoucontrariam.Quaisquerque
sejam, abstrao feita s suas causas, as variaes da
imitaoedafformamumaseqncianatural,comoaquelas
de uma quantidade qualquer, e prestam-se, como elas,
concepo de um encadeamento racional, formulvel em
espciesdeteoremas.CompetirmaistardeEstatstica,esta
matemtica transcendente das sociedades, diligenciar estas
frmulas.Mascomoesperarformular,algumavez,ouformular
com uma nitidez anloga, a lei (se lei houver) de qualquer
outrofenmeno,deumfenmenoqueconsistenumatrocade
qualidadessubstitudasumassoutras,enodeumamesma
quantidade em graus variveis? Quando a frmula do pretor
93
substituiu, em Roma, a actio sacramenti ou qualquer outra
ao legal; quando, entre ns, a tortura no sculo Xlll
substituiu-se ao duelo judicial, ou bem, h cem anos, o jri
substituiu a tortura: Esto a fatos comparveis quele que
vemaserestudado?Seriabommostrarqueestasubstituio
foi gradual, que o comeo de uma nova instituio liga-se ao
fim da precedente por um liame estreito, como se passa
gradualmente de uma cor outra do arco-ris. No menos
verdade que houve, num certo momento e num certo lugar, a
implantao de um germe novo, mais ou menos fortuito e
imprevisto,impossvelmesmodeprever,aindaquejustificvel
ao final, do mesmo modo que nada nos faria predizer o
amarelo aps o azul ou o vermelho aps o amarelo, se ns
noconhecssemosascores.
Tudo isso se diz para fazer perceber que h dois sentidos
profundamente distintos da palavra evoluo aplicada s
sociedades,equeoerroouaarteinconscienteeinsidiosados
evolucionistasadeoshaverconfundido:1.)evoluo,num
sentido muito ntido, quer dizer propagao imitativa, mais ou
menos ampla, de um exemplo fornecido por um primeiro
iniciador;2.)evoluoquerdizer,numsentidomuitoconfuso,
metamorfose Proteu[82], srie de iniciativas diferentes mais
oumenosmalencadeadas.Esteequvocolevaaoutroporque,
quando nos falam de uma evoluo uniforme em todas as
sociedades, a uniformidade da qual se trata estende-se, por
sua vez: 1.) quela que tem por causa a imitao de um
mesmo modelo, a transmisso de uma mesma tradio; 2.)
quelaquetemporcausaaidentidadedoorganismohumano
e do esprito humano em certa medida, de onde resulta a
coincidncia de certas invenes maiores suscitadas,
independentemente umas das outras, pelas mesmas
necessidades, assim como sua produo sucessiva numa
ordem freqentemente quase igual, em virtude das leis da
94
lgica. Limitemo-nos, no momento, a esta observao e,
voltando s formas comparadas do processo, convenhamos,
voluntariamente, que, em muitos procedimentos primitivos,
mesmo naqueles de Atenas, como na Actio sacramenti dos
velhos quirites[83], reencontra-se o depsito obrigatrio de
uma soma em dinheiro pelos litigantes, previamente a
qualquer outra formalidade, para assegurar o pagamento das
custas judiciais. deplorvel ter de constatar que, desde sua
mais remota origem, a justia aparece em toda parte como
uma coisa essencialmente custosa.E eu estou ao ponto de
acrescentar que muitas das numerosas nulidades imaginadas
pelos diversos cdigos de processo civil no existem seno
para relembrar as interdies do tabu polinsio; mas eu no
me sinto com coragem de gracejar sobre um to lamentvel
assunto[84]. Sumner-Maine observou analogias flagrantes
entre as formas de pignoris capio, usada entre os romanos
primitivos, e aquelas de penhorar o gado, to importantes no
velho Direito lngls[85]. Hoje, dizemos ainda mettre na
fourrire[86]; mas esta expresso no mais, entre ns, que
uma sobrevivncia, porque a fourrire no mais existe.
Fourrire era um pedao de terra cercado de tapumes e,
extraordinariamente, "situado a cu aberto, cuja destinao
especial, tanto era difundido o hbito de penhoras
senhoriais, era a de receber e de guardar os animais
penhorados pelos credores no satisfeitos. Havia uma em
cadacidade.
provvel, convir-se- sem dificuldade, que a analogia
sinalada por Sumner-Maine ligue-se a esse fundo comum de
tradies e de instituies que se sabe haver sido a herana
detodosospovosindo-europeus[87].Falandodeoutromodo,
ela tem por causa a imitao de pai para filho. Uma outra
analogia indicada pelo mesmo autor explica-se do mesmo
modo,asaber,aqueladavigliadharnausadaentreoshindus,
95
comojejumcontraalgumpraticadonalrlanda.Emambosos
casos,v-seocredor,paraconstrangerseudevedorapagara
dvida, plantar-se indefinidamente diante de sua porta e jejuar
at que aquele execute o pagamento[88]. Efetivamente, o
pagamento esperado no tardava nada, tanto a opinio
pblicadesonravaaquelequedeixasseseucredorcairdoente
por fraqueza ou morrer de fome diante de sua porta. Farei
observarqueesteprocedimentooriginaldeconstrangeratesta
sentimentos compassivos em alto grau entre os primitivos, e
no se pode, de nenhum modo, concordar com a
insensibilidadeprofundaqueselhecostumaatribuir.Aindaum
outro indcio onde se observa seu esprito de fraternidade
cordial:entreumgrandenmerodepovosbrbaros,sobretudo
no Norte, a refeio comum a grande cerimnia jurdica, o
procedimentoporexcelncia.Hobanquetedecasamento,o
banquete de adoo (Noruega), o banquete de reconciliao,
que lembra nosso processo de reabilitao, o banquete de
homenagem dado pelos fazendeiros a seu chefe (Direito
Cltico). Mesmo na lndia atual, de acordo com observaes
diretas feitas por Lyall, o direito e o hbito de sentar-se numa
mesma mesa, do mesmo modo que o direito e o hbito de
casar-se em conjunto, so o sinal exterior mediante o qual se
reconhecem as pessoas que fazem parte de uma mesma
casta.Umjantareraentooequivalentedeumdiplomaoude
um certificado. Tudo isso, parece-me, testemunha costumes
fraternos e um liame social que pode estreitar-se bem mais.
At o primitivo procedimento dos romanos, to duro de
aspecto, suscetvel de interpretao anloga. Observam-se
analogias de forma e de esprito entre esse antigo cerimonial
das aes da lei e o mais antigo procedimento dos francos.
Um e outro so obra da parte privada, sem interveno do
poder pblico. Mas isto no quer dizer, de modo algum, que
um sentimento de dio ou de vingana os inspire. "Esse
96
procedimento, diz Glasson, nada tem em comum com o
exerccio brutal do direito de vingana; ele , ao contrrio,
composto por uma srie de atos solenes e sacramentais. A
parte lesada no obtinha reparao pela violncia, mas
afirmando seu direito atravs de atos solenes e frmulas
consagradas.lssorevela,entreosprimitivos,umaenrgicae
justaconcepodoDireito.
Perguntemo-nos, em suma, se est provado: 1.) que o
processo e a organizao judiciria tiveram, como ponto de
partida semelhante, um mesmo estado embrionrio; ou bem,
2.) que atravessaram, em seu desenvolvimento, partindo
talvez de estados desiguais, uma ordem semelhante de fases
sucessivas; 3.) que tenderam em toda parte, mesmo por
caminhosdiferentes,aconvergirespontaneamentenadireo
deummesmoestadodeperfeioideal.
Emprimeirolugar:Ondesevoindciodessasemelhana
inicial que se admite to facilmente? Quais razes se tm
para crer nisso, a no ser essa simplificao ilusria, essa
destruio aparente dos contornos e das cores que a
distncia, no tempo e no espao, opera, e que a miragem
dos historiadores filsofos? Quanto mais eles remontam ao
passado, mais eles vem tambm recuar a cena da vida
primitiva, una e uniforme, que brilha a seus olhos num
longnquo engano. Da o erro geral de situar o uno, o
homogneo, o in-diferente no incio e no fundo das coisas,
naquilo que se v pior, como se, em toda a parte onde se d
ao trabalho de aprofundar a homogeneidade pretendida, no
se vissem pulular as diferenas caractersticas. Se olharmos
para as tribos selvagens ou brbaras ainda existentes,
observar-se- que, entre algumas, como os cabilas, o poder
judicial exercido pela assemblia da cidade inteira; que,
entre outras, ele se concentra no chefe, patriarca ou dspota;
que, entre outras ainda, ele se divide entre o chefe e a
97
assemblia; descobrir-se-ia, talvez, que chamam um juiz
estrangeiro, semelhante ao podestat das cidades italianas,
parajulgarmaisimparcialmentesuasdiferenas.Observar-se-
tambmque,sequasetodas,notodas,praticamcertos
ordlios muito diferentes alis uns dos outros, fazem-no de
modo muito desigual; que muitas no conhecem o juramento,
nem mesmo o duelo judicial, meio de prova, todavia,
naturalmente mostrado entre povos que se nos apresentam
comouniversalmenteinclinadosguerraperptua.
Desconfiemos de generalizaes precipitadas. Sumner-
Maine, ele mesmo, muito apressado em generalizar aqui.
Porque as velhas "aes da lei dos romanos, assim como
muitos dos antigos procedimentos observados por ele na
lndia, consistem em simulacros de combates para disputa de
um objeto, ele acreditou que esta "comdia jurdica deveria
ser o primeiro estado universal do processo. "Toda essa
mmica,dizLetourneau,temcomoobjetivoevidenteevitar
uma disputa violenta, limitando-se a record-la. Do mesmo
modo, as formalidades da penhora inspiram-se tambm no
ataque primitivo, substituindo-o. Muito Bem. Este simbolismo
doprocesso,comoaqueledapena,porqueesta"mmicaeo
talio podem se esclarecer mutuamente, freqente. Por
uma espcie de simetria natural dos contrrios, ocorre
freqentemente que um fato social reflita outro e, quase
sempre, quele ao qual se ope e se substitui. O que h de
mais contrrio reconciliao que a vingana? Todavia, a
cerimniadareconciliaoentreosciganosnosculoXlV,tal
comoosusosmorviosnosdescrevem[89]umsimulacroda
vingana. Que h de mais contrrio guerra que o jogo?
Entretanto sabe-se que os jogos de cartas e de xadrez, sem
falar nos outros, so combates simulados. Mas universalizar
essecarterque,semdvida,deveserexclusivamenteprprio
aospovosimaginativos,iludir-semaneiradosfillogosque
98
querem explicar a origem de todas as lnguas pela
onomatopia, mmica vocal. Aparentemente, esta explicao
demasiado simplista, rejeitada, de resto, pela maior parte dos
sbios, no aplicvel seno aos idiomas criados por
indivduos excepcionais, pertencentes ao que Ribot[90] e
outrospsiclogoschamamotipoauditivo[91].Haveriamaisde
verossimilhana, seguramente, em colocar no linchamento o
incio universal do processo criminal que deveu preceder ao
processocivil.Nsreencontramosesteprocedimentosumrio
entremuitospovos,notadamente,emlsrael,onde,aoladodos
julgamentos reais ou levticos, havia os julgamentos de zelo,
execuo espontnea de um criminoso por uma multido
indignada;porqueaindignaocoisamuitoantigaeamoral
tambm, por conseqncia. Mas ainda seria abusivo
pretender, aps isso, que todos os povos primitivos
linchassem. Conclumos que a maior diversidade deve ter
reinado entre os procedimentos primitivos, como entre as
lnguasprimitivas.
Emsegundolugar,noperceboumagrandesimilitude,no
mais, na sucesso de fases atravessadas pelo
desenvolvimento dos diversos procedimentos e das diversas
organizaes judicirias, a no ser aquela que a
conseqnciadiretaouindiretadaimitao.Direta,quandoas
instituies jurdicas de um povo estrangeiro foram copiadas;
indireta quando, sem nenhuma cpia jurdica, mas por conta
dadifusogeraldeexemplosquaisqueredesuamtuatroca,
as tribos tornam-se cidades, as cidades, reinos, imprios,
grandesnaesmaisemaiscivilizadas,ouseja,complexas,e
que esse crescimento gradual somado a essa complexidade
gradual constrangem o processo e a organizao judiciria a
se adaptarem. Numa certa medida no muito precisa, as
formas sucessivas desta adaptao apresentaram alguma
analogia. certo que, quando a cidade cresce, uma justia
99
real deve se substituir aos tribunais de famlia para diversas
naturezas de delitos ou de processos. Do mesmo modo, o
crescimentogradualdogruposocialexplicaporque,emquase
todas as legislaes, era interdito, primitivamente, litigar por
procurao, e a apresentao justia devia ser pessoal,
enquanto, no final, no apenas tornou-se permitido tomar um
procurador, como ainda obrigatrio. assim que, nos
pequenos Estados democrticos, as leis deviam ser votadas
diretamente pelo povo reunido em assemblia e, nos grandes
Estados, no o podiam ser seno por representantes. certo
tambm que, quando as invenes relativas domesticao
de animais primeiramente, de plantas a seguir, como objetos
dedifusoepermuta,fizeramatribopassardavidacaadora
vidapastoralprimeiro;depois,vidaagrcola,quepermitiua
fixao ao solo e uma maior densidade populacional, o
processo enriqueceu-se em toda parte e tornou-se mais
complexo, a funo judiciria regularizou-se, dividiu-se,
especializou-se.Masnovejocomoestasemelhanapudesse
ir mais longe, a no ser atravs de emprstimos diretos, sem
os quais dois povos permaneceriam sempre estranhos um ao
outro.
De acordo com Letourneau, "se, em fazendo abstrao do
perodo imperial em Roma, ns compararmos a evoluo da
justia na cidade de Rmulo, naquela de Slon[92], veremos
que em ambos os pases a organizao do poder judicirio
passou por fases quase idnticas. Roma, como a Grcia,
comeou pela justia familiar; depois, ela foi confiada aos
cuidados do juiz, dos reis e das crias prticas. A seguir, a
reforma de Servius Tullius[93] copiou aquela de Slon e
transportou aos comcios centuriais a maior parte das
atribuies primeiramente reservadas s crias. Uma vez
lanado,omovimentofoimaislongeainda,eoscomciosdas
tribosforamtambmentreguesjustia.Enfim,chegou-seao
100
sistema das Questions, ou seja, comisses de jurados
escolhidos por sorteio, como o eram os heliastas[94] de
Atenas. De outra parte, para completar a semelhana, o
senado romano julgava um pouco como o Arepago, e as
prerrogativas judiciais do cnsules haviam comeado a
parecer-se muito quelas dos arcontes[95]. primeira vista,
estas analogias so especiais; de perto, reduzem-se quilo
quesedeveriaesperardeacordocomasleisdaimitaoeda
lgica,dasquaisjfaleimaisacima.Primeiramente,deveu-se
a Letourneau "fazer abstrao do perodo imperial, como se
esta fase final, a mais longa de todas e prolongada at ns
atravsdetodaaldadeMdia,noseligasseintimamentes
precedentes: no houve jamais soluo da continuidade
judiciria em Roma. Depois, sem entrar nos detalhes das
objees: Encontrou-se em Atenas o equivalente daquilo que
dominouajustiaromana,ajurisdiodopretor?EmAtenas,
os heliastas; em Roma, o pretor. Eis o que deve saltar aos
olhos. De um lado, uma sorte de jri enorme, composto de
500, de 1.000, de 1.500 jurados reunidos em praa pblica, e
onde todos os defeitos prprios aos nossos jris deveriam
produzir-se ao dcuplo, ao cntuplo; de outro lado, um
magistrado nico ocupando o cargo em seu pretrio. De uma
parte, assim, uma multido julgava de acordo com suas
impresses momentneas, sem nenhum cuidado das formas
nemdofundodoDireito,ediantedaqual,comosevbemnos
discursos civis de Demstenes e de outros oradores
atenienses, deviam-se advogar as causas mais simples,
mesmo de uma parede-meia, por razes de sentimento e de
convenincia poltica. D'outra parte, um patrcio transformava
em ponto de honra o respeito a seu dito, respeito, mesmo
com um exagero meticuloso, s formas antigas de dizer o
Direito.Adivinham-seasdivergnciasqueumataldiferenade
organizao judiciria devia imprimir evoluo de ambos os
101
procedimentos e tambm de ambas as jurisprudncias.
Heliia, malgrado a admirao expressa por Letourneau a
estetribunalpopular,dito"maisacessvelaoprogresso,que
se imputa comumente a imperfeio deplorvel em que
permaneceu o Direito Ateniense, sua inferioridade flagrante
relativamente a outras cincias e artes. O que h de menos
suscetvel de perfeio no mundo o jri. Outra
particularidadedajustiaromana:porlongequeseremontes
suasorigens,vem-sesempredelitosecrimesperseguidosde
ofcio. Sem dvida, o Senado relembra um pouco, muito
pouco, o Arepago, e as Questes tm em comum com a
Heliia o serem tribunais eleitos, mas eleitos de uma outra
feio, compostos de um muito menor nmero de membros e
limitados em seus poderes especiais por uma frmula onde o
pretor os encerra num crculo de Popilius[96]. Onde est a
analogia da frmula romana, to original, to caracterstica,
com o procedimento ateniense? Quanto ao mais, comparai a
evoluodoprocessoedaorganizaojudiciriamesmoentre
povosmuitovizinhos,AtenaseEsparta,Franaelnglaterra,e
vsvereispulularemasmaisfortesdiferenas.
Enquanto em Atenas e em Roma a justia real precede a
justia popular, relativamente democrtica, o inverso tinha
lugarnaJudia.Entreoshebreus,apsumapocaconjetural,
onde reinava a vingana na total ausncia de toda justia
organizada, a primeira fase conhecida foi aquela da
assemblia da tribo, uma espcie de djemmad cabila; depois,
afunojudiciria,monopolizadapeloslevitas,dividiu-seentre
eles,ecresceuentoaimportnciadojuizedoescriba,onde
sepercebeaimitaodoEgitodequemlsraeltantoimportou.
Enfimvieramosreis.Salomoograndejusticeirolendrio,e
Josafat organiza o Sindrio, esta alta corte de setenta
membrosquejulgavamdeacordocomumprocessotosbio
etocomplicado!Guardai-vos,alis,malgradosuasabedoria
102
proverbial, de compar-lo ao Arepago, porque do ponto de
vista evolucionista, precisamente o inverso, pois este ltimo
tribunal, em lugar de ser criao monrquica e relativamente
recente, remonta,ao contrrio,aos tempos maisfabulosos da
Grcia e, dizem-nos, "procede, sem dvida, do Conselho de
Anciossituadodagorapocahomrica.
Tudo o que se pode dizer de mais geral a respeito das
transformaessucessivasdoprocessoque,contrariamente
opinio vulgar, ele se torna cada vez mais formalista
medida em que avana, ao menos at uma certa poca, ou
seja, cada vez mais preciso, regular e minucioso; e veja-se
bem por qu. pela mesma razo pela qual a ortografia das
lnguas torna-se de uma meticulosidade sempre crescente, a
despeito desses reformadores atuais, medida em que
progridemasliteraturas.ApropsitodaGermnia,Letourneau
reconhece este fato, mas parece julg-lo excepcional e
deplora-o. "Em se regularizando, o processo germnico
(amorfo no incio) tornou-se to completamente desarrazoado
quantoqueledeRomaoudalrlanda.Adotaram-sefrmulas,
expresses obrigatrias das quais a omisso levava perda
dacausa.
Se no h um ponto de partida comum, nem uma via
comum que se imps s justias dos diversos povos, dir-nos-
o que elas tendem a se direcionar a um mesmo ponto de
chegada? At aqui este plo hipottico no passou sob meus
olhos. E vejo bem, medida em que se estende o campo do
mundo civilizado, um pequeno nmero de procedimentos
substituir-seamuitosoutrosquedesaparecemdiantedeles;e
de crer que esta eliminao progressiva poder conduzir
finalmenteaoreinodeumprocessonico,asaber,aqueledo
processo, tanto quanto o da lngua prpria nao mais
invasora, mais estrondosa, mais prestigiosa. certo, de
acordo com as leis da imitao que, precisamente porque
103
existe na origem uma diversidade de coisas originais,
aspirando cada uma a fazer-se imitar universalmente, a
unidadedevarealizar-seumdia,paratriunfodeumadelas.
assimque,nolmprioRomano,aunidadejurdicasefezpela
superposiodoDireitodacidadedeRomaaoDireitoEtrusco,
ao Direito Cltico, ao Direito Helnico, etc. Mas uma coisa
esta uniformidade final, efeito necessrio da concorrncia de
contgiosimitativos,espontneosouforados;outracoisaa
uniformidadequeteriaporcausaumanecessidadedegnero
muito diverso, em virtude da qual cada Direito, em se
desenvolvendo isoladamente, alcanaria um estado muito
aproximadodaqueleparaondeviriamaconvergircadaumdos
outros, como por uma espcie de atrao superior, qualquer
que fosse o afastamento de seu ponto de origem e de suas
distintasperegrinaes.
Ora, quanto a esse ltimo ponto de vista, concordo de boa
vontadequecertosusosoucertasregrasdevamprevalecerao
longo do tempo, um pouco em toda parte, porque eles
respondem melhor s necessidades da natureza humana
naquilo que elas tm de idntico e de permanente.
Reencontram-se na justia chinesa, diz Letourneau, estes
"grandes princpios dos quais se orgulha a Europa moderna:
ascircunstnciasatenuantes,anoretroatividade,odireitode
apelo,orespeitoliberdadeindividual,aconfusodaspenas,
enfim o direito de graa deixado ao soberano. Este encontro
da China e da Europa sob diversos pontos no pode, alis,
explicar-se pela imitao, j que as instituies de uma e de
outraevoluramsemseinfluenciarreciprocamentedemaneira
aprecivel. Mas, expressa nesses termos gerais e vagos, a
analogiasinaladabemmaiscompletanaaparnciadoque
na realidade. Nada se parece menos, de fato, ao processo
chins que o nosso. Quanto ao mais: Pode-se afirmar que os
"grandes princpios em questo esto destinados a ser,
104
necessria e universalmente, descobertos pelo progresso
jurdico?Sejulgarmosdeacordocomocrescimentodasidias
socialistas, o respeito liberdade individual no parece dever
ser o carter dominante do Direito futuro. As circunstncias
atenuantes so, aos olhos dos novos criminalistas, uma
transao ecltica e passageira entre o antigo dogma da
responsabilidade absoluta fundada sobre o livre arbtrio e a
idia da imputabilidade fundada sobre a defesa social. O
direito de graa rejeitado por eles como uma sobrevivncia
doabsolutismomonrquico,dasoberaniajudiciriaencarnada
no rei. O prprio apelo de utilidade contestada.
Desconhecido na origem, introduziu-se como uma
necessidade de circunstncia, quando a justia real,
sobrepondo-se s justias familiares ou locais, mas no
ousandoaindasuprimi-las,deixou-asfuncionar,reservando-se
o direito de julgar em ltima instncia. Eis a ainda um
expediente ecltico. Se um tribunal presumido superior a
outro em sabedoria, por que no encarreg-lo, desde o incio,
doconhecimentodascausas?H,judicialmente,doisgrausde
jurisdio, como h, politicamente, duas cmaras, dualidade
da qual a utilidade desapareceria no dia em que o
recrutamento de uma cmara nica fosse submetido a
garantias suficientes, onde, por exemplo, no se pudessem
fabricar leis seno com a condio de se apresentar, ao
menos, as mesmas provas oficiais de capacidade que se
exigemdosjuzesencarregadosapenasdeaplic-las.
Como seria descer at aos detalhes prticos? Ser que o
processo ideal implica, necessariamente, na existncia de
advogados, de defensores, de meirinhos? De escrives,
convenho, aps a inveno da escrita. Entre os astecas
mesmo,nafaltadaescrita,haviaumasortedepinturacursiva.
Tnhamos um escrivo pictogrfico nos julgamentos. Mas o
antigoEgito,aindaquesuaevoluojurdicatenhasidoamais
105
longa, a mais impulsionada na direo de um sentido prprio
entre todas aquelas do universo, era sem advocacia, sem
advogados; os debates eram escritos. Na China, sem
advogados, como no Japo. No Prata, e todavia sabe-se o
quanto os povos da Amrica do Sul se vangloriam de ser
amigos do progresso, no h nem defensores nem
meirinhos.Novouquererafirmarqueestesejaoltimotermo
da perfeio; mas eu acredito ter o direito de concluir que
ningumsaberiadescreveroprocessodoamanh,eleser
oquefor.
106

Cap Cap Cap Cap tuloTerceiro tuloTerceiro tuloTerceiro tuloTerceiro


RegimedePessoas RegimedePessoas RegimedePessoas RegimedePessoas

Aps haver examinado o Direito Criminal e o processo,


passemos a esta extensa parte do Direito Civil que rege as
relaes entre as pessoas. Aqui novamente veremos
desaparecer a idia de umaevoluouniforme.Acumulam-se
volumessobrevolumespararesolveraquestodesaberqual
era a constituio da famlia primitiva, e no se pergunta se
havia razes suficientes para olhar esta constituio como
sendo a mesma em toda parte. No existe a menor. Os
resultados contraditrios fornecidos por pesquisas igualmente
conscienciosas so a prova. Temos raramente o prazer de
encontrardeacordoMorgancomMacLennan,Bachofencom
Starcke, Herbert Spencer com antecessores e com Sumner-
Maine. Muitos escritores tm todavia por demonstradas as
hipteses seguintes, tornadas lugares comuns cientficos: na
origem, promiscuidade universal, depois matriarcado, mais
tarde patriarcado, etc. D'Aguanno acredita provar que a
famlia primitiva no poderia ser monogmica, ainda que a
monogamia exista j entre os animais superiores; porque, se
Afamliaprimitiva.Preconceitoscientficosaesse
respeito. Promiscuidade, matriarcado,
patriarcado: quid? Couvade. Fases curiosas dos
direitos da mulher no curso da evoluo jurdica
no Egito. Gerontocracia. Diversidade inicial das
constituies familiares. Maioridade, cada vez
menos precoce. Transformaes sucessivas da
idia de nobreza. Lei superior: alargamento
contnuodocrculosocial,docrculojurdico.
107
ela apareceu repentinamente, e ele o cr, a formao da
primeira horda devera, forosamente, t-la dissolvido. "
necessrio,dizele,admitirqueasociedadeprimitiva,porcerto
tempo, destruiu a famlia, at que, aps um processus muitas
vezes secular, aquela reapareceu em seu seio. Eis a muito
de imaginao. Concebe-se que seres humanos, aps terem
umafmeasparasi,teriamconsentidonapromiscuidadeda
horda? Dizem-me que a vida de caverna no permitiria em
nada aos trogloditas fazerem uma unio parte. Por qu?
Cadafamlianopoderiaterumagrutasparasi?maisfcil
representar uma horda promscua aglomerada numa nica
gruta? O erro acreditar que a horda fosse o nico ou o
principalinciodahumanidade,equeexista"entreafamliaea
sociedadeumantagonismoconstantenasfasesrudimentares
dasegunda.Nomaisnaturalsuporqueodesenvolvimento
dafamlia, l onde ela mais fortementeorganizada, ou seja,
patriarcal[97], porque, de resto, os ensaios mais diferentes
de organizao domstica apareceram em grande quantidade
e coexistiram longo tempo, produziu seu fracionamento em
colnias mltiplas, e que a tribo nasceu assim, simples
federao de famlias? E como a famlia fosse obrigada a
expulsar freqentemente os elementos indisciplinados: No
de supor que estes detritos de diversas famlias se reunissem
talvez, congregados aqui e ali em hordas? E estas hordas,
inimigasnaturaisdasfamliasregulares,nodeveramcontudo
formar-se maneira de um tipo de famlia qualquer, pois que
nohaviaoutromodeloacopiar?
Segundo d'Aguanno, que acredita resumir o ltimo estado
da arqueologia pr-histrica, os homens que, na idade da
pedra lascada refugiavam-se em grutas, "andavam nus, sem
propriedade e sem famlia, sem chefesfixose sem diviso de
trabalho (pg. 115). Tantas palavras, tantas suposies
desmentidas pelos dados arqueolgicos. Os bastes de
108
comando esculpidos que se encontraram nas grutas e que
indicam mesmo, segundo Lartet[98], uma hierarquia marcada
pelonmerodesuascovas[99],provamqueoshabitantesdas
grutas tinham chefes regulares e estveis. Para chefes sem
estabilidadeseriapoupadoesseluxorelativodeornamentao
edeinsgnias.Elesignoravamtopoucoadivisodotrabalho
que seus utenslios de pedra tinham destinaes especiais e
diversas, e certos arquelogos estimam que, entre eles, as
relaes de troca eram muito desenvolvidas. A descoberta de
instrumentos de pedra lascada fabricados com rochas
exticas, estranhas a todas as rochas do pas onde so
descobertos, parece revelar o estabelecimento de um certo
comrciointernacionalagrandesdistncias,anteriormesmo
idade da pedra polida. Esses trogloditas no andavam
completamente nus, se os analisarmos de acordo com seus
raspadoresquedeviamservir,pensa-se,pararasparpelesde
animais e, de acordo com suas belas agulhas em osso,
apontadas e furadas, sem dvida, para costurar essas peles.
Presume-se facilmente, de acordo com isso, que eles no
eramnemsempropriedadenemsemfamlia...
No h dificuldade em concordar que a coexistncia de
muitas aldeias lacustres a pouca distncia umas das outras
permite supor relaes pacficas ou amigveis entre eles, e o
mtuo respeito a seus direitos. Mas que razo existe para se
pensar que "o sentimento do justo e do injusto nasceu entre
os habitantes dos lagos? Em pocas anteriores, no vemos
tambm grutas habitadas, muito vizinhas umas das outras?
Esta reunio de grutas presumidas contemporneas fato
habitualemtodososvalesondeseasdescobre,notadamente,
nos vales de Vzre e da Dordonha. Na hiptese em que as
pequenas comunidades que os habitavam estivessem
continuamente em guerra entre elas, em que no
reconhecessem nem respeitassem qualquer direito, onde
109
nenhumesboodedireitointernacionalexistissedesdeento:
Esta aproximao teria sido possvel? No, segundo
d'Aguanno, ele mesmo. necessrio, eu creio, representar
esses grupos de cavernas como federaes pacficas unidas
por trocas comerciais. Se est a um incio da humanidade,
mas no creio que este seja seno um de seus numerosos
incios, no vejo nenhum motivo para que nos descrevam
nossos primeiros ancestrais como tigres bebedores de
sangue. Eram tranqilos caadores, pescadores de ocasio,
passandootempo,quandoestavabom,acercarsuapresa
e, nos dias de chuva, a curtir e raspar as peles dos animais
mortosporeles.[100]
Mas examinemos um pouco mais de perto a srie
pretendida: promiscuidade, matriarcado, patriarcado. Nada
mais imaginrio do que esta ordem. Dessa promiscuidade
universal, batizada hetairismo, com que Bachofen[101]
sonhou, onde est a prova, no digo de sua universalidade,
mas de sua realidade mesmo nos tempos mais antigos? O
exemplo mais ntido que se pode citar desse comunismo
feminino aquele da tribo hindu dos naires[102]; mas seu
estado social est longe de ser primitivo. Eles formam uma
casta nobre. Starcke[103] est autorizado a dizer que, longe
deserumpontodepartida,estaprtica,entreeles,oltimo
termo de uma longa evoluo. Uma de suas cerimnias
nupciais, porque, coisa notvel, elestm comemoraes de
vinteequatrohorasparaseuscasamentos,provaque,numa
pocaanterior,ocasamentofieledurvellheseraconhecido.
A prostituio sagrada, que era obrigatria na Babilnia para
todas as mulheres uma vez na vida, pode ser interpretada
como o vestgio de uma poca em que os babilnios
disponibilizavam tal prostituio a todos os babilnios? Mas
era aos estrangeiros, no aos indgenas que elas deviam se
prostituir,ecomoeranoTemplodeAfroditequeessesacrifcio
110
de suas pessoas devia ter lugar, parece natural explicar esta
formadecultopelodesejodeseragradvelimpudicadeusa,
em a celebrando atravs de um rito apropriado ao seu gosto,
assim como celebravam o deus da guerra atravs de jogos
guerreiros. verdade que se pode perguntar como esta
divinizao do impudor pudera introduzir-se num pas onde
reinava anteriormente a castidade das mulheres. Mas est a
umadasquestesmaiscomplexas.Umapalavraapenas.No
esqueamos um fenmeno histrico muito freqentemente
negligenciado: esses frenesis intermitentes de imitao de
povoapovo,nomotivados,semosquaisnosecompreende
a propagao de nenhum culto. No vimos propagar-se, nos
meioshpoucoosmaiscultosdaldadeMdia,ofavorauma
inovao religiosa, albigense[104], por exemplo, com as
prticasdeumsensualismodosmaislicenciosos?
Muito se fala da couvade, este curioso costume de, em
algunspovos,sujeitar-seopai,apsonascimentodacriana,
a colocar-se no leito, fazer-se sangrar, purgar, tratar-se como
doente e sofrer como tal os efeitos de uma medicao das
mais dolorosas. V-se a uma simulao da maternidade e
uma sobrevivncia ativa do matriarcado. O pai fingindo ser
me para ser investido da autoridade domstica. Mas,
segundo Starcke e diversos sbios, se, como convm,
aproximarmosesteusodemuitosoutrosbemmaisdifundidos,
e dos quais o sentido claro, reconhece-se que a couvade
nofoiinstitudanemparaopai,nemparaame;elaofoino
interesse da criana, qual se acreditava assegurar a
transmisso da bravura paterna, dando ao pai ocasio de a
ostentar, porque "ele deve ter uma grande coragem para
submeter-se a prescries to numerosas e to duras.
Desejou-se ver tambm, mas erroneamente, na filiao
uterina,nohbitodedesignaracrianacomofilhodesuame
e no como filho de seu pai, um vestgio do matriarcado
111
desaparecido.Numasociedadepatriarcal,apoligamia,que
precisamente o contrrio do matriarcado, - deve
necessariamente fazer predominar o hbito em questo, para
permitirdistinguirascrianasnascidasdamesmame.
Se fosse verdade que a me, numa fase muito antiga das
sociedades, houvesse possudo, geralmente e antes do pai, o
cetrodafamlia,queprovamaisbrilhantepoderiaserdadada
bondadeoriginaldohomemedaintensidadedossentimentos
afetuososentrenossosancestrais?Porque,comtodacerteza,
a aceitao dcil da autoridade de uma mulher, este ser
fraco, -por seu marido ou por seus maridos, por seus irmos,
por seus filhos, pelos guerreiros que lhe so muito superiores
embravura,emfora,emintelignciamesmo,nosuscetvel
deumaoutraexplicao,senoograndedesenvolvimentodo
amor ou da piedade filial. Pode-se dizer que, em toda parte,
nas populaes incultas, atribudo mulher, mais
freqentemente que ao homem, um poder oculto e
supersticioso nascido do medo, no do amor. Respondo que
esse prestgio de feiticeira, sempre excepcional, estaria longe
desersuficienteparamotivarsuaprepondernciasocialeno
explicvel, ele mesmo, seno por uma grande sensibilidade
aoseuencantoprprio,suamagiasexual.Todavia,poruma
contradio singular, os tericos do matriarcado contam-se
entreossbiosquefazemdoscostumesprimitivosumquadro
mais tirante ao negro. Mas, de fato, esse matriarcado to
famosoexistiu?Jamais,dizStarcke,asmulherestiverammais
direitos ou outros direitos que os homens. Apenas em certas
tribos africanas, os bechuanos[105], por exemplo, e a maioria
das populaes bantos[106], a me de famlia assiste ao
conselho, o marido freqentemente guiado por sua mulher,
tudo como um europeu, e as crianas adoram sua me at o
fim de seus dias, o que no muito excepcional, mesmo na
Europa. Em outros termos, a mulher participa dos direitos do
112
homem; em certas tribos, ela pode mesmo ser chefe, como a
Rainha da lnglaterra, ao mesmo ttulo que o homem, em
nenhumlugarattuloexclusivo.Se,todavia,encontramosaqui
e acol uma pequena populao como aquela dos kocchs da
sia, onde os homens efeminados so respeitosamente
submetidos s vontades de suas mulheres e de suas sogras,
que se arrogam o monoplio da bravura e do trabalho, ser
que,poracaso,sequerfazerdestainversosexual,acidental
e mrbida como tantas outras inverses sexuais, to
curiosamente estudas em nossos dias, a regra geral da
humanidade selvagem? Acrescento que as tribos atualmente
situadasnomaisbaixograudaescalasocial,osbosqumanos
[107] e os hotentotes entre outros, ignoram completamente o
matriarcado[108].
D'Aguanno, todavia, descreve-nos, como se houvesse
visto,aavmatriarcalnoexercciodesuasfunesjudiciaise
conta-nosdequemaneiraelatransmitiuaopatriarcadootrono
familiar. Estamos, verdade, um pouco surpreendidos por
aprender que esta substituio maravilhosa do matriarcado
pelo patriarcado no parece haver "operado uma mudana
notvelnoorganismojurdico.Restasaberoquepoderiabem
ser o organismo jurdico nesses tempos imaginrios. De
acordo com autores menos imaginativos, o matriarcado, na
medida em que existiu acidentalmente, no apareceu nem
podiaaparecersenoapsoregimepatriarcal.
que esse progresso jurdico, tal como nos dado
observar no curso da Histria verdadeira, nos apresenta,
ordinariamente, no esse destronamento e essa escravizao
da mulher consecutiva ao seu pretenso absolutismo; , ao
contrrio, sua emancipao gradual que a fez passar de um
regime de escravido para uma era de liberdade e de
autoridade relativa. Novamente, devemo-nos guardar de
generalizar este ltimo fato. Com efeito, no mesmo
113
verdadeirodizer,aindaqueseodigaequeseotorneadizer
to freqentemente, que o progresso do direito se opera
sempre no sentido da mais completa libertao da mulher,
gradualmenteigualadaaomarido.AhistriadoDireitoEgpcio,
a partir dos ptolomeus, suficiente para contradizer essa
asseromuitogeral.V-se,ento,sobainflunciadoDireito
Grego, que subordinava to absolutamente a mulher ao
homem, o Direito Egpcio cessar de conceder mulher,
como havia feito desde as mais antigas pocas, um papel
independente, privilegiado s vezes, no casamento, e
submet-la ao jugo marital. Todavia a importao do direito
helnico foi, para Direito Egpcio, uma aquisio fecunda, um
estimulo e uma fonte de progresso[109]. Do mesmo modo,
bomdizerqueoefeitoinevitveldacivilizaoodediminuir
sem cessar a autoridade jurdica do pai sobre seus filhos, ao
contrriodoqueseviuemmuitasprovnciasromanas,quando
o dito de Caracala teve por efeito, segundo Sumner-Maine,
ampliar a patria potestas romana, to rigorosa e to extensa
ainda sob o lmprio, sobretudo vista dos bens prprios s
crianas,aumamultidodepessoasquenoconheciamnada
semelhante. Estes ltimos, ento, em se civilizando, viram
bruscamente crescer seu poder domstico e mesmo sua
fortuna. O progresso cumpriu-se para eles no sentido de um
estreitamento, e no de um relaxamento dos liames
autoritriosdafamlia.
No so apenas os diversos sexos, so as diferentes
idadesdavidaquedisputamentresiapreeminncia.Estaluta
incessante no se resolve sempre nem em toda parte da
mesma maneira; suas solues sucessivas no se seguem
sempreeemtodolugarnamesmaordem.Euadmiroaqueles
que pretendem regrar de antemo a sorte desses combates.
Ora, e este o caso ordinrio, o sexo masculino domina;
ora, raramente, o sexo feminino; mas a subordinao deste
114
ltimo mais ou menos completa e varia muito, num sentido
ou noutro, segundo as idias e as paixes dominantes no
cursodacivilizao.Domesmomodo,oraaidademadura,ora
ajuventude,oraavelhicetmogovernodosnegcios.Pode-
sedizerqueagerontocraciamuitofreqenteentreospovos
primitivos, sem todavia ser constante, que a efebocracia
exceo, e que o reino dos homens maduros, no vigor da
idade, o que se poderia chamar antropocracia, - o regime
normal,oquenoquerdizerhabitual.Nohouvejamaisuma
sociedadeemqueascrianascomandassemcomosenhores?
Por uns tempos, possvel. Mas se esta singularidade
houvesse existido, seria fundamento para pretender que a
pedocraciaumafasenecessriadaevoluosocial,umdos
anis dessa longa corrente? Eu no vejo mais razo para
atribuir esta mesma importncia ao matriarcado,
ginecocracia.
De todos esses debates sem fim relativos aos sistemas de
parentescoedecasamento,oquemepareceresultardemais
claro que a famlia primitiva foi muito diferente dela mesma,
aqui monogmica, l poligmica, alhures polindrica, ora
exogmica, ora endogmica[110], freqentemente mais
autoritria, svezes mais liberal do que se tornou maistarde.
Mas,seopontodepartidamltiplo,oscaminhospercorridos
soparalelosouconvergem na direodeummesmoestado
final, notadamente em direo a uma forma de casamento
maisoumenosvizinhaaocasamentocristo? No.Apenas
verdadeiro dizer que a adoo desta forma superior foi uma
causa de triunfo na luta das sociedades, o que explica sua
difuso progressiva. Pouco no faltou todavia para que a
conquistarabenocobrisseaEuropaenolheimpusessea
poligamia. A monogamia, alis, compreendida de vrias
maneirasdiferentes.NovelhoEgito,porlongequeseremonte
em sua histria, o casamento era um contrato de sociedade
115
entre dois iguais; na Arbia, na Prsia, na antigidade greco-
romana, entre os mongis, na China, era um contrato de
venda: a mulher era comprada pelo marido. Na Polinsia e
entre os esquims freqentemente um contrato de
emprstimo ou de aluguel temporrio. Algures floresceu o
casamento por servido do genro ao sogro, de Jac na casa
de Labo. Entre os peles-vermelhas, entre os hindus, esta
variedade est representada. Alm disso, havia o casamento
porcaptura.
O casamento no tem, pois, ponto de partida numa forma
nica e no tende a isso. Ser que, sobre as interdies ao
casamento, ora entre parentes, ora entre estrangeiros, ora
entre castas diferentes, ser que, sobre as obrigaes ao
casamento, tais como o levirato[111], ser que, sobre os
casos de nulidade de casamento, sobre a faculdade mais ou
menosextensa,unilateraldeincio,recprocaaseguir[112],de
sedivorciarouseparar,sejambens,sejamcorpos,asdiversas
legislaes civilizadas se assemelham ou parecem ter uma
tendnciaespontneaaassemelhar-se?NaPrsia,oincesto,
mesmo entre ascendentes e descendentes, era no apenas
autorizado,masfavorecidomesmopelalei,segundoDareste.
Exceo nica, de resto, na famlia ariana. Entre ns, os reis
tiveram, por longo tempo, o direito de ordenar casamentos
entre seus sditos e, aps cessar seu reconhecimento,
continuaram a rogar a seus sditos que se casassem, rogo
que era uma ordem. Submetiam-se, quando havia esprito
monrquico, do mesmo modo que, quando havia esprito
familiar, submetiam-se a um comando anlogo do pai de
famlia. Hoje, no h mais dessas coeres matrimoniais por
ordem; mas quanto ainda de casamentos forados impostos
por diversas consideraes! Quanto s interdies ao
casamento, ns no admitimos mais aquelas que, editadas
outrora no interesse da conservao das famlias, no
116
respondem mais aos nossos costumes individualistas; mas
nssuportamos, sem lamentar, aquelas que sefundam sobre
uminteressenacional,porexemplo,aquelasqueimpedemos
militaresdesecasaratumacertaidade,ouquesubordinam
o casamento de oficiais aprovao de seus chefes. E
achamosissocompletamentenatural.
assaz notvel que a idade da maioridade, muito precoce
entre os brbaros, mesmo no Norte, tornou-se mais e mais
tardiaemgeral,nocursodacivilizao[113].Entreosromanos
primitivos,apuberdade,aplenacapacidadejurdicaerafixada
aosquatorzeanos;domesmomodoentreosfrancosripurios
[114], os burgndios[115], os visigodos[116]. Ela era fixada
aos dozeanos entreos anglo-saxes.Mas, medida emque
se civilizavam, os romanos chegaram a retardar a maioridade
at os vinte e cinco anos; os visigodos, em se civilizando
tambm, sob a influncia da imitao romana, verdade,
retardaram-na at os vinte anos; os ingleses, at os vinte e
um,comons.Esseretardamentodasmaioridadesbemum
efeito da civilizao, da civilizao que, todavia, aumenta
sem cessar a precocidade das inteligncias, onde, para os
plebeus, paraasclassesnacionais quepermanecemincultas,
nsvemoslongotemposubsistiraantigamaioridadeprecoce,
enquanto ela retardada nas classes da nobreza. Na
lnglaterraenoOestedaFrana,nosculoXlll,"amoanobre,
diz Viollet, era maior aos quinze anos; a moa plebia, aos
doze. No Leste da Frana, o gentilhomme era maior aos
quatorze ou quinze anos; o plebeu, pouco mais cedo. No
sculo XVl, j estando organizada a civilizao, todas essas
maioridades so abaixadas. Como explicar isso? Assaz
simplesmente, eu creio. Quanto mais nos aproximamos da
vida primitiva, mais as profisses so simples, o aprendizado
fcil,emaiscedopossvelaumacriana"arrumartrabalho.
Desde os doze ou treze anos, um pequeno campons pode
117
ganhar sua vida. Ele abandona o teto de seu pai, muito
pobre para aliment-lo, e vai trabalhar para um patro ou
para um senhor; ele troca uma servido familiar por uma
dominao patronal. Assim, sempre reduzido o benefcio da
maioridade. Mas que jovem rapaz letrado de nossos dias, a
nosernaAmrica,terranovaeprimitivaemcertosentido,-
ganhasuavidaantesdosvinteeumanos?
As transformaes sucessivas da idia de nobreza podem
dar lugar a uma generalizao de certa solidez. Fustel de
Coulanges,emsuaMonarchieFranqueeoutras,mostrouque,
aps haverem conhecido, num passado remoto, muito tempo
antesdainvaso,anobrezahereditriaeinerenteaosangue,
os diversos povos da Germnia quase no conheciam mais,
no momento da invaso, seno a nobreza transitria,
administrativa, ligada escolha real ou s funes pblicas.
D'outra parte, em Roma, a mesma evoluo produziu-se: no
inciodahistriaromana,sabe-sedopapelpreponderanteque
desfrutavaopatriciato[117].Ora,poucoapouco,estanobreza
de origem fisiolgica declinou e, sob o lmprio, foi substituda
enfim por privilgios temporrios de ordem senatorial,
livrementerecrutadospelosoberanoentretodasasclassesda
nao.Opatriciatonoguardavamaisqueseulustroarcaicoe
seu valor esttico, sempre apreciados alis. Seria esta uma
lei geral? Eu seria levado a ver a ao menos uma tendncia
habitual, conforme quela que ns conhecemos sobre a
substituioprogressivadascausassociaisscausasnaturais
nos fatos humanos. Acrescente-se que, pelo enobrecimento,
em todos os pases, imagina-se entrar artificialmente, sem
nenhuma consanginidade, no corpo inicialmente fechado da
nobreza, como, pela adoo, no seio da famlia. Estas duas
invenesrespondemaomesmoobjetivo:liberaroladosocial
do homem de sua natureza animal, romper a subordinao
primitivadasrelaessociaissrelaesdeparentesco.
118
A prova, todavia, de que a lei enunciada no tem um
alcance universal, e de que a transformao indicada por ela
no absolutamente irreversvel, que uma transformao
precisamente inversa nos apresentada, excepcionalmente,
pornossaldadeMdia[118].Persigamosahistriadosfrancos
edeoutrospovosinvasoresdolmprioRomano.Nomomento
em que eles se espalharam, ns o sabemos, e Glasson nos
repete,"elesnocontavamcomnobresemsuasfileiras;efoi
esta ausncia de uma classe nobre, nos tempos merovngios,
que permitiu aos reis dessa poca exercerem um poder
absoluto. Mas este autor acrescenta: "Foi apenas na
seqncia, e muito mais tarde, que a classe da nobreza
(hereditria),sadaemgrandepartedosfuncionriosdoreino,
constituiu-se e tomou um lugar importante no Estado. Assim,
entre esses povos, aps transformar-se de hereditria em
transitria, a nobreza retorna de transitria hereditria. Foi
suficiente, para isso, o enfraquecimento do poder central, que
deixou os cargos pblicos se perpetuarem em certas famlias,
e o usufruto dessas funes se transformar em propriedade,
santaesagradaaosolhosdetodos.Quemsabese,pelaao
damesmacausa,noseiodenossasdemocraciasmodernas,a
elaborao lenta e despercebida de uma nova casta
aristocrtica seja, alm do mais, to impossvel quanto se
levado a supor, posto que, verdade seja dita, isso me parea
poucoprovvel?Nosevemdespontar,aquieacol,alguns
germes de verdadeiras dinastias republicanas? O que quer
que seja, o exemplo citado prova at que ponto temerrio
generalizaremcinciasocial[119].
Uma bela, uma admirvel progresso que no nos damos
ao trabalho de observar, e que acompanha, porm, todas as
evolues jurdicas, a ampliao contnua das relaes de
direito. Primeiramente, restritas ao grupo estreito e fechado
dosparentes,quecrescetantoquantopodepelaadoo,pela
119
lenda, anexando toda sorte de parentes fictcios ou
imaginrios, ampliam-se a seguir, seja pelo contrato feudal,
seja pelo contrato de associao corporativa, no crculo mais
vasto de vizinhos, confrades, concidados locais, mais tarde,
pelaidiadaptria,amilhesdecompatriotase,pelaidiade
cristandade, de lsl, de uma comunidade religiosa qualquer,
amplia-se a centenas de milhes de estrangeiros mesmo;
enfim, pela idia de humanidade, de direito das gentes, de
direito natural, amplia-se a todos os homens[120]. E, ao
mesmotempoemqueseampliadessemodo,ocampojurdico
aprofunda-se mais e mais, pela admisso sucessiva de
camadascadavezmaisbaixasdogruposocial,damulher,do
plebeu, do escravo, na grande igreja do Direito. Eis um duplo
progressoincessantequerealizaaHistria.Eisaaobradireta
ou indireta da imitao que, nascida da idia da simpatia,
condio essencial da sociabilidade, aumenta-a, desdobra-a,
fortifica-aeconsolida-aemdireitosedeveresreconhecidos,
medida em que os homens, melhor assimilados por ela,
sentem-semaisligadosentreeles.
Parece que se percebe uma parte dessa faanha quando,
na companhia de Sumner-Maine, discernimos duas fases
sucessivas do Direito: aquela onde o sentimento de
solidariedade jurdica fundamenta-se unicamente sobre o
sentimento correto ou errneo da consanginidade, e, a
seguir, aquela onde ele se fundamenta, de preferncia, sobre
a coabitao num mesmo territrio. Mas, como vemos esse
fato sem ver sua causa, ns a falseamos, exagerando-a.
Porque, enunciado nesses termos, exprime um erro. Jamais,
entre pessoas que permaneceram sem contato simptico e
assimilador umas com as outras, o nexo geogrfico de
vizinhana foi suficiente para criar um liame de direito: os
chineses, os judeus, que se assimilam to raramente ao
ambiente estrangeiro, so raramente admitidos na comunho
120
jurdica. Mais so vizinhos prximos, mais se colocam
violentamente fora da lei. D'Aguanno, que encontra
freqentemente vistas muito justas, a custo observa que o
sentimentodeigualdadededireitosprimeiramentenasceunas
relaes de um pequeno grupo de pessoas unidas por laos
de sangue; depois, da corporao ou da casta, quando se
fecha at que, com o passar do tempo, venha a se expandir.
Mascadavezque esta expansoromperuidosamenteumde
seus diques, este autor no v, sob a ao intermitente das
causas assinadas pelos historiadores, jus connubii entre
patrcios e plebeus, um dia o voto, outro dia conquistas
violentasdaplebesobreanobreza,emoutroapublicaode
tal evangelho revolucionrio, etc., a ao contnua da qual
ela deriva. Deve-se, eu creio, no esquecer nunca dessa
considerao muito simples, se se quer desembaraar com
xitoofiodahistria,enoexagerar,falandodeevoluo.
Uma observao en passant. Os evolucionistas insistem
muito, e nisto eles tm razo, sobre a solidariedade rigorosa
que ligava, entre eles, os membros do grupo social primitivo.
Eles repetem freqentemente que o sentimento da
personalidade coletiva sobrepujava ento absolutamente,
como nas colmeias e formigueiros, quele da personalidade
individual. Muito bem. Mas como se pode dizer, aps isso,
que os primitivos se distinguiam por um egosmo grosseiro,
completamentedesprovidodesserequintado"altrusmocomo
qualapenasacivilizao,parece,oshaveriagratificado?
121

Cap Cap Cap Cap tuloQuarto tuloQuarto tuloQuarto tuloQuarto


RegimedeBens RegimedeBens RegimedeBens RegimedeBens

Nomenosqueoregimedepessoas,oregimedebensfoi
objeto, na escola transformista, de profundos trabalhos que
merecemexame.suficientecitar,entreoutros,aPropritet
ses Formes Primitives, por Laveleye, onde nos revelada,
senoauniversalidade,aomenosaextraordinriafreqncia,
num passado muito distante, da apropriao comunista do
solo por um grupo de parentes ou de vizinhos associados.
Segundo este eminente economista e seus adeptos, o
comunismodealdeiateriaprecedidohistoricamentequelede
famlia, que no seria seno um fracionamento do primeiro.
Esta idia, que encontrou em seu caminho generalizadores
em excesso e contraditores apaixonados, porque ela parece
ligar-se s preocupaes socialistas do momento presente,
Formas primitivas da propriedade. Trs tipos de
provasinvocadasafavordocomunismoprimitivo.
Pretensa reproduo desse comunismo nas
nascentes colnias modernas. Exame dessa
alegao de Sumner-Maine e de A. Loria. As
sociedades animais segundo Espinas. O mir, a
allmend, a zadruga, o tonw-ship, etc. A
comunidade familiar seguiu-se ou precedeu
comunidade de aldeia? O verdadeiro significado
de ambas. Retomada linear, retomada vicinal,
retomada feudal, direito de retratao, recompra:
quid? As "pleiges. O carnaval. A "mnage
nivernais e os monastrios. Explicao geral:
duasgrandescausasquefizeramvariaroregime
eapropriedadecoletivaouindividual.Prescrio:
Por que sua durao se vai prolongando?
Sucesses.
122
apia-se sobre um respeitvel acmulo de fatos e de
consideraes.intilresumiroquejfoitofreqentemente
vulgarizado. lndiquemos apenas os argumentos principais.
Eles so de dois tipos. De uma parte, aproximam-se
instituies comunistas ainda existentes, disseminadas aqui
e ali no corao das montanhas onde tudo se conserva
indefinidamente (allmend sua, pastagens comuns dos
Pirineus), ou nos vales da mesma forma conservadores da
sia e nas estepes quase asiticas da Rssia (comunidades
de aldeias hindus, mir[121] russo, zadruga[122] srvia) ou,
enfim, entre as tribos selvagens da frica, da Amrica, da
Oceania; e retira-se desta aproximao uma razo para
pensar queesses costumes, hoje excepcionais, soosrestos
das instituies gerais de antigamente. De outra parte, indo
maislonge,escava-seosoloouosubsolojurdicodasnaes
modernas, asmaisestranhasatodoespritocomunista, e
descobrem-separticularidades,taiscomoaretomadalinearou
vicinal,nasquaissevovestgiodeumcomunismoanterior.
H bem uma terceira espcie de provas e que, se fosse
justificada, seria a mais slida de todas. Tambm vou
examin-la por completo inicialmente, ainda que ela tenha
muito menos sucesso que as precedentes no sei por qu.
Foi indicada pela primeira vez por Sumner-Maine em seus
tudes sur l'Histoire du Droit[123], mas no vi seu
desenvolvimento seno na obra de Loria, economista italiano,
sobre a Analisi della Propriet Capitalista[124]. Este novo
gnero de argumentos consiste em mostrar que os primeiros
pioneiros anglo-saxes da Amrica do Norte, fundando as
colnias esparsas que se tornaram os Estados Unidos,
comearam por praticar a propriedade indivisa do solo, para
formar vrias comunidades de aldeia, mais ou menos
anlogas ao mir ou comunidade hindu. Se o fizeram desse
modo, no se deveria ver nesse recomeo espontneo da
123
evoluo histrica da propriedade, a partir de seu suposto
termo inicial, a confirmao experimental, de qualquer sorte,
destahiptese?EnoseriaprovocanteencontrarnosEstados
Unidos,nestaterraclssicadoindividualismoexuberante,-a
mais autntica amostra, a melhor demonstrao da
necessidadedocomunismoprimitivo[125]?
Por infelicidade, examinados de perto e sem preconceito,
os fatos sinalados por Sumner-Maine e desenvolvidos por
Loria tomam uma significao completamente diferente
daquelaindicadaporeles."umfatomuitomarcante,dizcom
razoSumner-Maine,queosprimeirosimigrantesinglesesna
Amrica "organizaram-se primeiro espontaneamente em
comunidades de aldeia, para se dedicarem agricultura.
Muito marcante efetivamente. Sobretudo se esse modo de
estabelecimento houvesse sido to espontneo quanto nos
afirmam. Mas o mesmo autor vem de nos dizer que esses
primeiros imigrantes "pertenciam principalmente classe dos
yomem,ouseja,fazendeirosvassalos.Ora,umapginamais
alm,emnota,elenosensinaque,deacordocomautoridades
americanas eminentemente competentes sobre as quais ele
se apia, essas primeiras colnias "tendiam a reproduzir, no
a lnglaterra do tempo dos Stuarts (poca dessas
colonizaes), mas aquela do Rei Joo e da Grande Carta e
que "essas instituies essencialmente feudais pareciam
completamente naturais aos colonos, qualquer que fosse sua
ptria de origem, anglo-saxes, holandeses ou franceses
exilados pela revogao do dito de Nantes[126]. Trata-se,
como se v, no da maravilhosa ressurreio de um passado
pr-histrico, morto e esquecido aps sculos, mas do sonho
de um passado recente, apenas adormecido, ainda vivo nas
tradies de colonos inteiramente penetrados pelo esprito
feudal. O mesmo fizeram os refugiados franceses que, alis,
vindos aps os outros, no puderam seno seguir a corrente
124
dos hbitos j estabelecidos antes deles sobre o solo
americano. O fenmeno invocado , pois, um simples fato de
imitao dos avs, onde o atavismo, at mesmo o pseudo-
atavismo, do uso de tantos evolucionistas contemporneos,
nocontaabsolutamentenada.
Notai como esse comunismo colonial se estabeleceu. "A
Corte Geral concedia uma certa extenso de terras a uma
sociedade de indivduos, e essas terras eram possudas pela
sociedade a ttulo de propriedade comum. Era pois, to
simplesmente, uma concesso de terras feita a uma
companhia.Nadamaisfreqentemesmoemnossosdias.Mas
no era sempre desse modo que uma colnia comeava. De
resto,asociedadeemquestoapressava-seempartilharentre
seus membros, contanto que pudesse faz-lo, as terras
concedidas. Vejamos entretanto Loria a esse respeito, pois
que,deacordocomele,ascolniassoparaoarquelogodo
Direito o que so as montanhaspara o gelogo: uma ocasio
nica de ver e de tocar terrenos primrios, estratos em toda
parte enterrados sob espessas camadas de solo. lnstruamo-
nos um pouco sobre o antigo passado de nossa raa, em as
estudando.
O que nos ensinam as colnias? Vemos, primeiramente,
que seus fundadores so muito dessemelhantes, muito
diferentes de raa, de classe, de religio, de hbitos, de
costumes. Ao Norte dos Estados Unidos, so puritanos
ingleses de classe mdia; ao Sul, grandes proprietrios. No
Canad, emigrados da nobreza, briges ou caadores. Em
SoDomingos,aventureirosnormandos,pirataseflibusteiros.
Nas Antilhas, um clero industrial, ativo e empreendedor. Na
Austrlia, condenados espanhis, anglo-saxes, holandeses,
portugueses. Os colonos vm de toda parte. Tambm todos
colonizam de maneira diversa. No apenas suas colnias
diferem pelo objetivo perseguido, cultura industrial ou
125
agricultura, colnias de plantao ou colnias de povoao,
mas aquelas que tinham o mesmo objetivo, atingiam-no por
meiosdiferentes,trabalholivreouservil,porexemplo.
Apenas uma coisa comum a esses imigrantes: eles so
todos imitadores. Todos aplicam e copiam modelos tomados
de seu antigo ou de seu novo meio. Do antigo, quando os
puritanos da Esccia reproduziram, na Amrica, os costumes
comunistasaindasubsistentesemseupasnatal,aretrovenda
[127] vicinal[128] entre outros, ou quando os franceses
importaramdoCanadaretrovendasimplesmentelinear[129].
Pela segunda vez; porque Leroy-Beaulieu nos ensina que os
colonos canadenses, nossos compatriotas, "entranhando-se
portodapartenaimensidodasflorestasprocuradepelese
decaa,tomavamoshbitosindgenasedeixavamanatureza
civilizadapelaselvagem.Elenosdiztambmqueoscolonos
normandosestabelecidosemSoDomingoshaviamtomadoo
nome de caadores de bfalos, "porque tinham adquirido o
costume de se reunirem, aps a caa, para defumar, ou seja,
fazer secar a carne dos bfalos que haviam caado com
fumaa,segundooprocedimentodosselvagens.Novejopor
queLoria noprocuraa, entre oscaadoresnmades, eno
entre os colonizadores ingleses, que comearam pela
agricultura, a reapario fantstica dos tempos primitivos. Em
todo o caso, esses caadores tornaram-se tais, no
espontaneamente, no por uma necessidade de situao que
nunca se fez sentir em torno deles, mas, bem
verdadeiramente, em virtude de um exemplo de seus
ancestrais combinado com aquele dos peles-vermelhas. Alm
disso, os caadores tornaram-se pastores a seguir, depois
agricultores, de maneira conforme a uma norma dita modelo?
Demodoalgum.
Objetar-me-o talvez que, se nossos colonos e, por
conseguinte, nossas colonizaes modernas foram muito
126
dessemelhantes, no se deve ter dado o mesmo nos tempos
pr-histricos. Mas por qu? Por longe que remontemos na
Histria, no encontramos sempre raas, lnguas, costumes,
idias, hbitos diferentes? Que iluso tomar por uniformidade
real o impressionismo do passado pelo prprio efeito de seu
distanciamento! Tudo se apaga a distncia, tudo se desfaz,
masnssabemosbemquesuficientenosaproximarmosdas
colinas azuis para ver pulularem diferenas em sua cor
uniforme.
A partir dessas opinies, deve-se convir: as colnias so
uma retrogradao. Vem-se renascer processos culturais
abandonados depois de muito tempo na ptria me; ou
instituies desaparecidas naquela, como a escravatura ou
mesmo, talvez, a composio pecuniria para os crimes. O
que se deve conceder sem dificuldade a Loria que,
recolocado em condies semelhantes, o homem tende a
reproduzir,aomenosemparte,instituiesquaseiguais.Mas
oqueresultaclaramentedesuaspesquisassobreascolnias
que as condies destas diferiam profundamente umas das
outras. Primeiro, sob as condies indicadas mais acima, e,
tambm, conforme a segurana ou a insegurana de sua
localizao: na vizinhana de tribos ferozes ou pacficas ou,
ainda, conforme o clima. Ora, todas estas causas de
dessemelhanas deviam existir, afinal, entre as tribos
primitivasouqualificadascomotais,e,porprimitivasqueelas
nospareamdelonge,teriamherdado,deumalongafileirade
ancestrais,umaimensacadeiadetradies.
Uma primeira questo: Se essas colnias fizeram reviver
espontaneamenteas"formasprimitivasdapropriedade,como
foi que elas no fizeram tambm reviver as formas primitivas
da famlia? Todavia no nos falam jamais, a esse respeito,
nem do hetairismo, nem do matriarcado, nem do patriarcado
poligmico ou monogmico. Dir-se- que a no ressurreio
127
ou, para melhor dizer, a no apario, nas colnias, desses
estadossupostosdafamliaantiganoprovanadacontrasua
existncianumpassadoremoto?Poisbem.Masento:Qualo
direito de atribuir maior importncia aos fatos do coletivismo
apresentadospelascolnias?
No que concerne ocupao das terras, a histria das
colniasmostraohomememtodaparteoscilandoentreduas
tendncias antagnicas: a tendncia disperso pela
apropriao individual e independente, e a tendncia
associao pela apropriao indivisa. De preferncia, v-se-o
sempre tender disperso, mais freqentemente forada,
malgradoelerecorraassociao,indivisocomunista,seja
para conformar-se s necessidades da vida pastoral, quando
ela ainda existe, seja, mais tarde, para defender-se contra os
perigos que cercavam o ambiente ou para executar trabalhos
de desmatamento e de irrigao superiores sua fora
individual. Tambm de observar que, em toda parte onde a
indiviso subsiste ainda, e em toda parte onde ela existiu no
passadoemfacedaposseimobiliria,encontra-seumdostrs
casos deconstrangimento enumerados, ouos trsdeuma s
vez. Ao percorrer-se toda a obra de Laveleye, no se
descobriria um nico exemplo de coletivismo agrrio que no
entrassenumadessascategorias.
O que no se v jamais, por exemplo, uma colnia
comeando pela comunidade de aldeia, para estabelecer a
seguir a comunidade de famlia e fundar enfim a propriedade
individual.Lorianonosdiznadasemelhante.Elenosmostra
(tomo ll, pgina 17 e seguintes) que os primeiros colonos,
ocupantes de um solo virgem e prodigiosamente frtil, l ao
menosondereinaumaseguranarelativa,instalavam-secada
umparasieparasuadescendncia.Ofatodominante,ento,
o isolamento dos colonos (p. 23). Eles esto separados por
um deserto. o extremo oposto do coletivismo. E isto lembra
128
muito bem, como faz observar Loria, a famosa passagem de
Tcitosobreosgermanos:Coluntdiscretiacdiversi,utfons,ut
campus,utnemusplacuit.Umalutaseengajaaseguir,pouco
apouco,nocoraodessescorajosospioneiros,entreasduas
foras que indico a todo momento: a necessidade da
apropriao individual independente e a necessidade da
associao defensiva. Ora, conforme uma ou outra destas
duasforasdomina,enamedidaemquepredomina,porque
suavitrianojamaiscompleta,oestadosocialmaisou
menos fortemente marcado de individualismo ou de
coletivismo.Quandoesteltimodomina,talsignifica:ouquea
fase pastoral no foi ultrapassada, ou que o agricultor est
exposto, como os berberes[130] sedentrios, s razias de
tribosrapinanteseferozes,aperigosdiversos,ouqueeletem
necessidade, como em Java, da cooperao de uma cidade
inteiraparairrigarseusarrozais,desbravarsuasflorestas,etc.
[131] Nos Estado Unidos, o individualismo dominou nos
primeirostempos,porqueosndioseramrelativamentedceis
e pacficos, porque a cultura no exigia, em geral, a
colaborao de um grande nmero de braos e porque os
imigrantes desembarcavam da Europa, no no estado de
pastores, ignorando a enxada e o arado, mas munidos dos
segredosdaagriculturacivilizada.Essesneoprimitivostraziam
com eles dez sculos ao menos de invenes agrcolas, e foi
sobretudo este fato, este "fator intelectual de primeira ordem
que, muito mais que "o fator econmico, dito preponderante,
determinouseugnerodevida.
verdade que, entre os colonos americanos, as
comunidades de aldeia de um certo tipo formaram-se l e
acol; mas Loria reconhece que elas foram posteriores ao
isolamento primitivo dos colonos, e constituram uma liga
contra os perigos nascidos do isolamento excessivo. Apenas
neste segundo perodo houve, em alguns estados, na Virgnia
129
entre outros, diviso de terras por lotes, interdio de possuir
individualmentealmdeumcertomximodeterras,svezes
cultura em comum. Tal estado de coisas lembra, em vrios
sentidos, a marcha alem da ldade Mdia[132]. Como nesta,
todas as profisses eram monopolizadas e submetidas a
regrastotirnicasquantoprotecionistas.Mastudoseexplica,
se imaginarmos que, ao isolamento dos indivduos, ou antes,
aoisolamentodasfamlias,sucedeuoisolamentodascidades,
e trata-se, para cada uma daquelas a seu turno, na ausncia
de todo comrcio, de bastarem-se a si mesmas. Este um
carterimportante comuma todasas aglomeraes humanas
dispersassobreumvastoterritrioagrandesdistnciasumas
das outras: aldeia hindu, mir russo, marcha germnica,
allmend sua. Poder-se-ia acrescentar a vila galo-romana
[133]. Fustel de Coulanges descreve-nos esta como um
organismo independente e resistente, fortemente
hierarquizado e centralizado. No menos curioso ver, sobre
essa terra americana, onde o individualismo anglo-saxo
deveria desabrochar em nossos dias, a evoluo social
comear quase que pela regulamentao desptica e pelo
socialismodeestado.
Aps as colnias modernas, consultemos as cidade
animais, como certos socilogos, a respeito do assunto que
nos ocupa. Muito bem. O que vemos? J entre os animais
sociaisencontramos,ladoalado,apropriedadeindividualea
propriedade coletiva. Esta, l onde aparece, reveste-se da
forma familiar. Um ninho pertence a um casal de pssaros
que, todos os anos, vem habit-lo, repar-lo em comum. "A
propriedade de um territrio um fato constante, quase
universal, nas famlias dos pssaros[134], diz Espinas. As
famlias vizinhas praticam o respeito recproco a seus
territrios de caa e de pesca. A caa reservada conhecida
entremuitasespcies.Quantoasaberse,entreasabelhas,a
130
propriedade individual da clula precedeu ou seguiu-se
propriedade coletiva da colmeia, no me encarregarei de
resolver este problema. Mas bem pouco verossmil que a
hajaseguido.Oquequerqueseja,passemosaconsideraes
maissrias.
OmritoeminenteeincontestveldeLaveleyeodehaver
descoberto, relacionado, trazido luz fatos desconhecidos de
comunismo disseminados sobre o globo e na Histria. Ele
extraiu da um dos livros mais sedutores que se podem ler.
Mas enganou-se, eu creio, na interpretao geral que se
apressou em dar a esses fatos, e onde no cessa de ser
obsidiadoporsuaslongaspesquisas."Ospovosprimitivos,diz
ele, obedecem a um sentimento instintivo, reconhecendo a
todo homemumdireitonaturaldeocuparumaporodosolo
de onde possa tirar com qu subsistir, trabalhando. Eis um
erro terico que o conduz imediatamente a falsear, seno os
prprios fatos, ao menos sua ordem cronolgica que ele
inverte. Com efeito, de acordo com ele, os primeiros povos
"partilhavam igualmente, entre todos os chefes de famlias, a
terra,propriedadecoletivadatribo.Muitasvezeselerepete,
e todos aqueles aos quais arrasta a seduo de seus modos
repetem tambm, esta ltima proposio erigida em lei
histrica, uma ordem cronolgica que lhes parece se impor
comoumadeduolgica. "Naorigem,eramocl,aaldeiae
os corpos coletivos que possuam a terra; mais tarde, a
famlia que tem todos os caracteres de uma corporao,
perpetuando-se atravs dos tempos. Mas onde esto as
provas desta pretensa verdade, qual seja a de que a
comunidade de aldeia precedeu e engendrou a comunidade
de famlia? Eu as procuro e no as encontro. Eis a todavia o
n do problema. E, contrariamente queles que de pronto se
resolvem neste sentido, eu pretendo que, l onde a
comunidade de aldeia existe, ela a seqncia de
131
comunidades de famlias anteriores, que se federaram entre
elas, ou onde uma s, mais freqentemente, em crescendo,
englobouasoutras.
Emapoioaestaidia,deobservar-seque,emtodaparte
onde o coletivismo rural conservou sua seiva e seu sabor
arcaico,naRssiaenalndia,osco-proprietriosguardarama
tradio de um antigo parentesco que os uniria. Na lndia, "os
habitantesdecadacidade(ondeexisteaindiviso)tmaidia
de que descendem de um ancestral comum, diz um relatrio
oficial ingls. Os camponeses russos do mir acreditam do
mesmo modo em sua filiao comum. Sobre este ponto
Sumner-Maine e Fustel de Coulanges encontram-se, e aquilo
que este diz da marcha germnica do sculo Xll[135], -onde
ele no v seno o resto de uma antiga co-propriedade
familiar, o primeiro diz tambm da comunidade de aldeia
hinduqueoferece,deacordocomele,"oaspectodeumgrupo
de famlias unidas pela suposio de uma origem comum
[136]. A interdio de vender ou de legar o bem familiar,
mais tarde, os entraves aportados faculdade de alienar,
parecemvestgiosdecoletivismoantigo.Seja.Mastaisregras
costumeiras no podem se interpretar seno a favor da co-
propriedade da famlia, e no do cl. Ao homem que deseja
testar, o legislador antigo responde, pela boca de Plato, nas
Leis:"Tunosodononemdeteusbensnemdetimesmo;tu
e teus bens, tudo isso pertence famlia, ou seja, a teus
ancestrais e a tua posteridade. Mas para que bom
multiplicarasprovas,naausnciadeprovascontrrias?No
natural, priori, fazer nascer o complexo do simples e no o
simples docomplexo? No estranho supor que famlias, at
ento independentes, pelo fato nico de sua aglomerao em
um burgo, tenham adquirido a coeso e a disciplina internas,
em lugar da perd-las, e, pela primeira vez, saboreado as
douras da indiviso? No sabemos, ao contrrio, que, em
132
toda a parte e sempre, as relaes de cidadania, em se
multiplicando, relaxam as relaes de parentesco? A
comunidadedealdeianopdenascersenosobreomodelo
ampliadodacomunidadedefamlia,comoofogodeVestada
cidade no se pde acender seno no interior do lar
domstico; o primeiro efeito da primeira, ao seu nascimento,
deveracortar,noengendrarasegunda.
Eu admito, pois, plenamente, que a comunidade de famlia
foimuitodifundida,sejaporcontadesuapropagaoimitativa,
seja em razo de sua apario espontnea em muitos focos
distintos de irradiao na origem das sociedades. Quer isso
dizer que ela existiu sempre? No. L, por exemplo, onde a
famlia apareceu sob a forma patriarcal, sorte de cesarismo
domstico, o chefe da casa o nico proprietrio. o
individualismo em todo seu esplendor. Alis, quando a
indiviso familiar se estabelece, ela afeta a maior diversidade
deaspectose,segundoogovernodogrupoinclinar-semais
hierarquiamonrquicaouigualdadedemocrtica,elaafasta-
se ou aproxima-se do tipo ideal desta, tal como ainda
representadaaosnossosolhospelazadrugaeslava.
Mas, para bem compreender a verdadeira caracterstica
desse comunismo fraternal e o erro daqueles que querem ver
aumaantecipaodocoletivismosocial,deve-seterpresente
no esprito a estreita, a ntima solidariedade que incorporava
uns aos outros os homens unidos pelo sangue, em pocas e
em regies onde a insegurana do meio ambiente habituava-
os a unirem-se e a aglutinarem-se assim. O indivduo conta
infinitamentepouco,deordinrio,aosseusolhosouaosolhos
de outrem entre os primitivos. Como prova de sua nulidade
original,notemossenoqueimaginaropapelnfimoqueele
representa ainda em nossas sociedades civilizadas j. Na
ldade Mdia, no havia a idia de contar a populao seno
por lares. Entre os incas, a nao era partilhada segundo o
133
sistema decimal, no como ns aferimos no presente, por
gruposde100,de1.000...indivduos,masporgruposde100,
de 1.000...famlias. Na aldeia hindu, como na comunidade
teutnica, comparao freqente sob a pluma de Sumner-
Maine, a famlia nos aparece to forte, to fechada em si e
concentrada, que parece difcil imaginar um bloco mais
resistente: "um mistrio extraordinrio a envolve. Nas
montanhasdoCucaso,entreosossetos,algumacoisadesse
passado sobrevive ainda. "Encontram-se, diz Dareste, aldeias
plantadas como fortalezas nas alturas de um acesso difcil,
ondecadacasaumtorreohabitadoporumamesmafamlia
ou, de preferncia, por uma comunidade de quarenta, de
cinqenta e at de cem pessoas unidas entre elas pelos
liamesdeseuparentesco,ecorrelacionando-seatravsdeum
ancestral comum, do qual elas trazem o nome. Em volta de
cadacasahummuroserrilhado;emumdeseusngulos,h
umatorreemformadepirmidecommuitosandares,servindo
paradefesa...Entreoshabitantesdeumamesmacasatudo
comum. A autoridade pertence a um ancio. Todavia, s a
aproximao dessas habitaes, a federao urbana dessas
famlias,deviaenfraquec-lasmaisoumenos.Qualdeviaser,
pois, sua concentrao interna antes desse enfraquecimento
inevitvel?
Se assim, e isso no duvidoso, deve-se olhar a
propriedadecoletivadostemposprimitivoscomooequivalente
puro e simples de nossa propriedade individual, do mesmo
modoquearesponsabilidadecoletivadosparentes,emrazo
do crime cometido por um deles, a corresponde
responsabilidadeindividualdehoje.Ogrupofamiliare,muitas
vezes por extenso, o grupo de aldeias daquele tempo, a
nicaunidadesocial,indivisvel,nopodendoserdecomposta
como os indivduos o podem ser no presente. Sozinho, ele
capaz de exercer o direito de propriedade, quando apresenta
134
caracteres de personalidade independente e original. Esta
pessoa moral comeou por ser a nica pessoa real, seja
encarnadadespoticamentenochefe,sejamarcadaerepartida
entre todos os membros, mas sempre, por ele ou por eles,
proprietrioabsolutodeseusbens,comexclusodequalquer
outro grupo igual. E isto to verdadeiro, que o trao mais
flagrante do pretenso coletivismo descoberto no mir, na
allmend sua ou italiana, na comunidade de aldeia hindu e
javanesa, na marcha germnica, o seu exclusivismo
essencial, ferozmente no hospitaleiro[137]. Na Sua, para
gozardodomniocomunal,deve-se"descenderdeumafamlia
que tenha esses direitos desde tempos imemoriais... Da as
lutas to violentas "entre os reformadores radicais, que
reclamam direitos iguais para todos, e os conservadores, que
pretendem manter as antigas excluses. A allmend forma
tambm "uma corporao fechadae privilegiada. Quando se
invoca, em favor da antigidade das idias edos sentimentos
comunistas, a tradio da partilha das terras to freqente
entre os gregos antigos, no se deve perder de vista que, de
acordo com Aristteles, as leis gregas sobre a conservao
dessas partilhas primitivas "ligavam-se a um pensamento
aristocrtico e tinham muitas vezes o objetivo de impedir a
plebe de tornar-se proprietria. Resumo as citaes. Em
suma, nas associaes onde a humanidade teria feito seu
noviciado comunista, passa-se ordinariamente o tempo a
repelir o estrangeiro que quer forar as cercas espinhosas
desse stio familiar. Vejo l os convivas, mais ou menos
numerosos, mais ou menos parentes, sentados numa mesma
mesa. Mas no se segue nunca que esse seja um banquete
pblico. um grande jantar particular servido numa sala
hermeticamentefechada.
Como se pde perceber o vestgio de um comunismo
anterior, de uma f antiga na co-propriedade universal, do
135
direito inato de todos sobre cada parcela de terra, em
instituiestaiscomoaretomadalinear,ainterdiodetestar
e tantos outros obstculos opostos pelo costume alienao
do patrimnio: instituies onde aparece to fortemente a
crena enraizada de que tal pedao de terra pertence, por
direito inato e hereditrio, a tal famlia, que ele o corpo
permanente desta personalidade imortal? Eis todavia uma
maneiradeverqueteveomaiorsucesso.Ora,seguramente,a
retomada linear, esta faculdade deixada aos parentes de
recomprar o bem vendido por um deles, e a retomada vicinal,
faculdadeanlogadeixadasvezesaosvizinhos,atestam,na
maior parte dos casos, a existncia de uma co-propriedade
anterior e esquecida, limitada aos parentes e aos vizinhos.
Nsodemonstramos, comparandoaretomada feudal com as
duas precedentes: se o senhor feudal tinha o direito de
recomprar o feudo alienado por seu vassalo, porque se lhe
reconheciaumaespciedeco-propriedadesuperior,odomnio
eminente, que o vassalo no tinha o direito de alienar. Mas
essas retomadas tinham ainda uma outra significao mais
geralemaisprofunda.Paracompreend-la,deve-se,eucreio,
compar-laamuitosoutroscostumescuriososinspiradospelo
mesmo esprito, e que no aparecem na explicao
precedente. A retrovenda, faculdade de resgate deixada ao
prprio vendedor, espcie de retomada individual, o direito
concedido ao mesmo vendedor, em muitas legislaes
primitivas[138], de arrepender-se da venda, de retratar-se ao
longo de um certo prazo; o direito concedido ao doador
ancio,segundoViollet,deretratarsualiberalidadeporlivree
espontnea vontade; enfim, disposies constantes em leis
muito antigas, polonesas, por exemplo, que declaram os
imveis imprescritveis, indisponveis, impenhorveis por
dvidas: tantos direitos notveis que derivam, no da
propriedade coletiva, pois que se trata expressamente de
136
propriedade individual, e o vendedor ou o doador podem
perfeitamente alienar seu prprio bem, mas do desfavor
atrelado s alienaes nas sociedades pouco civilizadas.
apenas sob este ltimo ponto de vista que esses direitos
singulares e as retomadas podem ser compreendidos num
mesmo golpe de vista. E esse desfavor, a seu turno, no
exprime seno um sentimento de propriedade de tal modo
enrgicoeexclusivo,quefaziaolharoproprietrio(coletivoou
individual,noimporta)eoseubemcomoacarneeaunha,e
a ruptura acidental deste liame sagrado, como uma anomalia
dolorosa,umaferidaacuraromaisrpidoeomelhorpossvel
[139].
Sumner-Maine faz uma observao muito sutil em apoio
tesecomunista.Sabe-sedadificuldadeinsupervelqueexiste,
emtodopasatrasado,emfazercomqueocamponsaceitea
menor modificao no preo costumeiro e nas condies
tradicionais do arrendamento das terras. Estaria a puro
misonesmo? No, dizem-nos. Porque este mesmo iletrado
aceitasemdificuldadeasmudanassobrevindasnopreodos
objetos mobilirios. Mas este contraste se explica, se se
admitir que "o sentimento persistente de uma antiga
confraternidade na posse do solo faria obstculo idia de
obterdasterrasalugadasomaisaltopreoexigvel,ouseja,
idia da renda livremente discutida. lsto muito justo? A
verdade parece-me ser, de preferncia, que esteja a a
lembrana inconsciente de uma poca onde o grupo de
pessoas s quais se podia alugar ou vender sua terra era
praticamente restrito aos membros de um pequeno crculo
fraternal, enquanto havia toda comodidade em alugar ou
vender suas mercadorias, suas armas, mesmo seu gado aos
estrangeiros. Era permitido explorar, espoliar vontade estes
ltimos, no os outros. Est a a reproduo, sob uma nova
forma, da distino capital vista mais acima entre as
137
relaes interiores do grupo societrio e suas relaes
exteriores.
Eu negligencio intencionalmente argumentos comunistas
cujo alcance foi exagerado. Lanados na pista do comunismo
primitivo, os eruditos acreditaram descobrir o trao evidente
neste fato, por exemplo: de que, entre povos pouco
avanados, o uso de obrigaes estritamente solidrias entre
muitosco-devedores,emgeralmembrosdamesmafamlia,ou
bem como na ldade Mdia, o uso de pleiges (refns por
dvidas)foiextremamentedifundido.Masnonosesqueamos
de que, antes dos progressos sociais que permitiram a
inveno da hipoteca e a tornaram vivel, a nica garantia
sriaoferecidaaumcredoreraapluralidadeeasolidariedade
dos devedores. Era naturalmente mais fcil ao que pedia
emprestado convencer a seus parentes, e no a estranhos, a
ligarem-se a ele de modo to estreito. Esta explicao to
verdadeiraque,emnossosdiasainda,nosusoscomerciais,
porqueahipoteca,comsuamorosidadeimpraticvel,uma
promissria revestida de uma s assinatura no jamais
descontada; e a multiplicidade de endossos, freqentemente
de parentes, numa mesma promissria, portadores de um
mesmo warrant, assim como sua responsabilidade coletiva,
so fatos habituais, anlogos s obrigaes co-reais do
passado[140].
Poder-se-iabem,diga-sesemzombaria,olharohbito
to geral na Europa de "fazer carnaval com seus parentes,
jantando com eles na tera-feira gorda, como uma
sobrevivncia da antiga vida comum. Se no nos detivemos
sobreessaidia,semdvidaporque,infelizmente,aorigem
deste costume nascido da Quaresma crist pela via do
contraste , aqui, muito claro e no se presta a nenhum
equvoco. Mas, em revanche, o que impede, primeira
vista, de ver um fragmento da antiga existncia falansteriana,
138
subsistindo curiosamente em meio ao nosso individualismo
atual,toegosta,tovidopeloganho,emnossasrecepes
peridicasdepolidez,emnossastrocasdevisitas,emnossos
grandes jantares sacramentalmente ofertados e retribudos,
ondesedisfaramolharesrecprocos,ondesefingeesquecer
de algum, para entregar todos os seus bens como pasto a
seus convivas? desagradvel, eu confesso, que essa
conjectura no sustente o exame. Nessas prticas do mundo,
sem dvida, exprime-se a sociabilidade humana, antiga
seguramente, contempornea da sociedade mais primitiva,
anterior mesmo a toda sociedade, como a potncia anterior
ao ato. Mas essa expresso de uma coisa to velha
relativamente jovem e, quando se remontam s fontes
histricas desses hbitos polidos, desses simulacros
recprocosealternativosdedevotamentooudeprodigalidade,
percebe-se que eles decorrem[141] dos respeitos feudais
devidospelosvassalosaosenhor,oudarefeiofeudaldada
pelosenhoraosvassalos,deverlimitadodeincioeunilateral,
depois pouco a pouco generalizado e mutualizado pela
imitao descendente de camada em camada. curioso
seguir as transformaes graduais atrs das quais as
genuflexes dos vassalos, prestando o juramento de f e de
respeito a seu suserano, tornaram-se nossas saudaes
recprocaspelainclinaodoaltodacabeanumsalo.
Tambm deve-se precaver o esprito e couraar a razo
contra a tentao erudita, contra a iluso arqueolgica de
antedatar prodigiosamente a origem de certos fatos que tm
bem a cor do tempo, como os velhos muros, mas que, como
eles, podem indiferentemente passar por ter alguns milhares
deanosamaisouamenos.oprprioSumner-Mainequem
faz observar, a propsito da lndia: "Assinalaram-se, diz ele,
muitas prticas, s quais os indgenas recorrem em nossos
dias pela primeira vez, sob a simples presso de
139
circunstnciasexteriores,equetodavianossoapresentadas,
deordinrio,comoexistindodesdetemposimemoriais,ecomo
caracterizandoainfnciadahumanidade.Entrens,muitose
fala a propsito da questo que nos ocupa, da mnage
nivernais. Era uma sorte de pequeno falanstrio rural no
muitoexcepcionalemcertasregiesfrancesasnossculosXll
e Xlll. V-se a, naturalmente, um resto de comunismo pr-
histrico. Mas no seria mais natural imaginar aqui a grande
corrente de paixo imitativa que suscitou, precisamente no
sculoXll,tantascomunasecorporaes,tantasassociaes
sob mltiplas formas[142]? Se se quiser ir mais longe, no
visvel que a idia destas comunas e destas corporaes no
foi sugerida pelo tipo,- to freqente ento, to multiplicado
depois do fim do lmprio Romano, da comunidade
monstica, de nenhum modo da comunidade de aldeia? A
existncia desta, aps quatro sculos de dominao romana,
permanece problemtica, ou no pode ser seno acidental,
enterrada em lugares obscuros, imprprios para servir de
modelo imitativo. Talvez as guildas[143], as associaes
comerciais da ldade Mdia relacionem-se antes aos collegia
de Roma que aos conventos; mas, com toda certeza, no
marke. Pode-se procurar muito: no se encontrar nada de
maistpico,demaisntido,emfacedaorganizaocomunista,
que o monastrio, onde a indiviso de bens tem por causa a
fusodasalmasnumamesmafenummesmofim.E,defato,
tudo aquilo que se acredita, na ldade Mdia, prprio s
associaes profissionais tem um falso ar monacal e , antes
detudo,umaconfraria.
Na antigidade grega, no foi o mesmo, salvo que a
instituio monstica a floresceu sob formas mescladas de
patriotismo e de religio, como em Creta, onde sabemos que
Licurgo procurou o plano de sua reforma socialista? Mas,
dizem-nos, jamais houve essa partilha igual de terras, jamais
140
essesgapesperidicosetantasoutrasinstituiesatribudas
a esse lendrio legislador teriam podido viver e durar, se o
povo espartano no houvesse sido preparado por um longo
hbito, ou a lembrana ainda viva de um comunismo anterior,
sobre o qual a histria , infelizmente, muda. como se se
dissesse que o universal contgio da febre monacal nos
sculos lV e V de nossa era, quando milhares de conventos
jorraram de toda parte sobre o solo do imprio, denotasse a
existncia, em toda parte difundida, ou em toda parte
lamentada, da comunidade de aldeia cltica ou germnica
entreospovoscristosdeento.Sabe-se,todavia,quetodos
tinham, desde h sculos, o hbito e o gosto da propriedade
quiritria, individual que fosse[144], dogmatizada pelos
jurisconsultosromanos.No.acontagiosapropagao,a
salutar epidemia da nova f que explica sozinha a maravilha
assinalada no incio da alta ldade Mdia; suficiente, mas
obrigatrio supor uma epidemia semelhante, infinitamente
mais localizada, uma crise de patriotismo religioso revelada e
propagada na Lacedemnia[145], para compreender o
radicalismo revolucionrio de Licurgo. A esta hiptese se
ope,euosei,opreconceitorelativoaopretensomisonesmo
dosantigos.Masondeestomisonesmodetantosprimitivos
que se convertiam em massa s crenas crists? Os
historiadores, em geral, fazem a Histria sem levar em conta
essesgrandesfuracesdeimitaofervorosaque,detempos
em tempos, se erguem inevitavelmente e rompem ou
deformamtodososcostumessuapassagem.Seriaomesmo
que tentar fazer meteorologia sem falar dos ventos.
Tenhamos ao menos por certo o que segue. A mesma
causa que, aps um sculo, fez desaparecer as comunas
deveu e pde sozinha, em tempos mais ou menos antigos,
multiplic-las em toda parte: eu quero dizer a atrao do
exemplo propagado traz o desejo de "fazer como os outros.
141
Estejamos seguros de que esse modo muito particular de
prazer,aindavisvelleacol,divisodeterrasarveisem
trs estreitas e longas bandas recortadas cada uma em
parcelas iguais, periodicamente sorteadas, adubadas com
cinza, foi inventado em algum lugar, tendo l sua razo de
ser, e imitado em muitos lugares onde estava longe de ser o
melhor regime a seguir[146]. Mantm-se, em raros locais
onde, como nas Hbridas, justifica-se ainda por motivo de
utilidade. " uma observao surpreendente de Nasse, diz
Sumner-Maine,queosistemadecamposcomuns(querdizer,
o vestgio subsistente de uma antiga posse coletiva do solo)
apresente, na lnglaterra, a marca de uma origem extica.
Surpreendente, com efeito, esta observao do meu ponto
de vista. Ela se nos apresenta como um convite a supor que
esse coletivismo arcaico, onde se muito levado a situar o
ponto de partida espontneo, natural, necessrio da evoluo
da propriedade, comeou por ser uma combinao singular,
vulgarizada pouco a pouco e levada para longe por alguma
ondaprolongadadeimitao.
De resto, antes de nos reportarmos a uma antigidade
fabulosa de instituies, de usos que se descobrem e que se
observampelaprimeiraveznosculoXlX,bomobserv-los
demuitoperto[147],porqueseosdescobrequaseosmesmos,
cr-se, pelo menos, na Rssia, na Srvia, na lndia, tanto
quantoemdiversoscantosdaEuropalatinaougermana,onde
se ofuscado por essa vasta extenso, concluindo pela
universal necessidade dessas prticas como fase inicial das
sociedades. Mas precisamente essa grande difuso que se
deveria ter em guarda contra esta concluso precipitada. O
que me inclina a examinar a zadruga eslava, -esse sonho de
Fourrier realizado, da alta antigidade que se lhe supe,
suasemelhanaassombrosacomamenagenivernaisdaqual
venho de falar, e tambm com certas comunidades de famlia
142
da Lombardia[148]. Tratam-se aqui de pases latinos,
trabalhadosatasltimasprofundidadespeloaradodeRoma.
Essefatoimenso,aocupaoromana,quedurou500anosna
Glia e 1.000 anos na ltlia, tempo mais que necessrio para
um transbordamento de exemplos e de decretos
assimiladores,parafazerdesaparecer,sobseusaluvies,todo
trao da propriedade indivisa, brbara, estrangeira e contrria
aoDireitoRomano.EssefatoimensoeculminantenaHistria
do mundo, levou-o Laveleye sempre em conta? Teve ele
sempre em vista tambm este outro fato considervel, qual
seja, a ao exemplar exercida, mesmo fora dos limites do
lmprio, pelas instituies romanas sobre os brbaros
fascinados, ciumentos e imitadores? E enfim, aquele no
menos importante: a ao do Direito Romano na Europa ao
longodetodaaduraodaldadeMdia[149]?Noentanto,ele
noesquecesempreesteltimofato.Apropsitodoseslavos
(p. 464), ele confessa que "na Polnia, na Bomia e mesmo
entre os eslovenos da Carntia[150] e da Carniola[151], as
comunidades de famlia desapareceram, na ldade Mdia, sob
a influncia do Direito Romano. Que argumento a fortiori se
poderia tirar da contra a data atribuda a certas comunidades
dealdeiaoudefamliaque,remontandoaumperodoanterior
Roma, teriam sido miraculosamente conservadas em pleno
corao do mundo romano, mesmo a despeito do Direito
Romano, o qual, completamente vivo, teria menos vigor que
seu prprio cadver exumado! Um socilogo quer que o mir
eslavo seja a forma mais antiga da apropriao do solo, que
haja sido adotado em eras proto-histricas e, provavelmente,
antes de toda a Histria, pela generalidade das populaes
brbaras da Europa. O mir russo seria um fragmento
maravilhosamente conservado a, como os mamutes da
Sibria, dessa antiga instituio. lnfelizmente, um economista
ehistoriadorrussonotvelacreditahaverfornecidoexcelentes
143
razes para pensar que o mir de origem assaz recente. E
sua explicao, alm de verossmil, tem a vantagem de
conciliar-se muito bem com a origem atribuda por Fustel de
Coulanges, no sem provas em apoio, das comunidades
francesas.Notaiqueomirumaassociaodetrabalhadores
rurais devedores de renda a um senhor. lsso faz sentir
singularmentesuafeudalidade.Ora,deacordocomFustel,e
impossvelnoreconhecersuateseumfundodeverdade,
osenhorfeudalnosenoumsucessortransformadodos
grandes proprietrios galo-romanos. Deve-se recordar que o
domnio rural deste ltimo dividia-se em duas partes para o
cultivo: uma, reserva prpria do senhor, consistia
principalmente em prados e florestas, dos quais ele
abandonava o gozo parcial do que fosse apanhado, em
madeira morta, em pasto, e mediante prestaes, aos
rendeirosdaoutrapartedodomnio.Cadaumdessescolonos
tinhadireitoaumapastagemouaumacoletaproporcionalao
seu lote de cultivo. Era exatamente isso que tinha lugar no
mir. Essa diviso do domnio galo-romano em duas partes
teve maior importncia aos olhos de nosso autor, e a
primeiradasduasqueteriadadonascimentoaosnossosbens
comunais. Tudo isso pode ser contestado, mas est, ao
menos, to provado quanto a origem fabulosamente primitiva
domir,daallmend,dazadrugaedotownship.
suficiente, todavia, desentulhar o terreno. tempo de
aplicaraqui,maisexplicitamente,nossopontodevistageral,e
expor a uma nova prova sua veracidade. Duas causas
principais,dizem-nos,devemterfeitovariarconsideravelmente
o regime da propriedade, seja coletiva, seja individual, a
proporo e a natureza de ambas e, por conseguinte, a
legislao nesse sentido. Essas duas causas so duas
transformaes sociais causadas elas mesmas, uma pelo
progressodaimitao,outrapeloprogressodainvenoentre
144
os homens[152]. A primeira o alargamento incessante do
grupo social, o nmero crescente de sociedades unidas pelo
sentimento de uma certa concidadania moral devida troca
simptica e prolongada de exemplos. A segunda , de uma
parte, a acumulao contnua de invenes relativas
domesticao de animais e de plantas, a submisso das
matrias aos aperfeioamentos da indstria; de outra parte, a
substituiofreqentedecertasinvenesporoutrasjulgadas
mais perfeitas, por exemplo, aquelas que constituam a
metalurgiaemvezdaquelasqueconstituamaartedetalharo
slex, ou ainda daquelas que constituam a arte agrcola por
umapartedasoutrasqueconstituamaartepastoralouaarte
venatorial[153].
lmaginemos, para maior clareza e atravs de uma
abstrao metdica, que cada uma destas duas
transformaes se cumpra sozinha[154]. lsso vai realar, aos
nossos olhos, a parte da influncia que lhes cabia sobre o
regime jurdico da propriedade. Perguntemo-nos, pois,
primeiro, qual efeito produziu o aumento numrico da
sociedade.Eleteveporconseqncianecessria,emprimeiro
lugar,ocrescimentodonmerodeproprietrios,medidaem
que o grupo se expandia em profundidade. Quando a mulher,
por exemplo, que era outrora excluda, entra por hiptese no
crculo,odireitodasfilhassucessodosbenscomeaaser
reconhecido. Da, em parte, a excluso das filhas e, mais
tarde, sua admisso no regime sucessoral arcaico. Em
segundolugar,vemumaconseqncianomenosnecessria
desse distanciamento progressivo das fronteiras sociais,
senonacionais,graasuniversalnecessidadedeexercere
de sofrer o apostolado do exemplo, que fez crescer
incessantemente o nmero de coisas apropriveis, seja
individual,sejacoletivamente,entreosgnerosderiquezasj
existentes, assim como seu afastamento do proprietrio, seja,
145
desnecessidade gradualmente menor do exerccio do domnio
direto sobre a coisa. No vemos realizar-se continuamente
esse grande fato sob nossos olhos? Mais ns observamos,
mais se estende raio territorial, onde nos praticamente
permitidoescolherosobjetosdenossaspossesmobiliriasou
imobilirias. A extenso das comunicaes de homem a
homem coloca ao nosso alcance jurdico imveis ou mveis,
bens, casas, ttulos de comrcio, etc., mais e mais
distanciadosdensfisicamente[155].Outroradevia-sehabitar
sua terra e sua casa, e no se concebia o comunismo, a
indiviso, seno entre parentes ou entre vizinhos, entre
pessoas reunidas sob um mesmo teto ou encerradas numa
mesma fortaleza. No presente, a indiviso existe entre todos
osacionistasco-proprietriosdoCanaldeSuez,disseminados
em todas as partes do globo, entre todos os membros de um
sindicato, entre todos os cidados de nossos Estados
crescentes, co-proprietrios do domnio pblico espalhado
sobreoterritriodametrpoleedascolnias.
Quanto ao progresso das invenes, teve ele efeitos ainda
mais profundos. Multiplicou sem cessar as formas de
apropriao, seja individual, seja coletiva, dos objetos j
existentes e, de outra parte, criou cada unidade de novos
objetos apropriveis, de novas riquezas desejveis. A cada
descobertadeumnovoanimaldomstico,taiscomooasno,o
cavalo, a cabra, o carneiro, a vaca, de uma nova planta
alimentcia, tais como a cevada, o centeio, o trigo, o arroz, as
riquezas humanas so acrescidas de todos os seres vivos,
animais ou plantas tornados susceptveis de domesticao.
Todarvorefrutferaqueseaclimata,todaespciedelegume
ou de flor que se importa aumenta o tesouro dos pomares e
dos jardins. A cada descoberta de uma arma ou de uma
armadilha prprias caa ou pesca, a proporo da fauna
martima ou silvestre transferida mesa do homem aumenta
146
rapidamente.comoseumageraoespontneadeanimais
de caa terrestre e martima tivesse lugar. s invenes
relativas navegao, a partir do remo e da vela at a hlice
do vapor, a partir dos grosseiros instrumentos da astronomia
nascente at a bssola, acrescentaram, lista de bens,
embarcaes, balsas, navios, etc. s invenes relativas
vidraria,acrescentaram-seasgarrafas,asvidraasdejanelas,
osespelhos.sinvenesrelativasaocrdito,acrescentaram-
se as aes das companhias, os ttulos de renda. s
invenes relativas imprensa, acrescentaram-se o comrcio
livreiro, os livros, as revistas, os jornais. s invenes
artsticas,ostemplos,ospalcios,osquadros,asesttuas,os
museus.
Ao mesmo tempo em que novos bens eram suscitados,
nasciamnovasmaneirasdepossuirosantigos.Antesdetoda
invenopastoralouagrcola,anicamaneiradepossuiruma
terra era conquist-la. Era este o mesmo motivo pelo qual a
indiviso era a regra, neste caso, em face de imveis, este
modo de posse sendo de sua natureza indivisa. No era o
mesmo,emgrauprximo,noregimepastoral,mas,desdeque
uma nova espcie at ento desconhecida de animal fosse
importada,aterravia-sedesejadaepossudadeumamaneira
inconcebvel anteriormente. De modo semelhante, a apario
deumanovaplantaqueexigiaumnovomododecultivo.Bem
entendido, a propriedade das servides de gua, to
regulamentadas em todos os cdigos, no se tornou possvel
seno aps a descoberta dos efeitos benficos da irrigao e
da arte de irrigar, e as servides de paisagem, do mesmo
modoque a maiorpartedasservidesurbanas,nopuderam
seno preceder inveno de muralhas e janelas, a arte de
construir.Emgeral,ocaptulodasservidesprediaisoururais
deu propriedade individual um falso ar coletivista em todos
os cdigos, a cada progresso da civilizao. Enganamo-nos
147
aqui s vezes; as regras para a repartio das guas de
irrigaofeitaspelosmaures[156]daEspanhaforamtomadas
como um resto de coletivismo anterior. O inverso seria mais
verdadeiro.
Eis o que toca ao domnio privado. Mas o domnio pblico
enriquece-se tambm pelas invenes relativas navegao,
aindaaosarmamentoseestratgia,aosserviosdelimpeza
urbana, aos correios, aos telgrafos. Um exemplo entre mil:
sem o progresso da navegao fluvial, tais caminhos jamais
teriamsidoabertosaopblico.DeixoaFouile,queconsagrou
todo um interessante livro intitulado Proprit Sociale, fazer-
nos um maravilhoso inventrio de nossas riquezas indivisas,
comocuidadodemostrar-nosdequantosmilharesdefrancos
co-proprietriocadacidadofrancs.Contaioscaminhos,os
canais, as redes ferrovirias, os ancoradouros, os fortes, os
canhes, os couraados, etc., que ns possumos em
conjunto; e contai tambm os modos variados de posse que
supeestavariedadedeobjetos.
Taisso,aoprimeiroexame,osefeitosmaismarcantesque
deve ter o progresso da imitao e o progresso da inveno
sobre o regime da propriedade. Agora, resultaria dessa
percepo sumria a necessidade de uma evoluo
universalmente idntica do direito de propriedade? Sim. Mas
apenas na medida em que a expanso do grupo social
necessriaemvirtudedasleisdaimitao,eondeoprogresso
da inveno forado a fluir numa certa inclinao, como um
rio numa direovagamente determinadapelasnecessidades
do organismo e pelas regras do esprito humano em combate
com as foras exteriores. Ora, em que medida verdadeiro
dizerqueasriedeinvenesinseridasumassobreasoutras
com aparente capricho est sujeita, sem que parea, a um
traadofatal?Nadademaisinsolvel,atodorigor,queumtal
problema. Sem dvida, os rios evoluem, pois correm e
148
deslocam-se.Masquegegrafo,mesmoquetambmgelogo,
poder submeter a uma frmula nica de evoluo suas
infinitas sinuosidades? O sistema pentagonal de lie de
Beaumont[157],doqualseria,eraumatentativaanloga,
para fazer entrar num mesmo plano divino, ntido como um
traadogeomtrico,precisocomoumclculodearquitetura,a
ordem de erupo sucessiva das grandes montanhas. Os
naturalistas de seu tempo, dos quais no se ria, viam da
mesma maneira a ordem de criao sucessiva das espcies
viventes,comoaexecuogradualeregulardeumplanono
menos rigoroso da natureza. E, certamente, no quero dizer
que tudo seja de rejeitar nesta idia nem na outra. Pode ser
que as leis da mecnica e da lgica circunscrevam, entre
fronteiras intransponveis, o jogo espontneo das foras, as
vicissitudesdesuasuniesedeseuscombates.Podemesmo
ser que, quando se trata de evoluo, uma razo esconda as
manobras, solicite-as invisivelmente a cair, um dia ou outro,
em armadilhas inevitveis, no dispostas de antemo, todas
expressas ao longo de uma via nica, mas eternamente
semeadasemtodasasrotaspossveis,noespaoinfinitodas
possibilidades realizveis e irrealizveis. Quero dizer por a
que ela , talvez, destinada a reencontrar aquilo que supe
operar, condies de equilbrio mecnico ou de equilbrio
lgico, tais como os tipos astronmicos caracterizados pelas
figuras regulares da geometria, elipse, parbola, esfera,
tais como os tipos fsicos de ondulao ou tipos qumicos de
arranjos moleculares permanentes, tais como os tipos de
animais ou de plantas viveis, tais como as constituies
sociais, as lnguas, as religies, os corpos de Direito, as
formasdearteviveisedurveis.Detalsorteque,chegadaa
hesitante, um pouco mais cedo, ou um pouco mais tarde, a
partir de um ponto ou de outro, com grande margem deixada
ao acidental, luxo to necessrio ao mundo, necessidade to
149
profunda do corao das coisas, a evoluo dever parar e
repousar at nova ordem, os planetas descrevendo um giro
gravitacional sem fim, com a ajuda de um imenso compasso
elptico, as ondas sonoras e luminosas entrelaando no
espao seus desenhos infinitos de uma desesperadora
regularidade,osvulosfecundadosbrincandodereproduziros
arabescos complicados do esquema ideal de sua espcie, as
colnias humanas comprazendo-se em multiplicar a imagem
aumentada ou apequenada de sua ptria me... Sim, isso
admissvel, mas no significa, de modo algum, que um leito
invarivel e nico se imponha ao rio das descobertas, das
invenes, das iniciativas bem sucedidas, de sua fonte
selvagem at sua embocadura ultracivilizada. E isso,
entretanto, que se deveria provar, para se estar autorizado a
colocarumafrmulanicadeevoluojurdica.
Durante muito tempo, acreditou-se que as invenes
relativas primeiramente caa ou pesca, em segundo lugar
domesticao de animais, enfim domesticao das
plantas, seguiram-se numa ordem invarivel. Caador ou
pescador, pastor, agricultor: o homem tinha de passar,
universal e necessariamente, por estas trs fases, segundo a
opinio de todos. Est a o exemplo mais ntido e o mais
slido que se pode citar de uma srie fatal de invenes.
lnfelizmente necessrio renunci-lo. Sabemos que os
caadores peles-vermelhas comearam, antes mesmo da
chegada dos europeus, a ser agricultores, sem haver nunca,
apesar disso, atravessado o estado pastoral. Eles no
possuamoutroanimaldomsticoalmdoco,seualiadopara
a caa. Na Amrica, todavia, as espcies animais suscetveis
de domesticao no faltavam. Por que, pois, neste
continente, houve to poucos (talvez nenhum) povos
pastores? E por que, ao contrrio, na sia e na frica, o
regimepastoralreinouereinaainda?Aimportnciacapitaldo
150
acidente histrico, da originalidade individual em face das
invenes mostra-se aqui claramente. Os polinsios no
conheceram o estado pastoral; eles pescavam e praticavam
umpoucodeagricultura.Elesnoconheciamqualqueranimal
domstico.Fosseverdade,alis,queastrsfasesemquesto
se encadeassem como se supunha outrora, dever-se-iam ter,
em grande conta, as dessemelhanas que apresentam cada
uma delas, segundo circunstncias acidentais ou diferentes
inspiraes do gnio humano. O comunismo restringe-se ou
estende-se, e sempre se modifica entre as populaes
selvagensoubrbaras,conformeanaturezadesuapescaou
de sua caa, que favorece mais ou menos o esprito de
associao[158]. Os caadores de bfalos, de bises, de
elefantes deveram associar-se mais freqentemente e de
maneira diferente que os caadores de gamos ou lebres; os
pescadores de baleias, mais freqentemente e de outra
maneira que os pescadores de carpas. As armas de fogo
foram permitidas aos caadores de feras no isolamento, onde
o arco e a flecha lhes eram defesos. A agricultura pde ser
mais ou menos intensiva ou extensiva, o que muito influiu
sobreoespritodeassociaoentreosagricultores,nosendo
porm suficiente. S quando a necessidade da produo
intensiva sobre um menor espao foi sentida pelos
agricultores, que os procedimentos de adubagem, que a
tornariam possvel, foram imaginados. Foi necessria uma
iniciativa individual secundada pelas circunstncias. Porque a
idia de semear a cada dois ou trs anos o trigo, graas ao
adubo animal, numa terra onde existia o hbito secular de
descansarseis anos, vinte anos,vinte ecincoanos svezes,
aps uma nica colheita precedida de um simples jato de
cinzas, esta idia to simples hoje devera parecer, naquele
tempo, de uma ousadia extraordinria, e eu no sei como se
pdeobstinadamentetaxardemisonestasspopulaesque
151
aadotaram.
Mas se a idia de um desenvolvimento predeterminado de
invenesquimrica,existem,emrevanche,bemrealmente,
similitudes espontneas de invenes, e cabe-lhes uma certa
parte nas coincidncias constatadas entre sociedades que
jamais realizaram qualquer emprstimo. Um certo nmero de
instituies muito semelhantes foram imaginadas
espontaneamente, sem qualquer imitao, por iniciadores
diferentes, em diferentes pocas e em diferentes lugares,
porque elas eram as nicas solues possveis, simples e
fceis de conceber frente aos problemas criados pelas
necessidades naturais do homem. Por exemplo:
apresentando-se a necessidade urgente de saber o que
cultivar na terra,paraalimentarapopulao,apenasalgumas
solues poderiam se oferecer: 1) forar as mulheres a este
trabalho;2)pouparavidadosprisioneirosdeguerraereduzi-
los escravido; 3) cultivo livre auxiliado por animais ou por
foras naturais dominadas. Ora, todas estas solues foram
experimentadas e realizadas, mas no necessariamente na
ordemacimaexposta.Nomundoantigo,amaisdifundidafoia
segunda,aculturaservil;e,comoseviufloresceraescravido
entreosastecas,quejamaistiveramqualquercomunicao
comaantigidadegreco-romana,assimcomoentreosnegros
africanos que provavelmente no a conheceram melhor,
deve-sepensarquesuasemelhanaaesserespeitonoteve
porcausaaimitao.
Uma vez estabelecida a escravido, outro problema se
apresenta: Qual a melhor maneira de utilizar o trabalho
escravo?Ora,oproprietrioesenhorpode,paraocultivo:seja
fazertrabalharseusescravosemgruposobretodaaextenso
de seu domnio; seja dispers-los sobre a propriedade, e
conceder a cada deles um lote especial de onde vai retirar
proveitosmediantecondiesespeciais.Osenhorromano,de
152
incio,adotoucomexclusividadeoprimeiroprocedimento;mas
o senhor galo-romano deu preferncia ao segundo que,
agigantando-se e especificando-se, transformou-se em
servido.Estaumasoluomuitofcildedescobrire,desde
que apareceu em algum lugar onde ofereceu vantagens, uma
corrente de interesses no tardou em torn-la dominante.
Assim explica-se o fato de a servido haver existido no
apenas na ldade Mdia crist, como tambm o de haver
precedidosinvasesentreosgermanose,maisantigamente
ainda, na Grcia. "Os hilotas[159] de Esparta, os penestas
[160]daTesslia,osclerotasdeCreta,talvezostetes[161]da
tica fossem servos da gleba. (Fustel de Coulanges) Os
antigos romanos ignoravam esta forma especial de
escravizao. Quando ela, mais tarde, apresentou-se a eles,
poder-se-iaadmitirqueforacopiada?lssononecessrio,
vista da simplicidade da idia: ela produz-se, diz muito bem o
autor que acabamos de citar, "primeiramente sobre um
domnio, depois sobre outro e, pouco a pouco, sobre todos
[162]
Para retornar uma ltima vez ao coletivismo, perguntemo-
nos se, de acordo com os princpios expostos, ele deve ter
precedidopropriedadeindividual.Demodoalgum.Emtodos
ostemposexistirameprecisaramexistir,istoreconhecido,
coisas apropriadas individualmente: armas, mveis,
vestimentas, ferramentas. Mas certo ou provvel que a
proporo dessas coisas apropriadas individualmente,
relativamente s outras (coletivas), diminuiu sem cessar e, no
presente, inferior ao que era na idade da pedra lascada ou
polida? No vejo a menor prova. Concordo apenas que a
propriedade coletiva do solo deve ter sido mais geral e mais
extensa, quando se apresentava uma poca na qual o solo
noerasusceptveldeaproveitamentosenoemcomum[163].
Mas naqueles tempos, em revanche, a propriedade coletiva
153
das coisas mveis no era sequer imaginvel, e em nossos
dias sob esta forma sobretudo que o coletivismo ganha
terreno, pelas companhias ferrovirias, pelas sociedades
industriais ou comerciais quaisquer; sob esta forma
sobretudo que o coletivismo espera reinar um dia pela
expropriao do satnico capital e sua nacionalizao. Vejo
bem, alm do mais, que o alargamento do campo social, em
diminuindo a insegurana primitiva da indstria, permite-lhe
satisfazermaisamplamentesuatendnciainatapropriedade
livre e divisvel, enquanto o progresso da agricultura intensiva
tornaria a cultura indivisa mais impraticvel. Mas, de outra
parte, o alargamento do campo social permitiu tambm
associaes de proprietrios maiores e mais fortes; de outro
lado, ele enfraqueceu o sentimento do direito de propriedade.
A propriedade exclusiva, inalienvel, perpetuamente fixa do
grupofamiliaroudealdeia,oaperfeioamentoagrcola,pouco
apouco,substituiu-apelapropriedadeexclusivatambm,mas
alienvelemveldoindivduo.Duranteestamudana,oculto
propriedade perde muito de sua fora; ele abdica de seu
carter absoluto e sagrado, e reveste-se de uma relatividade
queunicamenteoceticismopodepenetrar.
A nica questo saber se as condies favorveis
propriedade indivisa esto em via de aumento ou de
diminuio,ouse,apshaveremdesaparecido,ouparecerem
desaparecidas, elas no tenderiam a reaparecer
transformadas.Podemosterporasseguradoqueocomunismo
familiarou de aldeia no renascer, porqueo alargamentodo
horizontesocialselheope.Aintensidadedosentimentoque
seriaoelocomostemposantigos,entreparentesouvizinhos,
alimenta-se sobretudo de seu isolamento em um meio hostil.
Deviamamar-semuitoentresi,emuitoodiaraoestranho,para
viver esta vida incmoda. No presente, deve-se amar nesse
nvel todos os co-associados, ou mesmo odiar at esse ponto
154
todos os outros homens, para que o sonho de nossos
comunistas atuais foi realizvel; poder-se-ia remeter-lhes a
Utopia de Thomas Morus. medida que, com efeito, se
alargava o crculo social, o sentimento de confraternidade
perdia em intensidade o que ganhava em extenso. Mas o
novo coletivismo muito menos sentimental, porque no tem
necessidade de o ser. Reflitamos, com efeito, nas outras
mudanas produzidas pela causa indicada. Ela teve,
notadamente, aquela conseqncia, qual seja, a de que a
distino,muitontidanaorigem,entreopreoparaoirmoe
o preo para o estranho, o primeiro fixado pelo costume, o
segundo, unicamente pela concorrncia, foi se atenuando e
apagandoporetapas.Segue-se,corolrioimportante,que
o nmero de compradores ou de locatrios possveis,
aceitveis juridicamente, dos bens imveis no cessou de
crescer, os preos de fechamento ou de venda tornaram-se
cadavezmenosfraternos,costumeiros,justos,cadavezmais
discutidoseaceitospelafora.Daumareaoquenopde
faltar de se produzir contra aquilo que se chama de a
explorao do fraco pelo forte, da maioria pela minoria. E
quando a maioria torna-se poderosa a seu turno, quer
reformar,comousemrazo,esteestadodecoisas,econduz-
se de modo a socializar novamente as fontes de riquezas,
mesmoasimobilirias,queumlongoprogressoanteriorhavia
individualizado[164]. Lembremo-nos, enfim, de uma
consideraoprecedenteeapliquemo-la.Comocadaondade
invenes industriais foi seguida, no passado, de algum novo
modo de apropriao, de alguma modificao no regime da
propriedade, seria muito surpreendente que, no decorrer de
nosso inventivo sculo, to frtil em renovaes da indstria
agrcola, comoem todas as outras,a concepo do direito de
propriedadenosofresseumamodificaobastanteprofunda.
Umapalavrasobreaprescrio."Aduraorequeridapara
155
que a posse se transforme em prescrio, diz Viollet, muito
mais curta entre os povos jovens que entre as naes
avanadas em civilizao. Ela prolonga-se medida em que
a nao se civiliza. Entre os germanos, antes da introduo
das idias romanas entre eles, ela era de um ano. Entre os
romanos,elesmesmos,noinciodesuacarreirahistrica,ela
eradeumedoisanos;maistardeapareceramprescriesde
dez anos, de vinte, de trinta, dequarenta anos; e foram estas
ltimas que acabaram por triunfar. Por que isto? No vou
procurar todas as causas. Mas no evidente que uma das
principais o progresso da arte de escrever e o hbito de
registrar no curso do desenvolvimento civilizador? Entre os
primitivos, que so iletrados, no se saberia combater uma
posse recente seno pela prova verbal de uma posse mais
antiga,eanaturezadestaprovaadetornar-serapidamente
menos probante e mais perigosa ano a ano. Mas quando a
prova escrita de uma propriedade pde ser fornecida, a
segurana e as garantias de verdade que ela ofereceu
subsistiram quase as mesmas durante longos anos. A
invenoouaimportaoeapropagaodaartedeescrever
tiveram, pois, uma ao indireta das mais fortes sobre a
evoluo histrica da prescrio em muitos pases diferentes
[165].
No podemos encerrar sem tocar nas sucesses.
verdade que "o regime sucessoral, consagrado pelos mais
antigosusosdahumanidade,sejaemtodaparteomesmo,e
quehajaatravessadofasesinvariveis?Euvejobemque,em
geral, as filhas so excludas, assim como os ascendentes;
conclioqueacarretaraomatriarcadoaprimeiradessasduas
excluses[166]. Mas vejo tambm o Direito nascente, entre
diversos povos, hesitar entre a sucesso colateral e a
sucessodireta.Quandoumhomemmorre,nosesabemuito
seseuirmoouseufilhoquelhedevesuceder.Ecomosair
156
destaenrascada?Ocorresemprequeodireitododescendente
seja preferido, finalmente, quele do irmo? No[167]. Na
Arbia e entre os astecas o colateral que prevalece. "Em
nossosdiasainda,dizViollet,naTurquia,comooutroraem
Kief,oSulto tempor sucessor,no seu filho,mas seu irmo
ou seu tio. O rio da evoluo tem, pois, seus deltas, suas
bifurcaes fortuitas. Outro exemplo. No incio, entre os
brbaros, a eleio e a hereditariedade partilhavam
confusamente a devoluo do poder real. Oscila-se entre um
ou outro desses dois princpios. Mas qual dos dois fixou-se?
Ora um, ora outro. Se o princpio da hereditariedade
prevaleceuemquasetodaaEuropa,cadavezmais,medida
em que as monarquias se enraizavam, o princpio da eleio
excluiu alhures seu rival, notadamente na Polnia, por conta
doprpriodesenvolvimentodarealeza.
Dir-se-, por acaso, que o direito de primogenitura foi uma
faseuniversalenecessriadoregimesucessoral?Maseleera
desconhecido em Roma e em Atenas[168]. E eu acredito que
Fustel de Coulanges, ele mesmo, viu-se bem embaraado
para encontrar-lhe o grmen nas instituies do lmprio
Romano. O mundo semtico ignorava-o tambm. O que
contribuiu para sua propagao foi o exemplo das classes
superiores,ondeseimplantouprimeiramente.Hojeodireitode
primogeniturapraticadoemtodasasclassesdopovoingls,
mas comeou como privilgio da nobreza. Um direito opositor
ao direito de primogenitura, o direito de juveigneur, existia
entre os germanos, os celtas, os trtaros nmades e outros
povos.
sobretudo a propsito das sucesses que o naturalismo
jurdico acreditou poder ter seqncia. D'Aguanno consagra
oito ou dez pginas de texto cerrado hereditariedade
fisiolgica, cissiparidade, gemiparidade[169], gerao
alternante,pangnese[170]deDarwin,perignese[171]de
157
Hoeckel,etudoparajustificardessasorteodireitoherana.
Eis seu raciocnio: se est demonstrado que as virtudes, os
vcios, as doenas, os caracteres quaisquer se transmitem
hereditariamente, est provado que os bens devem se
transmitir da mesma maneira[172]. Alis, por uma razo
biolgica que me parece melhor, ele trata de mostrar que o
direito de sucesso e o direito de propriedade so, no fundo,
idnticos. Mas, com argumentos desse gnero, onde se iria
parar? Sob o pretexto de que a criana a continuao
fisiolgica de seus pais, visto "a continuidade do plasma
germinativo, de acordo com o Dr. Weissmann, tornar-se-ia o
filho responsvel por todas as contrataes e todas as faltas
dopai.Associedadesprimitivas,eureconheo,bemantesde
toda iluminao antropolgica, editaram essa solidariedade
familiar. Mas eu creio que o progresso humano consistiria em
romper esse feixe natural, para permitir a esses elementos
disjuntos a formao de associaes verdadeiramente sociais
emsuaorigemeemseuobjetivo.Emsuma,anecessidadede
estudos biolgicos mal compreendida pelos socilogos
naturalistas. necessrio conhecer a natureza fisiolgica do
homem,masnoafimdecurvarservilmente,sexignciasde
seu organismo, suas instituies sociais, mas a fim de
empregar este conhecimento na realizao de fins sociais, de
desgnioscoletivos,mesmoquimricossvezes,deplanosde
reorganizaes nacionais ou humanitrios, porque o contato
entre os espritos associados o nico a poder fazer brilhar
um deles, difundindo-o entre os demais. Nascidas das
funes vitais, as funes sociais no se sujeitam, de incio,
seno se as liberando e subjugando a seu turno[173]. O
homemsocialfariabememconheceracinciaenciclopdica,
seu querer e, por conseguinte, seu dever permaneceriam em
largamedida,numamedidasemprecrescente,independentes
deseusaber.E,malgradosuaoniscincia,suamoralpoderia
158
nosermaisfortalecida.Quefazer?perguntar-se-iaaindae
maisansiosamentequenunca,esseespritoquetudosaberia.
Eu digo mais ansiosamente que nunca, porque ele teria
perdido, em se satisfazendo, sua ambio mais elevada,
aquela de conhecer. O universo inteiro no apresenta
Vontade espectadora seno um imenso campo de recursos;
cabe a ela criar seu objetivo. Ela o criar, no olhando o cu
nematerra,masescutandoasiprpria,penetrandooenigma
profundo de sua originalidade inata e nica, estendendo-se
socialmente, pela luta e pelo amor, de onde eclodem as
inspiraesambiciosasougenerosas,despticasouhericas,
dofundodocorao.
159

Cap Cap Cap Cap tuloCinco tuloCinco tuloCinco tuloCinco


Obriga Obriga Obriga Obriga es es es es
l.Errosacreditados. l.Errosacreditados. l.Errosacreditados. l.Errosacreditados.

Apsosdesenvolvimentosprecedentes,oquevamosdizer
sobreasobrigaesjsepodeadivinhar;masumassuntoto
interessante merece que nos detenhamos. Eis qual foi,
l. Erros acreditados. Pretendida ausncia do
contratoprimitivo.Asinvenes.Verdadeirafonte
das obrigaes. ll. Obrigaes contratuais. Sua
antigidade. Freqentes entre os membros do
gruposocial primitivo, raras de grupopara grupo.
Responsabilidade coletiva.Caues, "pleiges. O
executor contratual no Egito e na Grcia. Arras.
Similitudes: abrandamentos fonticos,
abreviaturas escriturais, abrandamento de
cerimnias, aperfeioamentos industriais,
abrandamento das penalidades e dos
procedimentos. Faculdade de retratao. Causas
de nulidade. lll. Obrigaes no contratuais. Sua
proporo crescente? lmportncia terica
exagerada da idia de contrato. A vontade
unilateral. Savigny e os ttulos ao portador. O
contrato, comando reflexo e recproco. lV.
Obrigao nascida da combinao de uma
vontade com um juzo. Leis de causao e fases
da evoluo a distinguir. Silogismo intelectual,
lgico, e silogismo prtico, teleolgico, moral. V.
Explicao que faz derivar ao mesmo tempo de
uma mesma fonte, a saber, de uma teoria
completa e precisa do silogismo, uma teoria do
valoreumateoriadaobrigao,domesmomodo,
ntidasegerais.
Pretendida ausncia do contrato primitivo. As
invenes.Verdadeirafontedasobrigaes.
160
segundo d'Aguanno, o ponto de partida da evoluo. "Num
primeiroperodo,ogrupohumanoagiacomoumnicotodo;e,
do mesmo modo que no se concebia ento a propriedade
privada e que a noo de personalidade e de liberdade era
extremamente fraca, de forma semelhante, as relaes
obrigacionais no tinham lugar seno de grupo a grupo,
reduzindo-se a trocas de objetos materiais. Esta maneira de
ver,queparecetonaturalequetofalsa,inspira-senoerro
fundamental que viciou, ns o sabemos, a histria da
penalidade. Faz-se partir da troca internacional a histria das
obrigaes,emvirtudedomesmopontodevistaquefazpartir
da vingana, exercida de tribo tribo, de famlia famlia, a
histria da pena. Lanando o olhar, ao contrrio, s relaes
interpessoais de homem a homem no grupo primitivo,
percebe-se que o castigo, tal como ns o concebemos, era
conhecido. Do mesmo modo, se se quiser bem imaginar que
os membros da famlia antiga, malgrado sua estreita
solidariedade, ou, de preferncia, em razo de seus liames
fraternais, contraindo necessariamente obrigaes em
conjunto, emprestavam-se freqentemente seus utenslios e
suasarmas,trocandoseusrebanhos,suaspresas,suaspeles
de animais, suas grutas talvez, reconhecer-se-ia que eles
teriam possudo, para seu uso interno, uma noo de
obrigaes de outro modo to rica e complexa que no se
imagina, de acordo com a considerao exclusiva de suas
relaes com os estrangeiros. , pois, infinitamente
provvel que nenhum dos quatro contratos romanos, do ut
des,doutfacias,facioutdes,facioutfacias,-fosseignorado
no seio da mais antiga corporao domstica. Estejamos
mesmosegurosdequeoanlogosnossasvendasacrdito,
quer dizer, a troca a crdito, deve ter sido praticada, e tanto
maispraticadaquantomaisforteeraoespritodeunio.Com
qual direito supor, com o sbio professor italiano, que a troca
161
deobjetosmateriaisfoianicaconhecidapelosprimitivos,que
jamais,ataspocasmaisavanadasdacivilizao,trocaram
umobjetocontraumservioouserviosentreeles?Euadmito
estahiptese,sesequiser,atodafora,noconsiderarseno
as relaes externas dos selvagens ou dos brbaros;
acrescento mesmo que a observao se aplica tambm ao
comrcio exterior das naes mais civilizadas. Esse grande
negcio, quando aparece pela primeira vez entre dois povos
que anteriormente no tinham relaes comerciais, por
exemplo, entre a lnglaterra e o Japo no decorrer deste
sculo, comea por no ser seno uma troca, uma troca de
mercadorias contra mercadorias, como devem ter sido as
primeiras relaes comerciais entre dois selvagens de tribos
diferentes. Alm do mais, ele consiste, como nestas, num
pequenonmerodeoperaes;e,nessesentido,masapenas
nesse sentido, no tendo em conta seno as relaes
exteriores, exato dizer que os contratos eram quase
desconhecidos na origem. No menos exato acrescentar,
sempre a respeito desse mesmo ponto de vista incompleto,
que,exclusivamentereaisnoincio,essescontratostornaram-
semaisemaisconsensuaise,aomesmotempo,maisemais
numerosos. medida em que se desenvolve o comrcio
martimo entre duas naes, sua desconfiana mtua se
dissipa,eelascorremmaiscorajosamenteoriscodenegociar
acrdito.Assim,existeumaverdadeparcialerelativanaidia
de Sumner-Maine sobre a ausncia primitiva de contratos, e
nesta assero de Dareste, de que "os contratos reais
precederam em toda parte os contratos consensuais. Mas
quer isso dizer que, no interior do crculo social, varivel a
cadapocaecrescendosemcessar,norecintodafamlia,do
cl, da casta, da cidade, da ptria, as convenes no hajam
sido nunca raras, e que o simples consentimento nunca foi
impotente para selar um contrato, sob o imprio da confiana
162
habitual e sob a autoridade do pai de famlia, do chefe, do
senhor, do rei? Relata-se, ou deseja-se, tomar aqui, por
duas fases sucessivas do Direito, dois ramos diferentes e
semprecoexistentesdotroncojurdico.
A grande, a incontestvel lei histrica , eu repito, a
tendncia do crculo mgico do qual falei, em alargar-se
incessantemente, e tambm a realizao progressiva desta
tendncia por tanto tempo enquanto no sobrevm as
catstrofesqueaniquilamumasociedade.Esteprogressoque,
ns o sabemos, deve-se atividade contnua da imitao
sob suas mil formas, a causa principal das transformaes
cumpridas no modo de compreender e de praticar o Direito
relativo s Obrigaes. Uma outra causa a atividade
intermitente da inveno, que tem por efeito fazer nascer ou
fazer desaparecer muitas espcies particulares de contratos
oudeobrigaesnocontratuais,muitosmodosdeprovasou
de execues. O arrendamento de terras no se tornou
concebvel seno aps as invenes agrcolas; o aluguel de
casas, seno aps as invenes arquiteturais. No se aluga
umatenda.Oemprstimoajurossupeainvenodamoeda
e de todas as indstrias que do importncia ao capital
monetrio. O contrato de homenagem feudal desapareceu
pouco a pouco, substitudo por mil novos contratos
incompatveis com ele e suscitados por nossa inventiva
civilizaomoderna.Ainvenodaescritasugeriuaprovapor
escrito, o notariado, o registro (do qual somos devedores aos
atenienses, parece). Ela rechaou e fez desaparecer a prova
por juramento ou por co-juradores. A inveno da imprensa
valeu-nos os anncios judicirios. Aquela do correio e das
estradas de ferro pede-nos, talvez, a substituio dos bedis,
como agentes de execuo, pelos carteiros. A inveno da
fotografia pede-nos j a confiana ligada reproduo
fotogrfica de atos dos quais a minuta se perdeu, etc. vista
163
dessas duas ordens de consideraes intimamente
entremeadas, explicam-se, sem trabalho, os caracteres com
queasobrigaestmserevestidosucessivamente,equeos
historiadores do Direito tiveram a sagacidade de descobrir.
Mas falemos primeiro das obrigaes convencionais apenas,
doscontratos.
ll.Obriga ll.Obriga ll.Obriga ll.Obriga escontratuais. escontratuais. escontratuais. escontratuais.

Sempre e em toda parte, quando dois homens contratam


um com o outro, sejam concidados, sejam estrangeiros, tm
prevista a violao possvel de suas contrataes, e esto
mais ou menos prevenidos contra esta eventualidade. Mas a
natureza e o rigor das precaues tomadas diferem de uma
parte, segundo o contrato haja sido firmado entre um
concidado e um estrangeiro, ainda que esta diferena tenha
seatenuado,medidaemquesedistanciavaolimitedogrupo
social; porque, em se ampliando o limite do grupo, essa
proteo diminui. E, de outra parte, as precaues variam a
cada novo grau dessa ampliao progressiva. No fundo, a
nicagarantiaverdadeiraoapoiomoraloumaterial,provvel
ou assegurado, dos co-associados sob os olhos dos quais os
contratantes se obrigam. Enquanto no se pensava em
contratar fora dos muros cerrados dos vaus familiares, este
apoio era certo; e a segurana, em sendo obtida
Sua antigidade.Freqentes entre os membros
do grupo social primitivo, raras de grupo para
grupo. Responsabilidade coletiva.Caues,
"pleiges. O executor contratual no Egito e na
Grcia. Arras. Similitudes: abrandamentos
fonticos, abreviaturas escriturais, abrandamento
de cerimnias, aperfeioamentos industriais,
abrandamento das penalidades e dos
procedimentos. Faculdade de retratao. Causas
denulidade.
164
imediatamente pela adeso espontnea que do s
convenesumpblicode parentes, sobreviver muito tempo
sem qualquer escrito. Mas quando a federao de famlias de
umburgo,deumburgodacidade,dascidadesdeumEstado,
aumentaporgrausestepblico,torna-secadavezmaisdifcil
terotodointeiroportestemunhaeporgarantia.Procuram-se
e criam-se[174] meios variados de provar a obrigao de
outrememcasosdedenegao,edeexecut-laemcasosde
vontade viciada. sempre graas a algum desses novos
procedimentos que um gnero de contrato, precedentemente
encerrado nos muros da famlia, ou do cl, ou da corporao
citadina,aventura-seasaireesfora-seporseaclimatarfora.
Quando o emprstimo de consumao, o emprstimo de
uso, o emprstimo em geral tentou fazer portanto sua estria
no mundo, seu incio deve ter sido facilitado pela idia da
garantia ou, mais tarde, pela dos interesses usurrios. O
emprstimo puro e simples, sem garantia, sem interesse, foi
seguramente muito usado entre os primitivos, mas apenas
entre pessoas da mesma tribo ou da mesma casta, como
ocorre ainda em nossos campos, onde, entre vizinhos, entre
primos, os utenslios domsticos so emprestados
quotidianamente. Estejamos seguros de que, na Roma
primitiva, era o mesmo, e que os membros de cada gens se
emprestavam gratuitamente toda sorte de objetos. Mas, em
revanche, quando se emprestava fora de sua gens, quando o
patrcio emprestava ao plebeu, a usura maltratava, desumana
e feroz, la Shylock[175]. O curso da civilizao teve por
efeito abrandar esse contraste. De uma parte, rareou os
emprstimos gratuitos e generalizou os emprstimos a juros;
de outra parte, abaixou ou nivelou a taxa de juros, sob a
influncia de causas complexas, verdade, porm, em parte,
porcontadeumacrescentereprovaoatreladaexplorao
de homens tornados ou reconhecidos nossos semelhantes.
165
Mesmo em nossos dias, contudo, os europeus permitem-se,
em suas colnias, espoliar sem misericrdia seus devedores
indgenas. Na lndia bramnica, "entre pessoas da mesma
casta, diz Dareste, os juros no poderiam ultrapassar o
capital; entre pessoas de castas diferentes, o capital poderia
ser multiplicado por 3, por 4 ou por 8. Muitas legislaes
antigas, aquelas da lslndia e da Noruega entre outras, do
mesmo modo que a mais antiga legislao romana,
autorizavam o credor a perseguir, com impiedoso rigor, a
cobrana de seu crdito: o devedor insolvente era reduzido
escravido, para ser constrangido a trabalhar e, se no
trabalhasse,seudonopoderiamat-looumutil-lo.Mastrata-
se a, no duvidemos, de relaes entre pessoas
pertencentes a famlias ou a gens diferentes. Se a lei antiga
no fala das relaes entre co-associados, pela mesma
razo pela qual ela nada diz do parricdio s vezes, nem
mesmodoadultrio;comooscrimesdomsticos,oscontratos
domsticos no eram visualizados. Certamente, jamais os
parentes, os afins, os fiis de uma mesma confraria teriam
ousadonegociardessemodo.
Uma das mais antigas garantias imaginadas para a
execuo de contratos exteriores foi a de fazer pesar sobre
todos os nacionais uma responsabilidade coletiva. Por
exemplo, na ldade Mdia, quando um mercador florentino
faltavacomapalavraaumlions,esteprocessava,emLyon,
osmercadoresdequalqueroutromercadodeFlorena.Esta
uma sorte de vingana comercial exercida sobre os bens.O
penhor, garantia anloga, era uma espcie de refm
comercial.Ataisprecauesacrescentava-seaqueladeexigir
o juramento. Mais que qualquer outro progresso, o progresso
das crenas religiosas favoreceu a extenso do sentimento
fraternale,porconseguinte,aexpansodoscontratosforade
seuberoestreito.Ojuramentoeraumsacramento.Oviolador
166
politestadafjuradatemiaoraiodeJpiter.Quantoumrabe
seria ardiloso e mais desrespeitoso de sua palavra
empenhadaaoestrangeiro,senofossemospreceitosmorais
do Alcoro! Ser muito seguro que o hbito de respeitar as
contrataesteria,algumdia,seenraizadonahumanidade,se
no houvesse a idia de contratar diante de fetiches, ou da
famlia,oudatribo,diantedoaltardosdeuses,dotmulodos
marabutos[176],dasrelquiasdossantos?
Outra precauo: o uso de caues, de coobrigados
solidrios, tanto mais geral quanto mais alto se remonta ao
passado. Eram parentes muitas vezes. Viu-se a, e
provavelmente com razo, um resto da antiga solidariedade
familiar; mas isso mesmo prova que se tratam de contratos
comestrangeiros,porquenosepoderiaestarcompletamente
tranqilo neste caso, seno atravs da participao de todos
os membros das duas famlias, na contratao de cada um
deles. Mas, nas relaes interiores dos parentes, em seus
engajamentos mtuos, esta exigncia foi intil e mesmo
absurda. Como o corpo inteiro da mesma famlia teria podido
tornar-sesolidrioaomesmotempoemobrigaescontradas
por Pedro em relao a Paulo, e por Paulo em relao a
Pedro? A este uso, atrela-se uma particularidade do Direito
grego primitivo, que se encontra tambm no Direito egpcio e
no Direito persa: "para que houvesse contrato obrigatrio, diz
Dareste,noerasuficienteoacordoentreduasvontades,era
necessrio, em geral, que um terceiro interviesse e prestasse
cauo. Da essa singularidade aparente que, nos contratos
de venda gregos, descrobriu-se-os em grande nmero em
Delfos, o seguro contra a evico prometido, no pelo
vendedor ele mesmo, mas por um garante chamado
provendedor.Eisaumaespciedeexecutorcontratual,como
vemosaindaosexecutorestestamentais.
decrerqueasprimeirasvendasaestrangeirosdevemter
167
sidofeitasvista.Depois,quandoseestavamenosdispostoa
desconfiar deles, seguiu-se a idia das vendas a crdito que,
alis, deviam praticar-se desde h sculos no grupo social, j
quehaviaaohbitodoemprstimoquesupeaconfiana.A
transiodavendavistaatavendaacrditodevia,nessas
relaesexternas,operar-sepelopagamentoimediato,noda
totalidade,masdeumafrao,primeiroconsidervel,aseguir,
mnima,dopreo.Da,semdvida,ousodasarras.Asarras,
entretanto, podem haver existido s vezes desde a origem, e,
com toda certeza, adquiriram mais tarde outra significao.
Observemosque,muitasvezes,elasso,noumvistapago
sobre o preo, mas uma sorte de gratificao de mercado, o
pagamento da pequena festa de albergue destinada a torn-
las pblicas; alguma coisa como nossos direitos registrais.
Elas faziam parte dessas cerimnias que acompanhavam o
antigocontratodevenda,eondenoera permitidoverseno
os meios de dar transmisso da propriedade toda a
publicidade possvel. Porque os meios variam, mas o fim
permanece o mesmo. Quando essas formalidades bizarras
desapareceram, elas foram substitudas; e, se se diz agora,
em princpio, que a venda perfeita unicamente pelo
consentimento, sujeita-se este ltimo, de fato, formalidade
novaemaiscustosadatranscrio,semaqualavendano
oponvelaterceiros.Nofim,comonoinciodesuaevoluo,o
contratodevendaessencialmenteformalista.Assimcomoa
venda vista, as arras so um sinal simblico de tal forma
natural, que bem podem ter sido espontneas desde o incio.
Elas simbolizam a tradio futura do preo, ao mesmo ttulo
que a entrega de um torro de terra ou de um tufo de erva
simbolizam a tradio atual ou futura do campo ou do prado
vendido. Tomar a parte pelo todo ou, antes, exprimir o todo
pela parte, isso o que, em retrica, chama-se uma figura; e
estafiguratemcursoespontaneamentetambmemmitologia,
168
em poltica, em poesia, assim como em Direito. Do mesmo
modo como se diz cem velas por cem navios, ou dez foges
por dez casas; do mesmo modo como Anbal[177], depois de
Canas, envia ao senado de Cartago um alqueire[178] de
argolasdeouro,paraindicaronmerodecavaleirosromanos
mortos nesta gloriosa batalha; do mesmo modo como o rei
personifica o Estado e o embaixador personifica a nao, e
queumultrajefeitoaoembaixadorconsideradocomofeito
nao inteira; do mesmo modo como as jovens gregas
depositavam uma mecha de seus cabelos sobre o tmulo de
seu amigo, para simular o sacrifcio fnebre de sua pessoa
inteira,eque,aindaemnossosdias,entreosossetos[179]do
Cucaso, em lugar de imolar, sobre o tmulo de um homem,
seu cavalo e sua mulher, atira-se l um punhado dos cabelos
de uma e das crinas do outro; de modo semelhante, o
compradorprimitivo,paramostrarqueestavadispostoapagar
todo o preo da venda, remete ao vendedor uma poro
insignificantedeste.Masserissodizer,comosediz,queem
toda a parte onde ns vemos as cabeleiras femininas ou as
crinasatiradassobreumtmulo,haja-secomeadoporimolar
mulheres ou cavalos, e que, em toda parte onde ns vemos
pagarem-se arras, haja-se comeadopor no vender seno
vista? lssonoest bem demonstrado. Diz-semuito tambm,
semprov-lotampouco,queaencarnaonacionaldoreifoi,
emtodaparte,precedidadogovernopopulardireto.Sercerto
que figuras de retrica nada tenham de primitivo[180], e que
no parea que elas abundem sobretudo entre os iletrados,
comoostropos[181]jurdicosnoDireitoantigo?Porqueotropo
do qual venho de falar no foi o nico que floresceu. A
hiprbole, que quase o inverso do precedente, no serviu,
em Direito criminal, para a exagerao das expressivas
penalidades do talio crescente? A metfora, no existe ela
por efgie durante as execues e as fices do Direito civil?
169
No nos esqueamos de que a lei a poesia dos povos-
crianas, que muitas vezes no tm outra: cantam-na em
versos, estudam-na com amor, e, ainda durante a ldade
Mdia,deram-sescoletneasdeDireitonomesafetuosos,na
Frana,naAlemanha,entreosrabes:oEspelhodeSouabe,
o Espelho de Saxe, a Flor de Magdebourg, a Beleza
Sorridente das Colees. lmaginem-se nomes semelhantes
dados s coletneas de Sirey ou de Dalloz! De resto, no
arriscotaisconsideraessenoattulodeconjecturas,como
tambm o so muitas interpretaes mitolgicas ou outras,
s quais elas arrunam, eu convenho, e que no parecem
repousarsobreprovasmuitomaisslidas.
Acrescentoqueestoulongedecontestar,emmuitoscasos,
alegitimidadedasindues,nasquaiscombatounicamentea
generalizao abusiva. Opera-se a esse respeito, na vida do
Direito,umfenmenoanlogoquelequensobservamosna
vida da linguagem, da religio, da indstria, da arte, e que se
liga perseguio universal e constante de um mximo de
utilidade com um mnimo de esforo. Esse objetivo no se
obtmfreqentementesenopelapassagemdotodopartee
da coisa significada ao signo. Desse ponto de vista,
interessantecomparar:1)oqueosfillogoschamamdealei
doabrandamentofontico:atendnciapreguiosaemcontrair
eabreviaraspalavrasusuais,reduzi-lasaumapequenaparte
delasmesmas,quesetornam,porassimdizer,umsmbolodo
todo; 2) a abreviao da escrita, no menos demonstrada; a
escritahieroglficatorna-se,poucoapouco,aescritademtica,
mais rpida e mais fcil; 3) o abrandamento dos ritos,
notadamente dos sacrifcios, com as vtimas humanas sendo
substitudas por imolaes de animais, reais no incio, depois
simulados e, enfim, por oferendas vegetais; 4) os
aperfeioamentos industriais, no mesmo sentido; 5) enfim, o
abrandamento das penalidades e tambm dos processos, a
170
despeito de sua multiplicao: o talio a fazer-se substituir,
comotempo,pelacomposiopecuniria;oscastigosatrozes
do antigo regime, a fazer-se mitigar por graus at nossas
confortveis prises; as antigas formas, to incmodas e to
fatigantes, da tradio das coisas vendidas, a fazer-se
simplificar gradualmente, a ponto de tornarem-se o "simples
dar-seasmos,oconcursodeduasmosqueseaproximam,
uma para dar, outra para receber. (Dareste.) Tais analogias
somuitonaturaiseexplicam-semuitofacilmente,paraquese
tornetildetermo-nospormaistempo.
O uso das arras liga-se estreitamente faculdade de
retratar-se, que era to habitual no Direito antigo e to
caracterstica.Surpreende-seemverasantigaslegislaesdo
Oriente, sem falar das nossas, em particular o Direito
Muulmano,olharemavenda,adoao,oemprstimodeuso,
a sociedade, o mandato, o depsito, mesmo o casamento s
vezes, como contratos essencialmente revogveis ao nvel de
uma das partes e malgrado a outra, num certo prazo que foi
abreviadoaolongodoprocessolegislativo.SegundooCdigo
deManu,ovendedortemdezdias,assimcomoocomprador,
para se arrepender e se liberar; o cdigo bramnico de
Narada,posterior,nodmaisqueumoudoisdias.Constata-
se, muito rapidamente, que a idia do contrato irrevogvel
faltava em absoluto aos primitivos, e que, aos seus olhos, a
vontade podia sempre desfazer o que havia feito, a
contratao. lsto esquecer o carter sacramental que eles
atrelavam s suas convenes, conformes aos costumes
tradicionaiseconcludascomseuscompatriotas.Semdvida,
ascrianasgostammuitodeseliberarem,quandovariaoseu
capricho, e ele varia muitas vezes; mas como elas no
prevem nada, nem mesmo a variao do seu capricho,
gostam muito de comprometerem-se de modo irrevogvel.
Com os povos-crianas d-se o mesmo. A idia de reservar-
171
seoamanh,deprever,excepcionalmente,queavendaque
deseudesejomudardedireo,nolhespdeocorrerantes
de suas relaes com os estrangeiros, nas condies de livre
concorrncia e de mtua traio, onde o costume, o protetor
comum de todos, no intervinha. A procuravam-se armar
ciladas um para o outro, sabe-se. Era, pois, natural guardar
uma porta de sada, para escapar de um adversrio astuto.
Tambm foi a, penso eu, que a faculdade de se retratar
deve ter nascido, ressalvada a generalizao a seguir. Para
bem compreender tal faculdade, no ser necessrio
comparar estas mltiplas escapatrias que as antigas
legislaesprocuraramparaoscontratantes,emfazendo,com
tempo, a enumerao dos vcios de consentimento? No
apenasaloucura,acoao,aembriaguez,oerrosocausas
denulidadeemDireitoMuulmano[182],masaindaafraqueza
dememria,adoena,etc.,emesmoaviagem.lmaginadapor
umpovonmade,estaltimacondiodeinvalidadetemoar
de umapiada de maugosto;maselademonstraquesetrata,
no pensamento do legislador, de atingir sobretudo aos
compromissos contratados com outras tribos, porque era
viajando que se os contatava. Esses primitivos tinham pelos
contratosdessegnero,precisamenteorespeitoduvidosoque
nsdirigimosaosnossostratadoscompotnciasestrangeiras.
lll.Obriga lll.Obriga lll.Obriga lll.Obriga esn esn esn esn ocontratuais. ocontratuais. ocontratuais. ocontratuais.

Chegamos s obrigaes que se formam sem contrato.


Muito se tem dito e repetido que a proporo relativa destas,
comparadas s obrigaes contratuais, fora diminuindo
Sua proporo crescente?lmportncia terica
exagerada da idia de contrato. A vontade
unilateral. Savigny e os ttulos ao portador. O
contrato,comandoreflexoerecproco.
172
incessantemente no decorrer da civilizao. Na origem, no
haveria seno aquelas, e ns caminhamos na direo de um
amanh onde as outras sero as nicas reconhecidas. Ser
verdade? Ouo muito dizer, em toda parte, que ningum est
obrigado sem hav-lo querido; que o reconhecimento desta
verdadeumadasconquistasdoespritomodernoeque,fora
da hiptese de um contrato implcito ou explcito, o estado
socialdesmoronariacomoomundodoshindussemoelefante
imaginrio que o sustenta. Mas, ao mesmo tempo, dizem-me
que devo obedincia a uma multido de leis nas quais eu
jamaisteriavotado,aumamultidodedecretosqueeujamais
teria assinado. Pergunto-me se o selvagem tiranizado,
dizem-nos, pelas prescries rituais de seus costumes,
constrangido tatuagem, s vinganas hereditrias, ao culto
deseufetiche,aosusostransmitidosdepaiafilho,comosua
lngua, e praticados como ela falada, isto , simplesmente
sempre,nomaisescravodavontadedeoutrem,comooo
maislivrecidadodenossasdemocracias,sobojugopesado
do imposto, do servio militar, e sob os incontveis volumes
dos Bulletin des Lois[183]. Recordo-me de que, em muitos
pases atrasados[184] onde, antes da introduo das idias
modernas, no era suficiente uma maioria de votantes para
modificar as leis, mas era necessrio o consentimento
unnime dos que estivessem sujeitos jurisdio. Essa
unanimidade obrigatria mostrou-se entre ns poca
merovngia[185] e carolngia[186]. Na Rssia foi o mesmo
outrora. Em Montenegro[187] este princpio "existia nas
assemblias polticas populares, substitudo, a partir da
metade deste sculo, por um Conselho de Estado ao estilo
moderno. Entre os ossetos permanece em vigor. Comparai
essa arrogante exigncia de nossa dcil submisso s
maioriaseleitoraisdealgumasvozes,edizeisearepugnncia
obrigao imposta e no consentida um sentimento
173
suscitado em toda parte pela civilizao. Tudo o que se pode
dizer que a natureza dos deveres impostos pela sociedade
aoindivduonoconsultadomudacomoestadosocial,comas
transformaes trazidas agricultura, indstria, s relaes
polticas,pelasinovaesacumuladas.
O que verdadeiro tambm e incontestvel que,
primitivamente concebida como coisa hereditria e inata,
transmitidacomavida,aobrigaonocontratualacaboupor
nada ter em comum com o fato da gerao[188]. O
crescimento do grupo social emancipou-o dessa sorte que,
nem por isso, menos tirnica; e no menos penoso
obedecer a uma maioria eleitoral de confronto, do que
contrariar as prescries tradicionais dos antepassados.
Felizmente,amesmacausaproduziuatransformaoanloga
dasobrigaesconvencionais.Noprincpio,noseacreditava
estar obrigado a engajamentos outros que no queles
contradoscomosmembrosdesuafamlia,deseucl,desua
tribo.Liamededireitoeliamedesanguenoeramsenoum.
A idia da obrigao, voluntria ou no, ligava-se idia do
parentesco e, por conseguinte, ao carter de intimidade
misteriosaeprofunda,indelveleinexplicvel,inerenteaesta.
Oindivduonotentavamais,ento,raciocinarediscutirseus
direitoseseusdeveres,adquiridosouinatos,enoimaginava
perguntar-se por que estava obrigado. Este era um problema
fundamental,diantedecujamajestadeeleseinclinava.Pouco
apouco,todavia,quandoasrelaescomerciaiscomastribos
exteriores se multiplicaram, fez-se sentir a necessidade de
estender-se, aos contratos com o estrangeiro, o carter
obrigatrio das convenes estabelecidas com os parentes
naturais ou adotivos. E esta necessidade se fez tanto mais
intensa quanto o progresso das trocas de mercadorias e de
exemplos, assimilando os povos em contato, fazendo ampliar
a famlia humana e criar o sentimento da fraternidade aberta.
174
Ovinculumjurisassimestendidoeexteriorizado.Ovinculum
juris uma coero que se fundamenta sobre uma coeso
social e uma atrao simptica. Assim, v-se, no
precisamentepelaproporodasobrigaescontratuaiseno
contratuais que as fases primitivas do direito contrastam com
as subseqentes; pela fonte, quase exclusivamente vital no
incio, quase unicamente social no fim, das obrigaes
formadascomousemcontrato.
Somente que a evoluo no parou a; por hav-lo
esquecido que se levado, pela transformao gradual da
qual venho de falar, a admitir, sem reflexo, uma teoria
filosfica das obrigaes, onde no se tem em conta que, no
contrato, e onde, dentro do contrato, no se v seno o
concurso de duas vontades livres quaisquer, sem nenhum
olhar s exigncias imperativas, permanentes ou cambiantes,
do meio social em que estas vontades concorrem, e que o
nico onde elas podem concorrer. Acaba-se por se persuadir
que esses concursos de vontades so o nico fundamento
racionaldosdeveresedosdireitoseque,emtodaparteonde
h direitos e deveres verdadeiros, deve-se descobrir,
procurando bem, algum contrato preciso ou confuso, explcito
ouimplcito.
primeiravista,nadademaisclaronemdemaisplausvel.
Mas reflita-se: Onde est a razo de pensar, porque duas ou
mais vontades estiveram um instante de acordo, que elas
deveroestarnecessariamentesempre,equeaforapblica,
oconjuntodasoutrasvontadescercantes,deversancionare
garantir este acordo, se ele permanecer estrangeiro, eu digo
mesmohostil?Ondeestarazodepensarqueonicocaso
em que minha vontade expressa torna-se irrevogvel, no
pode mais ser retratada, malgrado as mudanas ulteriores,
mesmo as mais motivadas de meu querer, aquele em que
qualquer um ao mesmo tempo que eu, quer aquilo que eu
175
quero, e faz-me sab-lo? No entanto, esta teoria, mediante
certos contrafortes de sofismas, pde sustentar-se por tanto
tempoquantoasrelaesdosindivduosentreeles,aindaque
consideravelmente estendidas para fora do grupo primitivo,
no estavam ainda bastante desenvolvidas para cessar de
serem pessoais. Explico-me: enquanto, visto o fraco
progresso das comunicaes, a clientela, por exemplo,
pouco numerosa e resumida a um estreito raio, o produtor
conhece pessoalmente todos os consumidores aos quais se
enderea. Um sapateiro no trabalha seno para tais e tais
clientes,dequemeleconheceosnomeseasfeies;eleno
trabalha ainda para um cliente annimo. Assim com o
padeiro,comoaougueiro,comoalfaiate,etc.omesmo,em
tempos mais prximos ao nosso, com os prprios jornalistas.
Por muito tempo, no sculo XVlll, Grimm redigiu um jornal
manuscrito que se endereava a uma vintena de cabeas
coroadas. Ele trabalhava para elas pessoalmente, no para o
pblico. Mas, quando a imprensa tomou seu impulso, quando
as estradas de ferro sulcaram os continentes, quando, por
causa das grandes invenes, apareceu e cresceu a
importncia deste personagem impessoal que se chama o
pblico, e o pblico est em via de se tornar, na comdia
contempornea, como o coro da tragdia grega, o principal
interlocutor,aoqualsenosendereamos,equevosresponde,
ounovosresponde,ascondiessociaisquehaviamfeito
florescer a teoria do contrato foram profundamente alteradas.
Talteoriamostraentotodasuaestreitezaesuainsuficincia.
lnicialmente, com efeito, como no havia negcios em geral
seno com pessoas consideradas uma a uma e
separadamente, o contrato clssico poderia passar pela mais
importante, seno a nica, fonte das obrigaes. Mas, no
presente, se a lei e, melhor ainda, a prtica judiciria, o
costumecomercialesocial,maisavanadoaquiquealei,no
176
devessem sancionar as contrataes tomadas em relao ao
pblico, seno a partir do momento, unicamente, onde tal
pessoa designada as aceita e faz conhecer sua aceitao, e
nada seno que vista desta pessoa, a maior parte dos
negcios,atotalidadedosgrandesnegcios,seriaimpossvel.
Em casos que se vo multiplicando, est-se, pois, obrigado,
por romanista encarniado que se seja, a conceder fora
jurdica s promessas ainda no aceitas. Sem cessar,
multiplicam-se os engajamentos em relao a pessoas
indeterminadas que, bem entendido, no saberiam aceitar
aquiloqueelasignoram;semcessar,multiplicam-seosttulos
ao portador, os seguros de vida, os anncios, os prospectos.
Todas estas inovaes, suscitadas pelas idias geniais
prprias a este sculo, ou aos sculos anteriores, tendem,
manifestamente, a relegar ao segundo plano o contrato que,
napocaromanaclssica,era,semcontradita,oprimeiro.
A profunda obra de Savigny sobre o Droit des Obligations
descreve s maravilhas a enrascada inextricvel dos
romanistasdiantedasinovaesfrentesquaisseinquietam.
Mais lgico do que a maior parte de seus colegas, este autor
confessa que impossvel fazer entrar essas novas espcies
nos quadros clssicos. "Muito se tem tentado, diz ele, fazer
intervir neste estudo (aquele dos ttulos ao portador, sobre os
quais ele se estende longamente) o Direito Romano; e, ainda
que seja certo que os romanos no tenham conhecido, de
modo algum, os ttulos ao portador, poder-se-ia crer,
entretanto, que alguns princpios do Direito Romano fossem
aplicveis instituio em questo. Mas os princpios da
representaooudocrditoaadquirirporumaterceirapessoa
no podem se aplicar aqui seno deuma maneiraarbitrria e
forada, pois que, entre os romanos, estes princpios eram
constantemente estabelecidos com relao a pessoas
determinadas.TambmSavignyconclui,compesar,como
177
ele deve entender a questo de acordo com as suas idias.
Quando, em um ttulo, "o devedor obriga-se a pagar ao
portador, quem quer que ele seja, ser uma tal operao
jurdica vlida? - pergunta-se ele. "Muitos autores a declaram
vlida;outros,aocontrrio,eosmaisautorizados,tm-napor
nula;eeumesmo,deacordocomaregraestabelecidaacima,
eu devo, de forma semelhante, pronunciar-me pela nulidade.
Nem a prtica da jurisprudncia, nem o interesse dos
negcios, por considervel que ele seja, podem certamente
fazer declarar vlida, de um ponto de vista abstrato, esta
operao. (Tomo ll, pgina 250 da traduo francesa. Ver
tambmpginas238,274,277,etc.)Quandosevumjurista
desta envergadura reduzido a tais extremos por sua prpria
lgica, no restam mais dvidas sobre a insuficincia dos
princpiosqueoguiaram.
Alm do mais, deve-se reconhecer um mrito a propsito
de uma nova teoria filosfica do Direito, que faz seu caminho
na Alemanha[189]. No , de acordo com ela, o encontro de
duas vontades que o criador da obrigao: a emisso de
umavontadenica,mesmoantesquesehajarealizadooato.
E, no prprio contrato, se se o analisar a fundo, no se
encontrarodoisobjetosperfeitamentedistintos,enoapenas
um, como erroneamente se afirma? E no existem a duas
vontadesque,porestaremenlaadas,nodeixamdeproduzir
efeitos at certo ponto independentes um do outro? No
contrato epistolar, cada vez mais freqente, " quimrico, diz
Ren Worms, procurar o momento em que as duas vontades
se encontram, visto que, uma vez que o ofertante faz sua
oferta, ele no deseja mais: sua volio continua a portar
efeito,mas,enquantofatopsicolgico,elacessadeexistir.Por
outro lado, quando a outra parte escreve sua carta de
aceitao, ela esquece tambm; e, no momento em que a
carta recebida, ela liga "o ofertante, que no tem mais a
178
intenodeoferecer,quetalvezmesmoarrependeu-sede
sua oferta, e liga o aceitante, que talvez tambm
arrependa-se j de haver aceito. A simultaneidade de duas
vontades, condio necessria de seu encontro, no existe
pois, ou no existe seno por uma fico de jurista sutil[190],
no caso do contrato por correspondncia. De fato, a
simultaneidadenoexistequasenunca;elasetornacadavez
mais fictcia e realizvel com a facilidade crescente de
contratar a muito grandes distncias. No se saberia dizer
quanto esse velho preconceito do contrato considerado como
averdadeirafontedasobrigaestementravadoamarchado
Direito.
Averdadequetodaobrigao,contratualouno,decorre,
antes de tudo, de uma alta e profunda vontade unilateral,
aquela do senhor, seja do senhor hereditrio e semidivino,
seja do senhor eleito e profano, que legifera como bem lhe
parece.Estaanicaorigemdasobrigaesconstitudassem
contrato. Quanto s obrigaes convencionais, elas derivam
primeiramentedesta grandevontadeunilateral, quesechama
a autoridade pblica, e, a seguir, da pequena vontade
unilateral de cada um dos contratantes que, semelhana
daquele comando exterior e superior, e alis conforme
latitudequeosubjuga,comanda-seasiprpria,porsuavez
senhora e serva, e comanda-se a obedecer ao comando de
outrem. A est toda singularidade do contrato: ele o gosto
de comandar-se, nascido, por imitao, do hbito de ser
comandado; ele , no apenas o comando reflexo, mas o
comandamento recproco[191], voluntariamente sofrido em
conformidade com uma vontade exterior, sofrida
involuntariamente[192].
Mas, eu convenho, tudo isso no explica em nada a
idia da obrigao. necessrio descer mais para encontrar
suas razes. De onde vem o comando, exterior ou interior, a
179
virtude obrigatria que ela, obrigao, reveste perante nossos
olhos em certos casos, no em todos os casos? A idia da
vontade unilateral no mais explicativa, no fundo, do que a
velha noo do contrato. No momento em que se diz que
minha prpria vontade me obriga, esta vontade no mais
minha;elametornadaestranha;desortequeexatamente
como se eu recebesse uma ordem de outrem. Receber do
pater familias, do cnsul, de um ministro, de um guarda
campestre,umaordemquemedesagrade,oureceberdemeu
eu passado uma ordem que no me desagrade menos: Onde
estadiferenanoqueconcerneaomeuinteresseatual?Meu
quererpassado,quenomaismeu,masque,noentanto,se
impe a mim, e que me pode ser oposto, comparvel
vontade dos ancestrais que dirige os vivos. Ora, quando se
deve,eporquesedeveobedeceraumcomando,sejainterior,
sejaexterior?Eis,eurepito,aquesto.
lV.Obriga lV.Obriga lV.Obriga lV.Obriga onascidadacombina onascidadacombina onascidadacombina onascidadacombina odeumavontadecom odeumavontadecom odeumavontadecom odeumavontadecom
um um um umju ju ju ju zo. zo. zo. zo.

No a resolveremos jamais, se no quisermos ver aqui os


desejos, as vontades presentes. Existe ainda outra coisa: as
crenas, as opinies. E isso no de uma vontade, no do
encontrodeduasvontades,masantesdacombinaodeuma
vontade com um julgamento, de um desejo com uma crena
quenascedaidiadodeverdeao,germeessencialdaidia
da obrigao. Esta combinao se opera em virtude de um
silogismo despercebido de todos, tanto ele nos familiar a
todos,equesepodechamarsilogismomoral.Permita-se-nos
Leisdecausaoefasesdaevoluoadistinguir.
Silogismo intelectual, lgico, e silogismo prtico,
teleolgico,moral.
180
entrar aqui em alguns breves desenvolvimentos. A teoria das
obrigaes,emjurisprudncia,aquiloqueateoriadovalor
emeconomiapoltica:oproblemacentraldeondeescoam,por
todososdeclives,asdiscusses,oquenoquerdizeroponto
de convergncia necessrio e inevitvel de todas as
evolues.Asobrigaessoconcebidaspelosjurisconsultos
rabes[193] de maneira completamente diferente que pelos
jurisconsultos romanos, a despeito da prpria influncia
exercida por estes sobre aqueles na sia menor; e nada
autorizaafirmarqueaelaboraojurdicadosprimeiros,tanto
ela foi prolongada, tanto foi julgada fechada, acabada e
perfeita,apartirdosegundosculodaHgira[194],seriamais
aproximada do pensamento dos segundos. No mais certo,
seno provvel, que, se as especulaes embrionrias de
Xenofontes[195] e de outros filsofos gregos sobre a
menagem [196], se desenvolvessem a ponto de fundar uma
cincia da Economia Poltica to elaborada quanto a nossa,
eles teriam sido conduzidos, atravs dos meandros de seu
pensamento sutil, a uma noo de valor idntica quela de
Adam Smith ou de Bastiat[197]. Mas no menos exato
pretenderquenoexiste,quenopodehaverexistido,emum
sentidomuitogeral,senoumasemesmateoriaverdadeira
das obrigaes, que uma s e mesma teoria verdadeira do
valor,comonopossvelsenoumaseverdadeirafrmula
deatraoastronmica.Nosenosenganamos,supondoque
ocarteressencialdeumateoriafsica,seelaverdadeira,
o de aplicar-se, de maneira idntica, a todas as evolues
astronmicas ou geolgicas mais dessemelhantes; e no se
nos enganamos tampouco, ao pensar que o carter essencial
de uma teoria filosfica das obrigaes, ou de uma teoria
filosfica do valor, se forem justificadas, o de aplicar-se a
todasasevoluessociais,quaisquerqueelassejam[198].
H, comefeito,duasespciesdeleissquaisse levado
181
a confundir em nossos dias: as leis de causao e as
pretendidas leis da evoluo. As primeiras so, por sua vez,
precisasesemexceo;verificveisemtodosostemposeem
todo lugar, elasdo trato a similitudes rigorosas de produo,
os mesmos fenmenos se reproduzem, quando as mesmas
condies se produzem. As segundas so sempre muito
vagas, se se quiser que elas se adaptem totalidade, ou
quase totalidade dos casos, ou, se se as quiser precisar, por
pouco que seja, elas so corrodas de excees. lnfelizmente
a confuso destas duas espcies de regras to diferentes
favoreceuambigidadeabusivadapalavralei.Desorteque,
com medo de anular o alcance universal das primeiras,
acreditamo-nos obrigados, muitas vezes, a universalizar
erroneamente o alcance das segundas, ou bem vice-versa.
Contudo, foi provado que os sistemas solares, esparsos nos
cusapartirdesuanebulosainicialatseutrminoignorado,
evoluem muito diversamente, e que a frmula geral de sua
evoluo tm-se por permanecer extremamente desprezvel e
quase insignificante. E isto abalaria de algum modo o mundo
da verdadedas leismecnicase daleinewtoniana?E as leis
fsicas e qumicas, no so elas reputadas imutveis, ainda
que a evoluo dos seres vivos, regidos por elas, contenha o
que h de mais variado de espcie espcie, e mesmo de
indivduoaindivduo?irritanteque,emcinciassociais,no
se tenha visualizado esta distino; em economia poltica
sobretudo. No sem razo que os fundadores desta cincia
tmprocurado,naordemdestesfatos,regrascomparveiss
leis fsicas, por sua constncia e sua universalidade. No a
tm nomeado, desse pontode vista, "a fsica social? Ateoria
do valor, se ela fosse formulada em termos psicolgicos, -
porque a psicologia , para as sociedades, o que a qumica
para os seres vivos, teria o carter das leis de causao.
Mas, confundindo-as com estas, os economistas emitem
182
outrasquenoapresentamsenoumaverdadecircunstancial.
Emnossosdias,porcontadamodadarwinianaespenceriana,
esfora-se por dar uma cor exclusivamente evolucionista s
leis econmicas; e no se percebe que se tem desvirtuado,
dessa sorte, o sentido essencial de algumas dentre elas; elas
cessamdeterumasignificaoqualquer,senotiveremuma
significao universal. As transformaes industriais e
comerciais, como as transformaes religiosas, poticas,
artsticas, lingsticas, conformam-se a certos tipos,
vagamente formulveis, de evoluo, mas ao mesmo tempo
h, em tudo isso, outra coisa de formulvel e com mais
preciso.
De modo semelhante, no existem, sob as transformaes
jurdicas cambiantes, verdades jurdicas estveis? Eu creio
que cabe teoria jurdica das obrigaes formul-las. Mas,
para dizer a verdade, em as formulando, se nos afastaramos
muitodoshbitosdelinguagemedepensamentoparticulares
aos juristas. aos lgicos, de preferncia, se no me
engano, que se deve perguntar. Sua antiga e sempre
verdadeira teoria do silogismo poderia, parece-me, ser
estendidaecompletadadecertamaneiraquepermitissefazer
entrar, como corolrios, a teoria do valor, a teoria das
obrigaes e, talvez mesmo, outras teorias desse gnero,
aplicveisaoutrosaspectosdassociedades.
O silogismo[199], procedimento lgico por excelncia, no
serve apenas de regra ao julgamento; ele serve tambm de
regravontade.Existeosilogismointelectual,onicodeque
nos ocupamos, aquele que combina, no duas proposies,
comosedizmuitovagamente,masduascrenas,variveisde
intensidade,eondeograudeintensidadeimportaconsiderar.
Existe o silogismo moral, que combina uma crena com um
desejo. Ora, um e outro chegam a editar, como concluso,
um dever, no sentido mais amplo e mais compreensivo da
183
palavra; dever de afirmao num caso, dever de ao em
outro caso. Eu creio que o Alcoro[200] infalvel: ora, eu
creio que, de acordo com o Alcoro, o Sol gira em torno da
Terra; logo, eu devo afirmar, quer dizer, esforar-me por crer,
que a Terra no gira em torno do Sol. Eis o silogismo
intelectualdosfiis.Eucreioqueexisteumatalconcatenao
matemtica entre a paralaxe[201] de um objeto e sua
distncia;ora,eucreioqueaparalaxedoSoltal;logo,devo
afirmar, aplicar-me em crer, que a distncia do Sol aquela
que indica a concatenao matemtica em questo. Eis o
silogismo intelectual dos sbios, e tambm dos iletrados ao
longo de toda a vida. Eu desejo obter minha salvao; ora,
eucreioque,seeunojejuarnaQuaresma,nomesalvarei;
logo,eudevojejuarnaQuaresma,querdizer,tratardequer-
lo. Eu desejo ter em meu jardim uma fonte que me falta; ora,
eucreioqueemtallocalexisteumlenold'guasubterrneo;
logo, devo cavar um poo, constranger-se a tomar esta
deciso. Eis um silogismo moral, sob sua forma religiosa ou
profana.
Mas, enquanto no se levarem em conta os graus de
crenaouosgrausdedesejocombinadosassim,aconcluso
desses raciocnios elementares, inconscientes muitas vezes,
pareceserquasetoinsignificantequantoqueladosilogismo
das escolas. Ela no adquire seu relevo verdadeiramente
instrutivo seno vista desses graus essencialmente
desiguais, variveis de zero ao infinito, da certeza dvida
completa, da paixo indiferena absoluta. Porque apenas
na razo dessa desigualdade extrema que o confronto, to
freqente, to habitual, de dois silogismos intelectuais ou
morais na alma de um homem, onde suas concluses,
conduzidas por caminhos diferentes, ora se contradizem, ora
se confirmam, no sendo sempre um choque desestruturador
no primeiro caso, nem um acoplamento estril no segundo. A
184
lgica clssica nada nos diz desses combates ou dessas
unies desilogismos; eela faz bem, porque impotente para
extrair desses choques ntimos, a no ser a mtua destruio
dessas duas concluses contraditrias, supostas ambas de
fora igual. Quanto s duas concluses conformes uma
outra, sua mtua confirmaonadatem demaisinteressante,
se supusermos, como se faz implicitamente nas escolas, que
uma e outra esto absolutamente certas. O infinito
multiplicado por ele mesmo no aumenta. Ao contrrio,
demo-nos ao trabalho de observar que a intensidade dos
deveres de afirmao e de ao, destitudos de nossas
crenas e de nossos desejos, participa de sua desigualdade,
que ela aumenta ou diminui, como essas duas qualidades
mentais,emcontnuomovimentodoaltooudebaixo,equeela
rigorosamente determinada pelo grau destas. A partir de
ento, ser-nos- fcil compreender que, quando duas
concluses, dois deveres se contradizem, o dever menos
intenso, o menos fortemente sentido, o nico destrudo ou
paralisado, o outro lhe sobrevive, embora diminudo; e que,
quandodoisdeveresseconfirmam,aintensidadedecadaum
deles multiplicada pela do outro. No posso entrar aqui nos
detalhessemfimdosanexosqueaintroduodessepontode
vista acrescenta ao silogismo ordinrio; necessrias
complicaes que tm por efeito restabelecer a utilidade
prtica, o uso habitual e constante desse pretendido
instrumento escolar. -me suficiente dizer, no momento, que
tudooquetendeafazerelevaroubaixaronveldacrenaou
o do desejo, na maior ou na menor, influi sobre a intensidade
do dever concludo. Se, para retomar um dos exemplos
indicadosmaisacima,meudesejodeterguaemmeujardim
seaviva(porcontadeumalongaseca;deconversaescom
agrnomos, etc.), e que minha crena na existncia de um
lenol d'gua subterrneo em meu jardim vem a crescer
185
tambm (pela visita de algum hidrlogo ou pela leitura de
certasobras),eusentireimaisfortementemeudeverdecavar
umpoo.Podeocorrerqueessedesejoenfraquea,enquanto
essa crena se fortifica; ou que ele se fortifique, enquanto ela
enfraquece;e,sehouvercompensaoentreessasvariaes
de sentido inverso, eu sentirei o dever do qual se trata com
umaintensidadequenovarianada.
Mas de notar um caso singular. aquele onde, no
silogismo da atividade, a maior[202] representada por um
desejo de intensidade to superior a qualquer outro, to
soberano,tofixadoemresidirnocorao,quesetornaquase
inconsciente e age sem se mostrar, tanto mais
irresistivelmente, maneira de um dspota invisvel. Tal o
desejodesalvaonocristo,deglorianaGrciadePricles,
de riqueza em muitos dos modernos, a preocupao com a
honra entre as pessoas honestas. Nesse caso, de maneira
conforme ao princpio colocado mais alto, o dever de ao
sentido,dequalquersorte,infinitamente.Elereveste-sedeum
ar absoluto, imperiosamente dominador. Eis a o dever moral
propriamente dito, dever puro e simples que perdeu o
sentimento de seu parentesco com a relao de finalidade de
onde deriva todavia. E isso no ocorre unicamente no
silogismo de atividade. no silogismo do pensamento que o
caso especial se realiza quase. Seja no fiel, seja no homem
desprendido de dogmas, realiza-se nas crenas infinitas e
inextirpveis, na f nas Santas Escrituras em um, na f no
testemunho dos sentidos em outro. Da, para o primeiro,
quando ele deduz dos Livros Sagrados uma conseqncia, o
dever absoluto de a afirm-la, ou, quando reconhece que um
principiocontrrioaosLivrosSagrados,odeverabsolutode
neg-lo. Da tambm, para o segundo, quando uma idia se
apresenta a ele como a concluso de uma experincia feita
sobosseusolhos,odeverimperiosodeadot-la.Aanalogia
186
dessas duas singularidades notveis em dois silogismos
comparadostal,quenosenosdevemosassombrardever
os jurisconsultos rabes inscreverem, no cabealho de sua
lista de obrigaes humanas, a obrigao de crer em tudo o
que se deduz da palavra do Profeta. A principal obrigao
cannica dos sectrios de uma religio qualquer, de um
partido poltico qualquer, no mesmo a adeso a certas
idias? Somente no mais existe a lealdade de fazer figurar
nos cdigos a f obrigatria ou interdita ao lado da ao
comandadaouproibida[203].

Eis que voltamos ao nosso assunto. A obrigao jurdica


no seno uma espcie da qual o gnero uma obrigao
moral,espcieelamesmadeumgneromaisvasto,formado,
jodissemos,pelosdeveresdefinalidade.Quandoeume
sinto obrigado a alguma coisa, sempre porque eu desejo
obter uma vantagem ou evitar um prejuzo, e porque acredito
atingir este objetivo, fazendo alguma coisa. Mas esta
obrigao moral no jurdica, seno quando ela entra nas
categorias de deveres onde o legislador, annimo ou
nominado, costume ou rei, tradio ou maioria parlamentar,
sente, mais ou menos, a obrigao de sancionar, porque ele
desejatalouqualfimdesignadopelavontadegeral,eporque
eleacreditatil,dessepontodevista,consagraressanatureza
dedeveres,termosuaexecuo.
Estaexplicaotemavantagemdeaplicar-seigualmentea
V.Explicaoquefazderivaraomesmotempode
uma mesma fonte, a saber, de uma teoria
completa e precisa do silogismo, uma teoria do
valoreumateoriadaobrigao,domesmomodo
ntidasegerais.
187
todas as espcies de obrigaes jurdicas, sejam elas
involuntrias e formadas sem contrato, ou voluntrias e
contratuais, ou voluntrias e unilaterais. Por exemplo, minha
obrigao de servir sob a bandeira e de pagar minhas
contribuies, cargas impostas por meu prprio nascimento e
sem meu consentimento, fundamenta-se sobre estes dois
silogismos,umdelesfeitopormim:"Eudesejoobemdemeu
pas. Ora, eu acredito ser-lhe til assim. Logo, eu devo agir
assim. Ou bem: "Eu desejo no ser atingido por uma
condenao judicial. Ora, eu acredito que seria perseguido
correcionalmente, se eu me abstivesse dessas patriticas
corvias.Logo,nodevoabster-me.EoutrofeitopeloEstado:
"Eu quero estar armado para fazer-me respeitar por meus
vizinhos. Ora, eu creio que, sem a circunscrio militar e sem
os impostos atuais, eu estaria desarmado. Logo, devo
constrangeroscidadosaoserviomilitareaopagamentode
impostos.
Porexemploainda.Umacasavendidapordezmilfrancos
a crdito. Antes da concluso deste contrato, cada uma das
partessente-senodeverdeconclu-lo,porquecadaumadelas
diz:Eudesejomaisadquirirdezmilfrancos(ouestacasa),do
quearrepender-medemedespojardestacasa(oudedezmil
francos).Ora,eucreioque,medianteacessodestacasa(ou
deste dinheiro), haveria este dinheiro (ou esta casa). Logo,
devo fazer este negcio. Mais uma vez o contrato formado
pelo assentimento dessas duas concluses silogsticas, a
obrigaomoraldeexecut-lo,paraocompradorcomoparao
vendedor, fundamenta-se sobre um silogismo diferente: "Eu
no quero ser desonrado aos olhos de meus semelhantes ou
aosmeusprpriosolhos.Ora,euacreditoqueoseria,seno
meativessesminhascontrataes.Logo,eudevoater-mea
elas (quer dizer, entregar a casa ou pagar o preo). Esta
obrigao jurdica, porque o assentimento destas duas
188
concluses est de acordo com a concluso seguinte, tirada
pelo legislador: "Eu quero a paz pblica, eu quero a
prosperidade geral. Ora, eu creio que a manuteno forada
das convenes desse gnero (cumpridas em certas
condies, como adiante ser dito) pode evitar conflitos entre
os cidados, e porque isso assegura, na mdia dos casos, a
maiorvantagemparatodos.Logo,eudevoimporforaoseu
cumprimento.
Mesma explicao para as obrigaes nascidas de uma
promessa ainda no aceita, seja porque ela se enderea ao
pblico,sejaporqueelaseendereaaumdeus,aummorto,a
um ser imaginrio ou relegado a uma majestade silenciosa,
numa misteriosa obscuridade. O industrial, que lana
prospectos ou oferece sua mercadoria com abatimento, ao
arrepender-seaseguir,dizasimesmo:"Noqueroprejudicar
meu crdito. Ora, eu acredito que o depreciarei, no
executando minha promessa. Logo, devo ater-me a ela. E o
legislador, neste caso, onde, sob forma mais ou menos
desviada, transforma esta obrigao moral em obrigao
jurdica: "No quero prejudicar o crdito pblico, condio da
prosperidade geral. Ora, eu acredito que ele seria abalado
pelanoexecuoimpunedestasofertascomerciais.Logo,eu
devo sancion-las. Sob os imperadores romanos, sob os
Severos, por exemplo, um armador fez voto a Mercrio de
erguer-lhe um pequeno templo beira-mar, se o seu navio
regressasse com segurana ao porto. Este voto criou, aos
olhos dos pagos, uma obrigao que, depois de no haver
sido, por longo tempo, seno uma obrigao moral, cuja
violao desonraria seu autor, terminou por receber a
consagrao da lei civil. Bem mais, essa obrigao passou
aos herdeiros daquele que se obrigou desse modo. Dir-se-ia
seriamente, como se tem ousado, que a fora obrigatria
do voto lhe vem daquilo que "reputado como um contrato
189
com os deuses? Mas, aos olhos dos pagos, eles mesmos,
no verdadeiro que os deuses hajam, necessariamente,
dado seu consentimento; e, aos olhos dos cristos,
demonstradoqueosdeuses,essesdemniosimpuros,deram
e fizeram conhecer sua adeso a essa promessa, na qual o
armador havia bem contrado uma ligao com eles. O voto
no seria obrigatrio moralmente. O legislador sectrio do
Cristo no teria a idia de sancion-lo civilmente. No. Se o
nossoarmadorsesenteobrigado,porqueelequeroretorno
deseunavioeacreditanopoderdeMercrioparaoefeitode
seuvoto;e,sesuacontrataotemefeitosjurdicos,porque
o legislador pago, desejoso da segurana pblica, e
persuadido, como quase todo mundo em torno dele, de que
umvotopiedoso,sefosseviolado,atrairiaacleradosdeuses
sobre todo o lmprio, sente-se no dever de impedir essa
calamidade.
lssotoverdadeiroque,seantesdoretornodoseunavio,
o armador em questo se convertesse ao cristianismo e
cessasse de acreditar na existncia ou no poder de Mercrio,
ele cessaria de estar moralmente obrigado. Produzir-se-ia
ento esta grave anomalia: ele permaneceria juridicamente
obrigadoafazeroquesuaconscincialheinterditaracumprir.
Mas, quando o inconveniente social desses conflitos entre
Moral e Direito, flagelo reservado aos tempos de crise
religiosa, houver atrado a ateno do prprio legislador, ele
no faltar em dissip-los, subordinando aqui, e em toda a
parte,aconsagraocivildasobrigaesaoseuvalormoral.
Na hiptese inversa da precedente, quer dizer, no caso em
que o pblico, e tambm o legislador, convertem-se nova
religio, ou a novas idias filosficas, a obrigao moral de
cumprir seu voto subsistiria para o fiel que permanecesse
atrelado s suas velhas crenas, mas a fora jurdica no se
acrescentaria mais. Tudo isso se explica da maneira mais
190
natural do mundo, assim como muitas outras dificuldades da
mesmaordem,segundonossamaneiradever.
Explica-sedomesmomodo,pelanaturezaepelaenergia
variveis do objetivo geral que o legislador perseguiu, e pela
naturezaeenergia,nomenosvariveis,dasopiniesquelhe
serviram de guia, a diversidade das legislaes
relativamenteproporodasobrigaesmoraisconsagradas
nas relaesdeDireito.Explica-se,demodosemelhante,sua
menordiversidade,suarelativauniformidadenoqueconcerne
scausasdenulidadedascontrataescivis.Osvciosqueas
atingemsodeduasespcies:aquelesquedotratomaior,
e aqueles que do trato menor do silogismo moral do
obrigado.Amaiorviciada,quandoodesejoqueelaexprime
noemanadaprpriapessoaqueseobrigou,deseucarter,
mesmodeseuscaprichos,espontaneamentemanifestadosdo
fundodesuasidiasetendnciahabituaisenormais,masfoi
sugeridodefora,porcaptao,porabusodeautoridadeoupor
um acesso de loucura. A menor viciada, quando a crena
queelacontm,nooresultadodeexperincias,deleituras,
de viagens, das circunstncias morais onde formada a
inteligncia do indivduo que se obriga, mas o efeito de uma
mentira interesseira ou de um erro devido a uma causa
doentia, tal como uma ausncia de memria subseqente a
uma febre tifide ou a um enfraquecimento senil. evidente
que estas alteraes psicolgicas nas contrataes, - sempre
quase as mesmas entre todos os homens, e fceis de prever
pelos legisladores de todos os pases, retiram, da
contratao assim formada, na mdia de dos casos, a
vantagem social que apresenta o conjunto das contrataes
normais.
Tambm assim as obrigaes morais, ou de preferncia,
em geral, imorais, proibidas pela legislao, tais como as
dvidas de jogo s vezes, os estatutos das associaes
191
criminosas,etc.Aleiope-seento,comotodaasuafora,
execuo dessas contrataes julgadas por ela contrrias ao
interesse pblico. que existiu, nesse caso, precisamente o
inverso da consagrao jurdica, conflito e no acordo de
concluses entre o silogismo moral do obrigado e aquele do
legislador.
Mas, na realidade, o trabalho mental que se opera, seja
entre o obrigado, seja entre o legislador, mais complexo do
que acabamos de dizer. No esprito, seja de um ou de outro,
de ordinrio, no apenas um nico silogismo formado, mas
um combate ou um concurso de silogismos. E isso que vai
mostrarantimarelaodateoriajurdicadasObrigaescom
ateoriaeconmicadovalor.Deumaparte,nonuncasem
hesitao,semoscilaesntimas,queoobrigadosedecidea
contratar ou se resigna a aceitar sua obrigao. Ele deve,
rapidamente, ou por muito tempo, contrabalanar sua
deliberao, as vantagens que lhe adviro de sua obrigao
comossacrifciosquelhevocustar,ouseja,deveconfrontar
desejos com desejos, crenas com crenas. Um homem que
hesite em trocar um cavalo por um quadro, faz pequenos
raciocniosinteriores, por onde conclui, oraquedeve, ora que
nodevefazeratroca;ouseja,oraseucavalovalemenosque
o quadro, ora vale mais. "Eu gosto muito de equitao e
acredito que dificilmente substituirei este cavalo. Logo, no
devotrocar. Euamo muito astelasdesse mestre e acredito
que, se perder essa ocasio, no a encontrarei mais. Logo,
devo trocar meu cavalo por ela. A luta se estabelece entre
estas duas concluses opostas, engendradas por umas ou
outras premissas; e toda idia, toda influncia superveniente,
quetiverporefeitofazerbaixarouelevaronveldodesejoou
da crena na maior ou menor de cada um desses silogismos,
fortificar ou enfraquecer tal concluso, elevar ou baixar o
valor aparente de tal objeto, decidir enfim o resultado da
192
batalha.
De outra parte, o legislador, quando consagra uma
obrigao, quando edita uma disposio qualquer que cria
umaobrigaodefazeroudenofazer,sabemuitobemque
intervm na mistura de interesses opostos, para favorecer
alguns adespeito de outros. Ele, pois,eletambm, escolhee
sacrifica, pesa valores relativos, dando aqui, palavra de
valor, um sentido, no individualcomo a todahora, mas geral
e, em aparncia, impessoal, ainda que o valor, em sentido
superior, no seja, no fundo, seno a resultante de inmeras
estimativas pessoais silogisticamente concludas. Se se
tratamdecontratos?Eleesperatantoquantopossvele,salvo
o caso em que o Estado , ou se acredita, interessado em
proteger uma das partes contra a outra, por exemplo, no
casamento, a igualdade das vantagens obtidas e dos
sacrifciosconsentidospelosdoisnoconjuntodasconvenes;
e, se ele, Estado, acredita que uma clusula, que uma
particularidade qualquer faz geralmente, e com excees,
penderabalanadeumnicolado,eledeveanularocontrato
atingido desse vcio. Existe, na consagrao das convenes
livremente formadas, uma presuno de equivalncia de
vantagens,deequaodevalores.Estaarazopelaqualse
d fora de lei a essas ordens recprocas que se endeream
spartescontratantes,comosetaisordensemanassemdele,
Estado. E a prova de que esta presuno est bem no fundo
de seu pensamento, que, quando ela formalmente
contraditada por certos fatos, ele anula de fato o contrato. Ou
bem, por antecipao, ele coloca regras s quais ele espera
que os contratantes devam conformar-se; e estas regras so
aquelas que, por sua vez, parecem-lhe as mais prprias a
impediraexploraodeumapartepelaoutra.noscontratos
especiais, venda, locao, emprstimos a juros, etc., que
estas regras se multiplicam e tem manifestamente esse
193
objetivo (por exemplo, limitao legal da taxa de juros). A
conveno particular que tem meu casamento consagrada
pelo legislador com restries que, em geral, possuem um
outrodesgnioaqui,elenodeseja,senosecundariamente,a
igualdadedevantagensquepodemprocurarosesposos.Sua
preocupao maior o interesse do Estado que exige,a todo
preo, mesmo ao preo da sujeio da mulher, ou da
indissolubilidadetirnicadoliamematrimonial,aprocriaode
novos cidados. Ele deixar alis, e dever deixar, uma
margem de liberdade mais ou menos ampla vontade dos
contratantes, segundo as aspiraes e as opinies mais ou
menosliberaisdeseupasedeseutempo,partilhadassempre
por ele mesmo. Em Direito israelita, uma venda de bens
mveis est rescindida por causa da leso de um sexto do
preo; entre ns, esta causa de nulidade no existe para as
vendasdebensmveis,porqueelaseriaumentraveirritante
nossa grande atividade comercial; e, para osimveis, a leso
quedaberturaaodireitoderescisodeveultrapassarossete
dozeavosdopreodevenda.Emsuma,nasregras sobreos
contratos,olegisladornoperdejamaisdevistaoquadrodos
diversos valores, tal como ele se apresenta a um dado
momento e em dado lugar, e ele deve t-lo sempre presente,
paraimpedirqueumcontratanteexploreooutroalmdeuma
certamedida,determinadaelamesmapeloestadodaopinio.
Noprecisosenopesar,conscienteouinconscientemente,
as utilidades e as privaes, assinar limites ao jogo de
vontadesque,paraadquirirasutilidadesesperadas,permitem
privaes freqentemente desproporcionais. E se se
tratarem de obrigaes formadas sem contrato? o mesmo
problema. No existem ainda para a autoridade legislativa
senointeressesindiferentesaavaliar.
Do mesmo modo, pois, as modificaes aportadas ao
sistemadevalorestmporefeito,nsovimos,-modificara
194
escala dosdelitos e daspenas, transformar oDireitocriminal:
domesmomodo,elastmporconseqncia,comotempo,a
reforma da legislao civil. Elas comandam fazer interditar
certascoisaspermitidasoutrora,oucomandampermitircertas
outras proibidas antigamente. As proibies ou os entraves
muitotempoopostosvendadebensruraisforamsuprimidos
em nosso regime moderno, e foram mesmo substitudos, em
nossosdias,poisleistaiscomooAtoTorrens,quefavorecem
asalienaesdeimveis.queaestabilidadehereditriadas
propriedades em cada famlia tinha, aos olhos de nossos
ancestrais, um valor de primeira ordem, pouco a pouco
diminudo,e,hoje,amobilizaodosimveis,porassimdizer,
pareceserdevida,aocontrrio,a umavantagememinente.
assim que o estrangeiro, o adquirente vindo de fora, era
reputado inimigo, e agora hspede amado e mimado, o
modelo copiado. Entre o interesse do credor em fazer
penhorar todos os bens mveis ou imveis do devedor, e o
interesse do devedor em torn-los impenhorveis, que far a
lei? lsso depende de qual dos dois lhe parea valer mais,
razo das necessidades sentidas em sua poca e dos juzos
acreditados sobre os melhores meios de as satisfazer. Entre
osgeorgianos,deacordocomovelhodireito,etambmentre
muitos outros povos brbaros[204], a penhora poderia atingir
todos os mveis e, sua falta, a prpria pessoa do devedor.
Mas os imveis de famlia eram impenhorveis. Entre ns,
ondeasociedadetornou-semaisambiciosadeprogressoque
dedurao,epersuadiu-sedeatingirmelhorseuobjetivopela
proteo do indivduo que pela conservao da famlia, todos
osimveispodemserpenhorados,masnotodososmveis:
as ferramentas profissionais so excetuadas e alguns mveis
indispensveis; e a pessoa do devedor, o mais insolvente,
liberada de todo constrangimento. Entre os ossetos do
cucaso, tudo pode ser vendido na grande casa comunal,
195
salvo o caldeiro de cobre e a corrente de ferro que o
suspende ao fogo, objetos sagrados, espcies de fetiches
domsticosaosquaisseatribuiomaisaltovalorsocial,porque
eles so reputados necessrios perpetuidade das
comunidades familiares, sonho supremo desses coraes
simples.
Segue-sedissoque,seumaboateoriadovalornosinforma
ascausasgeraisquefazemvariarcontinuamenteosistemade
valores, o economista indicaria por a, ao legislador, em que
sentido, quando essas causas funcionam, deve ser
remanejadaalegislao[205].Ora,nomanifesto,deacordo
comoqueprecede,queessascausas,emltimaanlise,so
as invenes, as descobertas, as inovaes individuais
propagadas pela imitao, cega ou racional, inconsciente ou
reflexa? Em definitivo, um objeto vale tanto mais quanto mais
sedesejaumcertobem,equantomaisseacreditaesseobjeto
capaz de produzir esse bem[206]. Mas o que ento que
fortifica e generaliza um desejo, que o superexcita e o
propaga, a no ser aquilo que o satisfaz mais
abundantemente,aquiloquecolocasuasatisfaoaoalcance
de um maior nmero de homens, ou, dizendo de outro modo,
uma idia de inventor? A inveno da plvora fortificou e
difundiu a sede de conquistas militares; a inveno da
imprensa, a paixo pela leitura; a inveno das estradas de
ferro, a febre da locomoo. E o que que faz aumentar e
difundir uma crena, a no ser a ao prestigiosa de um
apstolooriginal,ouamagiadoestilodeumescritorsuperior,
ouoensinamentodeumsbioesclarecidopeladescobertade
fatos? Sem a inveno das estradas de ferro, o legislador
francs do sculo XlX no teria, sem dvida, editado a
expropriao por causa da utilidade pblica. H cem anos,
julgava-se o direito de propriedade mais respeitvel que a
necessidade de deslocamento rpido, e sacrificava-se este
196
quele. No presente, faz-se o sacrifcio contrrio, porque a
mania da locomoo, graas inveno da locomotiva, foi
decuplicada,centuplicada,eporqueasestatsticas,habilmente
imaginadas sobre a comparao entre os acidentes de
dilignciaeosdeestradasdeferro,recompensouevulgarizou
a confiana do pblico na segurana deste ltimo meio de
transporte,deondeaconclusodequealeideveriaautorizar
a passagem das vias frreas atravs dos domnios de
proprietrios eventualmente recalcitrantes. O que importa
sobretudo observar so as variaes de intensidade ou de
direo aportadas por um squito de grandes homens ao
grande desejo coletivo de uma nao, sua paixo nacional
que subordina naturalmente todos os fins individuais, tritura-
os,dobra-os ouemprega-os.Desde Maom, quesuscitouem
todoseupovoosonhoardentedapropagandareligiosamo
armadaeafnavitria,essefanatismoeessafdeclinaram
sob certos califas e reacenderam sob outros, graas a
reformadores inspirados; e, segundo essas vicissitudes de
almas, a obrigao jurdica de participar da Guerra Santa, de
cumprir a peregrinao Meca, de jejuar durante o Ramad
[207] era inscrita em primeiro ou segundo lugar, mas bem
raramenteemltimo,nalistadosdeveresmaissagrados.
Seria fcil, mas intil, multiplicar os exemplos. J disse o
bastante para justificar minha proposio, que a teoria das
obrigaeseateoriadovalor,emcorrelaontimaumacom
a outra, ligam-se, ao mesmo tempo e com muitas outras,
teoriadosilogismodevidamenterenovado.Algica,v-se,
uma lgica rigorosa, governa os fenmenos psicolgicos e os
fenmenos sociais, vistos sob um certo ngulo, como a
mecnica rege os movimentos fsicos. E mesmo, para falar
com propriedade, a lgica assim estendida no outra coisa
seno uma mecnica mental e social, da qual as regras, to
rigorosas quanto universais e permanentes, regem os
197
encontros dessasforas concorrentes ou opostas que chamei
crenas e desejos[208], verdadeiras quantidades ntimas
suscetveis de crescer e de diminuir indefinidamente, sem
mudar de natureza, ainda que mudando de objeto, e que,
adicionadas umas s outras, subtradas umas s outras,
combinadas umas s outras, explicam todas as revolues
morais,portanto,polticasejurdicas,dahumanidade.
V-se, a histria das sociedades parece-nos, a ns
mesmos, submissa a leis, e a leis muito precisas. Mas, v-se
tambm,essasleisnoperturbamemnadaaricadiversidade
dasevoluessociais,comocertasfrmulasestreitasquetm
a pretenso de canalizar esses grandes rios, esses Renos,
esses Nilos, esses Mississipis caprichosos e selvagens.
Nossas leis, ao contrrio, afirmam a necessidade deste
caprichoedestaexuberncia,anecessidade,porassimdizer,
dessa liberdade. Porque impossvel no se constatar a
importncia capital concedida mais acima, na produo das
foras sujeitas jurisdio dessas regras, ao acidente
individual do gnio, iniciativa pessoal. Eu no pude citar
senopoucosnomesdeinventoresilustres.Masquemdens
no inventa e no inova em algum grau e no iniciador
obscuro, de algum modo, ao mesmo tempo que imitador em
todoorestodesuaconduta?Quemnodeixaatrsdesi,num
crculo mais ou menos amplo ou restrito, um hbito novo no
quelhetoca,umamodificaodespercebidadelinguagem,de
maneiras, de idias, de sentimentos? Nada est perdido de
tudo aquilo que jorrou de nosso corao um dia, e cuja
misteriosa fonte, escondida nas profundezas de nossa
originalidade irredutvel, escapa sonda do psiclogo. O
sotaque parisiense, no momento atual, o eco sinttico de
todos os timbres de voz que tm caracterizado cada um dos
habitantes de Paris aps inumerveis geraes; nossa
espirituosa construo gramatical, em nossa poca, a
198
sntesedeincalculveisgnerosdeesprito,todosinesperados
suaaparioedotadosdeumencantointeiramenteprprio;
nossapinturafrancesa,nossapoesiafrancesacontempornea
so um belo novo onde se condensam todos os belos novos
sucessivamente descobertos por geraes de poetas e de
artistas; nosso ideal nacional ou humanitrio, a cor de nosso
patriotismo ou de nossa filantropia, de nosso prprio
pessimismo ou de nosso misticismo, so herana acumulada
de inumerveis formas de devotamento, de sofrimento ou de
amor, inventadas por alguma alma particular, reputada
passageira, e propagadas cada uma por sua vez. Cada
aspecto social, cada estado social no , de qualquer sorte,
seno a integrao de infinitesimais invenes, de
infinitesimais novidades aportadas por seres onde cada um,
em verdade, foi nico em si, sem falar dos grandes
personagens; e eis por que esse estado ou esse aspecto, ele
mesmo, no foi seno uma vez e no se o rever mais; e eis
por que no permitido falar de uma sucesso desses
estados ou desses aspectos, porque seria submergir numa
corrente banal. Nenhum socilogo de h dois mil anos, por
esclarecidoqueseosupusesse,teriaprevistoafisionomiade
nossa poca, o gnio da Frana ou da Alemanha atuais. E
toda poca tem sua fisionomia, porque ns temos todos a
nossa; e toda nao tem seu gnio, porque milhes de
homens tm o seu, humilde ou ilustre, latente ou patente.
Existir diferir. Nossas semelhanas, que o sbio estuda,
nossas mtuas imitaes, no so seno um meio de pr em
relevo nossa diferena essencial, delcias de artista, nica
razo de ser de nosso ser. Eis a aquilo que pertence ao
filsofo demonstrar, se ele quiser cumprir sua misso
inteiramente, que no apenas a de sublimar a cincia e
destilar a arte, mas combinar, em suas frmulas, todo o suco
de uma com a essncia da outra. Para dar contas da prpria
199
evoluo orgnica, Darwin deveu postular essa florao
espontneaeincessantedevariaesindividuais,inexplicvel
fundamento de suas explicaes. A fortiori, toda interpretao
da Histria humana requer esse postulado, cheio de
desconhecido e de esperana. nico, ele justifica nosso
interesse apaixonado por esse drama sem fim,
quotidianamente renovado, e nossos sacrifcios, e nossos
esforos infatigveis para preparar sua ao futura, que
permanecesempreumenigma...
200

Cap Cap Cap Cap tuloSexto tuloSexto tuloSexto tuloSexto


ODireitoNatural ODireitoNatural ODireitoNatural ODireitoNatural

Enquanto se elaboravam as legislaes positivas, o que


foiassuntoexclusivamenteataqui,osonhodeumajustia
mais alta, ideal por sua vez, e destinada a ser realizada, ou
presumidarealizadaj,emumlongnquopassado,espciede
paraso terrestre jurdico a descobrir ou a reencontrar, no
cessa de martelar o corao do homem. E este belo sonho,
cheio de um pressentimento verdadeiro, tem exercido uma
ao to poderosa, esta idia tem sido, por ela mesma, uma
fora to considervel entre aquelas que concorrem para o
melhoramentolegislativo,quenonospermitidopassarsem
nadadizer.
Menos permitido tambm o que toca preocupao do
"Direito Natural ou da "Eqidade, que pode ser muito
considerada,quandoatingeumcertograudeacuidade,como
umadasfasesmaisregulares,maisconstantesaoseutempo
e sua hora, das transformaes do Direito. Em toda a
O Direito Natural e o Direito das Gentes entre os
romanos e os modernos. Razo de ser de sua
dualidade e de sua convergncia. Ambigidade
da idia de natureza: relao intra-orgnica e
relao extra-orgnica. Benthan e Rousseau.
lndeterminao essencial da idia de Direito
Natural. Exemplos. Direito lnternacional.
Verificao manifesta de nossas explicaes
neste ramo do Direito: Mare liberum et mare
clausum. Contrabando de guerra. Antinomia da
soberania dos Estados e da liberdade dos
indivduos
201
civilizao que chega sua idade clssica, a concepo do
DireitoNatural,sobdiferentesnomes,formula-secommaisou
menos nitidez: em Roma, j sob Augusto, mas sobretudo sob
os Antnios; em Atenas, ao tempo de Plato (As Leis) e dos
esticos[209], cujo adgio era, sabe-se, "seguir a
natureza; a lnglaterra, no sculo XVlll; na Frana, sob Luiz
XlV, quando Domat[210] escreveu seu Droit Civil dans son
Ordre Naturel, comparado por Viollet a um desses frios e
simtricos monumentos da mesma poca, ou s tragdias de
Racine. Entre os ingleses, o Direito Natural, ou aquilo que se
pode chamar assim, tem por expresso a jurisprudncia da
Chancelaria[211] que, segundo Sumner-Maine[212], "traz o
nome de eqidade. Ela repousa sobre princpios
relativamente novos "que tendem a suplantar a velha
jurisprudnciadopas,emvirtudedeumasuperioridademoral
intrnseca,quasecomoajurisprudnciapretorianadeRoma.
Mas os elementos desta "eqidade so muito complexos:
Direito Cannico (nada de menos natural todavia, em certo
sentido, que o esprito cristo); Direito Romano e, a partir do
sculo XVlll, "sistemas misturados de jurisprudncia e de
moral retiradas aos publicistas dos Pases Baixos. As fontes
do jus naturale, concebido pelos pretores e pelos grandes
jurisconsultosdeRoma,soelasmenosmisturadas?No.H
primeiro o jus gentium, o direito suposto comum a todas as
naes estrangeiras com as quais Roma, estendendo-se, foi
forada a relacionar-se. cada extenso dessas relaes
internacionais corresponde uma modificao, ou uma
complicao da idia que se fazia desse Direito, sorte de
terrenosedimentarformadoaopdorudeDireitoquiritriopor
uma seqncia de estratos superpostos, de aluvies jurdicos
devidosaosfluxossucessivosdeimitaoestrangeira.Mash
tambm, e sobretudo, a filosofia e a moral esticas, da qual
todos os grandes jurisconsultos romanos, da poca em que
202
floresceuateoriadoDireitoNatural,estavamimpregnados.
Ora, dessas duas inspiraes to diversas que so
combinadas nesta teoria, e mesmo opostas em um sentido,
qual teve a parte mais ativa? Tem-se exagerado muito, eu
creio, a importncia da primeira s expensas da segunda,
ou, de preferncia, s expensas das causas que a esta
favoreceram. V-se, no comrcio exterior, a alma da
regenerao do Direito Civil, de sorte que o progresso deste
ltimo consistiu em estender, pouco a pouco, as relaes dos
cidados entre eles, graas s inovaes pretorianas, s
regras jurdicas apostas s relaes dos cidados com os
estrangeiros.Esteseriaprecisamenteoinversodoverdadeiro
progresso moral e jurdico, que consiste, ns o sabemos,
emtratarosestrangeiros,numraioquenocessadecrescer,
como se tratavam os parentes primitivamente. Mas, antes de
admitirirrefletidamentequeoprogressodoDireitoRomanofez
exceo a uma lei to geral, perguntemo-nos se
verdadeiramenteemseuscontatoscompovosexticos,ouse
no , de preferncia, na assimilao, na unificao de
inumerveis povos pela conquista romana, tornada a paz
romana, que os jurisconsultos de Roma apuseram a idia do
prprio jus gentium. Com toda certeza, estava a unidade do
grande imprio assentada em seu repouso benfazejo, que
permitiu ao ideal da cidade universal, concebido alguns
sculos antes por grandes filsofos, ao tempo de Alexandre,-
renascermaisbrilhanteapsCsar.OestoicismodeEpicteto
[213] e de Marco Aurlio era, como o Evangelho, mas sob
uma forma mais fria e menos arrebatadora, a extenso do
sentimento da fraternidade a todo gnero humano. Eis a seu
cartereminenteaosolhosdetodos.Eistoqueexplicaseu
eclipse nos longos perodos de guerras, de perturbaes, de
diviso poltica e social, e seu retorno fulgurante a cada
momento histrico de grandeza e de paz. Se os moralistas
203
esticos ou cnicos[214] de longa barba tiveram quase o
mesmo sucesso, na Roma imperial, entre as classes
esclarecidas que sero, mais tarde, entre todas as classes,
nos belos sculos da ldade Mdia, as menos mendicantes,
pregadoras de um outro comunismo fraternal, que j o
mundoromanocomeavaaformar,comomaistardeaEuropa
crist, uma vasta famlia aberta. Ora, sob a influncia
dominante deste grande fato e desta grande doutrina
ressuscitada por ele, que o Direito Natural precisado e
transfigurado, a ponto de tornar-se, na realidade, o contrrio
dojusgentiumdeondereputadasuaorigem[215].
Se, com efeito, colocado, em princpio, que o Direito
Natural, do mesmo modo que o jus gentium, compreende
todasasdisposieslegaiscomunsatodasasnaes,eno
compreende seno estas, os jurisconsultos do lmprio
deveriam ter dito que a escravido era essencialmente de
Direito Natural. Todos os povos de ento, qualquer que fosse
sua diversidade sob outros pontos de vista, tinham escravos;
nadaeramaisflagrantequeestasimilitude.Todavianotvel
que os jurisconsultos imperiais, inspirando-se primeiro em
sentimentos esticos, cristos a seguir, faziam entrar a
escravido no jus gentim, mas a excluam do jus naturale.A
seus olhos, pois, este diferia profundamente daquele. Tinha,
porconseguinte,umaoutraorigem.
No menosverdadeirodizer que oscontratoscomerciais
exteriores favoreceram grandemente, em todos os pases, a
prosperidadedaidiaeodesejodeumDireitomaisamploque
oDireitonacional.EmRoma,emAtenas,mesmonaBabilnia
foi assim. Mas por qu? Porque estas trocas fizeram nascer,
em toda parte, a simpatia pelo estrangeiro, o gosto de tomar
exemplo sobre ele e o desejo, enfim, de viver, com ele, em
comunho social[216]. E unicamente na medida em que
essessentimentosassimiladoresforamexperimentados,queo
204
jus gentium aproximou-se do jus naturale, a ponto de acabar
por parecer no fazer seno um com ele. Mas, no fundo, e
malgradotudo,suadualidadetoreal,fundamenta-sesobre
uma distino to profunda, que os desenvolvimentos
pstumosdoDireitoRomano,duranteaeramoderna,fizeram
eclodir sua dessemelhana e produzir sua divergncia.
Enquantoojusnaturale,deumaparte,passavanasmelhores
disposies do Direito Cannico, inspirava o Contrato Social
de Rousseau e os Direitos do Homem, o jus gentium
propriamentedito,deoutraparte,suscitava,nossculosXVle
XVll, o que os modernos chamam tambm de o Direito das
Gentes e que, na realidade, tem mais que um parentesco
nominal com seu sinnimo latino. Quando os principais
Estados centralizados da Europa ganharam o sentimento de
sua nacionalidade distinta e perderam aquele de sua
solidariedade comum, sob o cetro de um mesmo papa ou de
ummesmoimperador,fez-sesentiranecessidadededaruma
cor jurdica s relaes anrquicas desses grandes indivduos
coletivos,dessessoberanosindependentes,rivaisehostisuns
aos outros. No surpreendente que se haja, ento,
imaginado aplicar-lhes as regras relativas s relaes entre
dois indivduos de nacionalidades diferentes. E, muito
felizmente, o jus gentium, que as regrava, formara-se numa
poca em que o estrangeiro havia cessado de significar
inimigo. Da o carter elevado de nosso Direito lnternacional,
em teoria, verdade, muito mais que de fato. Porque, na
prtica, ele feroz em crueldade, odioso em maldade e em
cinismo,enadaparece-semenosaosDireitosdoHomem.
Explica-se agora por que, malgrado a ntima conexo
histrica do Direito Natural e do Direito da Gentes, eles no
puderam fusionar-se completamente.Sumner-Mainne sinalou
o fato sem dar-lhe a razo[217]. A verdade que o Direito
Natural, se por a entendermos a eqidade, a justia igual,
205
indulgenteebranda,ageneralizaodeumtipoderelaes
tomadas de emprstimo s relaes interiores dos membros
do grupo social primitivo, aos direitos e s obrigaes
reciprocas de irmos, de confrades, de concidados
estreitamente vinculados; enquanto o jus gentium , ou ao
menos tem a pretenso de ser, a frmula das relaes entre
oshomenspertencentesagruposdiferentes.Alis,somente
quando as similitudes imitativas, quando os traos de
parentesco social se multiplicam entre dois povos, que eles
tm a idia de formular um direito internacional para seu uso.
O nico fato de reconhecer um direito a estrangeiros e de
comerciar com eles denota que eles lhes so desvalorizados.
Este , pois, eu repito, um grande erro, mas um erro
explicvel e escusvel, de fazer honra ao comrcio e ao jus
gentiumdanobreaaltaconcepodoDireitoNatural,talcomo
osromanosnosdeixaram.Elalhesfoisugerida,tivessemou
no eles conscincia, de dentro, e no de fora, do grupo
social,famlia,tribooucidade.Nsreencontramosagora,aqui,
ofalsopontodevistaquecombatemosmaisacima,sobtantas
outras formas e, notadamente, na explicao histrica da
penalidade.
Masdeve-seconvirqueaexpressoDireitoNaturalpresta-
se a este equvoco, porque a idia de natureza ambgua. O
que natural est em relao exterior com os organismos
concorrnciaeseleonaturaisounoest,depreferncia,
em relao interior, harmnica, hierrquica, finalidade dos
rgosdeummesmocorpo?Noconfundamosaassociao
vitalcomabatalhavital.necessriooptar.lnfelizmente,no
seopta:confunde-se[218].Daestehbridoquetrazonomede
DireitoNaturaleque,porsuasinconscientesinconseqncias,
ainda mais que por sua grandeza, foi to bem feito para
agradar ao ecletismo francs, dito espiritualista, da primeira
metade deste sculo. Ocartercompletamentenotveldesse
206
Direito, que lhe to caro, o de no ter nenhum, de ser
alguma coisa absolutamente inspida e incolor, desprovida do
menor tomo de originalidade, ou seja, daquilo que existe,
precisamente, de mais natural no homem e nas coisas
humanas.
Certamente, da natureza de um povo, pequeno ou
grande,pequenocomoumafamliaougrandecomoolmprio
Romano, ter sua marca original; e, a este ttulo, o direito
quiritrio, o jus quiritium, malgrado suas asperezas ou, para
melhor dizer, na razo de seu prprio carter pitoresco, era
infinitamente mais natural que o jus gentium e mesmo que o
jus naturae. Ele o foi, ao menos por tanto tempo quanto
persistiram as condies sociais, estreitas e rigorosamente
circunscritas, que lhe deram nascimento. Mas, mais tarde,
quando mudaram as circunstncias, graas expanso de
Roma para fora, ele deixou de ser.Produziu-se ento um
fenmeno que no escapou sagacidade de Sumner-Maine.
Os romanos, no incio, desprezavam o jus gentium nascente,
malgrado a amplitude da generalidade internacional que eles
atriburam, desde ento, s suas disposies; e eles
orgulhavam-sedasparticularidadesmaispuerisdeseuDireito
prprio. Mas, pouco a pouco, surgiu-lhes admirao pelas
regras julgadas comuns s leis de todos os povos e alguma
tendncia a zombar de seu velho direito quiritrio. Como se
pde operar esta verdadeira revoluo moral? Ns j o
sabemos. A assimilao gradual dos povos, sua uniformidade
acelerada pela conquista, e a mtua simpatia fizeram isso. O
cartergeral,ousupostotal,decertasinstituiesfazia-se
desprezar no incio, porque geral significava banal e vulgar,
tanto que a generalidade dos povos estrangeiros passava por
uma barbrie ambiente. Mas, com a desapario desse
preconceito chauvinista, habituou-se a pensar que um povo
vale um outro e, por conseguinte, que muitos povos valem
207
mais que um; que as instituies de todos os povos valem
mais que aquelas de um s. A autoridade, a superioridade, a
soberania do nmero comearam a impor-se aos espritos.
Porque o prestgio do nmero um efeito da assimilao
socialquesubstitui, ao aspecto qualificativodos indivduosou
dos povos no ainda assimilados, seu aspecto quantitativo,
prprio a deslumbrar os sbios antes, e permitir um dia aos
polticos a aplicao da estatstica e do sufrgio universal. O
que quer que seja, quer isto dizer que o mundo romano,
mesmo na poca clssica, no foi jamais interessado por um
Direito sem sabor e sem marca prpria? De modo algum. O
banal, o no original, no cessara de lhes repugnar, como a
toda nao vivaz ainda; e a ttulo de Direito universal e
romano por sua vez, como se disse mais tarde "lgreja
Catlica e Romana, e, seguramente, catolicidade jamais
significou banalidade, a este ttulo, unicamente, que o
Direito Natural foi cultivado com amor pelos jurisconsultos e
magistrados de Roma. No se dir, eu penso, que o
Corpusjuris,suaobrasecular,ummonumentosemestilo.
obra de um gnio, energicamente autoritrio, hierrquico,
organizador que aspira e que se sobressai em universalizar
suas particularidades distintivas. Sente-se, em toda parte, a
garra do leo, e sente-se-a tambm em todos os grandes
corpos de Direito, tais como o Direito Cannico e as leis de
Napoleo,ondeseencarnaamesmapretensodeterparasi
toda razo escrita. No de a sente menos nos sistemas dos
grandes escritores, no Contrato Social ou na Aritmtica
MoraldeBenthan[219],queacreditaramdogmatizaroDireito
racional,outraexpressodoDireitoNatural.
VenhodecompararBenthanaRousseau.Nogostariaque
sedesprezasseoalcancedessaaproximao.Evidentemente,
o Direito Natural, tal como o concebe o grande Gnevois,
como o retorno a um estado de natureza imaginrio, a uma
208
quimrica idade do ouro, um erro puro e simples. Mas
necessrioveratambmavisoinconscientedeumidealde
legislao futura fundada sobre a preocupao exclusiva do
bem pblico, sobre uma sorte de benthanismo antecipado,
como diz Sumner-Maine. Ora, desse ponto de vista, pode-se
dizerqueoutilitarismocoletivo,doqualobenthanismofoiuma
forma particular e bastante estreita, destina-se a servir de
fundamento comum s legislaes futuras, pois que,
inevitavelmente,oprogressodasrelaessociaisdeveacabar
por dar o sentimento e estimular a necessidade do bem
pblico.Nessesentido,osonhodoDireitoNaturalpoderiaser
muito proftico.Mas, ao mesmo tempo, deve-se acrescentar
que este bem pblico, dependente do objetivo geral e das
idias em voga, ser sempre muito diversamente perseguido
pelas diferentes sociedades. E no se deve esquecer que a
construo de um Direito no somente uma obra de
teleologia social, uma conciliao difcil de desejos, de
vontades, de interesses, mas tambm uma operao de
lgica social, um acordo tambm muito penoso de
julgamentos, de idias, de crenas. Antes de tudo, a
elaborao jurdica, seja entre o juiz e o comentador, seja
entreoprpriolegislador,umasistematizao;ou,sese
quiser, a teleologia apresentadasobumcolorido lgico.
bastante dizer que, sendo infinito o nmero de elementos a
combinar,seriainsensatoaventurar-seapredizerqual,dentre
as inumerveis combinaes possveis, a mais legtima e a
destinadaapreponderar.Narealidade,oamanhjurdicoser
oqueforemasinvenesasurgir.Ningumsaberiaprev-lo.
V-se, pelo que precede, que eu me recuso, como
Sumner-Maine,aexplicartodasasmudanasdoDireitopela
perseguiosupostadessenicofim:autilidade.Aestateoria
muito difundida objetou-se, com razo, que as crenas e os
preconceitostmdesempenhadoumpapelaindamaiorqueas
209
necessidades nas metamorfoses jurdicas. Ora, em um
interessante trabalho sobre Sumner-Maine[220], lcilio Vanni,
professordeDireitoemParma,respondequeessascrenase
esses preconceitos dos quais se fala do trato a objetos de
esperana e de temor, imaginrio ou fundado, no importa, e
que,porexemplo,seafnadivindadedoancestral,ocultodo
fogo,constituramareligiodafamliaantigaemnossomundo
indo-europeu, esse culto foi considerado como um simples
meio de evitar grandes males ou de obter grandes bens; da
pode-se deduzir que entra tambm na preocupao utilitria.
Em suma, a maneira pela qual a utilidade perseguida
especificadapelascrenas;massempreautilidadeque o
objetivo. A isso eu replico duas coisas.Primeiro, esta
especificao de utilidade, pela natureza da crena, o que
nos interessa, porque, at ela, a utilidade permanece vaga e
indeterminada.Ecomoqueaquiloqueindeterminadoseria
determinante? Emespecificandoa utilidade,as crenascriam
necessidades novas que no existiriam sem elas; elas a
suscitam menos que as precisam.E isso no procura de
revanche; porque no so as necessidades que do s
crenas sua forma caracterstica; so as percepes ou as
alucinaesparticulares.H,pois,aduasfontesdistintas.Em
segundo lugar, Vanni esquece de dizer-nos, no apenas de
qual utilidade ele quer falar, mas ainda da utilidade de quem.
Ditodeoutromodo:Quaissoaspartesdogruposocial,qual
aclasseouacastacujasnecessidadesasatisfazer,criadas
ou especificadas, como vem de ser dito, so o objetivo
perseguido pela legislao? Ns vemos variar, ns vemos
crescer esta frao dominante da sociedade no curso da
civilizao, e est a a causa mais importante das variaes
jurdicas. Mas por que esta frao varia e cresce? Eis a
questo. E ns nos esforamos por respond-la. Em toda
parte se nos oferecem, a ns, em uma dada sociedade, a
210
distinoentreaminoriagovernanteeamaioriagovernada.E
a minoria governante, ora no persegue seno sua prpria
utilidade egosta, com excluso daquela de seus sditos, ora
faz concesses aos desejos daqueles, mas numa medida
muito varivel, e que varia segundo os princpios morais em
curso, acreditados por uma religio nova ou por uma filosofia
em voga. No suficiente, pois, dizer que os homens tm
necessidadesequeelesprocuramsatisfaz-laspararesolver,
por este axioma, muito simples na verdade, mas muito
estril,osproblemasjurdicosdetodosostemposedetodos
oslugares.Asnecessidadesnososenomatriaelaborada
etransfiguradaporformasideaisdoesprito.
Voltemos ao Direito Natural. Haveria, malgrado tudo, a
temeridade de pedir idia desta Eqidade famosa, ao
sentimento confuso que ns temos e que o eco de nosso
passadojurdico,asoluodasquestesprticaseprecisas
que se colocam aos fazedores de leis? Alguns eclticos tm
tentado, e conhece-se a puerilidade de suas solues. A
menor reflexo suficiente para mostrar a incerteza incurvel
e o indeterminismo essencial desta idia. Dir-me-o somente
qual a maneira mais "natural de contar os graus de
parentesco? Se a representao natural ou no? Se os
colaterais da linha paterna devem ou no devem
"naturalmenteserpreferidosquelesdalinhamaterna?Seria
natural, parece, preferi-los e dar, em toda parte, em geral, a
preferncia ao masculino sobre o feminino, pois que nada h
demaisnaturalnomundoqueodireitodomaisforte.Adota-se
contudoanegativa.
Emfacedoprocessocriminaloucivil,oqueconformeao
Direito Natural? Hoje, vejo bem que seria "natural substituir,
emumgrandenmerodecasos,osmeirinhospeloscarteiros,
asintimaespelascartas.Masporque,edesdequandoisso
comea a nos parecer natural, ou seja, racional? Porque e
211
desde que o progressodascomunicaes,graas inveno
das estradas de ferro, dos correios, dos selos postais, etc.,
chegou-se ao ponto que ns conhecemos. H dois sculos,
nada seria menos natural que a idia de semelhante reforma.
Era natural, ao tempo em que se acreditava no sobrenatural
quotidiano, considerar os ordlios, duelo judicirio, como o
procedimento por excelncia. H alguns anos ainda, a maior
parte dos juristas, se fossem consultados, seriam da opinio
de que o jri era de Direito Natural, que deveria ser sempre
inscrito testa do processo criminal ideal. No presente,
quantasmudanasaesserespeito!
O Direito Natural comporta um ttulorelativoaos privilgios
e hipotecas? lmpossvel responder. lmpossvel dizer se ser
um progresso para a legislao do sculo XX ou XXl apagar
doscdigosoprivilgioeahipoteca.Quempodepredizerqual
ser o regime da propriedade em um ou dois sculos, e se
ser tal que permitir ainda a penhora imobiliria? No
sabemos que, entre muitos povos, os imveis foram ou so
aindaimpenhorveis?Outraquesto:Otestamentofazouno
partedoDireitoNatural?naturalqueumhomemsobrevivaa
simesmoporqualquersortededisposiodeseusbensnuma
pocaqueseseguesuamorte?Estaaliberdadeabsoluta
oualiberdaderestritaeemquepropores?dodireitode
testar, que o regime testamental mais natural? Vejo bem
que o regime matrimonial da comunho de bens mais justo
queoregimedotal;masnomaisnatural.Porqueaquiloque
natural, ainda uma vez, o abuso da fora. Constato
tambmqueoprogressodacivilizaofazpredominarmaise
mais os contratos escritos sobre os contratos verbais. Mas
muito claro que, se isso nos parece natural, por causa da
inveno muito artificial e da difuso contagiosa da arte da
escrita...intilinsistir.
Eu j disse uma palavra sobre o Direito lnternacional; mas
212
retorno, antes de terminar, porque esse ramo do Direito nos
forneceumaexcelenteilustraodenossosprincpiossobrea
importncia decisiva da imitao e da inveno em toda a
extenso do domnio jurdico. De onde vem a um texto de lei
emgeralseupoderefetivo?Vem,unicamenteeantesdetudo,
da fora pblica, do comando legislativo? Maineprovou muito
bemquenoestasenoumadasfontes,eamaisrecente,
da autoridade atrelada s prescries legais. Todavia, se o
Direito lnternacional no existisse, poder-se-ia recusar admitir
a opinio do grande jurisconsulto ingls. Mas eis todo um
corpo de Direito que se impe em tempos de guerra nas
relaes dos exrcitos, em tempos de paz, nas relaes
diplomticas e que, entretanto, no deve sua fora a uma
ordem legislativa, pois que no existe legislador supremo das
naes. Deve-a mesmo sempre a um contrato pelo qual,
falta de uma ordem superior, os diversos Estados iguais e
soberanosteriamconvindoemobservarcertasregras?No.A
maior parte das leis de guerra que reconhecem os Estados
civilizados no foram jamais deliberadas, ou no foram
unanimemente aceitas nas convenes internacionais. Esse
Direito parece ser a realizao gloriosa dessa "moral sem
obrigao nem sano com a qual sonhava Guyau[221]. De
onde procede pois, na realidade, esse poder eficaz? bem
simples e bem conhecido: do sucesso que tiveram em seu
tempoasobrasdeGrotius[222]edeVattel[223],querdizer,da
adeso entusistica dada s suas frmulas por uma multido
de espritos eminentes, depois homens de Estado, enfim de
espritosesclarecidosquaisquerquesofreramsucessivamente
o contgio salutar desse entusiasmo. E esse sucesso, ele
mesmo, essa corrente imitativa, que transportada sobre
esses livros de preferncia a outros, explica-se pelo grau de
civilizao comum a que haviam chegado, no sculo XVll, os
povos europeus, graas a essas sucesses de grandes
213
inundaes imitativas, a romanizao, a cristianizao, a
feudalizao, a "humanizao da Renascena, sem falar das
guerras,quecontriburamparaadisseminaodetodosesses
germes, para a expanso dessas ondas, para o nivelamento
do solo da Europa por suas prprias perturbaes. Grotius e
seus sucessores, pela acolhida feita a seus livros, suscitaram
nopblico"umsentimentointensodeaprovaoafavordeum
certo nmero de regras[224], um sentimento intenso de
"reprovaocontraaquelesqueasviolentam.Talsuanica
sano. Para que esta intensidade de sentimento seja
alcanada, foi preciso que a propagao dessas idias fosse
rpida, e que os espritos fossem inflamados por sua
velocidadeadquirida.aquideseteremconta,porsuavez,o
nmero de imitadores e o grau de convico apaixonada
excitada em cada um deles. O poder real de uma frmula
jurdica igual, para falar matematicamente, ao produto
dessasduasquantidadesmultiplicadasumapelaoutra.
Seria menos assombroso ver um tratado de Grotius, uma
"personalidadesemmandato,fazer-seobedecerportodosos
soberanos em virtude de sua prpria autoridade, quer dizer,
pela conformidade de suas opinies s idias que sua leitura
sugeriu maior parte dos homens, se se imaginasse que,
depoisdetudo,umlivroqualquer,medidaemquesefazler
com favor por um pblico cada vez mais extenso e fervoroso,
est em via de tornar-se um Catecismo ou um Cdigo. Todo
livro, sejaeleumpoema ouumromance, um Catecismo ou
um Cdigo em projeto. No h livro, sobre no importa que
assunto, que no aspire a regrar a conduta ou o pensamento
dos homens, a ensinar-lhes alguma verdade ou a fazer-lhes
algumbem;e, segundo uma ououtradestasduas tendncias
seja mais manifesta, pode-se dizer que ele um Dogma ou
uma Lei embrionria. De resto, h todos os graus
intermediriospossveisentreoDogmaouaLeique,desdea
214
sua promulgao, esto seguros de ser acreditados ou
obedecidos pela quase unanimidade daqueles aos quais se
endeream,eolivroque,quandodesuapublicao,nopode
contar com certeza sobre nenhum leitor favorvel. Quantos
cdigos, desde aquele de Manu at a maior parte das leis e
das constituies revolucionrias, sem contar muitos ditos
reais, no obtiveram jamais seno uma obedincia aparente,
parcialemomentnea!Quantoscredostminspiradosmenos
f que os escritos de Plato ou de Aristteles! Ser
surpreendente, depois disso, que o Direito lnternacional,
formuladoporgrandesescritoresdostrsltimossculos,seja
praticado emnossos dias,comofoioDireitoRomanodurante
nossaldadeMdia,semqualquerordemlegislativa?
Vejamos agora a ao das invenes sobre o
desenvolvimentodesseDireito.Oproblemadesaberqualser
omododeapropriaointernacionaldosmaresedosrios,se
sedevepreferiroregimedomarlivre,indiviso,abertoatodas
as bandeiras (mare liberum) ou do mar fechado e
monopolizado (mare clausum), se a navegao de um curso
d'gua deve existir para todos os Estados ribeirinhos, seja
apenasnoslimitesdesuasrespectivasmargens,sejadafonte
embocadura;oproblemarelativo,emtemposdeguerra,aos
direitos dos navio neutros, a saber, se seus carregamentos
podem ser ou no visitados pelos navios beligerantes, e se
estes, em caso afirmativo, tm o direito de realizar a
apreenso da mercadoria chamada contrabando de guerra
trazida pelos navios neutros; esses problemas, e muitos
outros, so susceptveis de numerosas solues, entre as
quais a opo raramente isenta de arbitrariedade. No
mesmo fcil decidir se a abolio do direito de navegao ,
sem qualquer contestao possvel, prefervel sua
manuteno, ainda que todos os Estados civilizados, com
exceo dos Estados Unidos, sejam da opinio de o abolir.
215
Malgrado aquilo que existe de selvagem nesse direito de
armar e de lanar, em tempos de guerra, corsrios para
capturar navios mercantes pertencentes ao inimigo, deve-se
convir que a grande repblica transatlntica no saberia
renunciar a essas permisses de caa humana, como ela faz
observar, sem imitar o luxo ruinoso e desastroso de nossos
armamentos martimos permanentes; e pode-se hesitar em
escolherentreessesdoismales.Nomenosverdadeiroque,
deumperodoaoutro,v-seabalanadosmotivosafavorde
tal soluo e em prejuzo de tal outra oscilar aos olhos de
todoselevaraumamodificaodoDireitodasGentes.Ento,
seseprocuraracausaprofundadessamudana,descobre-se
sempre alguma inveno industrial ou militar ou alguma nova
idiatericaeclodidanosespritos.
So as invenes, na verdade, que tm simplesmente por
efeito modificar as aplicaes de um princpio e no o prprio
princpio. Por exemplo. O princpio de que o contrabando de
guerra pode ser apreendido se for reconhecido. Trata-se de
saber o que se deve entender por essas palavras; antes da
inveno dos navios de casco metlico, no se imaginava
inserir o ferro, ao lado da madeira e do cnhamo, enquanto
doravante deve-se classificar esse metal entre os artigo
proibidos. Do mesmo modo, regras sobre bloqueios de portos
de mar devem se ressentir do fato que, depois da inveno
dasestradasdeferro,osportossitiadospodemseirradiarpor
terra,deondeseseguequeobloqueiomartimosetornacada
dia mais ilusrio e deve ser tido como tal. Mas as invenes
tm tambm o poder de atingir s prprias regras e s mais
estveis. O sistema de mar fechado poderia ser mantido
depois que os navios a vapor foram inventados? Um regime
que convm cabotagem no saberia resistir aos progressos
dagrandenavegao.E,apropsito,observemosque,aqui,
a evoluo do Direito Martimo, em se prolongando, produziu
216
duas transformaes inversas. O mar, de acordo com os
jurisconsultos romanos, era propriedade comum e indivisa de
todas as Naes ribeirinhas. Desta indiviso, passou-se
individualizao da propriedade, aqui como em face das
terras; do mar livre ao mar fechado. Mais eis que se passa
novamente do mar fechado ao mar livre. A Histria cheia
dessassurpresas.
No se pode duvidar que o conjunto das invenes
civilizadoras, de onde resulta o crescimento de nosso bem-
estar material, haja poderosamente contribudo para o
abrandamento das leis de guerra, a proibio dos saques a
cidades, o tratamento mais humano dos prisioneiros,
primitivamente escravizados e espoliados. Mas, ao mesmo
tempoemquesomoshumanizadosdessemodo,tornamo-nos
mais brbaros num ponto muito importante, e esta anomalia
serve precisamente de contraprova nossa explicao,
porquemanifestoque,semafecundidadeinventivadenossa
poca e sua afeio carinhosa pelos inventores quaisquer,
esta exceo a nossa regra de humanidade no existiria. O
hbito com efeito, de ver em todo inventor um benfeitor, mais
ou menos dissimulado, quaisquer que sejam os efeitos
imediatos de sua descoberta, explica sozinho nossa atitude
singular, vista das terrveis descobertas de engenhos
militares, e mesmo engenhos criminosos, que tm tornado a
guerra to mortal e o crime to temvel. Os homens da ldade
Mdia, muito mais rudes que ns todavia, faziam uma muito
diferenteacolhidasnovidadesdessegnero.Abalestra[225],
sua apario, foi anatematizada, notadamente pelo Conclio
de Latro em 1139[226], como uma arma desumana e feroz.
Em todo lugar, ela foi, da parte da populao, objeto de uma
indignao que levou muitos sculos para ser vencida. O
mesmogritodeindignaosaudoumaistardeoarcabuz.Nos
combates, no se faziam jamais aquartelar os balestreiros
217
primeiro, depois os arcabuzeiros, que eram considerados
como bandidos. Em nossos dias, ao contrrio, com uma
calma perfeita, com admirao, que acolhemos nossas novas
armas, nossas balas cnicas, com ferimentos to dolorosos e
quase sempre mortais, nossos fuzis de tiro rpido, nossos
torpedos prprios a fazer voar grandes navios com toda sua
equipagem. Sabe-se tambm com que brandura foram
tratados, em Paris, os dinamitadores e quanto, comparada ao
alarmepblicoporseusatentadosassustadores,aindignao
pblica contra eles foi fraca e de pouca durao. Eu sei bem
que, no escndalo causado na ldade Mdia pelas inovaes
militares, entrava um pouco desse"misonesmo que fazia
proscrever ento os sapatos de bicos revirados ou o chapu
feminino no momento de sua vinda, como tambm a balestra
ou o arcabuz. Eu sei bem, de modo semelhante, que, em
nossa complacncia em aplaudir ou em aceitar todas as
nossas novas armas, todos os nossos novos explosivos, h
muito desse "filonesmo que nos valeu o progresso de nossa
indstria. Mas isso prova o que o misonesmo pode ter de
bom,eofilonesmodemau,paranodizerdetestvel;ealis
claro que o misonemo ou o filonesmo, tendentes a se
regrarempelosmodelosantigosoupelos novos, semprede
imitatividadepassivaecegaouaomenosmope.
ODireitolnternacionalforma-sesoboimpriodoidealatual
do Direito Natural.Mas a prova que este ideal transitrio e
demanda ser reformado que, aplicado, por sua vez, ao
DireitolnternacionaleaoDireitolndividual,eleengendra,com
o tempo, entre ambos, uma contradio no percebida.
Considera-se como um grande progresso moderno o respeito
crescente soberania dos Estados pequenos ou grandes,
como, em nossas legislaes civis, o respeito crescente
liberdade dos indivduos. Porque aquilo que se chama
liberdade para as pessoas, chama-se soberania para as
218
naes. Um Estado soberano quando se o julga livre para
escolheraconstituioquelheapraz,oregimecomercialque
lhe convm e para tomar todas as medidas militares que
paream teis sua defesa ou aos seus projetos, s suas
ambiescoloniaisporexemplo.Masnosepercebeque,em
se respeitando alm de um certo grau esse individualismo
nacional, se nos expomos a violar ou a deixar violar
gravemente o individualismo pessoal, nico real. Com efeito,
colocamo-nosagoratolongedaobservaodaregrarelativa
aessaautonomiadosEstadosque,quandoaprazaumdeles
armar-se at os dentes, arregimentar toda sua populao
vlida,eriar-sedefortalezas,gastartodososseusbilhesem
couraados ou em torpedos, os outros estados deixam-no
faz-lo, sabendo que a tolerncia desse abuso obriga-os a
imitar, cedo ou tarde, este exemplo, a arruinar-se assim em
oramentos de guerra. Ora, por conta desses armamentos
exagerados e necessariamente contagiosos, a liberdade dos
indivduos, em cada Estado, encontra-se submissa a
restries, a impostos, a regulamentaes cada vez mais
abusivas e tirnicas, que a reduzem a muito pouca coisa,
enquanto a liberdade desastrosa desses grandes leviats
abstratos, os Estados, satisfazem-se triunfalmente. E certo
que a prtica um pouco menos timorata do direito
incontestvel de interveno, limitao necessria da
independncia dos Estados, teria, muitas vezes,
conseqnciasfavorveisindependnciadosindivduos,to
ameaados, de outra parte, estranho contraste, pelo o
progresso do socialismo de Estado. Suponhamos que, para
lutar contra uma liga comercial das naes americanas, os
povos europeus tentassem organizar a seu turno um grande
zollwerein[227] continental, e que a obstinao de um nico
Estadoeuropeuemrepeliresseregime,vantajosoparatodos,
fizesse fracassar a realizao desse vasto plano. Amaldioar-
219
se-ia esse Estado. Mas ningum lhe contestaria o direito de
isolar-se assim, em enorme prejuzo de todo nosso
continente? duvidoso. Aps haver visto como um grande
progresso a expropriao de particulares por causa da
utilidade pblica, ver-se-ia como uma retrogradao a
expropriaodeumEstadoporcausadautilidadeeuropia.
Mas, observemos, no seno entre povos civilizados
nossa maneira que ns concebemos e praticamos esse
respeito escrupuloso por aquilo que julgamos ser o Direito
NaturaldasNaes.Porquensnotemosnenhumescrpulo
em expropriar, quando bem nos parece, os Estados brbaros
ou as tribos selvagens que nos so vizinhas. Os ndios
encravadosnoterritriodosEstadosUnidossabem-no.
220

Cap Cap Cap Cap tuloS tuloS tuloS tuloS timo timo timo timo
ODireitoeaSociologia ODireitoeaSociologia ODireitoeaSociologia ODireitoeaSociologia

Em resumo, os estudos precedentes permitem-nos


constatar que, em nenhum dos principais ramos do Direito se
aplicaatesedauniformidadedaevoluo;e,almdisso,eles
nosfazemperceberocaminhoporondesedevemprocuraras
leis gerais que determinam as fases jurdicas, sem fazer
obstculo rica diversidade de seus cursos. Mas estas duas
concluses,umanegativaeoutrapositiva,valemotrabalhode
um exame mais aprofundado, e trataremos de fortific-las por
l. Novas crticas contra a idia da evoluo
uniforme.Uniformidade e diferenciao:
contradio. Pretendida necessidade de
transformaes. Mutaes jurdicas sempre
devidas a inseres exteriores ou interiores de
idias estrangeiras ou imprevistas. Exemplo: o
Direito Armnio. Retificao de erros. ll. Novas
consideraes em apoio importncia da
imitao. As histrias infantis e os mitos solares.
A fase feudal das sociedades. Origens das
instituies feudais. Costumes pr-islmicos e
indo-europeus. Direito de "aubaine . Retomada
linear.Direitodeprimogenitura.Simplificaodos
procedimentos e da gramtica. lmitao entre os
juristas.lll.Desempenhodainvenoedalgica.
Desenvolvimento reputado anlogo ao Direito
Muulmano e ao Direito Romano. Processo da
lgica social.O gnio inventivo subordinado s
grandes necessidades do organismo. Dualidade
destas necessidades fundamentais, de nutrio e
gerao;necessidadeedificuldadedeharmoniz-
las juridicamente. Convergncias ou
coincidncias das morais. lV. O Direito e a
Lingstica:analogiasdedesenvolvimento.
221
algumas consideraes de ordem ainda mais geral que tm
por objetivo unir, por umliameaindamaisestreito,o Direito
Sociologia.

Comecemos por formular novas crticas contra a idia que


combatemos. Os partidrios da evoluo uniforme, seja em
Direito, seja em toda ordem de fatos sociais, lingsticos,
religiosos, polticos, econmicos, estticos, morais, so os
mesmos que do por caracterstica primeira evoluo
jurdica, como a todas as outras, a de ter uma diferenciao.
Euseibemquenoexisteainconseqncia,seseentendera
frmulanosentidodequeadiferenciao,entrecadapovoem
viadeevoluirjuridicamente,opera-sedamesmamaneira.Mas
empresta-se-lhe tambm, sem tomar cuidado, uma outra
significao onde a contradio flagrante. Por exemplo, em
comparando a histria do Direito Francs quela do Direito
Alemo, far-se- ver, com a satisfao evidente de aplicar
umavezmaisafamosaleispenceriana,que,partindodeum
mesmo estado jurdico prprio ao lmprio Franco, estes dois
Direitos divergiram de maneira singular, sob a influncia,
notadamente, do Direito Romano e do Direito Cannico
infiltrados aqui e ali em doses muito desiguais; de tal sorte
que,salvooesforocrescentedeumedeoutroemdireo
centralizao legislativa, nada se assemelha em sua marcha.
Mostrar-se- o quanto a lnglaterra e a Frana chegaram a
l. Novas crticas contra a idia da evoluo
uniforme. Uniformidade e diferenciao:
contradio. Pretendida necessidade de
transformaes. Mutaes jurdicas sempre
devidas a inseres exteriores ou interiores de
idias estrangeiras ou imprevistas. Exemplo: o
DireitoArmnio.Retificaodeerros.
222
legislaes que no podem ser mais desiguais, ainda que
partindodeumpontocomumnosculoXllemesmoalm.Do
mesmomodo,dir-se-queoinciodaevoluonaSuciaena
Dinamarca foi a comunidade de aldeia, mas que, desse
comunismo igualitrio, saiu, por caminhos diversos, a
organizaoaristocrticadaDinamarcaeademocraciasueca.
Em poltica semelhantemente. Desse ponto de vista, diz
Glasson[228], "a ldade Mdia resume-se a uma luta entre a
Nao, a lgreja, a monarquia e a feudalidade. Ora, destas
"quatroforasempermanenteestadodeconflitoparachegar
supremacia, na lnglaterra, foi a primeira que acabou por
sujeitar as outras; na Frana, foi a terceira; na Alemanha, a
ltima. Nada de mais diferente que estas trs evolues.
Depois disso, que nos repitam que a evoluo
necessariamente a mesma em toda parte. Como conciliar a
necessidade dessa similitude com a necessidade dessas
diferenas? E se as diferenas so tais entre povos irmos,
em continua troca de exemplos e modelos, que ser entre as
naessemparentesconemcontato?
Todavia, a maior parte dos evolucionistas so muito srios
e muito sagazes para fechar os olhos sobre as
dessemelhanas profundas que separam as transformaes
dosdiversosDireitos.Maselesseacreditamautorizadosano
aslevaremsenofracamenteemconsiderao,sobopretexto
de que, se em todas as sociedades, a evoluo fosse
abandonadaaelamesma,elaseconformariasuafrmula.O
tristequeestahipteseinadmissvel:Qual,pois,oDireito
que, espontaneamente, sem influncias exteriores e
acidentais,tomadasaumDireitoestrangeiroouainovaes
suscitadas por gnios originais mesmo indgenas, no seria
nunca transformado? O Direito Romano teria indefinidamente
permanecido o direito quiritrio, sem as guerras e as
anexaes que puseram Roma em comunicao fecunda ou
223
perturbadora com tantos povos estrangeiros, forado o pretor
ao contgio de idias exticas, sugerida a idia do jus
gentium, depois do jus naturae, e, por essa srie de
transfusesdesanguesdiferentes,regeneradaavelhaLeidas
Doze Tbuas. Uma forma social qualquer, lngua, religio,
Direito, quando ela fixada, isto , equilibrada em
permanncia, suscetvel de durao indefinida, se
permanecer localizada e fechada, ao abrigo de invases, por
exemplo, numa ilha afastada. Foi assim que os berberes das
Canrias, os guanchos[229], perpetuaram at o sculo XVl,
pocaemqueforamdescobertos(ouredescobertos),oestado
social dos trogloditas da pedra polida, contemporneos do
homem fssil de Cro-Magnon, o que deu lugar a pensar que
dele descendiam. Os berberes africanos, ao contrrio,
inundados tantas vezes pelo transbordamento da civilizao
egpcia, fencia, romana, rabe, transformaram-se
completamente[230].Entreostuaregues[231],emparticular,a
mulher emancipada a ponto de fazer reinar debaixo de sua
tendaumdespotismoigualqueleda"damaeuropiaemsua
casa; enquanto, entre os guanchos, ela permanece
escravizada[232].
A palavra evoluo enganosa. to suave de se
pronunciarquednaturalmenteaidiadeumdeslizarsobrea
areia sem obstculo nem bloqueio. Mas, se se entrar no
detalhe, percebe-se que a fluidez, a continuidade aparente
emprestadas assim s sries de mudanas imaginria.
Tomai um Direito qualquer, vs vereis que sua evoluo, dita
contnua, decompe-se em inseres laboriosas e muitas
vezes sangrentas de novas idias aportadas de tempos em
tempos,deumladooudeoutro,nosesabeporqu,ao
imprevisto. Elas foram enxertadas nele, seja por uma religio
proselitista (cristianismo, islamismo, budismo), seja por uma
conquistaexterior(DireitoRomanoinfundidomaisqueimposto
224
aosvencidos,mesmoaosegpcioseaosgregos;Direitolngls
superposto s leis hindus; Direito Francs islamizado na
Arglia, etc.), seja por revolues intestinas que fizeram
passar o poder dos patrcios aos plebeus, ou do Senado ao
lmperadoroudanobrezaaoTerceiroEstado,etc.,sejaporum
interesse intermitente por instituies e legislaes
estrangeiras. Os exemplos desta ltima causa de renovao
jurdica so numerosos: que nos seja suficiente indicar a
influncia exercida pelo Direito Romano mesmo fora do
lmprio Romano, pelo Direito Grego entre os brbaros, pelo
Direito Chins em toda sia oriental, pelo Direito Cannico,
em outro sentido, sobre o Direito laico da ldade Mdia e dos
temposmodernos.
Ora, no intervalo desses enxertos dolorosos, lentos para
cicatrizar, nem sempre vitoriosos, o Direito dito nacional
parece no ter a menor tendncia a "evoluir; ele no parece
tendersenoaassentar-se.Cadaumdessesprogressosum
golpe de chicote imprevisto que o desperta e o desvia. Pode-
se pretender seriamente que o Direito Romano clssico
esperava e aspirava receber o abalo que lhe foi comunicado
pela propagao do cristianismo, que to fortemente o
bizantinizou em seu ltimo estgio? O que foi que, desde o
seu nascimento, predestinou-o a este abalo regenerador? E,
para remontar ainda mais alm: As aes da lei tendiam elas
mesmasaosistemaformulado?Osditosdospretores,asleis
votadas, os ditos reais, etc.: tantas fontes intermitentes de
Direito, que no correm jamais sem provocao. H nesta
pretendidanecessidadedeevoluojurdicaoquehnaquela
que constrange a linguagem a passar pelas trs fases
sucessivasdomonossilabismo,daaglutinaoedaflexo.Os
novoslingistassabemquevaloratribuiraestafrmula...
Lancemos um golpe de vista sobre o Direito da Armnia,
segundo Dareste. Os armnios, meio arianos, meio semitas,
225
tinham primitivamente um Direito caracterizado, dizem-nos,
pela vingana do sangue e pela constituio patriarcal da
famlia. Entre a influncia do lmprio Persa e aquela do
lmprio Romano, seus dois grandes vizinhos, eles oscilaram.
Massuaconversoaocristianismo, depoisdasconquistasde
Justiniano, puseram fim a sua hesitao, e, em 536, a
legislaodeseusconquistadoresfoisuperpostaaseuDireito
nacional,quepermanecerafortementeromanizado.Maistarde
as Cruzadas fundam um reino feudal no Oriente; o Direito
Armnio feudaliza-se. A prova de que, sem os acasos da
guerra e as inspiraes do apostolado, sem as vitrias
bizantinas e a propagao da f crist, os Armnios teriam
guardado seu velho Direito inalterado, fornecem-nos seus
vizinhos,osgeorgianos.Estes,emtudosemelhantesqueles,
mas que permaneceram independentes, conservaram seu
Direito primitivo; incorporados j ao lmprio russo, eles eram
ainda regidos porsuas prpriasleis. Assim, ladoalado, eis
doispovosirmos,osgeorgianoseosarmnios,dosquaisum
permaneceu sempre fiel vingana do sangue e ao regime
patriarcal,eondeooutroapresentouamaiscompletamistura
legislativa.MasessamisturanomenosumDireitonacional
tambm, tornado tal sem qualquer contestao possvel, pela
ntima fuso de elementos emprestados s fontes mais
diversas,sLeisdeMoiss,sconstituiesdosimperadores
bizantinos, aos conclios dos primeiros sculos, aos costumes
feudais[233].QuantoaoDireitodosgeorgianos,senosparece
mais homogneo e unitrio, no ser talvez porque ns
ignoramos quase inteiramente sua formao histrica? O
pouco que sabemos nos ensina, alis, que os diferentes
ordliosadmitidosnaGergiatinhamorigensmltiplas.
Da tribo pele-vermelha ao lmprio Asteca, seguem-se as
fases de uma transformao bastante regular[234].
Evidentemente esta srie de progressos corresponde a uma
226
sriedeinvenesmilitareseagrcolas[235].elanecessria,
estaevoluo?Oexemplodenumerosastribosindgenasque
permaneceram estacionrias prova o contrrio. Foi ela
uniformenaAmrica?Nspodemosresponderpelocontraste
das duas civilizaes, asteca e peruana, que partiram do
mesmo estado selvagem e atingiram resultados opostos. O
lmprio Mexicano, quase em toda parte, substituiu o
comunismo pelo individualismo, e sua organizao,
essencialmente aristocrtica e militar, tinha qualquer coisa de
feudal. O lmprio lnca era um grande falanstrio pacfico e
piedoso,umateocraciaigualitria.
Muitos sbios, na verdade, no tm qualquer dificuldade
em reconhecer que a necessidade de mudana fraca ou
nenhuma entre os selvagens; chega-se mesmo a emprestar-
lhes um horror natural mudana, que seria coisa muito
extraordinria a marca distintiva dessas crianas grandes.
Mas,emrevanche,quer-sequeograudecivilizaomea-se,
de qualquer sorte, pelo apetite de mudana. Da a
conseqncia que a evoluo social devesse ser
extremamentelentanoincioequesefosseacelerandoacada
passo. Essa persuaso geral parece confirmada, primeira
vista, pelo esprito de rotina inerente a numerosos selvagens
ainda existentes. Todavia, se aplicar-se essa proposio
cada um dos aspectos da vida social tomado parte, em
particular s evolues lingstica e religiosa, percebe-se que
a verdade , de preferncia, o inverso desse preconceito
filosfico. Com efeito, as lnguas nascentes, por exemplo, o
francsdosculoX,sooquehdemaisinstvel,demais
continuamente cambiante; sua rapidez de crescimento no
diminuisenonaidadeadulta,ondeestaciona.Ofrancsno
foimuitomaisalteradodosculoXaoXll,emduzentosanos,
doquedoXlllaoXlX?E,desdehdoissculosemeio,quais
mudanas foram to importantes para submeter sua
227
gramtica,ossificada,porassimdizer?Domesmomodoqueo
cristianismo nascente desenvolveu-se visivelmente at o
Conclio de Nicia[236], depois disso, quase no mudou. A
evoluo de uma arte nova, tal como a pintura a leo, do
sculo XV ao XVl, a tragdia grega no sculo V antes da
nossaera,atragdiafrancesadeRotrouaRacine,etc.,mais
rpidaatomomentoemqueaarteestformada,apsoque
detm-se,equilbriomvel,patinandosobreomesmolugar
ouprogredindobemlentamente,progressoinsensvel,penoso,
como aquele de um rio esgotado que se entranha nos deltas
pantanosos em direo sua embocadura. De modo
semelhante, tomai uma indstria qualquer a partir da data em
queelacolocadaourecolocadaaprogredir.Vereisquecada
uma d lugar a observaes parecidas. Nossos tempos no
fazem mesmo exceo regra. O sculo XlX tem por
caracterstica haver voltado, principalmente em direo
indstria, seu gnio inventivo, admirvel de resto, como as
pocas anteriores preferiram direcionar o seu rumo
jurisprudncia, teologia, poesia, arquitetura, pintura,
cultura da lngua, e desse modo inauguraram, em quase
todos os ramos da indstria, uma nova era de maravilhosas
germinaes, que so um verdadeiro recomeo da histria
para cada uma delas. O espetculo, pois, dessa magia de
transformaes rpidas que assistimos at aqui ele mesmo
umaverificaodenossalei.Noacreditemosqueessafebre
durar para sempre. J em muitas das indstrias especiais
chegadas a uma perfeio relativa, impossvel de ultrapassar
momentaneamente, no se inventa mais, no se aperfeioa
mais,contenta-seemproduzirereproduzir,eosucessono
senomuitogrande.Apsumperodomuitocurtodeensaios,
de criaes, de metamorfoses muito profundas e muito
precipitadas,aindstriadasestradasdeferro,definitivamente
organizada, lana-se ao mundo e no recebe seno
228
aperfeioamentos secundrios. Se ela fosse mais
"progressista,elanoseriaprovavelmentetoprspera.
Tudo isso se explica, se se quiser bem reconhecer
conosco que toda transformao devida a um afluxo de
pequenasoudegrandesinvenes,pelaexploraodeuma
nova mina de descobertas. So estas minas, como as outras:
no so jamais inesgotveis, e a extrao do mineral,
abundante e fcil no incio, torna-se difcil e ingrata depois.
As pobres e pequenas pedreiras, de ordem filosfica e
mitolgica notadamente,que propiciaram curta imaginao
dos selvagens, num longnquo passado, a extrao de seu
idioma, seu culto, sua bagagem social, foram depois
longamente exploradas por seus ancestrais; da sua
estagnaoatual.

Nohumasimilitudenouniversoquenotenhaporcausa
umadestastrsgrandesformas,superpostaseembaralhadas,
derepetiouniversal:aondulaoparaosfenmenosfsicos,
ahereditariedadeparaosfenmenosvivos,aimitaoparaos
fenmenos sociais propriamente ditos. No quero repetir aqui
[238] as relaes mtuas destes trs agentes de analogia
universal.claroquesedevemlevaremcontaostrs,eno
apenasoltimo,paradaraexplicaocompletadasanalogias
apresentadas pelo mundo social, que nasce do mundo vivo e
ll. Novas consideraes em apoio importncia
da imitao. As histrias infantis e os mitos
solares. A fase feudal das sociedades. Origens
das instituies feudais. Costumes pr-islmicos
e indo-europeus. Direito de "aubaine[237].
Retomada linear. Direito de primogenitura.
Simplificao dos procedimentos e da gramtica.
lmitaoentreosjuristas.
229
move-senomeiofsico.No,pois,duvidosoqueainfluncia
dosclimaseaqueladasraasnodemachavedeumcerto
nmero de semelhanas observadas entre sociedades de
mesmosangueouquefloresceramsobamesmalatitude.Mas
muitosetemexageradoaimportnciadestasduasinfluncias
em Sociologia, porque se despreza o papel dominante da
terceira,queacabasempreporusarasoutrasouimprimir-lhes
suamarca.Aquiloqueexistedecontnuo,aquiloqueexistede
necessrio, aquilo que existe de submisso s leis
cientificamente formulveis, nos fatos sociais, o carter
comum a todos eles, e que exclusivamente prprio ao seu
conjunto: o de serem imitativos ou imitados[239]. lmitao
conscienteouinconsciente,inteligenteoumotora,instruoou
rotina, no importa. Falar, rezar, trabalhar, guerrear, realizar
obra social qualquer, repetir aquilo que se aprendeu com
algum que o aprendeu com outro algum, e assim, em
seqncia, at os primeiros editores de cada uma das razes
verbaisquesetransmitem,deformaidntica,debocaaboca,
desdehmilharesdeanos,comoasondulaesluminosasou
sonoras de tomo a tomo, ou at os primeiros autores de
cadaumdosritos,decadaumdosprocessosdetrabalho,de
cadaumdosprocedimentosguerreiros,estocadasdeesgrima,
manobras, astcias estratgicas que passam de homem a
homemaolongodeumtempomaisoumenosprolongado.Eu
nodigoqueaimitaosejatodaarealidadesocial;elano
seno uma expresso da simpatia que lhe preexistente e
que ela redobra quando a expressa; e ela depende da
inveno,fascadaqualelanosenoofulgor.Elacomea
por ser uma espcie de serva da hereditariedade, por tanto
tempo quanto o grupo social se reduza famlia e a
transmisso de exemplos se limite ao estreito crculo dos
parentes. Depois, quando ela se liberta da gerao, quando
ela domina mesmo a seu turno, tanto mais ela se curva sob
230
umaoutraregra:elasubordinada,nsosabemos,sleis
superiores da lgica, como a ondulao s leis da
mecnica.Mas no menos certo que ela, sozinha,
confeccioneostecidossociaisorganizadospelaLgicasocial.
Ela, imitao, a cadeia e a trama da tela humana que o
artista olha pelo direito, ao lado de seus detalhes, de suas
variaes geniais e fugidias, mas que o sbio deve enxergar
peloavesso,aoladodesuasrepeties,nicasmensurveis,
nicasenumerveis,nicasformulveisemdadosestatsticos
ouemleiscientficas.Oqueeraafsicaantesqueateoriada
ondulaoahouvesserealizadosuaestriaequemuitasdas
leis da mecnica fossem conhecidas? Bem pouca coisa. Tal
seraSociologia,enquantodelanofizerparte,umalargae
invasivaparte,ateoriadaimitao.
Faltos de observarem a universalidade, a continuidade, a
importncia maior do fato da imitao na Histria, muitos
arquelogos, muitos historiadores, mesmo os mais
circunspectos e os mais lcidos, so conduzidos s mais
errneas indues. Por exemplo: No foi o estranho
esquecimento desse fato elementar que, por longo tempo,
permitiu acreditar-se no abuso extravagante dos mitos
solares?[240] V-se-os em toda parte, no apenas l onde
elesrealmenteexistem,masemquaisquerlendasdetodosos
povoseatnashistriasinfantis.Comosehaviareencontrado
o tema da Pele de Asno, do Pequeno Polegar, do Gato de
Botas, etc., quase idnticos entre povos separados pelas
maiores distncias, ficou-se maravilhado com esta
coincidncia e acreditou-se no se poder explic-la de outro
modosenoquepelapreocupaocomummesmofenmeno
exterior, visvel e igualmente notvel em todos os pontos da
Terra. E qual fenmeno preencheria melhor estas condies
seno os movimentos peridicos do Sol no cu, seu
nascimento, seu crescimento, seu declnio, sua morte, sua
231
ressurreio? E ento, com grandes reforos de etimologias
de fazer cair os cabelos, mediante a transformao de Barba
Azul[241] em lndra[242], sob o pretexto de que ambos eram
barbudos,ouqualquer outraassimilaoinsolente,chegou-se
a fazer adotar esta hiptese engenhosa por espritos srios.
No havia a idia de dizer-se que, depois de sculos e
sculos, a imitao, seja de criana a criana, to poderosa,
to constante, to universal, seja de adulto a adulto, durante
as viglias em que se repetem as fbulas prprias a agradar
aos espritos incultos, trabalho que espalha os contos
populares,serialargamentesuficienteparafazercompreender
sua difuso de um lado a outro da Terra, at entre os zulus,
ondesedescobriramalgumasdenossasrcitaslendrias.
Eis a uma amostra entre milhares de erros grosseiros que
seriamevitadosemsetendoemvistaaaoimitativa;mash
erros mais sutis, mais difceis de perceber, dos quais ela
preservaria tambm os melhores espritos. Est-se bastante
inclinado, entre os socilogos, a tomar a constituio feudal
[243], to complexa e to caracterstica, por uma fase
necessriadaevoluosocial,denoimportaqueraaouque
nao. Fustel de Coulanges, ele mesmo, aps haver
observado que o regime feudal se produz entre populaes
que nada tm de germnico, Glia meridional, lmprio
Bizantino, pases eslavos, Hungria, lrlanda, do mesmo modo
que entre os povos que nada tm de romano, conclui assim:
"Ele produzido em todas as raas; no romano nem
germnico, pertence natureza humana. Todavia, antes de
recorrer hiptese quase miraculosa de uma gerao
espontneadesseregimesingular,emtodaparteomesmo,eu
noseiemquantosdiferenteslugares,nohaverialugarpara
procurar se sua ubiqidade relativa, exagerada alis, no
seria explicvel pelas vias mais simples da gerao social
ordinria,querdizer,daimitao?Ora,todasaspesquisasdo
232
eminente historiador que acabo de citar tendem precisamente
a mostrar que os elementos disseminados do regime feudal
existiam quase todos nas instituies do lmprio Romano, e
queseudesenvolvimentosimultneo,sinttico, foioresultado
decircunstnciasmuitoparticulares,emqueomundoromano
ocidental,especialmenteaGlia,encontrava-seapsaqueda
do poder imperial. O aldio[244] no seria seno o domnio
rural dos galos-romanos, a cidade; o benefcio[245] no seria
seno o precrio[246]; o patronato completamente romano.
A imunidade uma extenso dada s isenes de encargos
municipaisqueosimperadoresconcediamsvezes.Quemais
o mesmo autor nos ensina alis?- E isto uma luz bem mais
vivaaindajogadasobreaquesto.Queosantrustiesreais
[247], a relao do rei merovngio com seus fiis antrusties,
foi o primeiro embrio do liame da vassalagem... Mas, se
assim,qualaidiaqueseoferecenaturalmenteaoesprito?
que a sntese desses elementos mltiplos sob a forma do
feudo, da homenagem e dos servios feudais um feliz
reencontro operado em algum lugar do mundo romano, e no
alhures, e, deste canto do mundo, propagou-se pouco a
pouco, entre prximos, graas s vantagens momentneas e
tambm popularidade contagiante da qual se beneficiou,
como tudo aquilo que o vento da moda leva popa. Como
sabemosqueamarchadaimitaoumacascataliberadado
alto para baixo da pirmide social, e dos povos mais
civilizados aos mais brbaros, acolheremos sem trabalho que
a idia dos antrusties reais foi imitada pelos grandes
senhores, depois pelos pequenos senhores, em se
modificando, e que, uma vez constituda na nao romana, a
feudalidade difundiu-se na Germnia e um pouco em toda
parte[248]. O fato que se a viu nascer na Glia mais rpido
queemnenhumaoutrapartealis,bemmaistardenalrlanda,
na Dinamarca, na Sucia, no lmprio Bizantino; e, se no se
233
tem sempre a prova de que ela foi importada de fora nos
pases em que se a constata[249], nada mais admissvel que
esta conjectura. A idia da ogiva certamente mais simples
queaidiadafeudalidade,esuaapario,idnticaemmuitos
centros diversos de propagao na ldade Mdia, no lmprio
rabe e na cristandade separadamente, repugnaria muito
menosrazo.Tm-setodaviamotivosparapensarquesea
tomou dos rabes ou que eles a obtiveram de ns[250], mas,
em todo caso, o gnio humano economiza, mesmo aqui, o
custodeumaduplainvenosuprflua.
Tudo o que h de ntido, de preciso, de caracterstico nas
similitudes de uma ordem qualquer, lingstica, religiosa,
poltica, econmica, jurdica que os evolucionistas tenham
observadoentrediferentespovos,mesmomuitodistantes,tem
porcausaaimitao.Taisso,nodeduvidar,asanalogias
surpreendentes apresentadas, desses diversos pontos de
vista, pelos hindus, pelos germanos, eslavos, celtas, latinos,
helenos, naes que se mais agruparam, sob o nome de
arianos, em uma mesma raa hipottica. Hiptese verdadeira
ou falsa, mas que, mesmo aqui, tem tido a culpa de embair o
esprito filosfico e de fechar os olhos evidncia. Por uma
verdadeira petio de princpio, aps haver concludo o
parentesco fisiolgico desses povos, porque se haviam
constatado semelhanas entre suas lnguas ou suas
instituies, deixou-se pensar que elas eram semelhantes
porque eles eram parentes. Confundiram-se duas coisas que,
mesmoqueestivessemrelacionadasumaaoutranessecaso,
nem por isso deveriam ser menos distinguidas; tomou-se por
uma herana vital o que no era evidentemente seno uma
herana social. A linguagem e a religio muito se transmitem
em geral, e salvo muitas excees notveis, dos pais aos
filhos,osfilhosnoasherdamdomesmomodocomoherdam
os traos fsicos de seus pais; fala-se, no a lngua de sua
234
famlia, se dela se est sempre separado, mas a lngua das
pessoas que se ouve falar durante a infncia. lsso muito
claro.Porque,pois,desdequesedescobriuumfundocomum
de razes verbais, de mitos, de processos, de formas
embrionriasdegovernonasnaesindo-europias,apressa-
seadecidirqueelastiveramancestraiscomuns,comoseesta
induo no sofresse qualquer dvida? Triste que, uma vez
a rvore genealgica dos soi-disant arianos definitivamente
traada, assim como aquela dos semitas e de outras grandes
famlias possveis, percebe-se, entre povos heterogneos,
similitudes seno lingsticas, ao menos religiosas e jurdicas,
iguais em preciso e em importncia quela dos povos
reputados congneres. Por exemplo. Os arianos, entre eles,
no nos mostram, em parte alguma, coincidncia mais
completa que aquela que, segundo Seignette[251], revela-se
entre os costumes dos rabes antes de Maom e as
instituiesdosromanosprimitivos."Opoderpaternoemtodo
seu rigor, a tutela perptua das mulheres, o testamento, a
hereditariedade dos agnatos[252], dos chefes e dos gentios,
suatutela,atutelatestamentria,onexum,apignoriscapio,o
abandononoxal[253],otalio,acomposiolegal,asrelaes
de patro a cliente foram costumes inscritos na Lei das Doze
Tbuas. Eles correspondem a usos pr-islmicos
identicamentesemelhantes,dosquaisalgunsforammantidos,
outrosabolidospeloAlcoro.Seserelacionaravizinhanada
Arbia e da lndia, onde reinaram costumes anlogos, e a
tendncia mtua dos povos vizinhos a emprestarem-se suas
instituies civis, bem mais que suas religies e sobretudo
seus idiomas, explicar-se- sem trabalho essas semelhanas
porumaaoimitativa.
Oqueconfirmaestainterpretaosomuitosoutrospontos
de contato jurdico entre arianos e semitas. Eles apresentam
uma tal preciso que sua apario espontnea
235
absolutamente inconcebvel. Foi espontaneamente que se
pde produzir a estreita similitude do direito criminal ou civil
israelita com a legislao ateniense e os costumes hindus?
Em lsrael como em Atenas, o direito de asilo era aberto em
certos lugares designados aos homicidas involuntrios; a
vingana do sangue no podia realizar-se, seno aps
conduzir-seoculpadoperanteosjuzesefaz-locondenar,se
agiu com inteno de matar. Alis, a influncia grega trai-se
claramente nos cdigos rabnicos, pelo emprego de palavras
tcnicas tomadas do grego (Dareste). Em lsrael, como na
lndia, existe a responsabilidade penal dos habitantes das
comunas. Como na Grcia e na lndia, o irmo deve desposar
a viva de seu irmo morto sem filhos; e, enquanto a Lei
ordena,entrediversossemitas,aprostituiodasfilhas,elaa
interdita entre os hebreus. O credor israelita pode fazer
penhorarosmveisdeseudevedor,masnotemodireitode
penetrar em sua morada. Ele deve esperar porta: ltimo
trao, sem dvida, diz Dareste, do antigo costume de
constrangerpelojejum,doqualfalamoCdigodeManueas
leis irlandesas. Como os germanos de Tcito, os israelitas
possuem a instituio da Ketub[254], dote constitudo pelo
marido a sua mulher. "O marido, que o nico a ter o direito
de divrcio, compromete-se a no usar deste direito, seno
mediante o encargo de pagar sua mulher uma certa soma,
que a ketub, garantia engenhosa concedida esposa
contra a onipotncia marital. O Direito Hebraico tem tambm
traos de semelhanas marcantes com o Direito Romano,
notadamente por uma certa maneira de redigir o contrato de
venda, que relembra nosso testamento mstico.
Manifestamente,taisconcordnciasnosaberiamserinatas.
Muitos fatos que devem parecer anomalias, se se lhes
aplicar a frmula estreita da evoluo, so conseqncias
muitosimplesdoprincpiodaimitao.Porexemplo,odireito
236
de aubaine, este odioso costume prprio aos tempos da
barbrie,noseatenuou,mas,aocontrrio,agravou-sedesde
ostemposmerovngiosatabellepoquedaldadeMdia;isto
, medida em que a Europa se civilizava ou se
desbarbarizava. No incio, segundo Viollet, ele no se exercia
seno contra os estrangeiros desconhecidos e sem
considerao, e no contra os estrangeiros conhecidos e
considerados. Mas, pouco a pouco, estendeu-se a todos. Eis
um singular progresso jurdico e bem s avessas do que se
poderia predizer de acordo com as frmulas em curso. Mas
explica-seofato,sejaporconsideraesdeordemfiscal,seja,
eu creio, em se relacionando sobretudo que, sob os
merovngios, malgrado a barbrie da poca, a sobrevivncia
das estradas romanas e dos hbitos romanos de viagem
multiplicava os contatos assimiladores com o estrangeiro e
deixava verainda nele um compatriota social; ainda mais que
o fantasma do imenso imprio reinava sempre nas
imaginaes. Mas, mais tarde, quando a feudalidade
estabelecida encerrou cada feudo em si, sem comunicao
com os de fora, estrangeiro e inimigo voltaram a ser
sinnimos. Depois, nos sculos XV e XVl, o movimento de
viagens,derelaesinternacionaiseinterfeudais retomado,
anima-seeconduzsupressododireitodeaubaine.
s vezes a imitao parece no ter nada a ver em certas
similitudes histricas que a identidade da natureza humana
parece suficiente para explicar; e todavia incontestvel, de
suaparte,edelargaparte,queelatemao.Porque,aolado
da imitao irradiante, existe a imitao difusa, e, ao lado da
imitao em linha direta por assim dizer, que rene duas
coisas uma a outra por uma srie de cpias, h a imitao
colateral que, por sries do mesmo gnero, relaciona-as
separadamenteaummodelocomum,muitoantigosvezes.
forma difusa da imitao importa muito considerar. Assim,
237
notam-se curiosamente similitudes surpreendentes que
apresentaramaorganizaodosexrcitossobosimperadores
dosltimossculos,caixadedotaodaarmada,causasde
exceo, exonerao mediante uma soma em dinheiro
varivel, etc. e sob o lmprio napolenico. Tem-se
observado tambm, e Taine[255] foi um dos primeiros, que a
administrao romana em geral, aps a reforma de
Diocleciano, parecia-se espantosamente com a que saiu
pronta do crebro de Napoleo. de crer todavia que o
grande corso haja copiado Diocleciano? No diretamente ao
menos. Mas como ele, e no menos que ele, estava
romanizado e latinizado at a medula dos ossos pela
educao clssica; e, independente de toda influncia racial,
nosurpreendentequeessesdoisgrandesespritosbatidos
pela sorte, semelhantemente efgie de Roma e de Csar,
hajam concebido o mesmo programa de reorganizao militar
ecivilemconjunturasumpoucoanlogas.
Mostramos muitas vezes, mais acima, um outro gnero de
ao indireta, de uma importncia capital. O funcionamento
prolongado da imitao em todas as ordem de fatos sociais
tem-seexercidosobreoDireito,alargandoincessantementeo
crculodesimpatiaedefraternidade.Acivilizao,abondade,
a justia jamais puderam florir aqui embaixo, seno no
cercado, onde devem existir sem cessar, recuadas dentro de
muros, at que estas plantas preciosas possam um dia ser
cultivadas em plena terra. Ns no o veremos. Mas talvez
possamos fazer observar a ao direta, imediata, da imitao
sobre o Direito, quando ela tem a ele prprio por objeto.
atravs dela que, com o tempo, a unificao jurdica das
diversasclassesedasdiversasprovnciasdeuma naono
pode deixar de operar-se. Ela unifica as classes tanto quanto
as provncias pela eterna tendncia de o inferior imitar o
superior. O costume jurdico dos grandes desce, atravs dos
238
diversos estgios da nobreza, s ltimas classes da plebe, e
tende a fazer desaparecer a diversidade de seus costumes
prprios. De modo semelhante, as grandes cidades passam
suaslegislaesspequenas,aspequenasaosburgos,esua
costumeira disparidade desaparece. As naes mais
brilhantes irradiam-se do mesmo modo sobre as mais
obscuras.Jindiqueiacimaadescidacontagiosadodireitode
primogenituradanobrezaaopovo.Retomemosesteinstrutivo
exemplo. No incio do perodo feudal, o direito de
primogenitura e o direito de masculinidade, ligados
conjuntamente, no se formularam no princpio com preciso,
senoqueparaasucessoreal.Depois,osgrandessenhores,
aseuturno,e,apseles,todosospossuidoresdefeudos[256]
modelaram-sesobreorei.Todavia,osplebeuspermaneceram
ainda fora desse movimento. Nas colnias de SoLuiz diz-se
que o pai plebeu no pode avantajar a um de seus filhos,
mesmoemfacedemveisedebensadquiridos.Ditodeoutro
modo, os plebeus tinham ento o privilgio de viver por
antecipao sob o imprio de uma legislao igualitria e
democrtica. Tiveram eles a idia de apreciarem sua
felicidade?No.Elesnotiveramsenoomaisvivodesejode
copiar o exemplo retrgrado vindo do alto. A partir do sculo
XVl, talvez antes, a plebe vangloriava-se de ter tambm o
direito de fazer um primognito. Em Barn[257], a regra
aristocrtica estendeu-se herana dos plebeus. Do mesmo
modo, na Normandia "a indivisibilidade dos grandes feudos,
consagrada pela Corte de Justia[258] e pelo Grande Direito
dos Costumes, estendeu-se, com os anos, aos simples
subvassalos, aos feudos ordinrios e aos plebeus com terras
adquiridas mediante aluguel, mas que se poderiam adquirir a
termofixo[259],e,nestaprovncia,aigualdadedapartilhano
era observada seno para os bens de herana plebia[260],
que formavam uma classe intermediria entre o feudo e o
239
aldio.
No quero dizer por a que a imitao haja sido aqui, no
mais que em toda parte alis, cega e desinteligente. Se se
imita o superior, no apenas por "sugesto, tambm por
vaidade ou por um interesse familiar. Os pais plebeus
julgavamo direito deprimogenitura muitoprprioaconsolidar
e elevar sua famlia. Mas no se deve esquecer que, se este
objetivo,aperpetuidadeeaascensosocialdafamlia,entrou
e ancorou-se em seu corao, a viso da nobreza no era
estranha a esta preocupao, de nenhum modo espontnea
entre os hilotas. Qualquer que seja, alis, a causa da
imitao, seguro que se imita e que, se no se houvesse
imitado, jamais o direito de primogenitura reinaria em toda
parteondeseoviuestabelecidonosculoXVlll.
Outro exemplo. "A retomada linear[261] introduziu-se
primeiro apenas para os feudos e foi a seguir estendida s
heranastidasporplebias,mascomomesmoobjetivo,para
conservar as propriedades da famlia. V-se, entre
parnteses, pela maneira atravs da qual esta retomada veio
sfamliasplebias,quedifcilolh-lacomoumrestodeum
comunismo primitivo e soi-disant democrtico. Outro
exemplo ainda. Nos pases de direito consuetudinrio, com a
dissoluo da comunidade, a mulher nobre tinha sozinha,
originariamente, o direito de repudiar ou de aceitar a
comunho, fazendo inventrio nos quarentas dias que se
seguiam ao falecimento do marido. Mas, pelo final da ldade
Mdia, "a prtica tendeu desde ento a estender-se viva
plebia, que viria a desfrut-la definitivamente na reforma do
CostumedeParisem1580.
Segundo John (citado por Viollet), cada povo germnico
tinha seu direito prprio; mas, pouco a pouco, quando se
estabeleceu o lmprio Franco, um nico desses Direitos,
aquele dos francos, e aquele dos mais ilustres, dos francos
240
slios[262], a saber, a Lei Slica[263] suplantou todas as
outras.Aunidadejurdicaoperou-seassimnumasociedadeda
mesma maneira que a unidade lingstica: todos os dialetos
soexpulsossobonomedealgaraviaspelodialetoinvasorda
capital.Numgrupodepessoasemcontato,omaiscivilizado
comunica seu Direito a seus vizinhos por uma sorte de
exosmose jurdica. assim que, na ldade Mdia, o Direito
Alemo penetrou naBomia e na Polnia. E eleintroduziu-se
primeiro pelas camadas mais esclarecidas da populao,
pelas cidades. O Direito de Magdebourg serviu de modelo
maior parte das cidadestchecas do Norte e a quase todas as
cidades polonesas. A influncia italiana, na mesma poca
fez-sesentirnalegislaodalmtica.
De uma outra maneira ainda, em sentido diferente, a
imitao trabalha para unificar o Direito. Uma lngua que
possuimuitostiposdedeclinaesoudeconjugaestermina,
com o tempo, por dar preponderncia a um desses tipos,
objeto de imitao crescente, sobre o qual se declinam ou se
conjugamdesdeentotodas aspalavras novas.Por queeste
modelo imitado cada vez mais e, enfim, exclusivamente?
Unicamente porque ele era j um pouco mais imitado. A
imitaoserveaquiderazosuficienteaelamesma.Emlatim,
a primeira e segunda declinaes prevaleceram (rosa, rosae;
dominus, domini). Em francs, a primeira conjugao.
Tambm todos os verbos novamente criados conjugam-se
sobre aimer, no sobre vieillir ou sobre recevoir. Diz-se
hypnnotiser, magntiser, drailler; no se tem idia de dizer
hypnnotisoir, magntisir, draillir. o mesmo em Direito.
Quando um Direito possui muitos procedimentos prprios a
alcanarummesmoobjetivo,porexemplo,muitosmodosde
libertao de escravos, um s dentre eles acaba por
prevalecer e reduz os outros ao estado de velharias. Sob os
merovngios, havia na Glia sete ou oito maneiras de libertar,
241
umas de origem germnica, outras de origem romana pelo
denrio,pelalana,pelaflecha,pelalgreja,pelacarta.Mas
no sculo Vlll, a libertao pela carta, quer dizer, por escrito,
era a nica usada. Esta simplificao dos procedimentos,
no sem relao, v-se, - com o abrandamento dos
processos que foi questo mais acima, distingue-se todavia,
do mesmo modo que a simplificao anloga das gramticas
no deve ser confundida com o abrandamento fontico.
Porque, freqentemente, no h motivo aprecivel para
preferir o procedimento ou a forma gramatical escolhida. No
se d o mesmo com outros gneros de unificao, onde a
imitao aparece a servio da razo. Por exemplo. No fim do
lmprioRomano,vemosjustaporem-se,deacordocomFustel
de Coulanges, muitas classes diferentes de agricultores:
"escravos trabalhando em comum, escravos com posse
especial de um feudo, pequenos fazendeiros livres, colonos
fixados ao solo. Ora, pouco a pouco, a ltima classe,
modificando-se, estendeu-seprogressivamente, porque ela
pareceuapresentarmaisvantagens,eafastoutodasasoutras.
NaldadeMdia,unicamenteelaexistia.
curiosonotaramaneirapelaqualaimitaojurdicaage
nomundoespecialdosmagistradosedosjurisconsultos.Aqui
altamente consciente e reflexa; e responde a uma
necessidade de uniformidade e de estabilidade to
necessrias segurana do sujeito jurisdio, tanto que ,
muitas vezes, obrigatria. Mas, no fosse ela, pode-se
assegurar que se operaria da mesma forma. Entre as
inumerveis interpretaes a que os textos legais, como os
versculos das Escrituras, so susceptveis, o juiz deve
escolher; e se ele escolhesse arbitrariamente, em cada
processo, sem preocupar-se com suas solues passadas
nem se detendo perante espcies anlogas, para as Cortes
superiores, a unidade da legislao no impediria a anarquia
242
jurdica. Tambm o juiz , necessariamente, essencialmente
rotineiro;estasanta rotina quesechama suajurisprudncia
objetodeseucultomaisfervoroso[264].Maselenoest
sempre preocupado no mesmo grau em no contradizer-se,
em no desviar-se de sua linha e da de seus predecessores;
ele o cada vez menos, quando o esprito de conservao e
de tradio abaixa na sociedade ambiente; e ento, ele, de
preferncia e cada vez mais, cuida de decidir como a maior
parte dos outros juzes, seus contemporneos, quando no
so eles mesmos seus superiores hierrquicos. Sua
imitatividade incurvel, e sempre inteligente, volta-se em
direo ao novo modelo de preferncia ao antigo; a moda
torna-se-lhe mais cara que o costume, como ao prprio
legislador a ao pblico. Porque a estabilidade da legislao
no um bem menor que sua uniformidade. Mas no se
aprecia mais a primeira em certas pocas, seno que
aspirandooutraemoutrostempos.Hoje,queremosmuitover
leis uniformes para todos, para todas as classes e todas as
provncias, mas ns as alteramos vontade. Outrora,
aplicavam-se teimosamente as velhas leis costumeiras, mas
suportava-sesemmuitatrabalhoofracionamentodaFranae
a diviso em camadas da sociedade francesa numa multido
de diferentes leis. E bem: o juiz participa um pouco dessas
mudanasdeventosobrevindasatmosferapblica,desorte
que seu prprio gnero de imitao, por excepcionalmente
racional que ela seja, no deixa de ser, em parte, uma
seduo.
Pode-severaindaaprovanofatodequeojuizfrancsde
nossos dias, no contente em conformar-se aos arestos de
seus colegas ou aos seus prprios, esfora-se por tomar
decises conformes s opinies tericas expressas pelos
comentadores acreditados de cdigos. Ora, esse respeito um
pouco supersticioso pelos "autores compreender-se-ia muito
243
bem da parte dos magistrados romanos, entre os quais
nasceu. Os romanos no conheciam nada anlogo s nossas
coletneas de arestos e, por conseguinte, quilo que
chamamos "jurisprudncia; eles no tinham, alis, juzes
permanentes. Foi, sem nenhuma dvida, na falta desta
autoridade reguladora de precedentes judiciais, que eles
sentiram a necessidade de criar uma outra, atribuindo s
respostas dos prudentes uma considervel importncia.
NossosjuzesdaldadeMdiaetambmdoAntigoRegime,na
falta de coletneas de arestos regulamentares reunidos e
publicados, deviam inclinar-se diante da opinio dos grandes
juristas de seu tempo. Mas nossos juzes atuais, que podem
abster-se desse modelo exterior, pois que eles tm o modelo
interno, como se d que respeitem a "doutrina quase tanto
quantoajurisprudncia?
Eis a uma verdade dupla, a acrescentar s numerosas
duplas jurdicas que Viollet finamente notou[265] e todas, de
resto, so testemunhas eloqentes a favor do poder da
imitao. Porque, seguramente, podem-se encontrar
excelentes razes para justificar, mesmo em nossa poca, a
submisso dcil de nossos advogados, os mais radicais e os
mais inovadores, autoridade de um Troplong ou de um
Demolombe, dos quais uma citao faz ganhar ou perder um
processo. Mas estejamos bem certos de que, se os romanos,
nossos mestres, no elevassem classe de leis as responsa
prudentum,e,senossospais,aseuexemplo,nohouvessem
recolhido como orculos as opinies de um Dumoulin ou de
umPothier,umameiadziadeescritoresjurisconsultosnose
encontrariam hoje investidos, entre ns, do estranho direito,
semnenhummandato,dedizeroDireitoparatodos.

lll. Desempenho da inveno e da


244

Masnemtodasessassimilitudes,mesmodeorigemsocial,
que apresentam as legislaes ou, para melhor dizer, as
atividades jurdicas dos diversos povos, tm a imitao por
causa.Muitaserguem-sepelalgica.Seohomemimitativo,
porque ele inventivo; se a ao niveladora e contnua da
devoluo de exemplos persegue seu curso, dividida em
milhes de rios, riachos e valetas que contribuem cada um
para o que se poderia chamar de as formaes sedimentares
da civilizao, , eu repito, porque, de tempos em tempos,
grandes ou pequenas inovaes, montanhas ou colinas, tm
surgido. E, se o homem inventivo, porque ele lgico.
Lgicoouinventivo,tudoomesmonofundo.Umainveno,
umadescobertanosenoarespostaaumproblema,eesta
respostaconsistesempreemligarunsaosoutros,porrelao
fecunda de meio e fim, modos de ao precedentemente
separadoseestreis,ouligarunsaosoutrospelarelaono
menos fecunda de causa conseqncia, de idias ou de
percepes que, anteriormente, pareciam no ter nada em
comum[266]. E verdade que, em se fazendo, dessa sorte,
confirmar ou entreajudarem-se idias ou atos, crenas ou
desejos, a inveno tem freqentemente por efeito tornar
inteis ou incmodas as invenes anteriores e, por
conseguinte,criarnovascontradiesoucontrariedades.Mas
faz-se ento sentir, mais ou menos viva e geralmente,
segundotemposelugares,anecessidadederemediaresse
lgica.Desenvolvimento reputado anlogo ao
Direito Muulmano e ao Direito Romano.
Processo da lgica social. O gnio inventivo
subordinado s grandes necessidades do
organismo. Dualidade dessas necessidades
fundamentais, de nutrio e gerao;
necessidade e dificuldade de harmoniz-las
juridicamente.Convergncias ou coincidncias
dasmorais.
245
mal-estar, de promover entre eles acordos parciais. Esta a
obradosfundadoresdereligiesoudosfilsofosnaesferada
inteligncia; dos moralistas e legisladores na esfera da
atividade. Esta elaborao lgica no tambm uma grande
inveno, uma descoberta superior? Na medida em que
experimenta a necessidade de descobrir e de inventar,
segundoosentido ordinriodapalavra,umpovoexperimenta
tambm a necessidade de coordenar originalmente suas
descobertas e necessidades que foram suscitadas. E seus
sistemas de filosofia, do mesmo modo que seus cdigos, so
mquinas grandiosas que fazem honra ao gnio humano,
comootelgrafoeltricoouafrmuladaatrao.Olegislador
est para o engenheiro assim como o filsofo est para o
sbio. Uns e outros so diferentes obreiros da lgica social;
eles respondem, cada um por sua parte, a este problema
maior que, como todos os outros problemas nascidos de
nossas necessidades, renascem de suas prprias solues,
tornam-se paixo, depois se abrandam e se resolvem em
repouso, para renascerem mais exigentes, inquietantes s
vezes.
Ora, se existem razes para pensar que esse trabalho
lgico, em se prolongando, deve chegar a resultados
divergentes, caractersticos, artsticos; tambm de crer que,
sob muitos aspectos, seus efeitos sero fatalmente bastante
semelhantes.Essassimilitudesserodeduasespcies:umas
serosimplesmenteformais;outras,substanciais.
Eis um exemplo das primeiras. Dareste sinala, en passant,
entre o desenvolvimento do Direito Muulmano e aquele do
DireitoRomano,umasimilitudeincontestvel,masquesetrata
de bem interpretar. Os grandes jurisconsultos rabes
trabalharamsobreabaseumpoucoestreitadoAlcoro,como
os grandes jurisconsultos romanos, sobre o fundamento no
menosestreitodaLeidasDozeTbuas.Aqueles,comoestes,
246
desenvolveram o Direito pela via da autoridade doutrinal,
inovando sem cessar sob o pretexto de comentar. Hanifat,
Malek,ChefeeHanbal,doVlllaolXsculo,"criaramoDireito
Muulmano, como antes deles Sabinus e Labon criaram o
Direito Romano. Roma tivera os sabinianos e os proculianos
[267]. O lsl teve os hanifitas, os malequitas, os chefetas e
hanbalitas, todos igualmente ortodoxos, mas de horizonte
mais ou menos amplo. "Enfim, esse grande movimento
terminou entre os rabes como em Roma. Em um certo
momento, a criao parou e sobreveio a esterilidade.
muito justo. Mas, para ver bem o significado dessa
aproximao, necessrio compar-la a muitas outras, na
esfera jurdica ou mesmo fora dela. O Direito Hebreu
desenvolveu-se de modo muito semelhante. Grandes rabinos
elaboraramaLeideMoiss,tornadapoucoapoucoaMichn
e o Talmude; eles fundaram escolas rivais e seu trabalho,
enfim, parou, chegando a uma perfeio relativa. Do mesmo
modo,emtodopasqueseciviliza,vem-segramticossbios
elaborarem, depurarem, estenderem, fixarem a lngua
nacional,espciedeAlcorocadodocu,doqualelessoos
respeitosos e engenhosos comentadores ou falsificadores.
Cada idioma cultivado tem seus Vaugelas, chefes de escolas
divididas; e, em toda parte, aps haver apaixonado os
espritos, os nossos, na Frana em meio ao sculo XVll,
esta fermentao gramatical tem fim quando a perfeio
relativadalnguapareceobtida.Damesmamaneiraaindaem
religio. Sobre uma Bblia ou um Evangelho trabalham, num
dado momento, telogos famosos que argumentam,
comentam,coordenam,desnaturam,sistematizam,dividem-se
em seitas ou em heresias at que, enfim, a ortodoxia uma
vez fixada. A era dos grandes telogos e dos grandes
heresiarcas encerra-se por um certo nmero de sculos ao
menos. O budismo, o bramanismo, o judasmo, o islamismo,
247
comoocristianismo,atravessaramessesperodos.
Oqueprecisoadmiraraqui,emtodaordemdeidias,a
durao relativa de obras lgicas, de sistemas coerentes
formados por uma longa e pertinaz reflexo ou por uma
colaborao secular, qualquer que seja, alis, a
heterogeneidade de seus elementos importados de fora. Uma
lngua, sobretudo considerada em seu lado gramatical, um
desses todos lgicos; e sabe-se a persistente vitalidade das
lnguas, sobretudo de sua gramtica, ainda mais que seu
dicionrio.Umareligio,quandocondensadaemteologia,o
quenosepdefazercomopaganismohelnico,apresentao
mesmo carter. Da mesma maneira, um cdigo. Viu-se,
atravs de invases e catstrofes, o Corpus Juris reinar na
Europa at os nossos dias. Fenmeno ainda mais notvel, a
Mischn, que o Corpus Juris dos judeus, devida
elaboraodosgrandesjurisconsultoshebreus,tempersistido
e dura ainda, malgrado a disperso do povo. Esta fora de
resistncia inerente a tudo o que sistemtico, e esta
tendnciadetodacoisasocialasistematizar-se,eissimilitudes
que nada tm de imaginrio; e elas tm um carter de
universalidade e de profundidade totalmente diverso das
semelhanas to exageradas de idias e de instituies entre
civilizaesheterogneas.
Mas o que isso significa? Quer isso dizer que haja uma
frmulamgicadeevoluoporondetudosejaforadoafluir?
No.lssoquersimplesmentedizerqueohomemumanimal
lgico, e que sua necessidade de coordenao sistemtica
temacessosdeexcitaoseguidosdecalma.Vemo-lanascer
ecrescernele.Elesealimenta,durantecertotempo,desuas
prprias satisfaes. Dadas percepes incoerentes, o rabe,
o hindu, o hebreu primitivos procuraram vagamente um
acordo; um dia, eles acreditaram hav-lo encontrado, graas
aoensinamentoreligiosodeumhomemaclamadocomodivino
248
ou semidivino; e, de pronto, sua sede de verdade, dita de
crenas sistematizadas, de fraca que era, tornou-se muito
forte. Tambm a elaborao lgica que produziu esta palavra
divina e que explica seu sucesso no parou nela; continuou
aps ela. Porque esta palavra apresenta obscuridades e,
aplicadaaosfatos,elafazsurgirmildificuldadesnovas.Trata-
se de dissipar estas dvidas, de completar a harmonia; nesta
tarefa trabalham ansiosamente os telogos. V-se, eles no
fazem seno prosseguir na obra do fundador de sua religio.
Como ele, eles partem de dados contraditrios a conciliar;
estes dados, para eles, telogos, como para ele, fundador de
uma religio, so fatos e textos. Depois, quando todos os
meios possveis de conciliao foram imaginados, o melhor
adotado: o monumento teolgico parece chegar ao seu
coroamento. isso bem verdadeiro todavia? Ns sabemos
quecedosobrevmnovosdados,observaeseexperincias
cientficas ou muitas idias suscitadas pelo contato com
religiesestrangeiras.Danovosesforospararesolveresses
novosproblemas.Eassimpordiante.
Tratam-se de desejos e no de crenas a harmonizar? A
lgicadassociedadesnoprocededeoutraforma.Ocorao
humano nasce povoado de desejos to incoerentes quanto
suasidias;fazerummundodessecaos,transformar,sejano
seio do indivduo, seja, por conseguinte, no do grupo social,
estaincoernciaemmtuaassistncia,eisoproblemaquese
colocou aos primeiros legisladores confundidos
freqentementecomfundadoresdecultos.Eleresolvidopor
uma lei reputada divina, Lei de Moiss, de Zoroastro, de
Manou, de Maom. Mas, aps um certo tempo, novas
necessidades, novos comandos ntimos engendrados pelas
invenes civilizadoras, pelos contatos com povos
estrangeiros, como ocorreu com lsrael e com o lsl, tornam
difcilconcili-loscomoscomandoslegais.Ento,esforam-se
249
os jurisconsultos de um lado, os casustas de outro, por
dissimular as dissonncias ou absorv-las numa harmonia
superior. Eles so reputados como quem no obra seno a
extenso da venervel Lei; mas, na realidade, eles se
esforam por substituir em parte, s suas ordens, por ordens
no menos imperiosas que ditam as novas necessidades.
"Contornar a lei para provar que se a respeita mxima de
uma prodigiosa antigidade. Os rabinos trataram a Lei de
Moiss como os pretores o jus quiritium. Como a prescrio
relativaaoanosabticoque,acadaseteanos,extinguiaas
dvidasmolestavabastante,comearampordemonstrarque
haviaalgumasexceesregra."Elanoseaplicarianems
mercadorias vendidas a crdito nem aos salrios, nem s
obrigaes impostas pelos tribunais. Depois, graas a esta
ltima exceo, famoso Hilel[268], contemporneo de Jesus
Cristo, forneceu um meio de subtrair um crdito qualquer a
estaprescriosagrada:"Ocredornoprecisafazermaisque
remeter seu ttulo ao tribunal, que lhe d em troca um ttulo
judicial.Pelaviadaficotambm,comoobservouSumner-
Maine, o Direito transforma-se um pouco em toda parte. Do
mesmo modo que, em lingstica, o progresso se opera pela
adiodeumsentidofiguradoaosentidoprpriodaspalavras,
damesmamaneira,emDireito,aadoo,parentescofigurado,
acrescenta-seaoparentesconatural,etc.Osautoresdestas
engenhosidades fazem, definitivamente, a mesma coisa que
haviafeitooprprioautordaLei,emacompondo:Maom,por
exemplo,nofizerasenorefundirosantigocostumesrabes
eapropri-los sua poca. Depois, chegoumomentoemque
o edifcio da jurisprudncia e da casustica parecia completo.
Admira-se-o, diz-se-o inviolvel, por tanto tempo quanto, ao
menos, o estado social no inovado. Mas quando esta
renovao tem lugar, a elaborao lgica retorna mais bela,
sempre a mesma, no fundo. Apenas parece que os
250
legisladores modernos, diferentemente dos antigos, no tm
em conta os precedentes legislativos. Todavia, isso no
seno uma v aparncia. A faculdade de tudo transtornar
legislativamente, que pertence, em teoria, aos nossos
deputados e senadores, no seno nominal; eles so
forados a respeitar, numa certa medida, as leis antigas, os
hbitojurdicosdaspopulaesetambmainspirarem-seem
suas necessidades, velhas ou novas, que eles devem
satisfazer de modo conforme a esses hbitos. De fato, sua
onipotncia aparente no seno uma dcil obedincia ou
constrangimento a essas necessidades, a essas ordens de
seus eleitores. Tais ordens so para eles o que eram para os
rabinos os preceitos de Moiss ou, para os jurisconsultos
rabes, as prescries do Alcoro. Jurisconsultos antigos ou
legisladores contemporneos realizam, igualmente, ato de
submisso a comandos superiores que eles elaboram de
maneira lgica, submetendo-os, hierarquicamente, uns aos
outros. Aps o que, os textos votados e promulgados, nossos
comentadores atuais, professores, juzes, conselheiros, fazem
dizer,sobaformadejurisprudnciaoudoutrina,umamultido
decoisascomasquaisseusautoresnosonharamjamais.
Em suma, a similitude da evoluo, muito vaga e
completamente formal, constatada por Dareste entre o Direito
Muulmano e o Direito Romano no seno o caso de uma
similitude muito mais vasta e muito mais prolongada; e ela
consisteemqueaevoluo,emtodaordemdosfatossociais,
tem sempre por ponto de partida um certo nmero de
percepesnaturaisoudeidiasensinadas,denecessidades
inatas ou adquiridas sobre as quais se exerce uma
necessidade,porsuavezinataecadavezmaisdesenvolvida,
de coordenao lgica, ela mesma, com suas vicissitudes de
excitao e de apaziguamento: de apaziguamento, quando
est satisfeita por um tempo, por uma obra grandiosa e
251
monumental; de excitao, quando novas idias e desejos
necessitamdeumtrabalhodemodificaooureforma.Apesar
detudo,Darestenodesconheceasprofundasdiferenasque
separam ambos os Direitos por ele comparados. Porque de
observar-sequeso,nofundo,oscostumespr-islmicoseas
leis primitivas de Roma que se parecem. medida em que
cada um desses Direitos se desenvolve, aumenta sua
distncia.ODireitoMuulmanonoconhecedistinoentrea
posseeapropriedade,nemaprescrio,nemahipoteca,nem
as servides, as quais substituiu pela idia bem superior
conceporomana,deumaassociaoentreproprietrios.Se
a teoria das obrigaes, em revanche, parece ser quase a
mesma em ambos os Direitos, porque os jurisconsultos
muulmanos as tomaram de emprstimo, na Sria, aos
jurisconsultos romanos. Alis, esta semelhana no seno
umaaparnciaenganosa[269].
Mas, alm das similitudes que foram questo at agora e
que apresentam o modo de ao da lgica social, h outras
bemmaisprofundasquetratamdanaturezadosobjetossobre
os quais elas so exercidas. Novamente devem-se aqui
multiplicar as reservas. Eu no voltarei quilo que disse a
respeitodeseufuncionamentosilogstico.Umcdigopodeser
consideradocomoaconcluso,maisoumenosbemtirada,de
um gigantesco silogismo prtico, do qual a maior fornecida
pelo estado das aspiraes, das paixes, dos apetites numa
dada sociedade, e a menor, pelo estado dos conhecimentos,
das crenas, das idias. Logo, todo empreendimento, toda
inovao, toda inveno que tende a modificar a maior ou a
menor deve ter seu contragolpe legislativo. A menor
modificada pela apario de novas crenas religiosas, de
novas idias filosficas ou cientficas. A maior, quer dizer, o
objetivo perseguido, que sempre a consagrao de uma
hierarquia de interesses e de privilgios, - modificada, seja
252
em razo de guerras civis ou exteriores, de revolues ou de
conquistas devidas a tticashbeis, a traos de gniopoltico
oumilitar,sejapormudanaseconmicasdevidasainvenes
que, transformando as profisses, abalam o equilbrio das
necessidades. A evoluo jurdica, pois, depende das
evoluesreligiosa,filosfica,poltica,militar,econmica,eela
no saberia ser una e predeterminada seno se as outras o
forem tambm. Bem mais. Mesmo que cada uma delas
estivesse sujeita a fases regulares, no se seguiria,
necessariamente, que a primeira, que sua combinao,
tivesseomesmocarterderegularidade.Porqueasevolues
elementaresaquisoindependentesenoparalelas,elasno
marcham no mesmo passo; a evoluo criada deve, pois,
variar muito mais que qualquer de seus elementos. Uma
religio pouco avanada, como no Egito, pde coexistir com
um governo assaz aperfeioado, uma indstria e arte
maravilhosas;nalndia,quaseoinversoquesev.Tudoisso
provaqueadivergncia(Semprecrescente?Nodigoisso.)
dasatividadesjurdicasinevitvel.Mas,malgradotudo,ela
no ocorre sem concordncias manifestas que tm a
estreiteza pouco elstica do crculo em que dado moverem-
se o pensamento e a vontade humana, e onde eles so
freqentemente forados a girar no mesmo sentido, como
andorinhasaprisionadas.
O gnio inventivo est s ordens das necessidades que
lhes colocam seus problemas. Ora, tais problemas, por
diferentes que eles sejam, alinham-se sob um pequeno
nmerodelderes,sempreosmesmos:oproblemadafomee
o problema do amor, a necessidade da conservao e a
necessidade da reproduo por si tudo dominam. A cada um
desses dois grandes pontos de interrogao relacionam-se
linhas de problemas, fluindo em sries at um certo ponto
irreversveis. Da fome satisfeita, decorre a necessidade de
253
vestimenta, depois de abrigo, depois de todos os gneros de
propriedade e de conforto. Do amor satisfeito decorre a
necessidadedepaternidade,dafamlia,deumEstadoforte,de
todos os gneros de associao. medida em que se
satisfazem melhor separadamente, nascem outras
necessidades, superiores e mais livres: a necessidade de
distraes e de artes e a necessidade de conhecimentos; a
necessidade de simpatia imitativa e a necessidade de
harmonialgica,oamorjustiaeocultodobelo.Euseibem
que a rvore genealgica desses problemas sucessivos
multiformeepitoresca,comotodasasrvores;euseibemque
assoluespossveisdecadaumdelessonumerosaseque
a natureza, sempre acidental em parte, da soluo
encontrada que determina ou especifica aquela do problema
seguinte.Euseibem,almdomais,queasnecessidadesque
vo crescendo sem cessar, porque elas tm origem
inteiramente social: necessidade de prazer e de justia,
necessidade de curiosidade e necessidade de beleza, so,
precisamente, os problemas suscetveis das solues mais
numerosasemaisvariadas,porconseguinte,maistemerrio
procurar adivinhar de antemo como o amanh as resolver.
Euacreditotambm,emconseqncia,que,seosautoresde
codificaes no tivessem uma pronunciada tendncia a
copiarem-se atravs das distncias e das pocas, essas
grandes tentativas de sntese prtica difeririam provavelmente
umas das outras, tanto quanto diferem dois sistemas
filosficos originais, o sistema de Descartes ou o sistema de
Kant, aqueles de Plato ou de Aristteles, de Hegel ou de
Spencer,ouduasescolasdearteoriginais,aarquiteturagrega
e a arquitetura ogival, o canto gregoriano e a msica de
Wagner. E, de fato, se fizermos a abstrao dos pastiches,
constataremos que, no fundo, esses grandes monumentos do
Direito so muito diferentes. Todavia, -nos permitido afirmar
254
que eles devem divergir cada vez mais, entregues a eles
mesmos? No parece que a elaborao lgica, em se
prolongando, reconduz ou tende a reconduzi-los a uma
similituderelativa,comoseoesgotamentodasinvenes,das
solues menos perfeitas e menos viveis, devesse conduzir
as civilizaes heterogneas a se reencontrarem sobre um
certonmerodeinvenesmaisperfeitas?
Questo insolvel a todo rigor, do mesmo modo que a
questo anloga que se coloca filosofia natural: ou no
inevitvel que toda evoluo biolgica force a convergncia
em direo produo de um organismo animal aproximado
do tipo humano? Para responder, necessrio poder
compararafaunadosplanetasvizinhos ou distantes nossa,
faculdadequenosfalta,que,infelizmente,nosfaltarsempre,
e que no nos faltaria se a cincia fosse verdadeiramente a
razodeserdoser,comotantosfilsofostmorgulhosamente
pensado. A prpria insolubilidade dessas questes
fundamentais prova que o homem feito para agir mais que
para saber. Prova que se, para consolar-se de sua
impotncia em no possuir jamais a plena verdade do
pensamento, ele aspira a realizar a beleza acabada da
conduta, se no for sua inteligncia, ao seu corao
sobretudoqueeledeveperguntararegradesuaao.
Alis,seoquadrodaverdadecompletanosvelado,nso
percebemos em fragmentos. Estamos certos, se certeza
existe, que nossa geometria, nossa mecnica, nossa
astronomia, nossa fsica, em seu estado incompleto, so
verdadeiras; e devemos pensar que, no importa em que
humanidadeestelar,aevoluocientficaacabariaporchegar
a teoremas idnticos aos nossos teoremas. No existe
tambm uma verdade moral que toda sociedade
inevitavelmenteformulaumdia,ondetodasasmoraisdiversas
vodesembocarcomonumgolfo,equefazcomqueConfcio
255
tofreqentementenosreediteScrates,Buda,oCristo,eque
o perfeito bravo homem de todos os tempos, Aristides ou
Franklin, Epicteto ou Littr, Epaminondas ou So Luiz, o
marabuto rabe ou o santo cristo seja, em toda parte,
reconhecvel nos mesmos traos essenciais, no diferindo
senopelograudeaberturadeseuhorizonteintelectualepelo
raio da esfera de humanidade na qual se desenvolve? E no
existe uma beleza, uma moral sublime, una e idntica, para
ondeseorientacomoaumplotodaalmagenerosadetodos
os cantos da Terra, que ora falhasse em ver a a simples
condensao, num instinto especial, de hbitos hereditrios
sugeridos por experincias de utilidade geral acumuladas ao
longo do passado da humanidade, que ora, de preferncia,
esta orientao trasse tambm qualquer ao mais sutil e
maisprofunda,qualquerrevelaodofundodivinodascoisas?
Parece, porque seguramente as inspiraes do herosmo so
bemmaissemelhantesentreelasqueasinspiraesdognio;
eparecemesmotambmqueestaverdademoralhajaexistido
para o homem muito tempo antes da mais fraca aurora da
verdade intelectual; e que esta beleza moral no tenha
esperado, para manifestar-se, a apario das belas-artes.
Seguramente, esta esttica superior da conduta, esta arte
poticadavontade,tmdenotvelquetodososseusestetas
secompreendamesimpatizematravsdostempos,enquanto
os estetas das artes divergem sem cessar. E, enquanto nada
se parece menos msica ideal do presente que aquela do
passado, sempre quase a mesma a harmonia das aes
justas, sempre quase a mesma a melodia dos sentimentos
purosquenoscantamosgrandesmoralistas.
Mas a legislao no a moral, no mais que a filosofia
no a cincia. A filosofia pretende preencher as lacunas da
cincia; e eis por que ela difere tanto dela mesma de um
sistema a outro. A legislao pretende substituir por regras
256
precisas as mximas vagas e freqentemente ambguas da
moral; e eis por que ela cambiante de um cdigo a outro, e
ela sempre o ser. -nos suficiente, para prov-lo, sinalar a
natureza proteiforme da capital dificuldade que se oferece ao
legislador de todos os pases e de todas as pocas, a saber,
aqueladeconciliarasduasgrandesnecessidadesdenutrio
e de gerao, sob a forma social, mais ou menos
desenvolvida, que elas revestem. No indivduo, elas se
combatem: a procura do alimento e a procura do prazer, a
aprendizagem de uma profisso e o amor das mulheres
redobramdolorosaslutasnocoraodosjovens;enocorao
dos pais de famlia, o dever de desenvolvimento pessoal
semprepresadodeverdedevooaoutrem.Nassociedades,
eles no se combatem menos. Estendidos pelos contatos e
exemplos sociais que o dividem e o subdividem ao infinito, o
primeiro, a necessidade de conservao, enche nossos
cdigos de tudo o que contempla a propriedade e as
obrigaes, tais como a venda, locao, emprstimo; a
segunda, de tudo o que d trato ao casamento, famlia, s
corporaes,sigrejas,aoEstado,atodasasdiversasformas
de associao que so criadas a partir do primeiro par
conjugal. necessrio, para que o equilbrio social seja
assegurado, que, desses dois grandes ramos do desejo
humano, o primeiro esteja sempre subordinado segunda
necessidade, quer dizer, que, se o progresso industrial
conduz a primeira a novas brotaes, fortifica o egosmo,
aumentando o conforto, o progresso moral suscita como
contrapeso novas extenses artificiais da famlia, e fortifica
assim o esprito de fraternidade, de abnegao, de amor.
tarefa prpria ao legislador favorecer o crescimento destas
ltimasforas,eminentementesociais,emtodaparteondese
asvmanifestarem-se.Maisaindstriatemprogredidoe,com
ela, o individualismo, mais deve o legislador secundar o
257
esprito de devoo sob todas as suas manifestaes antigas
ou recentes, e no se limitar a superexcitar o esprito de
patriotismo, ainda que a extenso dos sacrifcios ptria,
coisa digna de nota, aumente e agrave, paralelamente, os
progressos do egosmo. A ptria no seria suficiente para
preencher o corao do homem social, e o legislador deve:
defenderprimeiroafamlia,ondeocoraoseexercitacomo
sacrifcio de si, aprende o gosto e o prazer de devotar-se;
respeitar tambm todas as associaes religiosas, industriais,
civis,quenosejamconspiraessediciosas,epermitiro
crescimento daquelas que quiserem nascer delas mesmas.
Lembremo-nos do legislador antigo, to patriota, mas to
poucorespeitosodoslares,dasgentes,dasfhratries[270],das
curias[271], de todas as confrarias quaisquer. Todavia a
indstria rudimentar reprimia ento as necessidades de
conforto. Com mais forte razo, o legislador moderno, para
lutar contra o industrialismo individualista de seu tempo, deve
mostrar-seassociacionista,senosocialista.

Bem entendido, o quadro restrito deste volume nos torna


defeso entrar no detalhe de reformas tornadas necessrias
pela mudana de nosso estado social, e nosso trabalho deve
parar por aqui. Antes de terminar, todavia, insisto sobre a
importncia s vezes ainda desconhecida de estudar o
Direito como um simples ramo da Sociologia, se se quiser
apreendersuarealidadevivaecompleta.Eleno,alis,um
ramo qualquer dessa grande rvore que possa ser
impunemente separado do tronco, e que no se abastece de
lV. O Direito e a Lingstica: analogias de
desenvolvimento.
258
seiva por seu ajuste em relao aos outros, em razo de
mltiplassemelhanasedediferenasnomenos instrutivas,
queestaaproximaofazperceberentreseusdiversosmodos
de crescimento. Mas sobretudo a evoluo jurdica que
demanda ser esclarecida desse modo: a rigor, o
desenvolvimentodeumareligio,deumaarte,deumcorpode
cincias tal como a geometria, de uma indstria tal como
aquela dos metais ou dos tecidos, pode ser explicado
separadamente; no aquele de um corpo de Direito, porque o
Direito,entreasoutrascinciassociais,temocarterdistintivo
de ser, como a lngua, no apenas parte integrante, mas
espelho integral da vida social. As invenes lingsticas,
queelasconsistamemcriarpalavrasnovasounovossentidos
depalavrasantigas,ounovasconstruesdefrases,tmde
particular o serem provocadas e exigidas pelo conjunto de
todas as outras invenes. A cada uma destas, que aporta
sempre sobre a marcha verbal uma ao nova ou um novo
objeto,devesemprecorresponderacriaodeumsignovocal
distinto. Existem assim, em outro sentido todavia, inovaes
jurdicas que nascem, seno para exprimir, ao menos para
colocar,nograndeescaninhodosdireitos,cadanovaformade
atividadeintroduzidaporquaisquerinovaes.
Eis por que chego to freqentemente, no decorrer deste
estudo,anotarsimilitudesentreamarchajurdicaeamarcha
lingstica de evoluo da humanidade. Similitudes curiosas,
tanto mais quanto elas entram, evidentemente, na categoria
daquelas que no tm como causa a imitao. A todas as
analogias que indiquei de passagem mais acima eu poderia
acrescentarmuitas.Rebusquemosmaisalgumas,aoacaso,o
quanto baste para dar s outras o gosto de colh-las aqui.
Esta ser tambm uma pequena ilustrao das verdades
geraispornsenunciadas.
O Direito e a Lngua, sabe-se, so coisas imitativas e
259
rotineirasemaltograu.Nadasefazsenopelojogoperptuo
ecombinadodetrsformasdeimitao:aimitaodeoutrem
sob suas duas espcies: cpia do modelo contemporneo
(moda) e cpia do modelo antigo (costume); e imitao de si
mesmo (hbito). Mas a que domina e d o tom , seja na
Lngua, seja no Direito, a influncia costumeira. Quando o
afluxo de novidades recebidas pela moda, aqui e ali,
ultrapassaumcertograu,sempremuitobaixo,adificuldadede
classific-las e de assent-las logicamente num sistema de
noesoudeinstituiesdepoisdemuitotempoconsolidadas,
produzumacrise,ummal-estardalegislaooudalngua;e
necessrio que uma morra ou expulse violentamente a maior
parte desses alimentos indigestos, to apressadamente
ingeridos. Tambm tem sido sempre impossvel implantar e
fazerviver,numanaoqualquer,mesmoamaisescravizada,
uma lngua ou um Direito constitudos de todas as peas, por
lgica e artisticamente construdos que eles possam ser.
Essas admirveis construes definham logo que nascem,
enquanto os amlgamas legislativos ou gramaticais do
passado se obstinam em no morrer. Por qu? Precisamente
porque a lgica a suprema necessidade. Porque essa
necessidade, para a lngua como para o Direito, divide-se em
duasquesecombatem.Eestecombatefaztodaavida,todaa
dificuldade,todointeressedeelaboraojurdicaoulingstica
atravs dos tempos. Se no se tratasse seno de conciliar
entre eles os elementos de uma legislao ou de uma
linguagem, de maneira a criar um todo regular e coerente,
seria bem fcil; mas, ao mesmo tempo em que o esforo dos
gramticos ou dos juristas ou, de preferncia, o esforo de
todo o pblico, conspire, ciente ou inconscientemente, de
forma constante em direo a este arranjo lgico interno de
uma gramtica pouco a pouco depurada de suas excees e
de suas bizarrias, de uma codificao pouco a pouco
260
regularizadaetornadasimtrica,trata-setambmesobretudo
de estarem as gramticas e os cdigos de acordo, e em
acordocadavezmenosimperfeito,comasociedadequeeles
devem reger. Este ltimo acordo, ele tambm, um arranjo
lgicoemoutrosentidodapalavra,teleolgico,parafalarcom
propriedade. Ora, o estado da sociedade, se se abarcarem
num olhar as idias e as pretenses opostas que se
justapem, sempre, em grande parte, ilgico e incoerente.
Para um corpo de Direito, pois, como para um corpo
lingstico, o problema da evoluo consiste em adaptar-se
consigo mesmo, tanto quanto se pode fazer, adaptando-se a
umasociedadequejamaisseadaptamuitobemaelamesma.
Ele consiste, falando de outro modo, em realizar o lgico
atravsdoilgico.Porconseguinte,existesemcessaroperigo
de sacrificar uma dessas duas aspiraes paralelas e
contrrias, e os gramticos como os juristas, tm uma
pronunciada tendncia em fazer prevalecer abusivamente a
primeira, enquanto o pblico, por felicidade, tem uma
tendncia inversa. Da essas duas doenas diferentes, das
quais o Direito e tambm a lngua podem ser afetados:
conciliarem-secomelesmesmos,masnocomomeiosocial,
como uma constituio revolucionria ou como o volapuque
[272], a mais regular das lnguas; ou bem, conciliar-se com o
meio social, mas no com eles mesmos, como a constelao
confusa das leis inglesas ou a maior parte de nossas lnguas
europias.
Os lingistas, aps haverem suportado eles mesmos, os
primeiros, a iluso das frmulas simplistas de evoluo,
deveramrejeit-las:elesnoacreditammais,nsosabemos,
na necessria travessia dos trs estados do monossilabismo,
da aglutinao e da flexo. Mas eles no tm rejeitado essas
generalizaesvagasefalsas,senoparasubstitu-lasporleis
precisaseslidas.Equandosevaiaofundodestasleis,oque
261
se encontra? Uma simples aplicao das leis mais gerais da
imitao, considerada como o procedimento elementar e
universaldalgicasocial.
Por exemplo. Perguntai a Darmesteter[273]como se opera
a mudana do sentido das palavras (abstrao feita, no
momento, da mudana de seu som). Ele vos dir que, ora
existeaextensodeseusentido,sejaporirradiao,sejapor
encadeamento,oraestreitamentoe,finalmente,desaparioe
esquecimento.Oesquecimentodesempenhaumgrandepapel
naevoluolingstica,comoodesusonaevoluojurdica,a
memria e o hbito sendo irmos. O carter simblico de
certosprocedimentos,taiscomoasantigasformasdatradio,
soinevitavelmenteesquecidascomotempo, comoo carter
metafrico de certas expresses verbais; da uma causa das
transformaes freqentes para as palavras e os processos.
H direitos e deveres que no mais se praticam, como
palavras e construes gramaticais de frases que cessam de
ser empregadas, apesar de ainda figurarem, por rotina, nos
dicionrios, nas gramticas e nos cdigos. Se se pudesse
fazer um dicionrio em oito volumes com nada alm de
palavras desaparecidas da lngua francesa, duplicar-se-ia
facilmente uma biblioteca com todas as legislaes mortas,
com todo velho vesturio jurdico da Frana. Sem
desaparecer, o sentido de uma palavra pode fechar-se por
especializao;assim veste,hbito,apshaverem significado
vestimenta em geral, designam agora formas muito especiais
de vestimenta; ctedra, de incio, significou um assento
qualquer. Ao contrrio, pode existir a extenso pela via da
generalizao crescente; o caso, notadamente, de todo
substantivo prprio que acaba por tonar-se um substantivo
comum, tal como renard[274], um Alceste, um Tartufo.
Paralelamente, as instituies ou os procedimentos jurdicos
modificam-se, seja por uma extenso, seja por uma
262
especializao gradual de seu domnio. Como exemplo do
primeiro caso, tem-se, no Direito Romano, os progressos do
direitopretoriano,osprogressosdoprocedimentobaseadoem
formulrios, o progresso do procedimento extraordinrio.
Comoexemplodosegundocaso,pode-secitaraexclusodas
mulheres da herana, excluso geral, segundo o Direito
Germnico, mas pouco a pouco distanciada e enfim restrita
hereditariedademonrquica.Quantosmudanasdesentido
por irradiao ou por encadeamento, observemos que as
mudanas de uso dos processos e das instituies jurdicas
apresentam a mesma distino muito aparente. Existe
irradiao,emsentidoanlogoqueledeDarmesteter,quando
uma instituio tal como a homenagem ou o juramento, aps
noseraplicadasenoaumobjeto,desenvolve-se,aplicando-
se a uma multido de outros. Existe encadeamento, quando
uma instituio tal como o duelo judicial subsiste e sobrevive
mudando de alma muitas vezes, como os substantivos
romanceepapel.
Ora, no visvel que tais modificaes jurdicas ou
lingsticas, por acrscimo, decrscimo ou deslocamento,
ergam-se, por sua vez, de uma mesma causa: o poder
expansivo daimitao dirigido pela tendnciageral ao acordo
lgico, em ambos o sentidos da palavra? Com efeito, quando
umaformalegalouumaformaverbalseaplicaanovoscasos,
cresceseudomnio,poisque,nograndeconcursodasformas
existentes, todas mais ou menos rivais ou aliadas umas s
outras, ela favorecida pela supervenincia de idias ou de
necessidadespropagadaspelaimitao,squaisapropriada
a exprimir ou a satisfazer. Ao contrrio, quando ela se
especializa,ouquandoelasetransforma,que,porcontade
idias ou de necessidades contraditrias que sobrevm e so
difundidas entre o pblico, ela luta com maior desvantagem
contrasuasrivaiseabandonadaporsuasaliadas.No
263
retornareisobreaquiloquejdissealhures[275]arespeitoda
distino fundamental entre os dois modos de operao da
lgica social ou mesmo individual, o duelo lgico ou o
acoplamento lgico. Acredita-se haver dito tudo, quando se
fala da luta pelo direito ou da concorrncia vital das palavras
de uma lngua. Mas no se viu assim seno um lado da
verdade, e ainda, de ordinrio, se o viu mal. Sejam palavras,
sejam direitos que se faam obstculo, entre eles que se
deve escolher um, sacrificando o outro, por exemplo, os
sinnimos ou essas formas paralelas de ao oferecidas, ao
mesmotempo,peloDireitoQuiritrioepeloDireitoPretoriano,
pelo Direito costumeiro e pelo Direito escrito, espcies de
sinnimosjurdicos,ehtambmpalavrasedireitosquese
transportam seguros, seja porque se combinam numa nova
criao, seja simplesmente porque um no se pode propagar
semapressarapropagaodooutro.Noqueconcerne
lutapelodireito,observemos,primeiramente,queaexpresso
equvoca.Alutacontraasviolaesindividuaisdeumdireito
existente e reconhecido no faz seno conservar o Direito,
como o bom combate dos professores e dos crticos para a
correodoestilonofazsenoconservaralngua.Alutaque
fazprogrediroDireitoealnguaaquelaqueseengajaentre
umdireitoouumapalavranova,emviadeformular-seefazer-
sereconhecer,eumdireitoouumapalavraantigaquesetrata
dedestronar.Dessepontodevista,lheringtemrazoemdizer
queosprogressosdoDireitoso,nopacficos,inconscientes,
sem esforos, mas, muitas vezes, obtidos ao preo de
enrgicasafirmaesecombatesencarniados.Apenaserrou
ao acrescentar que nisso a evoluo do Direito difere por
completo em face daquela das lnguas. Ele parece acreditar
que estas evoluem sem qualquer conflito. Todavia, no
realizamos sempre, em falando, um trabalho e um combate
lgicos, muito consciente, ainda que muito rpido? Desde a
264
criana, para a qual falar bem a principal preocupao
intelectual, at ao escritor que se aplica com constncia em
escrever bem, no cessamos de procurar locues justas,
fortes, delicadas, de estudar o lxico e a gramtica, e critic-
los, em os aplicando. Se a vida do Direito no , numa boa
metade, seno uma seqncia de processos terminados por
julgamentos, ou uma seqncia de deliberaes legislativas
penosas, hesitantes, terminadas por promulgaes de leis, o
equivalentedoprocesso,navidadaslnguas,noaescolha
quefazemosacadainstante,maisoumenosrapidamente,s
vezes com muito trabalho, entre duas expresses, entre duas
construes gramaticais de frases que pretendem disputar
nossa preferncia? E no existe a um squito de
argumentaes internas, de pequenas deliberaes, de
pequenassentenas?
Ns no podemos, sente-se, seno tangenciar esse vasto
assunto. Faamos observar, terminando, que se se tentar
abarcar num mesmo golpe de vista as sucessivas fases das
diversas lnguas, no se percebe em lugar algum uma
tendncia dessas diversas evolues lingsticas, contanto
que elas permaneam independentes, a convergir na direo
de uma mesma lngua ou de um mesmo estado final. A um
resultadoanlogonosconduzoestudodediversasevolues
jurdicas. Tudo o que se v claramente uma tendncia ao
triunfo deuma s lngua oude um pequenogrupode lnguas,
de um nico Direito, ou de um muito pequeno grupo de
Direitos, e de uma lngua ou de um Direito comum a todas as
classes da sociedade. Ora, esta a dupla conseqncia
inevitveldaaoporlongotempocontnuadaimitao.Mais
se remonta ao passado, mais se descobrem idiomas distintos
e costumes que tinham fora de lei; ainda que, na origem,
devam-se supor tantas lnguas e tantos direitos quantas
cidades[276]. Mas, medida em que as relaes entre os
265
homens se multiplicam, a maior parte dessas criaes
lingsticas e jurdicas, to espantosamente multiplicadas, so
rechaadas ou destrudas, para que um pequeno nmero
dentre elas, e nem sempre as melhores, devam s
circunstnciashistricas,tnicas,geogrficas,aindamaisque
sua superioridade intrnseca, o privilgio de se difundirem
sobreoglobo.D'outraparte,esimultaneamente,asmudanas
so aportadas s lnguas pelos emprstimos de palavras
nobres ao estilo plebeu, de palavras literrias ao estilo
ordinrio, emprstimos irnicos freqentemente, mas sempre
imitativos, e estas mudanas correspondem, em Direito, s
mudanas produzidas pela importao do direito de
primogenitura scamadas plebias,pelagradualextenso s
classes inferiores de direitos quaisquer primitivamente
reservadossclassessuperiores.Poucoapouco,dessasorte,
estabelece-se uma lngua igual para todos, do mesmo modo
queumDireitoigualparatodos.
Fim Fim Fim Fim
266

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269

Notas Notas Notas Notas


[1] - Concepo que afirma serem as entidades da Lgica
Matemtica livres criaes do pensamento, independendo de
origensempricas,esustentadaspelaclarezaquelhesconfere
seucarterintuitivo.

[2] - Doutrina que admite a independncia e o primado do


espritocomrelaoscondiesmateriais.

[3] - L'Homo delinquente, por Cesare Lombroso, 3 edio,


FratelliBocca,1884.TraduofrancesadeFlixAlcan.

[4] - Gabriel Tarde et la philosophie de l'Histoire, Vrin 1970,


citado em entrevista concedida por JEAN-BAPTlSTE
MARANGlUEM11/03/99,disponvelnalnternet.

[5] - JEAN-BAPTlSTE MARANGlU EM 11/03/99, entrevista


disponvel na lnternet sobre vida, obra e pensamento de G.
Tarde. (GABRlEL TARDE\Revue d'Histoire des Sciences
Humaines.htm).

[6] - G. Tarde. L'Opinion et la Foule, 2 edio, Felix Alcan,


Paris,1904.

[7] - TARDE, G., La Philosophie Pnale, A. Maloine, Editor,


Paris,1903.

[8] - Pblico, Subjectividade e lntersubjectividade em Gabriel


Tarde, Comentrio e Anlise Crtica de Le public et la foule in
270
L'opinion et la foule (1901), por Marco Antnio Antunes,
Universidade da Beira lnterior, BOCC Biblioteca on-line de
CinciasdaComunicao.htm

[9] - As Transformaes do Direito, Captulo Vll, O Direito e a


Sociologia.

[10]-G.TARDE,LesLoisdel'lmitation,6edio,FlixAlcan,
Paris,1911.

[11] - Gustave Le Bon(1841-1931) foi mdico, socilogo e


conhecido especialmente por sua obra sobre a psicologia das
multides. Esprito curioso e universal, fundou a Bibliothque
de philosophie scientifique. L'Homme et les socits (O
Homem e as Sociedades), publicada em 1881, empreende
uma nova leitura da sociedade, abordando a Antropologia
Social e Cultural que chamar "cincia do homem. A obra
apresenta o resumo do estado dos conhecimentos
antropolgicos ao final do sculo XlX, e o autor anuncia uma
teoriadoirracional(fbulas,mitoselendas),assimcomouma
histriadasmentalidadesquedesenvolvenaPsychologiedes
foules (Psicologia das Multides). (Le Bon\L'Homme et les
socits-Leursoriginesetleurhistoire.htm)

[12] - A Revoluo Francesa e a Psicologia das Revolues.


LivrariaGarnier,RiodeJaneiro,1922.

[13] -Pblico, Subjectividade elntersubjectividadeemGabriel


Tarde, Comentrio e Anlise Crtica de Le public et la foule in
L'opinion et la foule (1901), por Marco Antnio Antunes,
UniversidadedaBeiralnterior,BOCC.

[14]-FAGUET,Emlio.lniciaoFilosfica,Guimares&Cia.,
271
Lisboa,1915.

[15] - SPENCER, Herbert. A Justia, Livrarias Aillaud &


Bertrand,editadoemLisboa,semdata.

[16]-GAROFALO,R.LaCriminologietudesurlaNaturedu
CrimeetlaThoriedelaPnalit,Alcan,Paris,1892.

[17] - Sobreeste tema, valecitaraquiainteressantetraduo


sintticadeJooCorradeOliveira,AOrigemdoHomem,de
CharlesDarwin,MagalhesMonizEditor,Porto,semdata.

[18] -Pblico, Subjectividade e lntersubjectividadeemGabriel


Tarde, Comentrio e Anlise Crtica de Le public et la foule in
L'opinionetlafoule(1901),porMarcoAntnioAntunes,op.cit.

[19] - Ward, Lester Frank (1841-1913). Socilogo americano.


Partidrio da diviso dasociologia em duasgrandes partes, a
dinmica e a esttica, idia que dividia com Auguste Comtee
Herbert Spencer. Encyclopaedia Britannica do Brasil
PublicaesLtda.

[20]-FerdinandJuliusTnniesnasceuemRiep,Schleswig,na
Alemanha, em 26 de julho de 1855. Na Universidade de Kiel,
lecionou filosofia, economia, estatstica e sociologia, mas foi
demitidodocargopordenunciaronazismoeoanti-semitismo.
Presidiu por 24 anos a Sociedade Alem de Sociologia, que
ajudou a fundar com Georg Simmel, Werner Sombart e Max
Weber. Morreu em Kiel, em 11 de abril de 1936.
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[21] - Redfield, Robert (1897-1958). Antroplogo americano.


Tericodoorganicismopositivista,umdosprimeirosaestudar
272
o fenmeno da aculturao. Adaptou temas sociolgicos
antropologia. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes
Ltda.

[22]-MarcelMaussnasceuempinal,Frana,em10demaio
de 1872. Era sobrinho de mile Durkheim, que muito
contribuiu para sua formao intelectual. As principais
contribuies de Mauss consistem na aplicao e no
refinamento terico de conceitos desenvolvidos inicialmente
porDurkheim,aquemsucedeucomoeditordarevistaL'Anne
Sociologique, que circulou de 1898 a 1913. Morreu em Paris
em 10 de fevereiro de 1950. Encyclopaedia Britannica do
BrasilPublicaesLtda.

[23]-ClaudeLvi-StraussnasceuemBruxelas,Blgica,em28
de novembro de 1908. Sua maior preocupao estabelecer
fatosverdadeirossobreamentehumana,maisdoquesobrea
organizaosocialdequalquersociedadeouclasseparticular.
Alinha-se assim entre os antroplogos sociais que procuram,
por meio de comparaes, descobrir verdades fundamentais
do comportamento humano em escala universal.
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[24] - Adam Smith foi batizado em 5 de junho de 1723 em


Kirkcaldy, Esccia. Smith chegou concluso de que todo
sistema econmico em que existisse a livre atividade dos
indivduos se desenvolveria de forma harmnica, de acordo
com um modelo de crescimento contnuo da riqueza geral do
pas.DoissculosdepoisdesuamorteemEdimburgo,em17
de julho de 1790, Adam Smith permanece como uma das
figuras mais destacadas da histria do pensamento
econmico,oprimeiroelodeumacorrenteemqueseincluem
autores fundamentais como David Ricardo e Karl Marx.
273
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[25] - Thomas Robert Malthus nasceu entre 14 e 17 de


fevereirode1766,emRookery,Surrey,lnglaterra.Seupaiera
amigo do filsofo David Hume e seguidor ardoroso de Jean-
JacquesRousseau.Em1798,Malthuspublicouanonimamente
seu Essay on Population (Ensaio sobre a populao), no qual
afirma que a populao cresce em progresso geomtrica,
enquanto a produo de alimentos aumenta em progresso
aritmtica. A soluo para evitar epidemias, guerras e outras
catstrofesprovocadaspeloexcessodepopulao,consistiria,
segundo ele, na restrio dos programas assistenciais
pblicos de carter caritativo e na abstinncia sexual dos
membros das camadas menos favorecidas da sociedade.
Malthus morreu em Saint Catherine, Somerset, em 23 de
dezembro de 1834. Encyclopaedia Britannica do Brasil
PublicaesLtda.

[26] - ... justamente nesta tara, que torna durveis, que


perpetuaastendnciasembrionriasparaocrime,quereside
a natureza teratolgica e mrbida do criminoso nato; quando
esta tara patolgica, hereditria, no existe, as tendncias
criminosas embrionrias atrofiam-se, como se atrofiam num
corpo bem munido de rgos embrionrios, o timo, por
exemplo. Magnam, depois de haver negado os criminosos
natos, apresenta-nos, ele mesmo, uma srie de casos.No
acredito que o faa para colocar-se, ele prprio, em falta.
Certamente, se para demonstrar que so hereditrias, nos
filhosdealcolatras,nofazsenorepetiroquejafirmeiem
minhaedioitalianaeoquedisse,antesdemimemelhordo
que eu, Saury, Knetch, Jacoby, Motet e o primeiro de todos,
Morel. LOMBROSO, Csar. O Homem Delinqente, Ricardo
LezEditor,PortoAlegre,2001.
274

[27] - Cooley, Charles Horton (1864-1929). Socilogo


americano. Terico do interacionismo simblico, considerou a
importncia do eu e da personalidade no fato social e
aprofundou o estudo das teorias grupais. Obras: Natureza
humana e ordem social (1902), Organizao social (1909).
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[28]-Mead,GeorgeHerbert(1863-1931).Filsofoesocilogo
americano. Principal representante do pragmatismo no pas,
com sua teoria que chamou behaviorismo social.
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[29] - Charles Wright Mills nasceu em Waco, Texas, nos


Estados Unidos, em 28 de agosto de 1916. Mills aplicou a
teoriadodeterminismoeconmicodeMarxeWeber,segundo
a qual as relaes de produo determinam, em ltima
instncia, a composio de classes e os elementos da
superestrutura de uma sociedade. Morreu em Nyack, estado
de Nova York, em 20 de maro de 1962. Encyclopaedia
BritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[30]-MaxWebernasceuemErfurt,Prssia,em21deabrilde
1864. Em 1918, Weber participou, depois de terminada a
primeira guerra mundial, da elaborao da constituio da
repblicadeWeimar.MorreuemMunique,em14dejunhode
1920.EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[31] - Um dos mais importantes antroplogos do sculo


XX.Bronislaw Kasper Malinowski nasceu em 7 de abril de
1884 em Cracvia, Polnia. Formou-se em filosofia pela
Universidade Jagelloniana de Cracvia, em 1908. Malinowski
conquistou renome nos crculos antropolgicos com ensaios
275
sobre os aborgines australianos. Na segunda guerra mundial
engajou-senadefesadaPolnia.Malinowskiatraiutambma
admirao de cientistas de outras reas, como psicologia e
lingstica. Reconhecia seu dbito para com os socilogos
europeus, sobretudo mile Durkheim, Marcel Mauss e outros
da escola francesa, mas a suas noes abstratas preferiu um
enfoquemaiscentradonoindivduo,quejulgavamaisrealista.
Afirmava que todo costume, objeto material, idia e crena
preenche uma funo vital, tem um objetivo e parte
indispensvel de qualquer civilizao. O antroplogo deve
entender tais funes e relaes para compreender a cultura.
Malinowski incentivou estudos sobre mudanas sociais e
culturais e programas educacionais para missionrios e
assistentes sociais. Morreu em 16 de maio de 1942 em New
Haven, Connecticut, Estados Unidos. Encyclopaedia
BritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[32]-AlfredReginaldRadcliffe-BrownnasceuemBirmingham,
Warwick, lnglaterra, em 17 de janeiro de 1881. Entre 1906 e
1912,realizoupesquisasantropolgicasnasilhasAndaman,a
sudoeste da lndochina, e na Austrlia ocidental, a fim de
estudar os sistemas de parentesco e a organizao familiar
dospovosaborgines.Radcliffe-Brownreclamouacondiode
cincia para a antropologia e para as demais disciplinas das
sociedades humanas. Morreu em Londres, em 24 de outubro
de1955.EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.

[33] - Francisco Bopp foi um fillogo alemo (1791-1867),


estudante das lnguas industnicas e professor de filologia e
snscritonaUniversidadedeBerlim.consideradoofundador
da filologia comparada. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da
T.).

276
[34] - O snscrito foi descrito e codificado pelo gramtico
Panini no sculo V a.C. Descobriram-se semelhanas entre
esta lngua, o latim e o grego, descoberta esta que pode ser
considerada como responsvel pelos avanos da filologia no
OcidenteemfinsdosculoXVlll.Trata-sedeumalnguaindo-
europiadoramoindo-ariano.OsquatroVedasforamescritos
em sncrito (1200-900 a.C.). Entre os sculos Vl a.C. e Xl
d.C., tornou-se a lngua da literatura e da cincia hindus.
mantida, ainda hoje, por razes culturais, como lngua
constitucional da lndia. (Dicionrio Aurlio Sculo XXl, 2001).
Almdisso,pode-seacrescentarqueosnscritoconverteu-se,
juntamente com o latim e o grego, no modelo fundamental
para a reconstruo do indo-europeu original ou proto-indo-
europeu. Sua gramtica possui traos muito semelhantes aos
dagregaedalatina,taiscomoseucarterflexivo,segundoo
modelo raiz-tema-desinncia, e sua complexidade sinttica.
(EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaes)(N.daT.)

[35]-MaxFriedrichMller(1823-1900).Lingistaehistoriador.
Seria alemo, de acordo com a Encyclopaedia Britannica do
Brasil, ou ingls, conforme Enciclopdia Brasileira Mrito.
Dedicou-se ao estudo do snscrito desde a juventude e
realizouumestudocomparativodasmitologiasindo-europias,
concluindo que elas provinham de um mesmo tronco ariano
primitivo.Max Mller pensou ter encontrado na mais antiga
literaturahindu,sobretudonosVedas,asformasprimitivasdas
crenas e dos mitos, e pareceu-lhe que as divindades eram,
na origem, nomes dados s foras naturais. lmaginou que os
"homens primitivos, impressionados pelos fenmenos da
natureza, haviam comeado por dar-lhes nomes, e que estes
nomesgradualmentetornaram-sepessoas:oespritoprimitivo
considerado incapaz de representar as abstraes. Assim, a
vidadouniversodramatizara-seprogressivamente.MaxMller
277
tentoudarexemplosconcretosdesseprocesso.Comoaluzdo
solafontedetodavidaeatividade,elefoilevadoadaraos
"fenmenos solares uma importncia capital. Para ele, a luta
deZeus(emcujonomeestaraizquesignificadia)contraos
Titsnosenoodramacotidianoeavitriadaluzsobreas
trevas.AsformasmonstruosasdosGigantesseriamasnvoas
da Noite. Tifon seria a tempestade. Atenas seria a luz virgem
do dia ao amanhecer. Hefestos, o ferreiro, o sol levante: o
disco de ferro vermelho sado da forja divina. Hracles ou
Hrcules, por sua vez, torna-se um mito solar por excelncia,
atravs dos doze trabalhos que seriam os doze signos do
zodaco,ouseja,asdozeetapaspercorridaspeloSoldurante
o ano. Assim, pouco a pouco, a mitologia inteira, atravs de
etimologias incertas, os "trocadilhos inconscientes referidos
por Gabriel Tarde, achou-se reduzida a uma vasta
meditao sobre a chuva e bom tempo. Evidentemente,
tratam-se de idias simples demais. Hoje est demonstrado
que os mitos no provm de uma enfermidade de linguagem.
Verificou-se que as interpretaes alegricas, ao aplicarem
aos mitos os fenmenos meteorolgicos, esto longe de ser
primitivas. Resultam, sim, de especulaes tardias: Jano, por
exemplo,umdeusromano,sfoiconsideradocomoosmbolo
do ano a partir dos pitagricos de Roma, o que no se deu
antes do primeiro sculo antes de Cristo, ao passo que o
prprioJanus j existia h muito tempo. Na religioegpcia, o
mito de lsis e Osris, mito solar por excelncia, no
primitivo sob sua forma cannica, mas resume uma teologia
completa longamente elaborada. Pierre GRlMAL. A Mitologia
Grega,2edio.DifusoEuropiadoLivro,SoPaulo,1958.
(N.daT.).

[36] - Do grego Euhmeros; latim, Euhemerus ou Evemerus


(300 a.C.), filsofo e historiador grego, mais -ismo. Doutrina
278
segundo a qual as personagens ou heris mitolgicos so
seres humanos divinizados aps a morte. Dicionrio Aurlio
SculoXXl,2001.(N.daT.).

[37]-FriedrichWilhelmKarlHeinrichAlexandervonHumboldt
nasceuemBerlimem14desetembrode1769.Atradodesde
jovem pelas expedies cientficas, renunciou ao cargo de
inspetordeminase,emmaiode1799,partiudeMadri,como
botnico francs Aim Bonpland, para a Amrica. A maior
parte da fortuna que herdou foi gasta nessa viagem e na
publicao de suas obras. Publicou Voyage de Humboldt et
Bonpland aux rgions quinoxiales du nouveau continent, fait
en 1799-1804 (1805-1834), em trinta volumes, e Kosmos,
Entwurf einer physischen Weltbeschreibung (1845-1862,
Cosmos,ensaiodeumadescriofsicadomundo),emcinco
volumes, concludos aos 86 anos do autor e sntese de seus
conhecimentos. Morreu em Berlim em 6 de maio de 1859.
EncyclopaediaBritannicadoBrasil.(N.daT.).

[38] - Joo Luiz Armando de Quatrefages de Brau foi


matemtico (graduado antes do 20 anos), antroplogo,
zologo, etnlogo e mdico francs (1810-1892). Seus
clebres dons de erudio atraram a ateno de todos, e
afirma-se que jamais foi superado como professor de
Antropologia. Foi Presidente da Academia de Cincias da
Frana.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).

[39]-Qualquerhipteseouteoriaqueafirmaquedeterminada
entidade, ser ou conjunto de seres no tem origem nica e
resulta de mltiplos processos, independentes entre si, de
formao ou desenvolvimento. Dicionrio Aurlio Sculo XXl.
(N.daT.).

279
[40] - Relao entre os fenmenos pela qual estes se acham
ligados de modo to rigoroso que, a um dado momento, todo
fenmeno est completamente condicionado pelos que o
precedemeacompanham,econdicionacomomesmorigoros
que lhe sucedem. Quando relacionado a fenmenos naturais,
o determinismo constitui o princpio da cincia experimental
que fundamenta a possibilidade de busca de relaes
constantesentreosfenmenos.DicionrioAurlioSculoXXl.
(N.daT.).

[41] - de observar-se alis que, em todos os tempos, a


refundio legislativa, o enxerto de novas idias na rvore
jurdica iniciou-se pelo ramo penal, a primeira manifestao e
sempreamaisemevidncia.

[42] - tudes d'histoire du Droit, por Dareste, do lnstituto


(LeroseetForcel,1889).

[43]-Jurisconsultoehistoriadoringls,seunomecompletoera
Henrique James Sumner-Maine (1822-1888). Foi um dos
primeiros a lecionar Direito Romano na lnglaterra, e sua obra
Direito Antigo (1861) teve muita repercusso. Tambm
estudouascondiesjurdicasesociaisdalndia,ondeesteve
de 1862 a 69, como membro do conselho do vice-rei. Em
Governo Popular, 1885, provocou acirrada polmica, porque
Sumner-Maine, baseando-se no mtodo histrico, negou a
teoria do contrato social de Rousseau. Sua obra foi
considerada antiliberal. Recebeu o ttulo de Sir. Enciclopdia
BrasileiraMrito.(N.daT.).

[44] - Herbert Spencer nasceu em Derby, Derbyshire,


lnglaterra,em27deabrilde1820eadquiriu,comoautodidata,
uma boa formao cientfica. Dedicou-se ao estudo dos
280
fenmenos sociais, que tratou sob perspectiva cientfica.
Spencer indica a possibilidade de, por meio do princpio da
evoluo, oferecer explicao total da realidade, bem como
realizar a sntese das diferentes cincias. Concebeu a
realidade todacomo produto dodesenvolvimento perptuode
uma fora de carter incognoscvel manifestada na evoluo
do que de incio homogneo, indeterminadoe simples, para
a heterogeneidade, determinao e complexidade. Processo
semelhante observa-se-ia nas sociedades humanas, que
teriam evoludo das hordas primitivas para as sociedades
militares, cuja coeso se baseava na fora, at chegar s
industriais, baseadas em contrato voluntrio entre indivduos.
Spencer preconizou um modelo liberal sem nenhum tipo de
intervencionismo estatal como nica forma de respeito
liberdade individual. Morreu em Brighton, Sussex, em 8 de
dezembro de 1903. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da
T.).

[45]-Porexemplo,Letourneau,autordeL'volutionJuridique
(1891) e Giuseppe d'Aguanno de quem o livro intitulado La
genesi e l'Evoluzione del Diritto Civile secondo le Resultanze
delle Science Antropologiche e Storico-sociali (Turin, 1890)
deu lugar a que dele nos ocupssemos algumas vezes.
Citemos ainda, de um autor de uma outra ordem de idias, a
obra de lbering sobre a Lutte pour le Droit. J tempo que a
famosa "luta pela vida encontre uma palavra a dizer em
legislao.

[46] - Numa Diniz Fustel de Coulanges, historiador francs


(1830-1889). Lecionou Histria em vrias escolas francesas.
Em seus escritos, procurou diminuir a importncia que se
atribua influncia alem na formao da tradio histrica
francesa.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).
281

[47] - O culto excessivo e exclusivo do documento escrito


conduziu esse grande historiador, no fim de sua carreira, ao
preconceito que o tornou injusto vista das descobertas de
outros. curioso, por exemplo, v-lo ento censurar, a
Laveleye, a Glasson, etc., o emprego do mtodo comparativo
que,precisamente,lhevaleusuaobramaior,aCitAntique.

[48] - Esse desejo traduz a expresso empregada por um


antropologistadistinto,Manouvrier.

[49]-Ver,porexemplo,aobraacimacitadaded'Aguanno.

[50] - Em biologia, transformismo significa a doutrina segundo


a qual as espcies se formam por sucessivas transformaes
de organismos anteriores. Dicionrio Aurlio Sculo XXl. (N.
daT.)

[51] - -se muito levado a confundir o liame verdadeiramente


rigoroso decausaeefeito,decondiesa condicionado,com
o liame muito mais brando e flutuante de fase fase numa
evoluoqualquer.

[52] - De acordo com Dr. Weissmann (Essais sur l'Hrdit,


1892), os seres vivos monocelulares so imortais; eles
segmentam-se, mas onde est o cadver?A morte no seria
seno uma "inveno prtica mas bastante recente da vida.
Delboeuf tem tambm muito curiosas e profundas
consideraes sobre isso (La Matire Brute et la Matire
Vivante).

[53] - Desejar-se-ia-se saber, diz Espinas, se as populaes


(animais) se desorganizam e morrem por elas mesmas ao
282
cabodeumperodolimitadocomoosindivduosmaissimples
que as compem. Ns no pudemos recolher qualquer
observaoqueoestabelecesse.(SocitAnimales,p.513).

[54] - Camilo Dareste foi um naturalista francs (1822-


1899).Foi um dos primeiros a ocupar-se de morfologia
experimental, que ele denominou teratogenia. considerado
um dos precursores da moderna orientao experimental em
Embriologia.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).

[55]-Otermoatualmenteevitadopelosantroplogos,porser
considerado impreciso e pouco fundamentado, alm de ter
conotaodepreciativa.(N.daT.).

[56]-Trata-sedoprefaciadordeL'HommeCriminel(OHomem
Delinqente), de Csar Lombroso, traduzido para o francs a
partir da 4 edio italiana, Flix Alcan, 1887. Neste prefcio,
v-secomclarezaaposiodeLetourneausobreaorigemdo
sentimento de justia: ...o primeiro mvel que suscitou, na
conscincia de nossos ancestrais selvagens, um vago
sentimento de justia foi simplesmente a necessidade de
defender-se,omovimentoreflexoque,nohomemenoanimal,
faz instintivamente devolver golpe por golpe. No animal, ele
resulta em atos maquinalmente executados que no deixam
na conscincia seno traos fugidios. No homem, por
grosseiroqueeleseja,masvivendoemsociedade,arepetio
das agresses e das resistncias acaba por gerar a idia de
contrabalanar, mais ou menos exatamente, os agravos
sofridos e as vinganas satisfeitas. Formulou-se ento a
grandeleidajustiaprimitiva,aleidotalio,tobemresumida
noadgiosemtico:olhoporolho,dentepordente.Estaleido
talio,nsareencontramos,notempoenoespao,emtodas
asraaspoucodesenvolvidas.(N.daT.)
283

[57] - D'Aguanno, devo convir, assina idia moral uma


datamuitorecuada.Elenosensinaque"osentimentodojusto
edoinjustoapareceusomentenofimdaeraquaternria(ver
seu livro, p. 114). E ele faz ver todas as conseqncias que
deduziudessedadotidocomoincontestvel.

[58] - Mitologia grega. Etocles era Rei de Tebas, filho de


dipoeJocastaeirmodePoliniceeAntgona.Concordouem
ceder o trono a seu irmo Polinice em anos alternados, mas
faltou promessa, e os irmos digladiaram-se at a morte.
EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).

[59] - O natural ou o habitante da Cablia (Arglia, Norte da


frica).(N.daT.)

[60] - Povo oriundo do Cucaso Central. Na Btica, ficou


representandoosalanos.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.da
T.).

[61]-Wergeldouvehrgeldpalavradeorigemalemderivada
dewehr,defesaedegeld,dinheiro.NoDireitoGermnicoena
Frana, durante a poca franca, constitua-se na indenizao
queoautordeumfatodanoso pagava vtimadestefato,ou
queles que tivessem direito, para assim subtrair-se
vingana privada. Nouveau Petit Larousse lllustr, op. cit.
(N.daT.).

[62] - Como o sentimento dessa profunda distino entre o


tratamento do compatriota e a conduta em relao ao
estrangeiro faltaria nos homens primitivos, quando ns
constatamos sua existncia nas sociedades animais? "As
abelhas, diz Letourneau, so muito gulosas, respeitando
284
sempre (Sempre? Quem pode assegurar?) as provises de
reservaacumuladasnosalvolosdesuacolmeia,masdesua
colmeia somente, porque muitas dentre elas tentam se
introduzirparapilharascolmeiasestrangeiras,adespeitodas
sentinelas...oubemelasarmamemboscadasnasvizinhanas
de uma colmeia rival para assaltar, na passagem, as abelhas
saqueadoras...Taldeveser,talatriboprimitiva.Nenhumou
quase nenhum dos crimes e delitos interiores, mas os
exteriorestodosparecempermitidos.

[63] - bom fazer esta observao para prevenir o erro dos


escritores que, sempre que vem num cdigo antigo uma
penalidadeinspiradapeloespritodotalio,apressam-semuito
vivamente em ver a um esprito de vingana e uma prova
irrefragvel de costumes ferozmente grosseiros. A vingana
o nico modo de represso prtica, l onde uma fora
pblica exterior e superior s tribos faz falta. , alis, um dos
mais eficazes remdios contra o delito que jamais se
imaginou, e eu no sei se os criminalistas utilitrios, em lugar
de tanto denegrirem este costume brbaro, no deveriam,
logicamente,proporseurestabelecimento.Umdiaououtro,se
a srie de bombas anarquistas no parar por ela mesma,
perceber-se- que o nico modo eficaz de represso o de
retornar ao antigo procedimento de represlias. Para lutar
contra essa selvageria, devem-se restaurar esses costumes
selvagens. Por tanto tempo quanto, na Arglia, mesmo aps
nossa conquista, esses costumes reinaram, usufruiu-se, com
pouca despesa diz Seignette, muito competente a esse
respeito "de uma segurana muitosatisfatria para pessoas
e bens. Mas depois que, politicamente, a administrao
francesa acreditou dever esforar-se para suprimir, com a
condio sine qua non, essa vingana familiar, empenhando-
se em "desagregar a tribo, constatou-se que "em toda parte
285
onde seus esforos foram coroados de sucesso, a segurana
desapareceu,semqueaorganizaonormaldapolciaparea
hoje suficiente para restabelec-la. O problema penal seria
melhor resolvido por esses primitivos que por ns? (Ver
Cdigo muulmano de Khalil, trad. francesa de Seignette,
introduo.) O mesmo autor diz alm do mais: " fora de
dvidaparaquesedaotrabalhodecompararasestatsticas
criminais da Frana e da Arglia. Os crimes violentos... so
muito menos freqentes entre os rabes que entre os
europeusvistadaproporopopulacional.

[64] - A primeira palavra pronunciada pelos antigos


legisladores, diz Dareste, foi a supresso da vingana
privada... Num certo momento, o Estado constitui-se e eleva-
seamediadorepacificador.

[65]-Naspenalidadeschinesas,noencontronadaquetraiao
desejo de tornar a pena semelhante falta, seno quando o
assassinopunidodemorte.Alis,pornoimportaqueoutra
falta, injria, difamao, roubos, incndios, infligem-se
golpes de bambus, como fazem os pais por todo pecadilho,
fustigandosuaprogenitura.

[66] - No assistimos ns, nesse momento, uma


recrudescncia desses crimes de dio, de dio individual e
sobretudodediocoletivo?

[67] - O ordlio prtica quase universal entre povos


primitivos. Toma mltiplas formas. Em bramanismo, por
exemplo,hdez,sendoosprincipaisodasescadasepesos,o
do fogo, o da gua e o do veneno. Quando a perspiccia
humanaincapazdeencontraroculpado,existirianascoisas
umpoderintrnsecoquerevelariaainiqidadeereivindicariaa
286
justia.Emtermosmaisfilosficos,noordlio,anaturezadas
coisas falaria quando consultada:a vontade divina
intimamente vinculada ordem social. MlCKLEM, Nathaniel.
La Religion, Fondo de Cultura Econmica, Mxico-Buenos
Aires,2edio1950.(N.daT.)

[68] - Chama-se Avesta ao conjunto de textos sagrados


primitivos dos povos iranianos. A palavra deriva do idioma
avstico masdo, e significa onisciente, carter atribudo ao
deus Ara, mais o sufixo -ismo. Foi da que se originou o
masdesmo, religio antiga dos iranianos caracterizada pela
divinizao das foras naturais e pela admisso de dois
princpiosemluta,ara-masdaearim,espciesdobemedo
mal. O Avesta tambm conhecido como
Zendavesta.DicionrioAurlioSculoXXl.(N.daT.).

[69] - "Os ordlios so, de qualquer sorte, as percias divino-


legais. Eles correspondem fase mitolgica do esprito
humano, como as nossas percias atuais comeam a
corresponder sua fase cientfica que apenas comea. (...)
Quando, por exemplo, sempre religiosas, mas voltadas ao
delrio divinatrio, as populaes europias dos sculos Xll e
Xlllcessaramdedepositarfnosduelosjudiciaiseemoutras
provas quimricas, um positivismo relativo fez-se sentir
tambm na escolstica, secamente racional, estritamente
aristotlica desses tempos, a exigir o emprego de um meio
mais racional de intuio do processo: o sistema inquisitorial.
Todavia, esses tempos de racionalismo seco e duro tinham
sua superstio especial, a superstio da fora, e atravs
da foraque elepretendedescobrir averdade,pela forados
silogismos de escola em teologia, pela fora da tortura em
justia criminal. TARDE, Gabriel. La Philosophie Pnale,
Maloine,4edio,Paris,1903.(N.daT.).
287

[70]-Dessejuramentomerovngioaonossojuramentojudicial
atual at o nosso juramento decisrio notadamente ou quele
queexigidodenossastestemunhasnohsenoumpasso,
e a transio fcil de seguir. Assim, nosso juramento, ele
mesmo,umrestodosjulgamentosdeDeusenomaisuma
forma.

[71] - Na literatura da lndia, tratado onde se renem, sob a


formadebrevesaforismos,asregrasdorito,damoral,davida
cotidiana.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).

[72]-Ascitaeseinformaesanterioresforamtodastiradas
dolivrodeDareste.

[73] - Constituam os hovas a classe aristocrtica da raa


malsia.NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).

[74]-VerLetourneau,p.43eseg.

[75] - Eu passo por alto as diferenas mais superficiais.Entre


osaborgenesdalndia,ojuramentojudicialprestadosobrea
peledeumtigreoudeumlagarto;naSumatra,sobreotmulo
de um ancestral;entreosgermanos,primitivamente,sobre as
espadas consagradas aos deuses e, aps sua converso ao
cristianismo, sobre as relquias dos santos, como ainda sobre
o Evangelho ou sobre o Coro. As mulheres germanas
juravam sobre o prprio peito. Por insignificantes que possam
parecer essas particularidades, elas no revelam menos
divergncias essenciais na maneira de conceber a hierarquia
dascoisasrespeitveis.

[76] - Para as causas de recusa de testemunhas, observa-se


288
uma inverso anloga. Entre os rabes (v. Seignette, obra
citada), de acordo com o cdigo muulmano, o parentesco
das testemunhas com o acusador, mas no com o acusado,
que permite recusar seu testemunho; precisamente o inverso
doquetemlugarentrens.Estadiferenaseatmaosistema
acusatrio; e, como o progresso das comunicaes, a
extenso do grupo social, deve inevitavelmente substituir, um
dia, a acusao privada pela acusao pblica, pode-se
acreditar tambm que a passagem do modo rabe de recusa
at o nosso irreversvel. Entre ns ainda, quando a ofensa
apresenta-se como partie civile, ltimo resto subsistente do
procedimento acusatrio, no pode ser ouvida como
testemunhadosfatosdosquaisfoiavtima.

[77]-HistoireduDroitFranais,p.26.

[78] - A respeito do duelo, encontramos, em Mantegazza, a


referncia que segue: "Os tratadistas definiram o duelo um
combate singular, de homem a homem, em tempo, modo e
lugar determinado, ao rbitro dos combatentes, em
conseqncia de um desafio por palavras e por escrito. De
todasasdefinies,amaisconcisae,aomesmotempo,mais
exata a que d Ellero: o duelo um combate privado e
convencional por pontos de honra. Hoje, na nossa sociedade
moderna, h trs opinies diversas sobre o valor moral do
duelo. Uma pequena minoria o defende, o exalta, dele faz a
panacia de todas as baixezas humanas, a nica e segura
salvaguarda da honra, uma ginstica salubre de coragem e
delicadeza.Outros, o maior nmero, admitem o duelo como
uma dolorosa necessidade que defende de maiores males.
Nosedevem procurarasocasies,mas,dadaselas,aceit-
lo. Esta grande maioria no se lembra que, pensando assim,
pe o duelo na mesma linha que a prostituio, vergonha
289
toleradaparafugiramaioresmales.H,ainda,umaclassede
pensadores, e a esta me honro de pertencer, que reputam o
duelo umavergonhadacivilizaoquesedevecombaternas
escolas,noslivros,nasleis,comtodasasarmashonestasdo
sentimentoedopensamento.Equem,anoserquefecheos
olhosparanover,podernoacharodueloimoraleinjusto?
De um lado expor-se a um evidente perigo de morte, sem
que um importante dever obrigue a isto; de outro, a morte
provvel de um homem que, em caso algum, provocador ou
provocado,sepodechamaragressorinjusto.lsto,porm,no
impede que o duelo seja um melhoramento na histria da
evoluo do dio.O selvagem ofendido mata o ofensor sem
desafio prvio: julgar-se-ia muito estpido se avisasse o
inimigo de que iria atac-lo. Preferir, a mais das vezes,
esper-loescondido e feri-lo impunemente, quando se no
lana, impetuosamente, sobre ele. Os antigos no
conheceram o duelo. Csar no pensou, de modo algum,
vingar com um desafio as injrias de Cato, e Pompeu,
ofendido, no mandou cartel a Csar. Contam Csar e Tcito
queosantigosgermanosdecidiampelasarmasasquestese
os agouros, mas todos os povos do Norte, especialmente os
escandinavos, legislavam sobre este costume. Muitos
escritoresatribuemaoslombardosaorigemdoduelo.Seisso
noverdade,certo,pelomenos,queelesointroduziramna
ltlia. Desta inveno do duelo no devemos acusar os
germanos, mas antes louv-los, porque o duelo uma
transformao progressiva da vingana. o dio
acompanhado de desejo de uma justia e de um sentimento
de coragem e generosidade. MANTEGAZZA, Paulo.
Fisiologia do dio, Livraria Clssica Ed., Lisboa, 1946. (N. da
T.).

[79]-MonarchiaFranque,p.439.
290

[80]-Estaidiafoianteriormentesugeridaporoutrabemmais
antigaedaqualjfalavaTcitodefazerlutarem,antesde
umabatalha,umguerreirodoexrcitoeumprisioneiroinimigo,
para adivinhar o resultado provvel do combate geral de
acordo com aquele do combate particular.Assim, o duelo
divinatrioengendrouoduelojudicial.Masestasso,todavia,
duas invenes distintas; a apario da segunda exigira uma
combinao mental nova, a saber, a idia de consultar a
divindade para umcombate singular, no mais a propsito da
batalha entre dois exrcitos, mas, a propsito do processo
entredoishomens.

[81] - lndefinidamente dizer muito. H ainda aqui excees.


Maom suprimiu o testamento que, a dar-se crdito a
Seignette (e ele d provas muito fortes em apoio sua
opinio),existianoscostumespr-islmicos.

[82] - Da mitologia grega, deus capaz de assumir mltiplas


formas.(N.daT.).

[83] - Chamavam-se quirites aos cidados que residiam em


Roma, em oposio queles que andavam nos exrcitos (N.
daT.).

[84] - Um exemplo entre mil. H alguns anos, um agricultor


abastado e honesto de minha vizinhana, o Senhor D.,
demandavacontraumdeseusvizinhos.Eleobteve,porconta
de uma sindicncia sumria neste processo que no era
suscetvel de apelo, um julgamento que condenava seu
adversrioapagar-lhe700francosdeperdasedanos.Ora,na
redao do julgamento, houve uma omisso: esqueceu-se de
mencionar que as testemunhas haviam prestado juramento.
291
Notai que elas haviam prestado juramento vista de todos e
de todo mundo; mas a meno desta formalidade arcaica
faltara nos considerandos do julgamento. O perdedor, em
razodestaomisso,requereuapenadenulidade,pedindoa
cassao da sentena. A Corte cassou o julgamento e
devolveu a causa a outro tribunal. Em aguardando que a
causa fosse julgada por aquele, o adversrio do Sr. D.
pretendeuhaverascustasdoprocessodecassao,emtorno
de1.800francos.D.assombra-seeindigna-se;tomariamseus
bens, seria expropriado e seus imveis, que sustentavam
toda sua famlia, seriam adjudicados a preo vil, suficiente
apenas para pagar as ditas custas.Eis um homem arruinado
por haver ganho seu processo; eu poderia mesmo dizer por
haver ganho duas vezes, porque, aps sua runa, o novo
tribunaldecidiuofeito,julgando-ocomooprimeiro.Acrescento
queD.,aturdidocomessaaventura,esteveemviadeperdera
cabea.Everdadeiramentetinhaporqu.

[85]-lntitutionsPrimitives,trad.Franc.,p.323eseg.

[86] - Enviar ao depsito de bens penhorados, confiscar,


penhorar(N.daT.).

[87]-Emesmomuitosoutros;porqueaquestoderaaaqui
muito secundria. Os semitas assemelham-se
espantosamenteaosarianosemsuasorigensjurdicas.

[88]-Entreoshebreus,raasemticatodavia,encontra-seum
trao deste procedimento, como faz observar Dareste. O
credor, para haver de seu devedor o que lhe pertence, no
podeseintroduzirnodomicliodaquele."Vsesperareisfora,
diz o Deuteronmio, e ele vos dar pessoalmente o que
tiver.
292

[89] - Ver Dareste, pg. 166: "O homicida apresenta-se


descalo, sem cinto, na cova do defunto. O mais prximo
parente deste toca-o, entre os ombros, com a ponta de uma
espadaelhediz:etc.

[90] - Armand Ribot (1839-1916), filsofo francs autor de


estudos de psicologia experimental: Doenas da Memria,
DoenasdaVontade,etc.NouveauPetitLarousselllustr,op.
cit.(N.daT.).

[91] - Revue Philosophique, outubro 1891. Artigo de Ribot,


Enquetesobreasidiasgerais.

[92] - Legislador ateniense e um dos sete sbios da Grcia


(640-558a.C.).NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.da
T.).

[93] - Sexto Rei de Roma (578-534 a. C.) Nouveau Petit


Larousselllustr,op.cit.(N.daT.).

[94] -MembrodaHeliia,naantigaGrcia,omaisimportante
tribunal ateniense, composto de seis mil membros, os
heliastas, que eram sorteados anualmente entre os cidados
demaisdetrintaanosdeidade.(N.daT.).

[95] - Magistrado da Grcia antiga, primeiramente com poder


de legislar, e, depois de Slon (em 559 a.C.), mero executor
dasleis(N.daT.).

[96] - Popilius Lenas, cnsul romano em 173 a. C.. O senado


enviou-o para junto do rei da Sria, Antiocus Epiphane, para
obrig-lo a renunciar s suas conquistas. Nouveau Petit
293
Larousselllustr,op.cit.(N.daT.).

[97] - A famlia patriarcal o regime da autocracia paternal, o


governo cesariano da famlia, por sua vez igualitria e
despoticamente regida.Que esse regime haja existido na
origem de todas as evolues sociais independentes, muito
improvvel;masquehajaexistidonaorigemdetodasaquelas
queacabaramportriunfarnoconcursogeraldascivilizaes,
muito provvel, como Sumner-Maine me parece haver
demonstrado em um de seus mais slidos estudos. A idia
dessa organizao comeou por ser uma inveno, cujos
efeitos vantajosos a fizeram adotar gradualmente. Mas outras
idiashaviamj,semdvida,aparecido,edifcil,impossvel
mesmo,descobri-lassempre.

[98] - Arquelogo francs(1801-1871). Dedicou-se ao estudo


sistemtico das cavernas da Frana, encontrando, em
Aurignac, sinais evidentes da existncia do homem e de
mamferos extintos. considerado um dos mais ilustres
fundadores da Paleontologia. Enciclopdia Brasileira Mrito.
(N.daT.).

[99] - Ver a esse respeito um opsculo do italiano Ratto que


formulaobjeesslidascontraaopiniodeseucompatriota.

[100] - Julgamos pertinente acrescentar aqui uma passagem


escrita pelo prprio G. Tarde, da obra La Philosophie Pnale,
4 edio, A. Maloine, Paris, 1903. "A criminalidade
transforma-se de poca para poca. verdade que, em se
transformando, ela diminui? Sim, certamente, se no
remontarmossenoaostemposbrbaros.Masnomeparece
demonstrado, malgrado o preconceito difundido a este
respeito, que os selvagens mais antigos fossem dados ao
294
homicdioe aoroubo em grande escala. Este erro,queserviu
defundamentoexplicaodocrimepeloatavismo,demanda
seresclarecidodesdeoinciodenossotrabalho.Exagera-sea
imoralidade dos selvagens ainda existentes, como
demonstrou, entre outros autores, Henry Joly em seu livro
Crime (1888), e, sem o menor fundamento, apressa-se em
atribuir a improbidade e a desumanidade mais completas s
populaes da ldade da Pedra, as quais, todavia, como
observa Nadailhac e as descobertas da arqueologia pr-
histrica,- no poderiam ser desprovidas de toda boa-f, pois
que praticavam o comrcio exterior, e no poderiam ser
desprovidasdetodapiedade,poisquenosdeixaramvestgios
no duvidosos dos cuidados que dispensavam aos seus
doentes. Ainda que no mundo selvagem atual ou moderno,
nico observado por ns, as tribos pilhantes e sanguinrias
apaream em maior nmero, no se segue, de modo algum,
quefosse sempreassim,quea espciehumana hajanascido
maldosa,queabondade,osentimentodajustiaeasemente
dasvirtudesquaisquersejamobratardiadacivilizao.(N.da
T.).

[101] - Jurisconsulto e historiador suo (1815-1887).


Considerado um dos fundadores da Etnologia Jurdica,
dedicou-se tambm a estudos puramente histricos. Procurou
demonstrar as caractersticas extra-raciais da religio e as
diferenas psicolgicas entre o homem primitivo e o civil.
Caracterizou a religio primitiva como um culto da me e da
terra. Sua obra foi exaltada sobretudo pelos adeptos de
Nietzsch.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.)

[102] - Do snscr. nayaka, 'chefe', 'diretor', pelo malaiala


nayar. Entre os hindus do Malabar, militar nobre. As nairas
erammulheresdestacasta.DicionrioAurlioSculoXXl.(N.
295
daT.).

[103]-FamillePrimitive,pg.84.

[104] - O albigenses eram membros de uma faco da seita


dosctaros,queprofessavamdoutrinamaniquesta,pregavam
a austeridade e a no-violncia. Surgidos no S. da Frana no
sc.Xl,foramexterminadosnosc.Xlll(N.daT.).

[105] - Pertencente a Botsuana, antiga Bechuanalndia, na


fricaaustral(N.daT).

[106] - De ba-, partcula africana que indica plural, mais -ntu,


homem.Termocunhadonadcadade1850porW.H.l.Bleek,
bibliotecriodogovernobritniconaantigaColniadoCabo.
Osbantosformamumapopulaocujoidiomaconstitudo
por umgrupode lnguas pertencentesaobenu-congo,eque
composto de vrias centenas de lnguas faladas numa rea
muito extensa da frica, desde o paralelo 5 at a antiga
Colnia do Cabo, na atual Repblica da frica do Sul.
DicionrioAurlioSculoXXl.(N.daT.).

[107] - Do africner boschjesman, homem da mata. Povo


nmade que habita principalmente o deserto de Calari,
BotsuanaeNambia,noS.O.dafrica(N.daT.).

[108] - (Reforme sociale, 15 de julho de 1886). Artigo de


CladioJannetsobreolivrodoinglsDevas,MestreemArtes
deOxfort,tudessurlaViedeFamille.Oautor"mostraqueo
costumequeligaascrianasmedeprefernciaaopai(das
Mutterrecht) nasce espontaneamente em certas situaes
econmicasemoraiseno,demodoalgum,aprovadeum
estadoprecedentedepoliandriaoudecasamentocomunal.A
296
sociedade egpcia, na poca demtica, a prova. Claudio
Jannet, a esse propsito, cita uma idia de Bertillon que,
impressionado com o nmero de falsas unies parisienses,
propunha seriamente fazer uma lei para reconhecer sua
existncia, anloga quela do concubinato romano. "Chegar-
se-iaassimaumafamliapuramentematernal,pelacorrupo
mesmo de uma civilizao precedente mais elevada. No o
caso desses budistas birmaneses onde os costumes
domsticos assemelham-se surpreendentemente queles dos
americanos contemporneos? A famlia a instvel, a
democracia reina no lar tanto quando poderia desej-lo um
jurisconsultomoderno.

[109] - Segundo Viollet, em seu Prcis de l'Histoire du Droit


Franais, obra tornada clssica, a igualdade jurdica, seno
poltica,dohomemedamulherestavatalvezmaispertodeser
completamente realizada no sculo Xlll, sob o imprio de
certoscostumesaomenos,doqueemnossosdias.Nsainda
dizemosnaFrana,comoesseautorobservacomperspiccia,
que um pai d sua filha em casamento; ns no dizemos
jamaisqueeledseufilhoemcasamento.

[110] - Mais freqentemente a tribo era endogmica e o cl


exogmico.

[111]-Dolatim,levir,cunhado,mais-ato.Prticasocialmente
institucionalizadadocasamentodeumavivacomoirmode
seumarido,ouaregramatrimonialqueprescreveessetipode
casamento que , inclusive, mencionado no Antigo
Testamentocomovigenteentreoshebreus(N.daT.).

[112] - Eis, por exemplo, um progresso que parece


verdadeiramenteirreversvel.Odivrcio,quandoerapraticado
297
primitivamente, comeou por ser unilateral, concedido ao
maridoapenas;depois,mutualizou-se,eamulher,aseuturno,
pde requerer o divrcio. Jamais se viu o inverso, ou seja, a
passagem do divrcio mtuo ao divrcio unilateral.Esse caso
entranumaregrageralqueformuleialhurescomoumcorolrio
dasleisdaimitao.

[113]-VerparticularmenteaobrajcitadadeViollet,pg.428
eseguintes.

[114] - Do latim, ripuariu, da margem. lndivduo dos ripurios,


antigastribosgermnicasquehabitavamasmargensdoReno
(N.daT.).

[115]-Povosderaateutnicaquehabitaramprimeiramentea
regio compreendida entre o Vstula e o der. Durante o
sculolll,dividiram-seemdoisramos,umdosquaisinvadiua
Glia, enquanto o outro ocupou a ilha de Borholm, no
Bltico.Mais tarde, um dos chefes desse povo, Gondicrio,
invadiuaGliaefundouaoreinodaBorgonha(N.daT.).

[116] - Do latim, visigothu, germano do west, oeste, mais, do


latim,gothu,godo.lndivduodosvisigodosougodosdoOeste
(N.daT.).

[117] - Do latim, patriciatu, por via semi-erudita. Entre os


romanos, estado ou condio de patrcio. A classe nobre; a
aristocracia,anobreza(N.daT).

[118] - E pela antigidade romana, ela mesma. No incio do


sculo ll de nossa era, a cria, nos municpios romanos,
compunha-se ainda de magistrados eleitos. Foi s mais tarde
queessamagistraturaeleitasetornouhereditria.
298

[119] - Quis-se assentar aqui, como regra geral, a passagem


irreversveldateocracia monarquialaica.Todavia,oinverso
visto na histria. A monarquia carolngia era teocrtica,
enquantoamonarquiamerovngianooera;eaqueladeLuiz
XlV era mais que a de Henrique lV. Bodin, em sua
Rpublique est muito longe de supor que no haja seno
umalinhadeevoluoeumnicosentidodeevoluosocial.
H, diz ele, seis mudanas perfeitas. "So, a saber, de
monarquiaemestadopopularoudepopularemmonarquia;e
paralelamentedemonarquiaemaristocraciaoudearistocracia
em monarquia; e de aristocracia em estado popular ou de
estado popular em aristocracia. Ele admite, v-se, a
reversibilidadedessasmudanaspolticas.Etodavia,comose
sabequecadapocaerige,aesserespeito,suaspreferncias
ouseushbitosemleis,humatendnciaaver,emcadaum
desses pares de transformaes, uma como normal e outra
comoanormal.Pormocorrequesuaescolhaprecisamente
o inverso da nossa. "Todas as mudanas de senhorias em
estadospopulares,dizele,foramviolentasesangrentas,e,ao
contrrio,osestadospopularestransformam-seemsenhoriais
por uma mudana suave e insensvel, por exemplo, "na
RepblicadeVeneza,Lucques,Raguse,Gnes.Pareceque,
a seus olhos, esta ltima evoluo seja conforme natureza
dascoisas.

[120]-NaBellehistoiredesidesmoralesdansl'antiquit,por
Denis, seguem-se as etapas de uma parte desse grande
progressoininterrupto.

[121] - Comuna rural autnoma da Rssia. O mir um


organismodepropriedadecoletiva(N.daT.).

299
[122] - Sociedade familiar existente entre os escravos do Sul,
caracterizada pela comunidade de bens entre os parentes
unidos por linha masculina. Enciclopdia Brasileira Mrito (N.
daT.).

[123]-Pgina264datraduofrancesa.

[124] - Ver o primeiro captulo do segundo volume desse livro


interessanteeescritocomprofundidade(Turim,1889).

[125] - Eu disse primitivo, porque este adjetivo do qual se


abusaedoqualsomosforadosausareabusarnsmesmos
comooutros,teriaentoumsentidontidoeprecisoqueestou
longe delhe conceder.Ou ele nada significa, comefeito,pois
que no pode ser questo, bem entendido, de remontar ao
primeiro homem ainda semi-animal ou s primeiras coisas
humanas,emsentidounicamentecronolgico;ouelesignifica,
simples e claramente, num sentido de preferncia lgico, que
existe um ciclo fechado de fases, onde voltas e revoltas
sujeitamascoisashumanasaperidicasrepeties.Primitivo,
pois,querdizerrecomeo,ounadaquerdizer.Tenhodefazer
estaobservaodeumavezportodas.

[126]-ditodeNantes.RescritodeHenriquelVdaFranaque
promulgou, em 1598, a liberdade de conscincia e de culto
para os protestantes em todo o pas, com exceo de Paris,
Lio, Reims, Toulouse e Dijon. A liberdade assegurada pelo
dito compreendia o direito de possuir templos, sinos e
escolas. Aos indivduos, assegurava o direito de concorrer a
todososempregosedignidadesdoEstado,bemcomodeser
julgado por um tribunal huguenote. Havia, porm, algumas
limitaes, como a proibio de trabalho em dias santificados
pela lgreja Catlica e a obrigao de sujeitar-se s leis
300
matrimoniais da lgreja oficial. Houve muitas hostilidades ao
cumprimento do dito de Nantes, o que acarretou revoltas
huguenotes em 1620 e 1628, em verdadeira guerra civil. Luiz
XlV determinou a revogao do rescrito em 1685, da
resultando o exlio dos inconformados, exlio este referido por
G. Tarde no texto. A emigrao de perto de 40.000
huguenotes para a lnglaterra trouxe grande prejuzo
econmico para a Frana. Enciclopdia Brasileira Mrito (N.
daT.).

[127]-Deretr(o)maisvenda.Emcontratodecompraevenda
de imvel, clusula que ao vendedor reserva o direito de
recomprar o bem dentro de certo prazo, sob a condio de
restituiropreo,ressarcirosgastosefetuadospelocomprador
e reembols-lo pelo valor dos melhoramentos acrescentados
aoimvel(N.daT.).

[128] - Chamo assim ao direito concedido aos vizinhos do


vendedor desapossado adquirirem-no de um estranho ao
grupo,reembolsandoopreodesuaaquisio.

[129] - Quer dizer, o direito concedido aos parentes do


vendedor desapossado de afastar da mesma maneira o
adquirenteestranhofamlia.

[130]-Dorabe,Barbar.lndivduodosberberes,qualquerdos
povos nmades que habitam as regies norte-africanas da
antigaBarbria(Marrocos,Arglia,Tunsia,LbiaeEgito)edo
Saara(N.daT.).

[131] - Na Amrica, os selvagens, na falta de machados de


metal,tinhamnecessidadedeunirseusesforosparaderrubar
suas florestas.Hoje o indivduo, por seus prprios esforos,
301
porseutrabalhoremunerado,podeadquirirterrastantoquanto
ganhardinheiro.Mas,nostemposdaindstriagrosseiraesem
comrcio, ele no podia adquirir seno coisas mveis, armas
encontradas ou trocadas, ferramentas, jias, presas de caa,
colheitas anuais. Quanto aos domnios, no havia, em geral,
seno duas maneiras de os adquirir: o desmatamento ou a
conquista. Mas, seja para conquistar, seja mesmo, assaz
freqentemente, para desbravar, era necessria uma
associao de esforos, militar num caso, laboriosa e pacfica
no outro. Era o cl inteiro que se anexava um novo territrio.
Devia ento parecer natural possuir as coisas adquiridas
coletivamente e aproveitar, cada um, a parte das coisas
individualmente conquistadas. Eis em parte por que, l onde
as terras so comuns, os mveis, todavia, mesmo quando
poderiams-lo,nooso.

[132] - E esse estado de coisas tinha como carter marcante


serdeumequilbriosempremuitoinstvel.Sumner-Mainefaz
a mesma observao a respeito da comunidade de aldeia
hindu: "Tudo o que perturbava sua ordem pacfica levava ao
engrandecimento da famlia dominante e de seu chefe, ou
seja, apario da propriedade individual, primeiramente
excepcional, depois generalizada pela imitao. A
constituio da aldeia hindu era aristocrtica ou democrtica?
duvidoso.Elaeraaristocrtica,assimparece,deacordocom
asobservaesprecedentes.Emtodocaso,essescomunistas
so de um conservadorismo excessivo, rebeldes a todo
melhoramento agrcola. Deu muito trabalho faz-los
compreenderautilidadedaculturadoalgodo.

[133] - Diz-se de povo ou da civilizao oriunda do contato


entreosinvasoresromanoseosgaulesesapsaconquistada
Glia(N.daT.).
302

[134]-"Ahabitaocomum,apropriedadefamiliar,anloga
dos cls iroqueses ou aos falanstrios dos povos da Amrica
Central, existe tambm entre os pssaros. Citarei, a ttulo de
exemplo, aqueles que constroem seus ninhos em famlia, uns
sobre as rvores, outros no alto de velhos
edifcios(Letourneau.)

[135]-Problmesd'Histoire,pgina313e314.

[136]-tudessurl'HistoireduDroit,pgina20.

[137] - Ver na ltima edio da obra de Laveleye muitas


passagens,especialmentepginas129,148,278,379.

[138] - Notadamente em todos os pases muulmanos. Ver a


esserespeitoaThorieduDroitMusulmandeSavvas-Pacha.

[139] - Ver o artigo de Koralesky sobre a famlia patriarcal no


Cucaso, na Revue lntern. de Sociologie, julho-agosto de
1893. O autor mostra a que, nessas populaes caucsicas
que permaneceram to primitivas, o culto dos ancestrais
acarreta enormes despesas em festins rituais que arrunam a
famliaeaobrigamavenderalgunsdeseusbens.Mas,"antes
de concluir-se a venda com um estrangeiro, o costume exige
quesedprefernciaaosfamiliaresparentespertencentesao
mesmocl.Seforummembrodomesmoclqueocompre,a
terra no sai do crculo dos parentes e o culto das divindades
familiares no sofre interrupo. O direito de preempo
familiar, quer dizer, o direito de comprar concedido, de
preferncia,aosparentes(retomadalinear)encontra-seassim
em relao muito mais estreita com o culto familiar do que se
acreditava at ento. Se assim, e se esta explicao, como
303
eu acredito, suscetvel de uma certa generalizao, v-se
que o direito deretomada linear, simples corolrio decrenas
religiosas, nada tem a ver com a comunidade de aldeia, ela
mesma. Trata-se de fato derivado do culto dos ancestrais,
preferencialmenteaconstituir-senumfatoprimitivo.

[140]-VerViollet,pgina501.

[141] - Na Europa ao menos; mas alhures, a explicao deve


apenasmodificada.Noprovvelque,demodosemelhante,
as maneiras afetadas dos chineses, e mesmo as cerimnias
hospitaleiras dos rabes sob suas tendas, procedam, pela
imitao, de hbitos primitivamente prprios a seus chefes, a
seusreis,aseuslderesquaisquer?

[142]-Emtodaparteesempreocampoimitaacidade.Assim,
no devemos nos surpreender com um fato, desconhecido
pelos historiadores, mas revelado por Luchaire (Les
Communes Franaises l'poque des Captiens Directs,
1890), a saber, aps e conforme as grandes comunas
juramentadas do sculo Xll, Laon, Dijon, Soissons, etc., uma
multido de pequenas comunas rurais (pg. 69 e seg.)
pulularam. O homem nasce to socivel que, de todos os
exemplos humanos, o mais contagioso , naturalmente, o
exemplodaassociao.

[143] - Do francs guilde, gilde latim medieval, gilda, forma


latinizada, reunio, banquete de natureza simblica e
religiosa;corporao. Associao de auxlio mtuo constituda
na ldade Mdia entre as corporaes de operrios, artesos,
negociantesouartistas(N.daT.).

[144] - A ecloso dos monastrios, verdade, poderia haver


304
sidosugeridapelaorganizaointeriordavilagalo-romana,tal
como Fustel de Coulanges nos descreve. Essas vilas, que se
dividiam por quase todo o solo da Glia, e de onde saram
nove dcimos de nossas cidades modernas, eram o mesmo
que pequenas repblicas unas e indivisveis. Cada domnio
bastava-seasimesmo.Havia,comoemcadacomunidadede
aldeia, uma aproximao instrutiva "moleiros, padeiros,
carpinteiros de carros, pedreiros, carpinteiros, ferreiros,
barbeiros. Esses costumes de trabalho repartido e solidrio
da vida grupal disciplinada e autnoma no podem haver
favorecido o gosto das comunidades monsticas? possvel,
mas esta explicao no se aplicaria seno aos escravos e
aos colonos; e sobretudo s classes superiores, entre os
proprietrios,quetemservidoapaixodohbitomonstico.

[145]-Esparta.(N.daT.).

[146] - Em muitas grandes cidades da Amrica do Sul, onde


nochovejamais,onde,porconseqncia,ostelhadoschatos
so os nicos racionais, existe o furor de construir casas em
estilorenascena,comtelhadospontudos,paraseguiramoda
europia.

[147] - Laveleye pretende descobrir na China a propriedade


coletiva.Masv-seobrigadoaremontar,diz-nos,aoano2205
a.C.

[148]-LaPropritetsesFormesPrimitives,ltimaedio,p.
487.

[149] - Acrescentai a isso um outro cataclismo: a invaso da


idia feudal que se difundiu invisivelmente durante o perodo
maisobscurodaaltaldadeMdia,comoumtransbordamento
305
noturno do qual se nos maravilhamos ao acordar. Para ele,
este ltimo fato tem tal relevncia que, malgrado seu desejo
derelacion-lo ao mais longnquo passado das raas arianas,
os townships escoceses, como qualquer outra comunidade
ainda subsistente, Sumner-Maine deixa escapar esta
confisso: "Pensa-se geralmente que o sistema feudal da
Esccia, muito exclusivo e muito unitrio, deveria ter podido
apagar os traos dos antigos usos teutnicos nas terras
baixas,querdizer,naszonasmaisfrteis,maiscultivadas,as
primeiras inundadas pelas invases das novas modas. Na
verdade,elecitaumexemploqueacreditaprprio(Histoiredu
Droit, pg. 130 e seg.) a contradizer essa assero geral e
acreditada, mas simplesmente porque a comunidade agrcola
da qual se trata parece-lhe ter "uma cor das mais arcaicas.
So necessrias razes mais fortes, documentos precisos,
para permitir afirmar-se que um fragmento de tempos
fabulosossobreviveu,nomeiodeumaplancie,adespeitodos
quatrograndesfatosassinalados.

[150] - No original Carinthie, estado da Repblica da ustria.


Nouveau Petit Larousse lllustr, Librairie Larousse Paris,
1947,(N.daT.).

[151] - Carniole, antiga provncia da ustria, de populao


eslovena, partilhada em 1919 entre a lugoslvia e a ltlia.
Nouveau Petit Larousse lllustr, Librairie Larousse Paris,
1947,(N.daT.).

[152]-Foiquesto,maisacima,osefeitosdiretosdaimitao
e da inveno sobre o regime da propriedade. Tratam-se
agora de seus efeitos indiretos que so muito mais
importantes. No existe ao direta desse gnero seno
quando, por exemplo, um novo direito de propriedade
306
inventado e propagado pela imitao. Para que uma
semelhanteinvenosejafeita,necessrioqueelatenhase
tornado desejvel e vivel, atravs de um conjunto de outras
invenes, em aparncia, estranhas ao Direito, tais como a
idiadeumnovomododeculturaintensiva.

[153] - De venatrio, do latim, venatoriu. Respeitante caa


(N.daT.).

[154] - Esta separao, eu o sei, impossvel de fato.


justamente o aumento do grupo social que fora o esprito
inventivo a desenvolver-se, para imaginar novos meios de
subsistncia e de bem-estar e, vice-versa, a descoberta de
novosmeiosdesubsistnciaoudenovasindstriasquetorna
possveloaumentonumricodassociedades.

[155] - Alis, por ela mesma, e independentemente do


progresso inventivo, a causa indicada no cria qualquer novo
objeto a possuir, no acrescenta nada s riquezas existentes
sobreaterra.

[156] - Habitantes da Mauritnia. Quando os cartagineses se


estabeleceram na frica setentrional, deram aos berberes
indgenasonomedemaures,nomeesteque,naldadeMdia,
foi estendido aos conquistadores rabes da Espanha.
Nouveau Petit Larousse lllustr, Librairie Larousse Paris,
1947,(N.daT.).

[157] - Gelogo francs (1798-1874). Nouveau Petit Larousse


lllustr,op.cit.(N.daT.).

[158] - Em geral, a caa est ligada ao comunismo. assim


mesmo em nossas naes civilizadas, onde os territrios de
307
caa so desfrutados indivisamente pelos caadores, mais
freqentementereunidosembandos.Estecomunismodetal
maneirainevitvel,quenosedeveterotrabalhodeobserv-
lo.Mas, caso fosse insignificante: Por que aquele dos
selvagensteriasignificao?

[159]-Dogrego,heiltes.EmEsparta,escravoquecultivavao
campo.(N.daT.).

[160]-AntigopovodaPenstia,nallriaMeridional,naGrcia
antiga.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).

[161] - Proletrios atenienses. Enciclopdia Brasileira Mrito.


(N.daT.).

[162] - Em face de similitudes sem imitao, pode-se citar


ainda a semelhana dos procedimentos pecunirios
empregados pela Restaurao francesa, para pr fim s
reivindicaesdosemigradosarruinadospelaRevoluo,com
medidastomadasemcasossemelhantes"emfesoeemtoda
asiaapsaconquistadeMitrdate.(Dareste,Hist.duDroit,
p.49).

[163] - Alis, inconteste que o coletivismo sempre coexistiu


com a propriedade individual de uma parte do solo.Por longe
que se remonte na Histria, v-se a marke germnica, a
allmend sua, etc. cumprirem uma funo especial, anloga
quela de nossas comunas, apenas mais extensa e mais
importante. Todavia bom acrescentar que a propriedade
coletivapdeedeveuserfreqentementeaformaprimitivada
soberanianacional,querdizer,comunal.lssoquandoasidias
depropriedadeedesoberaniaestavamconfundidas.natural
pensar que ento, na opinio de todos, uma sorte de domnio
308
eminentesobretodasasterrascabiaaocl,tribo,aoEstado.

[164] - Eu no digo que o deseje. Veja-se o porqu: percebo


muito a maneira pela qual esta revoluo se opera, segundo
todasasverossimilhanas.certoqueaterramonopolizada
pelos proprietrios; mas este monoplio, enquanto a
propriedade individual domina, neutraliza-se quase, em se
fracionando.Seocoletivismoseestabelecesse,ver-se-iaeste
monoplio concentrar-se simplesmente entre as mos de
alguns polticos, que acabariam por explorar todo o solo em
seu proveito.Na realidade, a terra e ser sempre
monopolizada; e o nico remdio, ou o nico paliativo, a este
inconveniente o fracionamento das propriedades, o que
bom para favorecer tambm as associaes livres de
proprietrios, para conciliar com a pequena propriedade a
grande cultura. A propriedade individual o nico contrapeso
eficazquesubsisteaindacontraosexcessosdacentralizao
poltica e administrativa. O exemplo das comunidades de
aldeia em Java, to admiradas todavia por Laveleye, permite
estas apreenses. Partilham-se periodicamente os lotes de
terra, mas o prefeito extrai, apenas para si, dez vezes mais
que seus administrados, e os conselheiros municipais trs
vezesmais.Acrescente-sequeoshabitantestrabalhamaterra
do prefeito (pg. 66). Em suma, o prefeito senhor, e sua
assim dita comunidade de bens uma sorte de feudo. E este
caso no uma exceo. Cada vez que Laveleye nos faz
penetrar no corao de uma dessas colmeias falansterianas
de aspecto idlico a distncia, ns descobrimos algo
semelhante.Na Alemanha, segundo Tcito, cada um dos co-
proprietrios toma uma parte "proporcional sua dignidade.
(Ver tambm pginas 88, 129, 34, 148, 278, 322, 354, 379,
etc.).Existeaalgumacoisaparareflexo.

309
[165] - Entre os povos em que a distino entre as relaes
com os parentes e as relaes com os estrangeiros guarda
algumacoisadesuanitidezprimitiva,aduraodaprescrio
no era igual vista de todos.Em direito muulmano, de
acordo com a escola malaquita (ver Dareste, obra citada,
pgina61),aprescriodedezanosentreosestrangeirose
dequarentaanosentreosparentes.

[166] - s vezes, ao inverso daquilo que se observa


geralmente, as mulheres so excludas da sucesso aps
haverem sido admitidas.Os cabilas da Arglia, no ltimo
sculo, aboliram o direito de sucesso das mulheres editado
pelo Profeta e voltaram, diz Dareste, "ao antigo costume
quenodmulhersenoalimentos.

[167]-Viollet,HistoiredeslnstitutionsPolit.,pgina246.

[168] - No velho Egito, "as crianas sucediam a seu pai sem


distino de sexo e, em geral, em iguais pores, salvo
clusula testamental a favor do primognito (Dareste). Mas
"essa clusula testamental , para dizer a verdade, uma
compensao.Elaseatmaofatodequeoprimognitoentre
os filhos est encarregado de representar a sucesso,
enquanto ela permanecer indivisa, e fazer a partilha entre
todososherdeiros.

[169] - Processo de reproduo por meio de gemas, comum


nos vegetais inferiores. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da
T.).

[170] - Teoria formulada por Darwin, segundo a qual os


caracteres hereditrios provm de todas as clulas do
organismo.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).
310

[171] - Teoria que pretende explicar a determinao da forma


doorganismoe,portanto,ahereditariedadeeaevoluo,pela
natureza do movimento vibratrio dos plastdulos, ou seja,
unidades granulosas dispostas em fileira no protoplasma.
EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).

[172] - Quanto a perguntar por consideraes dessa ordem a


serem feitas na escolha dentre os mltiplos regimes
sucessorais,intilpensar,bementendido.

[173]-Euevitocomcuidadoapalavra"adaptao,daqualse
abusa, porque equvoca. Dizer que as funes sociais se
adaptamsfunesvitaispodesignificarindiferentementeque
elas se submetem quelas ou que elas se submetem a elas
mesmas.

[174]-Aquivemjuntar-seainflunciadiretadainvenosua
influnciaindireta.

[175] - Shakespeare escreveu The Merchant of Venice (1596-


1597, O mercador de Veneza, obra esta protagonizada por
Shylock, judeu que pretende usar a justia para uma terrvel
vingana contra Antnio, o mercador cristo. Encyclopaedia
BritannicadoBrasil.(N.daT.).

[176]-Dorabemurabit,literalmente:aquelequeviveemum
ribat (fortaleza ou monastrio, ou seja, eremita, monge, guia
religioso. A palavra significa geralmente asceta religioso ou
guia espiritual muulmano; em sentido estrito, membro de
qualquerumadascomunidadesreligiosasemilitaresdoNorte
da frica, de grande ascendncia espiritual e poltica entre os
berberes. Por exteno, significa tambm local sagrado,
311
associado presena de um marabu, como o templo onde
este realiza o servio religioso, ou a sepultura em que est
enterrado.(N.daT.).

[177] - As tcnicas de combate inventadas por Anbal nas


batalhas que travou contra os exrcitos romanos foram
consagradas pela histria dos conflitos blicos. Anbal foi
talvez o maior gnio militar da antigidade. Filho de Amlcar
Barca, comandante da primeira guerra pnica contra os
romanos, Anbal nasceu em Cartago no ano 247 a.C. Aos 26
anos, depois do assassinato do pai e do cunhado Asdrbal,
assumiu o comando do exrcito. Durante a segunda guerra
pnica, Anbal reagiu organizando uma expedio ltlia,
compostadeaproximadamentequarentamilhomensegrande
nmero de elefantes. Aps a travessia dos Pireneus e dos
Alpes,ocartaginsinfligiuaosromanosaprimeiraderrotaem
Trbia, no vale do rio P, onde incorporou a suas tropas os
gauleses cisalpinos. Na batalha de Trasimeno esmagou as
foras de Flamnio, estimadas em 15.000 homens, e
conquistouodomniodaltliacentral.G.Tarde,aqui,refere-se
batalhatravadaemCanas,camposituadonasproximidades
deBareta,Aplia,SE.daltlia,em216a.C.,outraretumbante
vitria de Anbal contra um contingente romano duas vezes
mais numeroso que as tropas cartaginesas. Encyclopaedia
BritannicadoBrasileEnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.)

[178] - Neste caso, a medida no agrria, mas significa um


recipiente com capacidade de um alqueire, para medio de
quantidadedegrosdecereais.(N.daT.).

[179] - Povo da regio de Osstia, no Cucaso Central, que


parece descender dos antigos iranianos. Enciclopdia
BrasileiraMrito(N.daT.).
312

[180] - As mais antigas razes verbais foram a designao de


um objeto ou de uma ao por um de seus caracteres entre
mil;aexpressodotodopelaparte.

[181]-Empregodepalavraouexpressoemsentidofigurado.
(N.daT.).

[182]-VeraobrajcitadadeSavvas-Pacha.

[183]-BoletimdasLeis,ouseja,espciedediriosoficiaisda
poca(N.daT.).

[184]-VerViollet,Hist.deslnstit.Polit.,pgina286es.

[185] - Pertencente ou relativo primeira dinastia francesa,


fundadaporMeroveu,quereinoude448a458.(N.daT.).

[186]-PertencenteourelativodinastiadeCarlosMagno,rei
dos francos e imperador do Ocidente de 742 at 814. (N. da
T.).

[187] - Principado balcnico; independente aps o Tratado de


Berlin (1878), reino aps 1910, anexado loguslvia depois
de1919.NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.)

[188]-Umadasmaisrigorosasobrigaesdedireito,emtodo
pas teocrtico (e quase toda sociedade comea por a), a
obrigao de crer. Ora, na origem ela uma simples herana
fisiolgica. Vs nasceis de pais muulmanos ou cristos, vs
deveis crer na Lei de Maom ou de Jesus, como, sob os
merovngios, as famlias francas, visigodas, romanas,
misturadas sobre o solo gauls, seguiam cada uma sua
313
prpria legislao. Mas, mais tarde, foi o fato de habitar um
pas muulmano ou cristo que, independente de qualquer
parentesco,criouaobrigaodacrenamuulmanaoucrist,
como a submisso legislao nacional, a mesma para toda
umapopulao,aparentadaouno.

[189] - Ela exposta e discutida com uma independente


simpatia por Ren Worms, em sua tese sobre a Volont
Unilatrale Considre comme Source d'Obligacion, Giard,
1891 (A vontade unilateral considerada como fonte da
obrigao).Elemostraque,sejaemDireitoRomano,sejanas
legislaes modernas, deve-se dar um lugar inconfessvel,
mas real, s obrigaes nascidas de uma vontade unilateral:
em Direito Romano, promessas de doaes a cidades, a
pessoasmorais,votosaosdeuses(tornadoslegadospiedosos
do Direito Cannico); em Direito Francs, estipulao por
algum,contratosdesegurodevidaemfavordecrianasno
intervenientes no contrato, ttulos ordem ou ao portador,
ofertasdenegcios,etc.

[190] - curioso notar aqui a fraqueza filosfica de um dos


mais ilustres comentadores de nossos cdigos. Eis como ele
tenta salvar a velha teoria desestruturada por objees
anlogasprecedente."Oautordaoferta,dizDemolombe,em
a emitindo, emite a vontade de formar o contrato, quando a
outra parte houver aceito. Por sua aceitao, a outra parte
emite umavontadeanloga.As duasvontadesseencontram,
e o contrato est formado. Worms sinala o vcio desse
raciocnio."Ocontratonopodeseformarsenoseavontade
atual do ofertante concorrer com a do aceitante. O ofertante
tem,porsuaoferta,manifestadosuavontadedemanter,ata
aceitao, sua vontade de contratar. Mas, se a vontade de
contratar desapareceu no momento da aceitao, por qual
314
estar ele retido? Por sua primeira vontade que o obrigaria a
nomudardeinteno.Logo,sempreeunicamenteporsua
primeiradeclarao,porsuadeclaraodevontadeunilateral,
queeleestobrigado.

[191] - Poder-se-ia observar tambm que, no incio das


sociedades,osengajamentosunilateraisprecediam,emgeral,
os engajamentos recprocos. A doao precedeu troca;
doao ao senhor, doao aos deuses, tornada em breve
imposto obrigatrio. Spencer bem o demonstrou. O
engajamento da mulher em relao ao marido precedeu
queledomaridoemrelaoaela;ocasamentonocomeou
por ser um contrato. Assim, pelo desenvolvimento que elas
emprestam s promessas unilaterais, as sociedades velhas
revivem, mas num sentido totalmente diferente, um dos
caracteresdesuainfncia.

[192] - a vontade unilateral que apreende (sapere,


prehendere)que,naorigem,fundouodireitodepropriedadee,
afinal,odireitoautoritriodafamliaoudacidade.lstosignifica
que a viso de um homem resolvido a tomar e a guardar um
objeto faz nascer na alma daquele que olha uma espcie de
respeito natural pelo exerccio desta vontade, da qual este
respeito o reflexo. - assim que, mesmo em nossos dias,
no que concerne tomada de posse de uma nova ilha
descoberta, o Estado manifesta a inteno de estabelecer-se,
e reputado proprietrio aos olhos de todos os Estados
civilizados.Seassim,porqueavontadeunilateraldefazere
dedarnoteriaavirtudedeengendraraobrigao,odever?
Umdestesfatosestexatamentenadependnciadooutro.A
visodeumhomemquemanifestouavontadedefazeroudar
qualquer coisa faz nascer naquele que olha a expectativa
jurdicadestaaooudestadoao.
315

[193]-Ver,aesserespeito,aobrajcitadadeSavvas-Pacha
eocdigomuulmanodeKhliltraduzidoporSeignette.

[194]-Eramaometana,quetemcomopontodepartidaafuga
deMaomdeMecaparaMedina,em622danossaera.(N.da
T.).

[195] - Historiador, filsofo e general ateniense, um dos


discpulos de Scrates. Distinguiu-se na guerra do
Peloponeso, dirigindo a retirada dos dez mil. Mais tarde,
combateucontraseusconcidadosqueohaviambanidoeno
se lembraram dessa sentena 20 anos mais tarde.Esprito
curioso e engenhoso, boa testemunha das coisas de seu
tempo escritor simples, puro e espiritual.Nasceu em torno de
427emorreudepoisde355a.C..NouveauPetitLarousse,op.
cit.(N.daT.)

[196] - A palavra menagem, aqui, tem o significado de pacto,


promessa feita no cumprimento de palavra dada, de uma
clusula ou de um contrato. A mesma palavra significa
tambm homenagem, preito, e ainda priso fora do crcere,
que a justia militar concede sob promessa ou palavra do
preso de que no sair do lugar onde se acha ou que lhe for
designado. Enciclopdia Brasileira Mrito, Dicionrio Aurlio
SculoXXl.(N.daT.)

[197] - Economista francs nascido em Bayonne, Claude-


FrdricBastiatfoiumdefensordaliberdadedotrabalhoedo
livre-comrcio. Nasceu em 1801 e morreu em 1850. Nouveau
PetitLarousse,op.cit.(N.daT.)

[198]-Quantosdisposieslegaisrelativassobrigaes,
316
de modo abusivo que elas pretendem o nome de teoria; e,
ainda quesejamdotadas,graasasuageneralidade,deuma
longevidade especial que lhes permitiu sobreviver a outras
partes de seus cdigos, elas no so, elas prprias,
susceptveis seno que de aplicaes circunscritas e
temporrias.Sua sobrevivncia , alis, mais aparente que
real, e a permanncia enganosa do Direito formal dissimula
aqui as mutaes do Direito vivo. A "teoria legal das
obrigaesparecerestarquaseamesmadolmprioRomano
at ns. Mas a substncia dessas formas, o contedo dessas
frmulas mudou completamente. a mesma gramtica, o
mesmo dicionrio; apenas tal regra ou tal palavra, outrora
muitousadas,caramemdesusoevice-versa.Noapenastal
gnerodecontrato,porexemplo,aretrovendaouocontrato
emcabeasdegadousadosantigamentenaldadeMdia,
agora excepcional, ou tal outro, o arrendamento fechado,
antesmuitoraro,estgeneralizado;masaindaascondies
dentro das quais esses contratos se operam foram
subvertidas. Os preos de venda, os preos de fechamento
perderam suas antigas propores.Contratos de venda,
arrendamentos, locaes de empregados, contratos de
casamento mesmo; todas essas convenes guardaram seus
nomes, mas foram profundamente transformadas. Pode-se
dizer, depois disso, que o Direito relativo s obrigaes
permaneceu o mesmo?- E de modo semelhante: Pode-se
dizerqueidnticoentredoispovos,porqueumemprestouao
outro suas frmulas ou, espontaneamente, imaginou frmulas
semelhantes?

[199] - Do grego, syllogisms, argumento; pelo latim,


syllogismu. Deduo formal tal que, postas duas proposies,
chamadas premissas, delas, por inferncia, se tira uma
terceira,chamadaconcluso.(N.daT.)
317

[200] - Compilao do conjunto das revelaes de Deus, Al,


ao profeta Maom (c.570-632), que compreende a doutrina
religiosa e a codificao da vida civil e social islmica. (N. da
T.).

[201]-Diferenaaparentenalocalizaodeumcorpoquando
observadopordiferentesngulos.(N.daT.)

[202]-Apremissamaior.(N.daT.).

[203] - Esta diferena pode dirigir-se em parte a que, no


silogismo intelectual,por profundaeinfinita que sejaacrena
contida na premissa maior, jamais esta se torna inconsciente,
operando invisivelmente. Sua majestade permanece sempre
diminuda em comparao premissa maior, igualmente
infinita, do silogismo moral. Esta pode continuar a agir por
muito tempo ainda, aps sua desapario ou sua morte que
no se percebe. Quantos deveres morais sobrevivem aos
desejos e s esperanas religiosas que os fizeram nascer!
Mas, quando um dogma abalado ou abatido num esprito,
todos os princpios que dele decorrem no tardam a tombar
comele.

[204]-Dareste,pgina132.

[205] - Mas, bem entendido, o sistema de direitos e de


obrigaes, ossatura do corpo social, no saberia
corresponder seno muito inexatamente, nem adaptar-se
senomuitodevagaraosistemadevalores,coisaplstica,em
mutaocontnua,comoacarneviva.

[206] - Gostaria muito que se nos guardssemos de julgar,


318
sobre esse simples enunciado, nossa teoria do valor. Limito-
me a cit-lo aqui. Alis, (na Revue Philosophique, na Revue
d'conomie Politique) tentei esbo-lo mais completamente.
TiveoprazerdeverGide,emseuTraitd'conomiePolitique,
dar boa acolhida a uma parte dessas idias e notadamente a
esta,dequeacrena,nomenosqueodesejo,(expressoda
necessidade) um fator essencial do valor. Deve-se ter em
conta tambm a repartio, mais ou menos igual ou desigual,
dasfortunas.Acrediteimostrarqueovalortemdoissentidos
inversosecomplementares:oprimeiroexprimindooresultado
da luta engajada em cada indivduo, entre os desejos e as
crenas que ele trata de sacrificar uns aos outros; o segundo
exprimindo o resultado do concurso de desejos e de crenas
queseentreajudameseentreconfirmam.

[207]-Ononomsdoanomuulmano,consideradosagrado,
e durante o qual a lei de Maom prescreve o jejum num
perododirioentreoalvorecereopr-do-sol.(N.daT).

[208]-Permito-meenviaroleitor,curiosodeesclarecimentos,
a um captulo de meu Lois de l'lmitation, a respeito do que
chameideoduelolgicoouacoplamentolgicodasinovaes
sucessivas, conformes ou contraditrias, ou toda ordem de
fatos sociais, em lingstica, em mitologia, em poltica, em
legislao,emindstria,emarte.

[209] - Partidrios do estoicismo, designao comum s


doutrinas dos filsofos gregos Zeno de Ccio (340-264) e
seus seguidores Cleanto (sculo lll a.C.), Crisipo (280-208) e
os romanos Epicteto (55-135) e Marco Aurlio (121-180),
caracterizadas sobretudo pela considerao do problema
moral, constituindo a ataraxia, a calma, o estado em que a
alma, pelo equilbrio e pela moderao na escolha dos
319
prazeres sensveis e espirituais, atinge o ideal supremo da
felicidade:aimperturbabilidadeoidealdosbio.(N.daT.).

[210] - Joo Domat (1625-1696) foi um jurisconsulto francs,


jansenista. O jansenismo era uma doutrina sobre a graa, a
predestinaoeacapacidademoraldohomempresente,com
tendncia ao rigorismo moral. Ligado ao crculode Port-Royal
eamigontimodePascal,comquemestudoumatemtica,
foi magistrado durante trinta anos. Droit Civil dans son Ordre
Naturel foi publicada em 1694. Enciclopdia Brasileira Mrito.
(N.daT.).

[211]-MinistriodasRelaesExteriores(N.daT.).

[212] - Ancien droit, pgina 43 e seguintes da traduo


francesa.

[213]- Filsofo estico (60d.C., morto em data ignorada) que


viveuemRomaefoiescravodeEpafrodito,umlibertodeNero
que lhe prodigalizava maus-tratos, suportados com pacincia
porEpicteto.Suasdoutrinasassemelhavam-sescrists,mas
nohprovadecontatodiretoentreestefilsofoepregadores
do cristianismo.No especulou sobre a natureza, cincia ou
bens, mas limitou-se doutrina moral, preocupado em indicar
aohomemregrasprticasdeproceder.FoiexiladoemRoma,
em90d.C.,porDomiciano.Nodeixouescritos.Suadoutrina,
porm, pde chegar at ns graas a seu discpulo Flvio
Arriano,queredigiu,comasnotasquetomara,asPrticaseo
Manual.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).

[214] - A palavra aqui no se insere na acepo comum, mas


significa partirio do Cinismo, enquanto doutrina e modo de
vida dos seguidores dos filsofos socrticos Antstenes de
320
Atenas (444-356 a.C.) e Digenes de Snope (413-323 a.C.),
fundadoresdaEscolaCnica,quepregavamavoltavidaem
estrita conformidade com a natureza e, por isso, se opunham
radicalmente aos valores, aos usos e s regras sociais
vigentes.(N.daT.).

[215] - "A moderna expresso Direito das Gentes no


corresponde, de maneira alguma, expresso latina jus
gentiumempregadaporjurisconsultosromanos.Ojusgentium
dos romanos era o conjunto de instituies de direito privado,
comuns maior parte dos povos civilizados, que eram
acessveis aos peregrinos. Opunha-se ao jus civili, que era o
conjuntodasinstituiesprpriasaopovoromanoedoqualos
cidados romanos, unicamente, podiam usar. Ainda hoje, no
Direito Francs, a jurisprudncia e alguns autores servem-se
da expresso direito das gentes no sentido que ela tinha em
DireitoRomano,emoposioaoDireitoCivil,pararegrar,por
umadistinoanloga,asituaodosestrangeirosnaFrana
em relao ao exerccio de direitos privados (AUBRY ET
RAU,CoursdeDroitCivilFranais,l,78)inFOlGNET,Ren.
Manuel lmentaire de Droit lnternational Public, Librairie
ArthurRousseau,Paris,1926.(N.daT.).

[216] - H tambm uma outra razo, porque o problema


complexo e rduo. Como, ainda uma vez, pde ser que as
relaescomoestrangeiro,queseodiavaou,aomenos,que
noseamava,dessemnascimento,diretaouindiretamente,a
um Direito que, comparado ao Direito nascido das relaes
com o compatriota, nico objeto das afeies do corao,
constituiu um real abrandamento dos rigores jurdicos, um
passo decisivo em direo era da eqidade? A coisa se
explica, alm das consideraes acima, se se observar que,
visto o carter eminentemente hierrquico, no igualitrio e
321
autoritrio,deumaNaoprimitiva,emesmodeumaNao
qualquer, o Direito nacional, a despeito da simpatia mtua
dos cidados, deve ser fundado sobre a autoridade, sobre a
desigualdade, e apoiar sobretudo o poder do pai, do
magistrado,domarido,dosacerdoteoudougure,dopatrcio,
dochefemilitar.Aocontrrio,precisamenteporqueoromanoe
oestrangeironofaziampartedamesmanao,elessentiam-
se iguais entre si, sem poder legtimo um sobre o outro.,
pois,sobreessepdeigualdade,querdizer,sobrearelao
que tende a estabelecer, no seio da prpria nao, o
progressodacivilizao,masaolongodotempoemaisem
aparnciadoqueemrealidade,que,emprimeirolugaremuito
realmente, fundamentaram-se as regras do Direito com o
estrangeiro, do jus gentium. E eis por que o jus gentium
parece-se tanto com o jus naturale, pois que tomado
freqentementeporeste.Nomenosverdadequeasimpatia
,nomenosqueaautoridade(nofundodaqualasimpatiase
esconde)afontedoDireito.

[217] - "Parece estranho primeira vista, diz ele, no Ancien


Droit,encontrar,nahistriainteiradoDireito,ojusnaturaleeo
jusgentiumsempremisturadosejamaisconfundidos.

[218]-Porexemplo:Emquesentidoverdadeirodizerqueos
fundadores tericos do Direito da Gentes moderno hajam
aplicado o Direito Natural s relaes dos Estados? Eles
acreditaramdeverconsideraressesEstadoscomoiguaisentre
si, iguais em direito, malgrado sua extrema desigualdade de
poder, e trata-se de conciliar juridicamente essas soberanias
desiguais.Problemainsolvel,paradizeraverdade.Quemdiz
soberania,podersupremo,dizpodersemlimiteterritorial.Esta
idia de uma multiplicidade de soberanos, supostos senhores
absolutos cada um em seu domnio pequeno ou grande, e
322
nissoiguais,oquehdemaisanrquiconofundo,emesmo
contraditrio. A concepo que reinava no mundo romano-
cristo,apsa prpriaquedado lmprio, segundo a qual no
havia nem podia haver seno uma soberania no mundo,
dividida,alis,emduasoumaispessoas,comoadivindade
triplaeuna,daqualaidiafoitalvezsugeridapeladivisodo
poder imperial era tudo de outro modo natural, se se
qualificar assim toda a idia prpria a estabelecer a ordem, o
equilbrio e a paz no mundo, e a produzir o mais lgico dos
arranjos.

[219] - "A maior felicidade possvel para o maior nmero


possvel de pessoas este era o lema com o qual Bentham
define o utilitarismo, doutrina por ele criada, cujo fim era a
obteno do bem-estar do indivduo pela organizao
pragmtica da sociedade. Jeremy Bentham nasceu em
Londres em 15 de fevereiro de 1748. Estudou direito em
Oxford,formando-seem1772.EmsuaobraAnlntroductionto
the Principles of Morals and Legislation (1789) exps a
doutrina do utilitarismo, cuja base era o reconhecimento de
que o mundo regido por dois princpios: prazer (bem) e dor
(mal).Comoessefatoincontestvel,aordemsocialemoral
deve buscar a utilidade, isto , aquilo que produz o bem do
indivduo ou, pelo menos, evita uma dor desnecessria.
preciso estabelecer uma ordem de valores, de acordo com a
utilidade de cada um e escolher pragmaticamente os que
possam produzir o maior bem para o maior nmero de
pessoas.Comoocastigoproduzdorenobem-estar,sdeve
ser empregado para prevenir males piores. lnteressado numa
reforma legislativa em benefcio do povo, Bentham colaborou
emvriosprojetoslegaisparaodesenvolvimentodoensino,a
erradicao da pobreza e a suavizao das penas e dos
regimes de priso. Contribuiu tambm para que diversos
323
pases adotassem mudanas em suas leis penais e
processuais. Em 1823 participou dafundaoda Westminster
Review e formou a seu redor um grupo de discpulos, entre
elesofilsofoJohnStuartMill,queperpetuousuadoutrinaao
longo do sculo XlX. Na verdade, Bentham nunca pretendeu
elaborar uma teoria filosfica, mas sim favorecer a
racionalizaodasinstituies.Suasidiasexerceramgrande
influncia sobre o desenvolvimento do liberalismo poltico e
econmico. Morreu em Londres, em 6 de junho de 1832.
EncyclopaediaBritannicadoBrasil(N.daT.).

[220]-GlistudidiSumner-Maine,porlcilioVanni.

[221] - Guyau, Jean-Marie (1854-1888). Poeta e filsofo


francs. Sua obra procura valorizar a funo da solidariedade
na tica. Esboo de uma moral sem obrigao nem sano.
EncyclopaediaBritannicadoBrasil(N.daT.).

[222]-HugoGrotius(HuighdeGroot),consideradoofundador
do Direito lnternacional, nasceu em Delft, Pases Baixos, em
10deabrilde1583.Formou-seaos15anospelaUniversidade
de Leyden e, em 1598, editou a enciclopdia de Marciano
Capela. Em 1607 tornou-se advogado fiscal da provncia da
Holanda e em 1613 pensionrio (espcie de governador) de
Rotterdam. Durante esse perodo firmou-se como poeta,
dramaturgo e historiador. A partir de 1610, ao lado de
Oldenbarnevelt, passou a defender a doutrina do bispo
Arminius,opostaaodogmacalvinistadapredestinao,oque
despertou o dio da casa reinante, protetora dos calvinistas.
Oldenbarnevelt foi executado e Grotius fugiu, em 1621, para
Paris, onde foi bem recebido por Lus Xlll e pelo cardeal
Richelieu. Em De jure belli ac pacis (1625, Sobre o direito de
guerraedepaz),suaobramaisimportanteededicadaaLuiz
324
Xlll, afirma que as relaes entre os pases deviam fundar-se
em sua independncia e igualdade. Obra considerada um
verdadeiro cdigo de Direito lnternacional, foi traduzida em
todas as lnguas. Desenvolveu, ainda, a doutrina da guerra
justa, como meio de obter reparao quando no existissem
tribunaiscompetentespararesolveroslitgios.Escreveusobre
oAntigoeoNovoTestamento,oscostumesbelgaseahistria
dos brbaros. Em 1634 a rainha Cristina designou-o
embaixador da Sucia em Paris, posto que conservou at a
morte. Grotius morreu num naufrgio perto de Rostock,
Alemanha, em 28 de agosto de 1645. Suas obras exerceram
notvelinflunciasobreopensamentoracionalistaeiluminista
do sculo XVll. Encyclopaedia Britannica do Brasil e
FOlGNET, Ren. Manuel lmentaire de Droit lnternational
Public,LibrairieArthurRousseau,Paris,1926.(N.daT.).

[223] - Vattel, Emmerich de (1714-1767). Jurista suo.


Conhecidoporumtratadoqueestabeleceregrasbsicaspara
as relaes internacionais. Defendeu os ideais de liberdade e
igualdade expressos na declarao de independncia dos
EUA. Direito das gentes (1758). Encyclopaedia Britannica do
Brasil(N.daT.).

[224] - Esses so os termos de Sumner-Maine em seu Trait


deDroitlnternational.

[225] - Arma antiga, formada de arco, cabo e corda, com que


sedisparavampelourosousetas.(N.daT.).

[226]-Sumner-Maine,TraitdeDroitinternational.

[227]-Zollvereinouaunioaduaneiraalem.OCongressode
Vienahaviaorganizado,nocentrodaEuropa,aConfederao
325
Germnica, composta de 39 Estados separados uns dos
outros por barreiras aduaneiras que paralisavam a indstria e
entravavamocomrcio.APrssia,ento,colocou-secabea
de uma vasta associao aduaneira. Mais do que qualquer
outro Estado, a Prssia sofreu com a existncia de aduanas
mltiplas,possuindoseusEstadosencravados,unsaoladodo
Elba, outros do Reno. Em 1818 concluiu, com muitas
dificuldades, uma unio aduaneira que recebeu o nome de
LigaPrussiana.Enfim,em1833,graasaumaperseveranae
uma habilidade notveis, o governo russiano conseguiu fundir
diversas unies aduaneiras anteriormente existentes (liga
brbara e outras)em uma s unio aduaneira ou zollverein.
FOlGNET, Ren. Manuel lmentaire de Droit lnternational
Public,LibrairieArthurRousseau,Paris,1926.(N.daT.).

[228] - Ver sua muito interessante introduo Hist. du Droit


ded'Allemagne,porF.Schulle.

[229] - Antigos habitantes do Tenerife, ilhas Canrias. (N. da


T.)

[230] - Ver a esse respeito o incio de um livro dos mais


instrutivos para quem se interessa pela embriologia das
sociedades, Le Formation des Cits chez les Populations
Sdentairesdel'Algrie,porMasqueray(Paris,Leroux,1886).

[231]-Povoberbere,nmade,quesedeslocaentreocentroe
oO.dodesertodeSaara.(N.daT.).

[232] - Sua escravizao aqui, diga-se de passagem, no


nadaprpriaaconfirmarahiptesedomatriarcadoprimitivo.

[233]-Quehdemaisnacional,demaisoriginalqueoDireito
326
Egpcio? Todavia, nada mais composto. O Egito antigo, h
lugar para supor, no era seno uma combinao de raas
berberes e de raas negras da frica com semitas vindos da
sia. lmaginem-se as seqncias incalculveis do acaso
histricooupr-histricodesseencontro.

[234] - Ver volution de la Proprit, por Letourneau, pgina


186.

[235] - Acrescente-se que o carter prprio desta civilizao,


como de qualquer outra, lhe vem da natureza das invenes
que fizeram e da natureza daquelas que lhes faltaram fazer,
no menos fortuitamente. Por exemplo, porque eles no
tinham gado, e parece que eles no tiveram a idia de
domesticaralgumasdasespciesanimaisdesuafauna,que
os astecas, ainda que civilizados em tantos outros aspectos,
praticaramaantropofagia.Observemosoquantoasinvenes
muito simples faziam falta a esses povos to engenhosos:
entreeles,nadadebalana,nadadepesos,nadademoedas,
nadadeembarcaes.

[236] - O Conclio de Nicia reuniu-se em 325, em


Constantinopla, sob o pontificado de S. Silvestre, para
combater o arianismo, movimento teolgico iniciado por rio,
PresbterodeAlexandria.EnciclopdiaBrasileiraMrito(N.da
T.).

[237] - Direito pelo qual a sucesso de um estrangeiro no


naturalizado era atribuda ao soberano. O Direito de aubaine
foi suprimido em 1819. Por analogia, em francs, a palavra
tambm significa caso fortuito vantajoso, proveito inesperado.
NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).

327
[238] - J consagrei a esse assunto meu livro sobre Lois de
l'lmitation(Alcan).

[239] - No excetuamos mesmo as invenes e as


descobertas enquanto fatos sociais. No apenas elas so
sempre em parte imitativas, formadas por uma interseo
mental de imitaes diversas, mas ainda, mesmo no que elas
tm de mais original, devem ser imitadas para se tornarem
fatos sociais e no simples fatos individuais. Uma inveno
nopropagada,umaidianoadotada,norefletenoesprito
deoutrem.,socialmente,comosenoexistisse.

[240] - Max Friedrich Mller (1823-1900), j mencionado


anteriormente,pensouterencontradonamaisantigaliteratura
hindu,sobretudonosVedas,asformasprimitivasdascrenas
edosmitos,epareceu-lhequeasdivindadeseram,naorigem,
nomes dados s foras naturais. lmaginou que os "homens
primitivos, impressionados pelos fenmenos da natureza,
haviam comeado por dar-lhes nomes, e que estes nomes
gradualmente tornaram-se pessoas. Como a luz do sol a
fonte de toda vida e atividade, ele foi levado a dar aos
"fenmenos solares uma importncia capital. Para ele, a luta
deZeus(emcujonomeestarazquesignificadia)contraos
Titsnosenoodramacotidianoeavitriadaluzsobreas
trevas.AsformasmonstruosasdosGigantesseriamasnvoas
da Noite. Tifon seria a tempestade. Atenas seria a luz virgem
do dia ao amanhecer. Hefestos, o ferreiro, o sol levante: o
disco de ferro vermelho sado da forja divina. Hracles ou
Hrcules, por sua vez, torna-se um mito solar por excelncia,
atravs dos doze trabalhos que seriam os doze signos do
zodaco,ouseja,asdozeetapaspercorridaspeloSoldurante
o ano. Assim, pouco a pouco, a mitologia inteira, atravs de
etimologias incertas, achou-se reduzida a uma vasta
328
meditao sobre a chuva e bom tempo. Evidentemente,
tratam-se de idias simples demais. Hoje est demonstrado
que os mitos no provm de uma enfermidade de linguagem.
Verificou-se que as interpretaes alegricas, ao aplicarem
aos mitos os fenmenos meteorolgicos, esto longe de ser
primitivas. Resultam, sim, de especulaes tardias: Jano, por
exemplo,umdeusromano,sfoiconsideradocomoosmbolo
do ano a partir dos pitagricos de Roma, o que no se deu
antes do primeiro sculo antes de Cristo, ao passo que o
prprioJanus j existia h muito tempo. Na religioegpcia, o
mito de lsis e Osris, mito solar por excelncia, no
primitivo sob sua forma cannica, mas resume uma teologia
completa longamente elaborada. Pierre GRlMAL. A Mitologia
Grega,2edio.DifusoEuropiadoLivro,SoPaulo,1958.
(N.daT.).

[241] - Personagem de conto homnimo de Charles Perrault,


publicado em Contos da Carochinha (1696). Sua stima
esposa, prestes a ser morta ao descobrir que ele degolara as
seis antecessoras, salva pela chegada de seus irmos, que
omatam.EncyclopaediaBritannicadoBrasil(N.daT.).

[242] - Divindade vdica da antiga lndia, deus do cu e da


chuva, protetor dos guerreiros e inimigo das trevas.
EncyclopaediaBritannicadoBrasil(N.daT.).

[243]-Ostraoscaractersticosdosquaiselasecompe,dos
quaiselaacombinaooriginal,somuitobemdefinidospor
Fustel de Coulanges: "Posse condicional do solo em lugar da
propriedade; sujeio dos homens ao senhor em lugar de
obedinciaaorei;hierarquiadossenhoresentreelesemlugar
dofeudoedahomenagem.

329
[244]-Bemoupropriedadecomisenodedireitossenhoriais
emoposioaofeudo.NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.
(N.daT.).

[245] - Benefcio. Entre os romanos, significava privilgio. A


partirdosculolll,passouadesignarasconcessesdeterras
feitas pelos imperadores. Larousse du XXe. Sicle, t. V,
LibrairieLarousse,Paris,1932.(N.daT.).

[246] - Precrio. Em direito antigo, designava-se sob o nome


de precrio, ao tempo dos francos, uma concesso de terras
concedida pela lgreja que parece hav-la tomado de
emprstimoaoDireitoRomano.lmitaofiscoimperialque,para
explorar suas terras, consentia, sob o lmprio, baixas
temporadas de cinco anos. O precrio , com efeito, uma
concesso de terras feita, na origem, por cinco anos e
mediante o pagamento de uma taxa anual. Com o tempo,
pormestaconcessomodificou-se,tornando-sevitalcia,efoi
afastadaaclusulaemvirtudedaqual,nafaltadepagamento
da taxa, estaria revogada de pleno direito. Enfim, o precrio
tornou-se, freqentemente, transmissvel aos herdeiros do
concessionrio. Larousse du XXe. Sicle, t. V, Librairie
Larousse,Paris,1932.(N.daT.).

[247] - No original truste royale, sorte de companhia guerreira


composta por homens livres agrupados em torno de chefes,
entre os francos, para constituir-lhes uma espcie de guarda
de honra da qual os membros tinham o nome de antrusties.
NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).

[248] - Se o estabelecimento do regime feudal fosse devido


principalmenteconquistagermnica,ehouvessesidocriado
pelaexploraodosvencidos,seriaincompreensvelqueesse
330
regime fosse to facilmente difundido na Germnia, entre os
pretensosconquistadores,eseapresentasse,naldadeMdia,
com caractersticas bem mais rigorosas, bem mais
aristocrticas e opressivas ainda que aquelas que afetou na
ltlia, seno na Frana.Aocontrrio,seseadmitirque ele se
constituiu pacificamente, por ele mesmo, atravs e no
mediante os transtornos e as conquistas, a partir de germes
instalados pelo lmprio Romano, deslocados pelos brbaros,
compreender-se- muito bem que, uma vez formadas, as
instituies feudais, julgadas excelentes desde sua ecloso,
tenham sido bem-vindas na Germnia, pas to dcil s
sugestesromanas.

[249] - Diz-se que ela havia existido no Japo, mas muito se


temforadoa proporodasanalogiasefechadoosolhos s
suasdiferenas.

[250] - Em sua bela obra sobre a civilizao rabe, o Dr. Le


Bondargumentosespeciaisemfavordaprimeiraopinio.

[251] - Traduo francesa do Cdigo Muulmano de Khlil,


introduo,pginaXXXVll.

[252] - Pessoas que tem relao de parentesco (entre


indivduosdequalquersexo)traadaporlinhaexclusivamente
masculina.Apalavravemdolatimagnatione.(N.daT.).

[253]-NoDireitoRomano,abandononoxaleraamedidapenal
limitadora da vingana de sangue. Consistia na entrega do
filhodocriminoso,peloprpriopaterfamilias,parteofendida,
afimdelivrar-sedareparaododanopatrimonialoriundado
delito.AindanoDireitoRomano,eraafaculdadeconcedidaao
dono de animais domsticos, eventualmente causadores de
331
prejuzospropriedadealheia,deabandonarseudomnioem
favordolesado,attuloderessarcimento.(N.daT.).

[254]-CriadaporShimnBenShetaj,noano80antesdaEra
Comum, a ketub o documento legal que atesta o
matrimnio.Escritaemaramaico,linguagemdasmassasede
todos os documentos legais desse perodo, enumera as
obrigaes legais do marido para com a esposa em caso de
morte ou divrcio. As obrigaes da esposa para com seu
marido no so detalhadas na ketub.Estas sempre foram
dadas como conhecidas. KOLATCH, Alfred J.. El Libro Judio
dePorQue,L.B.PublishingCO.,Reencuentro,L.B.Editorial
C.C.,Jerusalm,lsrael,1995.(N.daT.).

[255] - Hippolyte-Adolphe Taine nasceu em Vouziers,


Ardennes,Frana,em21deabrilde1828.EstudounoCollge
Bourbon (Paris) e na cole Normale Suprieure (1848).
Doutorou-seemletrasem1853comumatesesobreapoesia
deLaFontaineeaseguirdedicou-seinteiramenteliteratura.
Aos trinta anos j era famoso. Taine exps sua teoria do
conhecimento, racionalista e positivista, em Les Philosophes
Franais du XlXe Sicle (1857). Professor de esttica e
histriadaartenaEscoladeBelas-Artes,publicouPhilosophie
de l'Art (1865) e procurou analisar a evoluo artstica com
base na fisiologia e na sociologia. Considerava a arte e a
literatura como funes naturais do homem, exercidas sob a
influncia de uma faculdade mestra, prpria de cada nao e
de cada artista. Essa faculdade, por sua vez, seria
determinada pelas condies geogrficas e por trs fatores
principais: a raa, o momento histrico e o meio ambiente.
Escreveu sobre autores como Stendhal e Balzac, e apontou
esteltimocomofundadordeumaliteraturasociolgica.
Em De l'lntelligence (1871),voltou-se para o estudo da
332
psicologia,queoatraradesdejovem.Aaplicaosistemtica
de suas doutrinas interpretao dos fenmenos morais,
estticos e espirituais de seu tempo converteu-o em grande
tericodonaturalismo.HippolyteTainemorreuemParisem5
de maro de 1893. Reconheceu grande valor ao trabalho de
Csar Lombroso, o que se pode aferir atravs da carta que
escreveuaograndecriminlogoitaliano,cartaestaqueabrea
5 edio do Homem Delinqente. Encyclopaedia Britannica
doBrasil(N.daT.).

[256] - Ver o Droit Coutumier, Henri Beaune, pgina 405 e


seguintes.

[257] - Antigo pas da Frana que pertencia aos condes de


Foix,emNavarra,efoireunidoFranaporLuizXlllem1620.
NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).

[258] - No original Livre de l'chiquier, nome dano na


Normandia Corte de Justia que foi transformada em
ParlamentodosculoXVl.NouveauPetitLarousselllustr,op.
cit.(N.daT.).

[259]-Tnementsroturies,nooriginal.(N.daT.).

[260] - No original Bourgage, herana plebia que, situada


numa cidade ou num burgo fechado, no era submetida a
nenhuma espcie de taxa de censo nem feudal. Larousse du
XXe.Sicle,t.V,LibrairieLarousse,Paris,1932.(N.daT.).

[261]-Beaune,obracitada.

[262] - Da tribo de francos que vivia primitivamente nas


margensdolssel.(N.daT.).
333

[263] - Vale lembrar que a Lei Slica exclua do trono as


mulheres.(N.daT.).

[264] - A jurisprudncia enxerta-se sobre a legislao. lsto ,


definitivamente,umasortedenovoDireitocostumeirosobreo
Direito legislativo que, precisamente, tinha por objetivo
substituir-se ao costume anterior. O costume dos juzes
substituiu quele dos sujeitos jurisdio. Eis tudo. Mas
sempre e em toda parte, v-se a autoridade jurdica ter por
fundamentonecessrioaimitao.

[265] - E, a relacionar, as duplas lingsticas, das quais


Darmesteter citou muitos exemplos, eles tambm explicveis
pela imitao apenas, apesar de o progresso da imitao
tenderigualmenteafazer-lhesdesaparecer,comovimosmais
acima a propsito da simplificao das gramticas e dos
procedimentos.

[266]-Nohlugarparacomentaraqui.Masaoleitorinstrudo
nofaltaroexemploscolocadospelahistriadascinciasou
das indstrias. A descoberta de Newton, por exemplo,
consistiu em olhar duas idias estranhas at uma outra: a
quedadoscorposterrestreseagravitaodaLuaemtornoda
Terra, como duas conseqncias de um mesmo princpio. A
inveno da locomotiva consistiu em reunir teleologicamente
essesdoismodosdeaoatseparados,opistovaporea
locomoosobrerodas,etc.

[267]-Proculianos.EmDireitoRomano,designava-seporesta
palavra o membro de uma escola de jurisconsultos que foi
fundadasobAugusto,porMarcoAntsioLabeo(50-18a.C.),
um dos primeiros a introduzir, no Direito Romano, princpios
334
filosficos. A escola deveu seu nome a um de seus
sucessores, Proculus, e as solues que davam os
proculianos a diversas questes controversas estavam em
oposioquelasdaescolarival,aescolasabiniana,sem
quehaja existido,parece,diferenaradicaldemtodo.Foram
chefes desta escola: Proculus, Nerva, o filho, Pegasus,
Juventius, Celsus, o pai, Celsus, o filho, Neratius Priscus.
Laroussedu XXe.Sicle,t.V,LibrairieLarousse,Paris,1932;
EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).

[268] - Doutor judeu do sculo l a.C.. Autoridade em leis e


doutrina judaicas, foi presidente do Sindrio. Era liberal e
comps um mtodo de interpretao dos livros sagrados
denominado As Sete Regras. Enciclopdia Brasileira Mrito.
(N.daT.).

[269]-Paraconvencer-sesuficienteleroEtudesurlathorie
du Droit musulman (Paris, 1892), por Savvas Pacha, antigo
ministro do sulto. Distinguem-se: 1) as obrigaes
concernentes s crenas religiosas; 2) as obrigaes
concernentes s prticas religiosas. A mais obrigatria das
"aes a f! Outra distino: 1) as obrigaes que
incumbem a todos os crentes sem exceo: f, prece, jejum;
2) as obrigaes que, cumpridas por uma parte dos crentes,
so consideradas como cumpridas por todos, em virtude da
reversibilidadedosmritosedosdemritos.Oquantoestamos
longedasnoesdenossosautoresclssicos!

[270] - Phratries, palavra de origem grega que significa uma


subdivisodatribo.NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.
daT.).

[271]-Aquitrata-sedesubdivisodastribosentreosromanos
335
etambmolugardereuniodecadaumadessassubdivises.
NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).

[272]-DovolapuqueVolapk,devol,mundo,maispk,lngua.
Trata-sedeumalnguaauxiliardecomunicaointernacional,
lanada em 1879 pelo alemo Mons. Johann Martin Schleyer
(1831-1912). Dicionrio Aurlio Sculo XXl, ed. 2001. (N. da
T.).

[273]-Darmesteterfoiumlingistafrancsqueviveude1846
a1888edesenvolveuestudossobreaslnguasromanas.Seu
irmo, James, estudou particularmente as lnguas do antigo
lr.NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).

[274] - No existe correlao em portugus. Em francs,


renard significa raposa; a aluso relaciona-se com Jules
Renard(1864-1910),autordoRomandeRenart,coletneade
vinte e seis pequenos poemas em que os personagens so
animais,particularmentearaposa.Trata-sedeumaverdadeira
epopia, espirituosa stira das classes dirigentes da ldade
Mdia.NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).

[275] - Em meu Lois de l'lmitation, captulo intitulado "As leis


lgicasdaimitao,e,notadamente,pgina173eseguintes.

[276] - lsto to verdadeiro que, mesmo em nossa prpria


poca, a cidade, de acordo com Arsne Dumont, a unidade
lingstica.(Rev.Scientif.,10desetembrode1892).

336

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