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APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

2009

APONTAMENTOS
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Aulas de Direito da Família, 2009/2010

AUTOR

PROF. MARIA MARGARIDA SILVA PEREIRA

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APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

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“A minha família é o povo do mundo”

Adelaide Teles, que foi autarca da


Graciosa

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Apresentação do Programa.
Ao iniciar o Curso de Direito da Família parece-me fundamental, não
só apresentar o objecto do seu Programa, mas ainda a justificação do
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mesmo.
O objecto do Direito da Família não é difícil de identificar nesta fase
em que os alunos se encontram, nos últimos anos da licenciatura.
É uma disciplina que versa a realidade das instituições que a ordem 1
jurídica e social contempla, no seio das quais as pessoas nascem,
desenvolvem-se como seres humanos e exprimem afectos essenciais,
bem como outros aspectos da personalidade. É o direito da esfera
íntima.
É também o direito que estrutura modos de constituição ou incursão
numa tal esfera, quando isso não pode ser contemplado pelas
vicissitudes: morte dos pais ou parentes próximos, incapacidades dos
mesmos…
Afirmei antes, quando tive ocasião de dar Aulas de Direito da Família
ao 4º Ano, que inserido naquela fase, o Curso só teria sentido como
uma disciplina de cúpula e de reflexão.
Terei admitido implicitamente que fosse possível um outro
entendimento, menos crítico, da matéria. Terei sobretudo feito apelo
à minha própria experiência, de quartanista desta Casa quando o
enfrentei, à conclusão que então me pareceu evidente, de que a
maturidade filosófica, social, jurídica, era incompatível com um
estudo anterior.
Mas, menos de um ano passado sobre esse episódio não partilho tal
opinião. Afinal, iniciamos a Filosofia do Direito nos tempos do 1º Ano
e só ganhamos com a experiência formativa. A reflexão sobre os
institutos sociais e os seus fundamentos, que o Direito da Família
propicia, requer, sem dúvida, espírito crítico, capacidade de
compreensão dos fenómenos sociais, políticos, capacidade de
abstracção, maturidade para o ensaio inevitável de caminhos

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alternativos, sempre que uma solução mostra não satisfazer as


solicitações cidadãs. Mas tal acontece em todo o Direito.
Onde está então a diferença?
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O Tema do Direito Civil mais dinâmico nestes séculos


Diria que no modo como aqui somos interpelados. Pois em Direito da
Família não é um instituto ou um acervo delimitado dos mesmos que
se encontra sob a espada de Dâmocles da mudança. São todos, ou 1
quase todos.
Dieter Schwab é um Autor alemão, um grande civilista, um nome
maior do jusfamiliarismo. Quando confrontado com a missão de
introduzir a este ramo escreveu que em nenhum outro lugar
encontrava o Direito Civil tanta alteração ao longo do último século,
em nenhum outro ramo fora tão favorável, também, à aceitação de
tal mudança.

Da sociedade industrial aos novos direitos e às realidades


ainda mais recentes.
Pois a Família de hoje não é a da sociedade rural, nem a da primeira
sociedade industrial, sustenta. E, mais do que isso, evoluiu ao longo
de décadas, mercê das Guerras, da nova consciência da dignidade
das pessoas, da luta subreptícia umas vezes, frontal outras tantas,
dos dois sexos pela igualdade na polis, na identidade dentro do
agregado familiar. Evoluiu, enfim, na era dos novos direitos, mercê de
reconhecimentos outros de direitos: dos homossexuais; dos embriões,
com o desenvolvimento de tecnologias sofisticadas. Evoluiu com a
diversidade dos papéis que desempenhamos durante o tempo e são
desiguais mas promanam de uma experiência de vida que os tornam
singulares: os idosos, os viúvos, os que recompuseram múltiplas
vezes o seu modo de vida afectiva.
Sugiro que leiam Schwab, mas reconheço que bem podemos
acompanhar as linhas mestras do seu pensamento de antemão.

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O Direito da Família cura de uma realidade institucional que tem


sofrido enormes mutações. Não é mais a Família em sentido biológico
apenas, embora essa componente biológica seja essencial. Não
preciso de recordar as consequências sociais negativas que resultam
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do abandono, do repúdio de um filho, de um parente próximo. Inscrita


no código de valores que sufragamos desde logo em sede
constitucional há uma axiologia que tem por base a realidade familiar
próxima. E, subjacente à mesma, não está apenas (embora o esteja 1
de algum modo) a solidariedade, o espírito de entreajuda, que
invectiva a não abandonar um pobre, um indefeso. Há mais do que
isso, ainda que se afigure difícil determinar o quê, qualificar o
fundamento deste dever para com a Família.

A atitude: o “direito dos afectos”


Nos tempos mais recentes fala-se e escreve-se dobre a importância
dos afectos no Direito. Estes afectos seriam o alicerce a partir do qual
se pode erguer a rede de obrigações de ajuda entre pais e filhos,
netos e avós, e muitas outras relações de verdadeira proximidade
vivencial.
Mas a delimitação dos contornos dos afectos é um Sísifo. Em que
consiste? É verdade que já Aristóteles sustentava uma ética de
responsabilidade pelas emoções e pelo modo como as exprimimos
em termos sociais.
Em todo o caso, a ideia releva de uma outra ideia anterior, que
ganhou foros na doutrina anglo-americana e também europeia a
partir dos anos 60. Trata-se da ideia da concepção do homem como
ser cultural, social, em grande medida produto do meio que o recebe
e do qual partem os influxos essenciais na construção da sua
personalidade.
Esta ideia tem repercussões imensas na visão que se tenha da função
educativa da Família (aqui muito diferenciada das teses tradicionais
da construção da personalidade pelo arbítrio) e sobretudo, abre as
portas a uma concepção familiar que muda. Pois não só a

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identificação de cada ser humano, mas por igual a do par humano ou


de outra forma de agregado pela qual opte cada um, dependem de
uma escolha social que nada, a não ser a opção de cada ser humano,
condiciona. É este afinal o caminho que conduz à persistente
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tentativa de opção por formas institucionais moldáveis, extensíveis no


seu campo de aplicação a outras situações. Quando se fala no
matrimónio homossexual, na adopção por esse modelo de par, está-
se neste ponto: clamando pela integração de um outro modelo de par 1
na instituição matrimonial.
Mas será só isso que acontece? Ou, admitindo-o, é antes o
Casamento que se altera, no sentido inicial com que se edificou
sobretudo a partir do cristianismo, de união de carne e leito, de
projecto de vida que comporta, senão a vivência no seio de um
figurino sexual determinado, pelo menos um ritual de vida que o tem
como referente e do que, afinal, apenas um pouco se afasta, quando
assumidamente se afasta?
Chegam-nos neste tempo novas edições os Direitos das Famílias. Em
Portugal, esteve em Abril a jurista Maria Berenice Dias, que escreve
sobre o Direito das Famílias. Porquê? Porque quer acentuar a
diferença, a pluralidade de perspectivas.

Os anos sessenta e as grandes mudanças


Creio que é claro para a Autora que é correcto, possível admitir
perspectivas várias sobre o género, sobre as possibilidades de
modelos de matrimónio e instituições afectivas abrangíveis por essa
casa comum que seria a Família.
Não tenho, porém, a opinião de que a Constituição da República
Portuguesa opte por tal caminho, vá por aí. Creio que a ideia de
Casamento está entre nós cunhada pela separação firme entre os
dois sexos, sem prejuízo de uma total falta de legitimidade para
imputarmos ao legislador constituinte preconceitos impeditivos de
outras construções jurídicas para situações diferentes. Justiça
distributiva, sim, porque se entende que são diferentes os sexos.

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E justiça distributiva que requer o estudo e conseguinte


conhecimento das diferenças aí onde estas se evidenciam. Ora, como
veremos adiante, há uma pluralidade de formas de modelação
jurídica da realidade familiar entre nós: o Casamento, a União de
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Facto, outras formas de Relação Parafamiliar.


É verdade que uma é dominante e as outras se ofuscam pela
parcimónia. Será este aspecto critério de justificação para um seu
estudo esmorecido também? 1

Estratégias de estudo: tornar proeminente o que mais se


evidencia e ocultar a outra realidade jurídica?
Não creio. Lembro Foucault, a ocultação dos temas que a sua
supressão científica, ou minoração dogmática, vem provocar.
Ex: Imaginemos que se desencadeia uma onda de silêncio na doutrina em
torno das matérias da Família; poderá suster-se o debate? É certo que não,
pois este não se desenvolve apenas nos meios universitários.
Mais eficaz será a tendencial desvalorização científica. Mas, diferentemente
do que ocorreu já, esta não se desenvolve apenas em sedes institucionais.
E, sobretudo, os centros universitários, que proliferam, não dimanam o
mesmo tipo de opiniões. É muito difícil a transposição prática da regra
enunciada por Foucault, neste âmbito.

É certo que o casamento é o modo de Família mais expressivo e que


as outras formais se subalternizam em dimensão. Mas não creio que
seja igualmente certo que exista hoje uma simetria entre o carácter
mitigado na experiência social das outras uniões para além do
Casamento, e a importância que vem registando como tema de
politologia, política legislativa também. Enfim: como tema que
provoca a discussão acesa acerca do entendimento constitucional e
se mostra susceptível de trazer para a agenda da opinião pública
muito mais do que os temas “partidariamente correctos”, aqueles
que um regime partidocrático impõe e para os quais, por regra, não
se encontra na ordem social surto de resposta autónoma.

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Assim, penso que a Família como tema de reflexão, a inclusão dos


elementos do seu objecto, são determinantes. E por aí se começará,
portanto.
Estamos em plena Dogmática Geral, portanto. Preferi dar ao primeiro
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Capítulo um outro título, Introdução às bases do Direito da Família. É


que me pergunto se, afinal, teremos condições para neste modesto
tempo que nos é destinado penetrar verdadeiramente em temas de
dogmática especial com o apuro que esta requer. E, nesta fase 1
primeira, afora o panorama da Família legal contemporânea, são as
questões tradicionais que os ramos do Direito convocam que nos
ocupam.

O inevitável influxo interdisciplinar


Assim: a Família na Ciência Jurídica, as ligações ao direito privado e a
crescente ligação ao direito público, Constitucional e Penal. Hoje,
estas relações são absorventes, muitas vezes esgotantes. Assim
acontece, como veremos, com os temas de Direito Internacional, com
as Convenções Internacionais que proliferam, relativas a Mulheres em
risco (Tráfico, Escravatura) e a Menores, também aos Idosos. Não
esquecendo a ligação ancestral do Direito da Família português ao da
Santa Sé, que se modificou de modo importante com a Concordata
2004.
Mas as ligações ao direito privado permanecem. Não sei dizer em que
medida proliferam, se proliferam. Os regimes de bens são múltiplos, a
lei é permissiva, como veremos, de uma grande amplitude nesse
domínio. Mas será, na prática, tão importante assim o regime de bens
num Casamento que tende para a fragilidade, que surge no horizonte
legal, vivencial dos nubentes com medidas de dissolução ágeis e que
parece vocacionado para a precariedade? Não estou emitindo um
juízo de valor sobre a opção legislativa. Mas olho as novas normas no
diálogo que impõem com o direito anterior e pergunto-me acerca do
carácter em parte semântico que este vem, em alguns aspectos,
assumindo.

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Claro que a Lei do Divórcio, entrada em vigor há menos de um ano,


desempenhou aqui papel fundamental. Estudá-la-emos a seu tempo.
Ainda no âmbito privado, surge a ligação ao direito sucessório. Tão
importante para alguns autores que se criou, designadamente na
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nossa Faculdade, uma disciplina de Direito da Família e das


Sucessões.
Este Direito não mudava o conteúdo das normas vigentes, mas
procurava centrar o núcleo de cada um dos Direitos em conexão com 1
o núcleo do outro. Obnubilando os elementos que, tanto no Direito da
Família, como no das Sucessões, relevavam dos contributos dos
momentos liberais e de vanguarda da legislação, acentuava o seu
carácter institucional. Por este modo, centravam os estudantes a
atenção nos elementos em que a vontade dos progenitores, titulares
de bens, se fazia incidir sobre o proveito dos membros do seu
agregado. Membros face aos quais todos os demais adquirentes
mortis causa de bens eram figuras alheias, de móbil concorrencial e
compreendidas numa lógica hereditária que sublinhava a sua
distância face ao fenómeno sucessório em questão.

Os problemas da sequência da matéria


A seu tempo veremos das consequências de uma tal compreensão.
Enfim, analisaremos as fontes essenciais do Direito da Família, a
Constituição e o Código Civil. Se estivessem na Alemanha (suponham
que haviam tido a dita de serem alunos de Schwab!...) encontravam
com muita probabilidade já um Capítulo intitulado Enquadramento
Constitucional, que inaugurava as fontes do Direito da Família. Hesito
em ir por aí. Reconheço a supremacia dos princípios constitucionais,
mas tenho também presente que a interpretação da Constituição se
completa, nesta matéria, com um a plêiade de conceitos oriundos do
direito civil O Código Civil fornece a primeira pista, logo no princípio
do Livro IV, ao enunciar as fontes das relações jurídicas familiares.
Estudar-se-á aqui, pois, o parentesco, o casamento, a afinidade, a
adopção. Diria: numa primeira fase, o parentesco, o Casamento. São

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os conceitos que referenciam situações e instituições determinantes


na compreensão da Constituição, de todo o Direito da Família.
Mas sob que perspectivas?
Vejamos em traços muito gerais o objecto das leis a trabalhar, os
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regimes jurídicos que nos vão ocupar e tentaremos surpreender a


partir daqui um fio condutor.
Inicialmente, quando se estudava Direito da Família nas Faculdades
de Direito, pegava-se no Código Penal (de Seabra, depois no Código 1
Civil de 1967) e no caso deste último, abria-se logo o Livro IV. É
verdade que nessa altura já se tinha aprendido o objecto do Livro da
Família, como subramo do Direito Civil, ou mesmo tomado contacto
com os conceitos de casamento, a propósito dos negócios jurídicos, e
das relações familiares bem como da condição de menor, do poder
paternal, estudando tantíssimos institutos nas cadeiras de introdução
ao direito privado.

Mudanças nas fontes


Mas aqui o ângulo de observação é outro.
Exemplificando. Claro que quem contrai casamento cria laços
familiares, constitui uma família. Mas que características tem esta?
Até aqui, referimos a pluralidade da Família na perspectiva de um
possível desdobramento de formas de manifestação. Agora, porém, o
foco da análise é diferente. Trata-se de ver a família não através da
descrição dos seus factores constitutivos, mas sim do desempenho
social que exibe, independentemente do modelo sexual. Ou melhor:
atendendo a que, na sociedade dos nossos tempos, este outro
problema coloca-se essencialmente em relação às famílias
tradicionais. A elas afinal nos devemos dirigir, por uma questão de
realismo.
É uma família autocrática, exprime a autoridade de um dos seus
membros, aquele que tem mais poder intelectual, financeiro,
mediático? Faz sentido dizer que estas pessoas contrataram, como
afirma o Código, ou o acordo que celebram tem outro sentido?

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E se duas pessoas decidirem viver juntas e não casar? Há vínculos


jurídicos reconhecidos pela lei apesar desta situação, que há décadas
se denominaria de ignomínia (“um escândalo”, na picardia de Eça de
Queirós, mas sem prejuízo de recordarmos que o actual Código Civil
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ainda não abriu mão, como veremos, da expressão concubinato), um


concubinato, uma imoralidade com algum reflexo jurídico?
Vemos então que o anátema social existe, quer em razão do modelo
de vida sexual, quer das formas de organização interna. Uns aceitam 1
a igualdade plena dos cônjuges, dos unidos de facto, outros rejeitam-
na e persistem em quadros familiares que exibem paradigmas
anteriores. A autoridade do marido/homem paterfamilias é uma
relíquia que perdura em vastos meios.
Claro que não pode ser assim, pois há uma lei sobre uniões de facto,
o que mostra que colhem a respeitabilidade do legislador, reflexo
seguro do respeito social. Mas as reticências mantêm-se. Há quem
considere a lei um erro. Independentemente de formular agora juízos
sobre ela, uma coisa parece certa: há hoje mais lei entre o céu e a
terra do que o Livro IV do Código Civil. Ora, deve esta matéria
albergar-se na nossa disciplina? Se provarmos que se deixa cobrir por
um denominador comum, a resposta será afirmativa. Mas não basta
ser legalista e argumentar com a existência de uma lei. O legislador
pode ter criado um regime obsoleto, ou terminologicamente indutor
em erro. E que fazer nesse caso? Só se detivermos uma matriz
dogmática segura poderemos opinar. Ora isso implica um conceito
material de Família para efeitos de Direito.

Um outro regime legal de Família?


E o parentesco, que importância tem para além das relações mais
estreitas que marcam o núcleo familiar nos nossos dias? Faz sentido
conferir o poder paternal a um tio que vive noutra cidade ou mesmo
noutro país e mal conhece o sobrinho? Não seria mais realista
recorrer de imediato, em tais casos, a instâncias da comunidade,
experientes, pedagogicamente apetrechadas para ajudar uma

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criança, um jovem, disponíveis para acompanhar os seus conflitos?


Ou antes dá-lo de adopção a pais de vocação que o desejem? Ou
explorar as potencialidades que a nova Lei do Apadrinhamento
Familiar desde ontem nos oferece? *
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Mas olhando o próprio casamento, à primeira vista, o reduto da


estabilidade dogmática da nossa matéria. Deverá ele continuar sendo
o casamento de pessoas de sexo diferente ou abre-se a constituição,
a sociedade portuguesa, a uma inflexão neste domínio? E onde 1
encontrar a sede da resposta: na Constituição, num sentimento social
evidente, ou aceitar que subsistem dúvidas, cabendo saber de que
grau: grande, poucas…?
E será que anda bem o legislador em aceitar que se dissolvam com
facilidade as sociedades conjugais, ao fim de um ano, como admite o
Decreto que a Assembleia da República, após o veto presidencial, e
não obstante o mesmo, tendo vindo a converter-se em Lei por
decisão da Assembleia da República (Lei do Divórcio) Decerto que
este veto, político, exprimiu a posição do Presidente e mais do que a
sua própria, a posição de um espectro de que se entende
representativo, o que aponta na direcção de que a nova Lei irá, a
entrar em vigor, quebrar nexos importantes na sociedade portuguesa.

Actual conceito de Família


Quem é esta Família que a um tempo se alarga e o retrata na lei, que
se demite da vocação à perpetuidade e o quer retratar mais
incisivamente na lei, que legisla em nome e no interesse dos menores
e tantas dúvidas tem por resolver a propósito das decisões que toma?
É a personagem central da nossa cadeira. Interpelada por nós,
estudantes, docentes, e interpeladora, já que requer opinião para os
seus contornos que vêm mudando em crescendo. Recorde-se que a
Lei das Uniões de Facto mudou, mas mantém-se agora inalterada
desde 2001. Não obstante, verificou-se tentativa recente no sentido
do seu alargamento. E, apesar de não ir por aí o sentido imediato do
caminho legislativo, far-se-á uma referência. Pois, afinal, é o sentido

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pulsante de um espectro social que aí se exprime e sendo-o, convém


proceder à sua ponderação. Os temas centrais são os que referimos.
Vendo bem, é todo o Direito da Família que eles convocam, pois não
é possível trabalhar isoladamente os vários institutos.
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II

Características contemporâneas do Direito da Família


Direi pois que duas características marcam o recente Direito da
Família, instabilidade e mudança legislativa efectiva, arrisco creditar
que tantas vezes algo precipitada.
Mas tomaremos um ponto de referência, já que o nosso âmbito é
dogmático, e a história vem a propósito na medida em que prove o
problema, a reacção ao problema.
O ponto vai ser a Reforma de 77. Com ela não nasce o Código Civil,
mas renasce o mundo do Direito da Família adequado à Constituição
de 76.

A história recente
Vejamos o que acontece.
Entrara em vigor a Constituição de 76. Com ela, surgia, entre os
Direitos Fundamentais, o direito à igualdade perante a lei, o direito a
constituir família, dentro e fora do casamento e o direito a contar com
um regime igualitário dessa mesma relação matrimonial, ainda que o
sistema formal adoptado para contrair casamento não tivesse sido o
mesmo, o que acontecia, no caso dos casamentos católicos, que a

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Constituição reconhece, agora de novo, após a revisão da Concordata


com a Santa Sé.
Quando olhamos esta Reforma recordamos nomes muito importantes
da Faculdade de Direito de Lisboa, e desde logo, o da Senhora Profª.
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Isabel de Magalhães Collaço, que presidiu, o da Senhora Doutora


Maria de Nazareth Lobato Guimarães e o da Dra. Leonor Beleza,
então assistente de Direito da Família e especialista da matéria junto
da Comissão da Condição Feminina. 1
Lendo o preâmbulo da Reforma na Parte que respeita ao Direito da
Família, que é aliás uma leitura essencial nesta fase primeira do
Semestre, verificamos que os temas que marcam a Reforma são o
tema da igualdade e seus reflexos na Família, bem como a proibição
de discriminação entre filhos nascidos dentro e fora do casamento, tal
como, ainda, a questão do divórcio e as novas modalidades e
pressupostos da sua concretização.
Escrevia-se no texto do preâmbulo: “Deve, de resto, notar-se que na
última década se tem assistido em quase todos os países europeus a
profundas alterações do direito da família, determinadas pelo triunfo
do princípio da igualdade entre os cônjuges e pela revisão de muitas
das soluções tradicionais em matéria de filiação.
As soluções agora adoptadas puderam assim basear-se em larga e
recente experiência de sistemas jurídicos próximos do nosso”.
Mas a afirmação continha muitos laivos de modéstia, pois que esta
Reforma de 77 exprimia, diferentemente do movimento que percorria
muitos outros Direitos em sede de Família, a necessidade de
ultrapassar soluções inconstitucionais e implantar na ordem positiva o
Estado de Direito. Foi por isso uma Reforma funda, comparada com
as suas congéneres de outros países.
Desde logo, o princípio da igualdade entre os homens e as mulheres
vem determinar a sua não discriminação na sociedade conjugal.
Marido e mulher lideram esta sociedade conjuntamente, o que vale
por dizer que será inconstitucional uma norma (contida, por exemplo,
em Convenção Antenupcial, em acordo celebrado antes do

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Casamento, que estudaremos adiante) de acordo com o qual o


marido delegue na mulher, ou o contrário (seria este contrário,
presumo, o mais previsível, já que era a realidade correspondente à
experiência anterior) a orientação dos assuntos da família, o modo de
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educar os filhos, os princípios de vida a que deveriam respeito, como


por exemplo a escolha da casa de morada…A lei retoma o filão
constitucional, ao estipular que ambos os cônjuges irão reger a vida
comum. Por outro lado, o papel de ambos é tido em igual dignidade, 1
mesmo na sua expressão financeira. A lei desinteressa-se de saber se
os rendimentos obtidos provêm do trabalho de um ou de ambos, para
efeitos sucessórios. Aí, também o cônjuge sucessivo que não tenha
trabalhado fora de casa e não tenha sequer participado no montante
hereditário através de bens próprios, adquiridos por qualquer via
(doação, herança…) estará na primeira classe dos sucessíveis, ao
lado dos filhos e mesmo em situação de vantagem face a estes, já
que é titular do estatuto de herdeiro legitimário ou forçado e detém
pelo menos um quarto dos bens que correspondem à massa desta
fatia hereditária.
Por outro lado, valerá, como fundamento de invalidade do casamento,
o erro sobre a pessoa do outro cônjuge, desde que corresponda a
qualidades suas essenciais e além disso, o divórcio passa a ser
possível, não apenas nos casos de incumprimento dos deveres
conjugais, como ainda se porventura um dos cônjuges não assentir
em assentir num mútuo consentimento, desde que a separação se
verifique há pelo menos seis anos. Atentando a que o Código de
Seabra apunha aqui um prazo de dez anos, a diferença é decisiva,
direi que socialmente algo “labónica” ainda, mas favorecedora de
possibilidades e indicativa de que a lei não persiste em impor a
solução do “casamento para a vida” a quem não comungue desse
projecto ou não parta de ideias em tal sentido.
Ora pegámos na Reforma de 77. Certamente porque foi a mais
importante que ocorreu a marcar o essencial do Direito que ainda
vigora.

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Mas também porque não só por acção, como por omissão, ela marca
a agenda dos primeiros temas contemporâneos do Direito da Família.

Um Debate na Faculdade de Direito e uma Reforma jusfamiliar


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Quando penso na Reforma de 77, recordo um texto, um livro, que foi


publicado poucos anos antes da entrada em vigor daquela. Um livro
que li na adolescência e (permitam a nota pessoal) ainda hoje
acredito que foi um grande responsável pela opção que depois fiz: 1
Direito.
Trata-se da publicação do primeiro grande debate sobre estes temas
a que a Faculdade de Direito abriu as suas portas em 1968 e no qual
participaram figuras de vários domínios, mas entre eles, juristas
empenhados na Reforma, naquele tempo.
O livro é “A mulher na Sociedade Contemporânea”, uma publicação
da Associação Académica de Direito de 1969.
Se (como espero) o percorrerem, verificarão que os grandes temas
jurídicos então eleitos são relativos ao estatuto da Mulher, como
cônjuge, como mãe. Eu assinalo aqui os de Elina Guimarães, que faria
uma análise histórica sobre o estatuto da mulher dentro do
casamento, perante o marido e os filhos. Elina Guimarães chama a
atenção para que sendo, “dentro da sua época”, o Código Do
Visconde de Seabra (1867) uma legislação “aberta”, persistia, em
sede de situação jurídica das mulheres, em manter duas grandes
ordens de fundamentos de incapacidades discriminatórias das
mulheres. Por um lado, as que provinham logo do próprio sexo; por
outro lado as incapacidades em razão da família, como as que diziam
respeito à mulher casada e à mãe. Sobre estas últimas, focava a
perda da nacionalidade que o casamento com estrangeiro provocava
(e que só verificada uma situação de perda absoluta de qualquer
nacionalidade podia ser repristinada, mediante um processo de todo
o modo complexo); o dever de obediência ao marido, chefe da
família, o dever de o acompanhar para todo o lado, podendo até dar-
se o caso de ser obrigada a regressar pela força ao domicílio conjugal.

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APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A administração dos bens competia ao marido, mesmo a respeitante


aos seus próprios bens. E, recordando a Lei do Divórcio, segundo a
qual os fundamentos para a separação de facto eram iguais para
ambos os sexos, nem por isso deixou de apontar o dedo ao novel
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então Código Civil de 1967, dizendo então: “…peço vénia …para


declarar que o art.º 1674º do novo Código, fulcro da situação
conjugal, é detestável: ‘o marido é o chefe de família, competindo-lhe
nessa qualidade representá-la e decidir em todos os actos da vida 1
conjugal comum’”.
Era, suponho, constrangedor já naquele tempo, reconhecer aqui, e
ouvir de uma das mais antigas e prestigiadas ex-alunas da Faculdade,
que estava em vigor a norma segundo a qual o marido podia requerer
a entrega civil da mulher no lar conjugal, caso esta o abandonasse
sem “fundamentação justa”.
A Dra. Maria da Conceição Homem de Gouveia voltou ao tema do
estatuto jurídico da mãe para advertir que “o poder paternal regulado
pelo novo código Civil [de 1967] deverá ser interpretado
extensivamente, para poder adaptar-se às realidades sociológicas”.
Ou seja: não era, no entendimento da Autora, inequívoca a
interpretação da lei segundo a qual o estatuto da mulher mãe
ombreasse com o do marido em matéria de exercício do poder
paternal.
Mas do meu ponto de vista, o texto verdadeiramente premonitório
que o livro que venho citando contém é de uma escritora, Sophia de
Mello Breyner Anresen. Sophia intitulou a intervenção de “A Mulher
na Cidade do Homem” e começou por dizer que não vinha falar de
direitos mas de vocação feminina, se é que “existe uma vocação”.
A verdade, porém, é que falou de direitos da maneira mais incisiva.
Recordou o Evangelho, onde entre Marta, a fazedora de coisas
materiais e Maria, a teórica, a contemplativa, fora Maria a que “tivera
a melhor parte, pois foi ela que “ascendeu à contemplação do
divino”. No entanto, continuava Sophia, “as sociedades vêm tratando
a mulher como se fundamentalmente ela fosse Marta”.

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Sophia terminava recordando que “a maternidade é missão e


responsabilidade”. E que por isso, através dos filhos que tem, conclui-
se que a história da mulher não é a sua história: “pois não existe o
problema da mulher, mas sim o problema da humanidade. E é por
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isso que o Feminismo é um caminho errado e ultrapassado. Aliás


sempre à roda das mulheres se criaram falsos problemas”. E
acrescentava também: “Assim muitas vezes se tem oposto vocação
maternal e vocação criadora. Mas a maternidade é plenitude e não 1
mutilação, é maioridade e não menoridade. E a maternidade que é
escolha e vocação é também escolha e responsabilidade”.
Eu admiro o carácter premonitório destas palavras, porque creio que
elas contêm a universalidade que os Direitos Humanos projectam.
Ora a dignidade das mulheres, a igualdade, surgem pouco depois na
Constituição de 76. Menos de uma década.

O ensino do Direito da Família


E na Faculdade de Direito?
O Direito da Família ficou, naqueles anos que se seguiram à entrada
em vigor da Reforma, entregue à Srª Drª Leonor Beleza, incumbida da
regência de vários anos.
Houve, porém, uma fase em que o Professor Castro Mendes assumiu
esta incumbência, com a colaboração de Miguel Teixeira de Sousa.
Deve-se-lhes um fôlego decisivo na cadeira e sua evolução científica.
Só anos mais tarde a disciplina seria entregue aos primeiros doutores
na área, depois da Reforma que a Faculdade sofreu mercê do
trabalho de uma Comissão Revisora. Carlos Pamplona Corte-Real e,
posteriormente, Jorge Duarte Pinheiro.

O maior ganho da Reforma: estatuto das mulheres, estatuto


dos jovens.
Por aqui nasceu a Reforma. Ou seja, pelos temas matriciais do Direito
da Família, pelo estatuto do pai de família, que aqui sai de primeiro

18
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

plano no palco e assiste á entrada de outro personagem. Que pela


primeira vez não é o único protagonista.
E os filhos?
Os filhos são, aqui, os menores ou os incapazes, aqueles que se
2009

submetem ao poder paternal. Indo mais longe, poderíamos falar dos


adoptados.
Reflictamos rapidamente sobre o contexto em que a sua situação se
modifica. 1
Claro que todos os seres humanos são ganhadores quando os direitos
fundamentais se impõem. Seria dislate afirmar que não têm eles um
papel relevante nesta nova geração jurídico-familiar. Têm-na, o que a
igualdade entre todos, independentemente do nascimento, dentro ou
fora do casamento, logo reflecte. Com a Constituição de 76 termina a
distinção entre filhos legítimos e ilegítimos Têm-na ainda, quando se
implementa o seu interesse na determinação de aspectos
fundamentais da sua vida. Porém, não são eles, os menores, os
destinatários de um acervo legislativo imediato, ou com o impacto
fundamental.
Em parte por esse motivo, o descontentamento e a inquietação neste
nosso Direito continuam. Recordo que faço prova da disciplina num
tempo (anos 80) em que se procurava já ver o texto de 77 com um
olhar avaliador. “É uma Reforma demolidora, desagrega um projecto,
muito mais do que constrói outro”, lembro-me de que sustentei na
altura.
Mas a esta distância não penso assim, redimo-me da análise injusta
que fiz então. A Reforma de 77 não é vocacionalmente demolidora de
um edifício legislativo.
Por isso, antes de falar dos filhos, insisto ainda neste ponto do
estatuto da mulher, afinal, no estatuto de um dos titulares do poder
paternal.
Edificou um Projecto, permitiu traduzir com mais autenticidade, no
Direito, as opções da vida e da experiência familiar que existiam, ou
pretendiam muitos, em Portugal. Pretendia-se igualdade entre todos

19
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

os membros, reflexo em cada solução jurídica do princípio da


dignidade. Pretendia-se maior abertura à possibilidade de exprimir o
projecto de vida que o casamento reflectia, ao invés da
obrigatoriedade de uma retórica, absurda, imposição de algo às
2009

avessas. Pode decidir-se mal ou bem, mas tem-se o direito de tomar


a decisão e a Reforma reconheceu-o. Mais: teve consideração pelo
empenho de cada cônjuge dentro do casamento e assentiu em que o
divórcio não era apenas uma questão de imagem social, era para 1
muitos, sobretudo para muitas mulheres, a perda de uma referência
em instituição. Elas a quem não fora reconhecido um papel cívico
activo e que muitas vezes tinham entrado na família do marido aos
14 anos, a idade núbil então, em nome da sua alegada maturidade.
Sem experiência profissional, tantas; sem experiência de integrar
mulheres nos seus quadros, muitíssimos empregadores. Vedada
mesmo a oportunidade de acesso a várias profissões, era preciso
reconhecer a medida fortíssima em que o mundo de muitas mulheres
portuguesas era a sua família, na melhor das hipóteses, aliada a uma
vago sonho de alternativa que quase nunca concretizavam. Este
mundo desaparecia entretanto e a Reforma de 77 foi muito realista
no seu contributo para esse desaparecimento, ao mesmo tempo que
tinha em conta o novo papel social e profissional, mas sobretudo, a
nova dignidade e cidadania activa das mulheres: em matéria de
titularidade de bens e na sua administração, de compromisso na
edução dos filhos partilhada em co-responsabilidade, em matéria de
definição das classes de sucessíveis, onde o cônjuge sobrevivo
passou para o primeiro plano.

Estatuto das mulheres, estatuto das crianças: ganhos


relativos
Mas não deixa de ser verdade que este pensamento jurídico
estruturado, entre nós e internacionalmente, sobre as mulheres e o
Direito da Família não tem a mesma vocação acolhedora quando
pensamos nas crianças, como a não tem em sede de estatuto dos

20
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

idosos. E refiro a questão das crianças e dos idosos lado a lado com o
estatuto das mulheres porque, e apenas porque, estamos falando de
personagens que o universo da família integra, ou seja, estamos
vendo que direitos lhes são reconhecidos, em que medida o princípio
2009

constitucional da igualdade de todos os cidadãos se cumpre, por um


lado e em que medida se estruturam diferenças de carácter jurídico e
função protectora dos que em certa fase se mostre mais carentes.
Neste universo e sob estes pontos de vista, o estatuto das crianças e 1
dos idosos era, tal como o das mulheres, carente de atenção do
legislador. Não esqueçamos porém que o problema dos direitos das
mulheres, o problema da igualdade de género, é sempre e muito
diferente. É transversal a todas as faixas etárias, como o é a etnias,
raças, culturas…Uma coisa é a discriminação em função da
menoridade, outra ainda, a discriminação que acresce sobre uma
criança do sexo feminino. Consciente de que é assim, escrevia a Dra.
Leonor Beleza logo após a entrada em vigor da Constituição de 76: “
Parece-nos incorrecto o tratamento do sexo exactamente ao mesmo
nível de outras realidades. É que, por um lado _ e sem contraposição
com a ascendência, o território é de origem ou a língua _ o sexo é um
elemento essencial na vida da pessoa humana; é-se e ser-se-á
necessariamente diferente ser homem ou mulher, mesmo que a
situação actual de atribuições estereotipadas a um e a outra venha a
desaparecer” (“O Estatuto das Mulheres na Constituição”, Estudos
sobre a Constituição, 1977).
A Autora defendia a tese segundo a qual a questão das desigualdades
em razão do sexo acrescem pela especificidade que incorporam a
todas as outras desigualdades sociais e são, por isso, mais difíceis
ainda de lidar, de tentar debelar. Tese que, aliás, continua a fazer
caminho, pesem as dificuldades que se lhe deparam tantas vezes,
talvez pelo nível de abstracção que tem inerente, talvez, também,
pela necessidade de transcendência que impõe, ou seja, sair de si
próprio(a) e da sua circunstância e olhar o outro, ver o que marca um

21
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

sulco às vezes bem subtil, nem por isso presente, na vida, no Direito,
claro.

Filiação e Menores: a diferença


2009

As crianças começam então, nos anos 70, a ver despontar os


primeiros instrumentos internacionais a seu respeito. Os idosos, esses
aguardam ainda uma Carta de Direitos, que terá como sempre, em
relação a instrumentos do tipo, um papel sobretudo simbólico. Na 1
verdade, se é muito meritório acentuar o seu papel como
personagens do Direito da Família, este acentuação tem implícito o
reconhecimento de conter uma espécie de vanguardismo ainda e eu
pergunto-me às vezes se não se dará o caso de, pesem as intenções
jurídicas também, maravilhosos que lhe estão inerentes, não se
tornar o que seria um risco terrível, algo perverso.
Mas o que nos importa saber, afinal, é a medida em que outras
matérias entram no Direito da Família. Referimos o casamento e a
propósito dele o estatuto de ambos os sexos e o das crianças.
Diria que esta dimensão das crianças está mais incrustada nos
problemas que ocupam o Direito do que possa à primeira vista
imaginar-se. Pois a humanidade inerente a cada criança determina o
seu estatuto na família e há com certeza reflexos em várias
instituições que deverão ser atendidos.
È, porém, certo que há muito de contemporaneidade na descoberta
das crianças enquanto titulares de direitos. Eu arriscaria dizer que
isso é mais visível no caso dos direitos das crianças do que no caso
dos direitos das mulheres. Aliás, já vimos que se reflectiu na maneira
como são construídos os estatutos de filiação, proscrevendo uma
forma mais prestigiada que outra e como também se olha na lei o
poder paternal, tendo em conta os interesses do menor.
Porém, este dado é bastante recente na cultura europeia. E não se
dirá que tem mais ou menos a mesma gestação que se encontra para
o aparecimento dos direitos das mulheres. Na realidade, penso que
tem uma gestação mais tardia e também mais lenta.

22
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Os Menores na Família
Há quem afirme que a cultura europeia encara a criança como um
homúnculo até ao século XVI. A pintura depõe muito nesse sentido:
2009

figuras infantis apenas nas proporções, já que em tudo o mais se


assemelham a homens e mulheres. Esta forma expressiva que a Arte
toma transpõe-se para a vida real, ou mais precisamente, é um seu
reflexo. Não havia, entende-se, uma percepção social e normativa da 1
criança nas suas particularidades, como ser humano em formação e
carente de um processo educativo que ao Direito, designadamente,
competisse conformar.
O Humanismo possuiu todas as condições para, olhando o Homem
por outro prisma, contemplar também os seres humanos em
formação e educação.
Ora, a realidade mostra que este caminho não foi percorrido. É
verdade que têm uma parte forte de razão as teses que afirmam que
durante muito tempo foram as crianças usadas como meio de
superação de frustrações dos adultos a cargo de quem estavam, os
pais, naturalmente, incluídos. Mas, se é certo que surgiram entretanto
algumas obras demonstrativas da importância que se vinha
conferindo à missão educativa, esta era entendida como a educação
para a chefia da família, a defesa dos seus interesses e subsistência,
financeira e na projecção social. Será a educação daquele que
detendo a chefia do agregado, participará activamente na vida da
polis democrática que emerge com a Revolução Francesa.
É verdade que a consciência progressiva dos Direitos Humanos, o seu
processo de sedimentação proporcionaram um outro enquadramento
dos problemas dos menores. Entre a época em que o pai de família
podia a seu alvedrio entregar o filho a uma instituição devido a
alegado comportamento ilícito, subrogando-se aos tribunais (um
poder que o Código de Napoleão vem indeferir em 1810), afinal e
esta época em que os Tribunais de Menores assumem uma

23
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

intervenção tutelar educativa, ou de protecção, como última


instância, vai um fosso muito importante.
Esse fosso, exprime-o bem o caminho legal percorrido entre o Código
de Seabra e o Código Civil de 1967, que em muitos aspectos é
2009

considerado, como vimos, altamente inovador.


Concluiríamos então que o tempo actual é um tempo que finalmente
centrou devidamente os problemas dos menores, e que, se dúvidas
ou arrimos de lacuna legislativa subsistem, são matéria a completar 1
através das adequadas reformas legislativas.
Não compartilho todavia deste ponto de vista. Creio que há ainda um
caminho, também de compreensão sociológica da situação dos
menores, em que as opiniões divergem; e que estas teses têm
reflexos jurídicos. E por isso há aspectos a clarificar, a corrigir.

Teses recentes
Penso desde logo na controvérsia que hoje separa os entendimentos
comunitaristas e voluntaristas sobre os direitos das crianças.
Segundo a concepção comunitarista, os destinatários de políticas
públicas devem ser consideradas no carácter de membros da
comunidade, pelo que a consideração de um ser humano, ou de um
grupo de seres humanos, dentro da família, se compadece com este
tipo de análise considerada adequada pelos comunitaristas. Resta,
porém, saber em que medida a família tem capacidade de resposta a
todos os problemas e realidades humanas que decorrem da
personalidade, designadamente do menor. Creio que uma resposta
afirmativa é irrealista, redutora. É verdade que os menores se
desenvolvem dentro de pequenas comunidades e nelas se procede a
uma parte essencial do seu processo de socialização. Sendo assim,
têm razão os comunitaristas ao sustentar que será a família uma
realidade essencial a considerar neste domínio. Não só porque no seu
interior se reconhecem direitos, mas sobretudo porque é legítima
representante de muitos interesses e direitos dos menores perante
toda a sociedade.

24
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Mas aqui termina a parte aceitável do comunitarismo.


Pois ele padece dos problemas próprios de todas as correntes que,
integrando a pessoa numa comunidade, lhe esbatem ou mesmo
tendem a anular a autonomia essencial em cada momento da vida. O
2009

homem é um ser comunitário mas sem que isso impeça ou muito


menos exclua a sua dimensão de ser único, e esse reconhecimento é
a grande conquista dos Direitos Humanos que esta tese arrisca
comprometer. 1
Em segundo lugar, creio criticável ao comunitarismo ser ele muito
vago ao sustentar a ideia segundo a qual a integração das pessoas na
sociedade familiar permite que seja esta representativa, em última
instância, e de forma plena, dos seus direitos. Como, através de que
mecanismos? E sobretudo, como comprovar que o ser humano é um
ser institucional em todo o sentido?
Mas a tese comunitarista é uma tese que se reclama dos Direitos
Humanos, seguida por muitos autores e não poderá ser ignorada. O
sentido da crítica é evitar descambar num silêncio comprometedor.
De facto, não defendo as conclusões comunitaristas sobre os
menores como democraticamente possíveis, compatíveis com a
Constituição.
Já as teses voluntaristas singram pelo modelo oposto. De acordo com
elas, e recorrendo ao argumento de se poderem mais
confortavelmente reclamar dos Direitos na sua expressão clássica,
direi real, como direitos pessoais e essencialmente compreensíveis
nessa óptica, os direitos dos menores são considerados na sua
expressão de direitos individuais. A conclusão, porém, deixa muito a
desejar. O voluntarismo pondera os direitos dos menores mas para
concluir que as crianças não têm a capacidade de autonomia
plenamente desenvolvida. Sendo assim, aos pais competirá tomar a
defesa dos seus direitos. E isto vale por dizer que terão legitimidade
para os interpretar em todas as circunstâncias, com a ressalva, com
certeza, dos casos de incapacidade do próprio progenitor ou de quem
o represente.

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APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A tese não se adapta à realidade biológica, social das crianças.


Reconhece-se hoje que estas são seres em evolução, sim, mas
municiadas com um conjunto de direitos que exprimem uma
personalidade existente na infância. E sobretudo, é-lhes reconhecida
2009

a dignidade, também social, que indefere a ideia desta tese.


Enfim, as correntes que hoje insistem em entender que a
personalidade se constrói através da afirmação participativa do
menor na sociedade, para o que contribui a sua afirmação dentro, 1
também, do agregado familiar e as consequências que deverão ser
reconhecidas a tal afirmação.
São teses realistas e apelativas. O problema que colocam é ainda
assim difícil. Trata-se de saber a quem compete tomar posição, caso
os menores não colham na opção de um dos seus progenitores, ou de
ambos, uma solução compatível com o seu próprio projecto e
detenham já idade bastante para que se torne relevante, pertinente
ouvi-lo.
Estas reflectem-se já nos instrumentos internacionais, se bem que de
modo não muito assertivo.

Os diplomas internacionais: dimensão simbólica ou eficácia


evidente?
Assim, a Convenção Europeia dos Direitos das Crianças não torna
claro o papel que deva cometer-se realmente à criança neste
processo de decisão. Concretizando: posto que o menor não se
mostre de acordo com os pais em relação a aspectos da sua
realização e desenvolvimento, como são os respeitantes ao ensino
que irá ter e à educação religiosa que lhe será ministrada, como
decidir? Compete ao juiz tal decisão? A verdade é que o juiz, tendo
por si a vantagem da isenção face a possíveis interesses que as
opções dos pais reflictam, não tem decerto um conhecimento do
menor que lhe permita tomar com grande à vontade posição no
processo decisório. Sempre se poderá dizer que tem o juiz a
possibilidade, mesmo o dever, de se fazer acompanhar na formação

26
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

deste processo decisório pelo conselho de família, por técnicos de


psicologia, pedagogos qualificados. Mas este aspecto, que aliás já a
lei em vigor contempla, não contém sortilégios: Há aspectos
educativos de grande melindre sobre os quais sempre, em última
2009

instância, se coloca a alternativa entre a outorga aos pais ou a quem


os represente e a ênfase reconhecida à vontade em sentido diverso
do menor.
A lei portuguesa tem feito esforços grandes no sentido da integração 1
social dos menores quer na Família, quer no mundo social, através de
adequados meios de acesso à cultura, à Educação. Há uma noção
muito clara, que a lei reflecte, de que os pais têm aqui um papel,
senão insubstituível, ao menos primordial, Pretende-se dizer com a
afirmação que os pais deverão liderar sempre que possível em
conjunto, o processo educativo. Que esta liderança corre à margem
das rupturas conjugais que porventura ocorram entre eles. Enfim, que
a sua substituição deve dar-se, a benefício do menor, em alguém que
mantenha uma relação de proximidade, na medida em que seja
detentor de condições para o efeito (materiais; afectivas).
Muitas vezes se cometem erros. A preocupação de entregar a criança
à mãe biológica, posto que capaz de prover ao seu sustento e
manifestando apetência afectiva para o efeito, ainda há pouco tempo
faria correr torrentes de opinião…na verdade, correu mal naquele
caso. Mas não pode julgar-se a decisão anterior sem os elementos
completos, decerto complexos, que a rodearam. Em princípio, o
Tribunal que entrega a criança à sua mãe biologia e que deseja a
criança é uma decisão acertada. Ou, por outro ângulo? Que
alternativa melhor se encontraria?
Enfim, a propósito dos menores e do seu reconhecimento social e
jurídico, gostava de vos dizer que, não obstante a importantíssima
movimentação jurídica que se está a verificar nestas últimas décadas
em torno da consciência disseminada dos seus direitos, não
compartilho a ideia desresponsabilizadora e maniqueísta que permite
um juízo maniqueísta sobre o “passado” e um presente que caminha

27
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

em direcção do mirífico…Infelizmente, sou um tanto menos optimista.


Prefiro reconhecer que há uma consciência social e sobretudo,
instrumentos jurídicos que representam um progresso incomparável.
2009

Um direito personalista nas decisões


Os nossos Tribunais de Menores fazem muito pelos direitos das
crianças, como veremos Mas, caso se proporcionasse escolher um
quadro representativo das crianças na Europa eu não escolhia 1
Rubens, também não escolhia Picasso ou Dali, nem sequer Paula
Rego e as suas fantásticas, misteriosas meninas! Escolhia Velasquez.
Tomava Las Meninas. Claro que não vamos discutir o quadro, saber
qual o irrealismo que ele junta à realidade. Mas basta ter em conta
que a consistência que ali existe (ali, onde tudo é volátil, susceptível
de várias interpretações: para onde olha o pintor? Que retrata o
espelho no fundo da sala, o Rei e a Rainha ao nosso nível, sentados a
posar para o retrato? Porque observa o homem lá atrás a cena?)
parte de uma família. O que dá consistência e unidade é a família do
Rei Filipe IV. A Infanta Margarita irrompe na sala onde o pintor se
encontra e faz, parece, uma birra: está farta de ser pintada por
aquele homem, desde bebé. Todos tentam persuadi-la: as aias
portuguesas (“Las Meninas”, a irmã, Teresa, talvez o Rei e a Rainha
que porventura olham para nós, reflectidos num espelho. Talvez,
ainda, Velasquez…). É uma família muito prosaica que dá
consistência ao quadro. E é uma família que acarinha uma criança,
não a ameaça por não querer posar pela enésima vez. Há
sentimentos que perduram. Nisto se traduz um papel decerto pouco
consistente no passado, mas representativo da nossa cultura acerca
da infância.
Ora este ponto abre as portas a uma realidade que tem de ser
devidamente realçada neste início do estudo do Direito da Família.
Trata-se de saber que pontos da vivência das pessoas, que revestem
a qualidade de pais, filhos, educadores, menores de idade, idosos,
devem ser do âmbito do Direito da Família. E se porventura há

28
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

segmentos deste processo e da sua expressão jurídica que devam


exorbitar o Direito da Família.
Ex: Recordo a este propósito um Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem. No caso, colocava-se, aparentemente, “só” uma questão 2009
escolar, “só” um problema de direito á educação. Um número de crianças
belgas não tinha, nas imediações de casa, escola que ministrasse o ensino
da língua familiar, o francês. Preocupados, os pais vieram requerer uma
escola diferente para os seus filhos, ou, em alternativa, professores
adequados a suprir a lacuna. O flamengo era a alternativa e em casa não 1
falavam flamengo. As autoridades do país invocaram a possibilidade de as
crianças aprenderem francês nas imediações…deixando de viver o
quotidiano em suas casas. Colocada a questão ao Tribunal Europeu,
entendeu este que não se verificava uma necessidade insusceptível de ser
suprida pelos pais, através de expedientes como a escola alternativa…e
longe de casa. Perpassa na fundamentação da decisão, entre outros
aspectos também complexos, uma grande promiscuidade entre as
possibilidades materiais da família, que pareciam reais nas várias situações,
e a plena desconsideração do direito da criança a um acolhimento afectivo
na sua casa, no seio de uma família adequada. Esta confusão entre a
importância do afecto e a importância das vantagens económicas é gritante
na decisão. Contudo, foi o veredicto.

“Para onde vamos? Para casa, sempre para casa…”


Ou antes, se afinal domina aqui a mesma tendência que vemos
perpassar muitos ramos do Direito. Uma dificuldade cada vez mais
acentuada em criar núcleos de compartimentação entre o que e
“coisa privada” e “coisa pública”. Pois a realidade é que há muitos
aspectos do Direito da Família que se fazem permear por influência
notável do direito público também. Desde logo, as regras e princípios
constitucionais que o conformam, os tratados internacionais que lhe
dizem respeito. Mas, muito mais do que isso. Os direitos da
Segurança social, do Trabalho, da Administração Pública, fazem aqui
a sua incursão. Claro que a opção do legislador por considerando
bens comuns os bens adquiridos a título de rendimento do trabalho
na constância do matrimónio, mas sem prejuízo de outorgar a sua

29
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

administração ao cônjuge que os aufere e incluindo, pois, a


possibilidade de alienação dos mesmos. Ora este aspecto decorre do
sentido jurídico-laboral do salário a que não é indiferente a ordem
jurídico-familiar neste ponto. Por outro lado, quando a lei das Uniões
2009

de Facto admite o regime de férias, faltas e licenças laborais aos


companheiros, mesmo na legislação referente à Administração
Pública, estará a olhar de novo a realidade familiar na perspectiva
familiar, num segmento em que interesses de ambos os direitos 1
intervêm. O direito da segurança social intervém por sua vez na
outorga de pensões de sobrevivência e na definição do respectivo
critério a familiares e unidos de facto. E assim por diante.
Concluímos assim que, se uma época existiu em que falávamos com
propriedade de um direito laboral da família, securitário social, fiscal,
etc., hoje entram em cena direitos com expressão familiar cujo acervo
de consequências jurídicas passa em grande parte por outras esferas
ou ramos do Direito. Concretizando: a propósito das Uniões de Facto,
há com certeza um modelo a que estas têm de obedecer, sob pena
de não se subsumirem as situações em questão à categoria. No
entanto, uma vez reconhecida a existência da União de Facto, vemos
que as suas principais consequências são atinentes a outros ramos do
Direito.
Ora, isto não acontecia, não acontece com institutos clássicos, como
o matrimónio, a filiação, a adopção… Há uma realidade emergente
que entra no Direito da Família por via do reconhecimento de
proximidade face às matérias que este contempla. No entanto, uma
vez entrado, o cerne dos temas de que cura o Direito da Família a seu
respeito abre uma janela gigantesca sobre outras realidades jurídicas.
Muitas destas realidades são de direito público e têm a pretensão de
assegurar as pessoas que fizeram tais opções de vida no mundo
laboral ou em segmentos seus, no mundo da segurança social, da
saúde, no plano da habitação.

Indicação de sequência. Justificação.

30
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Muda, pois, o Direito da Família, sofre uma espécie de crise de


identidade não assumida. Na realidade, sob a capa de uma aparente
certeza que se transmite, a de que é fácil e urgente integrar neste
domínio a parte que claramente lhe compete, constitui quinhão seu,
2009

alberga-se a realidade inversa: o que falece são os critérios de


fronteira entre o que é ainda Direito da Família e aquilo que, sendo
direito que emerge de relações de tipo familiar, não tem os
problemas próprios do Direito da Família. Mas, ainda se perguntará e 1
não terão sido esses problemas que mudaram, não se dará o caso de
ser este afinal o caminho de uma reformulação conceitual e material
do conteúdo?
Porque não há como dar por adquirida uma resposta sem o estudo,
direi que é este o nosso objecto. Determinar, de entre as matérias
incluídas nos programas tradicionais e as matérias que clamam por
inclusão, entre o casamento e a União de Facto, tanto na sua
expressão legislativa (que o direito da Família toma como filha, não
sei se adoptiva, ou mesmo natural) como na expressão de maior
força normativa pela qual tantos clamam (casamento entre
homossexuais, reconhecimento dos mesmos direitos que os
conferidos ao matrimónio), entre o direito dos menores na sua
vertente familiar directa, por vínculo de filiação ou de adopção, e a
sua afirmação social mais ampla, entre os direitos dos idosos, de
novo incluídos no agregado familiar mas analisada a sua situação
como pessoas fora dele, há uma resposta específica do Direito da
Família que nos leva a dizer: são tudo problemas que integram este
domínio jurídico.
É por isso que a forma de constituir Família, por muito que mude a
configuração do leque que a nossa ordem jurídica admite
(monoparental, convencional; famílias que, regendo-se por outras
regras, coexistem no nosso espaço e requerem normas próprias…);
por mais que o conceito de filiação apele ao papel activo,
interveniente, dos pais, ou antes o deixe deslaçar um tanto; o mesmo
em relação aos idosos.

31
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

E depois, o influxo, as formas como outros ramos do Direito actuam


aqui. Afirma-se crescer a violência dentro da Família? Há logo quem
agite a necessidade da intervenção penal. No entanto, dentro do
Código Civil, pouca é a importância que o legislador atribui a certos
2009

crimes que identifica, contra um dos cônjuges, contra familiares


próximos.
A turbulência social e normativa da Família não é uma caixa de
desculpa para as indefinições. Pelo contrário, impõe uma atitude 1
interventiva. É a medida desta que implica, por igual, saber quais as
fronteiras: dos deveres recíprocos;
Eu reconheço que, se muitas serão as dúvidas sobre a pertença
correcta, dogmaticamente certa, ao Direito da Família, este constitui
hoje, no estudo universitário, a sede de encontro com os problemas
equacionados. E nesse sentido, não creio que lhes devamos fechar a
porta do nosso objecto.

Ordem de sequência
Partimos assim para a análise do objecto tradicional da disciplina, tal
como o Código Civil o enuncia. Veremos que relações familiares
existem e quais são as suas fontes.
O Código Civil recebeu, como foi dito, grande influência constitucional
em 77. Sendo assim, era desde logo importante analisar o modelo de
Família na Constituição. Mas sê-lo-ia em todo o caso, já que a Lei
Fundamental determina, molda os grandes institutos e não teria
qualquer sentido proceder a um exame do Direito ordinário alheio a
este cadinho da aferição constitucional.
Era tradição chamar a depor, a este propósito a dignidade das
pessoas para enquadrar os direitos de todos os membros de qualquer
agregado familiar, tal como os princípios da igualdade perante a lei,
cujos reflexos são determinantes na estrutura jurídica do Matrimónio
ou das Uniões de Facto, como ainda as relações parafamiliares em

32
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

geral. Mas hoje como já dissemos, acrescem outros pontos. Desde


logo, a extensão do regime do casamento, o problema da sua
aplicabilidade a outras formas de sociedade familiar. Porque o tema
convoca a Constituição, será estudado a propósito dos princípios
2009

constitucionais. Antes do regime dogmático incluído na Lei, é um


problema constitucional sobre que compete tomar posição.
Seguimos com o estudo do Direito Matrimonial. O casamento e a
forma de união heterossexual mais adoptada em Portugal. De forma 1
espontânea, as pessoas optam pelo casamento como forma de
institucionalizar relações estáveis e duradouras.
Porém, a existência do Matrimónio Católico, adoptado por muitos
portugueses suscita, em função de uma difícil interpretação do texto
da Concordata 2004 com a Santa Sé, articulado com o texto
constitucional, algumas dúvidas de constitucionalidade, para sectores
da doutrina. O tema será abordado, antecipadamente face ao
Casamento Católico, nos princípios constitucionais. Refiro a questão
da constitucionalidade da norma do Código Civil relativa ao regime do
casamento rato e não consumado.
O Semestre passado foi atravessado pela entrada em vigor de (mais)
uma alteração ao regime jurídico do Divórcio. Foi um tempo de
intranquilidade feliz: de acordo ou contra, uma geração depôs sobre a
matéria. E deixou-nos a responsabilidade de continuar. Reputo a
questão do maior interesse. Porventura, tanto quanto consegui
aperceber-me até agora, não sobretudo pelas soluções que veio
directamente impor, mas sim devido aos propósitos legislativos
menos evidentes. O que se pretende? Inverter o sentido “ideológico”
do Divórcio em Portugal, tornando-o extensivo a mais situações,
acrescidamente flexível? Ou por outras razões ainda? Será o tempo
de ensaiar uma resposta.
Termina-se com os direitos das crianças, dos jovens, dos idosos.
Os primeiros conhecem uma nova lei, do Apadrinhamento, que se
reputa de grande importância e da qual se esperam frutos.

33
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Quanto aos últimos, subsistem, para mim, algumas dúvidas sobre o


lugar da sua abordagem temática. Tenho por claro, todavia, que
algum deverá existir e que a sensibilidade jusfamiliarista abre as suas
portas à compreensão dos institutos que aqui se encontram. Tentar-
2009

se-á, nesta sede, olhar o direito dos jovens nos segmentos que nele
me parecem merecer mais destaque: a questão dos jovens em risco e
muito especialmente, dos jovens em risco de delinquência ou de
serem vítimas de crime. 1

III

O objecto do Direito da Família.


Da proximidade entre as formas juridicamente contempladas
à tese da heteronomia; Direito da Família e direito das
famílias.

1. Questões preliminares.
Procuramos agora o objecto jurídico da Família. O problema é
complexo e é-o em crescendo. Por um lado, há um substrato cultural
proveniente da realidade da vida que conduz a uma corrente de
opinião maioritária a este respeito, como conduz por igual a uma
visão muito partilhada sobre o sentido das realidades que, existindo
na lei, se afastam dos paradigmas tradicionais. A Família, para a
generalidade das pessoas, não estará muito distante da fórmula
quase poética com que um autor americano a retrata. É o lugar onde
nascem os filhos e se enterram os

34
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

maiores, um lugar inconfundível com qualquer instituição que se


mostre transcendente ao plano da intimidade que biológica e
culturalmente construímos.
2009

E esta Família sulca-se, na Lei, por dois conceitos que retratam


instituições indispensáveis ao nosso plano de abordagem. Penso no
Casamento.
Depois, com o tempo, recebeu a ordem jurídica portuguesa novos 1
parâmetros, que hoje se acolhem nas Leis 6 e 7 de 2001, de 11 de
Maio. As Uniões de Facto adquirem importância crescente:
aumentaram um tanto e sobretudo, alargou-se o debate sobre a sua
legitimação. Esse debate, permeado de argumentos de vária ordem,
é também (para nós, é essencialmente) um debate jurídico.
Quem, partindo de um núcleo familiar, constrói o seu próprio
paradigma, por aproximação ou distanciamento à realidade matriz,
opta em Portugal pelo Casamento. O Casamento é o modelo a partir
do qual se reproduz a institucionalização dos padrões de vida e de
afectos entre nós. A generalidade dos portugueses não prescinde
dele, quando opta por laços de união mais intensos.
Quando se pondera o instituto do Casamento vem à ordem do dia o
conceito de Parentesco.
E o mesmo vai suceder a propósito da União de Facto, sustentada por
uma afectividade em que a libido tem um papel preponderante e
maioritário.
À primeira vista, não se vislumbra qualquer relação directa entre
ambos, Casamento e Parentesco, e menos ainda entre a tríade que
engloba Parentesco e Uniões de Facto.
Mas logo nos damos conta de que não é assim. Há relações de
Parentesco que condicionam pela negativa Casamentos, Uniões e
Facto protegidas por lei. Diríamos, que as inviabilizam à luz do
Direito. Este, desde já, um ponto essencial de atenção.

35
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

E assim se justifica a necessidade de os não separar nesta fase; de os


chamar a depor conjuntamente.

O Parentesco (artigo 1578º CCivil) traduz-se num vínculo familiar. A


2009

lei define-o como o laço que liga duas pessoas que descendem uma
da outra, ou ligadas por um ascendente comum. Em todo o caso, a
sua chamada neste ponto da exposição afigura-se essencial. Pois o
parentesco decorre as mais das vezes de uma relação matrimonial ou 1
familiar de outra ordem.
Nasce-se por regra no seio duma União matrimonial ou de Facto. É a
circunstância de sermos filhos, netos, irmãos de alguém que nos
confere o direito a perceber uma inserção no núcleo por eles
integrado, a receber educação, alimentos. Quando a Família é
desconhecida, ou rejeita um dos seus membros carentes (idoso,
criança) a devolução do problema à normalidade possível passará
pela intervenção das autoridades e deverá ser, por estas, sindicada
subsequentemente.
Por outro lado, cumpre ter em conta os obstáculos à constituição de
relações matrimoniais que decorre de um parentesco próximo. Por
razões eugénicas, de moral social, pais e filhos não casarão, nem
receberão reconhecimento protector das uniões de facto que
porventura estabeleçam entre si. A mesma regra vale para todos os
parentes na linha recta, que em breve identificaremos.

O Parentesco na pré-compreensão das instituições familiares


Indo mais longe, veremos adiante que muitos outros direitos decorrem e se preterem
pelo parentesco, de acordo com estas balizas apontadas, e que são muitas vezes
fundamentadas no decoro (moral social). Estou a pensar no casamento
entre tio e sobrinha (colaterais no terceiro grau, como também veremos),
vedado por razões que não são apenas estas, de ordem biológica, mas que
exigem ponderações advenientes do laço de sangue, aliás muito próximo.
Por outro lado, o Casamento é a fonte mais ampla de novas relações de
parentesco, sem prejuízo de o serem também as formas de União não
matrimonial que a lei contempla, como em breve veremos. Mas decorrem
mais formas de parentesco do Casamento. Pela tradicional vocação de
estabilidade da relação matrimonial é no seio dela que se desenvolve o
núcleo mais alargado de família; que as gerações familiares se entrelaçam e
identificamos filhos, avós, netos, sobrinhos…

36
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Vejamos então o conceito de Parentesco um pouco mais.


A lei define-o, dissemos, como o vínculo que une duas ou mais pessoas que
tenham um progenitor comum. Na contagem dos graus de parentesco, que
agora antecipamos rapidamente e adiante estudaremos, acabaremos por
concluir quanto é essencial a determinação do seu carácter ascendente ou
descendente. E quanto é determinante o critério da contagem dos graus.
2009
[O esquema da relação vertical a que se acaba de fazer referência
identifica-se em primeiro lugar (primeiro esquema), entre os gráficos que se
apensaram ao texto desta Aula. A possibilidade de o fazer deve-se à
utilização de esquemas utilizados para este efeito em vários Manuais que,
contemporâneos de uma Família mais alargada do que a dos nossos dias,
concediam ao tema uma grande relevância. E devo-o muito especialmente à
ajuda empenhada dos meus alunos…] 1
Parentesco na linha recta descendente: estabelece o relacionamento entre
pais e filhos, avós e netos, bisavós e bisnetos…Há sempre um progenitor de
que todos provêm. A contagem do grau depende do número de pessoas
relacionadas, omitindo um dos progenitores. Por esta via concluímos que
pai e filho são ascendente/descendente no 1º grau; bisneto/bisavô
ascendentes/descendentes no 4º grau.
[Na “árvore” apresentada no último gráfico, que combina várias
modalidades de parentesco, encontramo-lo de novo].
A situação reconfigura-se quando não existe uma cadeia horizontal de
descendência, mas todos os parentes referenciados provêm de um mesmo
ascendente comum.
Assim, se A e B são filhas de C, A e B não estão “em cadeia” na relação
familiar. No vértice, sustentando a ligação entre as duas, está o/a
progenitor/a C. A e B são colaterais no segundo grau: subo a linha, contando
com A (1º elemento da cadeia), tenho em conta B (2º elemento) e não
procedo à contagem de C. Se porventura A tiver um descendente, D, a
relação entre este e B, colateral em 2º grau de A, é de colateralidade no 3º
grau. E o processo de contagem foi o mesmo. Alargando, imagina-se a
relação entre os descendentes directos de A e B (D e E). São estes,
colaterais no 4º grau. Se recorrermos à linguagem corrente, diremos que tio
e sobrinha, referidos supra, são colaterais no terceiro grau, mais um grau,
portanto, face à colateralidade dos irmãos. Diremos que os “primos direitos”
da linguagem corrente são colaterais no quarto grau. E por diante…Sendo
que em regra a lei permitirá a produção de efeitos jurídicos até ao 6º grau
da linha colateral, ao passo que na linha recta esses efeitos não se cerceiam
nunca. Há casos de produção mais ampla de efeitos na linha colateral. Mas
serão vistos em sede própria, sob pena de uma grande e inútil dispersão
nesta fase.
[Os esquemas que surgem em segundo e terceiro lugar reportam-se, claro
está, a situações de colateralidade].
Encontrarão muitas vezes exercícios que pedem identificação do tipo e grau
de parentesco entre familiares que a linguagem comum refere por
nomenclaturas variadas: cunhados, segundos primos, terceiros primos,
concunhados…Não se trata, contudo, de linguagem legal. Penso que é mais
útil para essa clarificação um dicionário da Língua Portuguesa. A nós,
interessa-nos balizar a situação real das pessoas na família e depois,
proceder ao enquadramento jurídico. A minha geração ouviu, há muitos
anos, a linguagem dos 2ºs primos, dos sobrinhos netos… Acredito que os
jovens cuja socialização não ocorreu em famílias alargadas terão outro tipo
de interesses familiares.

37
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A relação de filiação, sempre importante, ocupa o centro da atenção


legislativa e isso corresponde à realidade. Dentro de um enquadramento
matrimonial ou outro é uma relação que suscita a emergência de direitos e
obrigações a todos os progenitores. Não é a circunstância do seu
enquadramento legal, é a circunstância da ligação familiar que os torna
titulares de direitos e deveres fortes em relação aos descendentes. A
2009
Constituição impõe este reconhecimento do Menor e dos seus direitos à
margem de factores relacionados com a vida e opções dos pais Artigo 36º
CRP, que se estudará adiante, a propósito da Família na Constituição). É da
sua dignidade e interesses que cura o legislador.
Temos, pois, que a uma instituição familiar dominante, o Casamento,
correspondeu a moldagem essencial do vínculo de Parentesco e de tal
modo, que muitos aspectos se repercutem nas outras realidades familiares. 1
Também daqui decorre a importância destas instituições, que agora
abordamos.
A União de Facto, consagrada hoje na Lei 7/2001, depois de um processo
de constituição algo turbulento, dá testemunho de que é assim.

Também a Afinidade, na pré-compreensão das relações familiares

Não é possível o matrimónio entre afins na linha recta. Esta regra de parca
aplicação deve contudo ser mencionada nesta sede. Além do mais, traz à
colação a regra segundo a qual a afinidade cessa pelo Divórcio e constitui
alteração de monta entrada em vigor com a Lei do Divórcio. Afirma-se a
existência de Afinidade pelo vínculo que liga um cônjuge à família do outro,
operando a contagem dos graus e linhas nos termos usados para o
Parentesco.

Direito da Família ou Direito das Famílias?


Introdução
Colocamos então o problema central neste eixo da constituição das
relações familiares por casamento, união de facto ou ainda, segundo
a Lei 6/2001. Saber se é linear a verificação de que procedem de um
denominador comum ou a sustentação de que entre todos haverá
diferenças qualitativas importantes. A sustentação de que são formas
de relações familiares ou antes, de que se trata de realidades
desprovidas da necessária conexão para um tal entendimento. Enfim,
uma outra alternativa. Saber se, posto que se rejeitasse a subsunção

38
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

de todas elas a um denominador comum de Direito da Família, era


ainda possível concluir que o legislador assentara num entendimento
polissémico da realidade familiar, de tal modo que em vez de um
direito da família, capaz de conglobar as relações que nos surgem no
2009

Livro IV

da Família, nas Leis 6 e 7/2001, teríamos antes um direito das


famílias, cada uma dotada da sua fisionomia autónoma, mas sempre 1
reconhecidas como realidades com a dignidade própria de um
instituto com o cunho familiar.
Ex: Tentemos ver através de uma situação da vida o alcance que a
diferença, que à primeira vista é tão só conceitual, pode assumir.
Para quem se proponha criar um novo modelo legislativo sobre
Uniões de Facto atenta ao modelo do “direito da família”, continuará
a estruturar normas que, sendo inclusivas de pessoas do mesmo
sexo, situação que a actual Lei prevê, ainda assim marque diferenças
entre casais homo e heterossexuais no domínio da titularidade de
direitos/deveres, direitos parentais. No caso actual, a possibilidade de
adoptar menores está vedada a estes casais. Representaria uma
evidente mudança de paradigma familiar que passasse a acontecer
de outro modo, mantendo-se em simultâneo o casamento tradicional.

O Direito da Família, como aqui se sustenta, exprime uma


leitura retrógrada?

O sentido do paradigma “direito da Família” na ordem jurídica


portuguesa.

À primeira vista, fica-nos a ideia de que recentrar a análise dogmática


no direito da família tradicional pode significar que desconsideramos
outros caminhos, rumos que entretanto se empreendem.
O objectivo está muito longe de ser esse. O olhar que se tentou usar
para compreender as exigências de uns sectores, as reticências de

39
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

outros, entre nós, não significa cercear a continuação; era inútil, em


última análise ilegítimo.
Continuamos, sim, a olhar a Família à luz de um modelo tradicional.
Talvez isso corresponda a uma tentativa de estar ao lado de muitos,
2009

na luta por um modelo forte, o que rege no essencial a ordem


jurídica. Vejo, aliás, a questão em grande parte por esse lado.

Porém, a situação mais marcante diria respeito, entre nós, à 1


proliferação de casais com tradições diferentes, resultantes de etnias
diversas. Como agiria a lei? No sentido da aceitação? Teríamos um
direito das famílias.
Verifiquemos então os traços da dogmática geral de cada figura
chamada a depor.

2.O Matrimónio

A Constituição é o baluarte da sua consagração, o que importa desde


logo uma referência que se erga a partir dos seus alicerces.
Não nos permitirá ela, contudo, avançar muito em sede de
densificação do conceito legal de casamento. Embora exista doutrina
em sentido contrário, que verbera a índole aberta e susceptível de
abarcar outras tipologias de casamento para além da lei ordinária, a
verdade é que sempre se confronta essa discussão, que depois
faremos, com o problema de saber em que medida esta eventual
ampliação do conceito para além dos limites em que a lei ordinária
(Livro da Família, Código Civil) o recorta é injuntiva face ao legislador
ordinário, ou representa um quadro de referência mais amplo das
suas possibilidades de actuação legiferante. Um quadro que se
mostre permissivo de outros modelos de casamento mais amplos,
assentes em pressupostos que rompam o espartilho do actual regime
vertido no Código Civil.
Olhemos, pois, o recorte do Código Civil.
O artigo 1575º parece muito conclusivo a este respeito.

40
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Afirma que o Casamento:


_ É um contrato;
_ Celebrado entre pessoas de sexo diferente;
_ que constituirão através dele uma “plena comunhão de vida”;
2009

_ celebrado nos termos e disposições deste código.

É a norma tão clara quanto parece?


Procuremos sindicar cada uma das afirmações assinaladas. 1
“O casamento é um contrato”. Qual a dimensão de uma asserção
como esta? Responderia, antecipando uma discussão que
abordaremos, como disse, mais tarde. Creio que o é, e creio
sobretudo que a lei portuguesa não permite uma sua consideração
diversa. A tese, aventada por certos autores, de que os afectos se
não contratualizam, parece-me deslocada nesta sede. Não é
argumento consistente. Pode aceitar-se um projecto de vida do qual
decorre abdicar de um modelo de vivência e optar por outro, tenha
lugar sem que isso implique a preclusão da liberdade ou do direito à
liberdade. Diria que a consideração do homem como “ser com os
outros”
(de raiz multimoda no pensamento, sustentável através da filosofia
tomista, sobretudo pelos fichteanos, mas em bom rigor desenvolvida
por todos os cultores do idealismo kantiano. Aliás, presente, creio, em
Kant, na tese segundo a qual o númeno é um arquétipo, enquanto o
homem fenoménico surge após o contrato social e não dispensa a
sua compreensão os laços de reconhecimento e interacção
recíprocos)
é, alias, incompatível com outra conclusão que não passe pela
compressão natural de direitos que, pela sua natureza, apenas se
exprimem através de um processo de concessão permanente. Não
ver isto é assentar num individualismo totalmente destituído de
suporte na realidade. Enfatizo: nem o mais empedernido Kant, na sua
tese “numénica”, vai por aí; coloca, lado a lado com os postulados da
razão pura, a relacional idade como postulado da razão prática. O

41
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

contrato de intimidade é afinal um contrato de socialidade. Esquecer


isto é esconder a cabeça ao argumento que a realidade impõe. Um
erro sem saída.
A vida que exprime nas suas relações formas de intimidade é
2009

necessariamente concessiva de um modelo incompatível com a


titularidade estática dos direitos e deveres de cada um.

_ o casamento é uma relação entre pessoas que nos termos da lei 1


pretendem empreender uma plena comunhão de vida.
O conceito é bastante obscuro, creio. Pois, se por um lado terá visado
afastar a obrigatoriedade de uma relação amorosa sexual, moldada
no cadinho daqueles ditames que a Igreja Católica estrutura para o
Matrimónio enquanto sacramento, a verdade é que não contrapôs
claramente um sentido. Antes admite vários. Haverá casamento
válido desde que o projecto de vida comum implique vida conjunta,
lealdade recíproca. E se é certo que a ligação sexual e o intuito
procriativo estarão presentes na maioria dos casos, não hão-de estar
necessariamente. E porque esta porta que agora se abre,
relativamente ao que era antes imposto pelo Matrimónio católico, é
muito ampla, o seu carácter problemático ergue-se como um tributo à
plasticidade da nova figura.
_O casamento obedecerá aos termos das disposições deste Código.
De novo, a infixidez assumida marca esta última passagem do
excerto. Significará que não pretende agora o legislador avançar mais
sobre o sentido do casamento, objecto e fim. Que admite a sua
evolução de acordo com princípios e regras que a lei venha a
considerar dignas de contemplação doravante.
A verdade, porém, é que assim abre a lei a porta a qualquer
regulamentação, o que vale por dizer, a toda a espécie de alterações
ao regime em vigor, ainda que adulterando a sua configuração
básica. O limite à regra é longínquo no horizonte: não poderá ser
inconstitucional. Mas pode ser derrogadora do matrimónio na sua
actual configuração. Este aspecto, que se previu em 1977, está bem

42
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

patente na distância profunda que marca a precariedade, ou


fragilidade, progressiva, da relação matrimonial desde então até à
entrada em vigor da actual Lei do Divórcio. A partir dela, não só o fim
do casamento pode ocorrer por vontade das partes findo o mais curto
2009

período de vigência da sua história, como termina tendo por


consequência, entre outras, uma alteração ao regime de bens que
pode determinar uma perda patrimonial expressiva face às
expectativas que se verificavam no momento da celebração e 1
durante todo o decurso da relação pessoal até esse momento. E, se
dúvidas podem ocorrer acerca da opção no plano da
constitucionalidade, cumprirá em todo o caso conceder na certeza de
que é uma possibilidade anunciada pelo próprio conceito legal de
casamento.
Deixámos para último lugar a diferença sexual que a lei impõe. Diria
que não constituía tema, no momento em que se reaprecia o conceito
matrimonial, a questão da união legal entre pessoas do mesmo sexo.
Indo mais longe, afirmar-se-á que tema central era então a igualdade
social e o seu reconhecimento entre pessoas de sexo diferente. Por
esta, como se viu, se clamara, esta se consagrara. O problema de
saber em que medida seria legítimo o casamento de pessoas do
mesmo sexo colocava-se, decerto, porque o tema tem a mesma
universalidade e a mesma recorrência. Mas não tinha na época a
amplitude de discussão ou mesmo de preferência na opinião pública.
Não deixarei de recordar um tema emblemático da discussão jurídica
que agora se fazia. Tratava-se de recordar Ana de Castro Osório e a
sua obra.
Com a implantação da República, no dealbar do século XX, a escritora
Ana de Castro Osório, fortemente implicada na preparação do regime
republicano, viera a publicar O Direito da Mãe. É uma obra de leitura
simples. Conta a saga de uma jovem mãe de família pertencente aos
meios burgueses que vivia o drama de compartilhar a vida com, um
companheiro cujo espírito devasso lhe trouxera doenças venéreas;
doenças que contaminavam agora a prole. Ela, a mãe de família,

43
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

pretendia salvar a família, mas debatia-se com uma sociedade hostil


e uma lei contrária aos seus intentos. Afinal, a Lei do divórcio, filha
dilecta da República, salvara a situação.
Por 1977 a obra é recordada, mas cumpre fazer uma advertência. O
2009

Código que sai da Reforma não deixa de considerar esta situação


entre os erros essenciais sobre a pessoa do cônjuge, caso a situação
existisse já quando se contrai o casamento e fosse desconhecida da
outra parte, por motivos compreensíveis. Só no caso da 1
superveniência do problema marital se estaria ante uma situação
reclamando a aplicação do regime da extinção da sociedade conjugal
através do Divórcio.
Mas o facto de a discussão trilhar por este caminho é bem reveladora
dos objectivos intrínsecos ao debate sobre o casamento e seu
conteúdo. A distância a que a sociedade portuguesa se encontrava do
debate actual, inclusivo do tema da homossexualidade, grita neste
silêncio que rodeia o tema.
Concluímos, pois, que o Casamento, enquanto conceito legal, é frágil
na construção e efeitos precípuos.
O que o mantém então? A pré-compreensão social, sem dúvida.
Uma ideia que se sobrepõe às ambiguidades e às lacunas legislativas
em nome de experiência, vivência e sentido dos âmbitos de mudança
socialmente desejados ou pelo menos tolerados.
Ao fim e ao cabo, exprime-se aqui a capacidade de coesão, o
potencial de tolerância numa sociedade em que a ruptura de
concepções, ideologia e hábitos sociais entre as várias classes
sociais, entre católicos e laicos, se erguia num núcleo essencial do
instituto e rejeitava a hipótese de mutação radical.

3.Do casamento a outras formas de Família

44
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Ora esta “força atractiva para o casamento” é determinante no


processo de compreensão da relação que vem estabelecer-se entre
ele e as relações familiares que a Lei paulatinamente integra.
Na génese destas relações não resultantes do casamento mas
2009

juridicamente produtoras de efeitos está um preceito da Reforma


de 77, o artigo 2020º. Nos termos deste, o unido, pessoa solteira,
viúva ou separada judicialmente de pessoas e bens terá direito a
perceber alimentos da herança, posto que deles prove necessidade e 1
os venha reclamar. Em linguagem sucessória diremos que não é este
unido de

facto um herdeiro legitimário ou forçado, ou sequer um legatário, mas


um mero credor da herança.

Ex: Suponha-se que A morre e deixa, nos termos da lei em vigor ao


tempo, alguém com quem vivera em regime de união sem contudo
ter esta sido legalmente configurada. Em tal caso, o unido de facto
tem direito a perceber alimentos da herança, se bem que dentro das
suas necessidades e não, em proporção adveniente da realidade da
herança, do seu montante.

A norma do artigo 2020º, que conheceria forte reacção no seu tempo


inicial, só anos depois recebeu um impulso decisivo, com o diploma
de 1995. Decisivo, porém, no sentido de enfatizar a importância das
uniões de duas pessoas, de sexos diferentes ou do mesmo sexo,
revelar-se-ia a Lei nº 7/2001, de 11 de Maio. Foi então que pela
primeira vez se institucionalizaram, de forma sistemática e mais
ampla, tipologias de direitos de que seriam titulares os sujeitos de
uma União de Facto protegida.
Tanto quanto sucede com o artigo 2020º, a Lei continua sendo aqui
rigorosa nos pressupostos de reconhecimento dos direitos envolvidos.
Mister é que os unidos de facto estejam vivendo em comum há pelo
menos dois anos. Se compararmos hoje o tempo legalmente

45
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

requerido para que ocorra uma acção de divórcio litigioso, veremos


que estes dois anos parecem marcar o legislador, que, afigurando-se
normas algo instrumentais, técnicas, ao serviço de uma segurança
exigível neste âmbito, vemos que o legislador se obstina nestes dois
2009

anos, porventura, à míngua de um critério equitativo para o feito. E


apenas por esse facto, a saber, ausência de ponderações
transportáveis para um discurso justificador racional, chamo a
atenção para a persistência numa norma técnica. Perguntando se 1
será este o melhor caminho; sobretudo, se é adequado o processo de
legiferação nesta matéria que sobretudo requer justificação de
pendor valorativo.

Ex: Dois anos, afirma a lei. Porquê? Não seria hoje mais simples a
contagem de um prazo inferior, posto que se provasse ter a União em
causa sido consistente, assumida? Imagine-se a hipótese de um par
idoso, que vive em comum o último ano de uma vida marcada, nessa
fase derradeira para um deles, por fortes emoções, decisões
complexas…Qual a justificação dos “dois anos”? Probatória?
Não seria, aliás, de devolver à jurisprudência a margem de aplicação,
decorrido o primeiro ano?

Com efeito, a lei das Uniões de Facto possui os seus traços de


diferenciação:
_ O processo de constituição é informal e também o será o
processo de dissolução. Por isso, a prova do momento de constituição
e extinção é tão difícil; por isso suscita tantas dificuldades a
sustentação do decurso de dois anos, pedra angular no processo
aquisitivo dos direitos decorrentes da União, sobretudo por morte de
um dos seus membros (artigos 2º, 3º, 8º);
_ A União de Facto aceita-se entre pessoas do mesmo sexo
(artigos 1º, 7º). Os direitos, porém, sofrem aqui uma compressão.
Sucede que os unidos do mesmo sexo não poderão adoptar
(de novo, artigo 7º);

46
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

_ Os direitos que a Lei consagra são sobretudo de natureza social e


laboral: gozo de férias em conjunto, com articulação dos
correspectivos mapas para o efeito, direito à casa de morada de
família, finda a união, posto que prove o membro abandonado ou
2009

sobrevivo não possuir outro local de residência e durante período que


a lei determina, como igualmente determina as condições do
exercício do direito (artigos 3º, 4º, 5º, 6º).
A Lei não apresenta um critério de determinação do grau de 1
proximidade entre os unidos, a sustentar a relevância e a própria
existência da União. O critério, em todo o caso, decorre da ideia que
percorre a Lei 6/2001, sobre as Uniões Parafamiliares e bem assim,
o espírito básico do casamento. Trata-se de um projecto de vida em
intimidade e partilha material e espiritual, não de carácter fortuito
antes com foros de persistência. Não serão concebíveis,
naturalmente, uniões de facto sobrepostas, cumulativas, por parte da
ou das mesmas pessoas. O legislador dispensa referências ao ponto
restritivo, já que os princípios gerais de Direito balizam esta proibição
e a sustentam, aliás, do mesmo passo.
Chamo a atenção para este aspecto, aliás cada vez mais complexo.
Será que poderemos apreender os traços jurídicos da União de Facto
através de um conjunto de deveres pessoais entre os unidos?
Uma hipótese que acode é a comparação com o casamento. Dir-se-ia
então que talvez esses deveres pessoais do casamento fossem o
padrão a ter em conta neste outro caso, ainda que com uma
exigência de menor intensidade (um dever de respeito”menor”; um
dever de assistência “menor”) ou então, suprimidos alguns e
deixados sobreviver outros.
Mas não creio. A contra-imagem da União de Facto não é o
Casamento. Justamente, une-se de facto, as mais das vezes, quem
pretende uma alternativa ao casamento e não um casamento
com…”capitis diminutio”.

47
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Comparações entre os vários tipos de instituições familiares

Mister se torna pois estabelecer comparação entre os núcleos


essenciais dos direitos e deveres consagrados para as situações
2009

matrimoniais e as outras, a fim de poder concluir acerca da afinidade


essencial entre os agregados a que aludimos e a lei contemplou.
Afora diversidades evidentes e bem vincadas, compete apurar acerca
da existência de um estro de comunicabilidade com que sempre se 1
considerou inerente à união entre duas pessoas e que o casamento
exprimia sem suscitar discussão.
Façamos então uma comparação das diferenças essenciais entre
casamento e uniões informais e procure-se um tertium
comparationis.
_ a mutação relativa à possibilidade de inclusão de uniões entre
pessoas do mesmo sexo, que irrompe na Lei 7/2001. Antes não era
apenas omissa, representava um caminho claramente ao arrepio dos
princípios sociais vigentes e dominantes;
A diferença constitui ponto obrigatório de reflexão. Por um lado, a
possibilidade de miscigenação de duas formas de sexualidade
paradigmaticamente distintas suscita a ideia de que, diferentemente
da opção legislativa de 77 e suas antecessoras, se faz agora incursão
num mundo de afectos ou pelo menos de formas de intimidade em
que a libido de alguma forma se deixou esbater. Não terá pelo menos
uma presença dominante. Assim, o legislador permite um modelo de
convivência nos antípodas da sua manifestação habitual, tal como
acentua a precariedade das relações íntimas entre duas pessoas.
O tipo de afecto que a lei agora reconhece não tem o mesmo
condicionamento biológico nem a raiz cultural antes conhecida. A sua
consideração numa mesma ordem de padrão familiar, mesmo em
sentido amplo, inicia um processo de alteração do núcleo familiar. Por
outro lado, marcando pontos numa direcção de sentido inverso, a
proibição de adoptar já referenciada e imposta a casais com esta

48
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

fisionomia indicia a sua desconsideração como lugar de integração de


seres em processo de desenvolvimento, identificação social.
Mas não é líquido que a ordem de argumentos do legislador nesta
sede proibitiva da adopção em tais casos seja um argumento no
2009

sentido de afastar do enredo familiar os tipos de instituições em


questão.
Não se afigura argumento no sentido de irradiar do modelo familiar as
famílias homossexuais uma tal proibição. 1
Por um lado, o afastamento da adopção que a lei impõe pode_ é
argumento sustentável _ atender apenas ao interesse dos menores;
pode representar uma medida de cautela, preventiva, face ao seu
direito ao desenvolvimento pessoal. Ou seja: na dúvida entre a
perfeita sanidade decorrente de uma situação assim e perigos
eventuais para a estruturação da personalidade, o legislador opta
pela prudência de uma solução “típica” e não entrega o menor a um
quadro familiar que duvida potencie malefícios, ainda que subtis, à
estruturação da criança, do jovem. Isto não significará, contudo, a
negação da intimidade da relação em causa e muito menos, a sua
homologia com as formas de convívio amoroso ou afectivo
tradicional. Também marido e mulher poderão perder o exercício de
responsabilidades parentais sem que isso questione a sobrevivência
do casamento que celebraram.
Aliás: veremos que a procriação não é escopo do casamento. Nem em
idade fértil, nem em qualquer outra fase da vida…O legislador não
rodeia o problema de eterna carência de solução, relativo ao
casamento de pessoas idosas (um forte argumento esgrimido,
veremos, pelos homossexuais que clamam pela semelhança entre a
sua situação e esta outra).
_ A vida em União de Facto configura-se juridicamente como um alter
ego da vida matrimonial. A celebração despe-se de solenidade,
prescinde de publicidade. Os órgãos públicos não estão aqui
presentes. E isto transforma o decurso de dois anos, o prazo

49
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

necessário, como vimos, para o seu carácter legal protegido, uma


verdadeira probatio diabólica.
É curiosamente a Lei sobre Medidas de Protecção de Pessoas
que Vivam em Economia Comum a que mais se aproxima da
2009

explicitação do critério fundamentador. Afirma a necessidade de


“uma vivência em comum de entreajuda e partilha de recursos” a
criar o núcleo das duas figuras que então irrompem.
É certo que nesta última situação da Lei nº 6, os membros do 1
agregado não têm uma relação afectiva do tipo indiciado no caso das
Uniões de Facto. Mas em todo o caso a linguagem dos afectos nasce
legislativamente, depois do Livro da Família e fora do seu âmbito,
aqui.
Pergunto, a terminar: e a diferença entre direitos e deveres na União
de Facto e no Casamento?
A resposta afigura-se linear. Sendo a União de facto uma realidade
institucionalizada que se baseia na vontade de construir um agregado
familiar menos forte nos seus efeitos do que o agregado matrimonial,
compreende-se que haja reflexos desta opção em todos os aspectos.
E

os pessoais terão aqui uma proeminência evidente. Deveres como o


de coabitação, fidelidade, cooperação, assistência, respeito, serão
inerentes à relação dos unidos de facto; porém, com uma densidade
inferior. Situam-se entre os deveres gerais de urbanidade de que
alguns deles decorrem e os deveres conjugais, mas situam-se num
plano diferente, mais esbatido. Quando se devam considerar
quebrados? Sempre que o comportamento em apreciação manifeste
forte probabilidade de ruptura do laço construído. Esta a diferença
fundamental face ao casamento. No plano daquele, admite-se que
mesmo após uma ruptura de deveres tenha o casamento condições
para se manter, cabendo ao eventual interessado em intentar acção

50
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

de ruptura a prova de que o comportamento foi não apenas


episodicamente lesivo, mas destrutivo, da sociedade conjugal. Em
sede de União de Facto, a destruição da mesma presume-se, ante
terceiros, logo que se manifestem comportamentos que indiciem
2009

desconformidade com os deveres básicos. Pois o respeito de que a lei


rodeia a vivência no recato de uma esfera privada tem como
contrapartida que, a nível público, valha tudo aquilo que os fautores
da União deixam transparecer. A segurança jurídica sustenta-se nesta 1
exigência.

Aula nº 4

O problema da extensão dos efeitos jurídicos das Uniões de


Facto na doutrina actual

Introdução
Poderá afirmar-se que a nossa ordem social aceita as regras legais
em vigor em clima de identificação, sintonia com o seu conteúdo. A
discussão marca a diferença entre aceitar ou não um regime mais
denso para as formas de união homossexual. Não se questiona de um
modo geral que produzam efeito as Uniões de Facto, assim como os
efeitos que produzem.
Mais: os debates recentemente ocorridos no campo político, social,
jurídico, deixaram transparecer uma mensagem de receptividade, por
parte dos representantes das forças partidárias com legitimidade
conferida para o efeito, de propor legislação mais abrangente, mais
ambiciosa neste plano.
Chamo a depor, a título de exemplo, uma das grandes diferenças.
Verifica-se no plano sucessório. O unido de facto sobrevivo não é

51
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

sucessível, no sentido rigoroso da expressão; e mesmo o seu


entendimento enquanto “legatário legítimo”, que mais adiante
ponderaremos, a propósito das relações entre os direitos da Família e
Sucessões, mais não consegue do que deixar transparecer a enorme
2009

debilidade da sua situação após a morte do companheiro.

Ex: Suponhamos que A vivia com B, que entretanto morre. A União de


Facto durou mais de dois anos e a casa de morada pertencia ao 1
falecido.
De que direitos em relação a essa casa de morada é A titular?
E deveremos considerá-lo um sucessível de B?

Diferentemente do cônjuge, ele não surge como herdeiro. Recebe


coisa certa (um usufruto da casa de morada) e datada. A expressão
que procura dignificar a sua situação, a adjectivação do legado como
legítimo, colhe efeitos ao arrepio desse seu propósito: há, de facto,
voluntarismos que se mostram contraproducentes e este é decerto
um deles. Legatário legítimo de segundo plano? E em termos
práticos; ganha-se alguma coisa com isso?
Já a integração deste unido de facto entre os sujeitos elencados no
artigo 496º do Código Civil se afigura, não só mais fácil, como de uma
justiça evidente.
Ex: A, unido de facto a B, assiste ao acidente de viação em que este
morre, o que lhe provoca grande transtorno, e, na sequência do
evento, solicitar ressarcimento por danos morais invocando o
preceito, quid júris?

Aqui, em sede de indemnização por danos não patrimoniais por morte


da vítima, o direito cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado
judicialmente de pessoas e bens e a vários outros parentes, seguindo
uma lógica de proximidade (linha recta; proximidade na linha
colateral). De fora está o unido de facto. Deveria ser assim? A
jurisprudência já abordou o problema. Creio que o sentido da norma

52
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

permite incluir aquele que viva em situação idêntica à do cônjuge,


integrando-o por extensão analógica nesta cadeia do artigo 496º.
Afinal, o ponto essencial que aqui se contempla é o ressarcimento
que o Direito reconhece como direito, àqueles cuja proximidade
2009

advém da relação familiar e sofrem a perda do ente perdido. Este


critério de justiça que chama a depor a afectividade não terá como
afastar o unido de facto sobrevivo.
Claro que uma interpretação estrita do texto da lei não iria nunca por 1
aí. Trata-se de um tema polémico, juridicamente. As premissas
enunciadas são apenas um enunciado dos tópicos da argumentação.
Por último, aventa-se um argumento de não menor interesse. A par
deste critério de justiça aventado, coloca-se a segurança de terceiros,
as expectativas que incidem sobre os obrigados a indemnizar. Ora,
pensando a defesa do seu direito, seremos tentados a concluir que,
não colhendo a lei os unidos de facto nesta sede, não se justifica que
o venham a ser, onerando quem não contava com este acervo de
credores.
Mas, ainda assim, creio que corre a melhor solução do lado do
alargamento dos destinatários do direito ao ressarcimento. Pois não
se admite com “pré-aviso” quem é destinatário do direito de
compensação, mas apenas se cura da existência deste direito dentro
de um acervo aliás amplo de contempláveis.
As situações referidas são paradigmáticas da dificuldade do
enquadramento legislativo do regime da União de Facto perante
outros institutos legais. Não pretendem, como se frisou, esgotar o
problema, mas demonstrar em todo o caso que ele é hoje muito
relevante, identificando alguns dos seus ponto

O pensamento da Igreja Católica sobre as Uniões de Facto nos


primeiríssimos anos do milénio
Coloco a questão porque ela corresponde a uma evolução sensível
verificada nos últimos anos. Com efeito, já neste milénio a Igreja
Católica verberou contra as Uniões de Facto. Os textos de reflexão

53
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

que se publicaram não se dirigiam a legislações concretas. Visavam o


problema em termos ecuménicos e alertavam para os, em seu
entender, malefícios daí decorrentes.
Chamo-vos a atenção para duas objecções que são importantes do
2009

ponto de vista da argumentação jurídica.


O primeiro respeita à filiação. Em nome dos direitos dos filhos,
menores, sustentou o pensamento católico que a União de Facto
redundaria numa violação da sua dignidade, já que os privaria do 1
processo de desenvolvimento no âmbito da família socialmente
legitimada pelo reconhecimento social e capaz de se assumir como
tal.
E mesmo aí onde o argumento não surge com este sentido enfático,
enunciam vozes de grande relevo argumentos em prol da
necessidade de dotar a família cujo processo de constituição
obedeceu a critérios formais. João Paulo II escreveu páginas
belíssimas e de grande valor teórico e argumentativo sobre o ponto.
Creio que o argumento é “forçado”. Parece-me, com efeito, que a
dignidade humana e seu reconhecimento não dependem de uma
identificação do modelo social em que a educação é conferida.
Dependerá, sim, da circunstância de ser tal educação conferida, num
quadro social adequado, que poderá assumir perfis variados. Trata-se
de planos diferentes, outorgar educação e enquadramento
institucional desta educação; reconhecimento do direito dos menores
a um ambiente que confira meios salutares de desenvolvimento e
identificação estrita desse meio com a família em sentido biológico.
Mas o argumento fulcral aventado desenvolve-se, creio, noutra
direcção. Trata-se da suspeita da consistência (pela tendencial
precariedade; pelo circunstancialismo muitas vezes eivado de
factores pontuais e que rapidamente correm o risco de se diluir) das
Uniões de Facto, por regra comparativamente superior às fragilidades
do casamento.
A realidade portuguesa mostra, em todo o caso, que opta pela União
de Facto um acervo importante de pessoas que ultrapassou a idade

54
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

fértil. Que nos casos em que isso não acontece, a opção é sustentada
em muitos casos por uma decisão que se enquadra em termos de
maturação e até cultura que levam a presumir a reflexão, ponderação
acima de muitas outras situações. Enfim, que os casos de pobreza e
2009

sobretudo miséria que nos antípodas destes, ditam muitas Uniões de


Facto, não veriam alteração nas consequências sobre a educação dos
filhos só através da mediação do matrimónio.
Afigura-se, enfim, muito problemático este esgrimir do argumento de 1
que a União de Facto não só não possui um espaço ético próprio,
como ainda, que redunda, nos casos em que se verifique procriação
no seu seio, uma violação dos direitos do menor assim nascido.
Há um espaço ético próprio para a UF. Decorre do direito à liberdade,
do direito a não casar, posto que assim o entenda exercer qualquer
pessoa. O casamento é uma opção sacramental, não é um dever
implícito a cada católico. Quanto aos filhos nascidos em União de
Facto, não impenderá sobre eles, num Estado que não sustente
esquemas férreos de censura, o anátema da origem. A lei portuguesa
obriga, como adiante se verá, a que a circunstância que rodeia o
nascimento seja depurada, no acto de registo, de qualquer
explicitação das circunstâncias que a envolveram.

O caminho das Uniões de Facto: entre a expansão e a


cristalização/retracção
Porém, irradiar o argumentário aqui expendido não significa esvaziar
as Uniões de Facto de um fundamento ético e social sólido.
Diferentemente, trata-se de, através de um breve excurso pela sua
evolução, descortinar em que medida devem ser analisadas enquanto
contributos para a coesão familiar na sociedade. Em que medida uma
sua consideração axiológica sustentada no enquadramento que lhe
proporciona a doutrina mais conforme à consideração e defesa dos
Direitos Humanos, aos princípios sociais em que a ordem
essencialmente se escora, permitirão, não apenas a sua
sobrevivência enquanto plano familiar, mas, ainda além disso, o seu

55
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

eventual desenvolvimento enquanto fontes de efeitos jurídicos novos.


Estes novos efeitos dependerão da estabilidade da instituição, da sua
aceitação geral, do grau de consenso que se logre gerar a seu
respeito.
2009

Ora, sabemos a que ponto é mérito do legislador contemporâneo


traduzir a mensagem positiva das Uniões de Facto sociais.
Acrescentaria: foi, antes, mérito da fisionomia com que estas se
estabeleceram impor-se normativamente com veemência. 1
A lei falava, pejorativamente como dissemos, de concubinato. Hoje a
expressão evita-se sempre que envolva calúnia. O critério de
avaliação modificou-se e considera-se “errado”, ao arrepio de bons
costumes é o uso de expressões que revelem essa hostilidade
deslocada.
Mas é preciso ir mais longe e ver em que medida um núcleo de boas
práticas, bons princípios, esteja contribuindo para o incremento
jurídico das Uniões de Facto.

O problema nas soluções jurídicas mais debatidas acerca dos


deveres pessoais. O regime jurídico e as suas pistas

Tomamos alguns pontos de reflexão a partir do seu regime jurídico.


Há aspectos deste regime que já foram apontados. Sistematizamos
agora outros cuja importância é evidente.
Trata-se dos deveres pessoais. A lei não desenvolve aqui,
contrariamente ao que vemos acontecer em sede de Casamento,
direitos e obrigações de feição pessoal obrigando as partes
envolvidas. À primeira vista, decorre da interpretação sistemática do
diploma que o objectivo terá sido irradiar tais deveres: de lealdade,
coabitação, assistência…
Mas a conclusão seria precipitada.
Desde logo, porque o legislador antecipa ponto de vista adverso, ao
afirmar que a cessação da coabitação porá termos à União de Facto.
Mas o problema fundamental situa-se em relação aos outros deveres

56
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

pessoais. Terão eles, pergunta-se, densidade equivalente à que


exibem no Casamento?
Vejamos o dever de assistência, uma vez que a lei parece clarificar
aqui o seu critério.
2009

Há um dever de assistência na União de Facto que justifica o gozo em


comum de férias, a entre - ajuda legalmente favorecida pelas leis
laborais quando é necessário acompanhamento na saúde pelo unido
de facto. Apenas estas regras demonstrariam a força vinculativa do 1
dever de assistência que inspira a lei, por muito frágil que a sua
garantia se revele.
É certo que esta injunção não se imporá nos mesmos termos a todos
os deveres pessoais. O dever de lealdade é um dever que dificilmente
concebemos excluível na UF; em todo o caso admitirá uma densidade
menor: não é garantido que tenha de a possuir nos termos por regra
identificados para o casamento. Resta, porém, saber se a actual
legislação matrimonial, após a integração dos fundamentos e
procedimentos que rodeiam o Divórcio, continua a ir no mesmo
caminho. O encurtamento dos prazos de vigência de instituições traz
consigo uma correspectiva fase de assumida turbulência, que aqui
ocorrerá naquele prazo confinado de dois anos, findo o qual se pode
requerer o termo da sociedade conjugal. Pergunta-se, então, como
aceitar uma apodíctica “lealdade” prolongada e estável, se a lei
permite mutações tão profundas no espaço de dois anos?
Há uma pré-compreensão da lei actual a favorecer, creio_ terminando
este nosso breve ensaio de colocação do problema _o alargamento
dos direitos que as Uniões de Facto conglobam. Foi em nome da sua
dignificação e do reforço de garantias sociais que o legislador ousou
avançar. Creio que esta realidade é argumento correcto no sentido da
conclusão de que a enumeração continente destas normas, o artigo
3º, estará muito longe de ser uma norma fechada. Vejo-a como
norma abrangedora de uma enumeração exemplificativa dos direitos
dos unidos de facto. Em todo o caso, não perdendo o horizonte da
diversidade que separa este diploma e o do Matrimónio.

57
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

É uma manifestação de tibieza, este arrimo argumentativo? Acredito


que possa ser interpretado assim. Mas considero que em boa
hermenêutica, não deve.
Há, na raiz da União de Facto, várias espécies de opções de vida,
2009

sabemo-lo. Alguns unidos de facto não têm a cultura da


institucionalização dos laços afectivos na esfera pública. Outros
optam por uma fase experimental. Enfim, há casais que não prendem
a experiência do casamento e por razões que relevam das suas 1
opções de vida, com as quais não temos o direito de lidar. Um
segundo, terceiro (primeiro, mesmo) casamento pode trazer
problemas financeiros, sucessórios, mas também no plano do
convívio familiar quotidiano. Por opção não casam estas pessoas, o
que é obviamente respeitável. Mas sendo assim, ocorre perguntar
com que legitimidade impor, portas dentro das uniões mais lassas
que voluntariamente constituam, um modelo decalcado do modelo
matrimonial. É certo que no plano jurídico o modelo matrimonial
constitui um quadro rector. Mas um quadro rector não deverá
confundir-se com um leque de soluções de equiparação. No núcleo
fundamental das relações pessoais compreende-se que a relação
conjugal tenha pressupostos mais fortes. Dir-se-á mesmo:
representaria um contra-senso admitir que os não tivesse. Pois a
diferença das opções faz presumir uma concomitante diferença de
consequências e seria um erro deturpar esta cautela interpretativa,
no cadinho de uma equiparação precipitada e por isso, grosseira.

Casamento e União de Facto: o núcleo pessoal exigível em


sede probatória
E abandono por um tempo este mundo do Parentesco para voltar
àquelas formas de Família que se revelam menos ortodoxas. Penso
nos pressupostos da União de Facto, por comparação com os do
Matrimónio, a forma de união intersubjectiva por excelência.

58
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A razão deste breve regresso deve-se ao necessário apuramento do


grau de consolidação que se deve exigir à relação entre os unidos de
facto, de modo a que as consequências jurídicas da União operem.
_ Suponhamos que Diana e Fernando casam, combinando à partida
2009

que interpoladamente viverão separados e se comportarão pondo de


parte vínculos conjugais. Durante uma dessas fases, Fernanda Morre.
Não se põe em causa a subsistência do casamento, que entre ambos
vigorava nos termos de uma vontade pessoalmente conformada e se 1
submetia ao regime formal próprio.
Mas suponhamos agora que Diana e Fernando são unidos de facto,
meramente. E que fizeram acordo idêntico. Quando morre Diana, tem
Fernando direito, por hipótese, à casa de morada de família, como
tendo vivido em União de Facto protegida?
Em princípio, parece correcto afirmar que sim. Pois terá sentido
conferir menos plenitude de efeitos a este tipo de união, que se
pretendeu mais informal, “descomprometida”, do que sucede com a
união formal por excelência?
Direi que Diogo e Fernando casados assumem publicamente o seu
compromisso _ na esfera pública, através do contrato que celebram.
Isto projecta na comunidade um reconhecimento directo da
situação/estatuto pessoal de ambos, de tal modo que, não
manifestando o casal outra vontade. Será o Casamento e os seus
efeitos que a sociedade esperará acolher.
Diana e Fernando, unidos de facto, exibem uma atitude de
indiferença ante a esfera pública, ao menos, no que faz secante com
os elementos essenciais da sua relação de União. O ónus de provar a
existência de direitos decorrentes desta corre a cada passo, a cada
momento da existência da União de Facto. É a opção do casal; é o
modo de respeitar, em plenitude, as consequências jurídicas.
O mesmo tipo de argumentação se pode chamar a depor a propósito
da famigerada aplicação do artigo 496º do Código Civil ao unido de
facto sobrevivo.

59
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Se bem recordam o exemplo, que não consta em pormenor destes


“Sumários” mas foi discutido nas nossas aulas, questionámos a
bondade de uma interpretação restrita, ou literal, da lei. Uma
interpretação que permita ao unido de facto assumir o lugar de um
2009

cônjuge sobrevivo inexistente, muito à frente de parentes afastados,


em nome da dor que com toda a probabilidade é muito mais intensa
do que a dor de um daqueles.
Que dizer? É indiscutível a maior proximidade do espírito da lei deste 1
unido de facto, do que a de parentes afastados. Por outro lado, o
argumento demolidor do direito dos unidos de facto a perceber danos
morais, que será a total “surpresa” dos destinatários do
ressarcimento, a violação consequente do princípio da segurança
jurídica, não tem uma densidade evidente. Com efeito, terceiros
adstritos ao pagamento da indemnização dificilmente terão mais do
que uma ideia remota acerca do núcleo dos visados: assim como a
expectativa destes será lassa, na maioria dos casos.
Em que ficamos?
Diria que a lei não privilegia aqui, nem uma relação concreta de
parentesco ou outra, nem de proximidade. Olha a existência da dor e
do direito a compensá-la face aos principais visados. Publica ou
privadamente assumidos, os unidos de facto estão aqui. Deverão
perceber a indemnização, nos termos que a lei estipulou para o
cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens.
Penso que as regras gerais do Código Civil em matéria de integração
de lacunas (cfr. a “norma que o intérprete criaria se tivesse de
legislar de acordo com o espírito do sistema”) resolvem
legitimamente o problema. Não será mister criar legislação específica
para o caso: a solução decorre já da ordem jurídica portuguesa.

Por último, um paradoxo. Acrescento um ponto que tanto quanto o


avalio, é uma irrelevância. É o caso de alguém cuja UF teve início

60
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

antes dos 16 anos e os perfaz agora. Penso que uma condição ilegal…
não deixa de ser uma condição ilegal. Atribuir-se-lhe-á todo o
benefício da irrelevância.
Temos de assentar em que o eixo comparativo com o casamento
2009

decorre da recepção, que devem as UF fazer, das normas em que se


mostra ponderado o interesse público e pessoal. Bem como da
recepção das regras de natureza análoga, que por essa analogia, e só
por ela, merecem o benefício da inclusão pela UF. É o caso dos 1
direitos pessoais, na medida em que se aproximem dos fins que a sua
inserção contempla no casamento. A ponderação patrimonial é mais
suscitada pelo acicate do caso concreto, mais “tópica”, afinal.
Creio serem estes os parâmetros a atender. E, na cúspide, resultados
socialmente estáveis.

Aula nº 5

Fontes Constitucionais: preliminares


E analisada a Família enquanto objecto do Curso, revertemos à
matéria das suas fontes.
Segundo parte muito expressiva da doutrina, pegamos agora e só
agora nos primeiros tijolos da casa. Pois a Constituição é a cúspide do
sistema e cumpre olhá-lo a partir dessa localização cimeira.

Não fazemos aqui a opção dominante em muita doutrina jusfamiliar.


Penso, a título de exemplo, na apresentação que muitos estudos
alemães fazem: é a matéria do enquadramento constitucional que
apresenta aí foros de primazia, é dela que se parte para o
subsequente estudo de outras matérias, como o Casamento, a

61
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Filiação. Se forem analisar qualquer Manual de Direito da Família


recente, encontram esta estrutura.
Mas a realidade que examinam é outra e tem, neste ponto,
divergências que me parecem importantes. A Constituição Alemã é
2009

uma norma fundamental da Democracia, tal como a nossa


Constituição de 76. Porém, o lastro jurídico familiar não tem, nesse
Direito, as características que vemos congregar na ordem jurídica
portuguesa. Não se verifica o mesmo quadro de articulação entre o 1
casamento civil e as regras canónicas a que sempre, ao longo dos
séculos (pensando tão só na identificação do país, no dealbar da
Monarquia) marcou a ordem jurídica matrimonial. Esta articulação
exprimiu significações, consequências jurídicas diferentes, no tempo
da sua vigência. Mas existe em linha de continuidade; uma
continuidade à luz da qual é compreensível a incorporação de
elementos que influenciarão, quer a instituição Matrimónio, quer a
interpretação de algumas das normas ora colocadas em vigor, sem
que isso distorça um processo hermenêutico escorreito.
Relembramos, pois, em jeito de síntese, porém, que a favor de uma
consideração simultânea, às vezes dialéctica, dos conceitos de
Família/Casamento depõe, entre nós, a especificidade da história
dogmática. A Constituição de 76 rompe com o regime ditatorial e
suas manifestações e nesse sentido, aduzimos, é uma 1ª Constituição
Histórica da Democracia. Mas muitas instituições de antanho marcam
ainda o seu significado: porque se lhes sobrepôs um sentido que
perdurou além daquele de natureza política; porque se deixam
permear da realidade cultural do país.
Estão neste caso todos os conceitos em que a identificação entre
sentido social, religioso e jurídico se manifestavam em pontos
fulcrais. O casamento português é um representante dilecto desta
estirpe.
É certo que sempre, ou quase (direi: sempre, após a entrada em vigor
do Código de Seabra) tenderam casamento católico e civil (laico) para
a separação, mas num quadro social de convergência em que o

62
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

primado jurídico do casamento católico se faz sentir com toda a


pujança. É igualmente certo que a Constituição esbate este quadro,
tal como impõe uma recriação das normas matrimoniais no plano de
uma identificação laica que trará consigo a articulação com novos
2009

direitos e seu cumprimento (dignidade de todos os seres humanos;


igualdade perante a lei; emancipação dos menores enquanto
personagens dentro, também, do quadro familiar).
Porém, apesar deste influxo do gume que sulca a importância dos 1
Direitos Humanos, permanece uma raiz na pré-compreensão do
instituto, impeditiva de um olhar jurídico isento e mais, correcto,
sobre o casamento, fora desta sua articulação social de antanho.
E por isso só agora a ela vamos. Assumindo, naturalmente, a
incumbência de retirar todas as consequências que a fonte
constitucional impõe.
A compreensão dos modos de incidência do Direito Canónico sobre o
Casamento supõe o enquadramento deste enquanto instituição
jurídica complexa e caracterizada por um regime jurídico cujos
meandros se impõe descortinar.

Os pressupostos do Casamento na Constituição

Assim, diremos que o contrato de casamento não é apenas solene, é


igualmente submetido a um regime normativo muito denso que
adapta as suas possibilidades de aplicação de acordo com vários
circunstancialismos. Não só a forma de celebração impõe
mecanismos

próprios, como é certo estar vedado em muitas circunstâncias a


possibilidade de casar. Há assim impedimentos absolutos, ou seja,
que se impõem sempre e face a todas as outras pessoas, como
impedimentos relativos, que advêm de relações particulares entre
algumas dessas pessoas.

63
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Concretizando: a demência, a menoridade abaixo dos dezasseis anos,


são impedimentos absolutos. Está em causa, como fundamento da
recusa legal, um aspecto inerente à personalidade do eventual
nubente, aspecto esse que o legislador identifica como
2009

inultrapassável em todos os seres humanos e face a todos os seres


humanos. Casar abaixo dos 16 anos foi possibilidade abertas às
raparigas, em nome de alegada maturidade; mas contra os meios de
evolução da sua educação em todos os sentidos, da sua preparação 1
social e profissional. Era uma espécie de transferência de tutelas, a
patriarcal e a marital, ou, mais problemática ainda, a inserção
abrupta num meio familiar novo, sob a influência de um triângulo
“suspeito” nas configurações e consequências: marido sogro e sogra.
Mais complexa será a possibilidade que a lei igualmente veda de
admitir o casamento de seres humanos com perturbação mental,
ainda que, segundo a lei, que pede aqui de empréstimo a expressão
do Direito Canónico, “durante um intervalo lúcido”.
A lei do Estado não permite ir por aí. O casamento de portadores de
anomalia psíquica não esmorece em gravidade pela circunstância de
ocorrer durante estes intervalos. Nem razões eugénicas, nem o
diagnóstico do doente permitem sustentar em confiança e segurança
acrescidas uma tal relação. Por isso, não a aceita a lei.
Mas há impedimentos de outro tipo, que se tornam de ponderação
mais apelativa pela relação social que têm inerente. Refiro os
impedimentos relativos, aqueles que não arredam o matrimónio de
todas as suas possibilidades de celebração, mas apenas, daquelas
possibilidades que envolvam determinadas pessoas
A poderá casar. É maior de 16 anos, imputável. No entanto, jamais
celebrará, segundo a lei, casamento com seus pais, avós, ou
quaisquer outros ascendentes ou descendentes na linha recta. Como
está impedido de casar com os irmãos (colaterais no 2º grau) e, em
princípio, com sobrinho ou tio (colateral no 3º grau).
Parece clara a opção: intervêm a moral social, as razões eugénicas no
sentido desta proibição. E, no entanto, resta-nos uma reflexão a este

64
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

respeito. Imaginemos, quer o parentesco na linha recta que em dada


situação se verifica não é socialmente reconhecido, e muito menos o
foi alguma vez pelos nubentes, que sempre viveram apartados do
convívio respectivo, não tendo qualquer conhecimento da real
2009

situação jurídica que os entrelaça. Quid Juris?


A lei não excepciona tais casos. Eça de Queirós, (também) aqui,
manteria a sua actualidade: Carlos Eduardo e Maria Eduarda da Maia
não poderiam encontrar paliativos legais para o seu relacionamento 1
amoroso, pois a inocência não lhes retirava a qualidade familiar e as
implicações jurídicas decorrentes.
Razões para um discurso legal justificador? Moral social, receio de
operar derrogações que possam desvirtuar a linearidade de uma
regra cuja existência contém a plasmagem de um princípio e
inerente, um aviso a que o legislador não permite concessões.
E a relação entre tios e sobrinhos? A verificação estatística mostra a
que ponto se revela parcimoniosa na lei portuguesa. Estes
casamentos, raros, não parecem esconjurar, na desmotivação
legislativa, o aspecto eugénico. Mas muito dificilmente seriam
concebíveis fora do âmbito de uma família alargada.
Temos, pois, um acervo de fundamentos da invalidade matrimonial
que mostra não ser esta uma sede em que a lei portuguesa vinca um
modelo de autonomia face às demais. Inversamente, o modelo é
comum, dilui-se, nos seus principais traços, dos modelos que
encontramos em outros países da União Europeia, de Língua Latina
na América.
O problema estará então em saber que elementos destas regras são
submetíveis à consideração dos nossos tribunais, ou antes,
totalmente devolvidas aos tribunais eclesiásticos.
A Constituição refere que a lei civil é o lugar de acolhimento das
normas de constituição, dissolução e efeitos do casamento. Parece
que a porta se abre ao Direito Canónico através de uma subtileza
argumentativa. Pois que o processo preliminar de constituição e as

65
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

suas consequências seriam um alliud que se arreda deste critério de


submissão.
Mas será assim? As condições de validade marcam a fisionomia
jurídica de qualquer negócio jurídico. O processo de reconhecimento
2009

da sua eventual validade é crucial neste plano. Não vejo como


sustentar que os efeitos da constituição do casamento devam
separar-se dos restantes efeitos da relação matrimonial.
No entanto, dois aspectos são chamados a depor agora, em sede de 1
outorga ou não do juízo da oportunidade de um critério inválido aos
tribunais judiciais.
Em primeiro lugar. Os critérios fundantes desta validade são
homogéneos. Assim acontece na ordem jurídica portuguesa desde o
século XIX, vigorava o Código de Seabra. Já aludimos a este ponto,
sobre o qual convém tornar. Será a lei ordinária a influenciar o Direito
Canónico neste ponto, cristalizando um fenómeno de diálogo entre o
braço civil e o braço eclesiástico em que este não deixava por isso,
sabemo-lo, de deter a parte mais importante.
Ora, esta influência permeia o Direito da Igreja, permite que venha
imbuir-se, neste ponto, de uma afinidade laica. Não haverá razões,
muito tempo depois da aplicação inicial do critério, para suspeitar da
identidade essencial que exibe face ao direito português.

66
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

2009

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2009

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APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

2009

69
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Aula nº 6
Fontes Constitucionais do Direito da Família (continuação)

o casamento civil e católico no Código de Seabra à República


2009

Recordam as personagens que a marcaram no Direito das Mulheres,


ou melhor, na perseguição do sonho por esse Direito que não
chegaram a conhecer: Ana de Castro Osório, Adelaide Cabete, 1
Carolina Beatriz Angelino, mais recentemente, Elina Guimarães. E
Isabel Telo de Magalhães Collaço.

A República, a Lei do Divórcio, os “desencantos”

Imaginamos e acertamos se pensarmos as mais antigas do grupo,


que viveram a implantação da República, rejubilar com o divórcio
católico. Ele é decretado em 1910, num intuito que foi apresentado
como significativo passo de aproximação aos direitos das mulheres,
ao reconhecimento da sua cidadania.
Sucede, porém, que se esse foi alguma vez o objectivo do Divórcio,
ficou por aí. Não se reconheceram consequentemente o direito de
voto das mulheres, nem muitos outros. No fim da vida, Ana de Castro
Osório proferia palavras amargas contra o movimento político
republicano, em que tanto acreditara.
Concluímos, pois, que da Lei do Divórcio fica na sociedade portuguesa
a expressão de um arrimo de hostilidade para com a Igreja. A
sociedade, essa continuou casando catolicamente por vezes às
escondidas, sendo difícil vislumbrar as cifras reais do casamento
católico nestes anos que duram até 1940.

Concordata com a Santa Sé, 1940


Mas é aí que, com a Concordata celebrada com a Santa Sé, o Estado
Novo depõe o regime republicano e altera a situação.

70
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

_ O primeiro ponto em causa na ordem de considerações é o divórcio


católico, agora proibido. Compreende-se que é e será a questão
fulcral neste contraponto entre as diferentes aplicações dos direitos
católico e laico e as hierarquias que exprimem ante a sociedade.
2009

Proibindo o divórcio católico, num país católico onde a própria


tradição favorece a opção matrimonial, faz-se sentir a força real de
um sistema normativo. Neste caso, o da Igreja. Essa proibição
acontece. 1
_ Em outras matérias, semelhantes, aliás, às que entrevimos ao
tempo do Código de Seabra, manifesta-se a importância do
casamento civil. O regime de invalidades continua a merecer a
aceitação da Igreja, como acontece com o regime de impedimentos.
_ Desta vez, porém, a reacção da sociedade portuguesa faz-se sentir
com outro fulgor. Pelos anos 50 proliferam separações, seguidas de
uniões de facto no seio das quais nascem filhos “fora do casamento”,
“ilegítimos”, nos termos da Constituição e da lei. A situação atinge
aqui e além o povo, os mais humildes, mas impende fortemente
sobre uma classe que, não abdicando do seu catolicismo, milita os
princípios de uma nova Igreja. Exprime-se o clima do Concílio
Vaticano II. A sociedade portuguesa inconforma-se.
A literatura vai por aí. Luís de Stau Monteiro escreve um livro que
incomoda. Outros se seguem.

O Acto Adicional, 1975

_ Vimos que o 25 de Abril descomprime este plano de desfasamento


entre o poder novo e a Igreja na sua expressão de 1940. Entra em
vigor, em 1975, o Acto Adicional à Concordata e repõe a possibilidade
de decretamento do divórcio pelos tribunais portugueses.
Esta nova situação reveste uma particular importância, porque não é
apenas a alteração que o Acto Adicional à Concordata produz que
vem trazer problemas intrincados à inesgotável teia de relações
complexas entre as leis da Igreja e do Estado. Com efeito, a entrada

71
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

em vigor da Constituição da República de 1976 vem impor, no artigo


36º.2, a submissão ao legislador laico das matérias relativas ao
processo de constituição, efeitos e dissolução do casamento por
divórcio. E, se a questão da dissolução surgira entretanto resolvida, o
2009

mesmo não corre a benefício de várias outras. Sabe-se que o Código


Canónico contém a figura do casamento rato e não consumado, cujo
efeito não passa pela invalidade mas pela dissolução. Tudo está em
saber qual a atitude do Estado português: aplicar automaticamente a 1
norma, aceitar o acrisolamento do seu regime no universo do direito
matrimonial da Igreja, ou antes impor a voz do direito português,
rejeitando assim uma tal aplicação e consequente reconhecimento.
Sabe-se que a matéria logo dividiu a doutrina.
_ Os argumentos mais relevantes aduzidos em favor da autonomia da
Igreja e da sua capacidade para impor as suas normas adveio dos
autores próximos da tese segundo a qual a importância da Igreja na
sociedade portuguesa não decorre apenas da Constituição, mas de
uma tradição ancestral e de um peso secular condicionadores e
fundamentadores a um tempo de um regime específico face a outras
entidades estaduais, e fundamentadoras de um regime que seria de
clara preponderância nessa hierarquia necessariamente merecedora
de reconhecimento.
_ Noutro sentido, ouvem-se também vozes. E agora não há
legitimidade para sobrepor, ante a clareza do texto do artigo 36º e
sobretudo, ante a importância reconhecida à Santa Sé, configurada
entre os Estados com quem tem relações o Estado português,
nenhum elemento que traduza supremacia sua face aos demais
estados com os quais Portugal se relaciona. Sendo assim, não se
aplicariam na ordem jurídica portuguesa decisões que não passassem
pelo crivo da lei nacional.

A Concordata 2004
O tema não perde actualidade e está na raiz da Concordata 2004 que
vem a ser celebrada.

72
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A Concordata 2004 marca no ponto que nos importa, a realidade


jurídica matrimonial, um marco decisivo. É certo que não foi a ordem
jurídica portuguesa alterada durante tempo algo longo após a sua
entrada em vigor. No entanto, se dúvidas subsistiam acerca do
2009

influxo do direito nacional sobre o da Santa Sé, estas dissipam-se


agora.
Reconhece-se que, pelo menos doravante, será a entidade
portuguesa legitimamente envolvida a curar dos problemas relativos 1
a todas as invalidades matrimoniais, mesmo todas as católicas, posto
que se pretenda que produzam efeitos na ordem jurídica portuguesa.
A compreensão deste aspecto atinge-se estabelecendo a comparação
com o regime que esteve em vigor até à Concordata e que aliás a
procedeu.
De acordo com esse, a matéria relativa a certas invalidades
matrimoniais era de competência reservada dos tribunais
eclesiásticos. As decisões subiam, de acordo com os procedimentos,
até à cúspide, ao Tribunal Apostólico, posto o que seriam reenviadas
por este a um tribunal civil português. Aqui, a função que competia ao
nosso aplicador era muito parcimoniosa. Deveria, segundo a lei,
limitar-se à transcrição da decisão proferida, à sua divulgação.
Este, em síntese, o regime que desenvolveremos infra.
Este regime, profundo gerador de assimetria entre a função
jurisdicional da Santa Sé e do Estado português, não só passava uma
certidão de menoridade a este último. Era a própria função do
Tribunal, órgão de soberania, que surgia desvirtuada. Um tribunal
julga, decide. Não tem nenhuma afinidade com a sua missão de
soberania transformá-lo numa entidade de registo de sentenças
provindas de outros tribunais. O reconhecimento na ordem jurídica
portuguesa de qualquer decisão da Santa Sé, posto que assente nos
critérios que muitos autores sempre sufragaram, compatibiliza-se
com uma manifestação prévia ao processo. Mas nunca se
compreenderá que os tribunais da nossa ordem jurídica desvirtuam
as funções que constitucionalmente lhes competem.

73
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Compreende-se portanto a inflexão legislativa. Que ocorre cinco anos


depois, em todo o caso, o que bem dá conta da resistência à
mudança neste particular. Agora, o processo de dispensa passa pelos
tribunais portugueses, sede da sua apreciação, para que valham na
2009

ordem jurídica nacional.


A lei, utilizando o sistema em presença, adopta como ponto de
ancoragem a qualidade estadual da Santa Sé. Porque esta é um
Estado se justifica que tenha a sua produção normativa o regime 1
próprio dos tratados internacionais. Aliás, isso mesmo acontece, na
nova versão do artigo 1626º.
Dir-se-á que o problema não é discutido no terreno
constitucional. Aliás, não surge a menor referência a tal respeito.
Em bom rigor, é o momento pactício que firma a Concordata 2004
que vem pôr cobro à querela, aceitando a Santa Sé uma tramitação
diferente, com sinergias cometidas ao Estado português, na matéria
em questão.

O Artigo 1626º e as suas duas versões

Procurando sistematizar a matéria em apreço nesta sede, elencaria:


_ Um regime que atribui à Igreja a apreciação de invalidades do
casamento e bem assim, de um fundamento que exorbita tais
invalidades, pondo fim à sociedade conjugal sem ser por divórcio ou
morte: o casamento rato e não consumado, assim decretado Pela
Santa Sé. Este regime, que colocava toda a margem de apreciação e
decisão no foro religioso, determinava para o Estado português uma
incumbência diminuta: transcrição, accionamento dos mecanismos de
produção de tais efeitos.
_ Este regime plasma-se no artigo 1626º até este ano (2009) e por
sua causa ergueram-se vozes de discordância face à sua adequação
constitucional.
_ Com a Concordata 2004 e mais precisamente em decorrência do
artigo 16º da mesma, a ideia legitimadora pela própria Santa Sé de

74
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

um seu confinamento nesta sede faz-se ouvir. E será a Concordata,


ela própria, a verberar a actuação dos tribunais nacionais em
matérias que cabem no âmbito de aplicação da sua soberania.
_ Mas hão-se, como dissemos, passar alguns anos (2004-2009) até
2009

que o Estado legisle.


Razões? Não as avento aqui. Olhámos a matéria no sentido de
compreender o Casamento face à Constituição. Afinal, esta mudança
coloca ainda um problema constitucional _ equipara o Direito que se 1
aplica aos casamentos religiosos aos tratados internacionais. Ou seja:
permite-se olhar a Santa Sé como um Estado entre os outros!
_ Mas não deixemos de reparar que foi a Santa Sé a permitir esta
nova tramitação dos casamentos na Concordata 2004, artigo 16º. Ou
seja. Diferentemente do que acontecera no passado, é agora o
Estado da Santa Sé que antecipa um problema da comunidade
a que aspira aplicar-se e aceita uma resolução. Vemos, decerto,
uma atitude notável no modo de lidar com o problema: não se impôs
um regime ao Estado português, católico mas que ao mesmo tempo
não abdica de certas regras suas. Vemos harmonização, respeito por
valores básicos nacionais. Uma atitude comunicativa que marca em
crescendo as grandes instituições que sabem da vantagem enorme
em favorecer o contacto, a tolerância. A Igreja dá aqui um exemplo
de grande impacto à comunidade internacional.

Ao exarar a jovem norma do artigo 1626º, o Estado português insiste


em terminologia que, vincando a desconformidade entre a lei em
vigor e o preceito já aceite, outorgado pela Santa Sé em 2004, nem
por isso abdica de sublinhar a manifestação de soberania que a lei
doravante conterá.
Com efeito, os pressupostos da nova norma são, de acordo com o
Decreto – Lei 100/2009, assentes na desconformidade que ora se
regista entre a Concordata e a situação em vigor.

75
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Em abono do carácter pacífico que grassa na sociedade portuguesa


sobre a matéria cita os tribunais: vêm-se estes recusando a dar
seguimento ao processo de revisão de sentenças estrangeiras.
_ Enfim, assume a lei o papel activo dos tribunais portugueses, a
2009

requerimento dos interessados;


_ Altera igualmente o Código do Registo Civil (artigo 7º.3), impondo
que as decisões averbadas aos assentos sejam aquelas que tenham
passado o crivo do processo de tramitação; 1
_ Admite, por último, a possibilidade de a Igreja se assumir como
parte requisitante ao Tribunal civil a notificação das partes, peritos,
de diligências de probatório ou outras, sendo as margens de
indeferimento do pedido muito parcimoniosas.
(estamos, claro, analisando o artigo 1626º na versão em vigor).

_ E, afinal, que casos são estes de que estamos falando, a que se


virão a aplicar estas regras?
1. Os casos de nulidades do casamento católico, uma invalidade
que a ordem jurídica portuguesa não congrega. Mas recebe, em
contrapartida, inexistência, anulabilidade. Já, como se referiu,
por igual o casamento rato e não consumado corresponde a
uma realidade qualificada pela Igreja e desconhecida pela
ordem jurídica portuguesa.

2. Um pouco à frente (de seguida) apresentarei o elenco das


invalidades do nosso Direito, para que vejamos o universo
semelhante, no Direito português, a este aqui em causa. O
mesmo acontecerá sobre casamento rato e não consumado,
muito importante para os católicos, porque permite pôr fim ao
casamento católico sem a qualificação de divórcio atribuída à
situação e mesmo, sem o seu enquadramento portas dentro
das invalidades, uma vez que existe uma discrepância óbvia
entre a figura e estas últimas.

76
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

3. A diferença, pois, entre o tratamento jurídico do casamento nulo


e rato mas não consumado consiste no seguinte. Antes da Lei
100/2009, a Igreja apreciava o processo, o qual subia à sua
cúspide e depois, era devolvido ao Tribunal da Relação mais
2009

próximo, que ficaria incumbido de proceder à sua transcrição. A


actuação dos tribunais portugueses era passiva, neste domínio.

4. Hoje, não há como fugir à regra de que o juiz nacional é juiz da


oportunidade da norma, da sua aplicação ao caso configurado. 1

E, se porventura se opuser, ela não terá como ganhar voz


activa pelo processo.

Mantém-se, no plano dos princípios, a questão: cedeu a Santa Sé em


razão da especificidade do caso ou foi mais longe do que isto?
Diria que foi mais longe, mas no sentido já apontado: a vinda ao
encontro do reconhecimento de uma verdadeira “margem de
apreciação” pelos entes internacionais da realidade dos Estados com
que estabelecem relações. É uma decisão casuística? Porventura. É,
acima de tudo, uma solução geradora de consenso dentro de uma
lógica que não violou princípios fundamentais, de parte a parte. É
uma decisão moderna, no plano jurídico.

O sentido normativo da decisão concordatária e da decisão do


Estado Português; Síntese do regime apresentado.

Ocorre, a quem enfrenta este tema em Direito da Família, questionar


do interesse em tanto escrúpulo de desenvolvimento da interpretação
destas normas. Porquê, afinal?
Peçamos ajuda a quem de Direito. A própria lei.
De acordo com a Concordata, em nome dela, consideravam-se à
margem de qualquer juízo de oportunidade laica as decisões em
razão de nulidade do Casamento. Ora, sendo que a nossa ordem
jurídica, de entre o acervo de casamentos inválidos, os não

77
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

contempla, conclui-se facilmente que a Igreja chamava a si a


apreciação de casos ditados pela sua normatividade específica.
Depois, surge a categoria do “casamento rato e não consumado”.
Trata-se de uma modalidade de termo do Casamento, mas muito
2009

específica. Vejamos:
_ Prevista nos Cânones 1142 e 1697 do Código de Direito Canónico;
_ Dispensa pedida ou por ambos os cônjuges,
Ou 1
Só por um deles mesmo contra a vontade do outro, para obter a
dissolução do casamento;
E este casamento foi validamente celebrado.
Porém, é um casamento por regra não consumado.
O ponto está em que a não consumação comporta excepções.
Incompatibilidade de caracteres, separação durante vários anos;
delito muito grave que um tenha cometido; e por diante.
Perguntar-se-á: não é mais ágil o divórcio?
É-o juridicamente, mas não tem o mesmo efeito no seio da
comunidade dos crentes. Daqui, a opção de muitos católicos por esta
figura.

Ora, até hoje, ela transitava, como se disse, pelos tribunais


eclesiásticos. Subia à cúspide; e só mais tarde, após a decisão
derradeira, intra-eclesiástica, era devolvida aos tribunais civis para
que a tornassem operacional.
Foi este o sistema que mudou com a novel lei, o Decreto-Lei
100/2009. Os tribunais portugueses têm voz activa, poder decisório
na matéria.

Se bem atentarmos, decorre do artigo 16º.1 da Concordata 2004 que


“As decisões relativas às nulidades e à dispensa pontifícia do
casamento rato e não consumado pelas autoridades eclesiásticas
competentes, verificadas pelo órgão eclesiástico de controlo superior,
produzem efeitos civis, a requerimento de qualquer das partes, após

78
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

revisão e confirmação, nos termos do direito português, pelo


competente tribunal do Estado…”
Ou seja. A paridade entre o texto do artigo 16º e o regime ora em
vigor é muito evidente.
2009

Concluindo e observando: o requerimento pode ser apresentado


apenas à instância religiosa. Produzirá efeitos junto da Santa Sé, a
decisão proferida. Porém, a produção de efeitos em Portugal está
dependente da segunda solicitação, junto das autoridades judiciais 1
portuguesas.

EX: António e Betina celebraram casamento católico em 2002. Este


casamento foi considerado inválido pelo Direito Canónico.
A nulidade em questão veio a ser “desconsiderada”, não avaliada
pelos Após a decisão do Supremo Tribunal Pontifício, concluiu-se pela
ilegitimidade dos tribunais laicos para apreciar a questão.
Colocado o problema agora, reconfigura-se a situação. O que sucede,
depois de Maio de 2009, é a necessidade de uma apreciação pelos
tribunais portugueses da matéria. Não obstante, os tribunais
eclesiásticos reservaram-se o direito de acompanhar este processo
de revisão e confirmação da sentença. É assim que sempre poderão
aduzir material probatório, requerer a audição de testemunhas…

Advertência: o Casamento não é a fonte por excelência de relações


familiares na óptica da Constituição. Esta torna bem claro que outras
formas constitutivas de Família existem e que não há fundamento
para proceder a discriminações entre qualquer delas.

O que acontece é que, pela sua imensa densidade legal, pela doutrina
que transporta consigo, a realidade matrimonial opera uma quase
dissipação das outras realidades familiares. A verdade, no entanto é
que o legislador não afirmou que só o Matrimónio, ou o Matrimónio
em primeiro lugar, surgem como fontes de relações familiares. Não é
dito em qualquer lugar, muito menos no artigo 36º, que deste modo

79
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

deva ser interpretada a Constituição. Ora, há assim que tomar em


consideração a igualdade entre as várias instituições que aparecem
ao lado do Casamento, hoje reconhecidas, apesar de modo
parcimonioso, pela lei e desenvolvidas pelo direito jurisprudencial,
2009

pela discussão que se adensa nos meios doutrinários. Recordo Esopo,


a Fábula do homem e do lesão que passeavam por um caminho,
quando encontraram a estátua de um leão dominado por um homem.
Vendo-os, comentou o homem viajante: “Por aqui se prova a 1
superioridade do Homem face ao leão”. Ao que o Leão respondeu:
“Não! O que por aqui se prova é que os leões não são escultores…”.
O legislador constituinte esculpiu relações de igualdade entre
modelos de famílias, do mesmo passo que esculpiu relações de
igualdade entre todos os intervenientes na Família; crianças e sua
circunstância, de formação de personalidade e direito ao afecto;
mulheres e nova expressão familiar, profissional, com inerentes
tensões, conflitos, que solicitam reconhecimento e tratamento
jurídico adequado; idosos integrados em agregado do qual possam
depender, financeira ou afectivamente, e correspectiva exigência de
resposta jurídica. Em que medida um ou outro dos casos aflorados
integre o Direito da Família é outro ponto. Que a igual relação de
respeito constitucional deva ter-se em conta, sem dúvida.
Quando analisamos este artigo 36º encontramos a história da
afirmação de duas realidades. A implantação dos direitos das
mulheres à igualdade, concretizando o artigo 13º do Código Civil. Por
outro lado, os direitos dos menores.
Por uma questão de ordem, analisamos primeiro a referência inicial
da Constituição.

A lembrança que aqui se faz do direito à igualdade entre os dois


sexos é muito parcimoniosa. Pois foi já afirmado que constituiu o
grande sintoma da modernidade do Direito da Família que aparece
após o 25 de Abril de 74. Aparece depois na Constituição em 76 e
irrompe, como é sabido, com a Reforma do Código Civil de 77.

80
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Tem projecção fora do casamento: em todos os sectores da vida


social. No Casamento e nas outras realidades familiares que depois
despontam, evidencia-se com a ausência da liderança por um chefe
masculino e pela projecção dessa igualdade na educação dos
2009

menores dentro da Família. Não é o pai que decide os aspectos da


vida do menor e sua educação, essa decisão é partilhada e não
depende da condição económica ou cultural de nenhum deles. No
entanto, sabe-se em que medida continua a existir uma concepção 1
pouco densificada desta partilha educativa que a lei impõe. Muitas
vezes, os tribunias deparam-se com tentativas de transpor para a
educação dos menores, para a titularidade dessa educação, o reflexo
de conflitos entre o casal: financeiros, sim, mas também de ordem
sentimental. Nesta medida, projecta-se numa entidade soberana mas
estranha ao círculo familiar e ao conhecimento de elementos
fundamentais para decisões sustentadas _ o juiz_ muitos aspectos
que deveriam ser resolvidos dentro de um grupo restrito e tanto
quanto possível isento.
Mais adiante aventar-se-ão os caminhos de uma solução que se
afigura muito complexa por agora.

Direito da Família na Constituição (continuação). Os menores


na Constituição

E, chegados a este ponto, chamamos a depor o papel que a


Constituição comete à protecção constitucionalmente imposta dos
menores.
Começo em breve trecho sobre a procriação medicamente
assistida. É certo que muitas vezes a sua localização problemática
não surge aqui, antes a propósito do Casamento, ou de outras
relações familiares. Compreende-se a referência biológica inerente
(terá de haver uma decisão de progenitor ou progenitores) mas nada
tem a ver com o eixo fundamental, a fonte de legitimidade desta
procriação. Pois antes de mais, do que se trata é de aquilatar do bem

81
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

fundado de gerar seres humanos em condições diversas das


habituais, sendo evidente que persiste um quadro de
desconhecimento, biológico desde logo e com evidentes repercussões
de ordem pessoal, afectiva, a perpassar toda a sequência procriativa.
2009

Pergunta-se, então, acerca da legitimidade de trazer para este mundo


desconhecido ainda mais factores de desconhecimento, sobre a
origem da pessoa e a sua subsequente situação; sobre os efeitos do
“factor desconhecimento” e as suas consequências. Que garantia 1
temos de dar por adquirido, procedendo assim, o respeito pela
dignidade humana, ao permitir que acresça uma margem de
desconhecimento acerca deste novo ser, margem que não decorre da
álea da criação em geral, mas de outros factores que trazem consigo
suspeita de complexidade e efeitos ainda insondáveis.
Creio que toda a discussão a fazer acerca das condições particulares
que possam atribuir maior margem de favorabilidade a uns casos
ante outros (cfr. casais que se provam impedidos de procriar e
afirmam o impulso da maternidade/paternidade) não prescindirá esta
reflexão prévia. Pois não se trata primacialmente de fundamentar um
direito familiar, porventura situado na esfera recôndita dos direitos à
maternidade e paternidade, à expressão dos afectos. O direito que
antes do mais se ergue é o de cada pessoa e da sua circunstância. E
posto que não podemos alterar aspectos essenciais de uma e outra,
convirá, por igual, que os não pretendamos definir de acordo com as
nossas mundivisões, padrões…
Sobretudo, creio importante suscitar a necessidade de distinguir dois
planos muito evidentes nesta matéria. Por um lado, o direito essencial
do novo ser, a sua dignidade, que constitui o primeiro ponto a reter
na matéria. Por outro lado, o Direito a constituir uma Família, que em
regra é chamado a depor nestes casos. Tem-se tal direito, sempre, na
medida das possibilidades, da realidade que é a de cada pessoa.
Nunca, sobrepondo-o ao direito de nenhum ser, nunca,
instrumentalizando um ser humano ou uma realidade que a lei

82
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

identifica já como dotada dos elementos essencialmente constituintes


da humanidade e por isso identifica nos seus termos.
Acentuando o ângulo pelo qual as portas se abrem ao meio de
procriação mencionado, vemos que se trata de estabelecer uma
2009

ponderação, a saber, entre o sentido do direito à dignidade e o direito


a exercício da vontade.
O direito à dignidade resulta aqui, como decorre do exposto, muito
pouco evidente. Afinal, a dignidade de um ser que ainda não existe, 1
não foi sequer gerado, seria sempre causador de perplexidade. E
acresce que, neste caso, pode dar-se o caso de vir a ser procriado
com um destino imediato benévolo: no seio de uma família dotada de
excelentes condições de acolhimento, por hipótese.
Discutir esta legitimidade de assim procriar parece mesmo depor
contra a causa do direito a uma vida digna!
Mas quem é o ser gerado ou gerável, de que falamos? Alguém que
tem a sua circunstância completada num segundo, na ponta de um
bisturi, ou o homem ou mulher que vai viver depois viver a contas
com as suas vicissitudes genéticas, as suas atribulações sociais?
Alguém que, à álea do ser humano em geral, acopla a álea de uma
diferença que não podemos antever em que medida depõe a seu
favor ou reverte contra ele.
E vejamos o outro ângulo, o da vontade. À partida, é a vontade bem
intencionada de gente afectuosa, com instintos bons, uma gente
altruísta e cheia de carinho. Mas não podemos confundir os planos. Se
a legitimação da vontade fosse uma legitimação ética, diria que eles
têm legitimidade para serem destinatários de procriação assistida.
Porém, não é o caso. A legitimidade da vontade supõe aqui a
demonstração de que ela sobreleva outros interesses. Ora, em
primeira linha, temos os interesses dos menores e só liquidada essa
discussão se passaria a este segundo ponto. Sucede que não a vimos
ainda liquidada.
Neste contexto, afigura-se-me juridicamente problemático um juízo
favorável à solução adentro da ordem jurídica.

83
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Questão diferente é a da atenção, do cuidado conferido ao novo ser


uma vez procriado.

Já noutro plano, coloca-se o domínio dos direitos/deveres dos pais e


2009

encarregados da responsabilidade sobre a educação do menor. A lei,


ao longo de muitas normas, que a Filiação exprime mas também a
constituição firma, tal como as Declarações Internacionais, chega a
um sistema de incumbências sobre cada educador. Este sistema 1
cresce, a ponto de se reflectir sobre outros ramos do Direito. Uma
mais forte consciência social das obrigações para com as crianças
corrobora uma legislação densa noutros aspectos; estou a pensar no
direito criminal perante os menores.

Também o artigo 36º da CRP desempenha um papel neste domínio,


que se estudará mais à frente, pelo que se faz agora uma abordagem
tão breve e remissiva.
Mas em todo o caso refiro dois pontos obrigatórios.
Por um lado, a prolixa enumeração de deveres que o Código Civil
atribui aos titulares do poder paternal/responsabilidades parentais.
Serão semânticos? Talvez, em certa medida. Nem por isso deixam de
ser indicadores de um rumo: a árvore dos direitos, dos bens pessoais,
cresce através dos direitos dos Menores. É meritório que isso
aconteça; é revelador de que, em algumas décadas, ultrapassámos o
quadro da “família subjugada pelo chefe de família” e o quadro da
“família a tender-se moldada pela emancipação das mulheres” para
uma Família mais ampla e reconhecedora de todos os seus membros.
Por outro lado, estes poderes/deveres, ou direitos/deveres estendem-
se vertiginosamente ao código pela: pelas “situações de garante”;
pelas circunstanciais pessoais especiais de ilicitude, plasmadas no
artigo 28º (uma das mais antigas e importantes regras

84
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

comparticipativas do sistema); pelos crimes de maus tratos, violência


doméstica, tráfico de menores…_ matérias que veremos adiante.
Ora a este propósito parece-me indispensável focar um ponto, que
talvez encerre a tentativa de esconjurar um mito. O mito do carácter
2009

propulsivo do Direito Internacional e também das suas decisões.


Recordo uma decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Perante a impossibilidade de algumas crianças belgas, a viver
próximo da fronteira da Holanda, se deslocarem a uma escola que 1
lhes ministrasse o ensino da sua própria língua, considerou o Tribunal
que a decisão que recaíra a nível nacional sobre o caso, no sentido de
as crianças procederem à deslocação,

VII

Casamento: Inexistência; Invalidades Matrimoniais


Relembramos, a terminar este ponto, o esboço de problemas relativos
às invalidades cujo enunciado se apresentou. O propósito era o de
chamar a atenção para o conceito de invalidade no Direito português,
uma vez que se chamaria a depor a invalidade do casamento
religioso.
Sendo esta a sequência usada, seguiremos com a apresentação dos
tipos de invalidades que a lei consagrou no direito português. Não se
tratará de as analisar com exaustão, mas de ver o núcleo de
problemas normativos em que se inserem estas realidades que, no
Direito da Igreja, assumem uma feição específica.
Há, como já foi afirmado, casos não coincidentes entre as invalidades
do Direito Canónico e o nosso Direito Civil. Desde logo, as “nulidades”
que o Direito Canónico contempla não têm transposição linear para o
Direito Português. Por outro lado, existem situações que a lei nacional
considera invalidadas e são incólumes perante a Santa Sé a um tal
juízo.

85
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Por outras palavras: veremos se são “parecidos de família” os


casamentos anuláveis ou até inexistentes da nossa lei e os
casamentos nulos segundo o Código de Direito Canónico.
2009

Inexistência
O Casamento inexistente é a contra-imagem do seu desenho legal, o
outro lado do espelho. É uma situação que exprime a não declaração
de vontade núbil, por maior que esta vontade seja 1
O elenco do artigo 1628ª explicita este núcleo que deixamos aqui
aflorado nos seus tópicos mais salientes.

A quer casar com B. Mas não o afirma ao funcionário do registo,


porque algo lhe prende a atenção. Pode, também, não se dar conta
de que é aquele o momento de proferir as palavras…

Cabem neste conceito as situações em que:


_ São do mesmo sexo os nubentes;
_ Não declaram a vontade;
_ Não o fizeram ante a autoridade competente.

Ocorre perguntar a razão pela qual insiste a lei em dizer-nos o que


seja um casamento inexistente, quando na verdade sabe muito bem
que, apresentado o conceito de casamento, de imediato ressaltaria a
impossibilidade de subsumir ao mesmo, casos deste teor.
Sabe-se, também, que na origem desta regra esteve uma outra bem
antiga, oriunda do Code Civil, que assim evitava a inclusão do
casamento de pessoas do mesmo sexo; era o tempo da interpretação
estrita da lei e sua letra, da concepção do juiz como a boca que de
modo automático repete as palavras dessa lei; uma lei que não fora
inclusiva da diversidade sexual.
Pergunta-se, porém, da oportunidade de ir por aí, hoje que há
margem interpretativa bastante para compreender a fronteira das

86
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

compatibilidades entre as normas, para proceder à sua análise


sistemática.
Porque insiste o legislador?
Creio que para sublinhar a sanção que pretende usar. Essa sanção é
2009

inequivocamente a não produção de efeitos. A lei não abre mão de tal


aspecto e por isso preserva a norma. Não se tratará de um caso de
nulidade, o que sempre se poderia admitir, se o silêncio fosse a sua
opção. Trata-se de colocar fora da esfera geradora de efeitos jurídicos 1
a situação, sem apelo nem agravo.
Vou deixar um tanto de lado a questão dos casamentos urgentes.
Com efeito, para eles vigora uma tolerância que faz excepcionar a
regra da necessidade de um requisito formal para que o Casamento
exista. A ordem jurídica nacional permite-os, honrando a vontade de
quem pretende casar e sabe que pode suceder que a vida não lhe
proporcione muito mais tempo para isso; ou que se encontra na
iminência de parto Porém, posto que celebrado este casamento com
menos solenidade formal, deverá ser homologado, logo que possível.
De outro modo, esboroam-se os efeitos jurídicos do casamento
urgente.
Pois afinal, a existência matrimonial que se exprime no artigo 1628ª é
a decorrente de uma situação jurídica a que se suprimiram dados
essenciais da construção legal de matrimónio: um negócio formal,
entre pessoas de sexos diferentes, com uma dimensão de publicidade
que exige ser a sua tramitação legalmente definida, sob pena de
supressão radical da esfera jurídica. É certo que a lei atende a um
aspecto que, neste domínio em que a intimidade, a esfera pessoal,
fazem incursão, uma margem de possibilidade impensável em outros
negócios jurídicos. Estou pensando nos casamentos urgentes,
celebrados, por hipótese, sob o espectro da morte ou de parto.
Pergunta-se qual o sentido actual desta “iminência de parto” como
pressuposto de casamento urgente. Afinal, não há estigmas por
nascimento fora do casamento e quanto à prova da maternidade, far-
se-á ela com toda a naturalidade, caso o casamento não exista.

87
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Mas o legislador insiste, talvez, num respeito pela vontade de quem


pretenda ter uma relação conjugal legalizada ainda nestes casos. Que
podemos/devemos dizer? Perante a retracção própria do desconforto
de opinar em face de uma expectativa tão difícil, apenas resta uma
2009

palavra: deste modo se perpetua, na lei, um sentido de respeito para


com as relações conjugais legalizadas que em bom rigor se andou
destruindo aqui e além, em múltiplos aspectos. É um sinal de
assistematicidade do sistema, de desigualdade no tratamento das 1
situações. È talvez, em dimensão muito real, o justo preço de uma
mutação legal profunda, uma revolução algo surda dos institutos, que
não pode correr a benefício da coerência.

Ex; Alda está prestes a ser mãe e a lei retira à expressão da sua
vontade conjugal os requisitos que teria em condições normais;
retira-a sob condição, até que a regularização do casamento possa
ocorrer. Ou seja: poderá realizar um casamento informal, mas que
será homologado logo que possível.
E, no entanto, se Aldina, unida de facto, pretender ver a sua União
protegida, mas ainda não tenha perfeito os dois anos de convivência
estável com o companheiro, não terá, na lógica e arsenal dos
instrumentos da União de Facto, como proceder. Restar-lhe-ia casar,
caso o pudesse e além do mais, quisesse. Pergunta-se; porque não
cobre a lei com um manto de respeito, também, esta outra vontade?

Assim como admite a lei que seja firme em existência, e mesmo


válido, casamento celebrado ante funcionário de facto, a menos que
ambos os nubentes estejam cientes da qualidade do funcionário.
Quem é o funcionário de facto? Todo aquele que, sendo titular da
designação, não possui contudo as qualidades para a prática
específica destes actos.
A lei, aqui, distingue. Decide que, se o souberem os nubentes, o
casamento é válido. Nem se coloca um problema de anulabilidade.
Ou seja: a regra de formalidade exigida tem afinal efeitos lassos:

88
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

posto que o casamento se realize ante autoridade será dado como


regular, posto que alguma ferida tenha inquinado, incidente, no caso,
sobre a qualidade do titular do poder para efectuar a celebração.
2009

Numa palavra: o casamento inexistente é o reduto que exprime uma


realidade oposta ao conceito legal do casamento. E não cabe no seu
interior nenhuma outra. Não cabem as formas que se aproximam do
casamento, posto que eivadas ainda de elementos de contrariedade à 1
lei (casamento ante funcionário de facto), eventualmente, por
condições excepcionais consideradas atendíveis.

Todos os outros casamentos existem, pois, e poderão perdurar, sem o


anátema da invalidade. Não será o vício exprimível a todo o tempo,
ou por qualquer pessoa.

Invalidades
A grande figura de enquadramento das invalidades matrimoniais que
a nossa ordem jurídica contempla é a anulabilidade.
Uma anulabilidade cujos contornos são de tal modo específicos que
os desenvolvemos agora.
Há, afinal, três características que marcam o regime das invalidades
do Casamento e que se aplicam aos vários casos que as mesmas
invalidades possam configurar.
Vejamos.

_ Possibilidade de convalidação, sempre que a invalidade, embora


grave, conheça um fim e esteja ainda a decorrer o processo de
impugnação do Casamento.
_ Diferente latitude dos titulares do direito de interpor acção de
anulação;
_ Diferença nos prazos para tal propositura.

89
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

O exame da lei.
Casamentos em que se verificam causas de anulabilidade
(artigo 1631º); as situações que o legislador toma em
2009

consideração
Será anulável o Casamento contraído com impedimentos dirimentes:
vimos reiterando este aspecto.
Estes impedimentos inserem-se em mais de uma espécie. 1
Designam-se de impedimentos dirimentes absolutos e relativos.
Alguns impedimentos dirimentes relativos foram objecto de
referência anterior, a propósito do Parentesco. Recordarão que se
afirmou na altura que se reporta, a esse propósito, àquelas situações
em que a ilegitimidade conjugal advém de um laço de parentesco
próximo (linha horizontal ou 2º grau da linha colateral) ou de
afinidade, tão só na linha recta.
Outros existem, contudo.
Encontrámos aí, pois, impedimentos dirimentes relativos. O
problema que eles colocam não é o da invalidade do casamento de A
com qualquer pessoa, mas o casamento de A com certas pessoas,
parentes, afins, adoptados seus.

Ex: A casa com um irmão. A titularidade para intentar a acção


encontra-se fixada no artigo 1639ª. O prazo tem sede legal no artigo
1643º.

A extensão da categoria dos impedimentos dirimentes relativos é,


porém, maior.

Abrange:
_ A afinidade na linha recta;
_ A condenação de um dos nubentes pelo homicídio doloso, tentado
ou consumado, como autor ou cúmplice, na esfera jurídica de cônjuge
daquele com quem se realizou o casamento;

90
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Chama-se a atenção para a titularidade e prazos de acção judicial


contidos nos artigos 1639º e 1643º, bem como para o seu regime.

Há situações em que a qualificação “impedimento dirimente” vai


2009

ainda abranger os casos, não já de insusceptibilidade de aptidão para


casar devida a uma relação de parentesco (relativa a pessoa
determinada, pois) ou a relação específica com a pessoa do outro
cônjuge (este foi o parceiro da vítima de homicídio tentado ou 1
consumado, em autoria ou relação de cumplicidade), mas por igual,
as situações de insusceptibilidade erga omnes:

_ Idade inferior a dezasseis anos;


_ Impedimento por demência notória (mesmo durante os intervalos
lúcidos);
_ Por haver casamento católico ou civil anterior não dissolvido,
mesmo que o assento do matrimónio não tenha sido lavrado no
registo civil respectivo (artigo 1601º);

Ex: A tem uma doença que os médicos não diagnosticam como


mental grave, mas que provoca distúrbios graves no comportamento,
não obstante não se verificar constância desta anomalia. A lei
engloba tais situações no núcleo daquelas que darão origem a
impedimento matrimonial.

Para além destas situações, compete chamar ainda a depor outras


em que se verificam falta ou vícios de vontade.

O consentimento
A lei presume a liberdade do consentimento (artigo 1634º).
Tanto o erro como a coacção relevam, sim, mas dentro dos
pressupostos legais e só deles (artigo 1627º).

91
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A vontade presume-se.
Configuram falta de vontade de casar aquelas situações em que se
verifica, no momento da celebração matrimonial, falta de consciência
do acto. Esta poderá ser provocada por incapacidade acidental (o
2009

caso que aliás, a lei refere) mas ainda por outros motivos (artigo
1635).

Sublinham-se as características do erro-vício contemplado no artigo 1


1636º Este, além do mais:
_ Deverá recair sobre a pessoa do outro nubente;
_ Deverá versar sobre uma qualidade essencial sua.

Mas que se entende por “qualidade essencial”?


O conceito de “qualidade essencial” é mais um conceito
indeterminado. A origem está na Reforma de 77. À jurisprudência
cabe analisar a sua verificação. Mas de um modo geral considera a
doutrina que erro sobre aspectos mais relevantes, comportamento ao
longo da vida, existência de doenças graves, cabem aqui. E tudo o
mais será de problemática inclusão.
Este erro deve ser ainda compreensível, desculpável. Se o facto agora
alegado era uma evidência, não é desculpável o erro.
Por fim, a propriedade do erro, com soluções divergentes na doutrina:
a tese segundo a qual o erro não poderá recair sobre um requisito
legal de validade ou de existência do casamento (Pereira
Coelho/Guilherme de Oliveira e Antunes Varela); a tese segundo a
qual o erro só não poderá recair sobre um requisito legal de
existência do casamento (Jorge Duarte Pinheiro).

Coacção
Também a coacção, nos termos do artigo 1638º, é fundamento de
anulação.
O artigo 1631º apresenta o regime destas situações.

92
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Regras das invalidades:


O regime destas invalidades obedece a regras.
Assim:
2009

Se o casamento foi contraído com algum impedimento dirimente, a


legitimidade para invocar a invalidade é da titularidade do cônjuge
mas também dos parentes na linha recta e ainda dos colaterais até
ao quarto grau, herdeiros e adoptantes, bem como do Ministério 1
Público.
Há uma razão a fundamentar esta extensão: o interesse público em
não manter tal Casamento.

Mas verifica-se uma especialidade dentro deste grupo. Sempre que o


motivo da anulabilidade é temporário, a lei admite que ela seja
sanada. Para esse efeito, fixa a lei então um prazo para a propositura
da acção; ou ainda, não admite que a anulação seja requerida a partir
do momento em que deixou de se verificar a razão de ser da
anulabilidade. É, se virmos o elenco legal, o caso das situações de
demência notória, falta de idade nupcial, interdição ou inabilitação
por anomalia psíquica, casamento anterior não dissolvido.

Se o motivo da anulabilidade for permanente, não permite a lei que


seja sanada. Acontece nos casos de parentesco ou afinidade sempre
que funcione esta como impedimento, parentesco no 2º grau da linha
colateral e condenação anterior por homicídio, no caso que a lei
contempla. Neste último caso, a lei marca, curiosamente, um prazo
curto para a propositura da acção: três anos.

Há casos em que a anulabilidade visa proteger o interesse de um dos


cônjuges. Sendo assim, apenas este pode requerer a anulação.
Contemplam-se aqui os casos de incapacidade acidental ou de falta
de consciência do acto: erro sobre a identidade física do outro
cônjuge; coacção física; erro vício; coacção moral.

93
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Enfim, há casos em que só o Ministério Público pode propor a acção


de anulação, dado que só o interesse público está lesado: o caso de
falta de testemunhas na celebração.
2009

Qual a razão de ser deste regime que, em última análise, procura


reservar os efeitos do Casamento à esfera dos directamente
interessados e apenas chamando à titularidade judicial a família, o 1
Ministério Público?

Sublinha-se o cuidado de evitar tudo o que dissemine os efeitos de


comportamento moral indesejável, de evento social a vários títulos
desastroso. Aparentemente, dir-se-á que em nome da instituição se
actua juridicamente, que esta tolerância exprime sólidos princípios
institucionais. A posição do legislador evita o estigma que possa advir
destas situações. O efeito de imitação social que o legislador
pretende tem uma capacidade de imposição jurídica que a realidade,
aliás, testemunha.

Casos:

Ex: Xavier faz saber a Eulália que todos os documentos que tem
em sua posse sobre o passado criminal desta, e até agora
ocultado, virá à tona, caso ela não case com Firmino, filho de X,
que precisa de um apoio experiente e de uma mão forte na
liderança da sua vida: Eulália, precisamente.

Ponderando entre o opróbrio do aviltamento social e a


expectativa da situação económica do marido, Eulália preferiria
a primeira; mas não quer “cair na lama” de uma sociedade
pouco tolerante, em seu entender e casa.

94
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Se, porém, Eulália casasse por outro motivo: ponderando,


concluísse que a actual situação económica do futuro marido e
a herança dos sogros são bem tentadoras, auguram um futuro
apetecido.
2009

Suponhamos que Gabriela se enamora de Hermano e não sabe


que Hermano tem um passado turbulento: droga, crime
organizado, militância terrorista… 1

Imagine que, ao saber a verdade, Gabriela se desinteressa


desse aspecto: afinal, tem o padrão de vida que desejou, o
marido é hoje uma pessoa integrada socialmente, adaptada a
um correcto agir de acordo com os critérios aceites de
convivência.

Um ano mais tarde, porém, conhece Ivo e enamora-se


profundamente. E quer reaver o estado de solteira. Para isso,
intenta uma acção de anulação do seu casamento com
Hermano. Invoca ponderação recente do perigo que pode
representar o comportamento anterior, traço de personalidade
decerto, embora nunca anteriormente tenha pensado no
assunto; nem quando soube o “passado criminoso”.

Casamentos em que se verificam Impedimentos Impedientes


(artigo 1604º): a especificidade.
Bem mais “permissivo” é este regime, que compreende aqueles
parentes mais distantes na relação genética e porventura, ainda
cultural.
A propósito do Parentesco vimos estes impedimentos impedientes,
também denominados de Impedientes.
Existem vários outros:

95
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

_ Falta de autorização para casamento de menores, quando não


suprida;
_ Prazo internupcial;
_ Parentesco no 3º grau da linha colateral;
2009

_ Vínculo de tutela, curatela e administração legal de bens;


_ Adopção restrita;
_ Pronúncia do nubente por homicídio, consumado ou tentado, contra
o cônjuge do outro 1

Alguns destes impedimentos são susceptíveis de dispensa (artigo


1609º).
Os impedimentos podem ser denunciados (cfr. o artigo 1611º).

Nótula: Se A casou com B convencido de que este é o seu amigo Pedro, um


conhecimento de férias, mas vem a concluir que afinal “Pedro” tem a
particularidade de ser oriundo do planeta Alfa, é um ser com todas as
características dos humanos, mas, de facto, não nasceu entre os humanos,
é “como nós”, que situação se nos depara?
Sustentaria sem grande margem de hesitação que o casamento é
inexistente. Por mais aproximada que seja a realidade de “Pedro”, certo é
que o desconhecimento, não apenas acerca da sua realidade concreta,
como da espécie em que se integra, suscitará pesos e medidas adequados a
foros diferentes. Será respeitável nos termos dos seres humanos enquanto
nada indiciar outros aspectos (perigo para terceiros, por exemplo),
destinatário de todas as normas que dizem respeito ao reconhecimento e
defesa dos direitos das pessoas. Na esfera familiar, cremos que seria
destituída de sentido uma equiparação que levasse a encarar como possível
a homogeneidade entre as relações da intimidade familiar e esta outra.

início do Casamento:
_ Preliminares no Casamento Canónico e efeito sobre o
português
_ Informalidade progressiva

96
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

_ Promessa e efeitos
_ Convenções Antenupciais]

2009

97
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

VIII

Casamento Putativo
2009
Por último, uma referência nesta fase ao Casamento Putativo (artigos
1647º e 1648º).
Sempre que um casamento inválido seja contraído de boa fé em uma
das partes produz os seus efeitos, em relação a ele ou a terceiro, até
à declaração de invalidade (mais precisamente, até ao trânsito em 1
julgado desta). Seja qual for a esfera onde se actuou: patrimonial,
pessoal…
Se porventura a boa fé se tiver estendido a ambos, assim será, por
igual.
A boa fé significa aqui a “ignorância desculpável” do motivo que
inquina o contrato. Mister será que olhemos a realidade: o meio
circundante do agente; a sua condição pessoal, social; numa palavra,
a sua circunstância, o “aqui e agora”. Pois, se casos existem em que
é notória a atitude de desconhecimento do sentido do contrato
celebrado, outras se verificam também em que este seria, em
princípio, detectável e só não o foi por incidente, aspecto ocasional.
Em suma. Caso os celebrantes de casamento inválido estejam ambos
de boa fé, serão considerados válidos os actos jurídicos celebrados
durante aquele tempo que nem por isso deixa de ser de
irregularidade.

Se, porventura, a boa fé se colocar apenas em relação a um deles,


será ele o beneficiário único da situação, bem como terceiros que
estabeleçam relações jurídicas.

98
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Protegidos, aqui, são as partes contratantes na correcção do acto que


praticaram, escorado em sãos princípios. E são-no ainda terceiros que
entabularam negociações, imbuídos do mesmo espírito.
2009

Fazendo então o percurso de síntese acerca das invalidades


matrimoniais, diremos que:
1. Atingem em primeira linha quem olha o casamento (seja permitida a
imagem) do outro lado do espelho. Não como a lei diz que ele é, mas
1
desfigurando o seu modelo, a sua configuração legal [NOTA: a lei
confere o epíteto de inválido ao casamento inexistente, uma vez que
isso mesmo resulta do artigo 1629º. Quem cada com pessoa do
mesmo sexo; quem afirma casar mas não profere as necessárias
palavras ou sucedâneos possíveis (gestual…, sempre acompanhado);
quem não casa em tempo oportuno perante as autoridades
competentes (logo que celebra o contrato; em caso de urgência, por
regra devida a situação de parto iminente ou de morte iminente, nos
termos que a lei requer, mas não se compadecem, em validade, sem
uma homologação, nos termos da lei(;;

A inexistência do casamento, note-se, não é impeditiva da validade


dos casamentos ante funcionários de facto, a menos que houvesse
conhecimento, por parte dos nubentes, da situação criada. A lei tem o
cuidado de nem considerar anuláveis tais casamentos e dá-os por
válidos.

Mais complexa juridicamente é a restante panóplia das invalidades.


Encontramo-las na lei devidas a dois tipos de fundamentos:
Impedimento dirimente e falta de vontade.

No primeiro caso, encontram-se aquelas situações de falta de idade


núbil, demência notória, interdição ou inabilitação por anomalia
psíquica (artigo 1601º)
No outro caso, os parentescos, na linha recta e 2º grau da linha
colateral, afinidade na linha recta, homicídio de um dos cônjuges na
pessoa de cônjuge do outro (artigo 1602º).

99
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A falta de vontade reporta-se a situações de vontade viciada por erro


ou por coacção.
2009

De sublinhar que há uma dualidade no plano das consequências


jurídicas para o primeiro caso (artigo 1601º).
Com efeito, ao passo que a sua subsistência pode produzir efeitos
graves_ mais, produzi-los-á em princípio_ não é impossível que se dê 1
o caso de isso não acontecer.
Em que circunstâncias? Uma vez desaparecido o vício que se
verificava.
Caso

Concluímos assim que a lei rodeia de maior probabilidade o


deslaçamento do matrimónio inválido a partir de dois eixos. Por um
lado, a titularidade para desencadear o fenómeno jurídico, que é mais
ampla aí onde se considera mais grave a subsistência da situação,
sem prejuízo de sempre o Ministério Público ser um dos detentores da
competência. A partir de que critérios? Creio que de critérios que
relevam da sua apreciação e nunca de “fenómenos de imitação”. Ou
seja: no plano das considerações do Ministério Público, não tem lugar
qualquer ponderação sobre o comportamento dos outros titulares do
direito a interpor acção de anulabilidade.
Por outro lado, funcionará o factor tempo, que a lei considera em
grandezas diferentes conforme o desvalor que atribui ao contrato
celebrado.

Mas em todo o caso está o legislador atento a que, pese a invalidade


que inquinou a situação, esta se celebrou não raras vezes entre
agentes de boa fé (ambos, ou um deles) e produziu efeitos perante
terceiros.
É a atenção a este factor que está na base do chamado Casamento
Putativo.

100
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

O Casamento Putativo não corresponde, como é evidente, a uma


forma de celebração matrimonial própria, diferente. É antes a
expressão do reconhecimento do legislador perante certos
casamentos que, posto que anuláveis e na iminência de que essa
2009

anulabilidade produza efeitos (porque foi arguida e lhe deu razão a


entidade judicial) ainda assim tem em mente a injustiça que
representará tratar como “não existente” em toda a extensão um
fenómeno que as duas partes celebrantes, ou pelo menos uma delas, 1
bem como terceiro ou terceiros que com elas tenham celebrado
negócios jurídicos, intervieram.
Que faz então?
O mecanismo do Casamento Putativo consubstancia uma ficção
jurídica. Tudo acontecerá, enquanto durou a situação de boa fé no
seio do casamento inválido, como se este se transmutasse em válido.
E depois? A partir daí, ou seja, fora das margens deste contexto, a
invalidade impera.
Bem se compreende a necessidade de delimitar a zona de produção
de efeitos do Casamento Putativo.

Ex: A casou com B e o casamento foi anulado. Quando a anulação


ocorre, já A falecera e B herdara. Sucede que o tribunal considerou
que B não estivera de boa fé. Sendo assim, não se dará o caso de ser
B herdeiro de A.

A doutrina evidencia a este propósito os casos em que os efeitos


produzidos decorrem de relações entre os cônjuges putativos e outras
relações, também, mas conexas com aquelas. São estas que valerão
face a terceiros.
Diferente é a situação em que A e B, protagonistas de um casamento
que vem a ser anulado, celebram doação: A doa um apartamento a B.
O negócio jurídico não releva na perspectiva de terceiros.

Natureza do casamento putativo

101
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Se observarmos a lei, vemos que esta autonomiza a figura do


Casamento Putativo. Poderia, por hipótese, tratá-lo na corrente dos
artigos que dizem respeito ao regime das invalidades, pois que
consubstancia, afinal, nem mais nem menos do que um critério de
2009

delimitação de várias destas, em circunstâncias contadas, que


referimos já. Porém, a opção é outra e o Casamento Putativo surge-
nos lado a lado com as Invalidades, criando a ideia de que é uma
espécie de casamento, ainda que dotada de um padrão muito 1
peculiar.
A doutrina, em grande medida, vai por aquele outro caminho que
também seguimos. Não é, creio, a solução mais correcta, ver o
casamento putativo que não seja como critério que excepciona a
invalidade geral de casamentos. É a invalidade como pano de fundo
que mais depressa nos conduz à essência destas figuras, a qual
reside no carácter excepcional da permanência de efeitos jurídicos,
uma vez declarada a invalidade.
A tese contrária tem uma explicação, é certo, mas que não se articula
à figura actual que encontramos na lei. É uma tese sustentada no
princípio de que, posto que precariamente, aquele casamento existiu
e tem por esse facto toda a dignidade essencial reconhecida ao
matrimónio. Mas a tese não colhe: são motivos de ordem pública que
estão na origem do seu afastamento da esfera jurídica; e estes
motivos justificam que se encontre aqui um factor de separação face
ao casamento normalmente celebrado, válido. Salvar efeitos
decorrentes da boa fé ou do alheamento de terceiros face ao
fenómeno não significa o mesmo que reconhecer no fenómeno um
verdadeiro matrimónio.
Concluímos portanto. Não creio que o Casamento Putativo deva ter
outra consideração legal que não a de uma ficção: uma excelente
ficção jurídica, aliás. Foi com base na sua construção que se permitiu
preservar, no caudal de invalidade de um Casamento que não
subsiste por razões ponderosas, aquele núcleo em que a lei se
tornaria injusta caso aplicasse todos os efeitos que na pureza dos

102
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

seus princípios se antevêem. E o que acontece agora? Com a figura


do Casamento Putativo, nunca o nubente de boa fé será prejudicado.
Os efeitos benéficos que se puderam produzir na constância do
contrato vão manter-se. Vão manter-se, porém, na esfera jurídica
2009

dele.

Ex: A, de boa fé, foi herdeiro de B, com quem celebrara um


casamento inválido e que morre antes de decretada a invalidade do 1
casamento. Como a circunstância o beneficia, vê-a permanecer.
Caso, porém, estivesse ele de boa fé, e houvesse que proceder ao
pagamento de uma dívida, o carácter desvantajoso da situação leva o
legislador a não o onerar.

E se entabular relacionamento com terceiros?


Dependerá da circunstância. Caso esses terceiros celebrem com este
nubente um contrato que apenas atenda à circunstância pessoal
(escrever a biografia de alguém) os efeitos do casamento não são
chamados a depor. No entanto, se o contrato disser respeito a bens
que sejam conjuntamente administráveis pelos dois cônjuges, há um
nexo claro de dependência face ao casamento, e logo, á pessoa do
outro cônjuge, Assim, não se entenderá de outro modo que não pela
produção de efeitos para terceiros, caso um dos contraentes esteja
de boa fé e beneficie com a permanência dos efeitos produzidos.

103
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

IX 2009

Deveres pessoais. O dilema das normas respectivas depois da


última Lei do Divórcio
1

Até aqui, o Casamento na sua evolução tradicional. Mas é esta a


evolução de estudo compatível com a realidade que se vive?
Diria que o novo padrão do Divórcio modifica muitos aspectos.
Quando falo em padrão do divórcio não refiro necessariamente a Lei
que entrou em vigor no final de 2008. Claro que esta o cunhou de
modo decisivo. Refiro, sim, mais longe, toda a modificação que opera
no regime de bens que pode mudar mercê da destruição da
sociedade conjugal e as suas consequências; e uma espécie de toque
aditivo na realidade que vinha de antanho e era já, nos tempos mais
recentes, uma inversão do modelo dos deveres pessoais anteriores.
Falo, claro está, dos deveres pessoais. A lei enumera-os
virtuosamente e todavia, apõe cautela: os conceitos usados são por
vezes normativos. A comunhão de leito, o núcleo essencial do
casamento, é cada vez mais ténue, numa lei que não o logra
conceptualizar e sabe até que ponto deve pactuar com excepções
inevitáveis. O voluntarismo do casal impôs-se. As pessoas
permanecem casadas se assim entenderem, a

despeito do incumprimento de deveres legais e muito para além


deles. A realidade deste mundo e sobretudo, a produção de efeitos

104
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

jurídicos, dependem de uma propositura de acção de divórcio. É a


arguição do fim do casamento que traz à superfície a sua
oportunidade como critérios de prova, no caso de apenas um dos
cônjuges pretender manter-se casado.
2009

Creio que nos aproximamos, de facto, do regime alemão, que impõe a


declaração às partes de falta de condições para que a realidade
conjugal subsista, mas não mais do que isso. E tudo o resto são
temas da esfera de intimidade que o juiz não terá margem de acção 1
para conhecer e ponderar.

105
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

B:-EXCURSO: INEXISTÊNCIA; INVALIDADES


MATRIMONIAIS
Relembramos, a terminar este ponto, o esboço de problemas relativos 2009
às invalidades cujo enunciado se apresentou. O propósito era o de
chamar a atenção para o conceito de invalidade no Direito português,
uma vez que se chamaria a depor a invalidade do casamento
religioso.
Sendo esta a sequência usada, seguiremos com a apresentação dos
tipos de invalidades que a lei consagrou no direito português. Não se
tratará de as analisar com exaustão, mas de ver o núcleo de 1
problemas normativos em que se inserem estas realidades que, no
Direito da Igreja, assumem uma feição específica.
Por outras palavras: veremos se são “parecidos de família” os
casamentos anuláveis ou até inexistentes da nossa lei e os
casamentos nulos segundo o Código de Direito Canónico.

Casamento: Inexistência, Invalidades


Não me parece viável a compreensão do regime de invalidades de
formas de Casamento, designadamente de Casamento Católico,
afloradas pela CRP e resolvidas pela lei civil em vários momentos,
sem estarmos na posse de uma noção geral acerca das invalidades
que perpassam o Casamento segundo a lei em vigor.
Por isso voltamos ao tema, com abordagem tópica mas que
permita guiar o seu acompanhamento.
Remeto para a lei e para a doutrina citada o regime pontual, vertido
ao longo dos preceitos do Código Civil, para esta matéria. Chamando,
naturalmente, a atenção para o prazo internupcial exigido, quando
este se impõe, bem como a sua justificação.
Vejamos primeiro os casamentos inexistentes (artigo 1628º).
Serão aqueles que tenham sido celebrados perante alguém que não
tenha competência funcional para o acto, salvo tratando-se de
casamento urgente;
O casamento urgente não homologado;
O Casamento que foi celebrado entre pessoas que não manifestara a
vontade nesse sentido.
O elenco do artigo 1628ª explicita este núcleo que deixamos aqui
aflorado nos seus tópicos mais salientes.
O casamento inexistente não produz efeitos
Casamentos em que se verificam causas de anulabilidade Cfr.
Artigo 1631º).
Será anulável o Casamento contraído com impedimento dirimente;
Celebrado, por parte de um ou de ambos os nubentes, com falta de
vontade ou com vontade viciada por erro ou coacção;
Sem a presença de testemunhas, nos casos em que a lei as exija.
[cumpre analisar com cuidado os artigos 1624º e seguintes, relativos
a situações que configuram falta ou vícios da vontade]

106
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

HIPÓTESES A RESOLVER

Casamentos cuja invalidade decorre de falta de vontade de


celebrar matrimónio:
Caso 1 2009

Ex: Xavier faz saber a Eulália que todos os documentos que tem
em sua posse sobre o passado criminal desta, e até agora
ocultado, virá à tona, caso ela não case com Firmino, filho de X,
que precisa de um apoio experiente e de uma mão forte na
liderança da sua vida: Eulália, precisamente. 1

Ponderando entre o opróbrio do aviltamento social e a


expectativa da situação económica do marido, Eulália preferiria
a primeira; mas não quer cair na lama e casa.

Como se qualificará a situação? [veremos o problema de novo


quando da análise do Casamento]

Caso 2

E se, porém, Eulália casasse por outro motivo: ponderando,


concluísse que a actual situação económica do futuro marido e
a herança dos sogros são bem tentadoras, auguram um futuro
apetecido?

Idem, nota anterior

Caso 3

Suponhamos que Gabriela se enamora de Hermano e não sabe


que Hermano tem um passado turbulento: droga, crime
organizado, militância terrorista…

Releva este erro para efeito de invalidação?

Ibidem, primeiras hipóteses.

107
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Casamentos em que se verificam Impedientes (artigo 1604º): 2009


a especificidade.

Bem mais “permissivo” é este regime, que compreende aqueles


parentes mais distantes na relação genética e porventura, ainda
cultural.
Caso
Se Teresa resolve casar com Urbano, sendo que se trata de sobrinha 1
e tio, o casamento não está fora do horizonte jurídico.
Porém, em que termos? E que sucederá, caso não sejam promovidas
antes as providências necessárias?
[A lei separa as situações em que a impossibilidade de casar incide
sobre certas pessoas daquele casos que afinal estão na linha jurídica
das invalidades negociais em termos amplos. Não estando ainda no
âmbito da análise dogmática do Casamento, chama-se a atenção
para a sistematização da Lei, que reflecte esta preocupação].

REVISÃO DE MATÉRIA

Casamento e União de Facto: o núcleo pessoal exigível

E abandono por um tempo este mundo do Parentesco para voltar


àquelas formas de Família que se revelam menos ortodoxas. Penso
nos pressupostos da União de Facto, por comparação com os do
Matrimónio, a forma de união intersubjectiva por excelência.
A razão deste breve regresso deve-se ao necessário apuramento do
grau de consolidação que se deve exigir à relação entre os unidos de
facto, de modo a que as consequências jurídicas da União operem.
_ Suponhamos que Diana e Fernando casam, combinando à partida
que interpoladamente viverão separados e se comportarão pondo de
parte vínculos conjugais. Durante uma dessas fases, Fernanda Morre.
Não se põe em causa a subsistência do casamento, que entre ambos
vigorava nos termos de uma vontade pessoalmente conformada e se
submetia ao regime formal próprio.
Mas suponhamos agora que Diana e Fernando são unidos de facto,
meramente. E que fizeram acordo idêntico. Quando morre Diana, tem
Fernando direito, por hipótese, à casa de morada de família, como
tendo vivido em União de Facto protegida?
Em princípio, parece correcto afirmar que sim. Pois terá sentido
conferir menos plenitude de efeitos a este tipo de união, que se
pretendeu mais informal, “descomprometida”, do que sucede com a
união formal por excelência?
Direi que Diogo e Fernando casados assumem publicamente o seu
compromisso _ na esfera pública, através do contrato que celebram.

108
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Isto projecta na comunidade um reconhecimento directo da


situação/estatuto pessoal de ambos, de tal modo que, não
manifestando o casal outra vontade. Será o Casamento e os seus
efeitos que a sociedade esperará acolher.
Diana e Fernando, unidos de facto, exibem uma atitude de 2009
indiferença ante a esfera pública, ao menos, no que faz secante com
os elementos essenciais da sua relação de União. O ónus de provar a
existência de direitos decorrentes desta corre a cada passo, a cada
momento da existência da União de Facto. É a opção do casal; é o
modo de respeitar, em plenitude, as consequências jurídicas.
O mesmo tipo de argumentação se pode chamar a depor a propósito
da famigerada aplicação do artigo 496º do Código Civil ao unido de 1
facto sobrevivo.
Se bem recordam o exemplo, que não consta em pormenor destes
“Sumários” mas foi discutido nas nossas aulas, questionámos a
bondade de uma interpretação restrita, ou literal, da lei. Uma
interpretação que permita ao unido de facto assumir o lugar de um
cônjuge sobrevivo inexistente, muito à frente de parentes afastados,
em nome da dor que com toda a probabilidade é muito mais intensa
do que a dor de um daqueles.
Que dizer? É indiscutível a maior proximidade do espírito da lei deste
unido de facto, do que a de parentes afastados. Por outro lado, o
argumento demolidor do direito dos unidos de facto a perceber danos
morais, que será a total “surpresa” dos destinatários do
ressarcimento, a violação consequente do princípio da segurança
jurídica, não tem uma densidade evidente. Com efeito, terceiros
adstritos ao pagamento da indemnização dificilmente terão mais do
que uma ideia remota acerca do núcleo dos visados: assim como a
expectativa destes será lassa, na maioria dos casos.
Em que ficamos?
Diria que a lei não privilegia aqui, nem uma relação concreta de
parentesco ou outra, nem de proximidade. Olha a existência da dor e
do direito a compensá-la face aos principais visados. Publica ou
privadamente assumidos, os unidos de facto estão aqui. Deverão
perceber a indemnização, nos termos que a lei estipulou para o
cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens.
Penso que as regras gerais do Código Civil em matéria de integração
de lacunas (cfr. a “norma que o intérprete criaria se tivesse de
legislar de acordo com o espírito do sistema”) resolvem
legitimamente o problema. Não será mister criar legislação específica
para o caso: a solução decorre já da ordem jurídica portuguesa.
Direito da Família na Constituição (continuação)
Chama-se a depor, agora, o papel que a Constituição comete à
protecção constitucionalmente imposta dos menores.
Começo em breve trecho sobre a procriação medicamente assistida,
É certo que muitas vezes a sua localização problemática não surge
aqui, antes a propósito do Casamento, ou de outras relações
familiares. Compreende-se a referência biológica inerente (terá de
haver uma decisão de progenitor ou progenitores) mas nada tem a
ver com o eixo fundamental, a fonte de legitimidade desta procriação.
109
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Pois antes de mais, do que se trata é de aquilatar do bem fundado de


gerar seres humanos em condições diversas das habituais, sendo
evidente que persiste um quadro de desconhecimento, biológico
desde logo e com evidentes repercussões de ordem pessoal, afectiva,
a perpassar toda a sequência procriativa. 2009
Pergunta-se, então, acerca da legitimidade de trazer para este mundo
desconhecido ainda mais factores de desconhecimento, sobre a
origem da pessoa e a sua subsequente situação; sobre os efeitos do
“factor desconhecimento” e as suas consequências. Que garantia
temos de dar por adquirido, procedendo assim, o respeito pela
dignidade humana, ao permitir que acresça uma margem de
desconhecimento acerca deste novo ser, margem que não decorre da 1
álea da criação em geral, mas de outros factores que trazem consigo
suspeita de complexidade e efeitos ainda insondáveis.
Creio que toda a discussão a fazer acerca das condições particulares
que possam atribuir maior margem de favorabilidade a uns casos
ante outros (cfr. casais que se provam impedidos de procriar e
afirmam o impulso da maternidade/paternidade) não prescindirá esta
reflexão prévia. Pois não se trata primacialmente de fundamentar um
direito familiar, porventura situado na esfera recôndita dos direitos à
maternidade e paternidade, à expressão dos afectos. O direito que
antes do mais se ergue é o de cada pessoa e da sua circunstância. E
posto que não podemos alterar aspectos essenciais de uma e outra,
convirá, por igual, que os não pretendamos definir de acordo com as
nossas mundivisões, padrões…
Já noutro plano, coloca-se o domínio dos direitos/deveres dos pais e
encarregados da responsabilidade sobre a educação do menor. A lei,
ao longo de muitas normas, que a Filiação exprime mas também a
constituição firma, tal como as Declarações Internacionais, chega a
um sistema de incumbências sobre cada educador. Este sistema
cresce, a ponto de se reflectir sobre outros ramos do Direito. Uma
mais forte consciência social das obrigações para com as crianças
corrobora uma legislação densa noutros aspectos; estou a pensar no
direito criminal perante os menores.
Também o artigo 36º da CRP desempenha um papel neste domínio,
que se estudará mais à frente, pelo que se faz agora uma abordagem
tão breve e remissiva.

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APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

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