Revista Seqncia, n. 47, p. 81-97, dez.

de 2003
A JUDICIALIZAO DA POLTICA
EM DWORKIN
Eduardo Appio
*
Sumrio: Introduo; 1. A Prtica Judicial (um modelo principiolgico); 2. Juzes
Polticos X Democracia; Concluso; Referncias.
Resumo: Este artigo foi escrito durante as
atividades do Programa de Doutorado em
Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina, ano de 2002, sob a superviso do
Prof. Doutor Jos Alcebades de Oliveira
Jnior. O livro O imprio do direito foi o ponto
nuclear da pesquisa, porque Ronald Dworkin
foi considerado um dos principais escritores
na rea do Direito do sculo XX e tambm
porque o autor norte-americano tem uma
viso sobre a atividade dos juzes hoje,
tentando descobrir sua verdadeira natureza.
Em nossos dias cresce a importncia acerca
da atividade judicial na medida em que mui-
tas das questes polticas foram transferidas
seara jurdica. Quais so os reais argumentos
para declarar a legalidade e constitucionalida-
de desses julgamentos envolvendo as ques-
tes centrais de uma Nao? Quem tem a
ltima palavra sobre uma srie de questes
que so consideradas de ndole moral? Os
argumentos de Dworkin sobre a atividade
judicial tambm podem ser considerados no
Brasil, onde os juzes no so eleitos, porque
a questo central do debate qual meio ga-
rante os princpios da democracia. Dworkin
entende que possvel manter a liberdade
num sistema legal onde os juzes tm a ltima
palavra, desde que considerem os aspectos
morais e o respeito pela individualidade.
Palavras-chave: Poltica, Direito, Dworkin,
juzes, democracia
Resume: This article has been written during
the activities in PhD. Program of the Univer-
sidade Federal de Santa Catarina, 2002, under
Prof. Doutor Jos Alcebades de Oliveira Fi-
lho supervision. Law Empire was the nu-
clear point of this research, because Ronald
Dworkin has been considered one of the most
important law writters of XX century and
also because this north-american author looks
at modern judicial activitie trying to discover
its real nature. In nowadays grows up the
importance of the studies about judicial
activities because many of the political issues
has been transfered to the law scene. Which
are the real arguments to declare the legality
and constitucionality of this judgments about
the main issues in one Nation? Who has the
last word about several matters which are
considered moral issues? Dworkins
arguments about the judicial activities in
United States can be considered also in Brazil,
where the judges arent elected, because the
main thing in this kind of discussion is which
way garantee the principles of democracy.
Dworkin thinks that its possible to keep the
freedom in a legal sistem which the judges
have the last word since they consider the
Moral principles and the respect for the
individuality.
Keywords: Politic, Law, Dworkin, judges,
democracy
* Aluno do Programa de Doutorado em Direito da ps-graduao da UFSC.
82
Introduo
A
discusso sobre a judicializao da poltica, ao contrrio do que se
imagina, no recente, tendo suas razes na colidncia de formula-
es acerca do papel da Constituio em uma determinada Nao, entre
os que afirmam que a Constituio um documento estritamente poltico
(refletindo os fatores reais de poder de uma nao
1
) e os que a consideram
um verdadeiro documento jurdico a impor valores que devem ser busca-
dos ao longo da evoluo do pas.
2
O presente texto, escrito por ocasio de seminrio do programa de
Doutorado em Direito da UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina),
sob orientao do Prof. Doutor Jos Alcebades de Oliveira Jr., no tem o
propsito de abordar as grandes questes constitucionais, seno de forma
indireta, como elemento de anlise do contexto judicial brasileiro no qual
o juiz pode (deve) declarar a inconstitucionalidade de lei que conflite com
a Constituio Federal.
A ambio do texto est voltada para uma abordagem hermenutica
de um campo especfico da filosofia do Direito, qual seja, a prtica judicial
sob a ptica de Ronald Dworkin.
Este artigo busca, num primeiro momento, definir de que forma a
literatura de Ronald Dworkin com especial nfase em sua obra O imprio
do direito tem a virtualidade de conectar dois vetores atuais da discusso
sobre o papel do Poder Judicirio no contexto brasileiro, quais sejam,
democracia e judicializao da poltica.
Em um segundo momento, iremos abordar de que forma pode a obra
de Dworkin ser aplicada no contexto jurdico brasileiro.
1 Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constitui-
o de um pas somente tem por base os fatores reais (grifei) e efetivos do poder que nela vigem e as
constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do
poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar.
LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro: ed. Liber Juris, 1985, p. 53.
2 A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada
da realidade concreta de seu tempo... A Constituio jurdica no configura apenas a expresso
de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade
poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da Constituio
resultam da correlao entre ser (sein) e deve ser (sollen). HESSE, Konrad. A fora normativa da
Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1991. p. 28.
83
1. A Prtica Judicial (um modelo principiolgico)
A preocupao central de Dworkin em sua obra O imprio do direito
a descrio do fenmeno jurdico nos Estados Unidos e na Inglaterra, no
ltimo sculo, bem como o papel que o Direito desempenha para a
construo de uma Democracia que evolui pari passu com a preserva-
o e respeito aos direitos individuais.
Poderia-se dizer que Dworkin , sem dvida alguma, um dos princi-
pais articuladores do meio acadmico com a prtica judicial norte-ameri-
cana, um cronista judicial de seu tempo; seno o melhor, talvez aquele
que melhor desenvolva seu capital argumentativo, atravs de objees re-
flexivas que conduzem o leitor, de uma forma natural, s concluses for-
muladas com argcia e espirituosidade incomuns neste tipo de literatura.
Ao antecipar as crticas de seus opositores, Dworkin no apenas d
consistncia a um discurso nucleado nos princpios, dentro da concepo
do Direito como unidade ou integridade, como tambm consegue criticar
as principais escolas que se propuseram a descrever e analisar o fenmeno
jurdico, dentre as quais o convencionalismo (e, por via de conseqncia,
uma de suas maiores expresses, o positivismo) e o pragmatismo.
O que de fato nos interessa no presente artigo a abordagem jurdico-
poltica que Dworkin faz em relao atividade judicial. No apenas insti-
gados pelo fato de que atuamos nesta rea do campo jurdico, mas tambm
pelo fato de que o autor desenvolve sua obra O imprio do direito buscan-
do descrever a prtica jurdica a partir da experincia judicial.
A primeira coisa que chama a ateno nesta obra de Dworkin a
profunda considerao pela democracia de tipo representativo, que muito
embora o prprio autor no repute como sendo a mais perfeita forma de
exerccio do poder, a melhor disponvel no momento.
Deste modo, Dworkin enxerga a prtica jurdica norte-americana na
atualidade dentro de um contexto democrtico, no qual os membros do
Poder Legislativo desempenham um papel de grande relevncia mas
no de hegemonia na medida em que foram eleitos para concretizar
polticas pblicas ditadas pela comunidade.
84
O exerccio deste atividade, portanto, seria substancialmente diverso
da atividade desempenhada pelos juzes neste sistema, na medida em que
os primeiros, sujeitos que esto escolha atravs do voto a cada quatro
anos, pautam sua atividades guiados por princpios de poltica. Os lti-
mos, por princpios jurdicos que vo assumir, ao longo da obra do autor,
um papel de unidade lgica de sua concepo/narrao.
A prof. Vera Karam, em importante estudo do tema, recorda que
Os argumentos de poltica justificam, segundo Dworkin, uma deciso mostran-
do que esta avana ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um
todo enquanto que os argumentos de princpio o fazem mostrando que a deci-
so respeita ou assegura algum direito individual ou de grupo. As decises
judiciais devem ser geradas por princpios e no por polticas.
3
E por que a anlise da prtica judicial? No estaria o autor deixando
de fora do mbito de sua anlise importantes elementos de observao,
como a prtica dos advogados e promotores, por exemplo? O prprio au-
tor responde que sua escolha decorrncia do fato de que a prtica da
atividade judicial, por ser a mais fundamentada, serve para captar o mo-
mento jurdico em sua essncia da Amrica do Norte. Ou seja, a imposi-
o ao juiz de que fundamente e descreva o processo racional atravs do
qual chegou s sua concluses (e deciso no processo) permite uma anli-
se mais detalhada da prtica jurdica.
O problema de Dworkin no a figura do operador jurdico (o qual
assume grande relevo, no pragmatismo, por exemplo) mas sim o que os
operadores consideram como Direito.
Outros autores tambm buscaram na justificao e racionalizao
do processo de deciso dos juzes um elemento de manuteno dos princ-
pios da democracia.
Robert Alexy, inclusive, enuncia, no incio de uma de suas obras, a
importncia da discusso acerca dos processos de racionalizao na to-
mada de decises pelos juzes:
3 CHUEIRI, Vera Karam de. Consideraes em torno da coerncia narrativa de Ronald Dworkin.
Artigo publicado no site <www.buscalegis.ufsc.br>. p. 2.
85
A pergunta , onde e at que ponto so necessrios os julgamentos de valor,
como deve ser determinado o relacionamento entre estes julgamentos de valor e
os mtodos de interpretao jurdica, bem como as proposies e conceitos da
dogmtica jurdica, e como estes julgamentos de valor podem ser racionalmente
fundamentados ou justificados.
4
A anlise de Dworkin de forma alguma pode ser desprezada na
medida em que a forma como os juzes decidem os casos que lhes so
submetidos influencia o destino de uma determinada comunidade ou
subestimada na medida em que consegue criticar as duas principais escolas
que se digladiam sobre o tema.
O autor, recorda sobre o tema que
Estudaremos o argumento jurdico formal a partir do ponto de vista do juiz, no
porque apenas os juzes so importantes ou porque podemos compreend-los
totalmente se prestamos ateno ao que dizem, mas porque o argumento jurdi-
co nos processos judiciais um bom paradigma para a explorao do aspecto
central, proposicional, da prtica jurdica.
5
A crtica de Dworkin est centrada em duas espcies de ceticismo: o
ceticismo do convencionalista (e, portanto, do positivista) que advoga a
tese de que o Direito est em todos os lugares e o ceticismo do pragmtico,
segundo o qual o Direito no est em lugar algum.
No primeiro caso, os convencionalistas advogam a tese de que as
divergncias entre os juzes (operadores do Direito que recebem o foco da
ateno do autor) so simples divergncias quanto aos supostos de fato,
sobre os quais se baseiam os direitos.
Estes, devem ser meramente declarados pelos juzes, que obtero
xito em sua tarefa, desde que compartilhem de um mesmo e eficiente
sistema de comunicao atravs da linguagem e descubram como o
fato ocorreu.
4 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001. p. 12.
5 DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999. p. 19.
86
Acrescem que a divergncia existente entre os juzes sempre apa-
rente, porque em realidade divergem sobre a aplicao e alcance dos sig-
nos que informam a linguagem humana (e jurdica).
No segundo caso, os pragmticos dizem que quando um juiz inter-
preta um determinado texto de lei, em realidade o resultado dessa inter-
pretao a norma que o juiz gostaria que existisse para aquele caso con-
creto e que, portanto, no existem direitos, mas somente aqueles que so
diretamente outorgados pela deciso judicial.
O realismo norte-americano, reao mais aguda ao convencionalismo,
vai ser sintetizado por uma frase de efeito: o Direito depende muito mais
do que o juiz tomou no caf da manh do que est previsto na lei ditada
pelo legislador. Ou seja, o Direito no est em lugar algum.
Dworkin rejeita essas duas proposies, na medida em que acredita
na existncia de divergncias substantivas acerca do Direito entre dois
juzes, a partir da anlise da alguns casos da prtica judiciria norte-ameri-
cana e inglesa. Nestes casos, o autor chega concluso de que tanto o
convencionalismo quanto o pragmatismo se mostram insuficientes enquan-
to descritores da realidade jurdica norte-americana.
Citaremos apenas dois dos casos aventados: o caso Elmer e o caso do
snail darter.
O caso Elmer foi julgado pela Suprema Corte norte-americana e consis-
tia na extenso a ser dada ao direito das sucesses em favor do neto que
assassinara, em 1882, o av, visando, com o homicdio, obter sua parte na
herana, visto que havia sido contemplado em testamento.
6
O crime de Elmer
foi descoberto e as herdeiras necessrias buscaram a invalidao do testamento.
Neste caso, os juzes envolvidos na discusso Juiz Earl e Juiz Gray
no tinham uma mera discordncia semntica sobre qual seria a melhor
soluo para o litgio. Ambos concordavam que a Lei de Sucesses de Nova
York a qual regia a matria na poca no havia tratado diretamente do
assunto e que se tratava de um caso novo submetido Corte.
6 Recordamos, neste ponto, que, no panorama brasileiro, a situao foi previamente aventada pelo
legislador do Cdigo Civil de 1916 como caso de indignidade e, portanto, de ineficcia das
disposies testamentrias em favor do homicida (art. 1.595, I, do Cdigo Civil brasileiro).
87
A divergncia gravitava em torno de se descobrir qual o verdadeiro
papel do legislador para a soluo do caso. O voto do Juiz Gray foi favor-
vel ao assassino, na medida em que insistia numa interpretao literal,
assentada na concepo de que se nenhuma ressalva havia sido feita ao
direito de Elmer pelo legislador, o assassino contemplado em testamento
deveria receber seu quinho.
J o Juiz Earl (que votou com a maioria), muito embora concordasse
que o legislador nada havia disposto sobre o tema, advogava a posio
de que Elmer nada deveria receber, uma vez que algo que esteja na
inteno dos legisladores deveria fazer parte desta lei. Ou seja, muito
embora a Lei de Sucesses de Nova York no dispusesse de forma contr-
ria e ostensiva em relao pretenso do assassino, este nada receberia
considerado que o esprito da lei era diverso, ou seja, assegurar a execuo
do ato de ltima vontade do de cujus sem que isto implicasse antecipa-
o de sua morte por razes financeiras.
Num segundo caso, escolhido por Dworkin para demonstrar a exis-
tncia de concordncia semntica (e lingstica) entre juzes que davam
soluo diversa para um mesmo caso, temos o processo Tenesse Valley
authority versus Hill, 437 U.S. Neste caso, submetido Suprema Corte nor-
te-americana, em 1973, sob o argumento de proteo de uma espcie
ameaada, o ministro do Interior dos Estados Unidos suspendeu as obras
de uma grande barragem j em fase final de concluso causando, com
isto, um prejuzo de milhes de dlares para os cofres norte-americanos.
A lei de preservao das espcies ameaadas de 1973 dava esse
poder ao ministro do Interior e os juzes da Suprema Corte no divergi-
am sobre isto. A divergncia estava situada na possibilidade de o Con-
gresso editar uma nova lei, excepcionando de modo expresso a lei de
preservao anterior.
O juiz Burger que votou com a maioria considerou que as obras
deveriam ser interrompidas, porque no caberia Corte especular sobre
uma potencial vontade do legislador que editou a lei de espcies ameaadas.
J o juiz Powell apresentou voto dissidente, sob a considerao de
que no cabe ao Judicirio retificar polticas ou juzos emanados do Po-
der Legislativo.
88
Em ambos os casos, os juzes concordavam sobre o teor da legislao
que estavam aplicando, bem como sobre a linguagem utilizada. A discor-
dncia era substantiva, acerca de qual o melhor Direito para o caso concreto
e o papel desempenhado pelo juiz em relao vontade do legislador.
Com este tipo de argumento, Dworkin rejeita o convencionalismo
e, inclusive, a obra de H. L. Hart ao considerar que as discordncias so
substanciais, bem como aponta o pragmatismo como insuficiente na me-
dida em que o discurso judicial no irracional, nem pode estar ampara-
do em argumentaes que visam encobrir opes polticas dos juzes.
Dworkin compreende que a democracia somente pode funcionar
quando temos um sistema no qual os juzes interpretam o cenrio jurdico
de uma determinada comunidade, de modo a resguardar os princpios
maiores que a regem, com especial nfase na liberdade.
Neste ponto, temos de recordar que uma das principais crticas que
se faz a Dworkin se assenta no fato de que, ao aplicar princpios da Moral
para explicar a prtica jurdica norte-americana, estaria se aproximando
do jusnaturalismo.
A proximidade do jusnaturalismo com o pragmatismo afasta Dworkin
desta concepo, na medida em que o autor defende a tese de que existe
uma resposta correta para um determinado problema jurdico, que pode
ser obtida a partir dos princpios jurdicos de uma determinada comuni-
dade. Repudia, portanto, a concepo de que no existem respostas
corretas, mas apenas respostas diferentes.
Vera Karam, em alentado estudo da obra de Dworkin recorda que,
segundo o autor,
a toda pretenso jurdica corresponde uma resposta original, assentada na
idia de direitos, cujos princpios as regras jurdicas positivam agasalham, no
havendo espao para sua criao, para o ato discricionrio do juiz.
7
Em sntese, as decises judiciais devem ser tomadas sob o signo da
racionalidade, sob pena de serem ilegtimas, ao afrontarem o sistema re-
7 CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de
Dworkin. Dissertao apresentada no curso de Mestrado em Direito da UFSC. p. 2.
89
presentativo sobre o qual se assenta a democracia norte-americana na
atualidade. Existe uma resposta correta que pode (e deve) ser obtida a
partir de uma prtica interpretativa por parte dos juzes.
O apresentador de uma das mais importantes obras de Dworkin, na
edio espanhola (Los derechos en serio), Prof. Calsamiglia, sintetiza, com
perfeio, a forma como Dworkin repudia dada sua insuficincia descri-
tiva o jusnaturalismo, ao referir que
Dworkin no um autor jusnaturalista porque no cr na existncia de um
direito natural que est constitudo por um conjunto de princpios unitrios,
universais e imutveis. A teoria do autor americano no uma caixa de torren-
tes transcendental que permite solucionar todos os problemas e que fundamen-
ta a validez e a justia do direito. Dworkin recusa o modelo de argumentao
tpico do naturalismo que se baseia na existncia de uma moral objetiva que o
homem pode e deve descobrir. O autor americano tenta construir uma terceira
via entre o jusnaturalismo e o positivismo fundamentada no modelo
reconstrutivo de Rawls.
8
Enfim, a mesma busca da racionalidade das decises judiciais que
conduziu Alexy a construir um sistema de regras e princpios estes lti-
mos, de forma confessada, com uma ubicao com a Moral
9
, instigou
Dworkin a buscar nos princpios a construo do Direito como unidade
ou integridade, agregado equidade, ao devido processo e justia.
2. Juzes Polticos x Democracia
A pergunta inicial a ser feita : o modelo contratualista que prev a
existncia de funes distintas e especializadas dentro da organizao do
Estado visando um exerccio equilibrado e compartilhado do Poder resol-
ve e explica os problemas da ps-modernidade?
8 CALSAMIGLIA, Albert. Ensayo sobre Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio.
Traduo de Patrcia Sampaio. Barcelona: Ariel, 1984.
9 La positivacin de los derechos fundamentales que rigen para todos los poderes del Estado,
constituye una apertura del sistema jurdico frente al sistema de la moral, apertura que es
razonable y que puede ser llevada a cabo com medios racionales. ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 23.
90
Entendemos que no, na medida em que inmeras questes de ndo-
le estritamente poltica, as quais at recentemente eram discutidas e resol-
vidas dentro da esfera ou sistema poltico, agora so trazidas diaria-
mente ao exame do Poder Judicirio, dada a complexidade das atividades
desempenhadas pelo Estado e as colises de tais atividades com os interes-
ses de milhes de pessoas no Brasil.
O deslocamento das questes polticas para o espao jurdico , ain-
da, um sintoma de democratizao na tomada de decises.
A tradio brasileira de jurisdio constitucional se fortaleceu aps
1988, na medida em que a Constituio Federal vigente teria canalizado
demandas sociais reprimidas, refletindo, contudo, uma Carta-compro-
misso de transformao social do pas, como lembra Lobato,
10
de manei-
ra a judicializar algumas das importantes questes polticas no Brasil.
11
Seno, vejamos o argumento de Dworkin:
Sem dvida, verdade, como descrio bem geral, que numa democracia o
poder est nas mos do povo. Mas por demais evidente que nenhuma demo-
cracia proporciona a igualdade genuna de poder poltico. Muitos cidados,
por um motivo ou outro, so inteiramente destitudos de privilgios. O poder
econmico dos grandes negcios garante poder poltico especial a quem os
confere... devemos levar em conta ao julgar quanto os cidados individualmen-
te perdem de poder poltico sempre que uma questo sobre direitos individuais
tirada do legislativo e entregue aos tribunais. Alguns perdem mais que outros
apenas porque tm mais a perder...
12
Ou seja, uma das forma atravs das quais as minorias (que no Brasil
significam as maiorias politicamente desorganizadas) tm para interferir
10 LOBATO, Anderson Cavalcante. A contribuio da jurisdio constitucional para a consolidao
do Estado Democrtico de Direito. Cadernos de Pesquisa, So Leopoldo, RS, n. 4, 1997, p. 28.
11 Num caso, temos o direito ilustrado de modo emblemtico pelos recursos a um Poder Judicirio
autnomo. Noutro, temos o direito encarnado pela sociedade e pelo Estado em instituies e
concepes poltico-ideolgicas, com suas respectivas compreenses a respeito da justia social. A
experincia jurdica revela-se, dessa maneira, como sendo concomitantemente uma forma de resolver
conflitos entre indivduos e um modo de se promover a sociabilidade no seio de uma comunidade.
ARRUDA JR., Edmundo de Lima; GONALVES, Marcus Fabiano. Fundamentao tica e
hermenutica: alternativas para o Direito. Florianpolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 228.
12 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 27.
91
no processo de tomada de deciso da classe poltica , exatamente, a
judicializao da questo poltica, seja atravs do Ministrio Pblico, enti-
dades de classe, associaes, sindicatos ou autor popular. Tanto no Brasil,
como nos Estados Unidos, os grupos empresariais exercem enorme influ-
ncia no processo de definio das polticas pblicas pelo Executivo e pelo
Legislativo, alijando, na maioria dos casos, os diretamente prejudicados
pelas decises do processo democrtico formal. Partindo do cenrio atual
brasileiro, o Prof. Leal constata que:
O modelo principiolgico adotado pelo Welfare State, aliado ao vultoso nme-
ro de funes conferidas ao Poder Judicirio, admitiu uma estrutura constituci-
onal onde a deciso judicial passou a ter poderes nunca imaginados.
13
A prpria redemocratizao do Brasil, aps os anos de chumbo,
passa a representar uma premissa importante na construo deste nosso
sistema de reviso judicial e de juridicizao das questes polticas, como
lembra Alcebades Jr.:
[...] a efetividade poltica dos direitos no pode se dar sem qualquer critrio,
descolada de princpios jurdicos. E aqui princpios fruto de uma construo
histrica dos direitos, atravs da positivao da lei. A poltica e o direito so as
duas faces de uma mesma moeda, que o poder, e precisam andar juntas. Por
isto, politizao do direito sim, mas juridicizao da poltica tambm, porque
seno o absolutismo se impe.
14
Em artigo publicado em jornal de grande circulao no Brasil,
15
Dworkin refere que o controle judicial sobre os atos do Legislativo no um
modelo perfeito de exerccio democrtico do poder, mas um instrumento
vivel e que tem-se mostrado eficiente na realidade norte-americana:
13 LEAL, Roger Stiefelmann. A judicializao da poltica. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, So Paulo, v. 7, n. 29, p. 230-237, out./dez. 1999.
14 OLIVEIRA Jr., Jos Alcebades de. Politizao do Direito e juridicizao da poltica. Artigo
publicado no site <www.buscalegis.ufsc.br>. p. 3.
15 DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. O Estado de So Paulo, 26 abr. 1997.
Espao Aberto.
92
Deste modo, no antidemocrtico, mas parte de um arranjo estrategicamente
inteligente para garantir a democracia, estabelecer um controle judicial sobre o
que o Legislativo majoritariamente decide, garantindo que os direitos individu-
ais, que so pr-requisitos da prpria legitimidade deste, no sero violados.
Naturalmente os juzes, como os legisladores, podem cometer erros em relao
aos direitos individuais. Mas a combinao de legisladores majoritrios, reviso
judicial e nomeao dos juzes pelo Executivo provou ser um dispositivo valioso
e plenamente democrtico para reduzir a injustia poltica no longo prazo.
Na realidade norte-americana h que se ressaltar que o impacto da
reviso judicial das decises tomadas pelos demais Poderes tende a ser me-
nor, na medida em que os juzes tambm so eleitos nos Estados Unidos, o
que no ocorre no Brasil. Da o apelo/descrio que Dworkin constante-
mente faz em sua obra O imprio do direito para que os juzes (norte-
americanos) julguem com base em princpios jurdicos e no polticos.
No caso brasileiro, a reviso de polticas pblicas pelo Poder Judici-
rio sofre uma crtica mais intensa pela sociedade e pelos membros dos
demais Poderes, os quais tendo sido eleitos, sentem-se trados pelo fato de
que a legislao brasileira permite mais e mais a reviso de seus atos
atravs do sistema misto de controle de constitucionalidade.
A doutrina,
16
no caso brasileiro, divide o sistema jurisdicional de con-
trole da constitucionalidade em duas espcies: o concentrado, modelo aus-
traco, atribui a um nico rgo judicirio criado para esse fim a funo
de julgar a constitucionalidade das leis e atos normativos; o difuso, indi-
ferentemente, permite a qualquer juiz conhecer da matria e decidir sobre
a constitucionalidade.
No caso brasileiro, as decises em sede de controle concentrado de
constitucionalidade das leis tm sido conservadoras e no raro privilegi-
am e legitimam uma deciso tomada pelo Executivo, o qual, em muitos
casos, apenas executa polticas econmicas ditadas por organizaes em-
presariais estrangeiras.
Deste modo, muito embora a judicializao da poltica nas demais
instncias desempenhe um papel fundamental para a democracia no pas,
16 LOBATO, Anderson C. Para uma nova compreenso do sistema misto de controle de
constitucionalidade: aceitao do controle preventivo. Revista de Informao Legislativa, Braslia,
n. 124, p. 169-178, 1994.
93
no raro tais decises judiciais acabam sendo atropeladas por uma deciso
do Supremo Tribunal Federal, defendendo, abertamente, a adoo de smulas
vinculantes como forma de racionalizao das decises judiciais no pas.
So os dois lados do processo da judicializao das questes polticas,
o qual, com suas virtudes e defeitos tem evoludo e sido legitimada como
uma instncia de resistncia, em alguns casos, do processo de desmantela-
mento da organizao estatal e reduo de seus servios sociais.
Dworkin traz, portanto, importantes subsdios em favor da tese da
reviso dos atos polticos pelo Poder Judicirio, como elemento da demo-
cracia e reduo da ingerncia dos grupos estatais nas definies de pol-
ticas pblicas do Estado.
Contudo, o prof. Arnaud,
17
de forma arguta, quando analisa o fen-
meno de globalizao dos direitos humanos, critica a viso de Dworkin
que repousa, segundo o autor, numa viso regional (norte-americana):
Ronald Dworkin procurou definir critrios para a comunidade: uma cidadania
comum, obrigaes partilhadas em relao a princpios determinados de justi-
a, a lealdade, a recusa de todo poder discricionrio da parte de uma instituio
estatal. Alm disto, esses mesmos critrios de uma audincia ideal se baseiam
demais em valores comuns que, na realidade, tm sua razes em uma cultura
jurdica especfica que no tem nada de universal e da qual poder-se-ia dizer
que por demais regional, para que possa se constituir em um fundamento
universal para os direitos humanos.
Muito embora a crtica seja parcialmente procedente, no podemos
deixar de reconhecer que:
1 a construo terica de Dworkin se presta, segundo o prprio
autor, a descrever a prtica jurdica norte-americana (e inglesa);
2 a existncia de princpios jurdicos, conectados com a Moral,
pode ser uma descrio no contexto norte-americano, segundo o autor,
mas pode muito bem servir de elemento prescritivo numa sociedade jur-
dica como a brasileira, como instrumento de resistncia globalizao.
17 ARNAUD, Andr Jean. O Direito entre modernidade e globalizao: Lies de filosofia do
Direito e do Estado. Traduo de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 101
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Concluses
Muito embora reconheamos em Dworkin um dos maiores tericos
da atualidade porque voltado para a prtica jurdica no podemos
olvidar que outros elementos interferem de forma intensa no processo de
tomada de deciso pelos juzes. Talvez Dworkin no acredite, realmente,
que seus juzes de carne e osso sejam hercleos, mas apenas queira que
o sejam (modelo ideal).
Ser Dworkin, ento, um socilogo e cronista do Direito norte-ame-
ricano ou um filsofo do Direito em busca de um mundo melhor?
O pragmatismo, neste quadrante, ganha reforo em algumas de
suas argumentaes, a partir das obras de Freud e de uma viso pers-
pectiva do julgador.
Segundo Freud,
18
o conceito do inconsciente era obtido a partir da
definio de determinados processos de dinmica mental muito podero-
sos e que produziam na vida mental todos os efeitos que as idias comuns
produzem, podendo, inclusive, se tornar idias. A razo pela qual tais
idias no poderiam se tornar conscientes estava ligada a uma fora que
se opunha a sua conscincia, sendo que o estado em que as idias existiam
aps removida esta fora opressora de resistncia chamado de repres-
so. Para Freud o reprimido o prottipo do inconsciente.
Ainda segundo Freud,
19
[...] para o ego a percepo desempenha
o papel que no id cabe ao instinto. O ego representa o que pode ser
chamado de razo [grifei] e senso comum, em contraste com o id, que
contm as paixes.
J o superego o sucessor e representante dos pais (e educadores)
que supervisionam as aes do indivduo em seus primeiros anos de vida,
perpetuando suas funes quase sem modificao. O ego atua sobre o id
atravs do superego.
Poderia, portanto, o juiz de Dworkin conviver com o juiz de Freud,
ou seriam apenas duas faces de uma mesma moeda? O juiz de Dworkin
18 FREUD, Sigmund. O ego e o id (1923). In: Obras completas. Rio de Janeiro: Imago, 1976. p. 25.
19 FREUD, Sigmund. Op. cit., p. 39.
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seria guiado pelo superego, enquanto o de Freud seria tambm influencia-
do por elementos inconfessveis do inconsciente?
O Direito deitado no div talvez respondesse as duas coisas, na me-
dida em que o nvel consciente pode refrear instintos no mais das vezes
fundados em preconceitos, porque os juzes so ou deveriam ser treina-
dos por sua experincia para evitar que sejam guiados pelo inconsciente.
Todavia, o crculo se fecharia, considerando que ainda assim o inconsci-
ente se faz presente de forma inexorvel.
Se os princpios jurdicos para Dworkin so intudos a partir de uma
estrutura unitria que a comunidade, poderamos aceitar tal nvel de
abstrao, desconsiderando o papel individual do julgador? Creio, por-
tanto, que Dworkin um filsofo do Direito, com enorme capacidade
argumentativa e informado pela necessidade de construir uma prtica
jurdica que atenda aos princpios maiores da Moral.
Esses princpios so considerados pelo julgador no processo de to-
mada das decises, mas no de forma consciente antes inconsciente
tanto nos casos difceis, quanto nos fceis (e, neste ponto, permitimo-nos
divergir do autor).
Todavia, o processo de seleo e escolha dos juzes no Brasil ainda
muito conservador, na medida em que elege uma padro ideal de com-
portamento e conhecimento jurdico que s episodicamente representa
todos os estratos da sociedade brasileira.
Esta, certamente, contingenciada pelas decises judiciais e por seus
princpios, e no o inverso, como gostaria Dworkin.
A democracia no Brasil, portanto, pode ser construda atravs da
recuperao dos espaos de participao da comunidade no processo da
tomada das decises judiciais, seja atravs da crtica, seja atravs de meios
alternativos de resoluo dos conflitos.
O Judicirio, pode, enfim, colaborar com esse processo evolutivo, seja
atravs da criao de novos mecanismos de escolha e seleo de seus juzes,
seja atravs da menor utilizao do sistema concentrado de controle da
constitucionalidade das leis.
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