O TPI: DE UMA CULTURA DE IMPUNIDADE PARA UMA CULTURA DE RESPONSABILIDADE

ESTUDOS AVANADOS 16 (45), 2002 187

O Tratado de Roma
TRATADO DE ROMA, que prev a criao do Tribunal Penal Internacional
vinculado Organizao das Naes Unidas (ONU), foi aprovado em
17 de julho de 1998 por uma maioria de 120 votos a favor, 7 em contrrio
(da China, Estados Unidos, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia) e 21
abstenes. No dia 11 de abril de 2002, o Tratado alcanou 66 ratificaes, ultra-
passando o nmero de adeses exigido para sua entrada em vigor. O Brasil assi-
nou o pacto em 12 de fevereiro de 2000, ratificando-o em 12 de junho de 2002,
depois de aprovado pelo Congresso Nacional, tornando-se o 69 Estado a reco-
nhecer a jurisdio do TPI (1).
A nova Corte, sediada em Haia, na Holanda, ter competncia para julgar
os chamados crimes contra a humanidade, assim como os crimes de guerra, de
genocdio e de agresso. Sua criao constitui um avano importante, pois esta a
primeira vez na histria das relaes entre Estados que se consegue obter o ne-
cessrio consenso para levar a julgamento, por uma corte internacional perma-
nente, polticos, chefes militares e mesmo pessoas comuns pela prtica de delitos
da mais alta gravidade, que at agora, salvo raras excees, tm ficado impunes,
especialmente em razo do princpio da soberania.
Soberania e jurisdio domstica
Por volta do fim da Idade Mdia, que os historiadores costumam fixar no
ano de 1453, data da tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, surgiu
na Europa o Estado Moderno. Essa nova entidade diferia das estruturas de poder
que a antecederam pelo exerccio da soberania, que se desenvolveu no momento
em que certos reis e prncipes, com o apoio da burguesia e de parte da aristocra-
cia feudal, subtraram as competncias normativas dos vrios centros de poder
existentes na Idade Mdia, eliminando, assim, a poliarquia que caracterizava a
ordem poltica medieval. O Estado passou a constituir ento a summa potestas
relativamente aos demais poderes que atuavam em seu territrio.
Depois de adquirir a supremacia no mbito interno, o Estado livrou-se
tambm das limitaes que os governantes medievais sofriam na conduo de
suas relaes exteriores, representadas pelas ingerncias da Igreja Catlica e do
O Tribunal Penal Internacional:
de uma cultura de impunidade
para uma cultura de responsabilidade
ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI
O
ENRI QUE RI CARDO LEWANDOWSKI
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Sacro Imprio Romano Germnico, que pretendiam deter a hegemonia decisria
nos domnios espiritual e poltico, respectivamente. A soberania, pois, como mani-
festao do poder do Estado no plano externo, passou a ser sinnimo de inde-
pendncia.
A soberania estatal, assim considerada, levou introduo da denominada
clusula de jurisdio domstica nos atos constitutivos das organizaes interna-
cionais, a exemplo daquela consubstanciada no artigo 2, 7, da Carta da ONU,
que consagra o princpio da no-interveno nos assuntos internos de seus mem-
bros (2), cuja observncia tem impedido uma represso mais eficaz aos aten-
tados contra os direitos humanos cometidos por Estados ou algum em seu
nome.
Irresponsabilidade dos governantes
At o trmino da Segunda Guerra Mundial, muito pouco se fez, no plano
internacional, por absoluta falta de meios legais e institucionais, para coibir geno-
cdios, massacres, assassinatos, torturas, mutilaes e outras ofensas graves aos
direitos humanos praticados em grande escala, sobretudo porque prevalecia o
entendimento de que os governantes, no exerccio da soberania estatal, eram ju-
ridicamente irresponsveis por seus atos.
A idia da inimputabilidade dos governantes, embora profundamente ar-
raigada na cultura poltica desde a mais remota antiguidade, somente tomou
forma doutrinria com Maquiavel, em 1513, segundo o qual um prncipe, e
especialmente um prncipe novo, no pode observar todas as coisas a que so obri-
gados os homens considerados bons, sendo freqentemente forado, para man-
ter o governo, a agir contra a caridade, a f, a humanidade e a religio (3).
Essa tese ganhou contornos jurdicos na obra de Bodin intitulada Os seis
livros da Repblica, datada de 1576, que definia a soberania como um poder
absoluto e perptuo do Estado (4). Hobbes, por sua vez, levou a extremos a
teoria do poder ilimitado dos reis, sustentando, em seu Leviat, editado em
1651, que os homens alienaram seus direitos naturais ao soberano em troca da
segurana, posto que antes da constituio do Estado viviam numa guerra de
todos contra todos (5). Tais idias foram ainda aperfeioadas pelos defensores
do direito divino dos reis, dentre os quais Bossuet, que acreditavam que os gover-
nantes eram representantes de Deus na Terra e, como tal, s a Ele deviam satisfa-
o por seus atos (6).
A partir da, a tese da irresponsabilidade dos governantes ganhou maior
sofisticao com a raison dEtat de Richelieu e a Realpolitik de Bismarck, que
davam como legtima qualquer ao praticada em nome dos superiores interesses
do Estado (7). E tal doutrina durante sculos no sofreu maiores abalos, em
que pesem as barbaridades cada vez maiores praticadas nas guerras declaradas e
no-declaradas que eclodiram desde os albores da Idade Moderna at os dias
atuais.
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De Nremberg a Haia
A tese da inimputabilidade dos governantes somente comeou a modifi-
car-se depois da Primeira Guerra Mundial, em virtude da destruio sem prece-
dentes causada pelo emprego das novas armas de extermnio em massa e diante
das indizveis atrocidades praticadas pelas potncias beligerantes nos campos de
batalha e fora deles, que levaram morte mais de 15 milhes de pessoas (8). Isso
fora o massacre de cerca de um milho de armnios, pelos turcos, em 1915.
Embora at essa poca jamais um governante, chefe militar ou mesmo sim-
ples soldado tenha sido responsabilizado por crimes cometidos em aes blicas,
as potncias vencedores, capitaneadas por Lloyd George e David Clemenceau,
respectivamente chefes de governo da Gr-Bretanha e da Frana, manifestaram a
inteno de punir aqueles que praticaram atos ofensivos s leis da humanidade e
s normas de conduta civilizada durante a guerra. O Tratado de Paz de Versalhes,
de 1919, at chegou a incluir um dispositivo nesse sentido, pois os aliados pre-
tendiam levar o imperador Guilherme II da Alemanha a julgamento (9). Mas a
punio dos vencidos, como se sabe, resumiu-se a uma vultosa indenizao, ja-
mais paga integralmente (10).
Alguns esforos foram feitos nos anos seguintes celebrao do acordo de
paz para a criao de uma corte criminal internacional, mas esbarraram na resis-
tncia da comunidade diplomtica, ainda aferrada idia da irresponsabilidade
dos agentes estatais. Esse apego a uma doutrina ultrapassada pela realidade dos
fatos custou muito caro humanidade. Com efeito, as atrocidades cometidas na
Segunda Guerra Mundial ultrapassaram os limites da barbrie, bastando assinalar
que nela pereceram mais de 55 milhes de pessoas (11).
Nesse contexto de horror, os vencedores empreenderam o primeiro passo
concreto no sentido de punir aquilo que se passou a considerar crime contra a
humanidade, conceito amplo que compreendia o assassinato em massa, a escra-
vido, o genocdio e outros delitos correlatos, bem como o crime contra a paz,
identificado com a guerra de agresso, considerados contrrios ao direito interna-
cional (12). Para tanto, foram institudos os tribunais de Nremberg e de T-
quio para julgar dirigentes polticos e militares das potncias derrotadas, que re-
jeitaram as escusas levantadas pelos acusados para escapar punio, como o
cumprimento de ordens superiores, a prtica de atos de soberania e a tomada de
medidas ditadas pela necessidade militar.
Essa experincia, todavia, no teve o condo de intimidar os criminosos de
guerra, que continuaram a agir livremente nos inmeros conflitos que tiveram
lugar na segunda metade do sculo XX. A situao de absoluta impunidade per-
durou at recentemente, quando a comunidade internacional decidiu intervir na
ex-Iugoslvia, onde uma luta fratricida lanou srvios contra croatas e outras
etnias, e em Ruanda, em cujo territrio extremistas hutus massacraram os rivais
da nao tutsi. Foram ento criados dois tribunais ad hoc para aquelas reas, em
1993 e 1994, respectivamente, para fazer cessar e punir os gravssimos abusos
ENRI QUE RI CARDO LEWANDOWSKI
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cometidos em ambas as contendas. A
atuao dessas cortes acabou produ-
zindo um bnus adicional, sob a for-
ma de um importante precedente, qual
seja, o julgamento de pessoas que pra-
ticaram delitos em conflitos conside-
rados de carter interno, que at en-
to no se enquadravam na legislao
penal internacional (13).
Na seqncia, resolveu-se insti-
tuir uma corte criminal permanente,
para evitar a seletividade representada
pela instituio de tribunais ad hoc, que
dependem de deciso do Conselho de
Segurana da ONU, no qual cinco po-
tncias tm o poder de veto. Essa sele-
tividade impediu, por exemplo, a in-
vestigao e a punio dos massacres
perpetrados no Camboja, por Pol Pot,
nos anos 1970, em que foram assassina-
das mais de um milho de pessoas (14).
Fotos Agncia France Presse
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A experincia do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia, que levou ao
banco dos rus o ex-presidente da Srvia, Slobodan Milosevic, acusado de genocdio, durante
a Guerra da Bsnia, mostrou a necessidade da criao de uma Corte Criminal Permanente,
junto ONU, para o julgamento de responsveis pela prtica de crimes contra a humanidade.
Fotos Agncia France Presse
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Princpios fundamentais
A atuao do Tribunal Penal Internacional assenta-se sobre alguns princ-
pios fundamentais, sendo talvez o mais importante o da complementariedade. De
acordo com o mesmo, a Corte somente atua se o Estado que tem jurisdio
sobre determinado caso no iniciou o devido processo ou, se o fez, agiu com o
intuito de subtrair o acusado justia ou de mitigar-lhe a sano. Este postulado,
primeira vista, parece chocar-se com os fins colimados no Tratado de Roma,
mas justifica-se porque compete em primeiro lugar aos Estados o dever de repri-
mir os crimes capitulados no Estatuto do Tribunal, at para que a represso se
faa de modo mais eficaz. A Corte, pois, atua apenas subsidiariamente, agindo
sobretudo na hiptese em que ocorre a falncia das instituies nacionais (15).
Outro o princpio da universalidade, pelo qual os Estados-partes colo-
cam-se integralmente sob a jurisdio da Corte, no podendo subtrair de sua
apreciao determinados casos ou situaes. O Estatuto contempla tambm o
princpio da responsabilidade penal individual, segundo o qual o indivduo res-
ponde pessoalmente por seus atos, sem prejuzo da responsabilidade do Estado.
O princpio da irrelevncia da funo oficial, por sua vez, permite que sejam
responsabilizados chefes de Estado ou de governo, ministros, parlamentares e
outras autoridades, sem qualquer privilgio ou imunidade. J o princpio da res-
ponsabilidade de comandantes e outros superiores exige que todos os chefes milita-
res, mesmo que no estejam fisicamente presentes no local dos crimes, envidem
todos os esforos ao seu alcance para evit-los, sob pena de neles ficarem implica-
dos. Por fim, o princpio da imprescritibilidade, de acordo com o qual a ao cri-
minosa jamais ter extinta a punibilidade pelo decurso do tempo, embora ningum
possa ser julgado por delitos praticados antes da entrada em vigor do Tratado.
Os crimes em espcie
O Estatuto define o crime de genocdio como qualquer ato praticado com
inteno de destruir total ou parcialmente grupo nacional, tnico, racial ou reli-
gioso, compreendendo: (1) matar membros do grupo; (2) causar leso grave
integridade fsica ou mental de membros do grupo; (3) submeter intencional-
mente o grupo a condies de existncia capaz de ocasionar-lhes a destruio
fsica, total ou parcial; (4) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no
seio do grupo; e (5) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para ou-
tro grupo.
Os crimes contra humanidade, qualificados como qualquer ato praticado
como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra uma populao
civil e com conhecimento de tal ataque, incluem: (1) homicdio; (2) exterm-
nio; (3) escravido; (4) deportao ou transferncia forada de populaes; (5)
encarceramento ou privao grave da liberdade fsica em violao a normas funda-
mentais de direito internacional; (6) tortura; (7) estupro; (8) escravido sexual,
prostituio compulsria, gravidez imposta, esterilizao forada ou outros abu-
sos sexuais graves; (9) perseguio de um grupo ou coletividade com identidade
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prpria, por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais ou religiosos;
(10) desaparecimento de pessoas; (11) apartheid; e (12) outras prticas que cau-
sem grande sofrimento ou atentem contra a integridade fsica ou sade mental
das pessoas.
So crimes de guerra os praticados em conflitos armados de ndole interna-
cional ou no, em particular quando cometidos como parte de um plano ou
poltica para comet-los em grande escala, abrangendo violaes graves das Con-
venes de Genebra de 1949 e demais leis e costumes aplicveis aos conflitos
armados, especialmente: (1) homicdio doloso; (2) tortura e outros tratamentos
desumanos; (3) ataque a civis e destruio injustificada de seus bens; (4) tomada
de refns; (5) guerra sem quartel; (6) saques; (7) morte ou ferimento de advers-
rios que se renderam; (8) utilizao de veneno e de armas envenenadas; (9) ma-
nejo de gases asfixiantes ou armas txicas; (10) uso de armas, projteis, materiais
ou mtodos que causem danos suprfluos ou sofrimentos desnecessrios; (11)
emprego de escudos humanos; (12) morte de civis por inanio; (13) organiza-
o de tribunais de exceo; e (14) recrutamento de crianas menores de 15
anos.
O crime de agresso, depois de muita discusso, acabou sendo inserido no
Estatuto, mas no foi definido, pelo que no pode ser aplicado, diante da exign-
cia de estrita tipificao das figuras delituosas que vigora no campo penal. Esse
delito poder ser mais tarde includo na jurisdio do Tribunal, se for devida-
mente caracterizado por ocasio da reforma do Estatuto, que ocorrer dentro de
sete anos depois de sua entrada em vigor. Dever, no entanto, amoldar-se Carta
das Naes Unidas, que prev algumas hipteses de guerra justa, a exemplo da
interveno para prevenir ou reprimir ameaas paz.
Composio da Corte
O Tribunal ser integrado por 18 juzes, no mnimo, que se distribuiro
por trs Sees: a Seo de Questes Preliminares, incumbida de examinar a
admissibilidade dos processos, a Seo de Primeira Instncia, que proferir os
julgamentos, e a Seo de Apelaes, responsvel pela apreciao dos recursos.
A escolha dos juzes caber Assemblia dos Estados-partes, recaindo so-
bre pessoas que gozem de elevada considerao moral, imparcialidade e integri-
dade, e que possuam as condies exigidas para o exerccio das mais altas funes
judicirias de seu pas, alm dominarem uma das lnguas oficiais da Corte (ingls,
francs, espanhol, russo e rabe). Devem ainda apresentar: (1) reconhecida com-
petncia em direito penal e processual penal, e tambm experincia como juiz,
promotor ou advogado; ou, alternativamente, (2) reconhecida competncia no
campo do direito internacional humanitrio e direito internacional dos direitos
humanos, assim como experincia nas funes jurdicas relacionadas com o Tri-
bunal. Na seleo dos magistrados, a Assemblia dever atentar para que exista
equilbrio entre candidatos que apresentem uma dessas duas qualificaes. Exi-
ge-se tambm que estejam representados os principais sistemas jurdicos do mundo
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e que haja uma presena geogrfica eqitativa, assim como uma participao ba-
lanceada de homens e mulheres.
A Promotoria integra a Corte como um rgo independente do Tribunal,
sendo dirigida por um promotor-chefe, coadjuvado por mais um promotor ad-
junto, no mnimo, escolhidos pela Assemblia dos Estados-partes para um man-
dato de nove anos, dentre pessoas da mais alta idoneidade, experientes na tarefa
da persecuo penal e que tambm dominem pelo menos uma das lnguas ofi-
ciais do Tribunal.
Mecnica processual
Esto sujeitos jurisdio do Tribunal os Estados-partes e os respectivos
nacionais, assim como todos aqueles que se encontrem em seu territrio ou em
navios e avies que estejam sob sua bandeira. Tambm se incluem entre os juris-
dicionados da Corte os Estados que submeterem mesma algum caso especfico,
ainda que no tenham aderido ao Tratado.
O procedimento acusatrio pode iniciar-se por uma representao Pro-
motoria, subscrita por algum Estado-parte ou pelo Conselho de Segurana da
ONU, ao abrigo do Captulo VII da Carta das Naes Unidas, ou ainda por uma
investigao aberta pelo prprio Parquet (16). O processo perante o Tribunal,
todavia, somente comea se for admitido pela Seo de Questes Preliminares,
vista de indcios suficientes de culpabilidade do acusado apresentados pela Pro-
motoria. Essa Seo poder tambm ordenar a priso preventiva do acusado,
para assegurar seu comparecimento em juzo, para que ele no obstrua a investi-
gao, destruindo provas ou ameaando testemunhas, ou mesmo para impedir
que prossiga cometendo crimes. Essa priso ser executada pelos Estados-partes
ou por terceiros mediante os instrumentos de cooperao internacional.
Penas aplicveis
Uma vez considerado culpado, o ru estar sujeito s seguintes penas: (1)
recluso pelo prazo no superior a trinta anos; (2) priso perptua, dependendo
da gravidade do delito cometido e das circunstncias pessoais do acusado; (3)
multa; e (4) confisco de bens procedentes direta ou indiretamente da prtica do
crime. A pena ser cumprida em um dos Estados-partes e poder ser reduzida
depois do cumprimento de um tero ou de 25 anos, no caso de priso perptua,
atentando-se para a colaborao prestada pelo ru durante o julgamento.
O Tribunal poder tambm fixar uma reparao s vtimas, sob a forma de
reabilitao ou indenizao, que ser paga pelo ru ou por um Fundo Fiducirio,
especialmente criado para esse fim, constitudo por bens confiscados e por con-
tribuies dos Estados-partes.
Impunidade versus responsabilidade
Embora uma parcela considervel da populao mundial e grande parte do
territrio do planeta tenham ficado fora da jurisdio do Tribunal, mais de dois
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teros dos Estados que integram a ONU subscreveram o Tratado de Roma, ma-
nifestando, assim, ainda que implicitamente, no caso daqueles que ainda no o
ratificaram, a inteno de colaborar com a nova Corte. Nada impede, de resto,
que aqueles que no aderiram ao acordo o faam num momento posterior ou
submetam, desde logo, certos casos jurisdio do Tribunal, numa base ad hoc,
como permite seu Estatuto.
Seja como for, a relevncia histrica do Tratado no pode ser subestimada,
pois a mera existncia do Tribunal, como anotou Flvia Piovesan, em artigo
recentemente publicado, ter o condo de limitar o darwinismo no campo das
relaes internacionais, onde prevalece a lei dos Estados mais fortes em face das
naes mais dbeis (17). Mas a maior contribuio que a nova Corte poder dar
para consolidar a paz, a segurana e o respeito aos direitos humanos no mundo
ser fazer com que ele transite de uma cultura de impunidade para uma cultura
de responsabilidade (18).
Notas
1 Segundo o art. 49, I, da Constituio Federal, compete ao Congresso Nacional resol-
ver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem en-
cargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
2 Sobre a soberania dos Estados nas organizaes internacionais, veja Nestor Pedro
Sags. El Estado soberano en el Pacto de la Sociedad de Las Naciones y en la Carta de
la Organizacin de las Naciones Unidas (Buenos Aires: Asociacin Argentina de Ex
Becarios, 1976).
3 Cf. Nicol Machiavelli. Il Principe e pagine di altre opere (Padova: Cedam, 1940), p.
120.
4 Cf. Jean Bodin. Les six livres de la Rpublique (Darmstadt: Scientia Aalen, 1961) [Fac-
smile da edio francesa de 1583, Liv. I, Chap.VIII, p. 122.]
5 Cf. Thomas Hobbes. Leviathan: or the matter, forme, and power of a Commonwealth
ecclesiasticall and civil (Londres: Collier, MacMillan, s.d.), p. 132.
6 Cf. Jacques-Benigne Bossuet, Politics drawn from the very words of Holy Scripture
(Cambridge: Cambridge University Press, 1999), pp. 81/101.
7 Sobre a matria, veja Srgio Pistone; Razo de Estado em Norberto Bobbio et alii.
Dicionrio de poltica, vol. 2 (Braslia: UNB, 1991).
8 Sobre os armamentos e o morticnio da Primeira Guerra Mundial, consulte John
Keegan. Uma histria da Guerra (So Paulo: Companhia das Letras, 1995), pp. 370-
77.
9 Cf. A. W. Palmer. Treaty of Versailles, A dictionary of modern history: 1789-1945,
(Harmonsdworth: Penguin, 1975). Lembra-se que o Imperador Guilherme II obte-
ve asilo na Holanda, que se recusou a extradit-lo para julgamento.
10 Sobre as clusulas do tratado, veja R.R. Palmer e Joel Colton. A history of the modern
world, 7 edio (Nova York: Mc-Graw Hill, 1992), pp. 723-27.
ENRI QUE RI CARDO LEWANDOWSKI
ESTUDOS AVANADOS 16 (45), 2002 196
11 Cf. William Woodruff. A concise history of the modern world: 1500 to the present
(Houndmills: Macmillan, 1992), p. 141.
12 Cf. Louis Henkin et alii. International law: cases and materials (St. Paul: West
Publishing, 1980), pp. 906-7.
13 Sobre o tema, veja Ian D. Seiderman. Hierarchy in international law: the human
rights dimension (Anturpia: Intersentia, 2001), pp. 23-5.
14 Cf. Peter Calvoressi. World politics since 1945, 7 edio (Londres: Longman, 1996),
p. 528.
15 Cf. Francisco Rezek, Tribunal Penal Internacional: Princpio da Complementariedade
e Soberania em Revista do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Fede-
ral, n 11 (Braslia: agosto de 2000).
16 Veja em Morten Bergsmo. O Regime Jurisdicional da Corte Criminal Internacio-
nal em Fauzi Hassan Choukr e Hai Ambos (orgs.) Tribunal Penal Internacional
(So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000), uma explicao da participao do CSN no
processo, o qual observa que natural que o Conselho de Segurana, como rgo
primrio com responsabilidade pela manuteno da paz e da segurana internacio-
nais, esteja apto para provocar situaes junto CIC, como consignado no Estatuto
de Roma.
17 A fora do direito versus o direito da fora, Folha de So Paulo, 2 de maio de 2002.
18 From a Culture of Impunity to Culture of Accountability: ttulo de uma confern-
cia acerca do tema realizada em Utrecht, na Holanda, sob os auspcios da ONU, de
26 a 28 de novembro de 2001.
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Enrique Ricardo Lewandowski desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo e
professor da Faculdade de Direito da USP.
Conferncia do Ms do Instituto de Estudos Avanados da USP feita pelo autor em 4 de
junho de 2002.