A Subsidiariedade Como Principio de Organização Do Estado e Sua Aplicação No Federalismo

Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
de Servidores do Senado Federal
2010
Dissertao
_________________
A Subsidiariedade
como Princpio
de Organizao
do Estado e sua
Aplicao no
Federalismo
Paulo Fernando Mohn e Souza
C
o
l
e
o

d
e

T
e
s
e
s
,

D
i
s
s
e
r
t
a
e
s

e

M
o
n
o
g
r
a
f
i
a
s

d
e

S
e
r
v
i
d
o
r
e
s

d
o

S
e
n
a
d
o

F
e
d
e
r
a
l

2
0
1
0
320 pginas OK
SENADO FEDERAL
COMISSO EXAMINADORA
Haroldo Feitosa Tajra
Presidente
Florian Madruga
Vice-Presidente
Bruno Dantas Nascimento
Orlando S Cavalcante Neto
Dris Marize Romariz Peixoto
Carlos Fernando Mathias de Souza
Anna Maria de Lucena Rodrigues
Joaquim Campelo Marques
ISBN 978-85-7018-337-8
9788570183361
A presente publicao resultado
da iniciativa da atual Administrao
do Senado Federal em valorizar a pro-
duo acadmica dos servidores desta
Casa Legislativa, mediante a realiza-
o da Coleo de Teses, Disserta-
es e Monografas de Servidores do
Senado Federal.
Nesta primeira edio, foi notria a
excelncia dos trabalhos apresentados,
comprovando o alto grau de qualifca-
o do corpo funcional. Temos entre
nossos colaboradores vrios Doutores,
Mestres e especialistas nas mais diver-
sas reas, inclusive servidores com t-
tulo de Ps-Doutorado.
E, de fato, no poderia ser dife-
rente. No Senado Federal, enquanto
Cmara Alta do Congresso Nacional,
diariamente so travados debates e dis-
cusses sobre os mais diversos temas,
todos em nvel de relevncia nacional.
Nesse sentido, os servidores da Casa
precisam estar preparados para asses-
sorar os Senadores com a qualidade
necessria para que os parlamentares
possam desempenhar sua grandiosa
misso constitucional.
Ao promover a Coleo de Teses,
Dissertaes e Monografas, lana-
mos aos nossos servidores o desafo
da busca permanente pela excelncia
e aperfeioamento funcional. Desafo
esse, temos a plena certeza, que ser
alcanado, sendo a Coleo reeditada
ao longo de muitos anos.
Braslia, outubro de 2010.
Diretor-Geral
02326capa.indd 1 26/10/2010 09:22:40
02326.indd 1 27/10/2010 16:58:49
Souza, Paulo Fernando Mohn e.
A subsidiariedade como princpio de organizao do Estado e sua aplicao
no federalismo / Paulo Fernando Mohn e Souza. Braslia : Senado Federal, Sub-
secretaria de Edies Tcnicas, 2010.
319 p. (Coleo de Teses, Dissertaes e Monografias de Servidores do
Senado Federal)
1. Princpio da subsidiariedade. 2. Formas de Estado. 3. Federalismo. I. Ttulo.
II. Srie.
CDD 340
Ficha catalogrfica feita por Fabrcia da Silva Costa Feitosa
ISBN: 978-85-7018-337-8
Secretaria Especial de Editorao e Publicaes
Diretor
Florian Augusto Coutnho Madruga
Diretor da Subsecretaria Industrial
Jos Farias Maranho
Diretor da Subsecretaria de Administrao, Suprimento
de Matrias-Primas e Desenvolvimento Tecnolgico
Luiz Carlos da Costa
Diretora da Subsecretaria de Edies Tcnicas
Diretor Adjunto
Andr Luiz Rodrigues Santana
Equipe editorial
Projeto grfico e editorao
Servio de Impresso Eletrnica (SEIMEL) da Secretaria Especial de Editorao e Publicaes
(SEEP)
Capa
Subsecretaria de Projetos Especiais (SUPRES) da Secretaria Especial de Comunicao Social
(SECES)
Impresso e acabamento
Secretaria Especial de Editorao e Publicaes (SEEP)
02326.indd 2 27/10/2010 16:58:49
SENADO FEDERAL
MESA DIRETORA
Binio 2009/2010
Senador Jos Sarney
Presidente

Suplentes de Secretrio
Senador Csar Borges
Senador Adelmir Santana
Senador Ccero Lucena
Senador Gerson Camata
Diretor-Geral
Claudia Lyra Nascimento
Secretria-Geral da Mesa
Senador Marconi Perillo
1
o
Vice-Presidente
Senador Herclito Fortes
1
o
Secretrio
Senador Mo Santa
3
o
Secretrio
Senadora Serys Slhessarenko
2
a
Vice-Presidente
Senador Joo Vicente Claudino
2
o
Secretrio
Senadora Patrcia Saboya
4
a
Secretria
Mesa SF e SEEP(ago 2010).indd 1 01/09/2010 11:17:17
02326.indd 3 27/10/2010 16:58:50
A Subsidiariedade como Princpio de Organizao do Estado e sua Aplicaoova imagem 5
02326.indd 4 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
APRESENTAO
Por meio de pesquisas de campo (questionrios e entrevistas) e bibliogr-
fica, este estudo, especialmente pautado na pesquisa de campo e na coleta
de dados (por ser um tema indito) e menos no campo terico (pelo fato de
haver poucas fontes bibliogrficas no campo terico tanto do marketing ins-
titucional quanto do marketing turstico) tem como objetivo lanar luzes numa
rea nova e averiguar o impacto do projeto de visita na construo da imagem
positiva do Parlamento a partir das informaes passadas ao visitante durante
a visita ao Congresso Nacional, chamando especial ateno ao fato de alertar
para a responsabilidade de cada cidado na composio do Parlamento. Assim,
averiguou-se a parcela dos visitantes quanto imagem modificada com as
informaes recebidas durante a visita; se os visitantes gostariam de ter mais
informaes sobre o Processo Legislativo; se de fato as pessoas confundem
os Poderes que compem o Estado; se a conduta de alguns parlamentares
contamina a imagem que a sociedade tem do Legislativo; e, finalmente, se,
apesar de todos os problemas que o projeto enfrenta, de fato uma ferramenta
estratgica importante por se tratar de um contato interpessoal com o pblico.
Diferentemente dos outros meios de comunicao, deve-se atentar para o fato
de no se tratar de passar uma imagem falsa ou maquiada do parlamento,
mas de utiliz-lo da forma mais transparente possvel para que o pblico faa
o seu julgamento s que com mais responsabilidade, ciente da parcela que
lhe cabe no processo democrtico.
Palavras chave: Imagem Positiva ,Parlamento Brasileiro, Transparncia,
Visita Institucional.
Senador Jos Sarney
Presidente
02326.indd 5 27/10/2010 16:58:50
02326.indd 6 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
INTRODUO
com grande satisfao e com muito orgulho que apresentamos ao leitor os textos
que inauguram a Coleo de Teses, Dissertaes e Monografias de Servidores do Senado
Federal, selecionados como os melhores entre os mais de 50 trabalhos acadmicos que
atenderam ao chamado do concurso lanado este ano pela primeira vez.
gratificante, efetivamente, uma satisfao e um orgulho poder constatar a
qualidade do corpo de servidores desta Casa, que se manifesta de forma insofismvel
em todos os trabalhos apresentados e, de forma excelente, naqueles que foram enfim
premiados com a publicao.
E no se trata aqui apenas de um orgulho superficial e de uma satisfao bene-
volente. Essa qualidade de nosso corpo tcnico-administrativo no h exagero em
diz-lo um ingrediente indispensvel da fora de nosso Parlamento. E, vale lembrar,
um Parlamento slido essencial para a nossa sade democrtica.
Entre os muitos papis que cumpre o Parlamento, o de ser o frum para onde
convergem os grandes debates nacionais , certamente, um dos mais fundamentais.
aqui, na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, que reverberam as diversas vozes
em que se exprime nossa sociedade. Deputados e Senadores so os portadores dessas
vozes mltiplas, plurais, que manifestam os pontos de vista igualmente mltiplos e plurais
de nossa sociedade e esse o papel fundamental da representao poltica.
Mas para que esse debate seja frutfero, preciso mais do que a poltica e a que
poder contar com um corpo tcnico qualificado e atualizado, bem formado e bem informado,
torna-se fundamental para o exerccio pleno do mandato que recebemos dos cidados.
Como bem demonstra o resultado deste primeiro concurso de teses, dissertaes e mo-
nografias, podemos dizer que temos a ventura de satisfazer com brilho essa condio.
Este ano, premiamos dez trabalhos que se destacaram por sua excelncia.
Na categoria teses de doutorado, Ana Lcia Coelho Romero Novelli estuda o fe-
nmeno da opinio pblica brasileira a partir de seu relacionamento com o Congresso
Nacional, tema de alta relevncia tanto para entendermos e avaliarmos os processos que
caracterizam a formao da opinio pblica, quanto para avaliarmos o prprio Parlamento,
instituio cujo funcionamento, por natureza, tem uma sensibilidade peculiar forma como
percebido pela opinio do pblico. Maria Cludia Barbosa de Oliveira Drummond, por
sua vez, aborda o tema atualssimo dos parlamentos de integrao e a questo, que tende
02326.indd 7 27/10/2010 16:58:50
8 Paulo Fernando Mohn e Souza A Subsidiariedade como Princpio de Organizao do Estado e sua Aplicaoova imagem 9
a crescer na nossa agenda de discusses medida que a integrao poltica dos pases do
Mercosul for avanando, do dficit democrtico nas relaes internacionais.
Na categoria dissertaes de mestrado, trs servidores foram contemplados com a
publicao de seus trabalhos. Mellina Motta de Paula Bernardes parte de sua experincia
na Casa para refletir sobre a ocorrncia de interfaces entre as competncias do Senado
Federal, estudando uma das recomendaes apresentadas no relatrio final da CPI dos
Ttulos Pblicos. Paulo Fernando Mohn e Souza e Thales Chagas Machado Coelho, por sua
vez, trazem contribuies ao entendimento de duas questes importantes e de amplo
alcance, o primeiro sobre o princpio de subsidiariedade como princpio de organizao
do Estado e sua aplicao no federalismo, o segundo sobre o princpio de moderao e
seu papel na legitimao do controle judicial da constitucionalidade das leis.
Na categoria monografias de ps-graduao, Arlindo Fernandes de Oliveira e
Flvia Cristina Mascarenhas Magalhes abordam, em seus trabalhos, dois lados das
cada vez mais complexas relaes entre a esfera jurdica e a esfera poltica, o primeiro
tratando do tema do judicirio legislador, a segunda estudando a judicializao da
poltica a partir da anlise da evoluo do Direito Eleitoral brasileiro entre 2002 e 2008.
Carlos Eduardo Rodrigues Cruz realiza um estudo comparado dos sistemas de controles
internos dos diversos Poderes para discutir a real necessidade de sua integrao e a
melhor forma de institucionaliz-la. Luiz Carlos Santana de Freitas estuda a delicada
questo do controle normativo da mdia do Congresso Nacional, que, por sua natureza
e para cumprir sua finalidade republicana, est forada a caminhar por um caminho
mais estreito do que a mdia em geral, o que no deixa de ter reflexos sobre a atividade
jornalstica. Por fim, Walesca Borges da Cunha e Cruz mostra, em seu trabalho, como o
projeto de visita do Parlamento brasileiro tem colaborado para a construo de uma nova
imagem, mais positiva, do Congresso Nacional, constituindo-se em pea importante da
relao entre as instituies e os cidados e contribuindo, assim, para a transparncia
e para o aperfeioamento da cultura poltico-democrtica entre ns.
Como se v, o leque de temas amplo e variado to amplo e to variado quanto
a prpria atividade parlamentar, que necessita, para alm dessa variedade, de perma-
nente atualizao. reconfortante sabermos, como parlamentares, que temos nossa
volta colaboradores constantemente envolvidos em aprimorar seu trabalho e o nosso
trabalho por meio da reflexo e da produo de novo conhecimento.
Lanamos hoje a primeira mostra da valiosa contribuio de nossos servidores
produo desse conhecimento sem o qual o nosso exerccio da atividade parlamentar
ficaria, sem sombra de dvida, prejudicado. Tenho certeza de que, nos prximos anos,
com o crescimento desta coleo, teremos ainda mais motivos de nos orgulhar de nosso
corpo de servidores e de sua capacidade de contribuir para o aprimoramento desta
instituio o Parlamento , que o corao mesmo da democracia.
A todos os premiados, deixo aqui minhas congratulaes e meus sinceros agra-
decimentos pelo excelente trabalho que realizam.
Senador Herclito Fortes
1
o
Secretrio do Senado Federal
02326.indd 8 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
BRASLIA 2007
PAULO FERNANDO MOHN E SOUZA
A SUBSIDIARIEDADE COMO PRINCPIO DE ORGANIZAO
DO ESTADO E SUA APLICAO NO FEDERALISMO
Dissertao apresentada como requisito de concluso
do Mestrado em Direito e Polticas Pblicas do Centro
Universitrio de Braslia (UniCEUB).
Orientador: Prof. Dr. Roger Stiefelmann Leal
Dissertao
02326.indd 9 27/10/2010 16:58:50
02326.indd 10 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Banca Examinadora
ROGER STIEFELMANN LEAL
Doutor Universidade de So Paulo (USP)
Professor do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB)
Presidente da Banca
FERNANDA DIAS MENEZES DE ALMEIDA
Doutora Universidade de So Paulo (USP)
Professora da Universidade de So Paulo (USP)
Membro Externo
CARLOS BASTIDE HORBACH
Doutor Universidade de So Paulo (USP)
Professor do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB)
Membro Interno
02326.indd 11 27/10/2010 16:58:50
02326.indd 12 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Para:
Alnei e Marly;
Adriano;
Cludia;
Bruna, Gabriela e Marina,
com amor
02326.indd 13 27/10/2010 16:58:50
02326.indd 14 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
AGRADECIMENTOS
aos professores do Mestrado, por tudo o que me en-
sinaram;
aos colegas do Mestrado, pelo companheirismo e pra-
zerosa convivncia; em especial, aos amigos Hlio Ro-
drigues Jnior, Carolina Sarkis e Fbio Conforto;
aos dirigentes, colegas e amigos da Consultoria Le-
gislativa e da Secretaria-Geral da Mesa do Senado
Federal, que me apoiaram e supriram meus afasta-
mentos para a realizao deste trabalho;
aos Profs. Drs. Carlos Bastide Horbach, Jorge Fontou-
ra, Mrcio Pereira Pinto Garcia e Roger Stiefelmann
Leal; a Edilenice J. Lima Passos e sua equipe, pelo
material bibliogrfico;
a Maria Emlia Barata e Angelo Antoniani, pelas
aulas e auxlio com os textos em francs e italiano,
respectivamente;
a Regina Maria Moreira, pela transcrio de fitas;
aos funcionrios do Mestrado, Marley, Ivan e Gigliola,
pela constante ateno e cortesia; ao Seu Lus, pelas
cpias e conversas;
a Mrio Lisboa Theodoro e Tatiana Barroso, pelas
orientaes metodolgicas;
02326.indd 15 27/10/2010 16:58:50
ao Dr. Plauto Ribeiro, pela confiana que me deu
tranquilidade para seguir adiante;
a minha famlia, pela compreenso e apoio incon-
dicional;
a minha esposa, Cludia Regina de Araujo Mohn e
Souza, e ao meu irmo, Adriano Mohn e Souza, que
me fizeram chegar ao final;
ao Prof. Dr. Roger Stiefelmann Leal, pela orientao
segura e paciente, sem a qual no teria sido possvel
realizar esta dissertao.
02326.indd 16 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
RESUMO
O objetivo desta dissertao investigar a aplicao do princpio da
subsidiariedade organizao do Estado e sua possvel aplicao na federa-
o brasileira. Para tanto, busca as fontes do princpio na filosofia social e na
doutrina social da Igreja Catlica. A partir da, o princpio acolhido no direito
pblico, em suas duas modalidades de aplicao: sociopoltica e de organizao
do Estado. Em seguida, analisa-se a positivao do princpio na Unio Europia
e as suas formas de controle. Posteriormente, verifica-se a aplicabilidade do
princpio em cada uma das formas de Estado. So examinadas as experin-
cias de constitucionalizao do princpio em Portugal, Itlia e Alemanha. O
estudo analisa a relao entre o princpio da subsidiariedade e a federao,
concluindo pela inexistncia de uma identificao ou equivalncia entre eles,
embora esta forma de Estado apresente condies favorveis aplicao do
princpio. Por fim, realizada a anlise do Estado federal brasileiro, na histria
constitucional e Constituio vigente, a partir de dois elementos: a autonomia
federativa e o sistema de repartio de competncias. Conclui-se que o prin-
cpio da subsidiariedade ainda no teve aplicao na organizao do Estado
brasileiro, nem mesmo como condio de exerccio das competncias legisla-
tivas concorrentes. Sugere-se a aplicao do princpio da subsidiariedade nos
institutos de cooperao entre os entes federativos e na reforma da disciplina
constitucional das competncias legislativas concorrentes
Palavras chave: princpio da subsidiariedade, Unio Europia, formas de
Estado, federao brasileira.
02326.indd 17 27/10/2010 16:58:50
PROJETO DE VISITA DO PARLAMENTO BRASILEIRO: Construo de uma nova imagem 19
02326.indd 18 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
ABSTRACT
The objective of this dissertation is to investigate the principle of subsidia-
rity applied to the organization of the State and its possible application in the
Brazilian federation. For that purpose, it searches the sources of the principle
in social philosophy and in the social doctrine of the Catholic Church. Then,
the principle is incorporated by public law, in its two modalities of applica-
tion: socialpolitical and in the organization of the State. Thereafter, the study
analyses the application of the principle in the European Union and its forms
of control. The applicability of the principle in each existing form of State is
later verified. The constitutional experiences with the principle in Portugal,
Italy and Germany are examined. The study analyzes the relations between
the principle of subsidiarity and the federation, concluding for the inexistence
of an identification or equivalence between them, although this form of State
presents good conditions for the application of the principle. Finally, the analysis
of the Brazilian federal State is carried out, in constitutional history and in the
1988 Constitution, with special regard to two elements: the federative auto-
nomy and the system of distribution of competencies. The conclusion is that
the principle of subsidiarity has still not been applied in the organization of the
Brazilian State, not even as a condition for the exercise of concurrent legislative
competencies. It is suggested the application of the principle of subsidiarity
in the cooperation between the federative components and for the change of
the constitutional rules about the concurrent legislative competencies.
Key words: principle of subsidiarity, European Union, forms of State,
Brazilian federation.
02326.indd 19 27/10/2010 16:58:50
02326.indd 20 27/10/2010 16:58:50
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADIn MC Ao Direta de Inconstitucionalidade Medida Cautelar
CECA Comunidade Europia do Carvo e do Ao
CEE Comunidade Econmica Europia
CE Comunidade Europia
CF Constituio Federal de 1988
CIG Conferncia Intergovernamental
DJ Dirio da Justia
EC Emenda Constitucional
EUA Estados Unidos da Amrica
EURATOM Comunidade Europia de Energia Atmica
JAI Justia e Assuntos Internos
LF Lei Fundamental de Bonn (Constituio Alem, de 1949).
MS Mandado de Segurana
PEC Proposta de Emenda Constituio
PESC Poltica Externa e de Segurana Comum
STF Supremo Tribunal Federal.
TCE Tratado que institui a Comunidade Europia
TUE - Tratado da Unio Europia
UE - Unio Europia
02326.indd 21 27/10/2010 16:58:50
02326.indd 22 27/10/2010 16:58:50
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................... 27
1 DA NOO AO PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE ................................ 33
1.1 Significado e parmetros do princpio .................................... 33
1.2 Origem filosfica ..................................................................... 35
1.2.1 Aristteles ........................................................................ 35
1.2.2 So Toms de Aquino ...................................................... 37
1.2.3 Johannes Althusius .......................................................... 40
1.3 Dimenses negativa e positiva do princpio ............................ 46
1.4 Origens na doutrina social da Igreja Catlica .......................... 48
1.4.1 O princpio nos documentos da Igreja ............................. 49
1.4.2 O personalismo e a subjetividade .................................... 52
1.4.3 O Estado e a sociedade civil............................................. 56
1.5 O princpio da subsidiariedade no direito pblico .................. 60
1.5.1 Controvrsias: juridicidade e ambigidade ..................... 60
1.5.2 Polimorfismo ................................................................... 63
1.5.3 Aplicaes do princpio da subsidiariedade: classificaes 65
1.5.4 Aplicao sociopoltica .................................................... 66
1.5.5 Aplicao na organizao do Estado: parmetros
organizatrios ............................................................................. 68
1.5.6 As funes do princpio da subsidiariedade na repartio
de competncias ........................................................................ 72
1.6 Consideraes finais ............................................................... 73
2 O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE NA UNIO EUROPIA .................. 75
2.1 O evoluo do processo de integrao europeu ..................... 75
2.1.1 Os tratados constitutivos, aprofundamentos e alarga-
mentos .................................................................................. 75
02326.indd 23 27/10/2010 16:58:50
2.1.2 As principais instituies comunitrias e o processo de-
cisrio .................................................................................... 78
2.2 O princpio da subsidiariedade no Tratado de Maastricht ...... 82
2.2.1 Antecedentes ................................................................... 82
2.2.2 A positivao do princpio no Tratado de Maastricht ...... 86
2.2.3 A dupla natureza do princpio no Tratado ....................... 88
2.2.4 Os princpios comunitrios contidos no artigo 5 do TCE 89
2.2.4.1 O princpio da atribuio de competncias ............. 90
2.2.4.2 O princpio da subsidiariedade ................. 91
2.2.4.3 O princpio da proporcionalidade ............. 96
2.3 O Tratado de Amsterd e a justiciabilidade do princpio ... 99
2.3.1 Antecedentes .................................................... 99
2.3.2 O Protocolo relativo aplicao da subsidiariedade e da
proporcionalidade ..................................................................... 101
2.3.3 O controle e a justiciabilidade do princpio da subsidia-
riedade .................................................................................. 104
2.4 O reforo do controle prvio no futuro Tratado Reformador ... 107
2.4.1 Antecedentes: a tentativa de Constituio europia ... 107
2.4.2 O Tratado Reformador e o princpio da subsidiariedade . 109
2.4.3 O controle da subsidiariedade pelos parlamentos na-
cionais ............................................................................... 111
3 PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE E FORMAS DE ESTADO .................... 117
3.1 As formas de Estado ................................................................. 117
3.2 Estado unitrio ......................................................................... 119
3.2.1 Caractersticas do Estado unitrio .................................... 119
3.2.2 Desconcentrao e subsidiariedade ................................. 121
3.2.3 Descentralizao e subsidiariedade .................................. 122
3.2.4 A subsidiariedade no Estado unitrio descentralizado ..... 126
3.2.5 A subsidiariedade na experincia constitucional portuguesa . 131
3.3 Estado regional e Estado autonmico ...................................... 138
3.3.1 Caractersticas do Estado regional e do autonmico ...... 138
3.3.2 A subsidiariedade no Estado regional ou autonmico .... 140
3.3.2.1 O princpio da subsidiariedade no Estado autonmico
espanhol ....................................................................................... 141
3.3.2.2 O princpio da subsidiariedade no Estado regio-
nal italiano ........................................................................... 145
02326.indd 24 27/10/2010 16:58:50
3.4 Confederao ........................................................................... 151
3.4.1 Caractersticas da confederao ...................................... 151
3.4.2 Inaplicabilidade do princpio da subsidiariedade confe-
derao ........................................................................................ 152
3.5 O Estado federal ....................................................................... 153
3.5.1 Origem do Estado federal ................................................. 153
3.5.2 Caractersticas principais do Estado federal ..................... 156
3.5.3 Processos de formao ..................................................... 160
3.5.4 Repartio de competncias ............................................ 161
3.5.4.1 A repartio horizontal de competncias e o federa-
lismo dual ................................................................................ 162
3.5.4.2 A repartio vertical de competncias e o federalis-
mo cooperativo ..................................................................... 165
3.5.5 O princpio da subsidiariedade e o Estado federal 168
3.5.5.1 Qual a relao entre a subsidiariedade e o Estado
federal? ........................................................................................ 168
3.5.5.2 O princpio da subsidiariedade e o federalismo norte-
americano ............................................................................. 172
3.5.5.3 O princpio da subsidiariedade no federalismo alemo . 177
3.5.5.4 O princpio da subsidiariedade e o federalismo de
competio .................................................................................. 189
4 FEDERAO BRASILEIRA E PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE .............. 197
4.1 Considerao inicial ................................................................ 197
4.2 Histrico constitucional da federao brasileira ..................... 197
4.2.1 Da proclamao da Repblica Revoluo de 1930 ....... 198
4.2.2 Da Constituio de 1934 ao Estado Novo ........................ 201
4.2.3 Da Constituio de 1946 Emenda Constitucional
1/1969 ....................................................................................... 205
4.2.4 O histrico da federao e o princpio da subsidiariedade 209
4.3 A autonomia federativa na Constituio de 1988 ................... 213
4.3.1 A autonomia estadual e o princpio da subsidiariedade ...... 213
4.3.1.1 A autonomia estadual e seus limites na Constitui-
o e doutrina ............................................................................ 213
4.3.1.2 As limitaes autonomia estadual na jurisprudncia 217
02326.indd 25 27/10/2010 16:58:51
4.3.1.3 A autonomia estadual luz do princpio da subsidia-
riedade.................................................................................. 222
4.3.2 A autonomia municipal e o princpio da subsidiariedade 224
4.4 A repartio de competncias na Constituio de 1988 ......... 228
4.4.1 Viso geral do sistema .................................................... 228
4.4.2 As competncias privativas da Unio .............................. 230
4.4.2.1 As competncias materiais privativas da Unio ...... 231
4.4.2.2 As competncias legislativas privativas da Unio .... 237
4.4.2.3 Delegao de competncias legislativas privativas
da Unio ............................................................................... 243
4.4.2.4 Observaes quanto ao princpio da subsidiariedade 244
4.4.3 As competncias remanescentes dos Estados ................. 245
4.4.3.1 Descrio e anlise .................................................. 245
4.4.3.2 Observaes quanto ao princpio da subsidiariedade ... 247
4.4.4 As competncias privativas dos Municpios .................... 248
4.4.4.1 Descrio e anlise .................................................. 248
4.4.4.2 Observaes quanto ao princpio da subsidiariedade ... 252
4.4.5 As competncias comuns (materiais concorrentes) ........ 253
4.4.5.1 Enumerao das competncias comuns .................. 254
4.4.5.2 Formas de cooperao ............................................ 258
4.4.6 As competncias legislativas concorrentes ..................... 260
4.4.6.1 Classificao das competncias legislativas con-
correntes ...................................................................................... 260
4.4.6.2 Enumerao das competncias legislativas concor-
rentes ............................................................................ 262
4.4.6.3 Normas gerais e normas suplementares ................. 265
4.4.6.4 A competncia suplementar dos Municpios .......... 270
4.4.6.5 As competncias concorrentes luz do princpio da
subsidiariedade .................................................................... 270
CONCLUSO ............................................................................................ 283
REFERNCIAS ........................................................................................... 303
02326.indd 26 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
INTRODUO
O sculo XX foi marcado pelo fenmeno da centralizao do poder. A
recuperao econmica aps a crise dos anos 1930, a reconstruo europia
depois da Segunda Guerra Mundial e a implantao dos Estados de bem-estar
social deram impulso ao movimento de concentrao do poder nos ncleos
centrais dos pases, os nicos capazes de reunir e coordenar as foras e recursos
necessrios s novas atribuies do poder pblico.
Nas ltimas dcadas do sculo, contudo, ganhou mpeto uma demanda
pela redefinio do Estado, que passou tanto pela diminuio da sua presena
no domnio socioeconmico quanto pela descentralizao das instncias deci-
srias e administrativas. Essa reformulao ganhou o respaldo de praticamente
todos os matizes ideolgicos, de certo modo colocados em correntes menos
distantes, aps a extino do bloco sovitico.
No h, contudo, como pensar em deslocamento das estruturas de poder
sem mencionar a globalizao, que afeta, inevitavelmente, o funcionamento
dos Estados nacionais (FIORI, 1995, p. 27). A partir desse processo, o mundo
obedece a uma hierarquia de poder poltico, econmico e tecnolgico que atua
fortemente para promover a homogeneizao das polticas econmicas dos
pases, a desregulao dos mercados e a abertura das economias competio.
O fenmeno gera tendncias opostas: de um lado, a desterritorializao dos
capitais e da capacidade decisria; de outro, a localizao das conseqn-
cias e as tentativas de reafirmao, da base para o topo, da organizao e da
identidade poltica nacionais.
Outro aspecto que marcou a ltima virada de sculos, em boa medida rela-
cionado globalizao, foi o da criao de blocos regionais. Entre esses blocos,
o maior expoente a Unio Europia. O processo comunitrio europeu tomou
caractersticas nicas, que vo alm das tradicionais relaes intergovernamen-
tais, mas tambm no se configuram como aptas a promover a federalizao
02326.indd 27 27/10/2010 16:58:51
dos pases. A integrao colocou em pauta um novo desafio: como partilhar
o poder entre as instituies comunitrias e os Estados-membros?
Ocorre que o poder se exprime em competncias institucionais para a sua
distribuio e exerccio, de onde se pode traduzir a questo antes formulada
na seguinte indagao: como devem ser repartidas as competncias entre tais
instncias de poder? A modelagem institucional inovadora da Unio Europia
exigia uma destinao dinmica e incremental das competncias, especialmente
daquelas que pudessem se caracterizar como compartilhadas (concorrentes).
A soluo foi resgatar o princpio da subsidiariedade, at ento de aplicao
controvertida na federao alem, e aplic-lo como conceito-chave da repar-
tio de competncias na organizao institucional da Unio Europia.
A origem da noo da subsidiariedade situa-se na filosofia social e poltica
de autores como Aristteles, So Toms de Aquino e Johannes Althusius. Depois,
foi assimilada pela doutrina social da Igreja Catlica, na qual se transformou
em um princpio solene e ganhou sua enunciao mais conhecida: a Carta En-
cclica Quadragesimo Anno (1931), do Papa Pio XI, afirma que injusto retirar
dos indivduos o que eles podem efetuar com a sua prpria iniciativa, para o
confiar coletividade, assim como um grave dano passar a uma sociedade
maior o que a sociedade menor pode conseguir.
Nas dcadas de 1950 e 1960, formaram-se correntes contraditrias na
doutrina federalista alem sobre a assimilao do princpio da subsidiariedade
pela Lei Fundamental de Bonn, de 1949. Esmaecida pela falta de reconhecimento
do princpio pela Corte Constitucional alem, a controvrsia adormeceu por
muitos anos. Contudo, o princpio no foi esquecido e ressurgiu na preparao
do tratado que instituiu a Unio Europia, j na dcada final do sculo XX.
No Tratado de Maastricht, firmado em 1992, o princpio ganhou confi-
gurao prpria. Estabelece o texto que, nos domnios de competncia con-
corrente, a Comunidade somente pode intervir, de acordo com o princpio
da subsidiariedade, se e na medida em que os objetivos da ao encarada
no possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros e, por
conseguinte, possam ser melhor alcanados ao nvel comunitrio, devido
dimenso ou aos efeitos da ao prevista.
As reformas constitucionais que se seguiram instituio da Unio Euro-
pia, nos pases europeus, ensejaram a constitucionalizao do princpio da
subsidiariedade. A Alemanha o inseriu na Lei Fundamental de Bonn, para regular
sua participao na Unio Europia. A questo reacendeu e deu nova dimenso
02326.indd 28 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
polmica sobre a relao do princpio com o federalismo e,
mais especificamente, sobre sua aplicao na federao alem.
Portugal deu um passo adiante. Previu, expressamente, a apli-
cao do princpio da subsidiariedade como critrio orientador
de sua participao na Unio Europia. Alm disso, embora
sua organizao seja a de um Estado unitrio descentralizado,
estendeu a aplicao do princpio sua ordem interna. Tambm
a Itlia passou a fazer uso do princpio, a partir de 2001, para
regular tanto as relaes que se estabelecem entre as coletividades territoriais
quanto as que se travam entre o Estado e os particulares.
O objetivo deste trabalho contribuir para a compreenso do princpio
da subsidiariedade e sua aplicao na organizao do Estado, com especial
nfase para o Estado federal. Embora a discusso sobre o princpio tenha se
originado na Europa, se iniciam manifestaes quanto a seu reconhecimento
na Constituio brasileira, especialmente na disciplina das competncias le-
gislativas concorrentes (HORTA, 2002b, p. 470; TORRES, 2001, p. 242-243).
Essas manifestaes demandam a necessidade de um maior desenvol-
vimento do tema, sobretudo para evitar a prevalncia do senso comum e
a transplantao imediata de institutos estrangeiros. A combinao desses
fatores poderia levar aceitao do princpio da subsidiariedade no direito
constitucional brasileiro sem uma necessria reflexo. Com isso, estaria perdi-
da no s a possibilidade de conhecer com maior profundidade os elementos
do princpio, como tambm a chance de aproveitar as contribuies que ele
poderia trazer ao federalismo brasileiro.
A discusso oportuna. Os movimentos de alcance mundial relatados
no incio e outros prprios da complexa realidade nacional promoveram um
ressurgimento das questes federalistas. Na esteira das novas tendncias do
federalismo, a constitucionalizao do princpio da subsidiariedade uma das
discusses que se destacam.
O tema permite mltiplos enfoques, at em funo da versatilidade do
princpio da subsidiariedade. A abordagem desta dissertao concentra-se na
modalidade em que o princpio tem sido explicitamente adotado na Unio
Europia e nos Estados europeus: a da organizao institucional. Conforme
verificam Gtz e Hecker (1999, p. 51), at o Tratado de Maastricht o aspecto
sociopoltico (relao entre o Estado e os particulares) havia caracterizado
mais profundamente a discusso sobre o princpio da subsidiariedade. Depois
02326.indd 29 27/10/2010 16:58:51
disso, contudo, a aplicao organizatria do princpio passou a ganhar maior
interesse.
Antes, porm, de examinar as possveis aplicaes do princpio, preciso
compreender a subsidiariedade em seu significado, razes e evoluo. Esse o
objetivo do primeiro captulo, que segue o percurso de construo da noo
de subsidiariedade at o seu reconhecimento como princpio normativo. Para
tanto, so abordados o significado, as dimenses e os parmetros do princpio,
assim como suas origens na filosofia e na doutrina social da Igreja Catlica.
Depois, passa-se a examinar a assimilao do princpio pelo direito pblico e
suas possveis formas de aplicao nesse campo.
O segundo captulo aborda as razes e o modo pelo qual o princpio da
subsidiariedade foi adotado na Unio Europia. Para tanto, relata a experin-
cia comunitria e a positivao do princpio, com ndole jurdica, no Tratado
de Maastricht (1992), que se fez acompanhar dos princpios da atribuio de
competncias e da proporcionalidade. Trata, ainda, das formas de controle e
da justiciabilidade do princpio, que recebeu importante desenvolvimento no
Tratado de Amsterd. Descreve, por fim, a tendncia de reforo do controle
prvio do princpio, a ser adotado no Tratado Reformador.
O terceiro captulo avana para o tema central do trabalho, que a pes-
quisa sobre a possibilidade de aplicao do princpio nas diversas formas de
Estado. Em virtude de sua natureza, suas origens e das controvrsias travadas
no constitucionalismo alemo, o princpio vinculado, com freqncia, estru-
tura do Estado federal. A partir disso, surge a questo que motivou a presente
pesquisa: qual a relao entre o princpio da subsidiariedade e o federalismo,
ou, mais especificamente, o princpio da subsidiariedade indissocivel e
imprescindvel ao Estado federal?
Para obter uma resposta a essa indagao, duas linhas de investigao so
trilhadas. A primeira exige o confronto das caractersticas de cada forma de
Estado com os parmetros do princpio, para verificar se h incompatibilidade
entre esses elementos ou de que forma eles se ajustam. Sempre que possvel,
para complementar esse enfoque, a dissertao examina como se deu a cons-
titucionalizao do princpio em um Estado que adota o modo de organizao
analisado, a fim de identificar as possveis conseqncias desse fato.
A segunda linha de investigao, ainda no bojo do terceiro captulo, tem
como foco o Estado federal e o seu grau de interdependncia com o princpio
da subsidiariedade. Trata-se de saber em que medida a organizao federal
02326.indd 30 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
a mais apropriada aplicao do princpio da subsidiariedade.
E, alm disso, se realmente h uma correspondncia necessria
entre o princpio e a federao. Da mesma maneira do que no
enfoque anterior, esse exame desenvolvido no s a partir
das caractersticas bsicas do Estado federal, mas tambm
em confronto com os modelos norte-americano e alemo,
representativos, respectivamente, do federalismo dual e do
federalismo cooperativo.
Por fim, o quarto captulo tem por escopo o exame da federao bra-
sileira luz do princpio da subsidiariedade e, para tanto, se desenvolve em
trs partes. A primeira parte recorre histria constitucional para auxiliar a
compreenso do modelo federal adotado na tradio nacional e refletir sobre
a possibilidade de assimilao do princpio da subsidiariedade. As duas outras
partes dedicam-se Constituio Federal de 1988 e abordam, respectivamente,
um dos seguintes aspectos que guardam relao direta com a aplicao do
princpio da subsidiariedade: a autonomia dos entes federativos e o sistema
de repartio de competncias.
Com esse roteiro, pretendemos cumprir o objetivo deste trabalho, qual seja
analisar a aplicao do princpio da subsidiariedade na organizao do Estado,
com a ateno voltada, especialmente, para o Estado federal brasileiro.
02326.indd 31 27/10/2010 16:58:51
02326.indd 32 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
1 DA NOO AO PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
1.1 Significado e parmetros do princpio
De incio, interessante consultar a etimologia do termo subsidiarieda-
de. A palavra subsdio tem origem no termo latino subsidium, de onde deriva
subsidiarius (PONTIER, 1986, p. 1516)
1
. O substantivo subsidium significa re-
foro, reserva, auxlio ou socorro. O adjetivo subsidiarius designa o que da
reserva, o que vem na retaguarda, o que de reforo
2
. De acepo militar, os
termos referiam-se, originariamente, s linhas de reserva que eram chamadas
a reforar ou socorrer as tropas regulares, se necessrio (CLERGERIE, 1997, p.
7)
3
. Na atualidade, o sufixo -dade adotado como formador de substantivos
abstratos derivados de adjetivos (HOUAISS; VILLAR, 2001, p. 903). Assim, os
significados do termo subsidiariedade podem ser buscados nas diversas acep-
es do termo subsidirio, que, na linguagem corrente, veicula os sentidos de
secundrio, complementar ou supletivo.
A primeira formulao da subsidiariedade como um princpio de filosofia
social est na Carta Encclica Quadragesimo Anno, do Papa Pio XI, divulgada
no ano de 1931. Embora esse texto pontifcio ainda no lhe atribua essa de-
nominao, por meio do seguinte trecho que o princpio da subsidiariedade
definido:
[...] assim como injusto subtrair aos indivduos o que eles podem efe-
tuar com a prpria iniciativa e indstria, para o confiar coletividade, do
1
Nesse sentdo, ver tambm Baracho (1997, p. 23), Clergerie (1997, p. 7) e Chicharro Lzaro (2001, p.
34).
2
Para consultar os diversos signifcados dos termos em latm, ver Ferreira (1999, p. 1.110) e Saraiva
(1993, p. 1.146). Para a etmologia de subsidirio, consultar Houaiss e Villar (2001, p. 2.628).
3
A propsito, ver, ainda, Grof (2001, p. 62) e Chicharro Lzaro (2001, p. 34).
02326.indd 33 27/10/2010 16:58:51
mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que
sociedades menores e inferiores podiam conseguir, uma injustia, um
grave dano e perturbao da boa ordem social. O fim natural da socie-
dade e da sua ao coadjuvar os seus membros, no destru-los nem
absorv-los. (PIO XI, 1931, 5).
Conforme bem aponta Delpre (2000, p. 13), a subsidiariedade trata da
questo complexa e recorrente de como se articulam, na sociedade e, sobre-
tudo, no Estado, as intervenes das pessoas, dos grupos e das autoridades
pblicas.
Em verdade, a noo de subsidiariedade apresenta uma forma especfica
de concepo e regulao das relaes que constituem a vida do homem em
sociedade
4
. Para sua mais fcil compreenso, o princpio da subsidiariedade
pode ser decomposto em quatro parmetros
5
, que refletem essa forma de
organizao da sociedade e do Estado:
1) a organizao social compe-se de coletividades que se expandem
progressivamente, em uma formao que tem na base o ser humano, desen-
volve-se por sociedades intermdias e chega ao Estado;
2) deve haver uma primazia da pessoa e das coletividades menores em
relao s coletividades maiores;
3) deve-se respeitar a autonomia da menor unidade (pessoa ou coletivida-
de), que merece dispor da liberdade de atuar at o limite de sua capacidade;
4) a interveno da unidade maior justifica-se em face das incapacidades
da menor unidade e em proveito do bem comum.
A noo da subsidiariedade resultado da contribuio de alguns filsofos
sociais e polticos. Os mais lembrados pelos autores que lidam com a subsi-
diariedade nos dias atuais so Aristteles, So Toms de Aquino e Johannes
Althusius. Cumpre observar, porm, que o princpio somente chega sua
concepo nos ltimos dois sculos
6
, de modo que no h meno expressa
4
Delpre (2000, p. 181, traduo nossa) afrma que a subsidiariedade aparece como um princpio
que pretende desenhar, seno impor, uma forma de organizao das relaes sociais.
5
Esses parmetros consttuem uma sistematzao das vrias projees do princpio da subsidiarie-
dade indicadas pela doutrina, conforme apresentado no decorrer desta dissertao. A propsito,
consultar, especialmente, as sees 1.2 (origem flosfca) e 1.5.5 (aplicaes do princpio na orga-
nizao do Estado).
6
Para Clergerie (1997, p. 7), o princpio de origem religiosa e passa a ser laicizado do sculo XVI em
diante, a partr da obra de Johannes Althusius. Para mais informaes, ver Clergerie (1997, p. 20-31).
02326.indd 34 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
nas obras desses filsofos sobre ele e, nem mesmo, sobre uma
idia de subsidiariedade tal como ela compreendida hoje.
No sculo XX, a subsidiariedade erigida pela Igreja Ca-
tlica como um dos princpios solenes de sua doutrina social,
com sucessivo aprofundamento nas Cartas Encclicas. Depois,
o princpio da subsidiariedade assimilado pelo direito. Esse
percurso o objeto deste Captulo, que tem natureza prepon-
derantemente descritiva, com o fim de reunir os elementos
que do forma idia e ao princpio da subsidiariedade. O exame do princpio
quanto sua aplicao na Unio Europia e nas diversas formas de Estado ser
desenvolvido nos demais captulos.
1.2 Origem filosfica
A decomposio da idia da subsidiariedade em quatro parmetros, con-
forme antes formulado, tem objetivo didtico. Assim, no possvel isolar com-
pletamente cada uma desses parmetros, nem tampouco fazer corresponder
a origem de cada uma deles obra de apenas um autor. Na verdade, verifica-
se um esforo dos tericos modernos da subsidiariedade para encontrar os
elementos que constituem e justificam a idia da subsidiariedade na obra dos
autores clssicos. O propsito das sees seguintes apresentar esses pontos,
de forma sucinta, nos trs filsofos antes referidos (Aristteles, So Toms de
Aquino e Althusius), assim como relacionar, na medida do possvel, a contri-
buio de cada um deles com os parmetros sugeridos anteriormente
7
.
1.2.1 Aristteles
Os autores que tratam da subsidiariedade buscam em Aristteles a base
filosfica para a forma de organizao da sociedade na qual se baseia aquela
idia. Para o filsofo grego, a sociabilidade natural ao homem
8
e os indiv-
duos e coletividades humanas devem cumprir funes especficas de acordo
7
No propsito deste trabalho, nem caberia em seu escopo, apresentar um amplo panorama f-
losfco da subsidiariedade. O que se pretende , to-somente, trazer as contribuies flosfcas
consideradas mais importantes para a origem da idia da subsidiariedade.
8
Em tca a Nicmaco, afrma que o ser humano , por natureza, um ser social (ARISTTELES, 2002,
liv. I, 7, p. 49). A idia reforada na obra A Poltca, em que o flsofo afrma que a cidade [comu-
nidade poltca] uma criao natural e que o homem por natureza um animal social (ARISTTE-
LES, 1988, liv. I, cap. I, 1253a, p. 15).
02326.indd 35 27/10/2010 16:58:51
com suas aptides
9
, de modo que cada um deve realizar somente aquilo que
capaz de fazer melhor que os outros (CLERGERIE, 1997, p. 8).
Na viso de Aristteles, a sociedade compe-se de grupos superpostos,
cada um com suas necessidades e seus fins especficos, que devem ser alcan-
ados por eles mesmos, tanto quanto possvel. Cada grupo deve ser suficiente
para sobreviver e atuar no domnio de suas atividades prprias. Contudo,
o indivduo e as coletividades menores no so suficientes por si ss. Essa
insuficincia que legitima a atuao do escalo superior (MILLON-DELSOL,
1993, p. 9-10)
10
.
Na obra A Poltica, Aristteles descreve essa organizao social
11
. Ela se
inicia pela unio natural do homem e da mulher para compor a famlia. A co-
munidade formada para atender s necessidades dirias a casa. As famlias
renem-se em povoados, que tm por finalidade atender as necessidades
comuns ou algo mais que as necessidades dirias. A comunidade construda a
partir de vrios povoados a cidade, ltima instncia e a nica capaz de atingir
a auto-suficincia. Somente ela pode assegurar a vida de seus membros e lhes
proporcionar uma vida melhor.
Com efeito, Aristteles define a cidade como uma espcie de comunidade
- a comunidade poltica, que ele julga a de maior relevo - que se forma com o
objetivo de atender ao mais importante de todos os bens (ARISTTELES, 1988,
liv. I, cap. I, 1252a, p. 13). Segundo tica a Nicmaco, esse bem a felicidade,
pois, uma vez tendo sido considerada alguma coisa final, completa e auto-
suficiente, [ela] a finalidade visada por todas as aes (ARISTTELES, 2002,
liv. I, 7, p. 49).
Desse modo, mais do que suprir insuficincias, o objetivo da organizao
da sociedade em grupos superpostos est em permitir que se atinja uma dimen-
so maior, a felicidade, que no se pode alcanar individualmente. Portanto,
no se trata de uma associao meramente utilitria, como meio de atingir os
objetivos particulares de cada indivduo ou grupo, mas uma forma de viabilizar
que se chegue ao bem comum (MILLONDELSOL, 1993, p. 11)
12
.
9
Em tca a Nicmaco, Aristteles formula a comparao de que assim como os vrios membros do
corpo tm uma funo prpria, o ser humano tem, igualmente, uma funo determinada (ARIST-
TELES, 2002, liv. I, 7, p. 50).
10
No mesmo sentdo, ver Baracho (1997, p. 53), Chicharro Lzaro (2001, p. 45) e Rinella (1999, p. 8).
11
Para verifcar essa descrio, consultar Aristteles (1988, liv. I, cap. I, 1252b-1253a, p. 14-15)
12
A propsito, consultar Rinella (1999, p. 9) e Tatsch (2005, p. 19-20).
02326.indd 36 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Por outro lado, embora somente por meio da comunidade
poltica se possa chegar felicidade, Aristteles no admite que
ela anule a liberdade e a capacidade das esferas inferiores agirem
nos mbitos em que so suficientes. Tal intromisso tornaria o
poder poltico desptico e transformaria o cidado em escravo
13
.
Para evitar tal situao, o poder poltico deveria restringir sua
atuao aos campos da defesa, da ordem pblica, da justia,
das finanas pblicas e do culto (RINELLA, 1999, p. 9).
Do que foi exposto, verifica-se que o princpio da subsidiariedade real-
mente tem inspirao na filosofia de Aristteles. Dos quatro parmetros, trs
encontram base na obra do filsofo. Apenas a idia da primazia da pessoa,
contida no segundo parmetro, no encontra correspondncia expressa, pois
o filsofo grego afirma, em A Poltica, que na ordem natural a cidade tem
precedncia sobre a famlia e sobre cada um de ns individualmente, pois o
todo deve necessariamente ter precedncia sobre as partes (ARISTTELES,
1988, liv. I, cap. I, 1252a, p. 13)
14
.
1.2.2 So Toms de Aquino
O segundo parmetro do princpio da subsidiariedade encontra fundamen-
to na obra de So Toms de Aquino (1224-1274)
15
, cuja contribuio refora
tambm os outros parmetros. Na Idade Mdia, Toms de Aquino busca uma
base filosfica slida para a teologia
16
. Para tanto, baseia-se nas idias aristo-
tlicas, que ele busca aperfeioar, e tenta superar as contradies entre a f e
a razo. Embora identifique uma organizao social semelhante concebida
por Aristteles
17
, So Toms de Aquino substitui, em sua filosofia, o cidado
13
Millon-Delsol (1993, p. 11) acrescenta que o poder politco dspota administra ao invs de governar, pois
a defnio de governo supe o respeito s autonomias. No mesmo sentdo, Baracho (1997, p. 54).
14
Para Vaz (2002, p. 16), Aristteles via o homem como um ser poltco e no como um ser social, de
modo que no se podia falar na fgura do cidado fora da polis. Em seu entender, a precedncia da
polis sobre o cidado e a falta de relevncia dos grupos intermedirios so elementos incompatveis
com o princpio da subsidiariedade.
15
Sobre o nascimento de Toms de Aquino, Ameal (1961, p. 8) afrma que deve ter ocorrido nos fnais
de 1224 ou nos princpios de 1225, antes de 7 de maro.
16
Toms de Aquino foi canonizado em 1323 pelo Papa Joo XXII e nomeado, em 1567, Doutor da Igreja
universal pelo Papa Pio V (CLERGERIE, 1997, p. 10).
17
Segundo Formet (2003, p. 146-147), a flosofa poltca de Toms de Aquino tem como ponto de par-
tda a sociabilidade natural do homem. Essa sociabilidade obtda, primeiramente, na famlia que
proporciona o necessrio para viver e depois na sociedade civil.
02326.indd 37 27/10/2010 16:58:51
descrito na Antiguidade pela noo crist de pessoa (MILLON-DELSOL, 1993,
p. 11). Defende que, por subsistir em uma natureza racional, a pessoa o
que h de mais perfeito e deve ser considerada como portadora de um valor
inalienvel, superior mesmo ao da prpria sociedade, que deve respeitar e
garantir sua dignidade (RINELLA, 1999, p. 9).
A sociedade descrita como uma srie de crculos concntricos que
representam a famlia, os bairros, as cidades, as associaes de cidades e o
Estado. Essa organizao atende ao princpio da totalidade, pelo qual a pessoa
parte inseparvel da sociedade, que lhe proporciona a sobrevivncia e o
desenvolvimento (BAUDIN-CULLIRE, 1995, p. 9; RINELLA, 1999, p. 9). Mas
a pessoa que se situa no centro dessa organizao social. A figura dos crculos
concntricos estende essa centralidade s demais instncias, de modo a garantir
a prevalncia da coletividade menor em relao que lhe sucede.
Conforme esclarece Formet (2003, p. 147), para Toms de Aquino o homem
conserva a sua individualidade, de modo que a sociedade no representa uma
totalidade absoluta. A sociedade uma totalidade acidental e no um todo em
essncia. Se a sociedade fosse uma unidade em essncia, no seria possvel
que cada homem fosse uma de suas partes e a pessoa fosse uma substncia,
um todo completo. A unidade da sociedade no a de seus componentes, mas
a de um fim comum a todos eles
18
. Assim sendo, a unidade do bem comum
que institui formalmente a sociedade.
Desse modo, a sociedade no a mera justaposio de indivduos isolados,
mas se forma como um todo orgnico, no qual cada pessoa orienta suas aes
para um fim preciso e desempenha um papel determinado. Ainda que livre e
responsvel por seu destino, a pessoa persiste como um ser insuficiente para
atingir sozinha a felicidade. Para So Toms de Aquino sintetiza Ameal (1961,
p. 451-453) o homem um ser cheio de imperfeies e fraquezas, que se
debate contra muitos obstculos e se condiciona a mltiplas necessidades,
mas que possuidor de grande virtualidade. Sua natureza racional permite-
lhe conhecer o fim a que est ordenado e procurar alcan-lo pela vontade
livre. Essa autodeterminao em relao ao fim traz duas conseqncias: os
homens renem-se para atingir seus objetivos e melhor organizar sua vida; e
18
Segundo Ameal (1961, p. 456), esse fm comum no deve comprometer o fm ltmo de cada uma das
pessoas e deve harmonizar tanto quanto possvel os interesses privados e o interesse coletvo, que no
se identfcam. A respeito, ver So Toms de Aquino (1980, 2 parte da 2 parte, q. 47, art. 11).
02326.indd 38 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
o homem compreende a necessidade de um fim comum ao
qual se subordinar e dirigir suas aes. Delas derivam as so-
ciedades humanas.
A pessoa, ento, deve subordinar seus objetivos e atos
consecuo do bem comum, que transcendente e imanente
ao bem de cada cidado (MILLON-DELSOL, 1993, p. 11-12)
19
.
Para tanto, So Toms de Aquino define o exerccio de quatro
virtudes cardeais, que so a prudncia, a fora, a temperana
e a justia. Esta ltima considerada a mais importante delas. Ao responder,
na Suma Teolgica, se a justia uma virtude geral, So Toms transmite sua
viso da sociedade:
A justia [...] ordena o homem nas suas relaes com outrem. O que
pode ser de dois modos: com outrem singularmente considerado; ou,
com outrem, em geral, isto , no sentido em que quem serve a uma co-
munidade serve a todos indivduos nela contidos. Ora, de um e de outro
modo, pode-se aplicar a justia, na sua idia prpria. Pois, manifesto
que todos os que fazem parte de uma comunidade, esto para esta como
a parte para o todo; por onde, qualquer bem da parte se ordena ao bem
do todo. Portanto, assim sendo, o bem de qualquer virtude, quer o da
que ordena o homem para consigo mesmo, quer o da que o ordena a
qualquer outra pessoa singular, refervel ao bem comum, para o qual a
justia ordena. E, a esta luz, os atos de todas as virtudes podem pertencer
justia, enquanto esta ordena o homem para o bem comum. Por onde,
a justia considerada uma virtude geral. (SO TOMS DE AQUINO, 1980,
2 parte da 2 parte, v. V, q. 58, art. 5, p. 2491-2492).
A noo de autonomia, no pensamento de So Toms de Aquino, no
se relaciona escolha pessoal de fins ltimos, mas se vincula ao princpio da
totalidade. A interferncia de uma autoridade ou instncia superior justifica-
se, ento, em caso de insuficincia ou incapacidade da pessoa ou coletividade
para cumprir sua funo, pois o fim particular dela integra-se finalidade do
corpo social
20
.
19
Ver tambm Clergerie (1997, p. 11) e Delpre (2000, p. 14).
20
Na Suma Teolgica, afrma So Toms que ns nos tornamos obrigados para com os outros, segun-
do a excelncia diversa deles e os benefcios diversos que nos fzeram. [...] Portanto, depois de Deus,
somos obrigados, sobretudo, aos pais e ptria. [...] E o culto da ptria abrange o prestado a todos
os cidados e a todos os amigos dela. (SO TOMS DE AQUINO, 1980, 2 parte da 2 parte, questo
101, art. 1, v. VI, p. 2820).
02326.indd 39 27/10/2010 16:58:51
Essa vinculao resolve, para o tomismo, o paradoxo entre a preservao
da autonomia e a busca do bem comum, ao mesmo tempo em que garante
a dignidade da pessoa e promove a solidariedade. Nesse contexto, o poder
pblico, embora tambm persiga fins prprios, apresenta-se como um meio
a servio da sociedade, com o objetivo de conservar a perfeio dos seres e
garantir s demais instncias sociais a paz e a possibilidade de alcanar seus
respectivos propsitos (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 45; MILLON-DELSOL,
1993, p. 11-12).
Observa-se, em sntese, que a filosofia de So Toms de Aquino fornece
elementos que aperfeioam e integram o princpio da subsidiariedade. A con-
cepo da sociedade formada por crculos concntricos d forma ao primeiro
parmetro, que expressa a composio social em coletividades que se ampliam
progressivamente. A centralidade da pessoa, que se estende s coletividades,
corresponde primazia das unidades menores em relao s maiores, como
estabelece o segundo parmetro. O terceiro e quarto parmetros tambm en-
contram lastro nas idias de So Toms de Aquino, com especial equivalncia,
respectivamente, s noes de dignidade e de bem comum.
1.2.3 Johannes Althusius
A contribuio de Johannes Althusius (1557-1638) fornece respaldo aos
quatro parmetros do princpio da subsidiariedade. Pode-se afirmar que sua
importncia reside na densidade de seu pensamento, que interliga os parmetros
de uma forma sistmica. Isso decorre, sobretudo, da concepo orgnica da
sociedade professada pelo autor
21
. Destaca-se, ainda, sua oposio doutrina
da soberania territorial nica, no contexto da emergncia dos Estados nacionais,
que pode ser vista como uma defesa da autonomia poltica das comunidades
e uma resistncia dissoluo das diversidades locais ou regionais.
Althusius (2003, p. 103) inicia a obra Poltica com a proposio geral que
orienta toda a sua exposio:
A poltica a arte de reunir os homens para estabelecer vida social co-
mum, cultiv-la e conserv-la. Por isso, chamada simbitica. O tema
da poltica , portanto, a associao (consociatio), na qual os simbiticos,
21
Althusius foi professor de direito (1586) e reitor (1597) da Academia Protestante de Herborn, centro
de estudos poltcos calvinistas, e gestor da cidade de Emden (1604-1638), na Alemanha. Publicou
Poltca, a sua obra mais importante, em 1603 (com duas novas e ampliadas edies, em 1610 e
1614). Sobre sua vida e obra, consultar Carney (2003, p. 9-30).
02326.indd 40 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
por intermdio de pacto explcito ou tcito, se obrigam
entre si comunicao mtua daquilo que neces-
srio e til para o exerccio harmnico da vida social.
(ALTHUSIUS, 2003, p. 103, grifos do autor).
Althusius (2003, p. 105) denomina de simbiose a vida em
comum, cujos participantes so chamados simbiticos
22
. O
propsito da associao a comunicao mtua (comunho)
de bens, servios e direitos, por meio da qual so supridas as
necessidades de cada um e obtida a auto-suficincia e a mutualidade da vida
e da sociedade
23
.
Segundo Althusius, para suprir, fornecer ou receber o que lhes falta que
todas as pessoas se associam num certo corpo pblico, a que chamamos co-
munidade, e, mediante a ajuda mtua, se devotam ao bem-estar e satisfao
das necessidades desse corpo (ALTHUSIUS, 2003, p. 112). Em seu entender,
essa a verdadeira origem das primeiras aldeias e, depois, das grandes comu-
nidades territoriais, conforme sinalizam os mais antigos registros da histria
e confirma a experincia diria
24
.
A descrio de Althusius to sistemtica quanto sua obra
25
. A organiza-
o social que ele prope forma-se da base para o topo, o que contempla o
primeiro parmetro do princpio da subsidiariedade
26
. Assim, o Estado deve ser
compreendido como uma comunidade orgnica, formada por uma multiplici-
dade de associaes, cuja articulao se estabelece em uma construo que
22
Sua concepo tem ntda inspirao aristotlica, s vezes implcita, como quando afrma que [...]
por sua natureza gregria, o homem nasceu para cultvar a sociedade com os outros homens, no
para viver solitrio [...] (ALTHUSIUS, 2003, p. 111), s vezes expressa, como ao registrar que [...]
Aristteles ensina que o homem, por sua natureza, conduzido vida social e partlha mtua
(ALTHUSIUS, 2003, p. 113).
23
Conforme Hueglin (1994), em seo que denomina Societal Federalism, a simbiose exige regula-
o e administrao comuns e demanda a incluso das atvidades sociais na esfera da poltca e a
compreenso do direito e do governo como partes de um s processo de comunicao, ao invs de
entend-los como uma estrutura de lgica apartada da interveno social.
24
Para Althusius, as causas efcientes da associao poltca so o consentmento e o pacto entre os
cidados que se comunicam; sua causa formal a prpria associao estabelecida pela contribuio
e comunicao de um homem com o outro; e sua causa fnal o desfrute de uma vida confortvel,
profcua e feliz, e do bem-estar comum (ALTHUSIUS, 2003, p. 113)
25
A propsito do mtodo (lgica ramista) utlizado por Althusius em sua obra, ver Carney (2003, p.
14-18).
26
Assinala Clergerie (1997, p. 23) que essa viso diverge da maioria dos autores poltcos da poca.
02326.indd 41 27/10/2010 16:58:51
vai do individual para o universal (CLERGERIE, 1997, p. 23)
27
. Isso se desdobra
em duas perspectivas no pensamento do autor: a formao das associaes e a
compreenso de soberania. Em ambas, Althusius refora o segundo parmetro
da subsidiariedade, que estabelece a primazia das coletividades menores em
relao s maiores.
Para Althusius, as associaes formam-se por meio de uma conveno entre
os simbiticos, que pode ser explcita ou tcita, pela qual concordam com os
objetivos necessrios e teis a serem buscados e com os meios necessrios
sua consecuo. As primeiras associaes so as privadas
28
, que se classificam
em naturais e civis (ALTHUSIUS, 2003, p. 121). A famlia a associao natural
e, em geral, permanente
29
. A associao cvel de natureza voluntria e se
denomina collegium (corporao)
30
.
Althusius identifica uma expanso progressiva na organizao social, pois
a sociedade humana se desenvolve da associao privada para a pblica
por intermdio de progresses e passos definidos das pequenas sociedades
(ALTHUSIUS, 2003, p. 121). Assim, a associao pblica surge quando vrias
associaes privadas se renem com o objetivo de estabelecer uma ordem
poltica abrangente. Ou seja, as associaes privadas as famlias e os collegia
(e no os seus membros individuais) que constituem as associaes pblicas
(ALTHUSIUS, 2003, p. 137). As associaes pblicas se distinguem das priva-
das por terem jurisdio sobre um determinado territrio. Elas podem ser de
dois tipos: particular ou universal (ALTHUSIUS, 2003, p. 136). As associaes
27
No mesmo sentdo, Brault, Renaudineau e Sicard (2005, p. 11-12) e Hueglin (1994), na seo Althu-
sius.
28
Segundo Althusius (2003, p. 119), a associao simples e privada a sociedade e simbiose que tm
incio numa conveno especial (pactum) entre os membros com o objetvo de reunir e manter em
comum um interesse partcular (quis peculiare). Isso se consegue por meio do acordo estabelecido
e do modo de vida. Essa associao pode ser chamada de primria e todas as outras derivam dela e
sem ela no podem existr.
29
Os captulos II e III de Poltca so dedicados famlia (ALTHUSIUS, 2003, p. 119-126). So duas as
espcies de associaes privadas e naturais: a conjugal (conjugalis) e a de parentesco por afnidade
(propinqua) (ALTHUSIUS, 2003, p. 122).
30
Ocorre pela reunio de pessoas dispostas a prestar servio que seja de utlidade e necessidade co-
muns. So, em geral, pessoas do mesmo negcio, com a mesma instruo ou profsso, que se unem
para ter deveres, modos de vida ou atvidades em comum (ALTHUSIUS, 2003, p. 127-129). O Captulo
IV de Poltca trata especifcamente do collegium (ALTHUSIUS, 2003, p. 127-134).
02326.indd 42 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
particulares so as cidades (civitas)
31
e as provncias
32
. A asso-
ciao pblica universal denominada comunidade e a nica
detentora da soberania.
Na configurao das cidades, Althusius (2003, p. 145) argu-
menta a favor da autonomia, o que se relaciona com o terceiro
parmetro da subsidiariedade. Para o autor, a comunicao
dos cidados da mesma comunidade, com objetivo de auto-
suficincia e simbiose, contempla bens, servios e direitos. Da
surge a ordem jurdica da cidade. Os direitos, privilgios, estatutos e benefcios
devem ser comunicados (compartilhados) pelos cidados. Nisso se inclui a
autonomia da cidade, direitos de territrio e outros direitos pblicos. Afinal,
toda cidade tem capacidade para estabelecer estatutos referentes quelas
coisas relacionadas com a administrao de seus prprios assuntos, que faam
parte de seu negcio ou de seu ofcio [...] (ALTHUSIUS, 2003, p. 149). Entre
esses assuntos esto o direito de voto, os atos de gerncia e administrao
da comunidade e a maneira como a cidade dirigida, de acordo com as leis
que aprovou e o magistrado que constituiu. Alerta o autor: quando, em vez
disso, esses direitos comuns so abandonados, a comunidade deixa de existir
(ALTHUSIUS, 2003, p. 149)
33
.
A ltima das formas de associao pblica a comunidade ou reino
34
,
considerada universal (universalis) porque nela esto includas todas as as-
sociaes dentro de uma dada e ampla rea. A comunidade constitui-se de
muitas cidades e provncias que se obrigam a ter, estabelecer e defender o
31
Tambm chamadas comunidades locais (universitas), renem, numa mesma rea urbana, uma co-
munidade de cidados sob o mesmo governo e com o mesmo tpo de comunicao (ALTHUSIUS,
2003, p. 139-140). Os captulos V e VI tratam da cidade (ALTHUSIUS, 2003, p. 135-152).
32
Expe Althusius (2003, p. 153) que, no complexo de seu territrio, engloba muitas vilas, cidades,
postos avanados e urbes unidos pela comunho e administrao de um nico direito (jus). Ela
tambm chamada de regio, distrito, diocese e, por vezes, de comunidade. Os captulos VII e VIII de
Poltca abordam a provncia (ALTHUSIUS, 2003, p. 153-172).
33
Para Follesdal (1998, parte V, itens D e E ), a subsidiariedade de Althusius apresenta como aspecto
negatvo a produo de um poder central enfraquecido, em face da preservao das autonomias
comunitrias. Disso resultaria, de um lado, arranjos federatvos oligrquicos e, de outro, a pouca
capacidade do Estado central de suprir carncias de comunidades necessitadas e estabelecer meios
coercitvos de redistribuio entre indivduos e associaes.
34
Althusius (2003, p. 174) rejeita a distno entre um reino (regnum) e uma comunidade (respublica),
porque, para ele, o reino propriedade do povo e a administrao que cabe ao rei.
02326.indd 43 27/10/2010 16:58:51
direito de soberania (jus majestatis)
35
. Althusius reafirma a formao da base
para o topo, pois as famlias, as cidades e as provncias existiram, por suas
prprias naturezas, antes dos reinos, e so elas que fazem surgir esses reinos
(ALTHUSIUS, 2003, p. 173). O vnculo que leva formao da comunidade o
consenso que estabelece a promessa, tcita ou expressa, de comunicar bens,
servios mtuos, auxlio, aconselhamento e as mesmas leis comuns (jura)
na medida requerida pela necessidade e utilidade da vida social universal
de um reino (ALTHUSIUS, 2003, p. 175). Desse modo, visto sob o prisma da
subsidiariedade, esse vnculo corresponde ao quarto parmetro, que justifica
a atuao de uma coletividade maior para suprir incapacidades das menores
e as conduzir ao bem comum
36
.
A comunidade soberana
37
, pois no se reconhece nada superior a ela
em seu territrio. Na concepo de soberania, Althusius manifesta expressa
dissidncia de Jean Bodin e outros autores
38
em dois importantes pontos. Para
Althusius (2003, p. 179), o direito de soberania deve ser atribudo comunida-
de, de modo que ela no pode pertencer a um de seus membros individuais,
mas a todos os membros em conjunto. Assim, no primeiro ponto, entende
que o poder de soberania no pode ser atribudo ao rei ou aos homens que
detm os cargos mais poderosos do reino, mas sim ao corpo organizado da
comunidade
39
. Sendo assim, o rei e os poderosos devem reconhecer a comu-
nidade como superior, pois ela que lhes concede a autoridade. No segundo
ponto, Althusius (2003, p. 181) discorda que o poder de soberania possa ser
supremo e perptuo e que no poderia ser limitado nem pela lei nem pelo
tempo, porque um poder acima de todas as leis seria tirnico e todo o poder
humano admite a lei natural e divina como superior. Nem o rei tem em sua
propriedade os direitos de soberania, embora possa ter o exerccio desses di-
reitos por concesso do corpo associado. Por fim, arremata: o rei representa
o povo e no o contrrio (ALTHUSIUS, 2003, p. 183).
35
Tambm chamado direito do reino (jus regno), o direito de um Estado (ALTHUSIUS, 2003, p. 178).
36
Afrma Millon-Delsol (1993, p. 16) que o poder supremo se justfca no porque a sociedade nada
faz sem ele, mas porque ela no capaz de tudo sem seu concurso, na medida em que supre suas in-
capacidades, conferindo-lhe harmonia e proteo. A propsito, ver tambm Bandrs Snchez-Cruzat
(1999, p. 13) e Rinella (1999, p. 11).
37
O captulo IX de Poltca trata da comunidade e da soberania poltca (ALTHUSIUS, 2003, p. 173-
190).
38
Althusius (2003, p. 182) menciona Petrus Gregorius, Cujas, Doneau e Duaren.
39
Althusius reconhece esse corpo organizado como povo (populus) (CARNEY, 2003, p. 27).
02326.indd 44 27/10/2010 16:58:51
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Observa Elazar (2003, p. 48) que Althusius apresenta uma
teoria para a construo da forma de governo com base numa
associao poltica estabelecida por seus cidados alicerada
no consentimento e no no Estado materializado e imposto por
um mandante ou uma elite. Alm disso, defende Elazar (2003,
p. 51), sua concepo amplamente federal (do latim foedus,
conveno), pois se desenvolve a partir de uma srie de blocos
ou clulas de autogoverno, das menores at a comunidade
universal, cada uma das quais organizada internamente e vinculada s outras
mediante alguma forma de relacionamento consensual.
Com relao a isso, porm, o prprio Elazar (2003, p. 52-55) apresenta
duas ponderaes. A primeira que a viso de Althusius no prevaleceu sobre a
concepo estatizante de Jean Bodin e outros, que pleiteavam a materializao
de Estados centralizados, detentores de uma soberania indivisvel, onde todos
os poderes ficassem concentrados nas mos de um rei empossado pela vontade
divina. Por isso, o pensamento de Althusius ficou longamente esquecido, at ser
retomado por pensadores alemes, destacando-se entre eles Otto von Gierke,
no sculo XIX, e Carl Friedrich, no sculo XX (ELAZAR, 2003, p. 52-54).
A segunda ponderao o reconhecimento de que existe divergncia
acadmica quanto relao entre Althusius e o federalismo
40
. No obstante
o interesse que Althusius desperta como representante de um federalismo
pr-moderno, anterior ao sculo XVII e de fundao tribal ou corporativista,
impe-se reconhecer que o federalismo moderno aparta-se completamen-
te desse modelo (ELAZAR, 2003, p. 54). A primeira federao, no sentido
tcnico-constitucional, surge com a Constituio norte-americana de 1787,
caracterizando-se como uma nova forma de Estado.
Por fim, cumpre registrar que, segundo Clergerie (1997, p. 24-28), o pensa-
mento de Althusius influenciou os pensadores ingleses a partir dos sculos XVI-
XVII em amplo espectro, que vai desde Thomas Hobbes (1588-1679), partidrio
do absolutismo, at John Locke (1632-1704), adversrio do regime absolutista,
40
Clergerie (1997, p. 23) entende que a concepo de Estado corporatvo de Althusius prefgurou o
federalismo moderno. Hueglin (1994), nas sees Althusius e Societal Federalism, denomina a pro-
posta de Althusius de societal federalism, pois os partcipantes so consociaes sociais e espaciais.
Para Kuhnhardt (1992), na seo The principle of subsidiarity as an atribute of federalism, o federa-
lismo foi defnido como um princpio social de organizao antes de ser concebido como um sistema
poltco, graas a Althusius. Follesdall (1998, item V), Grof (2001, p. 64) e Chicharro Lzaro (2001, p.
45) apontam Althusius como o primeiro terico da subsidiariedade e do federalismo.
02326.indd 45 27/10/2010 16:58:52
alcanando at mesmo a corrente utilitarista de Jeremy Bentham (1748-1842)
e John Stuart Mill (1806-1873). Alm disso, Clergerie (1997, p. 28-30) aponta a
influncia de Althusius sobre o pensamento liberal francs do sculo XIX, de que
so representantes Alexis de Tocqueville (1805-1859) e Pierre Proudhon (1809-
1865), alm de chegar Alemanha por Georg W. F. Hegel (1770-1831)
41
.
1.3 Dimenses negativa e positiva do princpio
Na viso de coletividades que se estendem progressivamente, expe-se a
tenso dialtica entre a autonomia da unidade e a interveno da autoridade
de maior mbito. Na noo de subsidiariedade, a interveno deve servir, antes
de tudo, para suplementar as incapacidades e suprir as carncias das pessoas
e comunidades, livres e responsveis por seu destino, mas insuficientes para
atingir, sozinhas, o pleno desenvolvimento (MILLON-DELSOL, 1993, p. 3-4)
42
.
Para tanto, a finalidade de uma coletividade superior deve ser a mesma das
coletividades menores que nela se integram. Trata-se de conciliar a liberdade
com o bem comum, assim como o interesse particular com o interesse geral,
e de coloc-los um a servio do outro
43
. Ou seja, devem ser harmonizados o
direito autonomia da instncia inferior e o dever de ingerncia da autoridade
superior em prol do bem comum. Desse modo, se refletida nos termos dos
parmetros da subsidiariedade, trata-se de conciliar o terceiro (autonomia da
menor unidade) com o quarto parmetro (interveno da unidade maior).
Nesse sopesar, conforme a clssica lio de Millon-Delsol (1993, p. 7), a
noo de subsidiariedade apresenta dois aspectos, ou duas dimenses
44
:
41
Em outro sentdo, Hueglin (1994), na Introduo, afrma que a teoria poltca europia, a partr dos
sculos XVI e XVII, parte de duas diferentes tradies: uma solidria, que se baseia na cooperao
e no consentmento, cujo representante Althusius e de onde se extrai as razes do princpio da
subsidiariedade; e outra, individualista, com fundamento na competo e na regra da maioria, cujo
expoente Hobbes, para quem a existncia de grupos e classes na sociedade teria por conseqncia
a diviso do poder poltco e a guerra civil.
42
A respeito, ver tambm Delcamp (1995, p. 614), e Robert (1995, p. 184).
43
A esse propsito, Millon-Delsol (1993, p. 5, nota 1) observa que a noo de bem comum, utli-
zada pelo pensamento antgo e medieval para as sociedades orgnicas, foi substtuda pela noo
de interesse geral, concebido por Rousseau e aplicado s sociedades modernas, nas quais no se
reconhece um bem comum objetvo, mas uma pluralidade de interesses diversifcados.
44
Este trabalho utliza preferencialmente o termo dimenso ao invs de aspecto, como faz Millon-
Delsol (1993, p. 7) porque aquele representa melhor o fenmeno da coexistncia dos dois fatores
no princpio. No entanto, a denominao de Millon-Delsol (1993) amplamente aceita e propagada
pelos comentadores do princpio. So exemplos: Baracho (1997, p. 59), Chicharro Lzaro (2001, p.
42-43) e Robert (1995, p. 187).
02326.indd 46 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
a) negativa, de limite interveno, pelo qual a autorida-
de ou coletividade mais ampla no pode impedir as pessoas e
agrupamentos menores de conduzir suas prprias aes, assim
como deve abster-se de agir nos domnios em que a instncia
inferior tenha capacidade suficiente para atuar; e
b) positiva, de justificativa de interveno, pela qual a au-
toridade ou comunidade superior tem o dever de agir em prol
do bem comum, por meio de estmulo, apoio ou suplementao
das aes da instncia inferior, que se mostrou insuficiente.
Admite-se a interveno, ainda, quando a comunidade superior se mostrar
mais eficiente para alcanar determinado objetivo. Assim, embora a noo de
subsidiariedade considere que a instncia indicada para a ao , inicialmente,
aquela que se encontra mais prxima da realidade ou do problema vivenciado,
a dimenso positiva pode incidir quando, em vista da necessidade de realiza-
o da atividade, a autoridade ou comunidade superior apresentar-se como
a instncia mais adequada, sob o prisma da eficincia, para atingir o objetivo
almejado (QUADROS, 1995, p. 18)
45
.
Observa Millon-Delsol (1993, p. 19-20) que o pensamento liberal apropria-
se da idia de subsidiariedade apenas para utiliz-la na dimenso negativa,
de no ingerncia do Estado. Com o surgimento do individualismo, somente
o indivduo passa a ser considerado sujeito de direito e a sociedade carac-
terizada como uma entidade abstrata, constituda pela soma de indivduos
separados uns dos outros, cada qual em busca de sua prpria felicidade. O
foco no indivduo
46
despreza a noo de bem comum, minimiza a importncia
dos grupos intermedirios e tende a retirar da noo de subsidiariedade a
dimenso positiva, de auxlio, apoio ou suplementao.
Assim, por exemplo, a clssica teoria da mo invisvel de Adam Smith
(1723-1790) pela qual o detentor de capital consciente apenas do seu in-
teresse particular, mas cumpre finalidade de interesse geral conduz a uma
45
No mesmo sentdo, Baudin-Cullire (1995, p. 66) e Chicharro Lzaro (2001, p. 43).
46
Bandrs Snchez-Cruzat (1999, p. 13) e Chicharro Lzaro (2001, p. 39) lembram que a Declarao
francesa do homem e do cidado, de 1789, expressiva da posio nuclear do indivduo na constru-
o de um Estado que se insttucionaliza a servio do cidado, para assegurar e no interferir em
suas liberdades. Assim, o Artgo Segundo da Declarao afrma que a fnalidade de toda associao
poltca a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem, que so a liberdade, a
propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
02326.indd 47 27/10/2010 16:58:52
concepo restritiva do papel do Estado, ao qual no cabe direcionar a inicia-
tiva dos particulares. No obstante, mesmo Adam Smith reconhece o dever
do Estado de erigir obras e instituies que a iniciativa privada jamais teria
o interesse de empreender. Ora, se h um limite para a iniciativa particular
no cumprimento espontneo do interesse geral, cabe ao Estado suprir essa
deficincia. Disso resulta uma concepo de subsidiariedade do papel do Es-
tado, que deve intervir para preencher as lacunas deixadas pelos mecanismos
sociais espontneos. Desse modo, embora por uma via diferente, a noo de
subsidiariedade acaba por ser identificada mesmo na tica do individualismo
liberal (BRAULT; RENAUDINEAU; SICARD, 2005, p. 19-21).
Entretanto, cabe aqui registrar a interessante observao feita por Chichar-
ro Lzaro (2001, p. 43) de que a noo da subsidiariedade tem sido utilizada,
conceitualmente, mais como um freio (dimenso negativa) do que como um
acelerador (dimenso positiva) dos poderes da autoridade mais ampla. Na
prtica, contudo, a situao se inverte, pois, historicamente, a autoridade p-
blica superior vem acumulando mais poderes, paulatina e progressivamente,
at o ponto de tornar determinante sua interveno em praticamente todas
as esferas de atuao da sociedade.
1.4 Origens na doutrina social da Igreja Catlica
A subsidiariedade passou a ser utilizada como importante princpio da
filosofia social da Igreja Catlica a partir do final do sculo XIX, graas ao
cristianismo social desenvolvido pelo Papa Leo XIII, que pretendia condenar
o capitalismo liberal e retomar o valor do bem comum e da solidariedade
47
.
Desde ento, a subsidiariedade teve sucessivo aprofundamento nas Cartas
47
Clergerie (1997, p. 12-15) lembra de uma utlizao anterior da subsidiariedade pela Igreja Catlica,
com vistas a regular sua relao com os Estados e limitar os poderes papais. Mostra o autor que, do
sculo V at o incio do sculo XIV, os papas foram no somente os chefes espirituais da Igreja Ca-
tlica, mas dispuseram de atribuies de ordem poltca que se impunham mesmo ao conjunto dos
governos civis. A partr do confito entre o Papa Bonifcio VIII (1294-1303) e o rei francs Felipe IV, o
Belo (1268-1314), frmou-se a independncia do Estado em relao Igreja, da em diante progres-
sivamente assegurada. No Conclio de Trento (1545-1563), a reparto entre os poderes reais e os
poderes espirituais dos papas foi selada por meio da aplicao da subsidiariedade: a partr de ento,
os papas somente podiam intervir em assuntos do Estado no domnio religioso e sob condio de
que tal atuao se mostrasse a mais efciente e adequada.
02326.indd 48 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Encclicas dedicadas questo social, transformando-se em um
princpio solene da doutrina social da Igreja Catlica (CLERGE-
RIE, 1997, p. 16)
48
.
1.4.1 O princpio nos documentos da Igreja
A Carta Encclica Rerum Novarum, de 15 de maio de 1891,
marca a interveno da Igreja Catlica nos assuntos sociopolti-
cos
49
, num contexto de forte crise social, em que as profundas desigualdades
econmicas e sociais vigentes so atribudas ao liberalismo econmico e os
trabalhadores encontram-se desorganizados e juridicamente desprotegidos
(GROFF, 2001, p. 70). A Igreja preocupa-se com as condies dos trabalhadores
e clama pela interveno do Estado para proteg-los de um capitalismo irres-
trito
50
. Contudo, adverte que a atuao estatal deve ser limitada pela natureza
de cada problema, de modo que a lei no v alm do que requerido para
afastar o mal ou remover o dano (CAROZZA, 2003, p. 41).
O Papa Leo XIII combate o liberalismo, mas tambm se contrape s
ideologias coletivistas, sustentando a autonomia do indivduo e o pluralismo
da vida social
51
. Na busca por um meio-termo entre o liberalismo do laissez-
faire e o socialismo, a Igreja Catlica evita demonstrar preferncia por um
determinado regime poltico ou econmico. Concebe, ento, a sua doutrina
social e adota a noo de subsidiariedade como um de seus pilares (MILLON-
DELSOL, 1993, p. 27)
52
.
A Encclica Rerum Novarum firma a precedncia da pessoa e da famlia
sobre o Estado, que somente deve interferir na sociedade para prevenir danos,
assegurar o bem comum e o apoio a quem tem necessidade (BARBER, 2005b,
p. 310)
53
. Diz o texto, que ainda no usa o termo subsidiariedade:
48
No mesmo sentdo, Baracho (1997, p. 25), Di Pietro (2005, p. 33) e Medina (2002, p. 245).
49
Para Torres (2001, p. 25), esse texto pontfcal foi o ponto de partda de todo um movimento trans-
formador que colocou a Igreja na vanguarda da verdadeira justa social, originando-se dele a refor-
ma da estruturao da sociedade.
50
Segundo Barber (2005b, p. 310), embora reconhea o valor da propriedade privada, a Igreja atribui
aos empregadores uma obrigao moral para com seus empregados.
51
A propsito, ver Grof (2001, p. 69) e Quadros (1995, p. 14).
52
No mesmo sentdo, Carozza (2003, p. 41) e Torres (2001, p. 26).
53
Ver tambm Grof (2001, p. 70) e Medina (2002, p. 245).
02326.indd 49 27/10/2010 16:58:52
A famlia e o Estado
6. [...] Querer, pois, que o poder civil invada arbitrariamente o santurio
da famlia, um erro grave e funesto. Certamente, se existe algures uma
famlia que se encontre numa situao desesperada, e que faa esfor-
os vos para sair dela, justo que, em tais extremos, o poder pblico
venha em seu auxlio, porque cada famlia um membro da sociedade.
Da mesma forma, se existe um lar domstico que seja teatro de graves
violaes dos direitos mtuos, que o poder pblico intervenha para
restituir a cada um os seus direitos. No isto usurpar as atribuies
dos cidados, mas fortalecer os seus direitos, proteg-los e defend-
los como convm. Todavia, a ao daqueles que presidem ao governo
pblico no deve ir mais alm; a natureza probe-lhes ultrapassar esses
limites. A autoridade paterna no pode ser abolida, nem absorvida pelo
Estado, porque ela tem uma origem comum com a vida humana. [...]
(LEO XIII, 1891, 6).
Fica evidente, no texto, a tenso entre as dimenses negativa
54
e positiva
da noo de subsidiariedade, especialmente quanto aos limites ou deveres
de interveno do Estado. Da em diante, os Papas insistiram mais em uma ou
em outra dessas dimenses, conforme as caractersticas de seu tempo, mas
buscaram sempre ressaltar o papel da subsidiariedade no equilbrio desse
movimento pendular.
No final do sculo XIX, foi necessrio que Leo XIII clamasse mais pela
presena do que pela ausncia da interveno estatal, em face dos excessos
do liberalismo (CAROZZA, 2003, p. 41; MILLON-DELSOL, 1993, p. 28). Quarenta
anos depois, as circunstncias polticas eram bem diferentes. Por ocasio da
Encclica Quadragesimo Anno, de 15 de maio de 1931, o contexto de ascen-
so e instaurao de regimes totalitrios, como o nazismo, o fascismo
55
e o
comunismo, leva o Papa Pio XI a dar maior nfase aos limites da interveno
estatal (CAROZZA,2003, p. 41; HORTA, 2002b, p. 462).
54
Hueglin (1994), na Introduo, enxerga na dimenso negatva uma perspectva conservadora da
Igreja Catlica, pois a subsidiariedade signifcaria que o Estado no deve se imiscuir na vida das fam-
lias e, especialmente, na distribuio de papis e habilidades entre homens, mulheres e crianas.
55
Para Clergerie (1997, p. 17-19), o princpio da subsidiariedade foi utlizado no s para proteger os
direitos individuais contra os regimes fascistas, mas tambm para favorecer as igrejas locais contra
o forte poder de Roma. Para tanto, o Vatcano somente deveria tratar dos assuntos que no pode-
riam ser resolvidos pelas igrejas de base, as quais teriam que decidir preponderantemente sobre as
questes pastorais, pois se encontram mais prximas aos fis. Observa, contudo, que o princpio
no atendeu a tal expectatva, pois desde 1978, com Joo Paulo II, assiste-se a uma retomada dos
poderes das igrejas locais por Roma.
02326.indd 50 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Na Encclica Quadragesimo Anno, embora ainda sem os-
tentar esse nome, o princpio da subsidiariedade ganha sua
formulao mais completa (PONTIER, 1986, p. 1520)
56
:
5 - RESTAURAO DA ORDEM SOCIAL
[...] Verdade , e a histria o demonstra abundante-
mente, que, devido mudana de condies, s as
grandes sociedades podem hoje levar a efeito o que
antes podiam at mesmo as pequenas; permanece contudo imutvel
aquele solene princpio da filosofia social: assim como injusto subtrair
aos indivduos o que eles podem efetuar com a prpria iniciativa e in-
dstria, para o confiar coletividade, do mesmo modo passar para uma
sociedade maior e mais elevada o que sociedades menores e inferiores
podiam conseguir, uma injustia, um grave dano e perturbao da
boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua ao coadjuvar
os seus membros, no destru-los nem absorv-los.
Deixe pois a autoridade pblica ao cuidado de associaes inferiores
aqueles negcios de menor importncia, que a absorveriam demasiado;
poder ento desempenhar mais livre, enrgica e eficazmente o que s a ela
compete, porque s ela o pode fazer: dirigir, vigiar, urgir e reprimir, conforme
os casos e a necessidade requeiram. Persuadam-se todos os que governam:
quanto mais perfeita ordem hierrquica reinar entre as varias agremiaes,
segundo este princpio da funo supletiva dos poderes pblicos, tanto maior
influncia e autoridade tero estes, tanto mais feliz e lisonjeiro ser o estado
da nao. (PIO XI, 1931, parte II, 5, grifos nossos).
O princpio da subsidiariedade tem grande relevo na doutrina social da
Igreja Catlica
57
. Isso reconhecido pelo Compndio da doutrina social da Igreja
(VATICANO, 2004), elaborado pelo Conselho Pontifcio Justia e Paz, vinculado
Cria Romana, que relaciona a subsidiariedade como um dos cinco princpios
basilares dessa doutrina, junto com os do bem comum, da destinao univer-
sal dos bens, da participao, e da solidariedade. O documento sintetiza da
seguinte forma o que se procura obter com a aplicao da subsidiariedade:
187. [...] atuao do princpio de subsidiariedade correspondem: o
respeito e a promoo efetiva do primado da pessoa e da famlia; a va-
lorizao das associaes e das organizaes intermdias, nas prprias
56
Assim atestam tambm Baracho (1997, p. 25) e Quadros (1995, p. 14).
57
Para Clegerie (1997, p. 16), na Encclica Pacem in Terris, de 11 de abril de 1963, do Papa Joo XXIII,
que o princpio da subsidiariedade verdadeiramente consagrado.
02326.indd 51 27/10/2010 16:58:52
opes fundamentais e em todas as que no podem ser delegadas ou
assumidas por outros; o incentivo oferecido iniciativa privada, de tal
modo que cada organismo social, com as prprias peculiaridades, perma-
nea ao servio do bem comum; a articulao pluralista da sociedade e a
representao das suas foras vitais; a salvaguarda dos direitos humanos e
das minorias; a descentralizao burocrtica e administrativa; o equilbrio
entre a esfera pblica e a privada, com o conseqente reconhecimento
da funo social do privado; uma adequada responsabilizao do cidado
no seu ser parte ativa da realidade poltica e social do Pas. (VATICANO,
2004, cap. IV, item IV, al. b, 187, grifos do autor).
A doutrina social da Igreja Catlica contribuiu fortemente para o de-
senvolvimento do princpio da subsidiariedade, principalmente por meio do
aprofundamento das idias que se configuram em seus parmetros. Com
efeito, as linhas mestras do pensamento catlico, como o personalismo e a
subjetividade, conferem maior consistncia aos dois primeiros parmetros
do princpio. Alm disso, a reflexo da Igreja Catlica conduz aplicao do
terceiro e quarto parmetros do princpio s relaes entre sociedade civil e
Estado. Esses aspectos constituem os temas das prximas sees.
1.4.2 O personalismo e a subjetividade
A doutrina social da Igreja Catlica parte da concepo de pessoa ligada
a determinados fins e integrada em comunidades, de onde surgem novos fins
a alcanar, que se somam aos prprios daquela, em uma teia que, no final,
constituir o bem comum de toda a sociedade. Como esse objetivo supera a
capacidade individual, todos os componentes da sociedade so responsveis
por sua consecuo.
A sociedade, portanto, tem a sua razo de ser na necessidade de comple-
mentao que o homem apresenta para atingir a plenitude do seu desenvol-
vimento (HENKEL, 2002, p. 365)
58
. O fim da sociedade a ajuda mtua de que
todos necessitam para realizar, sob sua prpria iniciativa e responsabilidade,
suas misses vitais. Essa ajuda torna possvel a vida social, ao mesmo tempo
em que a todos necessria. Por essa razo, denominada de bem comum ou
de interesse comum (MESSNER, 1970, p. 166). Assim, o bem comum pressupe
a autodeterminao e a responsabilidade da pessoa e da comunidade menor
em relao sociedade como um todo, mas tambm depende da ajuda que
58
A propsito, ver tambm Horta (2002b, p. 462) e Medina (2002, p. 246).
02326.indd 52 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
ela lhes oferece para que possam atingir a plenitude. Conclui-
se, nessa perspectiva, que a subsidiariedade radica na prpria
natureza do bem comum (MESSNER, 1970, p. 282).
Desse modo, a sociabilidade humana realiza-se por meio
das associaes intermdias, desde a famlia at as coletividades
mais amplas, dotadas de autonomia e que buscam atender ao
bem comum. Salgado (2000, p. 62) atribui a Pio XI, autor da
Encclica Quadragesimo Anno, o desenvolvimento da doutrina
dos corpos intermedirios, esboada de forma incipiente por Leo XIII. Por ela,
o indivduo somente pode superar sua indigncia e incapacidade se, em cada
campo, atuarem organismos intermdios dotados de poder e nos quais possa
participar. O Estado e as coletividades maiores no podem, assim, impedir a
formao e a atividade de agrupamentos menores nas funes e tarefas a seu
encargo. A subsidiariedade associa-se, ento, s noes de responsabilidade
e participao da pessoa nas diversas esferas da vida social.
A doutrina social da Igreja Catlica baseia-se no personalismo, desenvol-
vido por Charles Renouvier (1815-1903), Max Scheler (1873-1928) e Emmanel
Mounier (1905-1950), que busca a valorizao da pessoa como um equilbrio
entre o indivduo e a sociedade (CLERGERIE, 1997, p. 16; FOLLESDALL, 1998,
parte VIII, item B). Nessa linha, as associaes humanas atendem a dois objeti-
vos: por meio de interaes voluntrias as pessoas desenvolvem sua dignidade
intrnseca; e as associaes apiam aqueles a quem faltam os modos ou os
meios de desenvolvimento.
Essa corrente fundamenta a dignidade da pessoa no direito natural, pois
o objetivo final de toda a estrutura social e governamental reside no impulso
e proteo do livre desenvolvimento da personalidade (CHICHARRO LZARO,
2001, p. 36). A dignidade corresponde a um valor inerente e inalienvel da
pessoa, o que a coloca em posio ontolgica e moralmente superior aos
grupos sociais e ao Estado. Desse modo, todas as formas de associao devem
estar a seu servio (CAROZZA, 2003, p. 42).
A propsito, Rinella (1999, p. 21) lembra que a dignidade da pessoa supe
tanto a liberdade quanto a igualdade e no se exaure apenas em uma ou em
outra. Essa a crtica que a Igreja dirige ao liberalismo e ao socialismo, que
erigiram, respectivamente, uma ou outra como valores absolutos e distintos
da dignidade. Para a doutrina social da Igreja, a dignidade o valor dominante
e fundamental, perante os quais aqueles outros assumem posio secund-
02326.indd 53 27/10/2010 16:58:52
ria. Nessa tica, o princpio da subsidiariedade considerado um mtodo
de ao sociopoltica que atua em respeito ao valor da dignidade (RINELLA,
1999, p. 21)
59
.
Esclarece Carozza (2003, p. 42-43) que a liberdade da pessoa na doutrina
social da Igreja Catlica no coincide com a viso liberal clssica da sociedade
como reunio de unidades autnomas, por trs razes. A primeira que, na
viso catlica, a pessoa naturalmente social e dessa sociabilidade que
depende sua dignidade. A idia de que a realizao da pessoa somente pode
ser plenamente obtida na associao com outras estendida a todos os nveis
de interao social, de modo que tal relao se repete entre as comunidades
menores e as maiores. Essas associaes formam a sociedade como um todo
orgnico. A segunda diferena decorre dessa organicidade, que se apresenta
em dupla direo: as pessoas e associaes esto ligadas, em sua estrutura
e propsitos, a outras de maior nvel; e as associaes maiores servem s
menores exatamente para, ao final, atender prpria dignidade da pessoa. A
terceira diferena est no fato de que, amparada por uma viso subsidiria,
a liberdade do personalismo est relacionada com a dignidade da pessoa e
com integridade dos grupos a que pertence, de modo que todas as formas
de associao so orientadas para a liberdade daquelas de menor amplitude,
at o indivduo. Assim, a liberdade deve ser vista tanto na dimenso negativa
quanto na dimenso positiva. Mais uma vez, em uma perspectiva orgnica, o
raciocnio aplicado pessoa estende-se s associaes.
No incio do sculo XX, a Igreja Catlica preocupa-se com o crescimento do
liberalismo e do individualismo, cuja concepo ope-se ao desenvolvimento
da vida social por ela defendido, que se caracteriza pela ligao orgnica das
instituies. Na avaliao catlica, a sociedade no poderia chegar a compor-se
apenas dos indivduos e do Estado, sem que houvesse corpos intermedirios
para regular adequadamente as condies econmicas e jurdicas. Afinal, o
Estado havia se mostrado incapaz de proteger o bem-estar coletivo por si s.
Para reconstruir um Estado capaz de buscar o bem comum, era necessrio
garantir mais vida social (HENKEL, 2002, p. 364).
59
Para Baudin-Cullire (1995, p. 9), a subsidiariedade concebida pela Igreja Catlica no uma regra,
uma receita ou um modelo, mas um princpio, uma norma de orientao, uma idia que pode per-
mitr apreciar at que ponto uma sociedade poltca se funda, em sua organizao e funcionamento,
sob o primado da pessoa.
02326.indd 54 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
A doutrina social da Igreja Catlica procura, ento, conci-
liar a liberdade individual com as exigncias da justia social.
A ordem social justa e natural , mais tarde, formalizada na
noo de subjetividade da sociedade
60
, descrita na Encclica
Centesimus Annus, do Papa Joo Paulo II, publicada em 1 de
maio de 1991:
13. [...] O homem, de fato, privado de algo que possa
dizer seu e da possibilidade de ganhar com que viver
por sua iniciativa, acaba por depender da mquina social e daqueles
que a controlam, o que lhe torna muito mais difcil reconhecer a sua
dignidade de pessoa e impede o caminho para a constituio de uma
autntica comunidade humana.
Pelo contrrio, da concepo crist da pessoa segue-se necessariamente
uma justa viso da sociedade. Segundo a Rerum novarum e toda a doutrina
social da Igreja, a sociabilidade do homem no se esgota no Estado, mas
realiza-se em diversos aglomerados intermdios, desde a famlia at aos
grupos econmicos, sociais, polticos e culturais, os quais, provenientes
da prpria natureza humana, esto dotados subordinando-se sempre
ao bem comum da sua prpria autonomia. o que designei de sub-
jetividade da sociedade, que foi anulada pelo socialismo real. (JOO
PAULO II, 1991, parte II, 13).
Para viabilizar essa ordem justa, a doutrina social crist privilegia a orga-
nizao da sociedade a partir de baixo (TORRES, 2001, p. 30), ou seja, defende
que a ao deve ter prioridade nas coletividades que esto mais prximas do
cidado, como a famlia, a comuna e os corpos intermedirios
61
. Ao Estado
atribui-se uma funo subsidiria, pois sua interveno somente admitida
em caso de dificuldades da coletividade inferior e em condies bem precisas,
suficientes apenas para superar a deficincia vivenciada.
Esse modelo encontra dois argumentos de justificao, conforme Barber
(2005b, p. 313-314). O primeiro, de natureza instrumental, aduz que o poder
deve ser deixado s pessoas e associaes menores porque essas instncias
so aptas a exerc-lo de modo mais sbio e socialmente til. O segundo ar-
gumento apia-se no fato de que o Estado e as coletividades devem existir
60
A subjetvidade ganha seus primeiros contornos na Encclica Sollicitudo Rei Socialis, na qual o Papa a
estende para as naes, equiparando-a com a soberania que lhes compete nos sentdos econmico,
poltco e cultural (JOO PAULO II, 1987, parte III, 15).
61
Nesse sentdo, para a autora, a subsidiariedade deve ser considerada, para alm de um princpio de
flosofa social, um vero princpio jurdico de direito natural, cuja violao representa uma injusta
(TORRES, 2001, p. 31).
02326.indd 55 27/10/2010 16:58:52
para o desenvolvimento e o bem-estar de seus membros, que merecem ter
reservado o espao necessrio para tambm florescer. Assim, ao traar os
limites adequados da atividade coletiva, a subsidiariedade configura-se como
um princpio de justia, pois as associaes existem para conferir maior poder
e no para dominar (BARBER, 2005b, p. 314, traduo nossa).
Como se v, os ditames da doutrina social da Igreja Catlica sustentam e
aprofundam os parmetros do princpio da subsidiariedade. A subjetividade
refora o primeiro parmetro (formao progressiva das coletividades, da me-
nor para a maior unidade) e traz argumentos em favor do terceiro (autonomia
da menor unidade) e do quarto (interveno somente quando necessria). O
personalismo, por sua vez, d suporte especialmente ao segundo parmetro
(primazia da pessoa e das coletividades inferiores).
1.4.3 O Estado e a sociedade civil
Para a Igreja Catlica, conforme Pontier (1986, p. 1520, traduo nossa), as
relaes dos poderes pblicos com os cidados, as famlias e os corpos interme-
dirios devem ser regidos e equilibrados pelo princpio da subsidiariedade
62
.
Assim, ele diz respeito organizao da sociedade, mas regula tambm a
relao entre a sociedade civil e o Estado
63
.
Para tanto, necessria a anlise das dimenses negativa e positiva do
princpio da subsidiariedade
64
. Com efeito, o princpio limita a atuao do Estado,
ao mesmo tempo em que a requer e justifica
65
. Retira poder do Estado, mas
tambm lhe confere capacidades. A dimenso negativa a da obrigao do
Estado em limitar sua interveno nos nveis inferiores da organizao social,
assim como somente fazer aquilo que os grupos sociais e os indivduos no
consigam fazer sem sua assistncia. A dimenso positiva justifica a interveno
62
Acrescenta o autor que o princpio da subsidiariedade atua na proteo da autonomia da pessoa face
s estruturas sociais que podem usurp-la, sem deixar de desempenhar um importante papel para
as coletvidades umas em relao s outras e para toda a comunidade (PONTIER, 1986, p. 1520).
63
No mesmo sentdo, Baracho (1997, p. 26) e Zimmermann (1999, p. 202).
64
Observa Clergerie (1997, p. 7) que o princpio da subsidiariedade, tal qual inicialmente defnido pela
Igreja Catlica, visa principalmente a limitar os poderes do escalo superior, de modo a reduzi-lo
pratcamente a uma fora de apoio, que somente est autorizada a agir quando puder atuar com
mais efcincia que os escales inferiores.
65
Carozza (2003, p. 44-46) identfca nisso um aparente paradoxo do princpio, que fonte de confuso
e origem das discordncias quanto sua aplicao.
02326.indd 56 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
quando os nveis inferiores no consigam atingir seus fins por
eles mesmos. Nesse caso, o Estado no s pode intervir, como
ele tem o direito inerente de zelar pelo bem comum e, portanto,
o dever de exercitar esse direito. Conforme Follesdall (1998,
parte VIII, item C), a no-interveno serve para proteger a au-
tonomia da pessoa e dos grupos, mas tambm para preservar
os recursos estatais. De outro lado, a interveno legtima e
requerida quando o bem coletivo est ameaado.
Em parte por causa desse duplo sentido, Carozza (2003, p. 44) afirma
que a idia de subsidiariedade no demanda nenhuma forma especfica de
organizao poltica ou social
66
. Apenas os regimes que se situam nos limites
so incompatveis com o princpio
67
. Assim, tanto o totalitarismo, que subsume
todos os indivduos e grupos sociais, quanto um sistema poltico-econmico que
abandone os indivduos e grupos prpria sorte, ou que confira poder arbitrrio
ao mercado, esto em confronto com o princpio da subsidiariedade.
O princpio da subsidiariedade deve servir, ento, como um critrio de
equilbrio entre os domnios de competncia do Estado e da sociedade civil.
Para tanto, Messner (1970, p. 287) prope a seguinte frmula: tanta liber-
dade quanto possvel, tanto Estado quanto necessrio, que se traduz em
tanta responsabilidade prpria quanto possvel, tanta interveno do Estado
quanto necessrio. Desse modo, proteo das competncias das pessoas
e agrupamentos menores corresponde uma responsabilidade prpria, que
deve ser exercida dentro da capacidade e iniciativa respectiva. Assim, de nada
adianta apelar para a subsidiariedade como um antdoto ao impulso expansi-
vo do Estado, pois ela no significa nunca o Estado fraco, que enfrenta sem
autoridade uma sociedade pluralista (MESSNER, 1970, p. 288). Alerta o autor
que quanto mais vigorosa e diversificada a vida prpria da sociedade, com
a criao de estruturas para defesa de interesses particulares ou de grupos
econmicos, tanto mais inequivocamente o bem comum e o interesse geral
exigem um Estado munido de autoridade forte.
66
No mesmo sentdo, Caravajal (1995, p. 66) assegura que a subsidiariedade catlica no pretende
servir como critrio para desenvolver nenhum modelo poltco.
67
Para Carozza (2003, p. 45), dessa fexibilidade e adaptabilidade de organizao social deriva o segun-
do paradoxo aparente do princpio da subsidiariedade, que resguarda a diversidade das associaes
humanas, mas enfatza a integrao de todas essas formas de associao como uma funo de sua
unidade fnal de propsitos.
02326.indd 57 27/10/2010 16:58:52
Da mesma forma, Torres (2001, p. 16-18) alerta para a inadequao
de se extrair da subsidiariedade apenas o sentido de mero limite ao do
poder pblico, pois a interveno do Estado deve ser vista como uma ajuda
que promove, coordena, controla, vigia e supre, nos casos em que o exigir o
bem comum ou a justia distributiva. Desse modo, a misso do Estado no
secundria, mas se identifica com os fins dos indivduos e grupos, para co-
operar para o desenvolvimento destes e da sociedade como um todo. Esse
entendimento igualmente compartilhado por Baracho (1997, p. 48), para
quem a aplicao do princpio no prope um Estado mnimo e dbil, retrado
s funes de vigilncia ou arbitragem. Ao contrrio, o Estado deve orientar
e articular as atividades humanas, reordenando as competncias de maneira
idnea e responsvel. Contudo, o autor adverte que isso no pode levar a
uma posio estatista, pela qual o homem e as sociedades intermdias no
podem fazer tudo o que capaz de fazer o prprio Estado, o que o oposto
da subsidiariedade.
O Papa Joo Paulo II enfrenta essa questo na Encclica Centesimus An-
nus, de 199l. Ao refletir sobre o papel do Estado na economia, assegura-lhe
funo de relevo, pois a atividade econmica, em particular a da economia
de mercado, no se pode realizar num vazio institucional, jurdico e poltico,
mas sim em ambiente de segurana e garantidor da liberdade individual e da
propriedade (JOO PAULO II, 1991, parte V, 48). O documento reconhece
a primazia da iniciativa privada, mas atribui ao Estado o dever de apoiar a
atividade empresarial, estimulando-a, criando condies para seu exerccio e
auxiliando-a nos momentos de crise
68
. Ento, somente quando o setor priva-
do no se mostrar capaz de um desempenho adequado que o Estado deve
atuar, em carter excepcional e por tempo limitado.
Joo Paulo II justifica a implantao, em muitos pases, do Estado do
bem-estar social, que verifica haver servido para responder a carncias e ne-
cessidades e dar remdio a formas de pobreza e privao indignas da pessoa
humana. Reconhece ter havido excessos e abusos, decorrentes de uma inade-
quada compreenso das tarefas do Estado, o que lhe conferiu a qualificao
de assistencial. O chamado Estado assistencial provocou perda de energia e
aumento do setor estatal, dominado por lgicas burocrticas e pelo aumento
de despesas. Na busca do equilbrio, a Encclica Centesimus Annus sugere:
68
Alm da prpria Encclica, ver Di Pietro (2005, p. 34).
02326.indd 58 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
48. [...] Tambm neste mbito, se deve respeitar o
princpio de subsidiariedade: uma sociedade de or-
dem superior no deve interferir na vida interna de
uma sociedade de ordem inferior, privando-a das suas
competncias, mas deve antes apoi-la em caso de
necessidade e ajud-la a coordenar a sua ao com a
das outras componentes sociais, tendo em vista o bem
comum (JOO PAULO II, 1991, parte V, 48).
O Compndio da doutrina social da Igreja tambm ressalta as duas di-
menses do princpio da subsidiariedade, pois ele protege as pessoas dos
abusos das instncias sociais superiores e solicita estas ltimas a ajudar os
indivduos e os corpos intermdios a desempenhar as prprias funes (VA-
TICANO, 2004, cap. IV, item IV, al. b, 187). Isso porque cada pessoa tem algo
de original para oferecer comunidade, de modo que no se pode negar ou
anular o esprito de liberdade e iniciativa, inclusive no campo econmico. Mas
diversas circunstncias podem aconselhar a interveno do Estado, em carter
excepcional e temporrio, como nos casos em que impossvel sociedade
civil assumir autonomamente a iniciativa ou nas realidades de grave desequil-
brio e de injustia social
69
. Para atingir o equilbrio, o critrio de discernimento
deve ser o bem comum.
Portanto, o princpio da subsidiariedade pretende servir como uma frmula
de harmonia, atuando com a finalidade de regular a relao que se estabelece
entre a sociedade civil e o Estado. Esse balanceamento , na expresso de
Varela del Solar (1989, p. 384), a pedra angular de uma comunidade justa
e feliz, na qual podem conviver uma autntica economia de mercado e um
Estado que atua em benefcio do bem comum e da justia social
70
.
69
O documento aponta que contra o princpio da subsidiariedade se colocam formas de centralizao,
de burocratzao, de assistencialismo e de presena injustfcada e excessiva do aparato pblico
(VATICANO, 2004, cap. IV, item IV, al. b, 187).
70
Para o autor, o abstencionismo do Estado leva injusta social e misria, decorrentes de uma
errnea leitura liberal da subsidiariedade. Em outro extremo, a expanso do Estado leva asfxia
da liberdade e opresso autoritria tpica dos totalitarismos, ditaduras e solues coletvistas
(VARELA DEL SOLAR, 1989, p. 384-386).
02326.indd 59 27/10/2010 16:58:52
1.5 O princpio da subsidiariedade no direito pblico
1.5.1 Controvrsias: juridicidade e ambigidade
O princpio da subsidiariedade, inicialmente desenvolvido como diretriz de
organizao social nos planos da filosofia e da teologia, estendeu sua aplicao
aos campos poltico e jurdico (BARACHO, 1997, p. 28). No campo poltico, o
princpio refere-se, basicamente, ao modo de emprego das atribuies da
autoridade em geral e, em particular, da autoridade pblica. Seu foco no est
tanto na determinao de um regime poltico, mas em outra questo funda-
mental: as razes e atribuies do poder poltico (MILLON-DELSOL, 1993, p.
3; ROBERT, 1995, p. 184).
Lembra Delcamp (1995, p. 614) que a idia-base do princpio da subsidiarie-
dade a de que o poder poltico s deve intervir quando a sociedade e, no seu
mbito, as diferentes clulas a pessoa, a famlia, a cidade e os agrupamentos
diversos no sejam capazes de satisfazer s suas prprias necessidades. Com
esse critrio, o princpio pretende harmonizar a exigncia da autonomia e a
necessidade da autoridade pblica (MILLON-DELSOL, 1993, p. 5).
Mas esse critrio no esgota as referncias possveis ao princpio. Com
efeito, no se chega facilmente a uma definio do princpio da subsidiariedade,
seja no enfoque poltico, seja no jurdico. Alis, a possibilidade dele estender-
se ao campo jurdico d ensejo primeira controvrsia, que diz respeito
juridicidade do princpio
71
.
Conforme Rinella (1999, p. 26), uma corrente entende que a regra da sub-
sidiariedade no um princpio jurdico geralmente aplicvel, mas se restringe a
um princpio poltico, cuja aplicao exige uma avaliao subjetiva de conceitos
como capacidade, suficincia e interesse geral
72
. Para essa linha, embora se-
dutora politicamente, a subsidiariedade uma noo demasiadamente fluida
e imprecisa para se estabelecer como princpio jurdico. Nesse sentido, Gotz
e Hecker (1999, p. 53) reconhecem que o princpio da subsidiariedade abre,
em grande medida, a margem de considerao e deciso poltica, tornando
71
Essa controvrsia corresponde discusso sobre se possvel que a subsidiariedade se traduza em
um princpio, compreendido esse termo como uma espcie de norma jurdica. Sobre o tema, con-
sultar Tatsch (2005, cap. 3).
72
Sobre a difculdade de considerao das noes de incapacidade e insufcincia, na aplicao do
princpio da subsidiariedade, ver Baudin-Cullire (1995, p. 65-67).
02326.indd 60 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
relativo, desde o incio, o peso que o reconhecimento de um
valor constitucional do princpio poderia ter.
Alm disso, argumenta-se, o princpio de difcil traduo
em direito positivo, pois pode ser formulado em mais de uma
norma jurdica, que o adapte conforme o campo de aplicao
especfico. Assim, um princpio de subsidiariedade teorica-
mente unitrio pode corresponder, sob plano dogmtico, a
uma pluralidade de disposies jurdicas que exprimam suas
diferentes aplicaes.
Para a corrente oposta, a juridicidade do princpio se evidencia no direito
natural
73
e no direito positivo. Nessa esteira, o fato de a subsidiariedade en-
contrar mais de uma possibilidade de concretizao, em razo da sua aplica-
o nos diversos campos da vida social, no impede sua caracterizao como
princpio jurdico.
Para Robert (1995, p. 185), no direito, o princpio ganha acepo estrita,
que o faz equivaler a uma norma de repartio de competncias
74
. Por essa
norma, deve-se atribuir ao cidado, ou ao nvel de poder mais prximo dele,
tudo o que possa realizar, deixando ao nvel superior somente aquilo que ul-
trapasse a capacidade da instncia inferior ou o que exija medidas uniformes
ou mais eficientes em benefcio de toda a comunidade (CHICHARRO LZARO,
2001, p. 37).
Em linha semelhante, Messner (1970, p. 286) defende que a juridicidade
do princpio deriva de sua atuao na regulao de competncias:
[...] o princpio da subsidiariedade regula competncias baseadas em
esferas de responsabilidade. , assim, um princpio jurdico. Com efeito,
competncias baseadas em responsabilidades prprias so direitos; a
ordem jurdica ordem de competncias; o poder ordenador da socieda-
de uma entre vrias espcies de competncia: exatamente aquela que
se fundamenta num fim social; e a ordem da subsidiariedade afinal a
ordem das competncias ou direitos que se baseiam nos fins sociais. Da
73
A propsito, Gtz e Hecker (1999, p. 46) lembram que a corrente defensora do reconhecimento do
princpio da subsidiariedade na Lei Fundamental alem, nos anos cinqenta, se inseria em uma ten-
dncia do pensamento jurdico defnida como Renascimento do direito nacional cristo, com valor
no s na teoria, mas tambm na jurisprudncia da Corte Federal.
74
Quadros (1995, p. 17, nota 25, grifos do autor) afrma que o princpio leva a cabo uma reparto de
atribuies, pois estas so os interesses prosseguidos pelas pessoas coletvas, e no de competn-
cia, que o conjunto de poderes funcionais de rgos de pessoas coletvas.
02326.indd 61 27/10/2010 16:58:52
que o princpio da subsidiariedade seja um princpio jurdico-natural fun-
damental da ordem jurdica. (MESSNER, 1970, p. 286, grifo do autor).
Outra controvrsia diz respeito ambigidade do princpio, que tem
correspondncia com a dupla dimenso do princpio
75
, ou com os critrios
que determinam a prevalncia de uma sobre a outra, tais como a capacidade
e a eficincia. Assim, o princpio tambm encontra dificuldade de utilizao
no campo jurdico porque, ao mesmo tempo em que defende a autonomia do
indivduo ou coletividade em um determinado domnio, admite e por vezes,
mesmo, justifica ou requer a interveno de uma autoridade pblica ou a
atuao de uma coletividade de maior mbito.
Desse modo, a variabilidade do modo de repartio de competncias e
responsabilidades que implica tornaria difcil a positivao do princpio em
uma norma jurdica de carter geral, cuja aplicao dependeria, na verdade,
de cada situao concreta. Assim, por exemplo, o domnio que hoje requer
uma ao local e a no-interferncia do Estado, em outra circunstncia poderia
demandar o deslocamento da competncia para uma instncia superior ou a
interveno estatal.
Se a ambivalncia do princpio apontada, por alguns, como um grave
defeito, ela considerada, por outros, uma grande virtude, pois confere mar-
gem de manobra e permite formas de flexibilidade que so, muitas vezes,
necessrias. Para os que vem dessa ltima forma, a ambigidade passa a
ser qualificada como plasticidade ou versatilidade (CHICHARRO LZARO,
2001, p. 41), pois a adaptabilidade est na base conceitual do princpio e
inerente sua natureza, de modo que um enrijecimento de sua aplicao o
condenaria inutilidade.
Assim, na busca do equilbrio entre a liberdade e a autoridade, o princpio
requer a ambigidade como condio de seu exerccio e justificao de seu
valor. Embora permita determinar as competncias das diferentes autoridades,
o princpio no o faz para sempre, nem de maneira rgida, pois a flexibilidade
o modo de preservar o mximo desenvolvimento da liberdade ou da autonomia.
Para tanto, o princpio baseia-se em critrios abertos e orienta a repartio
de competncias sem distribuir rigorosamente os campos de interveno, de
75
Clergerie (1997, p. 105-116) apresenta discusso da ambigidade do princpio sob a tca da Unio
Europia, em que se confrontam, de um lado, a nfase na limitao das competncias da Unio e, de
outro, a tendncia expanso dessas competncias.
02326.indd 62 27/10/2010 16:58:52
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
modo que as tarefas sejam repartidas levando-se em conta a
pluralidade de sujeitos e a natureza da funo a realizar (CHI-
CHARRO LZARO, 2001, p. 44; ROBERT, 1995, p. 188).
Para Delcamp (1995, p. 612), a subsidiariedade ganhou
notoriedade no mundo jurdico precisamente por seu carter
ambguo, num momento do direito em que as categorias ex-
cessivamente formais no conseguem lidar com a complexidade
da realidade, nem responder necessidade de conciliao das
aspiraes contraditrias dos atores sociais. Assim, exemplifica, no mbito inter-
nacional vive-se um perodo de incertezas, em que se procura, paralelamente, a
afirmao de identidades e a aceitao das diversidades. Na Europa, assiste-se
a um crescente prestgio dos particularismos, em que cada comunidade busca
apropriar-se de um territrio homogneo e distinto, mas, ao mesmo tempo,
corre a aderir Unio Europia, que se firma como um fenmeno de dimenso
indispensvel. A mesma incerteza se verifica no plano interno, que se depara
com o confronto entre a necessidade de uniformidade e a demanda por uma
maior proximidade, tanto social quanto institucional.
1.5.2 Polimorfismo
H um segundo aspecto relacionado dificuldade de definio do prin-
cpio da subsidiariedade que merece ser abordado. No estudo da etimologia
do termo subsidiariedade, ficou registrado que seus significados podem ser
buscados nas acepes do termo subsidirio. No contexto ora examinado,
esse adjetivo serve para qualificar a relao entre dois elementos ou compo-
nentes de um sistema, dispostos em diferentes instncias ou nveis de poder
ou organizao.
Contudo, essa relao no de um s padro. H pelo menos quatro ti-
pos de relaes usualmente qualificadas como subsidirias
76
: as secundrias,
as complementares, as supletivas e as coordenadas. A distino entre elas
situa-se na forma e grau de ligao entre os elementos envolvidos e d origem
s diversas acepes do termo subsidirio e, em conseqncia, s mltiplas
facetas da subsidiariedade.
76
No h uniformidade na classifcao ou designao dessas relaes, por difculdades de sinonmia,
de traduo ou mesmo de preciso do sentdo. Por essa razo, este trabalho adota uma sistemat-
zao prpria.
02326.indd 63 27/10/2010 16:58:52
64 Paulo Fernando Mohn e Souza PROJETO DE VISITA DO PARLAMENTO BRASILEIRO: Construo de uma nova imagem 65
A primeira acepo traduz a qualidade do que secundrio, ou seja,
do que acessrio ou est em segundo lugar em relao a algo principal
77
.
Nesse sentido, o termo freqentemente utilizado na linguagem corrente
e, de maneira genrica, na linguagem jurdica
78
. A propsito, lembra Henkel
(2002, p. 362) que a palavra subsidirio, em muitos sistemas legais, qualifica o
relacionamento entre diferentes provises normativas, de modo que, se uma
principal tiver incidncia, as menos especficas ou aplicveis alternativamente
(denominadas, ento, subsidirias) devem ser afastadas
79
.
O segundo significado de subsidirio o de complementar, utilizado
quando um elemento vem em auxlio, assistncia ou reforo a outro que no foi
capaz de, por si s, alcanar determinada finalidade
80
. A atuao do elemento
de reforo dirige-se a apoiar ou restaurar a capacidade de ao do outro, mas
sem substitu-lo na tarefa. Desse modo, os elementos integram-se, em p de
igualdade, para completar a ao.
O terceiro sentido o de supletivo
81
, que implica a substituio de um
elemento por outro no exerccio de uma funo, ora porque aquele no se
encontra em condies de cumpri-la, ora porque este se mostra mais eficiente
para desempenh-la
82
. Contudo, esse mecanismo no implica necessariamente
a supresso da atribuio do elemento incapaz ou ineficiente, principalmente
quando as partes da relao se encontram diante de interesses ou finalidades
comuns.
77
Essa acepo registrada por Baracho (1997, p. 23) e Ponter (1986, p. 1516-1517).
78
Delpre (2000, p. 181) lembra a utlizao do termo subsidiariedade no direito processual, quando
as partes de um litgio invocam, perante as autoridades jurisdicionais, os meios subsidirios.
79
Um exemplo, na ordem jurdica brasileira, o 1 do art. 4 da Lei n 9.882, de 1999, pelo qual no
ser admitda argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro
meio efcaz de sanar a lesividade (BRASIL, 1999, art. 4, 1).
80
Essa acepo lembrada por Baracho (1997, p. 23-24), Chicharro Lzaro (2001, p. 34) e Ponter
(1986, p. 1517-1519). Cornu (1993, p. 144) tambm se refere a ela, com a denominao de auxi-
liar.
81
H divergncia na doutrina sobre a utlizao dos termos suplementar e supletvo. Para Ponter
(1986, p. 1517-1519), acompanhado por Baracho (1997, p. 23-24) e Chicharro Lzaro (2001, p. 34), o
signifcado de supletvo desdobra-se nas noes de complementar e de suplementar. Entretanto, no
direito consttucional brasileiro, clssica a lio de Ferreira Filho (1997, p. 189) no sentdo de que o
signifcado de suplementar que engloba as noes de complementar e supletvo.
82
Essa acepo lembrada por Baracho (1997, p. 23-24), Cornu (1993, p. 142), Chicharro Lzaro (2001,
p. 34) e Ponter (1986, p. 1517-1519).
02326.indd 64 27/10/2010 16:58:53
64 Paulo Fernando Mohn e Souza
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
O compartilhamento no s de interesses, mas tambm de
responsabilidades, configura o quarto tipo de relao, que a
coordenada, pela qual se estabelece uma parceria ou concurso
entre os elementos para desempenhar as aes que atende-
ro finalidade que almejam
83
. Para distinguir essa acepo
das duas ltimas, deve-se verificar que, tanto no sentido de
complementar, quanto de supletivo, a relao parte de uma
atribuio preponderante, a priori, a um dos elementos. Na
coordenao, contudo, incide uma nivelao de responsabilidades, desde a
origem, aproximando-a da noo de parceria.
Essas diversas acepes que o adjetivo subsidirio pode adotar na qualifica-
o das relaes so igualmente carreadas para o princpio de subsidiariedade
e formam o mosaico de relacionamentos que podem estar compreendidos
em sua aplicao. Por essa razo, a subsidiariedade caracteriza-se como um
princpio dotado de polimorfismo (CORNU, 1993, p. 141)
84
.
1.5.3 Aplicaes do princpio da subsidiariedade: classificaes
Trs obras apresentam classificaes sobre as aplicaes do princpio da
subsidiariedade: Gtz e Hecker (1999, p. 50); Chicharro Lzaro (2001, p. 40) e
Delpre (2000, p. 22-23). De seu exame, verifica-se que elas so equivalentes,
com pequenas distines conceituais ou de enfoque.
Gtz e Hecker (1999, p. 50) identificam duas aplicaes para o princpio
da subsidiariedade: sociopoltica, que diz respeito s relaes entre o Estado
e a sociedade; e de organizao do Estado, que se refere estrutura estatal,
especialmente no que diz respeito sua disposio territorial.
A classificao de Chicharro Lzaro (2001, p. 40) considera como: subsi-
diariedade horizontal a que regula a relao entre as reas pblica e a privada;
e como subsidiariedade vertical a que regula a relao dentro de uma das
reas, seja pblica ou privada.
Delpre (2000, p. 22) classifica de modo semelhante as aplicaes do
princpio, mas identifica nele trs tipos de incidncia. Sua classificao apresenta-
83
Essa acepo tem registro em Cornu (1993, p. 142 e 146), que a denomina de concurso. Embora, a
rigor, guarde certa distncia da compreenso tradicional do adjetvo subsidirio, ela merece meno,
por sua possvel aproximao ao modelo de reparto denominado cooperatvo.
84
Chicharro Lzaro (2001, p. 34-35) se refere subsidiariedade como uma noo polidrica.
02326.indd 65 27/10/2010 16:58:53
se na forma de uma conceituao geral e trs conceituaes especficas. Para
o autor, a subsidiariedade, em seu conceito geral, a linha de conduta que se
sugere ou impe a uma autoridade pblica para que exera uma funo ou
competncia que lhe atribuda somente em segunda ordem, aps consta-
tar que uma outra autoridade pblica ou que uma pessoa privada no esteja
em condies de cumpri-la adequadamente ou que tenha renunciado a seu
cumprimento (DELPRE, 2000, p. 22).
Esse conceito desdobra-se nas seguintes modalidades
85
:
na subsidiariedade funcional, a autoridade pblica intervm, numa ma-
tria determinada, somente quando se verificar a carncia da outra autoridade
pblica ou da pessoa privada anteriormente encarregada daquela;
na subsidiariedade territorial, a autoridade pblica intervm quando
tem competncia territorialmente mais ampla do que outra autoridade pblica
(originalmente competente) que no teve condies de cumprir adequada-
mente a funo;
na subsidiariedade processual, a autoridade pblica intervm, em segun-
da ordem, com relao a uma outra autoridade pblica, somente se verificar
que esta incapaz ou que pode oferecer mais garantias ao cidado.
Este trabalho adota preponderantemente a classificao de Gtz e Hecker
(1999, p. 50), que se equivale de Chicharro Lzaro (2001, p. 40), com a res-
trio de que a subsidiariedade vertical refira-se apenas s relaes internas
ao Estado. Na comparao entre as classificaes de Gtz e Hecker (1999, p.
50) e de Delpere (2000, p. 22), possvel identificar equiparaes, respec-
tivamente: a) entre a aplicao sociopoltica do princpio e a subsidiariedade
funcional, quanto relao entre a autoridade pblica e a pessoa privada; b)
entre a aplicao para a organizao do Estado, no que diz respeito distri-
buio territorial do poder, e a subsidiariedade territorial.
1.5.4 Aplicao sociopoltica
Segundo Gtz e Hecker (1999, p. 50), o princpio da subsidiariedade foi
inicialmente definido como um princpio sociopoltico, a ser aplicado nas
relaes entre o Estado e a sociedade (ou o indivduo). Essa acepo tem
85
Weber e Gas (2000, p. 138) informam que a Corte Consttucional Alem tambm faz referncia
subsidiariedade funcional e subsidiariedade territorial.
02326.indd 66 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
origem na doutrina social da Igreja Catlica, especialmente na
formulao que lhe deu a Encclica Quadragesimo Anno. Nessa
perspectiva, o princpio estabelece uma frmula de prioridade,
pela qual a interveno estatal somente pode ter pretenso de
ser legtima se for complementar, ou seja, se ela for necessria
para que se realize um objetivo perseguido no espao social.
Desse modo, o Estado deve limitar sua atuao medida do
necessrio
86
.
Para Delpre (2000, p. 183), o princpio da subsidiariedade encontra
uma explicao de ordem material para sua aplicao, que consiste no fato
de que, na vida econmica, social e cultural, existe um conjunto de domnios
divididos de atividades, de modo que as intervenes pblicas e as iniciativas
privadas se entrelaam na organizao, que se deseja harmoniosa, da vida
em sociedade. Isso, contudo, pode conduzir a concorrncias e a gastos de
recursos inteis. Cabe ao Estado, numa perspectiva reguladora, instaurar
ordem de prioridades ou margens de interveno para umas e para outras.
O princpio da subsidiariedade serve, ento, como um critrio de referncia
e de avaliao para a ponderao entre a ao dos poderes pblicos e a dos
particulares. (DELPRE, 2000, p. 184).
A perspectiva sociopoltica permite dois enfoques O primeiro trata da
prpria natureza e atribuies do Estado e da sociedade civil
87
. Um segundo
enfoque, mais especfico, serve para delimitar as reas de atuao do Estado e
da iniciativa privada, em especial no que diz respeito interveno do Estado
no campo econmico
88
.
Embora este no seja o objeto deste trabalho, cumpre observar que o
princpio da subsidiariedade no est sendo aplicado em toda a sua poten-
cialidade, nesses domnios. Se suas prescries so seguidas, trata-se mais
da utilizao implcita ou ocasional de sua lgica do que de uma adoo deli-
berada. A ponderao na diviso de atribuies entre o Estado e a sociedade
86
Gtz e Hecker (1999, p. 51-52) entendem que essa concepo se fundamenta no somente na dou-
trina social crist, mas tambm no liberalismo, uma vez que acentua a esfera de liberdade e de
autonomia do indivduo ou da sociedade. Sobre a possvel convergncia dessas correntes, verifcar a
seo que apresenta as dimenses (negatva e positva) do princpio da subsidiariedade. Ver, ainda,
Rinella (1999, p. 18-22).
87
Para esse enfoque, consultar Di Pietro (2005, p. 34), Farreres (2003, p. 491), Moreira Neto (2006, p.
256), Quadros (1995, p. 18), Torres (2001, p. 122) e Ysern (2003, p. 483).
88
Para esse enfoque, consultar Montebello (2001, p. 170) e Tatsch (2005, p. 251).
02326.indd 67 27/10/2010 16:58:53
civil ou a iniciativa privada, na realidade, tem sido (ou no) obtida pela ten-
so entre plos opostos de ideologia e de concepo do Estado, tais como os
entrechoques das correntes liberais com as estatizantes, da direita com a
esquerda. Desses embates que tem sado, de forma titubeante, um ponto
intermdio no continuum das tendncias. Identifica-se, ento, um movimento
pendular
89
entre expanso e retrao do Estado, mas sem qualquer diretriz
que o oriente. A aplicao do princpio da subsidiariedade teria, nesse campo,
a inteno de fornecer estratgias flexveis, mas no volteis, para ordenar
a forma de atuao do Estado em seus diversos domnios de interveno ou
interao com a sociedade e a iniciativa privada.
1.5.5 Aplicao na organizao do Estado: parmetros organizatrios
Ainda conforme Gtz e Hecker (1999, p. 50), o princpio da subsidiariedade
tem uma segunda aplicao, que o caracteriza como um princpio de organizao
do Estado que corresponde subsidiariedade vertical, na terminologia de
Chicharro Lzaro (2001, p. 40), ou territorial, na denominao de Delpre
(2000, p. 22). Nesse campo, seu mbito de aplicao refere-se estrutura do
Estado, mais especificamente na delimitao das esferas de competncia das
unidades estatais que atuam em diferentes nveis de amplitude territorial.
Os autores definem essa aplicao como a componente federativa do
princpio, por situarem sua origem na teoria do federalismo alemo (GTZ;
HECKER, 1999, p. 52). Mas a melhor expresso dessa perspectiva o art. 5
(antigo 3-B), alnea 2, do Tratado de Maastricht, que instituiu a Unio Europia,
pelo qual a Comunidade somente pode agir quando determinados objetivos
no possam ser satisfatoriamente realizados pelos Estados-membros, ou pos-
sam ser melhor realizados em nvel comunitrio.
Nessa perspectiva, o princpio serve para regular as intervenes dos
diversos nveis de autoridade em uma comunidade de Estados, ou no inte-
rior de um Estado, que se compe de mltiplos centros de deciso, em geral
associados a divises territoriais. Nesse caso, o princpio da subsidiariedade
estabelece os critrios que devem nortear o compartilhamento ou repartio
de competncias entre os nveis de poder.
89
A imagem tem inspirao no movimento pendular descrito por Tcito (1996), na relao entre ser-
vio pblico e iniciatva privada.
02326.indd 68 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
necessrio, portanto, apontar quais so esses critrios,
a partir dos quais se pode identificar a incidncia orientadora
do princpio da subsidiariedade. Nesse sentido foram apre-
sentados, no incio do captulo, quatro parmetros em que se
desdobram o princpio. Verifica-se, porm, que os parmetros
tal qual apresentados ajustam-se, com maior propriedade,
perspectiva sociopoltica. Vale, ento, rebat-los na outra
perspectiva do princpio, a de organizao do Estado. Nesse
esforo, pode-se chegar seguinte configurao:
Parmetros sociopoltcos Parmetros organizatrios
1) a organizao social compe-se de co-
letvidades que se expandem progressiva-
mente, em uma formao que tem na base
o ser humano, desenvolve-se por socieda-
des intermdias e chega ao Estado;
1) a organizao do Estado compe-se de
mltplos nveis de deciso ou autoridade,
com um mnimo de autonomia e crescente
amplitude territorial;
2) deve haver uma primazia da pessoa e
das coletvidades menores em relao s
coletvidades maiores;
2) deve haver uma primazia dos nveis
mais prximos do cidado, de modo que
as decises devem ser tomadas e as atvi-
dades pblicas devem ser desempenhadas,
preferencialmente, pela autoridade mais
prxima do destnatrio da ao;
3) deve-se respeitar a autonomia da me-
nor unidade (pessoa ou coletvidade), que
merece dispor da liberdade de atuar at o
limite de sua capacidade;
3) deve-se respeitar a autonomia do me-
nor nvel, que deve dispor da competncia
de atuar at o limite de sua capacidade;
4) a interveno da unidade maior justf-
ca-se em face das incapacidades da menor
unidade e em proveito do bem comum.
4) a interveno do nvel superior justfca-
se em face das incapacidades do nvel infe-
rior e em proveito do conjunto.
O primeiro parmetro organizatrio , na verdade, um pressuposto de
aplicao do princpio da subsidiariedade, pois sem que as atribuies esta-
tais estejam distribudas em nveis de deciso ou autoridade, no h como o
princpio ter incidncia. Conforme reconhece Duarte (2000, p. 111), o princpio
da subsidiariedade no um princpio politicamente neutro no que concerne
repartio do exerccio do poder pelos diferentes nveis de deciso poltica,
sendo a pluralidade dos centros decisrios uma condio objetiva de aplicao
do princpio na conformao estatal.
02326.indd 69 27/10/2010 16:58:53
O segundo parmetro organizatrio
90
determina que as decises e solues
devem ocorrer no nvel mais prximo possvel do cidado (ROBERT, 1995, p. 185)
91
.
Com isso, procura-se obter uma melhor configurao da deciso ou poltica pblica
a ser adotada, na crena de que a proximidade com o cidado leve a um maior grau
de ajustamento entre a demanda e a necessidade
92
. Disso decorre que a compe-
tncia deve ser atribuda, tanto quanto possvel, ao nvel mais baixo da estrutura
poltico-administrativa, ou seja, quele que tem maior proximidade como cidado.
O parmetro, portanto, tende a induzir o comportamento das autoridades pblicas
para que sejam sensveis autonomia local e descentralizao de instituies ou
servios em direo a coletividades menores, como uma mxima elementar de
bom senso e de boa governana: small is beautiful (DELPRE, 2000, p. 182).
Ademais, o parmetro confere ao cidado maior possibilidade de influir
nas decises do poder pblico. Afinal, com ela, o cidado pode apresentar
autoridade a forma como pretende ver aplicadas em sua realidade concreta
as diretrizes polticas governamentais [...], podendo tanto assumir plenamente
a execuo das tarefas pblicas, como coadjuvar com a Administrao na sua
efetivao (HORBACH, 2001, p. 58). Nesse sentido, o parmetro possibilita
que as polticas sejam controladas por aqueles que sero afetados por sua
execuo, o que permite que as instituies e as leis reflitam os interesses
dos cidados sob iguais condies. Apenas se essas consideraes levarem
necessidade de deciso em maior mbito que a autoridade superior seria
chamada a intervir (FOLLESDAL, 2006, p. 64).
O terceiro parmetro organizatrio reserva ao menor nvel o maior acervo
possvel de competncias, no exerccio de sua autonomia, at o limite de sua
capacidade. Portanto, verifica-se que a soluo da subsidiariedade se d de
forma que as competncias so retidas pelos nveis inferiores e, apenas ex-
cepcionalmente, conferidas ao nvel mais amplo. Isso confere tanta liberdade
e poder base quanto possvel
93
, no limite de sua capacidade. Vale dizer, o
nvel inferior deve resolver tudo aquilo que capaz isoladamente.
90
Para Delpre (2000, p. 182), esse critrio uma explicao de ordem sociolgica para o princpio da
subsidiariedade. O autor lembra que, nesse sentdo, ele est mencionado no Prembulo do Tratado
da Unio Europia.
91
Nesse sentdo, ver tambm Brandrs Snchez-Cruzat (1999, p. 17) e Chicharro Lzaro (2001, p. 37).
92
Como registra Delcamp (1995, p. 616, grifo do autor), a transferncia de poder deve ocorrer no s
em direo, mas em proveito dos cidados.
93
Conforme Ponter (1986, p. 1534), a aplicao do princpio da subsidiariedade resulta em deixar mais
liberdade e poder s coletvidades locais, sem sacrifcar o que essencial funo do Estado central.
02326.indd 70 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Apenas quando a questo exorbitar sua capacidade ou
alcance que a autoridade superior pode atuar. Essa a orien-
tao do quarto parmetro, pela qual a interveno do nvel
superior legtima apenas na incidncia da incapacidade do
nvel inferior e em proveito do conjunto
94
. A autoridade supe-
rior deve incentivar ou apoiar o nvel inferior, resguardando-se
para intervir apenas se necessrio consecuo do objetivo
perseguido.
O nvel superior deve cingir-se, preferencialmente, s atribuies que lhe
so designadas, mas h uma margem de flexibilidade na aplicao do princpio,
que lhe permite intervir na esfera de atuao do nvel inferior, conforme a
dimenso dos interesses afetados, a natureza do problema e os fins almeja-
dos (BRANDRS SNCHEZ-CRUZAT, 1999, p. 17). Como resultado, o princpio
da subsidiariedade procura encontrar o nvel mais adequado para a ao, de
modo que pode haver uma subsidiariedade em direo para baixo, se o as-
sunto puder ser resolvido por uma esfera menor, ou uma subsidiariedade em
direo ao alto, se demandar uma soluo de maior abrangncia, a cargo do
nvel mais elevado (ROBERT, 1995, p. 186, traduo nossa).
Importa registrar, por fim, uma tendncia em se reduzir a subsidiariedade
aos dois primeiros parmetros, confundindo-a, basicamente, com um princpio
que simplesmente incentiva a descentralizao das decises pblicas. Entre-
tanto, ela oferece uma soluo peculiar para a distribuio de competncias,
que se configura completa pela associao dos critrios representados pelos
terceiro e quarto parmetros organizatrios. A decomposio do princpio em
parmetros no significa que eles possam atuar separadamente, ou que um
ou outro parmetro seja, por si s, suficiente para levar aplicao da sub-
sidiariedade, mas serve como uma ferramenta de anlise, pela qual se pode
examinar a presena de todos esses elementos que, integrados, do forma ao
princpio da subsidiariedade.
94
Prefere-se, aqui, no relacionar hipteses para a interveno em proveito do conjunto, mas podem
ser lembradas as seguintes razes: a) o nvel superior pode atuar com maior efcincia, devido
abrangncia do problema; b) so exigidas medidas uniformes; c) para evitar desvios do nvel inferior;
ou d) para evitar medidas que possam prejudicar os interesses de outros entes ou os interesses
gerais.
02326.indd 71 27/10/2010 16:58:53
1.5.6 As funes do princpio da subsidiariedade na repartio
de competncias
Como visto, o principal objetivo do princpio da subsidiariedade na pers-
pectiva organizatria a definio de diferentes nveis de autoridade no interior
do Estado, assim como a distribuio apropriada de poderes e competncias
entre eles (HENKEL, 2002, p. 363). Para tanto, Cornu (1993, p. 147) identifica
duas funes, relacionadas aplicao do princpio na repartio de compe-
tncias: a funo atributiva e a funo de ajuste.
Na funo atributiva, o princpio impe-se ao constituinte quando deter-
mina e consigna as matrias afetas s esferas de competncia das coletividades
na Constituio (CORNU, 1993, p. 147)
95
. Neste momento, no qual so deter-
minadas a natureza e o alcance das competncias, a subsidiariedade constitui
uma diretiva poltica que justifica a habilitao do titular de uma determinada
competncia (DUARTE, 2000, p. 111).
Colocam-se, na ocasio, as delicadas questes de delimitao dos objetos
de competncia, conforme tcnicas diversas, como a enumerao, exaustiva
ou no, de matrias, a destinao das remanescentes, a definio de objetivos
e atribuies, ou a combinao de vrios desses mecanismos. Nessa funo,
o princpio da subsidiariedade funciona como um critrio determinante do
modelo de repartio vertical de competncias, definindo-as como adminis-
trativas, financeiras ou legislativas e designando-as de forma exclusiva ou con-
corrente (DUARTE, 2000, p. 111), na busca de um equilbrio institucional dos
poderes (CORNU, 2000, p. 148). Nessa funo, a subsidiariedade constitui um
princpio poltico, pois funciona como um elemento de deciso no momento
da definio das competncias, que poder levar em conta os critrios por ela
determinados (ARAJO, 2001, p. 102-103).
Mas o princpio da subsidiariedade tambm pode cumprir uma funo de
ajuste, no qual constitui um instrumento flexvel de exerccio das competncias
numa concepo dinmica de equilbrio dos poderes (CORNU, 1993, p. 150,
traduo nossa). Nesse caso, o princpio no atua na delimitao das esferas
de competncias, mas se torna uma condio de exerccio de uma competncia
concorrente anteriormente atribuda (DUARTE, 2000, p. 111).
95
Chicharro Lzaro (2001, p. 37) observa que o princpio da subsidiariedade tem aplicao especial-
mente nos processos consttuintes originrios ou de reforma, nas decises sobre a reparto de
competncia, ou nas normas que tenham essa espcie de distribuio como objeto.
02326.indd 72 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
na funo de ajuste que o princpio da subsidiariedade
pode ser considerado, propriamente, como um princpio jurdico,
que incide no exerccio dinmico das competncias concor-
rentes (ARAJO, 2001, p. 103). Por meio de suas orientaes,
o princpio confere a preferncia de exerccio da competncia
coletividade mais prxima do cidado, at o limite de sua
capacidade, contrabalanando-a com a atuao justificada da
coletividade de maior abrangncia, nas hipteses de incapa-
cidade das menores ou de maior proveito para o conjunto. Cornu (1993, p.
149-150) apresenta como exemplos de formulao do princpio da subsidia-
riedade na funo de ajuste as suas aplicaes na Constituio alem (art. 72
da Lei Fundamental de Bonn) e na Unio Europia (artigo 5 do Tratado que
institui a Comunidade Europia, na redao dada pelo Tratado de Maastricht).
Ambas caracterizam a subsidiariedade como um princpio jurdico e sero
minuciosamente analisadas, oportunamente, neste trabalho.
1.6 Consideraes finais
Em sntese, a evoluo da noo da subsidiariedade se inicia na filosofia
e se consolida como um princpio na doutrina social da Igreja Catlica. A partir
dessa origem, podem ser extradas duas aplicaes do princpio da subsidia-
riedade no direito pblico: a sociopoltica (subsidiariedade horizontal), que
diz respeito s relaes entre o Estado e a sociedade; e a de organizao do
Estado (subsidiariedade vertical), que se refere estruturao estatal, espe-
cialmente no aspecto territorial.
Na atualidade, o princpio da subsidiariedade tem sua mais adiantada po-
sitivao no direito comunitrio. Sua expressa adoo, como princpio jurdico,
no Tratado da Unio Europia, firmado em Maastricht, no ano de 1992, serviu
para nortear o exerccio das competncias concorrentes entre a Comunidade e
os Estados-membros. Nesse sentido, verifica-se que o princpio foi adotado na
sua vertente organizatria. Por isso, o captulo seguinte dedica-se a descrever
os motivos e a forma pela qual o princpio foi adotado na Unio Europia.
02326.indd 73 27/10/2010 16:58:53
02326.indd 74 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
2 O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE NA UNIO EUROPIA
2.1 O evoluo do processo de integrao europeu
2.1.1 Os tratados constitutivos, aprofundamentos e alargamentos
O esforo inicial de integrao europia, aps a Segunda Grande Guerra,
resultou na criao, pelo Tratado de Paris, de 1951 (em vigor em julho de 1952),
da Comunidade Europia do Carvo e do Ao (CECA)
96
. Embora com rea de
atuao limitada, essa foi a primeira comunidade com qualidade supranacional,
pois suas instituies podiam tomar decises obrigatrias para os Estados-
membros (HRBEK, 2001, p. 113). Com efeito, a inovao da Comunidade foi a
instituio de uma Alta Administrao, com poderes de ao sobre os Estados e
empresas nacionais que atuavam na rea (CUNHA, 2000, p. 7). Criou-se, ainda,
uma Corte de Justia comum, cuja jurisdio sublinhou o carter jurdico da
Comunidade. Foram seis os Estados fundadores: Alemanha Ocidental, Frana,
Itlia, Blgica, Holanda e Luxemburgo.
A instaurao dessa comunidade setorial foi o incio de um processo cons-
trutivo e pragmtico, visando a criar uma unio entre os Estados europeus,
alguns deles antigos inimigos. O objetivo era construir os fundamentos de um
federalismo funcional, inicialmente no domnio econmico, mas devendo no
futuro, por um tipo de efeito de engrenagem e parafuso sem fim (spill over),
orientar-se para uma unificao de fato e, portanto, obter o reconhecimento
pblico da Unio Europia (RENOUX, 1999, p. 266)
97
.
Nesse caminho, a integrao europia evoluiu pelos processos de apro-
fundamento e de alargamento. O aprofundamento refere-se ao crescimento
96
O Tratado que insttuiu a CECA teve sua vigncia expirada em julho de 2002.
97
Cunha (2000, p. 7) adota a denominao federalismo de setor para essa forma de integrao.
02326.indd 75 27/10/2010 16:58:53
das reas de atribuies e responsabilidades da Comunidade, bem como a
diferenciao do processo decisrio. O primeiro passo foi a assinatura dos
Tratados de Roma, de maro de 1957 (em vigor em janeiro de 1958), com a
criao de duas comunidades: a Comunidade Europia de Energia Atmica
(EURATOM), cuja finalidade era promover a utilizao da energia nuclear
para fins pacficos; e a Comunidade Econmica Europia (CEE), que tinha por
principal objetivo a criao de um mercado comum, mediante aproximao
progressiva das polticas econmicas dos Estados (LOBO, 2004, p. 23). A CECA,
a CEE e a EURATOM formaram as Comunidades Europias.
As Comunidades eram dotadas de estrutura administrativa semelhante,
com um Conselho de Ministros
98
, rgo intergovernamental, e uma Comisso,
rgo supranacional (MELLO, Celso, 1996, p. 134). Em abril de 1965, na cidade
de Bruxelas, conclui-se um Tratado, posto em vigor em julho de 1967, que
operou a fuso dos Executivos das trs Comunidades, na linha do que j havia
ocorrido com os Tribunais de Justia e as Assemblias por ocasio dos Tratados
de Roma. Embora com personalidade jurdica e competncias especficas, as
Comunidades passaram a dispor de um quadro institucional nico (LOBO, 2004,
p. 34). Em junho de 1979, realizou-se a primeira eleio por sufrgio universal
e direto para o Parlamento Europeu.
Em fevereiro de 1986, foi assinado o Ato nico Europeu
99
, que entrou em
vigor em julho de 1987, assim denominado porque revisou os tratados das
trs comunidades, alm de tratar de questes institucionais, mercado nico,
polticas comuns e cooperao em matria de poltica externa
100
. Tambm,
apresentou como objetivo fundamental do processo de integrao a criao da
Unio Europia e determinou o prazo, at dezembro de 1992, para a realizao
do mercado nico. Criou, ainda, a primeira instncia da Justia comunitria.
A concretizao da Unio Europia veio com o Tratado de Maastricht,
ou Tratado da Unio Europia (TUE), assinado em fevereiro de 1992, com
entrada em vigor em novembro de 1993. A Unio Europia sobreps-se s
Comunidades, que continuaram a existir de forma autnoma, mas coordena-
da. O Tratado estabeleceu o mercado nico e a unio econmica e monetria,
98
Posteriormente, o Conselho de Ministros passou a ser denominado Conselho da Unio Europia.
99
Para Reis (2001, p. 141), o Ato representou uma mudana qualitatva, levando as comunidades para
um caminho mais poltco.
100
Para Horta (2002b, p. 461), foi no Ato que o princpio da subsidiariedade iniciou a adquirir notorie-
dade.
02326.indd 76 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
com a criao de uma moeda nica e um banco central nico,
e instituiu a cidadania europia. A Unio Europia passou a
ser uma integrao no s econmica, mas tambm poltica,
baseada em trs pilares, um de integrao, representado pelas
Comunidades, e outros dois de cooperao intergovernamen-
tal, relativos Poltica Externa e de Segurana Comum (PESC)
e Justia e Assuntos Internos (JAI). A CEE teve o seu tratado
modificado e passou a ser denominada Comunidade Europia
(CE), com adaptaes decorrentes nos tratados da CECA e da EURATOM.
So tambm importantes dois outros tratados constitutivos. O Tratado
de Amsterd foi assinado em outubro de 1997 e entrou em vigor em maio de
1999, com alteraes, inclusive de numerao dos dispositivos, no Tratado que
institui a Comunidade Europia (TCE) e da Unio Europia. Seu objetivo era
aprimorar a Unio Europia nas reas de segurana, emprego, livre circulao,
poltica externa, defesa, eficincia e legitimidade das instituies comunitrias,
alm do fortalecimento da imagem da Europa perante o mundo.
O Tratado de Nice foi assinado em fevereiro de 2001 e entrou em vigor
em fevereiro de 2003. Seu propsito foi adaptar a estrutura institucional co-
munitria ao alargamento da Unio Europia, que passaria de quinze Estados-
membros para vinte e cinco, em 2004. Por isso, foram abordados assuntos como
dimenso e composio da Comisso (um comissrio por Estado-membro),
ponderao dos votos e extenso do uso da maioria qualificada no Conselho,
alm de questes de natureza institucional, como a simplificao dos tratados
e a melhor articulao das competncias entre as instituies comunitrias e
os Estados-membros (STELZER, 2005, p. 48).
O Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa, aprovado em
junho de 2004, tinha por objetivo substituir os atuais tratados e estabelecer
mais claramente os processos de tomada de deciso e a definio de respon-
sabilidades na Unio Europia. Para sua entrada em vigor, porm, exigia-se a
ratificao por todos os Estados-membros, de acordo com os respectivos pro-
cedimentos constitucionais. Contudo, o Tratado no logrou ser ratificado pela
Frana e pela Holanda, e a estratgia de integrao teve que ser reavaliada.
O processo de alargamento realiza-se pela admisso de novos Estados-
membros Unio Europia. Aps 1992, definiu-se um procedimento de adeso
mais complexo, em que os pases, para serem aceitos, devem observar os prin-
cpios da liberdade, democracia, respeito pelos direitos humanos e liberdades
02326.indd 77 27/10/2010 16:58:53
fundamentais, e o Estado de direito. Alm disso, devem atender a diversos
critrios de adeso, entre os quais: no plano poltico, as instituies estveis
devem ser capazes de garantir a democracia, o primado do direito, os direitos
do homem e o respeito das minorias; no plano econmico, contar com uma
economia de mercado vivel e capacidade para fazer face concorrncia e s
foras de mercado dentro da UE; ter a capacidade de assumir as obrigaes de
Estado-membro, incluindo a adeso aos objetivos de unio poltica, econmica
e monetria; e adotar a legislao comunitria, com sua efetiva aplicao por
meio de estruturas administrativas e judiciais adequadas.
Contam-se, at agora, cinco alargamentos:
1) em 1973, aderiram a Dinamarca, a Irlanda e o Reino Unido;
2) em 1981, aderiu a Grcia;
3) em 1986, aderiram Espanha e Portugal;
4) em 1995, aderiram a ustria, a Finlndia e a Sucia;
5) em 2004, aderiram pases da Europa Central e Oriental e do Medi-
terrneo: Chipre, Eslovquia, Eslovnia, Estnia, Hungria, Letnia, Litunia,
Malta, Polnia e Repblica Checa. Esse alargamento completou-se em 2007,
com a Bulgria e a Romnia.
Os alargamentos fizeram com que a Unio Europia conte, atualmente,
com vinte e sete Estados-membros.
2.1.2 As principais instituies comunitrias e o processo decisrio
A integrao europia resultou em uma nova modelagem institucional. A
Unio Europia no configura um Estado federal, pois se trata da reunio de
Estados que se uniram em torno de objetivos comuns, por meio dos tratados
constitutivos, sem abrir mo de sua soberania. Tambm, no consiste em
uma confederao, na qual a unio mais limitada, com previso de direito
de secesso e atuao projetada apenas para o mbito externo, das relaes
com os demais Estados
101
.
Embora no se tenha a criao de um novo Estado, a unio firmada entre
os Estados-membros soberanos da Unio Europia muito forte, admitindo-se
101
Sobre a natureza jurdica da Unio Europia, consultar Lewandowski (2004, p. 282).
02326.indd 78 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
a possibilidade jurdica de secesso, com base nos princpios
gerais do direito internacional, mas incidindo sua quase invia-
bilidade prtica, em face das graves repercusses polticas,
econmicas e sociais que dela adviriam. Afinal, do processo
de integrao resultaram laos muito estreitos entre os pases,
como a criao de uma moeda nica (o euro) e um mercado
nico, que garante a livre circulao de pessoas, bens, servi-
os e capitais. A atuao da Unio Europia projeta-se no s
externamente, mas tambm no mbito interno dos Estados-membros, pois a
deliberao das instituies comunitrias impe-se de forma direta queles
e a seus cidados.
Esse novo fenmeno no se ajusta tambm ao modelo tradicional da
organizao intergovernamental, do que se conclui que possui um carter
nico e peculiar. O funcionamento da Unio Europia baseia-se na cesso
de competncias dos Estados para as instituies comunitrias, que passam
a deter poder de deciso e de desenvolvimento de polticas em temas de
interesses comuns
102
.
A integrao europia gerou o direito comunitrio, que pode ser definido
como um conjunto de normas supranacionais, ou seja, um sistema de regras
comuns aos integrantes da associao, as quais emanam de fontes prprias,
que no se confundem com aquelas que produzem o direito interno e o in-
ternacional [...] (LEWANDOWSKI, 2004, p. 188). Os tratados constituem o
direito comunitrio primrio, que tem desenvolvimento no direito comuni-
trio derivado, o qual consiste de regulamentos, diretivas e recomendaes
adotadas pelas instituies comunitrias, com incidncia direta na vida dos
cidados europeus.
A legislao e as polticas comunitrias so resultados de decises tomadas
por um tringulo institucional, que tem como vrtices o Conselho, o Parla-
mento Europeu e a Comisso Europia. Alm deles, importante destacar o
Tribunal de Justia das Comunidades Europias, que assegura o cumprimento
do direito comunitrio.
102
Conforme registra Lewandowski (2004, p. 276), h amplo debate sobre qual a natureza dessa ces-
so [de poderes], confrontando-se as teses da delegao, da transferncia ou da limitao da so-
berania dos Estados-membros. O autor defende que se trata de delegao, pois decorre de um ato
soberano dos Estados, ou mesmo de um exerccio em comum de poderes, ou seja, apenas uma ao
conjunta dos Estados-membros por meio de rgos comuns que a todos representam (LEWANDO-
WSKI, 2004, p. 279).
02326.indd 79 27/10/2010 16:58:53
O Conselho da Unio Europia, antigamente denominado Conselho de
Ministros, representa os Estados-membros, que exercem a presidncia por
seis meses, rotativamente. Nas reunies, participa um ministro de cada Esta-
do, em funo da matria objeto dos trabalhos
103
. O Conselho partilha com
o Parlamento Europeu o poder legislativo e a deciso sobre o oramento da
Unio. o Conselho, tambm, que conclui os acordos internacionais negocia-
dos pela Comisso.
Em princpio, quatro vezes por ano se renem os chefes de Estado e de
Governo dos pases da Unio Europia, que formam o Conselho Europeu, do
qual tambm participa o Presidente da Comisso Europia. Esses encontros,
denominados de cimeiras, tm por objetivo aprovar a poltica global, adotar
decises polticas sobre questes essenciais de interesse da Unio e dos
Estados-membros, arbitrar questes sobre as quais os ministros no tenham
chegado a acordo e debater temas internacionais no mbito da Poltica Exter-
na e de Segurana Comum (PESC). O Conselho Europeu o rgo de deciso
poltica de mais alto nvel na Unio. Por isso, presidido pelo chefe de Estado
ou de Governo do Estado-membro que assume a presidncia do Conselho da
Unio Europia.
O Parlamento Europeu o rgo de representao dos cidados. Seus
membros so eleitos por sufrgio universal direto, de cinco em cinco anos.
Tem trs principais funes: exercer o controle poltico das atividades da Unio
Europia; participar do processo legislativo; e compartilhar com o Conselho a
deciso sobre o oramento da Unio.
Como rgo de controle poltico da Unio, o Parlamento Europeu tem
poderes para aprovar ou rejeitar as nomeaes dos membros da Comisso e
tem o direito de adotar uma moo de censura em relao a toda a Comisso,
por uma maioria de dois teros dos seus membros. Controla, ainda, a gesto
das polticas comuns, formulando perguntas orais e escritas Comisso e ao
Conselho. Finalmente, o Parlamento informado pelo Presidente em exerccio
do Conselho Europeu das decises tomadas por esta instncia.
Com relao ao oramento da Unio, o Parlamento Europeu tem a mes-
ma responsabilidade do Conselho. A Comisso Europia prope um projeto
103
Nas questes mais relevantes, como a alterao dos Tratados, deciso sobre novas poltcas
comuns ou adeso de novos Estados-membros, o Conselho delibera por unanimidade. Nos
outros casos, utlizada a maioria qualifcada, com ponderao do nmero de votos de cada
Estado-Membro em funo da dimenso da sua populao.
02326.indd 80 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
de oramento, que discutido, aprovado ou rejeitado pelo
Parlamento e pelo Conselho. O Parlamento tambm controla
a execuo do oramento e aprova a forma como a Comisso
executou o oramento no exerccio financeiro precedente.
A funo legislativa do Parlamento Europeu desenvolve-
se por trs diferentes procedimentos. Pelo procedimento de
cooperao, o Parlamento pronuncia-se sobre as diretivas e
regulamentos da Comisso Europia, que convidada a alterar
as suas propostas tendo em vista a posio do Parlamento. As alteraes aceitas
pela Comisso so introduzidas na proposta, que transmitida ao Conselho,
para aprovao. Pelo procedimento de parecer favorvel, o Conselho submete
ao Parlamento questes relevantes, como a concluso de acordos internacionais
ou propostas de alargamento da Unio Europia, que ficam dependentes da
aprovao do Parlamento (que no pode sugerir alteraes). Pelo procedimen-
to de co-deciso, o Parlamento divide igualmente com o Conselho a deciso
legislativa, em diversos domnios. O Parlamento tem poderes para rejeitar
propostas legislativas, se a maioria dos seus membros votar contra a posio
comum do Conselho. Para promover o acordo entre as instituies, pode haver
uma Comisso de Conciliao, composta por igual nmero de representantes
do Parlamento e do Conselho.
A Comisso Europia o ramo executivo da Unio Europia e tem por
misso salvaguardar os interesses comuns. Para tanto, guarda independncia
dos governos nacionais e responsvel pela execuo das polticas comunit-
rias, pela gesto dos programas e do oramento, alm de representar a Unio
ao nvel internacional, inclusive na negociao de acordos. Deve zelar para
que o direito comunitrio seja aplicado pelos Estados-membros, sob pena de
recorrer ao Tribunal de Justia. , ainda, responsvel pela elaborao de pro-
postas de nova legislao europia, que apresenta ao Parlamento Europeu e
ao Conselho. Os seus membros, um por Estado-membro, so nomeados por
cinco anos, de comum acordo pelos Estados-membros, aps aprovao do
Parlamento Europeu, perante o qual responsvel. A Comisso participa das
sesses do Parlamento, durante as quais tem de explicar e justificar as polti-
cas que executa, alm de responder a perguntas orais e escritas endereados
por deputados.
Outra instituio de grande relevncia o Tribunal de Justia das Comuni-
dades Europias, cuja principal funo garantir o cumprimento e assegurar
a interpretao e aplicao uniforme do direito comunitrio por todos os
02326.indd 81 27/10/2010 16:58:53
Estados-membros e instituies da Unio. A Corte composta por um juiz
de cada Estado-membro e assistida por oito advogados-gerais com mandato
renovvel de seis anos. Junto ao Tribunal funcionam um Tribunal de Primeira
Instncia, com competncia para proferir acrdos sobre aes instauradas
por particulares, empresas e organizaes e um Tribunal da Funo Pblica
Europia, para decidir litgios entre a Unio Europia e seus funcionrios e
agentes.
Por fim, h outras importantes instituies comunitrias, tais como: o
Tribunal de Contas, que verifica a legalidade e a regularidade das receitas e
despesas da Comunidade, assim como a sua boa gesto financeira; o Comit
das Regies, com representantes das autoridades regionais e locais, que res-
ponde consultas do Conselho ou da Comisso; o Comit Econmico e Social
Europeu, com representantes de grupos de interesses econmicos e sociais
que formam a sociedade civil organizada, que responde consultas do Conselho
ou da Comisso; o Banco Europeu de Investimento, que concede emprstimos
e garantias para ajudar as regies menos desenvolvidas e tornar as empresas
mais competitivas; e o Banco Central Europeu, responsvel pela gesto do
euro e da poltica monetria da Unio.
2.2 O princpio da subsidiariedade no Tratado de Maastricht
2.2.1 Antecedentes
Um dos mais complexos problemas decorrentes dos processos de inte-
grao situa-se na conciliao das instituies e polticas transnacionais com a
soberania dos Estados. Lembra HRBEK (2001, p. 113) que desde os primrdios
do processo de integrao europia, no incio dos anos 1950, o esforo de criar
uma comunidade internacional na Europa teve como um de seus principais
desafios o de definir quais seriam as atribuies de competncia ou respon-
sabilidade conjunta dessa comunidade.
Originalmente, a Comunidade gozava somente de uma competncia de
atribuio, ou seja, suas atividades deveriam desenvolver-se em certo nmero
de campos limitadamente determinados pelos tratados. Isso servia como uma
salvaguarda da soberania dos Estados-membros em tudo o que no houvesse
sido explicitamente conferido Comunidade (CHICHARRO LZARO, 2001, p.
53). Na prtica, contudo, as competncias comunitrias foram aumentando
progressivamente, especialmente depois do Ato nico Europeu e da conse-
02326.indd 82 27/10/2010 16:58:53
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
cuo do mercado comum, estendendo-se a mbitos conexos
ou mesmo independentes do econmico. Com isso, a atuao
comunitria alcanou reas como poltica industrial, poltica
social, educao, cultura e infra-estrutura dos transportes
(STELZER, 2005, p. 44).
Alguns fatores contriburam para o aumento dos domnios
de influncia comunitria. O primeiro que os tratados consti-
tutivos no continham listas de competncias para determinar,
com exatido, os poderes conferidos Comunidade e os poderes reservados
aos Estados. Alm disso, o Tratado que instituiu a Comunidade Europia
permitiu sua interveno sempre que fosse indispensvel para alcanar um
de seus objetivos, ainda que os poderes de ao necessrios no estivessem
expressamente atribudos no tratado (UNIO EUROPIA, 1957, art. 308)
104
.
Outro fator foi a participao ativa do Tribunal de Justia comunitrio, que
sempre desenvolveu uma interpretao com efeitos integradores (CHICHARRO
LZARO, 2001, p. 54).
A proliferao de competncias da Unio Europia continuava a causar
receio nos Estados-membros de que seus poderes estivessem sendo transfe-
ridos para o nvel comunitrio (BARBER, 2005b, p. 314). O maior volume de
reas de atuao, associado ao nmero de Estados-membros provenientes dos
sucessivos alargamentos, conduzia a decises, no s mais numerosas, mas
tambm mais complexas. Com isso, teve que ser abandonada a unanimidade
nas decises e adotado o critrio da maioria, especialmente no Conselho. Os
Estados-membros, ento, no s perderam influncia individual no processo
decisrio, como tambm no mais contavam com o poder de veto ilimitado
de que antes dispunham (HENKEL, 2002, p. 360).
O princpio da subsidiariedade apareceu no contexto de integrao euro-
peu pela primeira vez, conforme Teasdale (1993, p. 188), em um documento
produzido em junho de 1975, o Relatrio Tindemans, submetido Comisso
Europia. Sua aplicao visava exatamente a aplacar o temor de que a converso
da Comunidade em Unio Europia pudesse erodir os poderes dos governos e
104
o seguinte o texto do dispositvo: se uma ao da Comunidade for considerada necessria para
atngir, no curso de funcionamento do mercado comum, um dos objetvos da Comunidade, sem que
o presente Tratado tenha previsto os poderes de ao necessrios para o efeito, o Conselho, delibe-
rando por unanimidade, sob proposta da Comisso, e aps consulta do Parlamento Europeu, adotar
as disposies adequadas (UNIO EUROPIA, 1957, art. 308, originalmente art. 235).
02326.indd 83 27/10/2010 16:58:53
parlamentos nacionais. Aps vrios anos de esquecimento, o princpio voltou
a constar num projeto de tratado estabelecendo a Unio Europia, elaborado
pelo Parlamento Europeu em fevereiro de 1984, sob a coordenao de Altiero
Spinelli. Nesse projeto, a subsidiariedade constava como um conceito-chave
para a futura unificao europia, aps os Tratados de Roma, tanto como um
princpio geral, quanto como regulador do relacionamento entre a Unio e os
Estados-membros em reas de competncia concorrente.
Contudo, o Ato nico Europeu, de 1986, no admitiu o princpio em todos
os domnios de competncia concorrente. A subsidiariedade foi contemplada
apenas em matria de meio ambiente no artigo 25 do Ato nico. Esse dispositivo
promove modificaes no Tratado das Comunidades Econmicas Europias,
entre elas a insero do artigo 130R, que apresenta a primeira manifestao
do princpio da subsidiariedade no direito comunitrio (UNIO EUROPIA,
1986, art. 25)
105
. A alnea n 1 do artigo 103R fixava trs objetivos para a ao
da Comunidade em matria de ambiente: preservar, proteger e melhorar a
qualidade do ambiente; contribuir para a proteo da sade das pessoas; e
assegurar uma utilizao prudente e racional dos recursos naturais. Mas a
alnea n 4 determinava que a Comunidade somente poderia intervir se esses
objetivos pudessem ser obtidos em melhores condies no plano comunitrio
do que no nvel dos Estados-membros isoladamente.
Desse modo, o critrio eleito foi o da eficincia da ao para alcanar os
resultados pretendidos, mas a interveno comunitria, conforme o art. 130S,
deveria ser proposta pela Comisso, submetida consulta do Parlamento Eu-
ropeu e aprovada, em geral, por deciso unnime do Conselho. Entretanto, o
artigo 130R permaneceu controverso entre os Estados-membros, que manti-
nham opinies divergentes sobre o dispositivo, alguns julgando que continha
uma norma jurdica, e outros considerando que se tratava simplesmente de
uma diretriz poltica (HENKEL, 2002, p. 367).
Essa primeira manifestao no foi, contudo, preponderante para a
posterior assimilao do princpio em Maastricht. Ela decorreu de uma nova
conjuntura, em que tm bastante protagonismo alguns Estados e entes sub-
nacionais (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 66). Entre os Estados, foi decisivo o
apoio da Inglaterra e da Alemanha adoo da subsidiariedade, embora com
posies distintas quanto sua contribuio.
105
Henkel (2002, p. 367) identfca outras disposies comunitrias, alm do art. 130R, onde se pode
encontrar a idia da subsidiariedade antes do Tratado de Maastricht.
02326.indd 84 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Na Inglaterra, o ento Governo de Margareth Tatcher, ctico
quanto integrao europia, decidiu evocar a subsidiariedade
como meio de defesa contra a eroso dos poderes nacionais,
restringindo tambm seu papel ao relacionamento entre a Co-
munidade e os Estados-membros
106
. J a Alemanha, favorvel
integrao, via uma associao entre a subsidiariedade e o
federalismo, de modo que a adoo daquela poderia indicar a
opo por um modelo mais prximo deste
107
. A subsidiariedade
era vista, pelos federalistas, como um caminho para a devoluo, ou pelo
menos reteno, de poderes s coletividades de menor mbito, mesmo dentro
dos Estados. Em face dessas posies, Teasdale (1993, p. 190) verifica a seguinte
correlao: os favorveis integrao europia tendem a ser federalistas ou
devolucionistas internamente, enquanto os cticos do empreendimento
europeu tendem a ser centralizadores em seus Estados.
A opo pelo federalismo nunca foi assumida na construo europia, pela
ameaa que representa s soberanias nacionais. A subsidiariedade surgiu, ento,
como um claro compromisso entre as posies mais integracionistas, como a
alem, e as mais cticas, como a inglesa, especialmente porque a referncia
a ela no Tratado no estabelece uma definio conclusiva (TEASDALE, 1993,
p. 190). Portanto, uma das principais caractersticas do princpio da subsidia-
riedade, a sua ambigidade, que gerou o consenso capaz de introduzi-lo no
Tratado de Maastricht (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 55).
Alm disso, a Comisso e seu presidente, Jacques Delors
108
, insistiram
com grande mpeto sobre a importncia do princpio da subsidiariedade para
o desenvolvimento da Unio. O programa de mercado nico exigia a adoo de
um elevado nmero de normas comunitrias em domnios tradicionalmente
estatais e, dentro de alguns Estados, inclusive de competncia subestatal. As-
106
Para Torres (2001, p. 197), a incluso da subsidiariedade no Tratado da Unio Europia deveu-se
tentatva de conter o poder comunitrio que, em um processo de integrao, tende a se acentuar,
tal como nos sistemas federais, que denotam uma clara tenso entre a retrica da diversidade e o
mpeto universalidade.
107
Teasdale (1993, p. 190, traduo nossa) transcreve declarao do ento Presidente em exerccio do
Conselho Europeu, o alemo Ruud Lubbers, nos seguintes termos: Eu respeito a subsidiariedade.
Como voc sabe, para os alemes, a palavra para isso federalismo.
108
Relata Chicharro Lzaro (2001, p. 83) que, aps um encontro com representantes dos Lnder ale-
mes em novembro de 1988, Delors verifca a crise derivada da extenso de competncias do marco
comunitrio e se aferra ao termo subsidiariedade como um amuleto para afugentar os males comu-
nitrios.
02326.indd 85 27/10/2010 16:58:54
sim, a subsidiariedade surgiu em cena como uma palavra mgica para aplacar os
temores dos Estados e das unidades subnacionais quanto ao excesso de regulao
comunitria, ao mesmo tempo em que permitia a adoo de decises por parte
da Comunidade sempre que estivesse em jogo um objetivo comum. Tambm o
Parlamento Europeu se mostrou um firme defensor da introduo do conceito da
subsidiariedade como princpio geral do ordenamento comunitrio, tanto para servir
como critrio geral de repartio de competncias quanto para regular o exerccio
de competncias concorrentes (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 67 e 70).
O Conselho Europeu de Roma, de dezembro de 1990, que antecedeu o
Tratado de Maastricht, assinalou a convenincia da introduo do princpio
da subsidiariedade nos textos comunitrios. Entretanto, mesmo entre seus
defensores, existiam divergncias sobre sua posio topogrfica e sua funo
no Tratado. Alguns pases, como Espanha, Frana e Itlia, eram partidrios de
uma mera meno no prembulo. Outros, como Alemanha e Inglaterra, de-
sejavam sublinhar o aspecto negativo do princpio e sustentavam sua incluso
tanto como princpio geral de direito comunitrio quanto na parte operativa
do Tratado. A Comisso sugeria sua incluso no contexto do artigo 308 do TCE.
O Parlamento mantinha uma posio intermediria e pretendia v-lo como
princpio geral de direito comunitrio, mas com aplicao limitada ao exerccio
das competncias concorrentes (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 76).
2.2.2 A positivao do princpio no Tratado de Maastricht
O Tratado de Maastricht, ou Tratado da Unio Europia (TUE), consagrou
o princpio da subsidiariedade como princpio do ordenamento comunitrio,
mencionando-o no s como um princpio geral, mas tambm, mais especi-
ficamente, quanto ao exerccio das competncias concorrentes. Em carter
geral, o princpio foi contemplado no Prembulo do Tratado, no qual se atesta
a resoluo das Partes Contratantes em continuar o processo de criao de
uma unio cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decises
sejam tomadas ao nvel mais prximo possvel dos cidados, de acordo com o
princpio da subsidiariedade (UNIO EUROPIA, 1992, Prembulo).
Em redao equivalente, o artigo 1 das Disposies Comuns (original-
mente, artigo A)
109
dispe, em seu segundo pargrafo, que o Tratado confi-
109
O Tratado de Amsterd renumerou os dispositvos do Tratado da Unio Europia e do Tratado que
insttuiu a Comunidade Europia (UNIO EUROPIA, 1997, art. 12).
02326.indd 86 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
gura uma nova etapa no processo de criao de uma unio
cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as
decises sero tomadas ao nvel mais prximo possvel dos
cidados (UNIO EUROPIA, 1992, artigo 1). Em seguida, o
artigo 2 (originalmente, artigo B) do Tratado relaciona os ob-
jetivos da Unio Europia no primeiro pargrafo, consignando,
no pargrafo seguinte, que eles sero alcanados de acordo
com as disposies e o calendrio nele previstos, respeitando
o princpio da subsidiariedade, tal como definido no Artigo 5 do Tratado que
institui a Comunidade Europia (UNIO EUROPIA, 1992, artigo 2).
Por sua vez, o artigo 8 (originalmente, artigo G) do Tratado de Maastricht
promove diversas alteraes no Tratado que institui a Comunidade Econmica
Europia, tendo em vista a instituio da Comunidade Europia. Entre essas
mudanas, insere o artigo 5 (originalmente, artigo 3-B), que consagra a
subsidiariedade como princpio jurdico de necessria observncia quanto
repartio de competncias entre a Comunidade e os Estados-membros, da
seguinte forma:
A Comunidade atuar nos limites das atribuies que lhe so conferidas
e dos objetivos que lhe so cometidos pelo presente Tratado.
Nos domnios que no sejam das suas atribuies exclusivas, a Comuni-
dade intervm apenas, de acordo com o princpio da subsidiariedade,
se e na medida em que os objetivos da ao encarada no possam ser
suficientemente realizados pelos Estados-membros, e possam pois, de-
vido dimenso ou aos efeitos da ao prevista, ser melhor alcanados
ao nvel comunitrio.
A ao da Comunidade no deve exceder o necessrio para atingir os
objetivos do presente Tratado. (UNIO EUROPIA, 1992, artigo 5, grifo
nosso).
A positivao do princpio nos dispositivos mencionados suscita pelo me-
nos duas ordens de consideraes, que sero tratadas nas sees seguintes. A
primeira diz respeito natureza do princpio no Tratado, que tanto poltica
quanto jurdica. A segunda a articulao que o artigo 5 promove entre os
trs princpios comunitrios consagrados no dispositivo: o da atribuio de
competncias, o da subsidiariedade e o da proporcionalidade.
02326.indd 87 27/10/2010 16:58:54
2.2.3 A dupla natureza do princpio no Tratado
O princpio da subsidiariedade consagrado no Tratado de Maastricht
tanto como um princpio poltico quanto como um princpio jurdico. Na
primeira modalidade, configurada no Prembulo e no artigo 1 do TUE, o
princpio estabelece que as decises sejam tomadas no nvel mais prximo
possvel do cidado. Na segunda forma, o artigo 5 do TCE caracteriza-se como
um princpio especfico, permitindo sua justiciabilidade
110
perante o Tribunal
de Justia. Nesse caso, o princpio atua na relao entre a Comunidade e os
Estados-membros, no exerccio das competncias concorrentes.
Pode-se verificar, ainda, uma correspondncia entre a natureza e as funes
do princpio da subsidiariedade no Tratado de Maastricht. Assim, conforme
Chicharro Lzaro (2001, p. 80), na sua feio poltica ele equivale a um critrio
de repartio constitucional de competncias. Originalmente, as competncias
eram exclusivas dos Estados-membros. Para atingir os objetivos comunitrios,
que se ampliaram sucessivamente, as competncias foram cedidas Comuni-
dade, nos domnios em que se fazia necessria sua interveno.
Nesse caso, incorporando a terminologia de Cornu (1993, p. 147), o
princpio atua na funo atributiva. Nela, a subsidiariedade busca obter um
equilbrio entre o objetivo da integrao e a preservao das competncias
nacionais, pela aplicao de uma mxima poltica que pode ser resumida
frmula de maior proximidade possvel das decises com o cidado. Desse
modo, sob a lgica do princpio da subsidiariedade, a ampliao do campo de
competncia comunitrio somente deve ocorrer nos domnios que requerem,
para que se possa obter um desenvolvimento substancial continuado, que a
poltica seja levada a efeito pela instncia supranacional (CHICHARRO LZARO,
2001, p. 81)
111
.
A orientao de que as decises sejam tomadas ao nvel mais prximo do
cidado no existe para ser judicialmente aferida, mas constitui uma declarao
das Partes Contratantes sobre a construo europia. Para Barber (2005b, p.
312), ela deve ser lida de uma forma mais ampla do que a disposio do art.
110
Trata-se de traduo do termo ingls justciability, cuja utlizao propagou-se na rea do direito,
com signifcao correspondente capacidade de ser examinado judicialmente. Em portugus, seria
prefervel o termo juridicibilidade (a semelhana de juridicidade), mas a expresso justciabilida-
de j alcanou utlizao corrente.
111
Para a autora, essa lgica nunca esteve ausente dos tratados consttutvos das Comunidades, desde
1957 (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 80).
02326.indd 88 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
5, embora deva incorporar seus elementos. A subsidiariedade
configura-se, ento, como um princpio de diretiva constitucio-
nal, que no imposto pelos juzes, mas se dirige especialmente
aos legisladores
112
.
Por sua vez, a subsidiariedade como princpio jurdico
regula o exerccio das competncias da Comunidade nos dom-
nios que no sejam de suas atribuies exclusivas. Vale dizer,
no art. 5 do TCE, reforado pelo artigo 2 do TUE, ele atua no
exerccio das competncias concorrentes entre as instituies comunitrias e
os Estados-membros, no desempenho do que Cornu (1993, p. 147) denomina
de funo de ajuste.
Aqui, em se tratando de domnios nos quais incide uma mtua atribuio,
preciso haver um critrio dinmico que possa servir para configurar a ade-
quada ao comunitria e, assim, amenizar conflitos de competncia. No caso,
a adoo do princpio da subsidiariedade funciona como a chave de ignio
do motor comunitrio, que somente deve ser posto em funcionamento quando
fique provada a incapacidade dos Estados para obter o fim perseguido ou que
a Comunidade possa alcan-lo de forma mais eficiente.
O princpio serve, ento, para discernir, caso a caso, qual instncia deve
desenvolver a ao e qual a natureza e intensidade dela. Nesse ponto que
Chicharro Lzaro (2001, p. 81) salienta a natureza jurdica do princpio, pois
o Tribunal de Justia da Comunidade tem jurisdio para decidir litgios sus-
citados em torno da aplicao dos preceitos do Tratado, entre eles o do art.
5 do TCE. Entretanto, a justiciabilidade do princpio ainda permanece como
matria controversa, conforme veremos adiante.
2.2.4 Os princpios comunitrios contidos no artigo 5 do TCE
O artigo 5 do TCE articula no somente um, mas trs princpios comuni-
trios, cada um deles estabelecido em um de seus pargrafos: o da atribuio
de competncias, o da subsidiariedade e o da proporcionalidade.
112
Para o autor, h duas diferenas do princpio da subsidiariedade na Europa do modelo catlico: o
modelo catlico lida tambm com corpos privados, enquanto o europeu apenas com insttuies
pblicas; e o princpio catlico insiste no valor das pequenas associaes e na alocao apropriada
de poderes, enquanto o modelo europeu tem preferncia pela alocao de poder nas unidades me-
nores (BARBER, 2005b, p. 313).
02326.indd 89 27/10/2010 16:58:54
2.2.4.1 O princpio da atribuio de competncias
O primeiro pargrafo dedicado ao princpio da atribuio de compe-
tncias, estipulando que a Comunidade atuar nos limites das atribuies
que lhe so conferidas e dos objetivos que lhe so cometidos pelo Tratado
(UNIO EUROPIA, 1992, artigo 5).
preciso ter em conta que a Unio Europia surgiu no marco jurdico das
organizaes internacionais, embora depois tenha assumido caractersticas
sui generis. Nessa perspectiva, ela no dotada do princpio constitucional da
competncia universal, a chamada competncia da competncia (Konpetenz-
Konpetenz, em alemo), pela qual os Estados atribuem a si competncias sem
qualquer ordem que lhe seja superior
113
.
A Unio Europia persiste regulada pelo princpio da competncia, tpico
do direito internacional, segundo o qual ela se dedica s atribuies e aos ob-
jetivos que lhe foram especificados nos tratados constitutivos, de modo que
dispe somente das competncias neles designadas. Desse modo, a atuao
da Comunidade deve ser legitimamente amparada, no se podendo admitir,
por exemplo, uma ao arbitrariamente determinada pela Comisso. Embora
de fcil compreenso no texto da lei, esse preceito nem sempre capaz, na
prtica, de delimitar com preciso o domnio de atuao comunitria.
Interessante a observao de Chicharro Lzaro (2001, p. 122) de que
os tratados comunitrios, ao contrrio das constituies dos Estados federais,
no atribuem as matrias (moeda, defesa economia etc.) de domnio de uma
ou outra esfera, mas impem objetivos a alcanar, aes a realizar e funes
a cumprir. Desse modo, adota-se um mtodo funcionalista, que no permite
discernir claramente entre campos de competncias comunitrias e campos
de competncias nacionais. Assim, exemplifica a autora, as clusulas que tm
por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado comum no
determinam as matrias a que se referem, permitindo uma interpretao
extensiva dos poderes da Comunidade, que alcanam mltiplas categorias
normativas.
Com isso, os tratados constitutivos do lugar a um sistema purposed-orien-
ted (princpio teleolgico), ao mesmo tempo em que purposed-bound (princpio
113
Lewandowski (2004, p. 282) lembra que o Tribunal Consttucional Alemo decidiu, em 1993, aps
a assinatura do Tratado de Maastricht, que no existe um poder consttuinte comunitrio, pois os
tratados no dotaram a Unio de competncia em matria de competncia.
02326.indd 90 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
funcionalista). Nesse sistema, as competncias esto vinculadas
aos objetivos e aos poderes de ao confiados Comunidade,
isto , esto voltadas a consideraes teleolgicas ou funcionais
(um fim a conseguir ou uma funo a desempenhar) e no a
critrios materiais (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 123).
Cumpre registrar que, nos moldes das competncias re-
manescentes dos sistemas federais, as competncias que no
sejam transferidas de forma explcita ou implcita para a Co-
munidade seguem sendo exercidas de forma exclusiva pelas autoridades dos
Estados-membros, conforme a distribuio interna de competncias. Disso
decorre uma preferncia para a competncia nacional. Entretanto, observa-
se que a tendncia expansiva da rea de influncia comunitria determina
uma incurso, tambm crescente, do direito comunitrio em detrimento das
reas de competncia antes reservadas aos Estados-membros. Com isso, a
presuno de competncia nacional acaba se esvaecendo frente fora do
processo de integrao. Nesse sentido que o princpio da atribuio de
competncia articula-se com o princpio da subsidiariedade, para servirem
como ncoras da preservao das competncias e, em ltima medida, das
soberanias estatais.
2.2.4.2 O princpio da subsidiariedade
O segundo pargrafo do art. 5 o que contempla, especificamente, o
princpio da subsidiariedade. Para discuti-lo, preciso observar inicialmente
que os tratados no contm um sistema de enumerao exaustiva das com-
petncias da Comunidade ou dos Estados-membros, nem determinam regras
inequvocas de distribuio dos campos de competncia entre eles. No entender
de Chicharro Lzaro (2001, p. 126), essa possvel lacuna foi, na verdade, uma
opo dos fundadores da Comunidade, que no pretenderam impor limites
bem definidos ao projeto de integrao europia, nem conseguiriam vencer
a dificuldade que a elaborao de listas de enumerao
114
representaria em
um sistema evolutivo de competncias.
Entretanto, preciso reconhecer que mesmo a primeira parte do se-
gundo pargrafo do artigo 5 do TCE, que restringe a aplicao do princpio
da subsidiariedade aos domnios que no sejam de atribuies exclusivas da
114
Tanto quanto a lista de competncias da Comunidade, uma lista de competncias dos Estados-
membros poderia engessar a evoluo do processo de integrao europeu.
02326.indd 91 27/10/2010 16:58:54
Comunidade, j apresenta um desafio ao intrprete, qual seja o de discernir
adequadamente quais seriam exatamente esses domnios
115
. De modo geral,
pode-se afirmar que os domnios referidos pelo artigo 5 so aqueles em que
a Comunidade chamada a intervir, sem que esteja excluda a atuao dos
Estados-membros.
Portanto, o exerccio das competncias concorrentes apresenta um largo
campo de possibilidades de atuao. De modo a sistematiz-las, Chicharro Lzaro
(2001, p. 140) sugere a distino de pelo menos trs tipos de situao:
1) os tratados atribuem a competncia em um campo determinado
Comunidade, mas esta no edita a legislao pertinente. Nesse caso, os
Estados-membros podem aplicar ou elaborar normas naquele domnio, em-
bora devam faz-lo com respeito s disposies dos tratados e aos princpios
gerais do direito comunitrio;
2) a Comunidade edita uma srie de normas dentro do domnio, mas
sem chegar a esgot-lo. Isso permite que os Estados-membros aportem sua
prpria legislao, mas que devem estar atentas aos tratados, aos princpios
do direito comunitrio, alm de serem compatveis com as medidas adotadas
no mbito comunitrio e cumprir a obrigao de cooperao
116
;
3) quando a Comunidade regula um setor por completo, as disposies
nacionais divergentes deixam de ter efeito
117
. Nessa situao, aplicvel so-
mente a norma comunitria adotada nesse domnio determinado, embora
no exclua a norma nacional que seja compatvel com aquela.
Para a autora, na verdade, as competncias concorrentes pertencem
Comunidade, apesar de que, enquanto ela no atue, os Estados podem faz-lo.
Contudo, trata-se de uma deciso da Comunidade, sujeita apenas aos crit-
rios da subsidiariedade (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 140). Essa constatao
pode ser depreendida do sistema de repartio de competncias do direito
115
Observa Chicharro Lzaro (2001, p. 126) que as competncias exclusivas da Comunidade no so
fxas, porque, dada sua prpria confgurao, uma matria que hoje est livremente regulada pelos
Estados-membros pode amanh fazer parte de um enfoque comunitrio global.
116
O art. 10 do TCE transpe para o direito comunitrio o princpio da lealdade federal. Segundo o dis-
positvo, os Estados-membros tomaro as medidas capazes de assegurar o cumprimento das obriga-
es decorrentes dos tratados, facilitaro Comunidade o cumprimento da sua misso e se abstero
de tomar medidas que coloquem em perigo a realizao dos objetvos fxados nos tratados (UNIO
EUROPIA, 1992, art. 10).
117
Isso equivale a uma competncia concorrente de natureza cumulatva.
02326.indd 92 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
comunitrio, que se caracteriza por uma necessidade crescente
e contnua de integrao (vale dizer, de interveno cada vez
mais ampla da Comunidade, com conseqente perda de terreno
pelos Estados-membros).
exatamente nesse ponto que cresce a importncia dos
critrios de aplicao do princpio da subsidiariedade, cuja
funo regular o exerccio das competncias concorrentes.
Conforme o segundo pargrafo do artigo 5 do TCE, so dois
os critrios: o da necessidade, tendo em vista a incapacidade dos Estados-
membros de realizar suficientemente os objetivos da ao esperada; e o da
maior eficincia do nvel comunitrio em alcanar esses objetivos, seja por
causa da dimenso, seja em decorrncia dos efeitos da ao prevista
118
.
O primeiro critrio implica um teste de necessidade, segundo o qual a
Comunidade somente pode atuar quando seja absolutamente necessrio, nos
casos em que a atuao no nvel estatal se mostrar insuficiente. Para Barber
(2005b, p. 311), disso se pode retirar que, em iguais condies, as aes dos
Estados-membros tm precedncia sobre as da Comunidade
119
. O autor retira
do dispositivo, de modo implcito, um outro elemento, que o de indicar que
uma determinada competncia deve ser exercida pelo Estado-membro cujo
interesse afetado. Com isso, o dispositivo no somente confere preferncia
s unidades menores, mas tambm supe a alocao de poder para o Estado
onde vive o povo diretamente afetado pela ao (BARBER, 2005b, p. 312)
120
.
Nesse sentido, a precedncia do Estado-membro pode ser associada frmula
adotada no Prembulo do TUE, segundo a qual as decises devem ser adota-
das no nvel mais prximo possvel do cidado, ou mxima de que, em cada
deciso, devem ser considerados os interesses daqueles mais diretamente
afetados.
Vale observar, ainda, que o prprio texto do artigo 5 antecede a condi-
o de incapacidade dos Estados pela expresso se e na medida em que ela
118
Informa Teasdale (1993, p. 190) que os alemes queriam que vigorasse o primeiro critrio e os
ingleses preferiam o segundo. O texto de Maastricht, ento, contemplou os dois.
119
Henkel (2002, p. 370) verifca que essa forma de alocao de poder assemelha-se aplicada nos
Estados federais, em que a regra a autoridade do Estado e a autoridade federal a exceo.
120
Ressalta o autor que, embora parea bvia, essa uma importante diretriz. Exemplifca que o ar-
tgo 5 no poderia justfcar a alocao de parte da poltca de meio ambiente da Inglaterra para a
Frana, mesmo que aquele pas tvesse uma tcnica superior na rea e pudesse desenvolver melhor
a tarefa.
02326.indd 93 27/10/2010 16:58:54
ocorra. Fica claro que, se os Estados puderem atender apenas parcialmente o
objetivo, a Comunidade deve desenvolver aes somente at o limite em que
o nvel nacional se mostrou insuficiente, o que nos remete ao polimorfismo
da noo de subsidiariedade.
Para aferio da necessidade de interveno da Comunidade, duas questes
ainda se colocam. A primeira saber se a insuficincia deve ser considerada
em cada Estado-membro, ou se seria preciso que mesmo uma ao conjugada
dos Estados-membros no pudesse obter a realizao do objetivo perseguido.
Ocorre que essa ltima alternativa incentivaria a realizao dos objetivos me-
diante mera cooperao intergovernamental, distanciando-se do esprito da
atuao comunitria. Assim, a primeira alternativa a que mais se compatibiliza
com o processo de integrao europeu, no qual se insere o princpio.
Mas, ento, outra dvida se coloca. Se forem variadas as capacidades dos
Estados-membros em lidar com o objetivo perseguido, a Comunidade pode
substituir tanto os incapazes quanto os capazes de cumpri-lo, mediante uma
deciso geral? A questo no tem uma s resposta, merecendo exame caso
a caso. Entretanto, ela deve ser preponderantemente negativa, porque a Co-
munidade intervm para suprir a incapacidade do Estado apenas onde ela se
manifeste e no deve invadir o terreno da ao estatal onde esta se mostrar
suficiente. No obstante, a Comunidade pode decidir que a incapacidade de
um grande nmero de Estados-membros justifica uma interveno geral e
uniforme, se estiver em jogo a realizao de um objetivo estabelecido em um
tratado. Nesse caso, mesmo os Estados capazes devem se compatibilizar com
as normas comunitrias e at colaborar com elas, em prol da consecuo de
um objetivo que os Estados entenderam interessar a todo o conjunto
121
.
O segundo critrio de aplicao do princpio da subsidiariedade no art.
5 do TCE exige um teste de eficincia, pelo qual se avalie que a ao co-
munitria prefervel dos Estados-membros, em face da dimenso ou dos
efeitos que eventualmente possa provocar. Ou seja, a centralizao do poder
no nvel comunitrio somente pode ser admitida se resultar em ganho de efi-
cincia capaz de afastar a precedncia inicialmente atribuda competncia
estatal (BARBER, 2005b, p. 311). Trata-se de determinar o valor agregado que
aportaria a atuao comunitria, para o que se deve proceder a uma anlise
comparativa dos custos e benefcios decorrentes da atuao de cada um dos
121
Vale aqui nova referncia ao princpio da lealdade comunitria (art. 10 do TCE), mencionado ante-
riormente.
02326.indd 94 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
nveis, comunitrio e estatal (CHICHARRO LZARO, 2001, p.
140).
Curioso observar que o texto do art. 5 do TCE conecta
os testes da necessidade e da eficincia com a expresso e
possam pois, devido a
122
, o que determina que as condies
contempladas devem ocorrer cumulativamente
123
. Esse outro
desafio imposto ao intrprete: a ao comunitria deve mesmo
estar submetida a um duplo teste?
Chicharro Lzaro (2001, p. 146) elucida a questo do duplo teste a partir
da histria legislativa do art. 5 do TCE. Nas propostas iniciais, o teste era
apenas um e se dirigia capacidade da Comunidade de melhor alcanar os
objetivos desejados quando comparada atuao separada dos Estados. Essa
era a proposta das presidncias luxemburguesa e holandesa. Esse, tambm,
o esprito do dispositivo precursor da subsidiariedade no direito comunitrio,
o artigo 130R do Ato nico Europeu. Contudo, vrios Estados pretenderam
incluir uma nova condio, relativa incapacidade dos Estados-membros de
alcanar, por si mesmos, tais objetivos. No se pretendia, porm, o estabele-
cimento de duas condies separadas, mas sim a conjuno delas, como duas
facetas de um mesmo problema
124
.
Os Estados-membros estavam temerosos de que a frmula comparativa
servisse como um mecanismo de a Comunidade se apoderar de mais compe-
tncias estatais. Fizeram incluir, ento, o teste de necessidade, com a inteno
de mudar a orientao do princpio, substituindo uma enunciao positiva, que
poderia favorecer a interveno da Comunidade, por um perfil negativo, que
fizesse antepor a ao estatal ao comunitria. Alm disso, se pretendeu
reforar a inteno de aproximar, sempre que possvel, as decises do cidado
(CHICHARRO LZARO, 2001, p. 147).
122
A traduo ofcial em portugus utliza a expresso e possam pois. Entretanto, a expresso e, por
conseguinte, possam, utlizada na traduo em espanhol, traz melhor compreenso do sentdo do
texto.
123
A interpretao gramatcal do dispositvo brevemente discutda em Henkel (2002, p. 369). Para o
autor, os critrios devem ser cumulatvos e, na hiptese de ocorrer apenas a incapacidade, as inst-
tuies comunitrias devem contnuar a avaliar a dimenso e os efeitos das aes.
124
O duplo teste acolhido, de forma defnitva, no item 5 do Protocolo n 30, anexo ao Tratado de
Amsterd.
02326.indd 95 27/10/2010 16:58:54
Embora necessrios, os dois testes no devem ser realizados ao mesmo
tempo, pois haveria o perigo de concluses contraditrias, que indicassem,
por exemplo, a suficincia da atuao estatal, mas a convenincia da atuao
comunitria em virtude da escala da ao. Em primeiro lugar, deve-se aplicar
o teste da necessidade, de modo a avaliar se o objetivo perseguido no pode
ser suficientemente alcanado pelos Estados-membros. Se for suficiente a
ao dos Estados, no se chega a avaliar o valor que seria agregado pela ao
comunitria, que considerada desnecessria. Entretanto, se ela no for su-
ficiente, estar praticamente indicado o cabimento da ao comunitria. De
todo modo, preciso verificar, ainda, se a ao comunitria pode aportar um
diferencial em relao ao estatal, de modo a realizar melhor os objetivos
pretendidos.
Cabe Comisso propor, luz dos tratados, uma atuao da Comunidade
em determinado mbito de competncia concorrente. Ela a detentora da
iniciativa legislativa e deve justificar a atuao comunitria, no prembulo de
cada medida proposta, a partir dos resultados dos testes de necessidade e
eficincia. Se um desses testes foi desfavorvel atuao comunitria, a Co-
misso deve abster-se de propor a medida e a competncia permanece com os
Estados-membros. Contudo, se os testes forem favorveis, a justificao serve
para o exame do Conselho e do Parlamento Europeu, que podem rejeit-la,
se entenderem ainda no cumpridos os requisitos, ou admiti-la. Desse modo,
em vista da presuno da competncia dos Estados-membros, o nus da prova
de cumprimento das condies para a atuao da Comunidade recai sobre as
instituies comunitrias.
Em ltimo caso, se houver recurso quanto competncia da ao, com
fundamento no princpio da subsidiariedade, caber ao Tribunal de Justia
julgar o resultado dos testes realizados. Contudo, esses testes no tm um
resultado objetivo, de modo que h uma margem de manobra para as autori-
dades envolvidas, o que demanda uma interpretao cuidadosa e especfica
em cada caso.
2.2.4.3 O princpio da proporcionalidade
O terceiro pargrafo do artigo 5 do TCE dispe que a ao da Comu-
nidade no deve exceder o necessrio para atingir os objetivos do presente
Tratado (UNIO EUROPIA, 1992, artigo 5). Portanto, impe que a Comuni-
dade atue em conformidade com o princpio da proporcionalidade, ou seja,
02326.indd 96 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
dever verificar se os meios aplicados so os apropriados para
atender aos fins que persegue.
Diferentemente da subsidiariedade, o princpio da propor-
cionalidade j contava com ampla aplicao pelo Tribunal de
Justia e, com a positivao pelo Tratado de Maastricht, ganhou
maior importncia como parmetro de interpretao judicial.
Embora tenha desenvolvimento prprio no direito comunit-
rio, o princpio tem conceituao prxima de sua origem no
direito constitucional alemo (HENKEL, 2002, p. 374)
125
.
A verificao da proporcionalidade de uma medida compe-se de trs
elementos: adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. A
adequao significa que os meios eleitos devem atender ao fim desejado. A
necessidade implica que no existe outra medida menos restritiva para alcan-
ar o objetivo perseguido. Assim, se existirem vrias alternativas adequadas,
somente aquelas que causem o menor prejuzo, ou que resultem na menor
perda em relao ao proveito advindo, so as que devem ser adotadas. A
proporcionalidade stricto sensu demanda um balanceamento razovel entre
o agravo decorrente da medida e o benefcio que dela se pretende obter, vale
dizer, deve-se encontrar uma relao razovel entre os meios e os fins, de
modo a que a carga resultante da medida no seja excessiva em relao ao
interesse pblico almejado.
A posio sistemtica do princpio da proporcionalidade no artigo 5 do
TCE, colocado em um pargrafo isolado, porm vizinho do princpio da subsidia-
riedade, demanda algumas observaes. A primeira que a proporcionalidade
no est sujeita restrio de se aplicar apenas aos domnios que no sejam
de atribuio exclusiva da Comunidade, tal como se d com a subsidiarieda-
de. Vale dizer, a proporcionalidade deve ser aplicada no s s competncias
compartilhadas, mas tambm s competncias exclusivas da Comunidade.
Outra observao que os princpios se distinguem claramente, de modo
que no podem ser confundidos em sua respectiva significao e aplicao. O
princpio da proporcionalidade tem como principal foco as liberdades e direitos
125
Nesse sentdo, Chicharro Lzaro (2001, p. 151) informa que sobre o princpio da proporcionalidade
h farta jurisprudncia do Tribunal de Justa, que contribuiu para sua formulao como um princpio
geral do direito comunitrio, ocupando um lugar proeminente ao lado de princpios como os da le-
galidade, igualdade e segurana jurdica, que terminou por consolid-lo no art. 5 do TCE. Ver, ainda,
Bermann (1994b, p. 387).
02326.indd 97 27/10/2010 16:58:54
fundamentais e o princpio da subsidiariedade dirige-se alocao de com-
petncias entre a Comunidade e os Estados-membros, visando a preservar os
poderes e a identidade destes (HENKEL, 2002, p. 377). No obstante, eles so
colocados em articulao no sistema de competncias do direito comunitrio
adotado pelo Tratado de Maastricht. Assim, uma vez que a subsidiariedade
determinou que a Comunidade deve atuar, a proporcionalidade ento dita a
ao que deve ser empreendida e qual o seu escopo (BERMANN, 1994b, p.
388; HENKEL, 2002, p. 378)
126
.
interessante verificar que a expresso se e na medida em que, contida
no segundo pargrafo, traz a medida de proporcionalidade para o mbito de
aplicao da subsidiariedade. Nesse sentido especfico, a proporcionalidade
tem o propsito de definir a amplitude que pode ter a atuao da Comunidade
em respeito atuao dos Estados, de modo a delimitar a interveno daquela
nas competncias residuais destes. Aps os dois primeiros testes lhe serem
favorveis, a atuao comunitria deve ser submetida a um terceiro teste, o
de intensidade, no qual sero aferidos, em relao a ela, os trs elementos
da proporcionalidade (CHICHARRO LZARO, 2001, p. 153). Desse modo, os
princpios esto vinculados entre si, no direito comunitrio, pelo fato de que
ambos so usados para regular os poderes da Comunidade, com o objetivo
de limitar qualquer violao dos direitos e valores considerados de grande
relevncia (HENKEL, 2002, p. 377).
Contudo, a formulao do terceiro pargrafo tambm tem uma aplicao
mais geral. Nessa linha, sua finalidade resolver os conflitos que podem surgir
entre o objetivo da ao comunitria pretendida e os demais objetivos e valores
legtimos contemplados pelo direito comunitrio, em relao aos quais essa
ao poder ser considerada. Aqui, incide a aferio dos trs elementos que
compem a proporcionalidade, com o desenvolvimento peculiar que lhe deu
a Corte de Justia no direito comunitrio. Conforme a descrio que Henkel
(2002, p. 375) faz dessa jurisprudncia, o primeiro elemento a adequao
do ato comunitrio aos objetivos determinados pelos tratados, com base em
uma avaliao dos efeitos que ter no seu domnio de aplicao. O Tribunal
126
Bermann (1994b, p. 388), contudo, verifca que os princpios tambm podem entrar em contradi-
o. Exemplifca com o caso em que uma ao comunitria seria mais adequada e efciente, embora
seja realizada pelos Estados-membros, com maiores custos. Pela proporcionalidade, seria prefervel
a ao comunitria; mas a subsidiariedade impe preservar a competncia estatal. O autor ques-
tona se vale a pena arcar com maiores custos para manter os valores do localismo e prope uma
anlise comparatva entre as alternatvas.
02326.indd 98 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
de Justia relutante em declarar a invalidade de um ato com
base apenas na sua inadequao, fazendo-o apenas se o ato
for obviamente inapropriado para a realizao do objetivo
desejado.
O segundo elemento, a necessidade do ato, o que tem
maior valor na jurisprudncia da Corte de Justia
127
. Se vrias
medidas so adequadas, a necessidade privilegia aquela que
cause o menor dano. Entre medidas de igual adequao e efeitos,
a Comunidade pode usar sua discrio e seu prprio julgamento para a escolha.
Para a aferio, tanto da adequao, quanto da necessidade, a Comunidade
deve proceder a uma avaliao entre o objetivo desejado e a sua realizao.
A partir desse ponto de vista que devem ser considerados os possveis nus
decorrentes do ato, a serem ponderados para deciso.
O terceiro elemento, o da proporcionalidade stricto sensu, impe o balan-
ceamento dos prejuzos decorrentes do ato com a inteno legislativa, de modo
a manter uma razoabilidade entre eles. A Corte faz sua avaliao baseada na
importncia dos interesses afetados, assim como no grau e durao dos nus
impostos. A relao entre eles no precisa ser absolutamente equilibrada,
mas devem ser evitados os disparates. Segundo o autor, a Corte de Justia
utiliza-se deste elemento com bastante reserva, interpretando-o quase como
uma avaliao global entre as vantagens e as desvantagens de uma medida
proposta (HENKEL, 2002, p. 376).
2.3 O Tratado de Amsterd e a justiciabilidade do princpio
2.3.1 Antecedentes
Desde a positivao do princpio da subsidiariedade no Tratado de Maas-
tricht, houve controvrsia sobre a sua justiciabilidade, isto , sobre a possibili-
dade de o Tribunal de Justia utiliz-lo como parmetro capaz de determinar
a invalidade de uma medida legislativa comunitria.
Os argumentos contrrios subsidiariedade j foram abordados, dizen-
do respeito, principalmente, possvel ambigidade e ao carter poltico do
princpio. Para essa linha de pensamento, segundo descreve Teasdale (1993,
127
Essa tambm a observao de Chicharro Lzaro (2001, p. 154), para quem esse elemento a
pedra angular da jurisprudncia comunitria relatva proporcionalidade.
02326.indd 99 27/10/2010 16:58:54
p. 192), bastaria o princpio da atribuio de competncia e as competncias
implcitas para permitir Corte de Justia verificar se o ato legislativo estaria
ou no vinculado a um dos objetivos previstos nos tratados. Adicionar ao jul-
gamento o critrio da subsidiariedade poderia, ento, apenas tornar confusa
e incerta a jurisprudncia comunitria. Alm disso, haveria a possibilidade
de uma politizao e um ativismo da Corte, que poderia passar a substituir o
julgamento do Conselho, onde esto representados os Estados-membros, tor-
nando ainda mais ilegtimas as decises comunitrias. De outro lado, em uma
espcie de autocontrole, a Corte poderia simplesmente optar por se abster de
levar em considerao a subsidiariedade em seus julgamentos, entendendo-a
apenas como uma questo poltica (TEASDALE, 1993, p. 193).
As dificuldades de ratificao do Tratado de Maastricht em muitos Estados-
membros, contudo, acabaram por reforar o princpio da subsidiariedade,
propagado como um meio de resguardar os poderes estatais do crescimento
desmesurado da Comunidade. Conforme Chicharro Lzaro (2001, p. 83),
nesse rduo processo de ratificao, a subsidiariedade se converteu em uma
palavra chave para dissipar os receios dos Estados mais crticos com a inces-
sante absoro de competncias que a Comunidade vinha protagonizando.
Esse discurso fortaleceu a necessidade de procedimentos pr-legislativos de
aferio da subsidiariedade, apresentados como uma prova de que a Comuni-
dade iria concentrar sua atuao apenas em reas mais limitadas de domnios
relevantes. Esse foi um dos argumentos utilizados para reverter a posio dos
dinamarqueses, que haviam votado no em um referendo em junho de 1992
(TEASDALE, 1993, p. 193).
Para tanto, era necessrio desenvolver os procedimentos a serem seguidos
para obedincia ao princpio, incluindo o compromisso de a Comisso justifi-
car todas as medidas legislativas propostas com os fundamentos requeridos
pela subsidiariedade. Esse caminho representou um reconhecimento tcito
da dificuldade de deixar a verificao da conformidade das propostas legisla-
tivas com a subsidiariedade inteiramente sob responsabilidade da Corte de
Justia, por meio de uma reviso posterior edio das medidas (TEASDALE,
1993, p. 195).
No estabelecimento dos procedimentos e diretrizes para aplicao da
subsidiariedade, tiveram especial importncia as Concluses do Conselho
Europeu de Edimburgo, realizado em dezembro de 1992. Nelas, ressalta-se
que o princpio contribui para o respeito identidade nacional dos Estados
e para preservar as suas competncias. Estipulam-se, ainda, em trs sees
02326.indd 100 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
especficas, os princpios bsicos, as diretrizes e os procedi-
mentos e prticas voltadas aplicao dos princpios contidos
no art. 5 do TCE
128
. Para Henkel (2002, p. 372), a maior con-
tribuio dessas concluses foi estabelecer um procedimento
que determina os passos a seguir para a aplicao formal da
subsidiariedade
129
.
A Comisso fica encarregada de justificar explicitamente
cada medida legislativa com base na subsidiariedade, em um
considerando e na respectiva exposio de motivos. Alm disso, a Comisso
deve apresentar um relatrio anual para o Conselho e para o Parlamento
Europeu sobre a aplicao do art. 5 do TCE. Por sua vez, o Conselho de
Ministros tambm se comprometeu a adotar mecanismos de avaliao da
subsidiariedade nas propostas legislativas. Contudo, foi rejeitada a criao
de um Comit de Sbios (ex-polticos, ex-servidores pblicos e juristas) para
atuar no aconselhamento das implicaes das medidas legislativas quanto
subsidiariedade, que pudesse conduzir avaliaes de natureza essencialmente
poltica
130
. Prevaleceu a posio de que a deciso quanto subsidiariedade
no deveria se desligar da deciso quanto ao mrito da medida, sendo utili-
zadas as mesmas regras de votao. Com isso, o controle da subsidiariedade
ficou restrito autodisciplina da Comisso, do Conselho de Ministros e do
Parlamento Europeu, mas vinculado a uma srie de compromissos de levar
em conta o princpio, ao serem consideradas novas medidas comunitrias
(TEASDALE, 1993, p. 197).
2.3.2 O Protocolo relativo aplicao da subsidiariedade e da
proporcionalidade
Na Conferncia Intergovernamental de 1996, que iniciou a reviso do
Tratado de Maastrich para a assinatura do Tratado de Amsterd, foram deba-
128
Para uma descrio das concluses, consultar Chicharro Lzaro (2001, p. 86) e Henkel (2002, p.
371). Em sua maioria, elas esto contempladas no Protocolo n 30, anexo ao Tratado de Amsterd,
a seguir descrito.
129
Segundo Torres (2001, p. 206), o Conselho insttuiu um teste de efccia para delimitar a discricio-
nariedade que caracteriza a deciso comunitria em matria concorrente.
130
A idia apoiada por Teasdale (1993, p. 196), para quem a especializao do Comit conduziria a um
menor apoio s propostas da Comisso do que o realizado pela Corte de Justa, alm de desenvolver
uma jurisprudncia prpria no tema, que poderia servir a outras insttuies comunitrias.
02326.indd 101 27/10/2010 16:58:54
tidos vrios temas relacionados subsidiariedade
131
. Para dar maior clareza
ao princpio, a maior parte dos Estados-membros mostrou-se favorvel in-
troduo de um protocolo anexo ao novo Tratado.
Exceto por esse protocolo, o Tratado de Amsterd, firmado em outubro
de 1997, mas em vigor apenas a partir de maio de 1999, no apresentou
novidades de relevo quanto subsidiariedade
132
. Permaneceram inalterados
o Prembulo, o artigo 2 do TUE (ex-artigo B) e o artigo 5 do TCE (ex-artigo
3-B). Deve-se registrar, porm, que esse Protocolo serviu como um comple-
mento dos artigos anteriormente existentes, pois os Protocolos constituem
parte integrante do Tratado, conforme dispe o art. 311 do TCE.
O Protocolo n 30, relativo aplicao dos princpios da subsidiariedade
e da proporcionalidade, compe-se de treze itens (UNIO EUROPIA, 1997,
Protocolo n 30). Primeiramente, deixa claro que cada instituio comunitria
deve assegurar a observncia dos princpios da subsidiariedade e da proporcio-
nalidade (item 1). O princpio da subsidiariedade definido como um conceito
dinmico que deve ser aplicado luz dos objetivos enunciados no Tratado.
No mesmo item, reconhecida sua dupla dimenso (positiva e negativa), ao
se declarar que ele permite alargar a ao da Comunidade, dentro dos limites
das suas competncias, se as circunstncias o exigirem e, inversamente, limitar
ou pr termo a essa ao quando esta deixe de se justificar (item 3).
O Protocolo firma a exigncia de constarem expressamente os motivos
em que se baseia a proposta legislativa, com as razes de sua adoo em nvel
comunitrio, corroboradas por indicadores qualitativos e, sempre que possvel,
quantitativos (item 4). A justificativa deve preencher os dois testes do princpio
131
Chicharro Lzaro (2001, p. 96) relaciona, entre eles: se deveria ou no haver uma determinao
expressa das atribuies de cada um dos nveis de poder, mediante catlogos de competncias; se o
princpio da subsidiariedade deveria ser aplicado a todas as competncias da Unio; se deveria ser
includa na redao do artgo 5 do TCE referncia s coletvidades regionais e locais; e como deveria
ser o controle de sua aplicao (se mediante um rgo de fscalizao poltca que representasse os
parlamentos nacionais ou pela implantao de uma exceo de subsidiariedade).
132
O Tratado de Amsterd foi tambm acompanhado da Declarao n 43, sobre o princpio da subsi-
diariedade, que assegura que a aplicao administratva do direito comunitrio deve, em princpio,
caber aos Estados, sem prejuzo da superviso e controle da Comisso. A Conferncia tomou nota,
ainda, de uma Declarao da Alemanha, ustria e Blgica, pela qual a ao da Comunidade refere-se
no s aos Estados, mas tambm s suas respectvas entdades, na medida em que estas disponham
de poder legislatvo prprio, conferido pelo direito consttucional respectvo (UNIO EUROPIA,
1997).
02326.indd 102 27/10/2010 16:58:54
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
da subsidiariedade. Para tanto, devem ser atendidos os seguintes
critrios
133
: 1) a questo reveste-se de aspectos transnacionais
que no podem ser regulados de forma satisfatria por meio de
uma ao dos Estados; 2) uma ao empreendida apenas ao
nvel nacional ou a ausncia de ao por parte da Comunidade
so contrrias s exigncias do Tratado ou lesam significativa-
mente os interesses dos Estados; e 3) uma ao empreendida
ao nvel comunitrio apresenta vantagens evidentes, devido
sua dimenso ou aos seus efeitos, relativamente a uma ao ao nvel dos
Estados (item 5).
A ao comunitria deve ser to simples quanto possvel e coerente com o
objetivo da medida e a necessidade da sua aplicao eficaz (item 6). Quanto
natureza e ao alcance da ao comunitria, as medidas devem deixar s instn-
cias nacionais uma margem de deciso to ampla quanto possvel, desde que
compatvel com a realizao do objetivo e as exigncias do Tratado. Quando
pertinente, as medidas comunitrias devem facultar aos Estados-Membros
vias alternativas para alcanar os objetivos dessas medidas (item 7).
O Protocolo determina que, na ausncia de ao comunitria, os Estados
devem conformar suas aes aos objetivos do Tratado (item 8). Fixa os procedi-
mentos e obrigaes da Comisso, com relao subsidiariedade, no exerccio
de seu direito de iniciativa legislativa, assim como o dever de elaborao do
relatrio anual (item 9), que subsidiar o relatrio apresentado pelo Conselho
Europeu ao Parlamento Europeu, sobre os progressos realizados pela Unio
(item 10). O Parlamento Europeu e o Conselho examinaro a coerncia das
propostas legislativas com o art. 5 do TCE tanto nas propostas da Comisso
quanto nas alteraes que pretendem nelas introduzir (item 11). No curso do
processo legislativo, o Parlamento Europeu deve ser informado da posio
do Conselho com relao aplicao do art. 5 do TCE, atravs de uma nota
justificativa. Se o Conselho entender que a proposta da Comisso no com-
patvel com o art. 5 do TCE, informar as razes dessa posio ao Parlamento
Europeu (item 12). A observncia do princpio da subsidiariedade poder
sofrer nova anlise, de acordo com as regras constantes do Tratado (item 13).
133 Para Henkel (2002, p. 372), essas trs condies, assentadas originariamente pelo Conselho Eu-
ropeu de Edimburgo, no so nada mais do que uma repeto extensiva do segundo pargrafo do
art. 5 do TCE.
02326.indd 103 27/10/2010 16:58:55
Disso se deduz que o Tribunal de Justia encarrega-se de julgar a vulnerao
ao princpio, por meio das vias processuais previstas no Tratado.
Na avaliao de Chicharro Lzaro (2001, p. 114), o Protocolo manteve o
marco vigente sobre os princpios da subsidiariedade e da proporcionalida-
de. Assim, embora tivesse o mrito de reforar seus estatutos jurdicos, no
constituiu um desenvolvimento que trouxesse grandes aperfeioamentos
aplicao dos princpios.
2.3.3 O controle e a justiciabilidade do princpio da subsidiariedade
A questo de como verificar a conformidade de uma medida da Comuni-
dade com os ditames do princpio da subsidiariedade da responsabilidade
do Tribunal de Justia. Nessa tarefa, o instrumento objetivo disponvel como
parmetro para a reviso judicial a obrigatoriedade de fundamentao su-
ficiente, pela Comunidade, para adoo de seus atos e decises, estipulada
no art. 253 do TCE
134
(HENKEL, 2002, p. 378).
Contudo, segundo Henkel (2002, p. 379), a Corte tem moderado essa exi-
gncia, sob entendimento de que no necessria a apresentao de razes
detalhadas para demonstrar a fundamentao suficiente no atendimento ao
princpio da subsidiariedade, bastando a indicao da base legal e da inteno
legislativa, extrapoladas das consideraes do Parlamento Europeu e de ou-
tras instituies comunitrias participantes do processo legislativo. Com isso,
o valor da fundamentao suficiente, como parmetro de aferio judicial da
subsidiariedade, torna-se muito questionvel, pois a Corte tem seu poder de
reviso limitado a verificar se as razes foram, de algum modo, estabelecidas.
Para o autor, a Corte de Justia interpreta o princpio da subsidiariedade de
uma maneira formal e cautelosa, sem levar em considerao que sua insero
no direito comunitrio visou a diminuir o descontentamento com um proces-
so poltico distante das preocupaes dos cidados e dos Estados-membros
(HENKEL, 2002, p. 382).
Tambm Barber (2005a, p. 198) considera que a Corte de Justia tem
falhado em aplicar o princpio da subsidiariedade como uma restrio jur-
dica atuao da Comunidade. Aponta, para isso, duas razes. De um lado,
134
O art. 253 do TCE dispe que os regulamentos, diretvas e decises adotados em conjunto pelo
Parlamento Europeu e pelo Conselho e esses mesmos atos adotados pelo Conselho e pela Comisso
sero fundamentados [...] (UNIO EUROPIA, 1997, art. 253).
02326.indd 104 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
reconhece que a subsidiariedade ajusta-se pouco imposio
por meio judicial, especialmente porque os testes necessrios
para sua aplicao demandam consideraes tcnicas e pol-
ticas difceis de serem avaliadas pela Corte. Para proceder a
um julgamento adequado, a Corte teria que avaliar a extenso
dos efeitos sociais e econmicos das polticas implantadas nos
Estados-membros e, depois, verificar se h justificativa para uma
ao no nvel comunitrio. O balanceamento entre os poderes
comunitrios e os dos Estados e a anlise da relao de custos e benefcios
decorrente das medidas adotadas no so temas facilmente controlveis por
parmetros judiciais.
A outra razo para a dificuldade da Corte de Justia em aferir a subsidia-
riedade, mencionada por Barber (2005a, p. 199), que o princpio vai contra
o esprito da Corte. Conforme o autor, a Corte pode ser considerada um me-
canismo de integrao, cujo etos favorecer a ao da comunidade sobre a
ao no nvel dos Estados-membros. Desse modo, difcil para a Corte ser um
rgo imparcial em julgamentos que levem em conta interesses dos Estados
contra os das instituies comunitrias
135
. Por isso, o autor conclui que a sub-
sidiariedade provavelmente no ter papel relevante para conter os poderes
legislativos das instituies comunitrias (BARBER, 2005a, p. 200)
136
.
Contudo, a justiciabilidade do princpio da subsidiariedade depende da
natureza que se atribui sua aplicao. Conforme argumenta Henkel (2002,
p. 386) a favor do princpio, ele no pode consistir em um controle de ndole
material, mas sim de natureza funcional, que corresponda a salvaguardas
processuais (procedural safeguards) no desempenho da misso de regular
a alocao de poder entre a Comunidade e os Estados-membros. Essas sal-
vaguardas no podem funcionar independentemente do controle judicial.
Ao contrrio, sua efetividade vai depender da Corte de Justia, que dever
135
Lembra o autor que essa caracterstca equivalente de muitas Cortes federais. Dependentes do
centro para seu poder e prestgio, elas difcilmente so imparciais e tendem a favorecer o centro em
detrimento dos interesses regionais (BARBER,2005a, p. 200).
136
O mesmo autor afrma, em outro artgo, que difcil medir os efeitos da subsidiariedade na con-
teno do avano da Comunidade. Argumenta, contudo, que o importante que o princpio serve
como uma declarao de como a Unio Europia percebe a si mesmo e representa o compromisso
que ela mantm com a democracia, o poder descentralizado e a oposio aos ideais nacionalistas
(BARBER, 2005b, p. 325).
02326.indd 105 27/10/2010 16:58:55
reforar a necessidade de fundamentao adequada das medidas, sob pena
de invalid-las (BARBER, 2005a, p. 200).
A caracterstica processual do princpio da subsidiariedade tem a firme ade-
so de Bermann (1994b, p. 336), para quem o desafio de aplicao do princpio
est exatamente na mudana de sua feio substantiva para processual. Para o
autor, isso significa redirecionar a aferio, pela Corte de Justia, da alocao
adequada de autoridade entre a Comunidade e os Estados-membros, para a
exigncia de que as instituies legislativas da Comunidade sigam um proce-
dimento capaz de garantir que uma ao na Comunidade imprescindvel, em
detrimento da ao no nvel dos Estados. Para tanto, a Corte deve reconhecer
a justiciabilidade do princpio, mas admitir seu carter complexo. Ela no est
preparada para controlar o mrito da deciso das instituies competentes na
avaliao que procedem sobre a atuao ou no da Comunidade. Mas ela
capaz de verificar se, antes de adotar uma medida, as instituies considera-
ram seriamente a capacidade dos Estados de atingir os objetivos e justificaram
porque a ao no nvel da Comunidade se fazia necessria.
No dizer do autor, cabe Corte garantir que os poderes polticos levem
a subsidiariedade a srio (BERMANN, 1994b, p. 337, traduo nossa)
137
, e
no se imiscuir em juzos polticos para os quais no est adequadamente
preparada nem so, no final, de sua responsabilidade. As caractersticas que
levam os poderes polticos e as instituies comunitrias dificuldade de
decidir sobre a convenincia de uma interveno comunitria so ainda mais
problemticas para a Corte. Caberia a ela, ento, assegurar-se de que houve
uma verificao realista, por parte das instituies comunitrias competentes,
dos custos e benefcios da ao da Comunidade, sendo necessrio, ainda, que
elas tenham demonstrado ter considerado verdadeiramente as alternativas
disponveis para que os Estados-membros pudessem atender aos objetivos
perseguidos. Isso traria confiana aos Estados-membros e ganharia o apoio
da opinio pblica europia (BERMANN, 1994b, p. 391).
Um julgamento de natureza substancial da subsidiariedade pela Corte de
Justia exigiria uma nova aferio da eficcia comparativa entre as aes dos
Estados-membros e da Comunidade em atingir os objetivos traados e uma
137
O autor registra, ainda, com base na experincia norte-americana, que mesmo esse controle de
natureza processual no ser de fcil consecuo. Contudo, acrescenta que, se conseguir efetv-la,
a Corte de Justa estar contribuindo para a legitmidade das limitaes promovidas pela Comuni-
dade na soberania dos Estados-membros (BERMANN, 1994b, p. 338).
02326.indd 106 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
reviso dos registros legislativos. Ocorre, porm, que ser de
difcil consecuo, para a Corte, julgar invlida a deciso de
que determinada ao da Comunidade necessria porque as
aes dos Estados-membros apresentam deficincias ou incon-
venientes. A dificuldade de cumprir essas exigncias poderia
levar a Corte a renunciar aferio da subsidiariedade
138
. Por
isso, para que se possa obter a justiciabilidade do princpio da
subsidiariedade, a alternativa mais vivel consider-lo como
de natureza processual, caso em que a Corte de Justia cumprir, sobretudo,
um importante papel simblico e educativo, embora operacionalmente limi-
tado (BERMANN, 1994b, p. 393)
139
.
2.4 O reforo do controle prvio no futuro Tratado Reformador
2.4.1 Antecedentes: a tentativa de Constituio europia
Em outubro de 2004, na cidade de Roma, foi assinado o Tratado que
estabelece uma Constituio para a Europa. Essa Constituio
140
visava a
consolidar a reforma institucional da Unio Europia, que vinha sendo pro-
movida mediante sucessivas revises nos tratados constitutivos. Cada uma
dessas revises foi preparada por uma Conferncia Intergovernamental (CIG),
que reuniu representantes dos governos dos Estados-membros. As duas lti-
mas Conferncias resultaram nos Tratados de Amsterd, em 1997, e de Nice,
em 2001, mas no permitiram dotar a Unio Europia de uma organizao e
funcionamento adequado. Por isso, desde essa ltima, j se previu um debate
mais amplo sobre o futuro da Unio Europia, o qual foi iniciado com a reunio
do Conselho Europeu de Leaken, em dezembro de 2001.
138
Bermann (1994b, p. 393) traa um paralelo com a deciso da Corte Consttucional alem de consi-
derar no ser possvel submeter jurisdio a necessidade de uma legislao federal nos domnios
de competncia concorrente, por ser uma deciso eminentemente poltca, a ser tomada pelo legis-
lador.
139
O autor compara essa tarefa da reviso judicial em temas de direitos fundamentais e, principal-
mente, de aplicao do princpio da proporcionalidade, nos quais a Corte de Justa tem alto grau de
deferncia aos poderes poltcos, mas ocasionalmente anula uma ou outra de suas decises (BER-
MANN, 1994b, p. 394).
140
Utlizamos as aspas porque no se trata, propriamente, de uma consttuio (de um Estado sobe-
rano), mas de um Tratado que estabelece uma consttuio para o ente sui generis que a Unio
Europia.
02326.indd 107 27/10/2010 16:58:55
O mtodo escolhido pelo Conselho para o incio do processo de reforma
foi a realizao de uma Conveno que preparasse de forma mais transparente
e ampla a CIG seguinte, com participao de representantes dos governos dos
Estados-membros e dos pases candidatos, dos parlamentos nacionais, do
Parlamento Europeu e da Comisso. Definiu-se, ainda, o contedo do debate a
ser promovido e que a reforma deveria ocorrer pela via de uma Constituio
para a Europa. A Conveno ocorreu entre fevereiro de 2002 e julho de 2003,
com a redao de um projeto de constituio. Essa Conveno constituiu onze
grupos de trabalho, sendo um deles especificamente destinado a tratar do
papel do princpio da subsidiariedade, o que denota a importncia conferida
ao tema na ocasio.
A CIG ocorreu de outubro de 2003 a junho de 2004, com participao
dos ministros de Negcios Estrangeiros e os chefes de Estado ou de Governo
dos Estados-membros, alm de observadores do Parlamento Europeu. A as-
sinatura do Tratado deu-se em outubro de 2004. Contudo, em maio de 2005,
os franceses votaram contra a ratificao. No ms seguinte, os holandeses
tambm rejeitaram o Tratado constitucional. Em face dessas dificuldades, o
Conselho Europeu de junho de 2005 decidiu lanar um perodo de reflexo
sobre o futuro da Europa.
No Conselho Europeu de junho de 2007, os dirigentes dos Estados-membros
chegaram a um compromisso, abandonando a idia de uma Constituio para
a Europa e decidindo pela convocao de uma CIG encarregada de elaborar
um Tratado de Reforma para a Unio Europia. As Concluses da Presidncia
do Conselho, em seu Anexo I, denominado de Projeto de Mandato da CIG,
definem as orientaes pelas quais a prxima CIG conduzir os seus trabalhos
(UNIO EUROPIA, 2007, item 11).
Pe-se de parte o conceito constitucional, que pretendia a substituio
de todos os tratados em vigor, adotando-se a idia de um Tratado Reformador,
que vai introduzir nos tratados vigentes as inovaes resultantes da CIG de
2004, conforme definido pormenorizadamente no prprio Projeto de Mandato
(UNIO EUROPIA, 2007, Anexo I, item I.1). O Tratado Reformador compreen-
der uma clusula de alterao do Tratado da Unio Europia (TUE) e outra de
alterao do Tratado que institui a Comunidade Europia (TCE), passando este
a ser denominado Tratado de Funcionamento da Unio (UNIO EUROPIA,
2007, Anexo I, item I.2). Nenhum desses tratados tero carter constitucional,
com todas as adaptaes disso decorrentes no texto sugerido em 2004 (UNIO
EUROPIA, 2007, Anexo I, item I.3).
02326.indd 108 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
2.4.2 O Tratado Reformador e o princpio da sub-
sidiariedade
No que diz respeito subsidiariedade, a Constituio
europia mantinha a definio e aplicao do princpio da sub-
sidiariedade, aperfeioando o controle dos Estados-membros
por intermdio da possibilidade de participao dos parla-
mentos nacionais. As orientaes para o Tratado Reformador
reafirmam essa tendncia de maior controle poltico da subsidiariedade. Por
isso, vale a pena analisar, embora brevemente, as disposies da referida
Constituio europia, destacando os pontos que o Conselho Europeu de
2007 sugere aperfeioar.
O artigo I-11, que abre o Captulo I (Princpios fundamentais) do Ttulo III
(Competncias da Unio) da Constituio, corresponde ao art. 5 (ex-artigo
3-B) do Tratado de Maastricht, com pequenas modificaes (UNIO EUROPIA,
2004, art. I-11). O dispositivo mantm os trs princpios do antigo dispositivo,
declarando na primeira alnea que a delimitao das competncias da Unio
rege-se pelo princpio da atribuio e que o exerccio destas rege-se pelos
princpios da subsidiariedade e da proporcionalidade.
A segunda alnea determina que em virtude do princpio da atribuio, a
Unio atua dentro dos limites das competncias que os Estados-Membros lhe
tenham atribudo na Constituio para alcanar os objetivos por esta fixados,
deixando explcito ainda que as competncias que no sejam atribudas
Unio na Constituio pertencem aos Estados-Membros (UNIO EUROPIA,
2004, art. I-11). O Conselho Europeu de junho de 2007 sugere especificar
que a Unio atua unicamente dentro dos limites das competncias que os
Estados-membros lhe tenham atribudo nos tratados (UNIO EUROPIA, 2007,
Anexo I, item I.10).
O princpio da subsidiariedade tem praticamente o mesmo enunciado
da forma vigente. O critrio de melhor eficincia da Comunidade, devido s
dimenses ou aos efeitos da ao, mantido. A realizao insuficiente pelos
Estados-membros, porm, deve ocorrer tanto ao nvel central como ao nvel
regional e local, conforme expresso que se acrescentou redao anterior
(terceira alnea, primeira parte). A mesma alnea esclarece que as institui-
es da Unio aplicam o princpio da subsidiariedade em conformidade com
um Protocolo anexo ao Tratado e que os parlamentos nacionais velam pela
02326.indd 109 27/10/2010 16:58:55
observncia deste princpio de acordo com o processo previsto no referido
Protocolo (terceira alnea, segunda parte).
O princpio da proporcionalidade definido nos mesmos termos do dis-
positivo de Maastricht, ganhando apenas denominao expressa e meno
de que se refere tanto ao contedo quanto forma da ao da Unio (quarta
alnea, primeira parte). Sua aplicao tambm se dar nos moldes definidos
pelo Protocolo antes referido, que abrange a subsidiariedade e a proporcio-
nalidade (quarta alnea, segunda parte).
Embora se mantenham os trs princpios como diretrizes, o sistema de
repartio de competncias sofre alterao, que determina no s a enu-
merao das competncias da Unio, como uma classificao complexa das
competncias concorrentes.
O artigo I-12 define as seguintes categorias de competncias: a) exclu-
sivas da Unio (relacionadas no artigo I-13), nas quais s ela pode legislar e
adotar atos juridicamente vinculativos, agindo os Estados-membros somente
se autorizados; b) compartilhadas entre Unio e Estados-membros (listadas
no artigo I-14), pelas quais tanto a Unio quanto os Estados-membros podem
legislar e adotar atos juridicamente vinculativos, sendo que os Estados-membros
exercem sua competncia na medida em que a Unio no tenha exercido a
sua ou tenha decidido deixar de a exercer; c) de polticas econmicas e de
emprego, coordenadas pelos Estados-membros de acordo com disposies
para cuja definio a Unio tem competncia (especificadas no artigo I-15); d)
de poltica externa e de segurana comum, na qual a Unio tem competncia
para definio e execuo, inclusive para definir gradualmente uma poltica
comum de defesa (conforme disposto no artigo I-16); e) para desenvolver
aes destinadas a apoiar, a coordenar ou a complementar a ao dos Estados-
membros, sem substituir a competncia destes em alguns domnios, previstos
no artigo I-17 (UNIO EUROPIA, 2004, arts. I-12 a I-17).
Finalmente, o artigo I-18 contempla a clusula de flexibilidade, segundo a
qual se uma ao da Unio for considerada necessria no quadro das polticas
previstas para atingir os objetivos estabelecidos pela Constituio, sem que
esta tenha previsto os poderes de ao necessrios para este efeito, o Conse-
lho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comisso Europia e aps
aprovao do Parlamento Europeu, adotar as medidas adequadas. No mbito
do processo de controle do princpio da subsidiariedade, a Comisso Europia
alerta os parlamentos nacionais para tais propostas, que no podem implicar
02326.indd 110 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
a harmonizao das disposies legislativas e regulamentares
dos Estados-membros nos casos em que a Constituio exclua
tal harmonizao (UNIO EUROPIA, 2004, art. I-18).
2.4.3 O controle da subsidiariedade pelos parlamen-
tos nacionais
O Tratado Constitucional apresenta uma inovao im-
portante, uma vez que sugere que os parlamentos nacionais
sejam diretamente envolvidos no controle da aplicao do princpio da subsi-
diariedade. Com isso, pretende reforar tanto a aplicao do princpio quanto
a atuao ativa dos Estados-membros em seu controle. Para tanto, amplia a
necessidade de transmisso de informao e de transparncia das propostas
da Comisso Europia em direo aos parlamentos nacionais, que podem
emitir um parecer fundamentado se considerarem que o princpio da subsi-
diariedade no foi respeitado.
Essas disposies pretendem assegurar aos parlamentos nacionais um
maior controle poltico sobre as iniciativas da Comisso Europia, no que
diz respeito ao princpio da subsidiariedade. Alm da referncia contida no
art. I-11 da Constituio (terceira alnea, segunda parte), o procedimento
seguido para essa participao dos parlamentos nacionais est previsto no
Protocolo n 2, anexo Constituio, relativo aplicao dos princpios da
subsidiariedade e da proporcionalidade (UNIO EUROPIA, 2004, Protocolo
n 2), que tem por inspirao o atual Protocolo anexo ao Tratado de Amsterd.
O Conselho Europeu de junho de 2007 sugere a manuteno do Protocolo
sugerido (UNIO EUROPIA, 2007, Anexo I, item IV.21).
Como novidade, o Protocolo proposto exige que os projetos de atos le-
gislativos europeus elaborados pelas instituies comunitrias, especialmente
pela Comisso, sejam enviados ao legislador da Unio e aos parlamentos
nacionais, ao mesmo tempo. To logo aprovadas, as resolues legislativas
do Parlamento europeu e as posies do Conselho so enviadas por estas
instituies aos parlamentos nacionais (artigo 4).
Os projetos devem ser fundamentados relativamente aos princpios da
subsidiariedade e da proporcionalidade, por meio de uma ficha com elemen-
tos circunstanciados, que permitam avaliar o impacto financeiro do projeto e,
no caso de leis-quadro europias, as implicaes para a regulamentao dos
Estados-membros. As razes que fundamentam a atuao da Unio devem ser
02326.indd 111 27/10/2010 16:58:55
corroboradas por indicadores qualitativos e, sempre que possvel, quantitativos.
Os projetos devem assegurar que os encargos deles decorrentes, de natureza
financeira ou administrativa, sejam o menos elevado possvel e proporcional
ao objetivo a realizar (artigo 5).
Qualquer parlamento nacional, ou uma de suas cmaras, pode dirigir ao
Parlamento Europeu, ao Conselho e Comisso, no prazo de seis semanas, um
parecer fundamentado em que exponha as razes pelas quais considera que
um projeto no obedece ao princpio da subsidiariedade. O Conselho Europeu
de junho de 2007 sugere alargar esse prazo de seis para oito semanas (UNIO
EUROPIA, 2007, Anexo I, item I.11).
Quando pertinente, admite-se que o parlamento nacional consulte os
parlamentos regionais. O Presidente do Conselho enviar o parecer ao grupo
de Estados ou instituio comunitria que props o projeto (artigo 6). Neste
caso, estabelecia o Protocolo que mediante voto de um tero dos parlamen-
tos nacionais
141
, ou de um quarto se estiver no domnio relativo ao espao
de liberdade, segurana e justia
142
, o projeto deveria ser reanalisado (artigo
7). Contudo, o Conselho Europeu de junho de 2007 sugere outros quoruns e
procedimentos. Conforme sua recomendao, o projeto ser contestado por
maioria simples dos votos atribudos aos parlamentos nacionais. A Comisso,
ento, poder mant-lo, alter-lo, ou retir-lo. Se optar por manter o projeto,
a Comisso dever especificar a razo pela qual entende estar ele compatvel
com o princpio da subsidiariedade, mediante parecer fundamentado. Os pa-
receres dos parlamentos nacionais e da Comisso so enviados ao legislador
da Unio (Conselho e Parlamento), para ponderao no processo legislativo.
A proposta legislativa no continuar a ser analisada se, por maioria de 55%
dos membros do Conselho ou por maioria de votos expressos no Parlamento
Europeu, for decidido que a proposta no compatvel com o princpio da
subsidiariedade (UNIO EUROPIA, 2007, Anexo I, item I.11).
No obstante esse controle prvio, ainda fica assegurada a competncia do
Tribunal de Justia para conhecer dos recursos com fundamento em violao
141
Cada parlamento nacional dispunha de dois votos. Nos sistemas parlamentares nacionais bicame-
rais, cada uma das cmaras disporia de um voto (UNIO EUROPIA, 2004, Protocolo n 2, art. 7,
par. 2).
142
A Unio consttui um espao de liberdade, segurana e justa, no respeito dos direitos fundamen-
tais e dos diferentes sistemas e tradies jurdicas dos Estados-membros (UNIO EUROPIA, 2004,
art. 257, par. 1).
02326.indd 112 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
do princpio da subsidiariedade por um ato legislativo europeu,
interpostos por um Estado-membro, ou por ele transmitido, em
conformidade com seu ordenamento interno, em nome do seu
parlamento nacional ou de uma das cmaras desse parlamento
(artigo 8). Esses recursos tm fundamento no artigo III-365
da Constituio, pelo qual o Tribunal de Justia da Unio Eu-
ropia fiscaliza a legalidade das leis e leis-quadro europias e
atos das instituies comunitrias que no sejam recomenda-
es ou pareceres ou que se destinem a produzir efeitos jurdicos em relao
a terceiros. Tais recursos podem ter fundamento em incompetncia, violao
de formalidades essenciais, violao da Constituio ou de qualquer norma
jurdica relativa sua aplicao, ou em desvio de poder. (UNIO EUROPIA,
2004, art. III-365).
De tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o princpio da subsidia-
riedade ganhou nova significao a partir de sua aplicao na Unio Europia.
Foi no mbito da integrao europia que o princpio ganhou configurao
jurdica, na habilitao do nvel adequado para o exerccio das competncias
concorrentes.
Ento, preciso concordar com Barber (2005b, p. 309), quando afirma que
o princpio da subsidiariedade, embora conectado s suas origens filosficas
e catlicas, transformou-se em uma nova noo a partir da Unio Europia.
O autor aponta duas diferenas entre o princpio enunciado pela Igreja Ca-
tlica e o positivado na Unio Europia. A primeira que, nesta, o princpio
tem um escopo mais restrito, voltado s organizaes democrticas pblicas,
enquanto, na doutrina social catlica, ele se relaciona s entidades coletivas
em geral. Em segundo lugar, o princpio catlico tem uma vinculao a argu-
mentos ideolgicos, enquanto o europeu pode ser suportado por diferentes
posies polticas.
Contudo, a distino pode ser sintetizada pela observao de que a Unio
Europia fez uma aplicao do princpio especialmente dirigida a sua organiza-
o institucional. Para tanto, deu subsidiariedade uma caracterizao jurdica
que at ento no existia. Henkel (2002, p. 385) procura refutar a alegao de
que a subsidiariedade um conceito muito abstrato para que se torne jurdico.
Primeiramente, entende que o princpio requer interpretao pela comunidade
jurdica, assim como tantas outras formulaes legais. Alm disso, defende
02326.indd 113 27/10/2010 16:58:55
que os conceitos legais devem mesmo ser dinmicos, pois somente aqueles
que so abertos interpretao so adaptveis o suficiente para durar, como
mostra o exemplo da Constituio norte-americana.
Na integrao europia, o princpio teve e tem um papel relevante, como
mecanismo de controle da integrao. Nesse sentido, curioso observar que
a suposta ambigidade do princpio, e a sua dupla dimenso, constituiu-se
em um fator favorvel sua adoo. Nesse sentido, o princpio serviu como
frmula de equilbrio entre posies integracionistas e eurocticas.
Outra interessante observao a de que a integrao europia um
processo, e no uma deciso de reunio dos Estados, adotada em um s mo-
mento (como seria, por exemplo, a adotada por uma assemblia constituinte).
Esse processo completou cinqenta anos em 2007, desde o Tratado de Roma
(criao da CEE), e no se caracteriza somente pela continuidade, mas tambm
pelo aprofundamento e alargamento da integrao.
A Unio Europia resultado de uma modelagem institucional sui generis,
que no se enquadra nos moldes de uma federao, de uma confederao
ou de uma organizao internacional. Os Estados-membros no renunciaram
sua soberania. A integrao segue uma estratgia incremental e voltada a
objetivos comuns. Esse modelo exige um mecanismo de regulao de com-
petncias dinmico e flexvel, que encontrou no princpio da subsidiariedade
a conjugao adequada de critrios.
De modo a conferir maior legitimidade democrtica s instncias comunit-
rias, o Tratado de Maastricht consignou que suas decises devem ser adotadas
o mais prximo possvel dos cidados. No exerccio das competncias concor-
rentes, definiu uma prevalncia para a competncia dos Estados-membros,
subordinando a interveno da Comunidade aos critrios da necessidade (pela
incapacidade dos Estados) e da eficincia (melhor realizao, devido dimen-
so ou aos efeitos da ao). Trata-se, na definio de Henkel (2002, p. 386,
traduo nossa), de um sistema funcional voltado integrao crescente. Por
essa razo, o princpio da subsidiariedade no poderia consistir ou demandar
determinaes materiais. O controle do princpio, necessariamente ajustado
a esse sistema funcional, no pode restringir previamente campos de domnio
material, mas deve consistir de salvaguardas de procedimentos que garantam
sua fiel observncia.
Essa tendncia confere maior importncia ao controle preventivo do
que ao repressivo do princpio da subsidiariedade na Unio Europia. nes-
02326.indd 114 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
se sentido que se pretende inserir os parlamentos nacionais
como atores relevantes do controle do princpio no processo
legislativo europeu. De certo modo, essa medida poderia se
vista como uma espcie de compensao ou mudana do perfil
de atribuies dos parlamentos nacionais, uma vez que eles
perdero sua capacidade de regulao das matrias objeto da
legislao europia, interessando-lhes, portanto, exercer um
controle acurado do atendimento dos critrios da subsidiarie-
dade para a interveno da Unio Europia.
No se pode, porm, entender dispensvel a atuao do Tribunal de Jus-
tia das Comunidades Europias. Com efeito, a justiciabilidade do princpio da
subsidiariedade, voltada a tais salvaguardas procedimentais, garantir que os
critrios da necessidade e da eficincia sejam adequadamente considerados pe-
las instituies responsveis pela elaborao legislativa da Unio Europia.
02326.indd 115 27/10/2010 16:58:55
02326.indd 116 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
3 PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE E FORMAS DE ESTADO
3.1 As formas de Estado
Ao longo da histria, os Estados adotaram variados modelos de organiza-
o do poder
143
. Entretanto, vlido um esforo de sistematizao das formas
de Estado, ou seja, de classificao dos Estados de acordo com o modo pelo
qual o poder se encontra distribudo dentro deles (ZIMMERMANN, 1999, p.
13). Trata-se, sobretudo, de saber se h unidade ou pluralidade de poder no
Estado. Assim, classificar os Estados conforme sua forma corresponde a verificar
qual o grau de centralizao poltica nele existente (ZIMMERMANN, 2002,
p. 311). Tal centralizao poltica caracteriza-se pela unidade e exclusividade
da ordem poltica e jurdica (BONAVIDES, 2001, p. 151)
144
.
Com efeito, segundo Ferreira Filho (2007, p. 52), em todo Estado o poder
relativamente centralizado, pois se reserva ao rgo central a prerrogativa de
criao do direito (normas gerais ou individuais), em menor ou maior medida.
Mas h sempre tambm certo grau de descentralizao, sendo que o menor
corresponde que se qualifica como administrativa, na qual apenas a criao
de normas individuais conferida a rgos perifricos. Nesse caso, admitem-se
rgos locais de deciso, institudos por uma coletividade menor (tais como
comunas ou provncias) com o propsito de solver ou ordenar matria de seu
prprio interesse, mas que atuam de forma derivada ou mediante delegao
143
Conforme Ferreira Filho (2007, p. 49, grifos do autor), na doutrina tradicional, o Estado uma as-
sociao humana (povo), radicada numa base espacial (territrio), que vive sob o comando de uma
autoridade (poder) no sujeita a qualquer outra (soberania). O poder se traduz no cumprimento
das normas estatais (FERREIRA FILHO, 2007, p. 50).
144
Bonavides (2001, p. 149-150) lembra que o unitarismo do poder uma das caracterstcas marcan-
tes da apario do Estado moderno e corresponde sua afrmao como organizao do poder, sob
controle da realeza absoluta, tendo por sustentculo legitmador a doutrina da soberania.
02326.indd 117 27/10/2010 16:58:55
do poder central
145
, sem quebra da unidade do sistema jurdico (BONAVIDES,
2001, p. 155).
Num grau maior, a descentralizao administrativa pode ser combinada
com a legislativa, na qual a criao de normas gerais de interesse local ou
particular atribuda s coletividades perifricas, em geral relativas a um
determinado domnio espacial. Quando essas duas modalidades de descen-
tralizao se juntam escolha dos membros dos rgos perifricos pela frao
do povo a eles vinculados tem-se a descentralizao poltica (FERREIRA FILHO,
2007, p. 53)
146
.
Das diferentes configuraes de descentralizao do poder, resulta tradi-
cionalmente a seguinte tipologia das formas de Estado
147
: unitrio, regional,
federao e confederao. Conforme Roger Leal (1997), no Estado unitrio
existe unidade de poder sobre todo o territrio, pessoas e bens. Mas pode
haver descentralizao, sendo que basta a lei ordinria para fixar e modificar
o regime jurdico das coletividades internas. Neste caso, tem-se o chamado
Estado unitrio descentralizado. O Estado regional se assemelha ao unitrio,
com a diferena de que a Constituio que consagra a descentralizao, a
existncia de outras esferas de poder e a repartio de competncias, mas
esta depende de desdobramento por lei infraconstitucional do poder central.
O Estado federal caracteriza-se pela descentralizao poltica, na qual o poder
poltico se reparte no espao territorial, gerando entes providos de autonomia
constitucional, com competncias fundamentadas diretamente na Constituio
e dotados das capacidades de auto-organizao, autolegislao e auto-governo,
alm de participarem na formao da vontade estatal do ente central.
145
Adverte Bonavides (2001, p. 155) que decisiva a qualifcao jurdica da coletvidade que outorga
as normas locais, pois se o fez sob um princpio de autodeterminao ou de autogesto primria,
sem laos de hierarquia a um aparelho coercitvo superior, se est diante de um poder poltco cons-
ttudo, e no de uma coletvidade administratvamente descentralizada.
146
Ferreira Filho (2007, p. 53) indica as funes da descentralizao poltca: a) instrumento de ef-
cincia governamental, pois a centralizao tende a distanciar a vivncia do problema da compe-
tncia para decidi-lo, ou do poder para enfrent-lo; b) uma frmula de limitao do poder, pois
[a descentralizao] geradora de um sistema de freios e contrapesos propcio liberdade; e c)
aproxima os governantes dos governados, o que facilita a infuncia destes no processo de tomada
de decises.
147
Zimmermann (2002, p. 311) divide os Estados em duas categorias: os simples, que possuem apenas
um nico rgo de poder poltco (central); e os compostos, que envolve a unio de duas ou mais
entdades poltcas.
02326.indd 118 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
No caso da confederao, no se trata propriamente de
partilha do poder entre coletividades internas ao Estado, mas
de Estados soberanos que se associam por meio de um tratado.
Portanto, no se d a criao, formao ou organizao de um
novo Estado, mas sim a instituio de um ente supra-estatal.
A associao limitada, com previso de direito de secesso
e atuao projetada apenas no mbito das relaes com os
demais Estados.
Apesar de toda a discusso da aplicao do princpio da subsidiariedade
no federalismo, especialmente na Alemanha, foi no mbito do direito co-
munitrio que o princpio ganhou expressa meno e realce. O Tratado de
Maastricht, de 1992, aplicou a subsidiariedade como critrio de distribuio
de competncias entre as instituies comunitrias e os Estados-membros.
Esse fato contribuiu para reacender o debate sobre o princpio da subsidiarie-
dade (DELCAMP, 1995, p. 610). Depois do Tratado de Maastricht, o princpio
foi assimilado expressamente pelo direito constitucional de Portugal, Itlia e
Alemanha, representantes de diferentes formas de Estado.
Desde ento, discute-se a repercusso do princpio da subsidiariedade tanto
no mbito externo (sobretudo na relao entre os pases e a Unio Europia),
quanto na organizao interna dos Estados, esteja ou no ele expressamente
previsto nas respectivas Constituies. O propsito deste captulo discutir a
possibilidade e as experincias de aplicao do princpio da subsidiariedade
em cada uma das formas de Estado, com especial nfase para a sua relao
com o federalismo.
3.2 Estado unitrio
3.2.1 Caractersticas do Estado unitrio
Nos Estados unitrios, tambm denominados simples, existe apenas o
poder central (unitrio puro) ou, quando h coletividades internas (unitrio
descentralizado)
148
, o regime jurdico delas fixado ou alterado unilateralmen-
te pelo poder central, mediante legislao ordinria (LEAL, Roger, 1997, item
148
Como adverte Durand (1965, p. 172), o interesse recai apenas sobre as coletvidades pblicas, cujos
poderes se exercem sobre os indivduos compreendidos nos limites de uma base territorial. Esses
poderes so chamados poderes pblicos, pelos quais os rgos das coletvidades pblicas ditam
normas que vinculam os indivduos e as coletvidades privadas.
02326.indd 119 27/10/2010 16:58:55
I). Assim, h uma nica instncia legiferante de poder poltico, garantidora
de unidade das normas jurdicas, que serviro, de maneira genrica, a todo o
territrio (ZIMMERMANN, 2002, p. 311)
149
.
Observa Durand (1965, pp. 175-177) que o legislador ordinrio (e no o
constituinte) detm todos os poderes sobre as coletividades pblicas internas
(provncias, departamentos e municpios). Entre esses poderes, relaciona o de
suprimir sua personalidade, modificar seu territrio, alterar a formao de seus
rgos, a composio de sua populao e o seu regime jurdico.
No Estado unitrio, a ordem jurdica, a ordem poltica e a ordem admi-
nistrativa encontram-se conjugadas em uma s unidade orgnica. Isso no
exclui, porm, a possibilidade de haver um certo grau de descentralizao
(BONAVIDES, 2001, p. 149 e 155; ZIMMERMANN, 2002, p. 329)
150
. Nesse caso,
tem-se o Estado unitrio descentralizado, que se diferencia das demais formas
de Estado, segundo Durand (1965, p. 180), mais pela forma de modificao
(por lei ordinria) das normas relativas autonomia das coletividades, do que
propriamente pela amplitude dessa autonomia, pela origem histrica dos
agrupamentos ou pela possibilidade de participao na formao da vontade
do poder central.
Portanto, h dois tipos de Estado unitrio: o puro e o descentralizado. O
Estado unitrio puro no admite a aplicao do princpio da subsidiariedade.
Afinal, conforme requer o primeiro parmetro organizatrio do princpio, no
h como incidir subsidiariedade sem que exista a distribuio do poder em
diversos nveis. A centralizao absoluta do poder afasta a possibilidade de
aplicao do princpio da subsidiariedade.
Mas o Estado unitrio descentralizado admite a aplicao do princpio,
desde que existam dois ou mais nveis de deciso ou autoridade que gozem
de um mnimo de autonomia no mbito de um espao territorial. Para melhor
elucidar a questo, necessrio examinar os elementos de identificao ou
distino entre os conceitos de desconcentrao, descentralizao e subsi-
diariedade, inclusive para verificar se a existncia daquelas j leva imediata
aplicao desta.
149
Segundo Silva (2002, p. 98), se existe unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem-se
Estado unitrio.
150
Informa Bonavides (2001, p. 150-151) que a centralizao perfeita jamais existu, pois a natureza
das coisas ou a vontade dos legisladores a tem feito de forma incompleta.
02326.indd 120 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
3.2.2 Desconcentrao e subsidiariedade
A descentralizao distingue-se da desconcentrao, pela
qual h a transferncia de um poder de deciso a rgos locais,
mas que permanecem hierarquicamente vinculados ao poder
central
151
. Nesse caso, o centro que continua a deter o poder
de deciso, pois suas atribuies no variam, nem se altera
a esfera de sua competncia. Trata-se apenas de um arranjo
que desconcentra a deciso do centro para o rgo perifrico, mediante mera
delegao de ordem administrativa.
Na viso do princpio da subsidiariedade, as entidades territoriais so
suscetveis de configurarem corpos intermedirios, que se caracterizam por
perseguir objetivos especficos (BAUDIN-CULLIRE, 1995, p. 31). Contudo, a
desconcentrao apenas uma medida de boa gesto administrativa do poder
central, que no se preocupa em deixar coletividade local nenhuma liberdade
de agir. Desse modo, os servios desconcentrados so apenas instrumentos
a servio dos objetivos definidos pelo poder central, ou por ele atribudos
s autoridades locais. Assim, embora estas possam at ser encarregadas de
adaptar as regras centrais s circunstncias locais, no se pode dizer, por isso,
que tenham objetivos prprios.
Portanto, a simples desconcentrao no se coaduna com o princpio da
subsidiariedade. Afinal, ela no capaz de preencher a combinao do primeiro
com o terceiro parmetro organizatrio do princpio, pelos quais, respectiva-
mente, o Estado deve compor-se de mltiplos nveis de deciso, cabendo aos
menores deles a autonomia de atuar at o limite de sua capacidade. Embora
a desconcentrao possa reduzir a distncia entre os cidados e a instncia
de deciso (BAUDIN-CULLIRE, 1995, p. 31), no se pode dizer em seu favor,
ainda, que atenda ao segundo parmetro organizatrio, pois no estabelece
a primazia decisria da coletividade local, uma vez que o poder que nela atua
o faz como uma mera extenso do poder central.
151
Segundo Di Pietro (2002, p. 349), a descentralizao a distribuio de competncias de uma para
outra pessoa, fsica ou jurdica. Ela difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribui-
o interna de competncias, que ocorre dentro da mesma pessoa jurdica.
02326.indd 121 27/10/2010 16:58:55
3.2.3 Descentralizao e subsidiariedade
Para Pontier (1986, p. 1533, traduo nossa) a descentralizao configura-
se como um problema de poder e de competncia, pelo qual se determina
quais so as autoridades investidas do poder de deciso e quais so as suas
respectivas competncias
152
. Segundo Baudin-Cullire (1995, p. 31), a des-
centralizao uma modalidade de repartio de tarefas que se traduz na
transferncia de atribuies do Estado central s instituies, territoriais ou
no, juridicamente distintas dele, que se beneficiam, ento, de uma certa
autonomia de gesto
153
. Essa autonomia possibilita autoridade local gerir
os interesses prprios da coletividade, reconhecidos como distintos daqueles
do poder central. Nesse quadro, assoma de importncia a noo de assun-
tos locais
154
, que ganha o reconhecimento, no seio da nao, dos interesses
particulares de grupos e dos interesses gerais da coletividade como um todo
(BAUDIN-CULLIRE, 1995, p 32).
Mas qual a relao entre a descentralizao e o princpio da subsidiarie-
dade? Aqui, abre-se a possibilidade de duas posies. A primeira conduz
aproximao entre os conceitos. A outra, embora admita certa convergncia
nos propsitos, enxerga direes contraditrias na sua prtica. Interessa con-
sultar essas posies, a partir dos parmetros organizatrios sugeridos para
o princpio.
A primeira posio defendida por Pontier (1986, p. 1533, traduo nos-
sa), para quem o princpio da subsidiariedade explica e justifica, ao mesmo
tempo, a poltica de descentralizao
155
. Ele justifica a descentralizao porque
responde questo de saber, numa organizao complexa, quem deve dispor
das competncias e dos poderes, condenando, nessa perspectiva, a absoro
152
Conforme Horta (2002a, p. 465), a descentralizao administratva pratcada desde o sculo XVII,
como soluo do Estado monrquico para descongestonar o centro do poder, por meio da qual so
deslocadas atvidades, at ento nele reunidas, para autoridades intermedirias ou locais que dispu-
nham de poder de administrao e deciso.
153
O autor, no contexto da discusso do tema em Frana, afrma que a descentralizao se apresenta
como a oposio ao Estado unitrio centralizado e se apresenta, assim, como o seu contrapeso,
pela eleio e pela deliberao, elementos que lhe so prprios (BAUDIN-CULLIRE, 1995, p. 31-32,
traduo nossa).
154
Para o autor, o elemento crucial da subsidiariedade o reconhecimento da especifcidade da colet-
vidade local e da capacidade de gerir os seus assuntos prprios (BAUDIN-CULLIRE, 1995, p. 35).
155
Nesse sentdo, acrescenta o autor, o princpio da subsidiariedade uma das chaves de compreen-
so da descentralizao (PONTIER, 1986, p. 1533, traduo nossa).
02326.indd 122 27/10/2010 16:58:55
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
de todos os poderes por uma autoridade central. A aplicao
do princpio explica a transferncia de todas as competncias
que no devem ser imperativamente detidas pelo Estado cen-
tral para as coletividades territoriais. Para o autor, o princpio
da subsidiariedade, no domnio da descentralizao, pode ser
explicitado da seguinte maneira: deixar o mximo de liberdade
e de poder s coletividades territoriais sem sacrificar o que
essencial da funo do Estado [central] (PONTIER, 1986, p.
1534, traduo nossa). Esclarece, enfim, que isso implica uma via mdia, que
afasta tanto a idia corrente de que o Estado pode tudo, quanto a de que as
coletividades locais devem substitu-lo.
Na mesma linha, Clergerie (1997, p. 31) entende que a subsidiariedade
inspira a poltica de descentralizao
156
. O autor encontra na descentralizao
a marca do princpio da subsidiariedade, pois finalidade daquela proteger
as coletividades de base em face do Estado todo-poderoso
157
.
Para Torres (2001, p. 245), a aplicao da subsidiariedade na descentra-
lizao se mostra expressiva, pois a mudana da fisionomia do Estado, que
ela opera, inspira a redistribuio das atribuies das administraes pbli-
cas, cujos programas e polticas pblicas, alm de no mais prescindirem da
participao do setor privado, vm sendo desenvolvidos sob uma concepo
descentralizadora. Para a autora, a descentralizao, associada subsidiarie-
dade, confere maior eficcia s polticas pblicas, antes caracterizadas por uma
excessiva centralizao burocrtica, na medida em que passam a ser realizadas
mais prximas de seus destinatrios, ao mesmo tempo em que aumenta o
controle dos responsveis pblicos e a participao popular
158
.
156
Baudin-Cullire (1995, p. 35) afrma que a descentralizao pode se inspirar nos elementos da sub-
sidiariedade, que, para alm de uma norma jurdica, um estado de esprito, uma orientao.
157
Para o autor, essa concepo conforme ao direito natural e j est presente em Althusius, no
sculo XVII, assim como em Benjamin Constant, para quem a descentralizao permite limitar as
prerrogatvas do governo e em Alexis de Tocqueville, que a v como o nico meio de permitr a par-
tcipao dos cidados na ao coletva (CLERGERIE, 1997, p. 32, traduo nossa).
158
No Brasil, a autora identfca no mbito das poltcas sociais, sobretudo nas reas de sade e edu-
cao bsica, a tendncia descentralizao, com um intenso movimento no sentdo de alocar as
responsabilidades assistenciais no campo da esfera de governo local, do que resultaria servios
mais efcientes, reduo da burocracia e do clientelismo e maior controle por parte da populao
(TORRES, 2001, p. 246). Registra que essa tendncia consttui verdadeira emanao do princpio da
subsidiariedade (TORRES, 2001, p. 252).
02326.indd 123 27/10/2010 16:58:55
A segunda posio reconhece certa proximidade entre a descentralizao
e a subsidiariedade, mas tambm verifica nelas um movimento oposto. Esse
ponto de vista apresentado por Delcamp (1995, p. 610), para quem a noo
da subsidiariedade associada de descentralizao, pelo menos na acepo
comum, porque ambas tendem a desenvolver a participao do cidado na
gesto dos assuntos pblicos, o que permitiria uma administrao, ao mes-
mo tempo, mais eficaz e mais aderente realidade. No obstante, eles se
apresentam, para o autor, como dois princpios de organizao opostos, pois
a descentralizao uma soluo descendente, enquanto a subsidiariedade
ascendente.
Desse modo, a descentralizao parte do centro, de forma que o
poder central que vai atribuir, do topo para a base, um certo nmero de
competncias prprias s coletividades locais que ele reconheceu. Assim,
as competncias, em geral, esto no topo e os escales inferiores somente
assumem as atribuies que lhes so confiadas. A soluo da subsidiariedade
inversa e ocorre da base para o topo [ou da periferia para o centro], pois
a plenitude das competncias encontra-se na base, de modo que estas so
reconhecidas originaria e preponderantemente s coletividades locais, com
exceo daquelas que os textos formais atribuem s entidades superiores
(DELCAMP, 1995, p. 611).
Embora paream contraditrias, o cotejo das duas posies com as di-
menses e parmetros organizatrios do princpio da subsidiariedade permite
a construo de uma sntese entre elas. A primeira posio, de aproximao
da descentralizao e da subsidiariedade, demonstra uma uniformidade de
objetivos entre os conceitos, com correspondncia com o primeiro e o segundo
parmetro organizatrio, segundo os quais, respectivamente, o Estado deve
organizar-se em mltiplos nveis de deciso ou autoridade; e as competncias
devem caber, preferencialmente, s autoridades mais prximas do cidado.
Assim, nos dois processos, pode-se identificar o desiderato de reforar os pode-
res das coletividades locais e regionais, atenuando a tendncia de progressiva
expanso do poder central e procurando tornar mais prximas do cidado as
decises sobre as polticas pblicas.
Quanto segunda posio, ela contrape os pontos de partida, as dire-
es e a natureza dos processos de organizao estatal presididos pela des-
centralizao ou pela subsidiariedade. Com efeito, a descentralizao supe a
existncia prvia de uma estrutura centralizada (REQUEJO, 1999, p. 315), que
adota tal poltica em virtude de problemas de funcionamento (HORTA, 1964,
02326.indd 124 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
p. 24), para ganhar maior eficincia governamental ou possibi-
litar maior influncia dos governados no processo de decises
(FERREIRA FILHO, 2007, p. 53)
159
. Assim, a descentralizao
obedece idia de entrega ou devoluo
160
de competncias s
coletividades territoriais e, nesse sentido, embora possa haver
residualmente retrocessos no processo, ela unidirecional (do
topo para a base).
A subsidiariedade obedece a uma lgica distinta e mais
complexa. Ela, a princpio, tem como ponto de partida a competncia da
coletividade local, que deve procurar reter suas competncias at o limite
de sua capacidade (terceiro parmetro organizatrio). Contudo, em face
de sua incapacidade ou se isso vier em proveito do conjunto, admite-se, ou
mesmo exige-se, a atuao do nvel de maior amplitude (quarto parmetro
organizatrio). Mas preciso perceber que essa interveno ocorre de forma
dinmica e flexvel, tanto quanto possvel, no mbito das competncias que
sejam compartilhadas. A dupla direo do princpio da subsidiariedade, que
representada por suas dimenses negativa e positiva, procura o equilbrio
entre as tendncias ascendente e descendente, no se podendo atribuir ao
processo apenas uma das direes, embora se possa observar que ele pre-
ponderantemente ascendente.
Desse modo, no somente a direo, mas sim os prprios terceiro e
quarto parmetros organizatrios (que representam as dimenses negativa
e positiva do princpio) que ensejam a distino entre a descentralizao e a
subsidiariedade. Embora a descentralizao tenha em comum com a subsidia-
riedade o primeiro e o segundo parmetros organizatrios, eles no so sufi-
cientes para que se possa afirmar que da adoo da descentralizao decorra
imediatamente o acatamento do princpio da subsidiariedade.
Mas, se so distintas, a descentralizao pode ser associada subsidiarie-
dade? Para elucidar a questo, vale observar que a descentralizao , tradicio-
nalmente, apresentada simplesmente como uma transferncia de autoridade
159
Para Ferreira Filho (2007, p. 53), a descentralizao instrumento de efcincia governamental, pois
a centralizao retarda as decises e gera, no raro, a inadequao destas, pois tende a distanciar a
vivncia do problema da competncia para decidi-lo, ou do poder para enfrent-lo. Mas tambm
uma frmula de limitao do poder, pois diminui a probabilidade de opresso e aproxima os gover-
nantes dos governados, o que possibilita a infuncia destes no processo de decises.
160
A idia de devoluo de competncias apresentada por Fossas (1999, p. 284) em relao des-
centralizao no processo autonmico (espanhol).
02326.indd 125 27/10/2010 16:58:56
do poder central para os poderes locais. Entretanto, conforme observa Rodden
(2005, p. 15), muito raramente h uma cesso de autoridade plena sobre uma
determinada poltica pblica, de modo que, na grande maioria dos casos, a
descentralizao envolve um movimento de uma situao de completo con-
trole do governo central para a de um envolvimento conjunto entre o centro e
uma ou mais unidades subnacionais. O autor observa que a descentralizao
promovida em vrios pases, nas ltimas dcadas, no consiste em uma trans-
ferncia lquida de autoridade ou de recursos fixos do nvel central para os
entes subnacionais, mas sim em uma distribuio imbricada e compartilhada
de autoridades poltica, fiscal e de polticas (RODDEN, 2005, p. 25).
A prevalncia dessa autoridade compartilhada exige a seleo de critrios
para o exerccio das competncias concorrentes. principalmente nessa funo
e oportunidade que a subsidiariedade pode se associar a uma poltica de des-
centralizao, dando-lhe uma configurao peculiar, que lhe permita valer-se
dos terceiro e quarto parmetros organizatrios como critrios de exerccio
das competncias concorrentes, em um processo que acentue a tendncia
descendente (devoluo de competncias at o limite da capacidade da menor
instncia), mas preserve a possibilidade de interveno da autoridade superior
por necessidade (incapacidade da instncia inferior) ou razes de eficincia
(em virtude da escala ou dos efeitos da ao), em proveito do conjunto.
3.2.4 A subsidiariedade no Estado unitrio descentralizado
De incio, a aplicao do princpio da subsidiariedade no Estado unitrio
descentralizado enseja uma perplexidade. Trata-se da caracterstica dessa
forma de Estado de possibilitar a alterao de competncias das coletivida-
des territoriais por simples lei ordinria do poder central. Disso decorre certa
fragilidade na autonomia dessas coletividades, que fica merc do legislador
central.
Vale, contudo, recordar a lio de Durand (1965, p. 180), de que a carac-
terstica referida mais marcante para a estruturao do Estado unitrio do
que a prpria amplitude da autonomia. Em outras palavras, a forma de ma-
nifestao da autonomia no capaz, por si s, de determinar a sua medida.
Com efeito, a tentativa de classificao dos Estados a partir da extenso da
autonomia das coletividades territoriais apresenta dificuldades, pelas diferen-
tes configuraes que possibilita. Tanto assim que tormentosa a distino
entre o Estado unitrio descentralizado e o Estado federal (BONAVIDES, 2001,
p. 156; FERREIRA FILHO, 2007, p. 54).
02326.indd 126 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Observe-se que a noo de autonomia tem como requisitos
a auto-gesto dos interesses prprios da coletividade, associado
a um poder normativo
161
. Essas caractersticas esto presentes
nos arranjos mais recentes de descentralizao administrativa
ou poltica do Estado unitrio
162
. No Estado federal, a essas
faculdades se soma o poder de auto-organizao dos Estados-
membros, exercido por um poder constituinte prprio, alm
da possibilidade de participao na deciso do poder central
(FERREIRA FILHO, 2007, p. 53-54)
163
.
Ento, no identificamos como invivel a aplicao do princpio da subsi-
diariedade no Estado unitrio descentralizado
164
. Tal como se expressa Drago
(1994, p. 585), se h diferena em relao aplicao do princpio nessa forma
de Estado, se comparada com outros modelos estatais, ela somente de grau
de aplicao e no de natureza.
Em verdade, o princpio da subsidiariedade pode trazer ao Estado unitrio
descentralizado pelo menos dois benefcios, cada um deles relacionado a uma
das duas funes (atributiva e de ajuste) na repartio de competncias. Na
funo atributiva, pode servir como um critrio o mais objetivo quanto pos-
svel para a designao de competncias, pelo legislador central, s coletivi-
dades locais e regionais. Embora a subsidiariedade no seja um critrio rgido,
deve valer para reduzir a discricionariedade do legislador central, permitindo
161
Segundo Horta (1964, p. 17), a autonomia a revelao da capacidade para expedir as normas que
organizam, preenchem e desenvolvem o ordenamento jurdico dos entes pblicos. Acrescenta que
a relao necessria entre a autonomia e a criao de normas prprias, para consttuir ordenamen-
to tpico, sufciente para justfcar a noo jurdica da autonomia (HORTA, 1964, p. 18).
162
Horta (1964, p. 26) refere-se lio de Carlo Girola, que sustenta ser a descentralizao poltca
realizvel no Estado unitrio, distnguindo-se da autonomia poltca, com a qual j se ingressa no
domnio do Estado-membro da federao. Ferreira Filho (2007, p. 53) tambm admite a descentra-
lizao poltca no Estado unitrio descentralizado. Em sentdo contrrio: Bonavides (2001, p. 156-
157) aceita somente a descentralizao administratva no Estado unitrio (e no Estado regional); e Di
Pietro (2002, p. 350) identfca como tpica dos Estados unitrios a descentralizao administratva,
porque as atribuies dos entes descentralizados no decorrem, por fora prpria, da Consttuio,
mas do poder central.
163
Horta (1964, p. 21-29) traa distnes entre autarquia, descentralizao e autonomia. Para o autor,
a primeira decorreria da descentralizao administratva; a segunda, da descentralizao do Estado
unitrio ou do Estado regional; e a terceira, da organizao do Estado federal.
164
Segundo Quadros (1995, p. 19), nos Estados unitrios descentralizados, possvel o respectvo direi-
to administratvo proceder reparto de atribuies entre o Estado e as comunidades menores, es-
pecialmente no domnio da Administrao local autrquica, atravs do princpio da subsidiariedade.
02326.indd 127 27/10/2010 16:58:56
s coletividades preservarem ou reivindicarem competncias at o mximo
de suas capacidades (terceiro parmetro organizatrio). Isso proporcionaria o
alargamento adequado da autonomia das coletividades territoriais.
A segunda funo, de ajuste, ganha potencialidade no Estado unitrio,
em face de sua estrutura unitria e dos mecanismos da descentralizao, que
permitem um intercmbio mais flexvel das responsabilidades. Assim, como
contrapartida aludida fragilidade da autonomia, verifica-se que o Estado uni-
trio descentralizado favorece a versatilidade do princpio da subsidiariedade,
uma vez que a possibilidade de modificao por lei ordinria da atribuio de
competncias, ou a utilizao de mecanismos administrativos ou polticos da
descentralizao para o ajuste dinmico das tarefas compartilhadas, confere
boa margem de flexibilidade ao sistema. Embora se possa supor que tal flexi-
bilidade possibilite a centralizao, preciso observar que a descentralizao
do Estado unitrio, em geral, adota a poltica de devoluo de competncias
s coletividades locais, de modo a privilegiar as foras centrfugas.
A Carta Europia de Autonomia Local, adotada pelo Conselho da Euro-
pa
165
em Estrasburgo, a 15 de outubro de 1985
166
, contempla o princpio da
subsidiariedade de forma implcita
167
. A alnea 3 do artigo 4 da Carta dispe
que regra geral, o exerccio das responsabilidades pblicas deve incumbir,
de preferncia, s autoridades mais prximas dos cidados. A atribuio de
uma responsabilidade a uma outra autoridade deve ter em conta a amplitude
e a natureza da tarefa e as exigncias de eficcia e economia (CONSELHO...,
1985, art. 4, al. 3). A partir dela, portanto, sugere-se a incidncia do princpio
da subsidiariedade nos Estados unitrios descentralizados europeus (TORRES,
2001, p. 263)
168
.
Conforme Bandrs Snchez-Cruzat (1999, p. 18), a Carta constitui um
marco institucional comum de referncia do mbito de responsabilidade dos
governos locais nos Estados membros do Conselho da Europa. O autor identifica
na Carta uma dimenso dinmica do princpio da subsidiariedade, que se
165
O Conselho da Europa no uma insttuio da Unio Europia. Trata-se de uma insttuio inter-
governamental, criada em 1949, que se destna a proteger os direitos humanos, promover a diversi-
dade cultural e a lutar contra problemas sociais na Europa.
166
A Carta entrou em vigor na ordem internacional em 1 de setembro de 1988.
167
Segundo Bandrs Snchez-Cruzat (1999, p. 17), Morais (1999, p. 34) e Torres (2001, p. 263).
168
Curiosamente, a ratfcao mais recente foi a da Frana (ainda faltam 2 dos 44 Estados signatrios
da Carta), ocorrida em 17.01.2007, com entrada em vigor em 01.05.2007, segundo o site do Conse-
lho. (Disponvel em:<htp://www.coe.int/t/pt/com/about_coe/>. Acesso em:17.06.2007).
02326.indd 128 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
desenvolve e se projeta no exerccio das responsabilidades
pblicas pelos entes locais, no sendo invocvel somente no
plano da atribuio de competncias. O princpio emerge
como um dos pilares da Carta, apresentando dois aspectos
bsicos: o primeiro, de carter normativo, busca maximizar
a descentralizao; o segundo, comportamental, requer aos
entes perifricos que assumam a iniciativa pelas aes e no
aguardem o poder central.
O reforo da autonomia das coletividades locais e o mximo encoraja-
mento de suas capacidades so, tambm, as vantagens que Delcamp (1995,
p. 621)
169
identifica na aplicao da subsidiariedade em prol da descentraliza-
o. A originalidade dessa soluo no estaria somente na limitao do poder
central, mas principalmente na nova forma de apoio s coletividades que ela
representa, na medida em que implica uma assistncia realizao, por elas
mesmas, de seus objetivos. Afinal, apenas em ltimo caso que se justificaria
a interveno direta do nvel superior. Para o autor, essa sistemtica sugere
sistemas menos rgidos de repartio de competncias e maior transferncia
de meios s autoridades descentralizadas, com mais confiana na dinmica
que se pode aplicar ao nvel local. Por isso, a subsidiariedade seria portadora
de uma solidariedade positiva, que no est presente na descentralizao,
mas a complementaria.
Contudo, como tudo o que lhe diz respeito, o princpio da subsidiarieda-
de suscita controvrsias e crticas quanto sua aplicao no Estado unitrio
descentralizado. De certo modo, essas posies apresentam-se como contra-
pontos aos seus possveis benefcios. Uma delas se refere prioridade que o
princpio confere atribuio de competncias s coletividades locais
170
. Isso
geraria um localismo exacerbado, contrrio s exigncias de igualdade e
de solidariedade. Alm disso, nem sempre a eficincia deveria ser o critrio
mais adequado para regular a interveno da coletividade superior. s vezes,
um desempenho pouco eficiente pode ser o mais desejvel. Nesse sentido,
169
O autor observa que a descentralizao, em comparao com a subsidiariedade, tem o mrito de
uma relatva simplicidade, embora seja menos rica conceitualmente (DELCAMP, 1995, p. 615, tradu-
o nossa).
170
Essa posio sumariada por Baudin-Cullire (1995, p. 34). Mas o autor lhe apresenta ressalvas.
02326.indd 129 27/10/2010 16:58:56
prope-se substituir a noo de proeminncia da base por um princpio de
exata adequao dos poderes
171
.
Quadra-Salcedo (1999, p. 85) apresenta uma vertente dessa crtica, ao
rejeitar que a distribuio das competncias seja construda sobre uma pre-
suno ou preferncia inicial coletividade local, cabendo ao legislador o nus
da prova, em termos exaustivos, das razes de no atender a essa diretriz.
Para o autor, no se trata de dispensar a motivao da atribuio de compe-
tncia, mas de conferir ao legislador a presuno de razoabilidade da deciso
legislativa. Nesse sentido, o poder legislativo deve gozar de uma presuno de
legitimidade de sua atuao, de forma que, sempre que a motivao resulte
razovel, sua deciso deve prevalecer. Apenas quando no existam razes, ou
os motivos alegados sejam absurdos ou arbitrrios, que a possibilidade de
controle constitucional da deciso legislativa deve ser plena. Conclui o autor
que a preferncia em favor da autonomia local termina por inverter o nus
da prova e se transformar em uma presuno de ilegitimidade da deciso
legislativa (QUADRA SALCEDO, 1999, p. 85).
Outra crtica aplicao do princpio refere-se ao que Baudin-Cullire
(1995, p. 65, traduo nossa) denomina de subsidiariedade frente a ela mes-
ma, e que concerne subjetividade das noes que orientam a distribuio
de competncias, especialmente as de insuficincia ou incapacidade, que so
de difcil mensurao. Ou seja, quando uma coletividade se torna incapaz?
Quando no mais suficiente para, sozinha, atingir os seus objetivos?
Uma primeira possibilidade que essa resposta caiba prpria coleti-
vidade. Contudo, podem existir razes pelas quais a coletividade no deseje
exercer suas responsabilidades de maneira plena. Por exemplo, a coletividade
pode decidir no despender recursos ou esforos com determinada matria,
preferindo recorrer ajuda superior. Ou seus representantes podem querer
fugir de medidas impopulares ou contrrias a seus interesses prprios, prefe-
rindo aguardar a determinao superior. Assim, a subsidiariedade supe um
voluntarismo das coletividades face aos demais escales. Sabendo-se que o
poder central , em geral, tentado a aumentar a sua esfera de competncias,
o princpio torna-se inoperante se a coletividade inferior requer ou aceita
passivamente a ingerncia da coletividade superior.
171
A meno a esse princpio feita por Cornu (1993, p. 153), que atribui sua concepo a G. Heraud.
02326.indd 130 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
A outra possibilidade que o prprio poder central seja
responsvel por julgar a insuficincia da coletividade. Nesse
caso, ele se torna juiz e parte da repartio das competncias.
Mas, ento, a deciso pela incapacidade pode dissimular um
desejo de ingerncia. Mesmo que no seja assim, a deciso
estar amparada pela justificativa de obteno de melhor re-
sultado ou de eficincia na ao da autoridade superior. Mas
como apreci-la? , sem dvida, difcil obter uma resposta
nica. Basta lembrar que pode haver um enfoque mais quantitativo, que pri-
vilegie os aspectos econmicos e financeiros, e outro qualitativo, que enfatize
o desenvolvimento imaterial das pessoas e da coletividade.
O princpio da subsidiariedade exige que os atores envolvidos, tanto individuais
quanto coletivos, sejam pessoas responsveis e que ajam dessa maneira. Contudo,
isso nem sempre ocorre, o que torna difcil o juzo acerca de sua aplicao. Tambm,
no simples a determinao do grau de interveno necessrio em cada circuns-
tncia. As coletividades inferiores no devem habituar-se a recorrer assistncia
superior, nem esta deve dissimular uma dominao. Cabe, aqui, a advertncia de
Baudin-Cullire (1995, p. 67, traduo nossa): no existe tutela indolor
172
.
3.2.5 A subsidiariedade na experincia constitucional portuguesa
Aps a adoo expressa do princpio da subsidiariedade pela Unio
Europia, Portugal tornou-se o primeiro Estado unitrio descentralizado a
constitucionaliz-lo
173
. Segundo Morais (1999, p. 33), embora o princpio tenha
origem federalista, ele expandiu-se para outras formas de Estado, mormente
para os de estrutura unitria, nos processos de regionalizao administrativa
e de descentralizao. A Carta Europia de Autonomia Local deu impulso
sua propagao doutrinria
174
, mas foi aps o Tratado de Maastricht que ele
assumiu carter qualificado no ordenamento jurdico portugus.
172
Sobre o hbito de alocaes peridicas de recursos do poder central para as coletvidades, Baudin-
Cullire (1995, p. 75) comenta que podem levar ao que os cantes suos denunciavam como uma
tutela indolor, que representa uma armadilha pela qual se chega apata das coletvidades.
173
Informa Quadros (1995, p. 61) que Portugal foi um dos Estados-membros da Unio Europia que
mais se bateu pela causa da subsidiariedade na preparao do Tratado e depois.
174
No obstante, para o autor, apesar de Portugal haver ratfcado a Carta, o princpio teve impacto
diminuto no ordenamento portugus. Exemplifca que os tribunais administratvos preferiram, ao
revs, aplicar disposies legislatvas ordinrias que reconheciam a superioridade hierrquica dos re-
gulamentos estaduais sobre os regulamentos municipais em matria de ordenamento do territrio e
urbanismo (MORAIS, 1999, p. 34-35).
02326.indd 131 27/10/2010 16:58:56
A constitucionalizao do princpio deu-se em duas etapas. Na primeira
etapa, ocorrida em 1992, a reviso extraordinria
175
da Constituio portugue-
sa (terceira reviso) exprimiu o consentimento constitucional ao processo de
integrao comunitria e consagrou o princpio da subsidiariedade no plano
externo, no exerccio em comum dos poderes necessrios construo da Unio
Europia. O art. 7, n 6, da Constituio revisada adotou o seguinte texto:
Artigo 7(Relaes internacionais)
.................................................................................................................
6. Portugal pode, em condies de reciprocidade, com respeito pelos
princpios fundamentais do Estado de direito democrtico e pelo princpio
da subsidiariedade e tendo em vista a realizao da coeso econmica,
social e territorial, de um espao de liberdade, segurana e justia e a
definio e execuo de uma poltica externa, de segurana e de defesa
comuns, convencionar o exerccio, em comum, em cooperao ou
pelas instituies da Unio, dos poderes necessrios construo e
aprofundamento da unio europia.
................................................................................................................
(PORTUGAL, 1976, art. 7, n 6, grifos nossos).
Essa disposio, conforme Duarte (2000, p. 113), tem uma dupla funo.
Ela consiste numa habilitao constitucional para permitir as restries
soberania, impostos pela evoluo do processo de evoluo europia, e a in-
corporao de suas conseqncias quanto repartio de poderes. Por outro
lado, consiste numa limitao que submete o aprofundamento do processo
de atribuio de poderes dos rgos comunitrios ao respeito da reciprocida-
de, do princpio da subsidiariedade e do critrio teleolgico da realizao da
coeso econmica e social.
A adoo expressa do princpio da subsidiariedade no texto resultante da
reviso de 1992 (plano externo) atendeu, em suma, a trs objetivos. O primeiro
foi o de salvaguardar, na Constituio Portuguesa, um conceito autnomo de
subsidiariedade, posicionada como uma medida de valor constitucional, para
possvel interpretao prpria por parte do Tribunal Constitucional portugus
175
A Consttuio da Repblica Portuguesa dispe que: 1. A Assemblia da Repblica pode rever a
Consttuio decorridos cinco anos sobre a data da publicao da ltma lei de reviso ordinria; 2.
A Assemblia da Repblica pode, contudo, assumir em qualquer momento poderes de reviso ex-
traordinria por maioria de quatro quintos dos Deputados em efetvidade de funes. (PORTUGAL,
1976, art. 284).
02326.indd 132 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
(MORAIS, 1999, p. 36), independente do alcance e do conte-
do que apresenta no direito comunitrio (DUARTE, 2000, p.
114).
O segundo objetivo foi privilegiar o sentido de que a Co-
munidade no deveria exercer as competncias que os Estados-
membros, como coletividades mais prximas dos cidados,
possam desenvolver com mais eficincia. A inteno era pos-
sibilitar uma leitura essencialmente (de dimenso) negativa
do princpio (MORAIS, 1999, p. 38)
176
. Com efeito, informa Duarte (2000, p.
114) que, nos debates parlamentares que antecederam a terceira reviso
constitucional, a adoo do princpio da subsidiariedade foi apresentada como
uma contrapartida extenso das competncias comunitrias decorrentes do
Tratado de Maastricht
177
. Isso refora a funo do princpio como limitador da
atribuio de poderes de soberania aos rgos comunitrios, que se acentua
ao final do dispositivo, com a expresso poderes necessrios construo e
aprofundamento da unio europia.
Finalmente, o terceiro objetivo foi prevenir-se contra uma transferncia de
poderes do Estado para a Comunidade, conservando a titularidade soberana
das competncias concorrentes (MORAIS, 1999, p. 38). Na expresso de Horta
(2002b, p. 467), o princpio da subsidiariedade que, no direito comunitrio,
frmula de contedo indeterminado, foi convertido, na Constituio Portugue-
sa, em instrumento de competncia concorrente do Estado e da Comunidade,
com especial referncia ao exerccio de poderes em comum. Nesse sentido,
conforme Duarte (2000, p. 116), pretendeu-se conduzir interpretao que
assumisse, na diviso de competncias compartilhadas, o seguinte pressuposto:
a competncia nacional a regra, a competncia comunitria a exceo.
Numa segunda etapa, na reviso ordinria de 1997 (quarta reviso), a
subsidiariedade foi consagrada no plano interno, como um dos princpios que
presidem a organizao unitria descentralizada do Estado portugus. Assim
dispe o art. 6, n 1:
176
Para Morais (1999, p. 64), uma leitura positva do princpio poderia levar dissoluo da unidade
do Estado-nao, que adviria da perda de seus poderes soberanos a nvel super-estatal para a Unio
Europia.
177
Essa idia vinha em consonncia com a doutrina portuguesa que, informa Horta (2002b, p. 466),
entendia o princpio da subsidiariedade como um princpio jurdico habilitado a controlar a tendn-
cia da interpretao expansiva das competncias comunitrias e a reduzir o temor de um crescente
esvaziamento das competncias do Estado.
02326.indd 133 27/10/2010 16:58:56
Artigo 6(Estado unitrio)
1. O Estado unitrio e respeita na sua organizao e funcionamento
o regime autonmico insular e os princpios da subsidiariedade, da
autonomia das autarquias locais e da descentralizao democrtica da
Administrao Pblica.
2. Os arquiplagos dos Aores e da Madeira constituem regies aut-
nomas dotadas de estatutos poltico-administrativos e de rgos de
governo prprio.
(PORTUGAL, 1976, art. 6, grifo nosso).
At 1997, havia dvidas sobre a aplicabilidade, por interpretao ex-
tensiva, do princpio da subsidiariedade no plano interno do Estado unitrio
portugus
178
. O novo texto dissipou essas dvidas e adotou a subsidiariedade
como um dos princpios reitores da organizao do Estado
179
. Contudo, o fez
mais uma vez sem lhe dar definio ou lhe precisar o sentido (MORAIS, 1999,
p. 41). Essa referncia apenas nominal exige que, para extrao de seu sentido
jurdico, o princpio seja interpretado em combinao com a sua posio na
Constituio (DUARTE, 2000, p. 121).
Para Morais (1999, p. 42), a redao do n 1 do art. 6 no foi das mais
felizes, pois no emerge dela que a subsidiariedade torne-se uma medida de
valor do regime autonmico insular, da autonomia das autarquias locais e da
descentralizao democrtica da Administrao Pblica, mas que atue como
mais um princpio, que funcione a par desses. Para o autor, contudo, o princpio
deve servir como parmetro da repartio vertical de poderes e competncias
entre os componentes do Estado. Para que possa ter esse sentido operativo, o
princpio deve firmar-se como um parmetro material do equilbrio entre o
princpio da unidade nacional, que estriba o Estado e seus poderes funcionais,
178
Para Quadros (1995, p. 68), a subsidiariedade nas relaes EstadosUnio Europia impe, se no
engloba, a subsidiariedade no Direito Administratvo interno dos Estados membros, especialmente
no Direito Administratvo das Autarquias Locais.
179
Duarte (2000, p. 117-118) relata que, ainda depois da reviso de 1997, persistu uma posio dou-
trinria favorvel apreenso do princpio comunitrio da subsidiariedade como fundamento de um
sistema relacional com estruturas descentralizadas, em que o Estado seria apenas um dos patama-
res. A autora, contudo, rejeita essa idia pluri-dimensional da subsidiariedade porque: a) a auto-
nomia consttucional dos Estados seria contrria preferncia ao nvel infra-estatal de deciso; b) iria
alm dos tratados comunitrios, que se restringem a dispor sobre os nveis comunitrio e nacional
de deciso; c) sua repercusso interna nos Estados-membros s seria compatvel com uma estrutura
federal da relao entre estes e a Unio Europia.
02326.indd 134 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
e os demais princpios, que garantem o campo da auto-regulao
dos entes territoriais descentralizados.
Por sua vez, Duarte (2000, p. 121) entende que a subsi-
diariedade deve atuar, no quadro do Estado unitrio, como um
critrio de densificao dos princpios de autonomia regional e
da descentralizao administrativa. Deve constituir-se, assim,
como uma garantia supletiva da autonomia das entidades
infra-estatais. A autora reserva ao princpio da subsidiariedade
duas funes: uma, de critrio de interpretao das normas constitucionais,
estatutrias e legais; e outra, de critrio de orientao para o legislador, quan-
do da repartio de competncias entre o Estado e as entidades autnomas
(DUARTE, 2000, p. 122).
Portanto, o que se verifica na posio dos autores mencionados que a
subsidiariedade no obteve posio preponderante na descentralizao do
Estado portugus. No entendimento de Morais (1999), ele serve de ponto de
equilbrio entre os princpios j anteriormente adotados e no de Duarte (2000)
ele serve de garantia ou suplemento a estes.
Quanto aplicao do princpio, importa observar que, conforme o art. 6
da Constituio da Repblica, o Estado portugus tem caractersticas tanto de
Estado unitrio descentralizado (autarquias locais) quanto do Estado regional
180

(regies autnomas dos Arquiplagos dos Aores e da Madeira)
181
.
A Constituio Portuguesa prev trs tipos de competncia legislativa para
as regies, em matrias de seu interesse especfico que no estejam reservadas
s competncias dos rgos de soberania: primria, em ateno aos princpios
fundamentais das leis gerais da Repblica; derivada, mediante autorizao da
Assemblia da Repblica; e complementar, para desenvolver as leis de base
(PORTUGAL, 1976, art. 227, n 1, alneas a at c; DUARTE, 2000, p. 125)
182
.
Como a Constituio no institui, nesses domnios, reserva legislativa em
favor do Estado ou da regio, a competncia legislativa do tipo concorrente.
180
Por isso, Morais (1999, p. 43) afrma que Portugal um Estado Unitrio Regional de carter peri-
frico [...].
181
Os estatutos das regies so elaborados por suas respectvas assemblias legislatvas e enviados
para aprovao pela Assemblia Nacional (PORTUGAL, 1976, art. 226).
182
Alm disso, a Consttuio prev o poder regulamentar das leis regionais e das leis gerais dos rgos
de soberania, quando no esteja reservado, para estes, tal poder (PORTUGAL, 1976, art. 227, n 1,
alneas d).
02326.indd 135 27/10/2010 16:58:56
nessa rea que Morais (1999, p. 44) identifica o surgimento de um campo
de virtual incidncia da subsidiariedade
183
. Com efeito, assegura Duarte (2000,
p. 124), os problemas mais complexos de delimitao de competncias, nas
quais suscetvel a invocao do princpio da subsidiariedade, surgem no
quadro das funes legislativas. Para a autora, nas matrias de competncia
concorrente, mas que concretize um interesse especfico da regio
184
, o le-
gislador nacional no deve substituir o regional, ao aprovar textos legais cuja
aplicao seria limitada s regies. Essa proibio, que resguarda um espao
til de autonomia regional, somente pode ser afastada se coexistirem interes-
ses especificamente regionais e interesses nacionais em funo do objetivo a
alcanar (DUARTE, 2000, p. 126).
Com relao s autarquias locais, elas so dotadas de rgos representa-
tivos, que buscam atender aos interesses prprios das populaes respectivas,
de competncias administrativas e de poder regulamentar, que se subordina
lei e aos regulamentos do Estado (PORTUGAL, 1976, arts. 235, 237 e 241).
Nesse campo, conforme Morais (1999, p. 48), existe uma tenso normativa
entre o poder legislativo e regulamentar do Estado e o poder regulamentar
autnomo, que contrape o critrio hierrquico, no qual se fundamenta o
poder vinculante da lei ou de regulamentos de grau superior, e o critrio
de competncia, que deve salvaguardar a existncia de domnios teis de
regulamentao autnoma. nesse quadro difuso da distribuio vertical
de poderes normativos confluentes sobre domnios diversos referentes s
mesmas matrias que pode ganhar pertinncia o princpio da subsidiariedade,
em articulao com os princpios da unidade e da descentralizao (MORAIS,
1999, p. 48).
Duarte (2000, p. 131) relata que a adoo expressa do princpio da sub-
sidiariedade no plano da organizao do Estado no acarretou uma mudana
de direo imediata da jurisprudncia portuguesa. Assim, por exemplo, no
Acrdo n 329/99/T, de 2 de junho de 1999, o Tribunal Constitucional con-
cluiu pela primazia dos planos regionais de organizao do territrio sobre
183
Em sua anlise, o autor restringe esse campo competncia legislatva primria (MORAIS, 1999,
p. 44-47).
184
A Consttuio Portuguesa apresenta, no art. 288, relao de matrias de interesse especfco das
regies, encerrando-a com a seguinte alnea: o) outras matrias que respeitem exclusivamente
respectva regio ou que nela assumam partcular confgurao (PORTUGAL, 1976, art. 228). Essa
disposio, inserida na quarta reviso consttucional, e em especial a alnea transcrita, trouxe para a
Consttuio a defnio jurisprudencial de interesse especfco da regio (DUARTE, 2000, p. 128).
02326.indd 136 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
os planos municipais. A Corte no deixou de considerar o
princpio da subsidiariedade, mas seguindo orientao que
vinha desde 1993 entendeu que a matria de organizao do
territrio e do urbanismo afetava no s os interesses locais,
mas interesses que diziam respeito a toda a comunidade na-
cional. Por essa razo, seria necessrio proceder a uma justa
ponderao para harmonizar o poder de deciso, que no
poderia ficar inteiramente livre s coletividades locais. Para a
autora, conforme demonstra essa deciso, o princpio da subsidiariedade no
pode ser um critrio automtico de escolha do nvel inferior ou mais prximo
do cidado, mas um critrio de atribuio da competncia para o nvel que
possa assegurar a realizao do interesse comum da maneira mais adequada
possvel (DUARTE, 2000, p. 132).
Ainda na opinio de Duarte (2000, p. 134-135), a adoo expressa do
princpio da subsidiariedade no texto constitucional e seu pouco impacto na
jurisprudncia configura um paradoxo. A autora atribui a contradio plura-
lidade de sentidos do princpio no plano jurdico e dificuldade de avaliao
de valores econmicos e tcnicos que o juiz deve considerar em sua aplicao.
Para ela, o princpio no pode servir como critrio autnomo capaz de fun-
damentar um julgamento de invalidade de um ato normativo, a no ser em
caso de erro manifesto. Mas deve servir para dar consistncia a uma deciso,
se utilizado de forma articulada com outros princpios ou parmetros de valor
constitucional.
Entretanto, para a autora, a importncia do princpio da subsidiariedade
no est em servir como critrio de legalidade, mas em se concretizar como
uma diretiva de interpretao de normas de competncia, no grau consti-
tucional ou infraconstitucional, e como critrio de orientao de escolha do
legislador do nvel de deciso mais adequado para assumir certa competncia
(DUARTE, 2000, p. 135). Esse aspecto tambm ressaltado por Morais (1999,
p. 66), que aponta duas vantagens na aplicao do princpio da subsidiarie-
dade: a) a valorizao das tarefas jurdico pblicas, inerentes noo de efi-
cincia, pressupondo um maior cuidado do decisor na avaliao do produto
normativo; e b) a sua utilizao, em quadros de conflitos gerados por campos
concorrenciais obscuros e dilemticos, como critrio apto a fundamentar
adequada e racionalmente a preferncia por uma dada relao material de
poder (MORAIS, 1999, p. 66).
02326.indd 137 27/10/2010 16:58:56
3.3 Estado regional e Estado autonmico
3.3.1 Caractersticas do Estado regional e do autonmico
No Estado regional, a Constituio admite, alm do poder central, ou-
tras esferas de poder, que correspondem a coletividades territoriais. Essas
coletividades podem ser denominadas regies
185
(na Itlia) ou comunidades
autnomas
186
(na Espanha), delas derivando as diferentes denominaes dessa
forma de Estado
187
.
A peculiaridade dessa organizao do Estado que a autonomia do
ente descentralizado a regio tem uma garantia e um campo mnimo de
abrangncia definidos pela Constituio (FERREIRA FILHO, 2007, p. 54)
188
.
Segundo La Pergola (1988, p. 8), o Estado regional uma categoria interme-
diria, flutuante entre o Estado federal e o Estado unitrio
189
. Na distino das
formas de Estado, alerta que no s a medida, mas tambm o caracterstico
modo de manifestar-se da descentralizao que devem ser considerados (LA
PERGOLA, 1988, p. 11, grifos do autor)
190
.
Com efeito, o Estado regional e o Estado autonmico aproximam-se do
Estado unitrio por manterem a unidade do ordenamento jurdico, sob apenas
185
A Consttuio Italiana de 1947 admite dois tpos de regio. As regies especiais, relacionadas no
art. 116, dispem de maior autonomia e tm seus estatutos aprovados por lei consttucional. As de-
mais regies, listadas no art. 131, tm seus estatutos elaborados e aprovados, por maioria absoluta,
pelo prprio Conselho Regional, podendo ser submetdo a referendo popular, em condies previs-
tas na Consttuio (art. 123, modifcado em 1999 e em 2001). (ITLIA, 1947, arts. 116, 123 e 131).
186
A Consttuio Espanhola de 1976 no reconhece diretamente a autonomia a nenhuma das nacio-
nalidades e regies, mas apenas um direito a ver reconhecida essa autonomia. Esse reconhecimento
se faz por um Estatuto de Autonomia, que a a norma insttucional bsica de cada comunidade
autnoma (art. 147). com sua aprovao pelas Cortes Generales [o Parlamento espanhol], me-
diante lei orgnica, que a comunidade alcana a sua criao jurdico-poltca (PREZ TREMPS, 2003,
p. 311).
187
Baracho (1982, p. 306) relata que, na Espanha, h resistncias denominao de regies por algu-
mas das comunidades autnomas. Por isso, tambm, se prefere a denominao Estado autonmico
a Estado regional.
188
Como apenas o poder consttuinte pode suprimir ou alterar a descentralizao, Ferreira Filho (2007,
p. 53) prefere adotar a denominao de Estado unitrio consttucionalmente descentralizado.
189 O termo regio utlizado com diferente signifcado no Estado federal, para indicar uma rea
emergente de interesses comuns a mais de Estado-membro (LA PERGOLA, 1988, p. 8)
190
Para o autor, a autonomia da regio confgura-se na atribuio a ela de poder legislatvo e da decor-
rente competncia administratva para executar as leis criadas.
02326.indd 138 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
uma constituio
191
. Contudo, afastam-se do modelo unitrio
descentralizado porque neles a configurao da descentraliza-
o depende do poder constituinte e no do poder legislativo,
pois a constituio que estabelece as normas que regulam
os poderes e as competncias dos entes territoriais, a serem
desenvolvidos por seus respectivos estatutos.
Essa caracterstica, por sua vez, faz com que se aproxi-
mem do Estado federal, no qual a distribuio de poderes e
competncias tambm tem assento constitucional
192
. Entretanto, algumas
outras caractersticas distanciam o Estado regional e o Estado autonmico do
Estado federal. A primeira, e mais importante deles, a ausncia de autonomia
constitucional (HORTA, 2002a, p. 475). Enquanto os Estados-membros tm
poder de auto-organizao, por meio de constituio prpria, as regies ou
comunidades autnomas no exercem poder constituinte (FOSSAS, 1999, p.
285; LA PERGOLA, 1988, p. 11), pois elas tm sua organizao disciplinada por
estatutos, elaborados por elas prprias, mas em geral aprovados pelo poder
central, mediante procedimento descrito na constituio.
A doutrina aponta, ainda, trs outros importantes fatores distintivos. O
primeiro a ausncia de autonomia judiciria no Estado regional e no Estado
autonmico, pela inexistncia do poder judicirio regional ou autonmico
(FOSSAS, 1999, p. 285; HORTA, 2002a, p. 475; LA PERGOLA, 1988, p. 11). Ou-
tra diferena que o Estado federal deriva de uma unio de soberanias, que
passam a constituir autonomias originrias e residuais; nos Estados regional
e autonmico, as entidades autnomas no correspondem a estruturas pree-
xistentes e suas autonomias so outorgadas (LA PERGOLA, 1988, p. 11)
193
. Por
fim, na federao, histrica a diviso do Parlamento em dois ramos, um para
representao do povo e o outro, dos Estados-membros. No Estado regional,
191
Bonavides (2001, p. 156-157) no apresenta distno entre o Estado unitrio descentralizado e o
regional, nos quais admite somente a descentralizao administratva. Mencionando o exemplo da
Itlia, argumenta que as competncias legislatvas das Regies no correspondem autonomia po-
ltca de um Estado-membro federal, visto que tais faculdades exprimem to-somente os princpios
de uma mesma ordem jurdica, no ocorrendo nenhuma leso, quebra ou secesso do ordenamento
estatal, que subsiste assim unitrio [...].
192
La Pergola (1988, p. 11-12) identfca nessa enumerao consttucional de competncias uma cont-
gidade entre o Estado regional e o Estado federal, com especial proximidade ao federalismo alemo
e austraco.
193
Fossas (1999, p. 285) afrma que o Estado autonmico espanhol se consttui a partr da soberania
nacional do povo espanhol e no desde um pacto consttucional entre povos soberanos.
02326.indd 139 27/10/2010 16:58:56
a segunda Cmara recebe apenas uma imagem apagada, que procura obter
da investidura popular direta a mesma legitimidade democrtica da outra (LA
PERGOLA, 1988, p. 11). Por essa razo, Fossas (1999, p. 285) entende que o
modelo regional no desenvolveu suficientemente os mecanismos de parti-
cipao dos entes territoriais nas instituies gerais.
3.3.2 A subsidiariedade no Estado regional ou autonmico
O Estado regional ou autonmico situa-se a meio termo entre o Estado
unitrio descentralizado e o federal tambm no que diz respeito garantia da
autonomia dos entes territoriais. Isso porque a Constituio do Estado regio-
nal relaciona, em linhas gerais, os poderes e competncias desses entes, mas
seus desenvolvimentos dependem do estatuto de cada regio ou comunidade
autnoma.
Para La Pergola (1988, p. 13), o modelo de garantia da autonomia regional
um elemento de aproximao com o federalismo
194
, pois a regio est acima
do tradicional plano da autarquia. Tanto assim, argumenta, que a lei regional
est sujeita aos mesmos controles de constitucionalidade que recaem sobre as
leis do Estado perante a Corte Constitucional italiana. O Estado pode impugnar
a lei da regio, mas a regio tambm pode impugnar a lei do Estado, se lesiva
de sua competncia constitucionalmente garantida. Alm disso, pode haver
conflitos de atribuies e demandas sobre interferncias indevidas de um centro
de poder contra outro no campo administrativo. Essas controvrsias constituem
uma robusta veia do contencioso constitucional na Itlia. Conclui o autor que
se a regio difere do Estado-membro, os seus poderes no so, parece-me,
menos intensamente tutelados: a autonomia regional conquistou tal relevo
[...] quando se estabeleceu que ela pode socorrer-se da Corte Constitucional
em p de igualdade com o Estado (LA PERGOLA, 1988, p. 14).
Em relao constitucionalizao do princpio da subsidiariedade, porm,
preciso registrar que o Estado regional italiano e o Estado autonmico espa-
nhol tomaram caminhos distintos. A Itlia adotou explicitamente o princpio
da subsidiariedade em sua Constituio, enquanto a Espanha no. Por essa
194
Diversamente, para Fossas (1999, p. 285), essa caracterstca uma das distnes entre o Estado
federal e o autonmico. Neste, a distribuio de competncias se realiza em um bloco de consttu-
cionalidade, que inclui numerosas leis centrais, com o que no existe propriamente uma garanta
consttucional da autonomia. Para o autor, o sistema concede uma autonomia de baixa intensida-
de (FOSSAS, 1999, p. 288).
02326.indd 140 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
razo, o exame do princpio da subsidiariedade nesses pases
ser feito em subsees separadas, a seguir.
3.3.2.1 O princpio da subsidiariedade no Estado au-
tonmico espanhol
Sem uma adoo expressa, a assimilao implcita do princ-
pio da subsidiariedade ainda fica sujeita a controvrsias A posio
favorvel representada por Bandrs Snchez-Cruzat (1999, p.
26) e a contrria por Farreres (2003, p. 521).
Bandrs Snchez-Cruzat (1999, p. 24) esclarece que o princpio da sub-
sidiariedade no consta expressamente da Constituio de 1978 porque no
estava no conjunto de princpios consolidados doutrinariamente no momento
histrico em que se produziu o processo constituinte espanhol. Contudo, ad-
mite a adoo implcita do princpio, a partir de duas razes. A primeira so
os vestgios e reminiscncias do princpio que identifica nos arts. 149.3 e
150.2 da Constituio, que dispem:
[Artculo 149.]3. Las materias no atribuidas expresamente al Estado por
esta Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas,
en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias
que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder
al Estado, cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto, sobre las
de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la
exclusiva competencia de stas. El derecho estatal ser, en todo caso,
supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas. (ESPANHA,
1978, art. 149).
[Artculo 150.]2. El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades
Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materia
de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegacin. La ley prever en cada caso la correspondiente
transferencia de medios financieros, as como las formas de control que
se reserve el Estado. (ESPANHA, 1978, art. 150).
Mas, alm disso, Bandrs Snchez-Cruzat (1999, p. 26) defende que o
princpio da subsidiariedade nem mesmo precisaria estar explicitamente con-
templado no texto constitucional, porque aparece implcito nos poderes de
autonomia e de descentralizao, que esto reconhecidos nos arts. 2, 137 e
103. Para o autor, pode-se considerar que ele constitui um valor constitucional
emergente na formulao constitucional, desde a interpretao aberta de seus
preceitos e evolutiva de seu significado [...] (BANDRS SNCHEZ-CRUZAT, 1999,
02326.indd 141 27/10/2010 16:58:56
p. 27). O art. 2 assegura tanto a indissolvel unidade do Estado quanto a auto-
nomia das nacionalidades e regies, que o art. 137 garante s comunidades
autnomas, provncias e municpios para gesto de seus prprios interesses
(ESPANHA, 1978, arts. 2 e 137). J o art. 103 determina que a Administrao
pblica atue de acordo com os princpios da eficincia, hierarquia, descentra-
lizao, desconcentrao e coordenao, com plena sujeio lei e ao direito
(ESPANHA, 1978, art. 103).
Bandrs Snchez-Cruzat (2003, p. 28) assegura que os princpios da auto-
nomia e da subsidiariedade constituem duas idias-fora necessrias e com-
plementares para compreender o princpio da separao vertical de poderes
e o valor da democracia na Constituio espanhola. Nisso, a subsidiariedade
contribuiria como salvaguarda contra a concentrao dos poderes no centro
e contra o abuso do poder pblico, alm de possibilitar a proximidade das
responsabilidades pblicas aos cidados
195
.
Farreres (2003, p. 521) tem posio oposta, pois no identifica na Cons-
tituio espanhola a incidncia do princpio da subsidiariedade, sob dois
argumentos. Primeiro, aduz que o princpio teve aplicao singular no direito
comunitrio, no campo das competncias no exclusivas, onde opera como
um critrio de atuao ou de exerccio das competncias sumamente flexvel
e dinmico, com dupla direo, pois pode incidir tanto em favor do Estado-
membro quanto em favor da Comunidade (FARRERES, 2003, p. 523). Como
entende que os pressupostos da repartio entre as instncias so diferentes
dos utilizados no plano interno do Estado espanhol, conclui que o princpio da
subsidiariedade, com aquele significado e funcionalidade, resulta desnecess-
rio
196
. Por isso, a Constituio no recorreu a ele para demarcar as competncias
estatais e autonmicas (FARRERES, 2003, p. 523).
195
Bandrs Snchez-Cruzat (1999, p. 37-46) tambm identfca a presena do princpio da subsidiarie-
dade na Administrao Local, que fundamenta a autonomia dos municpios e provncias, tendo como
ponto de partda o conceito de interesse local previsto no art. 137 da Consttuio espanhola. Em
sentdo diverso, Quadra-Salcedo (1999, p. 87) argumenta que, atualmente, so poucos os mbitos
de exclusivo interesse local por natureza, de modo que, em lugar disso, o que h o interesse local
em partcipar de assuntos nos quais tambm esto interessados outros nveis de Administrao.
196
No mesmo sentdo, Quadra-Salcedo (1999, p. 83) alerta para a diferena de signifcados que o prin-
cpio da subsidiariedade deve ter no marco europeu e no mundo local. Especialmente porque, no
mbito europeu, sua formulao se assemelha que, nos sistemas federais, tem o reconhecimento
da competncia dos Estados-membros em tudo o que no est atribudo federao. Originalmen-
te, a inteno do princpio era limitar a ao da Comunidade (QUADRA-SALCEDO, 1999, p. 84).
02326.indd 142 27/10/2010 16:58:56
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Ademais, aduz o autor, em um segundo argumento, que a
adoo do princpio nem sequer seria um avano em compara-
o com o conceito de autonomia local. Afirma que, embora se
pudesse admitir a subsidiariedade no sentido de trazer maior
proximidade das decises pblicas ao cidado, sua acolhida
teria efeito mais simblico, porque a garantia constitucional
da autonomia local suficiente para a articulao das com-
petncias entre as diversas instncias nas quais se estrutura
territorialmente o Estado espanhol (FARRERES, 2003, p. 526 e 528).
Examinadas essas posies, verifica-se que o princpio da subsidiariedade
no presidiu a repartio de competncias na experincia constitucional es-
panhola. Realmente, na poca da constituinte espanhola, ele ainda no havia
ganho a projeo que lhe trouxe o Tratado da Unio Europia. preciso regis-
trar, ainda, que a descentralizao do Estado unitrio espanhol foi um processo
extremamente complexo, permeado por heranas do passado autoritrio e
dos embates decorrentes da plurinacionalidade
197
. Nesse sentido, a soluo do
Estado autonmico foi engendrada como uma soluo de compromisso, que
no mantivesse o Estado unitrio, fosse mais adiante que o Estado regional,
mas tambm no assumisse a forma de Estado federal
198
, que muitos viam
como uma ameaa desintegrao da unidade espanhola
199
. Em processo
to complexo, no se pode deduzir uma aplicao implcita do princpio da
subsidiariedade, de carter geral.
No obstante, possvel identificar dois fatores que possibilitam a aplicao
do princpio da subsidiariedade no Estado autonmico espanhol. A primeira
uma garantia da autonomia mais efetiva do que a de um Estado unitrio,
uma vez que a Constituio j promove um delineamento da descentralizao
do Estado, a ser desenvolvida pelos estatutos das comunidades autnomas.
197
A propsito da plurinacionalidade e da organizao do Estado espanhol, ver Fossas (1999) e Reque-
jo (1999).
198
Para Requejo (1999, p. 315), no Estado regional, a descentralizao poltca o inverso das federa-
es histricas, em que h um processo de centralizao, pois naquele um nico centro de deciso
poltca se descentraliza, caracterizando uma cesso devolucionria de competncias poltcas.
199
Prez Tremps (2003, p. 295, traduo nossa) entende que a peculiaridade mais importante da Cons-
ttuio espanhola consiste em no realizar uma defnio do modelo territorial adotado. O cons-
ttuinte, em lugar de adotar um dos modelos tradicionais de forma territorial descentralizada de
Estado (Estado federal ou Estado regional), seguiu outro caminho, que se caracteriza, basicamente,
por evitar a defnio da forma de Estado, deixando aberto um processo complexo desde o ponto de
vista jurdico e poltco de concreo da organizao territorial do Estado.
02326.indd 143 27/10/2010 16:58:57
A segunda coincide com a identificao que Bandrs Snchez-Cruzat (1999,
p. 24) faz de vestgios da subsidiariedade na repartio de competncias,
cuja base assenta-se na Constituio, com peculiaridades que propiciam a
adequao do princpio.
De fato, a Constituio espanhola de 1978 discrimina as matrias de
competncias exclusivas do Estado (ESPANHA, 1978, art. 149.1). Mas tambm
prev as matrias nas quais as comunidades autnomas podem assumir a
competncia, desde que assim previsto em seus respectivos estatutos (ESPA-
NHA, 1978, p. 148.1). O art. 149.3 constitui uma clusula residual, pela qual
as competncias que os estatutos no reservam comunidade autnoma
permanecem na competncia do Estado. Essa norma equivale a uma orien-
tao de subsidiariedade, no sentido de que permite prpria comunidade
definir o escopo de sua competncia, deixando autoridade superior o que
lhe exorbita a capacidade.
Mas, alm disso, a Constituio espanhola admite inmeras possibilidades
de competncias compartilhadas, que se exercem em diferentes nveis. Esse
compartilhamento pode assumir formas diversas, tal como a repartio de
funes (legislativa para o Estado e executiva para as comunidades autno-
mas) ou a diviso de atribuies dentro da mesma funo (legislao bsica
para o Estado e especfica para as comunidades autnomas) (LPEZ GUERRA,
2003, p. 326)
200
.
H, ainda, duas hipteses em que as comunidades autnomas recebem
competncias conferidas ao Estado (ESPANHA, 1978, art. 150): a) mediante
atribuio das Cortes Generales para que as comunidades autnomas dispo-
nham, por elas mesmas, de normas legislativas no marco dos princpios, bases
e diretrizes fixadas por uma lei estatal (art. 150.1); e b) por transferncia ou
delegao s comunidades autnomas, mediante lei orgnica, de faculdades
correspondentes a matria de titularidade estatal, assim como dos meios fi-
nanceiros necessrios e desde que atendidas as formas de controle do Estado
estipuladas (art. 150.2). Por outro lado, h um caso em que o Estado intervm
nas competncias das comunidades: as Cortes Generales podem aprovar leis,
por maioria absoluta de cada Cmara, que estabeleam princpios necessrios
200
Lpez Guerra (2003, p. 328) verifca que, apesar do art. 149.1 se referir a competncias exclusivas
do Estado, a intensidade dessa reserva estatal varia notavelmente: em algumas , realmente, exclu-
siva; mas, na maioria dos casos, se confguram como competncias compartlhadas, de forma que,
sobre a mesma matria, o poder estatal se exerce junto do poder das comunidades autnomas.
02326.indd 144 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
para harmonizar disposies normativas das comunidades au-
tnomas, mesmo em matrias da competncia destas, se assim
o exigir o interesse geral (ESPANHA, 1978, art. 150.3).
Desse modo, embora no se possa concluir por uma ado-
o implcita do princpio da subsidiariedade na Constituio
espanhola de 1978, a estrutura de repartio de competncias
do Estado autonmico contm elementos que propiciam uma
aplicao pontual da subsidiariedade. Para tanto, contudo,
seria preciso que o princpio ganhasse desenvolvimento nas leis e estatutos
que fixam as competncias das comunidades autonmicas e na legislao que
regula outros possveis mecanismos de compartilhamento de competncias,
alguns deles previstos na prpria Constituio.
3.3.2.2 O princpio da subsidiariedade no Estado regional italiano
Por meio de uma Lei Constitucional, aprovada em 18 de outubro de 2001,
a Itlia promoveu a insero do princpio da subsidiariedade em sua Constitui-
o, tanto na modalidade sociopoltica (subsidiariedade horizontal) quanto na
organizatria (subsidiariedade vertical), voltada para o mbito da organizao
interna do Estado. As duas acepes esto presentes na nova redao do art.
118 e a ltima tambm no art. 120. Esses dispositivos integram o Ttulo V
(Regies, Provncias e Comunas) da Parte II (Organizao da Repblica)
201
.
Porm, ao faz-lo no mesmo dispositivo (art. 118), a Constituio deixa
claro que essas acepes, embora distintas, so interdependentes. Para Pastori
(2005, p. 43), as duas modalidades do princpio correspondem a uma exigncia
comum de realizar a proximidade das instituies aos cidados no exerccio e
no desenvolvimento das funes pblicas e, com isso, tambm a participao
dos cidados no exerccio destas. Alm disso, para o autor, a subsidiariedade
vertical concorre para promover e fazer atuar a subsidiariedade horizontal, pois
a atribuio das funes administrativas s instituies de base possibilita o
exerccio daquelas por parte das famlias e outras formaes sociais (PASTORI,
2005, p. 44).
201
A primeira meno ao princpio da subsidiariedade na legislao italiana pode ser encontrada na
reforma Bassanini, de cunho descentralizador, especialmente na Lei n 59, de 1997, que realizou
uma ampla delegao de funes administratvas do nvel estatal para as autonomias territoriais (DE
MARCO, 2005, p. 6).
02326.indd 145 27/10/2010 16:58:57
Observa De Marco (2005, p. 3) que os novos preceitos constitucionais
colocam-se em sobreposio com o tradicional princpio da autonomia, pre-
sente na Constituio de 1947, tanto na expresso da autonomia pblica
quanto na da autonomia privada. Nos dois casos, percebe-se a influncia das
novas orientaes provenientes da Unio Europia e de um ajustamento
economia globalizada, que exigem uma releitura do princpio da autonomia,
para sintoniz-lo com a subsidiariedade.
O artigo 118, ltima alnea, da Constituio italiana, estabelece que o
Estado, regies, cidades metropolitanas, provncias e comunas devem favo-
recer a iniciativa autnoma dos cidados e indivduos pelo desenvolvimento
de atividades de interesse geral, sobre a base do princpio da subsidiariedade
(ITLIA, 1947, art. 118). Com isso, pretende-se conferir aos particulares a pre-
ferncia no desenvolvimento das atividades, atuando o poder pblico apenas
se nenhum daqueles puder chegar a resultados adequados.
De Marco (2005, p. 13) registra, contudo, que os preceitos que compu-
nham a denominada constituio econmica, nas escolhas dos constituintes
de 1947, eram marcadamente publicistas, embora reconhecessem o papel da
iniciativa privada. Uma srie de fatores, entre eles a crise do Estado social, o
progressivo influxo do direito comunitrio e a nova cultura do mercado, que
faz da competio um valor primrio, exigiram uma nova compreenso dos
relacionamentos econmicos entre pblico e privado. Para o autor, a dimenso
privatstica passa a prevalecer, no quadro de uma interpretao evolutiva da
constituio econmica, que muito pouco conserva do seu significado original
(DE MARCO, 2005, p. 14). O princpio da subsidiariedade atua, ento, como
um elemento que contribui para a nova maneira de entender essa dinmica
dos relacionamentos econmicos.
Um ajuste de compreenso deve ser promovido tambm na autonomia
pblica, afetada pela adoo da subsidiariedade vertical, cuja aplicao se
refere, conforme as modificaes constitucionais realizadas, s funes admi-
nistrativas. O princpio se fez expressamente presente em dois dispositivos. O
artigo 118, primeira alnea, determina que as funes administrativas sejam
atribudas s comunas, a no ser que, para assegurar o exerccio unitrio, se-
jam conferidas s provncias, cidades metropolitanas, regies e Estado, sobre
a base dos princpios da subsidiariedade, diferenciao e adequao.
Observa Pastori (2005, p. 44) que esse dispositivo adota a subsidiariedade
vertical, cujo ncleo essencial a atribuio de responsabilidades e funes
02326.indd 146 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
pblicas, prioritariamente, s instituies mais prximas do
cidado (no caso, a comuna). Desse modo, s instituies de
nvel superior essas funes so atribudas em via subsidiria
e especial.
Outra interessante caracterstica do dispositivo em exa-
me a aplicao conjunta dos princpios da subsidiariedade,
diferenciao e adequao. Defende Violini (2005, p. 60) que
a referncia a essa trade de princpios no pode ser lida como
se implicasse trs diferentes avaliaes, mas deve ser entendida segundo um
encadeamento lgico, de forma que a alocao mais adequada das funes
seja aquela que permitir uma melhor aplicao da subsidiariedade, o que
leva necessidade de acentuar a necessidade de medir o dado normativo
realidade de fato, do que decorrem as diferenciaes, conforme a regio
202
.
O artigo 120, segunda alnea, por sua vez, admite que o Governo possa
substituir os rgos regionais e outros entes territoriais nos casos de desres-
peito a norma, tratado internacional ou normativa comunitria, de perigo
grave incolumidade e segurana pblicas, ou quando o requererem a tutela
da unidade jurdica ou econmica e, em particular, a tutela do nvel essencial
de prestaes concernentes ao direito civil e social. Para tanto, prev que a lei
definir os procedimentos aptos a garantir que os poderes substitutivos sejam
exercidos com respeito aos princpios da subsidiariedade e da leal colaborao
(ITLIA, 1947, art. 120).
Lembra De Marco (2005, p. 4) que o quadro constitucional traado pelos
constituintes de 1947 se apoiava sobretudo no princpio da autonomia expresso
no artigo 5 da Constituio italiana, no qual se fixava a caracterstica unitria
da Repblica, com a determinao de reconhecer e promover a autonomia
local. A partir dessa disposio, a organizao italiana se articulava segundo
um processo descendente de delimitao de poderes, de um nvel superior a
um nvel inferior do poder, e um sistema constitucionalizado de autonomias,
que contemplava no s as regies, mas tambm as comunas.
A partir da mudana constitucional, segundo o autor, passa a ser necessrio
compatibilizar esse sistema com os cnones do princpio da subsidiariedade,
202
No obstante, a autora observa que as escolhas das regies tm sido caracterizadas por um bai-
xssimo grau de diferenciao, no se distnguindo muito daquela da poca em que era feita pelo
Estado. Para ela, isso demonstra que o centralismo ainda a cultura dominante na Itlia (VIOLINI,
2005, p. 62).
02326.indd 147 27/10/2010 16:58:57
que pretendem uma Repblica construda a partir de baixo. Em sua tica,
isso significa associar uma idia de residualidade das funes alocadas ao
nvel mais prximo da base social, ou seja, comuna, tal qual expressa o novo
art. 118, primeira alnea, da Constituio. De certo modo, essa perspectiva j
vinha sendo obtida por uma interpretao evolutiva, sustentada na doutrina e
na jurisprudncia da Corte Constitucional, pela qual a comuna era concebida
como o ente mais representativo dos interesses gerais da coletividade.
Lembra o autor, ainda, que a compatibilidade entre os princpios da auto-
nomia e da subsidiariedade pode ser identificada no fato de que este ltimo
prefigura, em uma viso dinmica, um arranjo mvel de competncias, que
ora joga a favor da descentralizao, ora atua em prol da centralizao, tendo
por base avaliaes sobre a adequao do exerccio de uma funo em um
ou outro nvel. Desse modo, conclui que os princpios tendem a se compor,
a partir de formas de relacionamento entre os nveis de governo territoriais
que superem a rigidez dos modelos convencionais pr-constitudos e das es-
quematizaes conceituais (DE MARCO, 2005, p. 11, traduo nossa).
Tal como no caso da Constituio portuguesa, a insero do princpio da
subsidiariedade na Constituio italiana demanda um grande esforo de siste-
matizao com princpios constitucionais construdos pela histrica forma de
organizao do pas. Sob um ngulo negativo, provvel que se possa identificar
nesses processos uma espcie de importao do princpio adotado na Unio
Europia, sem a necessria correspondncia na prtica constitucional dos Es-
tados
203
. Sob um aspecto positivo, talvez se possa encontrar a os influxos de
uma retomada de competncias para as coletividades territoriais mais prximas
do cidado, o que lhe possibilitaria maior influncia nas decises polticas e
maior ajustamento das polticas pblicas s diversidades regionais.
Com efeito, atesta Pastori (2005, p. 45) que os primeiros anos de vigor da
reforma constitucional do sinais de que o legislador no recolheu as novas
indicaes
204
. Assim, prossegue alocando as funes administrativas com pre-
valncia para as competncias do centro, muitas vezes at em sobreposio
203
De certo modo reconhecendo esse aspecto, Violini (2005, p. 64) relata que o princpio da subsi-
diariedade era desconhecido nos ordenamentos europeus at o Tratado de Maastricht, sendo dali
transferido para os debates nacionais, onde enfrenta difculdades equivalentes para frmar sua atu-
ao jurdica.
204
No obstante, o autor d notcia da aprovao da Lei n 131, de 2003 (Lei La Loggia), para a adequa-
o da legislao ao novo Ttulo V da Consttuio, que dita princpios e critrios coerentes com as
normas consttucionais para o relacionamento das funes administratvas (PASTORI, 2005, p. 45).
02326.indd 148 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
s decises dos entes autnomos territoriais
205
. Quanto
subsidiariedade horizontal, o legislador mostra disposio de
anexar, ao mbito dos sujeitos pblicos, instituies privadas
que devem ser consideradas mera expresso de realidades
coletivas locais.
Na Itlia, a jurisprudncia mostrou-se mais afeta sub-
sidiariedade horizontal do que vertical, embora tenha dado
interpretaes inovadoras a ambas. Pastori (2005, p. 47) analisa
essa jurisprudncia a partir de sentenas da Corte Constitucional de 2003.
Nas sentenas n 300 e 301, discutia-se uma disposio legal (art. 11 da Lei
n 448, de 2001) que visava transformar as fundaes de origem bancria em
entidades auxiliares dos entes territoriais e locais. A deciso, contudo, firmou
a natureza formal e substancialmente privada das fundaes, na medida em
que essas entidades no lucrativas constituem uma expresso organizada
das liberdades sociais. A sentena deu uma interessante configurao sub-
sidiariedade horizontal, ao atestar que as entidades sem fim lucrativo, com
tarefas de utilidade social ou de promoo do desenvolvimento econmico,
no pertencem administrao pblica, embora desenvolvam atividade de
interesse geral.
O autor v duas interessantes conseqncias dessas decises. Nelas,
primeiramente, a subsidiariedade horizontal no se apresenta como uma
maneira de redistribuir ou de reduzir as funes pblicas, tal qual pretenderia
uma matriz liberal. Alm disso, as sentenas restringem a aplicao da subsi-
diariedade aos sujeitos sem fins lucrativos, portadores de liberdades sociais.
Assim, o princpio encontra uma concretizao prpria, como manifestao da
autonomia e da iniciativa privada, nos entes privados com finalidades pblicas,
entes a servio da comunidade ou em relacionamento de colaborao com as
instituies pblicas territoriais (PASTORI, 2005, p. 49).
Na sentena n 303, a Corte Constitucional tratou da subsidiariedade
vertical, dirimindo controvrsia quanto invaso das competncias regionais
pela Lei n 443, de 2001, sobre a programao e execuo de obras estratgi-
cas de interesse nacional. Na ausncia da competncia legislativa do Estado, a
Corte Constitucional entendeu que o princpio da subsidiariedade servia no
s para legitimar a centralizao das funes administrativas, mas tambm
205
Violini (2005, p. 59), aps analisar algumas normas, tambm observa que no fcil verifcar que o
princpio da subsidiariedade tenha sido efetvamente aplicado aps a reforma consttucional.
02326.indd 149 27/10/2010 16:58:57
para legitimar a mudana da funo legislativa em direo ao Estado. Ou seja,
entendeu a Corte que se o princpio da subsidiariedade governa as funes
administrativas, de forma dinmica e flexvel, e comporta uma mudana de
competncias at o alto, o mesmo raciocnio deve incidir, por fora do princpio
da legalidade, na disciplina legislativa da matria, que pode, ento, ser ditada
por lei nacional (PASTORI, 2005, p. 52)
206
.
Ressalvou a Corte, porm, que o princpio tem valor principalmente sobre
o plano procedimental a respeito da repartio das funes e que, no caso
de matria de competncia regional, a deciso deveria ser adotada mediante
acordo entre o Estado e as regies. Esse acordo deveria ser obtido ainda no
processo legislativo, mas a Corte considerou suficiente que ele ocorresse
durante a atuao da lei nacional. Conclui Pastori (2005, p. 54) que a Corte
gerou uma criatura estranha, nem acordo administrativo, nem legislativo, que
serve como uma forma de escamotear, mediante um suposto instrumento
processual, a utilizao de um critrio de interesse nacional para a repartio
de competncias. Adverte o autor que esse procedimento somente seria
admissvel com uma cmara de representantes das regies (Senado) adequa-
damente composta, de modo a garantir um relacionamento adequado entre
as coletividades territoriais (PASTORI, 2005, p. 47)
207
.
Na verdade, trata-se de uma forma de a Corte possibilitar uma interveno
legislativa de carter unitrio (nacional) em um setor que a Constituio no
admitiu expressamente. A Corte justifica, com a sentena n 303, uma cen-
tralizao de competncias, tanto de ndole administrativa quanto legislativa.
Segundo Violini (2005, p. 71, traduo nossa), a Corte utilizou o princpio da
legalidade como um instrumento de justificao para a evocao ao centro,
no apenas das funes administrativas, mas tambm das funes legislati-
vas e o princpio da subsidiariedade como um superprincpio constitucional,
aplicado de modo amplssimo, em nome da natureza e da extenso do inte-
resse de regulamentar. Arremata a autora que a leitura da subsidiariedade
vertical adotada pela Corte, ao invs de inspirar a favor da autonomia, parece
consentir com a captura das competncias regionais pelo Estado (VIOLINI,
2005, p. 72).
206
Para o autor, isso defne um paralelismo ao contrrio: antes se dizia que havia competncia ad-
ministratva onde houvesse a legislatva; agora, se afrma o contrrio, em nome da dinamicidade e
fexibilidade do princpio da subsidiariedade (PASTORI, 2005, p. 53).
207
O autor entende que o atual modelo do Senado italiano no corresponde a essa necessidade e as
reformas propostas sempre se confguram como hbridas ou comprometdas (PASTORI, 2005, p.
55).
02326.indd 150 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Verifica-se que a jurisprudncia italiana refora a dupla di-
menso do princpio da subsidiariedade. Com efeito, o princpio
procura privilegiar as instituies mais prximas do cidado,
conferindo-lhes a competncia at o limite de sua capacidade,
mas ele tambm admite a interveno da instituio de maior
mbito quando isso se mostrar necessrio. Ao contrrio das
expectativas da doutrina, que esperava uma aplicao preponde-
rantemente negativa (pela autonomia) do princpio, a partir de
sua introduo no texto constitucional, a interpretao da Corte Constitucional
demonstrou a possibilidade de uma aplicao positiva (pela interveno) da
subsidiariedade. Embora se possa avaliar como excessivamente centralista a
posio da Corte, cumpre recordar sempre as duas dimenses do princpio,
para evitar a frustrao dos que propagam o princpio como sinnimo da des-
centralizao de competncias e do reforo s autonomias territoriais.
3.4 Confederao
3.4.1 Caractersticas da confederao
Embora tradicionalmente enquadrada como uma das formas de Estado,
a confederao , em verdade, uma associao de Estados, que conservam
sua soberania, sob forma estvel e mediante rgos interestatais, para con-
secuo de objetivos comuns, em geral relacionadas a defesa e segurana, ou
a finalidades econmicas (BONAVIDES, 2001, p. 167; DURAND, 1965, p. 178,
ZIMMERMANN, 1999, p. 14; 2002, p. 314)
208
.
A base jurdica da confederao um tratado, da qual os Estados podem
se desligar a qualquer tempo. Portanto, trata-se de um pacto contratual de
direito internacional, que no cria novo poder estatal (DURAND, 1965, p.
178-179; BONAVIDES, 2001, p. 167)
209
. A modificao desse ato de base da
confederao em geral exige a unanimidade dos Estados que a compem, ou
208
Algumas das classifcaes das formas de Estado renem sob a rubrica Estados compostos (ou unio
de Estados) quatro espcies: unio pessoal, unio real, confederao e federao. As duas primei-
ras so tpicamente monrquicas (BONAVIDES, 2001, p. 161-167; DURAND, 1965, p. 177; ZIMMER-
MANN, 1999, p. 14; 2002, p. 312).
209
Conforme Bonavides (2001, p. 167) e Zimmermann (2002, p. 315), o corpo deliberatvo de uma
confederao, em geral, chama-se Dieta, unicameral e composto por chefes de Estado ou embai-
xadores.
02326.indd 151 27/10/2010 16:58:57
admite-se que a alterao se faa por maioria, ensejando o direito secesso
aos recalcitrantes (DURAND, 1965, p. 178).
Bonavides (2001, p. 167) expe com propriedade as limitaes do poder
de uma confederao. Em primeiro lugar, ela no cria nenhum poder estatal,
nenhum ordenamento provido de imperium sobre os Estados participantes da
comunho [...], nenhum sujeito de direito, nenhum corpo dotado de rgos
e funes prprias, nenhum vnculo de direito pblico interno entre os Esta-
dos. Assim, a confederao cria somente uma relao jurdica internacional,
que equivale a um sistema de coordenao de vontades polticas, cuja base
contratual se assenta sobre uma limitao consentida da soberania de cada
Estado para consecuo dos fins comuns.
Em segundo lugar, o poder da confederao lida com os Estados, e no com
cidados, de modo que os rgos institudos no exercem nenhuma atribuio
sobre os indivduos. Isso porque a confederao no engendra uma cidadania
e no constitui um poder estatal. Portanto, os cidados permanecem nacionais
dos respectivos Estados confederados. Esclarece Durand (1965, p. 178) que
para se impor uma obrigao (decorrente de uma deciso da confederao) aos
indivduos seria necessrio votar uma lei em cada Estado. Em decorrncia de
sua natureza e objetivos, os atos da confederao em geral se projetam para
fora, voltada s relaes e negcios externos, e no para dentro dos Estados
que a compe (BONAVIDES, 2001, p. 167; ZIMMERMANN, 2002, p. 314).
3.4.2 Inaplicabilidade do princpio da subsidiariedade confe-
derao
O exame das caractersticas da confederao deixa antever que o princpio
da subsidiariedade, na perspectiva de organizao do Estado, no se aplica a
ela. Dois pontos se mostram fundamentais para conduzir a essa concluso.
O primeiro ponto o fato de que os rgos interestatais que resultam da
confederao no constituem um poder de Estado, nem se inserem em uma
estrutura de natureza estatal. Na verdade, esses rgos to-somente se encar-
regam de possibilitar a reunio e deliberao dos representantes dos Estados
sobre os assuntos objeto do pacto. Aliado a isso, como visto, as deliberaes
adotadas no tm poder de imperium perante os Estados e no alcanam
diretamente os indivduos que neles residem. Ou seja, a implementao das
decises no mbito dos Estados depende da incorporao da deciso adotada
pela confederao no ordenamento de cada um deles.
02326.indd 152 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Cabe lembrar, ainda, que essas decises, em geral, tm por
escopo relaes ou negcios externos aos Estados, nos contornos
definidos pelos objetivos do pacto firmado. Desse modo, no se
pode dizer que da confederao decorra uma estrutura de nveis de
autoridade e competncias em matrias ou responsabilidades que
se comuniquem no interior dos Estados-membros. Disso resultam
desatendidos os parmetros organizatrios do princpio, desde o
primeiro, que demanda a existncia de mltiplos nveis de deciso
e funciona como um pressuposto do princpio.
3.5 O Estado federal
3.5.1 Origem do Estado federal
O Estado federal criao dos norte-americanos, pela qual os Estados j
independentes da supremacia real britnica (antigas colnias), decidiram for-
talecer seus laos, sem, contudo, perder sua prerrogativa de auto-organizao
constitucional e governamental, nem permitir a prepotncia de seus membros
mais poderosos sobre os demais (MELLO, Oswaldo, 1937, p. 7-9). Para tanto,
doze das treze repblicas independentes (ausente a representao de Rhode
Island) indicaram delegados a uma Conveno Federal, a fim de propor emendas
ao instrumento que as reunia em confederao. Mas o resultado dos trabalhos,
realizados entre maio e setembro de 1787, foi uma nova Constituio para os
Estados Unidos da Amrica, que se props a substituir os Artigos da Confe-
derao, firmados em 1781, aps a independncia (LIMONGI, 2003, p. 245).
Essa Constituio estruturou uma nova forma de Estado, intermediria entre
as formas de organizao poltica at ento conhecidas, o Estado unitrio e a
confederao (ZIMMERMANN, 1999, p. 39).
Desde antes, Montesquieu (2000, p. 141) j havia teorizado a necessidade da
unio de Estados em uma repblica federativa, que definiu como uma conveno
segundo a qual vrios Corpos polticos consentem em se tornar cidados de um
Estado maior que pretendem formar. Para o autor, essa associao permitiria reunir
as vantagens internas do governo republicano e a fora externa da monarquia.
Assim, a repblica federativa conseguiria fazer subsistir o esprito da monarquia
para a guerra e crescimento e o esprito da repblica para a paz e a moderao
(MONTESQUIEU, 2000, p. 143). Os norte-americanos decidiram pr em prtica
essa lio, para atender a seis finalidades, que registraram no prembulo da
Constituio: constituir uma Unio mais perfeita, estabelecer a justia, assegurar
02326.indd 153 27/10/2010 16:58:57
a tranqilidade domstica, providenciar a defesa comum, promover o bem-estar
geral e assegurar as bnos da liberdade (WRIGHT, 1984, p. 23). Mas o fizeram
de forma inovadora, sobretudo para superar as deficincias da confederao at
ento vigente, especialmente a limitao de impor as leis diretamente aos cidados
dos Estados-membros (HAMILTON; MADISO; JAY, 1984, n 16, p. 187)
210
.
Desse modo, a maior inovao do Estado federal, ento concebido, residiu
no fato de que a ao do governo central no se restringia a alcanar os Estados-
membros, como na confederao, mas se estendia diretamente aos indivduos,
fazendo com que convivessem dois entes estatais de estatura diversa no mesmo
territrio, com a rbita de ao definida pela Constituio Federal (BONAVIDES,
2001, p. 180; LIMONGI, 2003, p. 248)
211
. Disso resultou a convivncia de pelo
menos duas ordens jurdicas em cada Estado-membro: a central, cuja validade
se estende a todo o territrio da Unio; e a prpria daquela unidade federada
(HORTA, 2002a, p. 465-466). Essa dualidade distingue o Estado federal do uni-
trio
212
e do regional, que se caracterizam pela unidade da ordem jurdica.
Vale lembrar a advertncia feita por Dallari (1986, p. 7), de que, tecnica-
mente, o Estado federal corresponde espcie de forma de Estado inaugurada
pelos norte-americanos
213
, embora muitas vezes o termo federao seja em-
pregado em sentido genrico
214
e impreciso para significar qualquer aliana
210
Para os defeitos da confederao, ver Hamilton, Madison e Jay (1984, n 15, p. 179, e n 21, p. 217).
Sobre as razes de sua inefccia, consultar Almeida (2005, p. 21) e Durand (1965, p. 178).
211
Segundo Almeida (2005, p. 17), a novidade transcendeu os limites do pensamento poltco an-
terior e passou a representar uma alternatva para o modelo de autoridade poltca centralizada,
desenvolvido durante a Revoluo Francesa.
212
A unidade do sistema jurdico nos Estados unitrios acentuada por Bonavides (2001, p. 151) e
Zimmermann (2002, p. 311).
213
No mesmo sentdo, Bothe (1995, p. 4) afrma que a federao moderna uma inveno dos pais
da Consttuio americana. Tambm Silva (2002, p. 99, grifos do original) lembra que o federa-
lismo, como expresso do Direito Consttucional, nasceu com a Consttuio norte-americana de
1787. [...] Quando se fala em federalismo, em Direito Consttucional, quer-se referir a uma forma de
Estado, denominada federao ou Estado federal, caracterizada pela unio de coletvidades pblicas
dotadas de autonomia poltco-consttucional, autonomia federatva.
214
Bothe (1995, p. 5) ressalva que as tentatvas de defnir a federao em termos estritamente con-
ceituais foram feitas por diversas vezes sem sucesso. Assim, observa, a defnio da federao como
um Estado composto por outros Estados leva questo subseqente sobre o que consttui o carter
essencial dos Estados-membros e a j no mais cabvel nenhuma afrmao genrica razovel. A
nica afrmao possvel que os Estados-membros devem representar um contrapeso perante o
Estado central. Mas a intensidade desse contrapeso no pode ser apreendida conceitualmente, pois
produto histrico da tenso entre foras poltcas opostas de integrao (centrpetas) ou desinte-
grao (centrfugas) num determinado espao geogrfco.
02326.indd 154 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
de Estados
215
, como as que existiram na Antigidade, na Idade
Mdia ou nos primeiros sculos da Era Moderna. Em igual
sentido, registra Wright (1984, p. 49) que a confuso termino-
lgica no recente, pois existiram ligas ou confederaes a
muitas das quais fora aplicado o qualificativo federal, desde os
tempos dos gregos; todavia, antes de 1787 no existiam nem
a substncia do federalismo [...], nem a teoria, tal como veio
a ser entendida.
Com efeito, o federalismo foi utilizado para denominar diversas formas de
associao de Estados existentes no passado e algumas atualmente emprega-
das
216
. Assim, por exemplo, para Salgado (2000, p. 50), a origem do federalismo
remonta a pocas antigas, anteriores at inveno do termo federal
217
. Por
sua vez, Zimmermann (1999, p. 5) discorre sobre a trajetria histrica do fe-
deralismo entendido em seu sentido lato, tanto para federao quanto para
confederao, desde a Antigidade at os nossos dias atuais, finalizando com
uma singela observao a respeito do carter federativo da Unio Europia
(ZIMMERMANN, 1999, p. 5)
218
.
215
Para Durand (1965, p. 174-175), a federao distngue-se da aliana, pois aquela no uma simples
relao jurdica criadora de obrigaes mtuas entre associados, mas uma coletvidade pblica est-
vel, duradoura e organizada, consttuda como pessoa jurdica atva, que possui rgos que podem
tomar decises que produzam efeitos jurdicos para os membros do grupo.
216
Baracho (1982, p. 11) informa que a idia federatva apontada nas sociedades poltcas mais ant-
gas, apesar de muitos defenderem que o Estado federal s ter surgido com a Consttuio Americana
de 1787. Almeida (2005, p. 19) distngue o aparecimento do Estado federal, que se deu nos Estados
Unidos, do surgimento do ideal federatvo, cujo impulso associatvo presidiu, desde a Antgidade,
a consttuio de alianas entre naes independentes quando isso se mostrava conveniente por
razes de segurana ou de ordem econmica. Alerta a autora, contudo, que as associaes ante-
riores norte-americana jamais constturam um autntco Estado federal, equivalendo, antes, a
confederaes.
217
Salgado (2000, p. 59) lembra que federalismo provm do termo latno foedus, que signifca pacto ou
contrato. Embora advirta que no h defnio de federalismo que seja plenamente satsfatria, pela
difculdade de relacionar as formulaes tericas e a prtca dos modelos federais, defne-o como
o modo de organizao poltca que vincula unidades distntas em um sistema global, permitndo,
ao mesmo tempo, que cada um mantenha sua integridade poltca fundamental (SALGADO, 2000,
p. 49).
218
Essa trajetria est descrita no captulo 10 da obra, denominado Aspectos histricos do federalis-
mo (ZIMMERMANN,1999, p. 217-240). Nele, so contempladas como experincias federatvas lato
sensu: a Confederao das Tribos de Israel (sculo XIII antes de Cristo); as Ligas da Grcia Antga; a
Confederao Helvtca; as Provncias Unidas dos Pases Baixos (sculos XVII e XVIII); o Federalis-
mo na Amrica Latna (tentatva frustrada de Simon Bolivar), Alemanha, Argentna e Canad; e o
Federalismo na Unio Europia. Nos captulos 11 e 12 so descritos, ainda, os federalismos norte-
americano e brasileiro.
02326.indd 155 27/10/2010 16:58:57
Observe-se que esta dissertao utiliza as expresses federao e Estado
federal em sentido estrito, como uma das espcies de forma de Estado, salvo
quando houver ressalva expressa pela adoo de outro sentido.
3.5.2 Caractersticas principais do Estado federal
No unnime a enumerao das caractersticas distintivas do Estado
federal, sobretudo em face das inmeras variaes adotadas nos diferentes
pases que se enquadram nessa espcie. Por essa razo, enumeramos a seguir
um conjunto bsico de caractersticas qualificadoras do Estado federal
219
.
A primeira delas que, enquanto na confederao os Estados acham-
se ligados por um tratado, do qual podem se desligar a qualquer momento,
na federao os Estados-membros aceitam uma Constituio comum e s
conservam os poderes que esta lhes assegura. A estrutura federal torna-se
indissolvel, pois no h direito de secesso
220
, e admite-se a possibilidade
de interveno federal para salvaguarda da unidade
221
. Os Estados federados
do origem ao um novo Estado, o nico detentor de soberania, e passam a ser
titulares, to-somente, de autonomia (DALLARI, 1986, p. 17)
222
.
De incio, entendia-se admissvel a coexistncia de soberanias do Estado
federal e dos Estados-membros, mas essa posio foi superada, pois a integra-
o dos entes federados em um s Estado enseja que somente este conserve
a soberania (HORTA, 1964, p. 44)
223
. A autonomia constitui elemento essencial
configurao de uma federao, traduzindo-se na capacidade para expedir
219
Horta (2002a, p. 307) observa, aps relacionar requisitos que entende necessrios caracterizao
do Estado federal observa que a reunio deles no se realiza homogeneamente nas formas reais
de Estados Federais, pois h casos em que a lista integralmente atendida, mas h casos de aten-
dimento parcial, com nfase em algum requisito e diluio de outros. Alm disso, a confgurao
desses requisitos no uniforme, dando origem a mltplos modelos de federalismo.
220
A ausncia do direito de secesso apontada como elemento caracterstco do Estado federal por
Almeida (2005, p. 26), Ferreira Filho (2007, p. 54) e Zimmermann (1999, p. 37).
221
Segundo Ferreira Filho (2007, p. 66), a interveno federal consiste em assumir a Unio, por de-
legado seu, temporria e excepcionalmente, o desempenho de competncia pertencente a Estado-
membro.
222
Conforme Silva (2002, p. 100), a soberania o poder supremo consistente na capacidade de auto-
determinao e a autonomia o governo prprio dentro do crculo de competncias traadas pela
Consttuio Federal.
223
Sobre o tema, consultar Almeida (2005, p. 25), Dallari (1986, p. 15-18) e Oswaldo Mello (1937, p. 20).
02326.indd 156 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
as normas que organizam, preenchem e desenvolvem o ordena-
mento jurdico dos entes pblicos (HORTA, 2002a, p. 364).
Ferraz (1979, p. 53) define a autonomia federativa como a
capacidade que tem as partes de um mesmo povo de organizar
a sua vida prpria, poltica e administrativa, dentro dos princ-
pios constitucionais da Unio. Essa capacidade desdobra-se em
quatro aspectos essenciais: a capacidade de auto-organizao,
a capacidade de autogoverno, a capacidade de autolegislao
e a capacidade de auto-administrao (FERRAZ, 1979, p. 54).
O elemento mais relevante da autonomia federativa a auto-organizao
dos Estados-membros, que representa a capacidade atribuda unidade fe-
derada para dar-se uma Constituio particular, cujo contedo compreende a
formao e a organizao dos poderes pblicos (FERRAZ, 1979, p. 54)
224
. Lembra
a autora que a Constituio escrita como instrumento de auto-organizao das
unidades federadas tem razes histricas, pois os Estados livres e independentes
que formaram o primeiro Estado federal, os Estados Unidos da Amrica, j se
organizavam por meio de Constituies prprias. Assim, passaram a coexistir
a Constituio Federal e as Constituies Estaduais, como dado fundamental
da organizao poltica do modelo de Estado criado pela Constituio de 1787
(FERRAZ, 1979, p. 55).
Por essa razo, a autonomia federativa est vinculada idia de pluralidade
de ordenamentos jurdicos (HORTA, 1964, p. 27-29). Conforme a concepo de
Kelsen (2003, p. 53), o Estado federal apresenta-se como ordenamento jurdico
descentralizado, de modo que, com base numa Constituio total que distribui
as competncias, vigoram duas espcies de ordenamentos parciais: um orde-
namento parcial com validade para todo o territrio e vrios ordenamentos
parciais com validade apenas para partes do territrio. Desse modo, Kelsen
(2003, p. 58) identifica trs mbitos normativos caractersticos da estrutura
do Estado federal
225
: a) a Constituio total, que contm ao mesmo tempo a
Constituio Federal e os traos fundamentais das constituies dos Estados-
membros; b) o ordenamento da Unio, constitudo por normas de direito
material no mbito da competncia federal objetiva; e c) o ordenamento de
cada Estado-membro, constitudo pela constituio que instituda por ele
224
Ensina Horta (1964, p. 41) que a Consttuio dado do poder de auto-organizao, que no dis-
pensa a idia de plenitude das funes estatais.
225
Sobre a concepo de Kelsen, ver Horta (1964, p. 28-29).
02326.indd 157 27/10/2010 16:58:57
autonomamente e pelas normas de direito material adotadas no mbito de
sua competncia.
Observe-se, porm, que a Constituio total e a Constituio Federal, tal
qual concebidas por Kelsen (2003), fundem-se, na prtica, em um s documento
constitucional
226
, que adota, usualmente, o nome desta ltima. A Constituio
Federal proveniente de um poder constituinte originrio e a Constituio de
cada Estado-membro de um poder constituinte derivado-decorrente.
O poder constituinte originrio o encarregado de estabelecer a Cons-
tituio Federal. Ele cria a ordem jurdica na qual encontraro fundamento
as instituies do Estado e , portanto, o suporte lgico e a justificativa da
superioridade da Constituio Federal, que no pode ser modificada pelos
poderes por ela constitudos, a no ser na forma que ela mesma prev. Atua,
comumente, nos Estados que adotam Constituies escritas rgidas. Tem por
caractersticas ser incondicionado (no est sujeito a forma prefixada para ma-
nifestar sua vontade) e ilimitado (no se submete ao direito positivo anterior).
No obstante, encontra limites impostos pelos dados naturais, antropolgicos
e culturais (GRUPENMACHER, 1996, p. 274).
O poder constituinte derivado (ou institudo) divide-se em duas espcies:
de reforma e decorrente. O poder constituinte de reforma tem por objetivo
permitir a mudana e adaptao da Constituio a novas necessidades, a novos
impulsos ou novas foras, dentro da mesma ordem jurdica. Alm de derivado
(secundrio), subordinado (obedece s prescries de fundo estabelecidas
como limitao ao seu alcance) e condicionado (segue um procedimento es-
pecial, que fixado pela prpria Constituio) (FERREIRA FILHO, 1974, p. 156).
O poder constituinte decorrente tem por tarefa estabelecer a Constituio
dos Estados componentes da federao. Sua funo dirige-se estruturao
e organizao de um Estado-membro, mediante institucionalizao de sua
ordem jurdica interna (FERRAZ, 1979, p. 58). Esse poder, entretanto, juridi-
camente limitado, pois encontra seu fundamento na Constituio Federal, de
modo que seu exerccio est sujeito aos contornos jurdicos por ela impostos
(FERRAZ, 1979, p. 66; FERREIRA FILHO, 2007, p. 57).
226
Horta (2002, p. 285, grifo do autor) observa que se o ordenamento jurdico federal no oferece
esse conjunto de documentos consttucionais, a anlise de Kelsen apresenta, todavia, aspecto posit-
vo por ter despertado a ateno para a existncia de normas centrais na Consttuio Federal.
02326.indd 158 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Contudo, alm da capacidade de auto-organizao, aos
Estados federados tambm deve ser garantida a participao
nas decises do poder central. Tal participao poder ocorrer
por trs vias:
a) composio de uma cmara de representao dos Estados-
membros no Poder Legislativo federal, denominada cmara alta,
Senado ou Conselho de Estados
227
. Essa assistncia dos entes
federados previne excessos do governo central contra os gover-
nos locais e contrabalanam os poderes dos Estados mais populosos (MELLO,
Oswaldo, 1937, p. 107), uma vez que a outra cmara, de representao popular,
em geral formada atendendo a certa proporcionalidade com a populao de
cada Estado-membro
228
;
b) interferncia no processo de modificao da Constituio Federal
229
.
Almeida (2005, p. 28) lembra que essa modalidade de participao pode-se
dar pela possibilidade de iniciativa ou pela necessidade de aprovao para
que as emendas entrem em vigor. Nesse ltimo caso, constitui uma garantia
das atribuies dos Estados-membros e evita movimentos centralizadores
(MELLO, Oswaldo, 1937, p. 107);
c) eleio do chefe de Estado e de governo
230
. Observe-se, porm, que grande
parte dos pases tem preferido como mtodo de escolha a eleio direta.
Finalmente, o Estado federal demanda a existncia de um tribunal fe-
deral, encarregado, pelo menos, das seguintes funes: dirimir conflitos de
competncias, provenientes da repartio de atribuies entre a Unio e os
Estados-membros; verificar da compatibilidade dos ordenamentos jurdicos
com as normas da Constituio Federal, em especial no que diz respeito aos
limites impostos s Constituies Estaduais; aferir a necessidade de interveno
federal, quando pertinente (FERREIRA FILHO, 2007, p. 61).
227
Baracho (1982, p. 51) classifca essa forma de partcipao como indireta.
228
Almeida (2005, p. 28, nota 3) registra como excees ao bicameralismo o Paquisto e Camares.
Por outro lado, Oswaldo Mello (1937, p. 30) assegura que inmeros Estados unitrios tambm admi-
tem que suas provncias partcipem das decises do Estado atravs do Senado.
229
Baracho (1982, p. 51) classifca essa forma de partcipao como direta.
230
Ferreira Filho (2007, p. 61) lembra da eleio do chefe de Estado e de governo nos Estados Unidos
da Amrica.
02326.indd 159 27/10/2010 16:58:57
3.5.3 Processos de formao
Os Estados federais resultam, basicamente, de dois processos histricos
de formao (FERREIRA FILHO, 2007, p. 56; ZIMMERMANN, 2002, p. 321). O
primeiro desses processos o federalismo por agregao, pelo qual a federao
decorre da reunio de Estados preexistentes e soberanos, que decidem reunir-
se e criar um novo Estado federal, que os sobrepe, de modo que somente este
mantm a soberania e aqueles se tornam suas unidades integrantes autnomas
231
.
A formao dos Estados Unidos da Amrica o caso clssico desse processo, que
tambm tem como exemplos a Alemanha e a Sua. Nesses trs casos, a federao
sucedeu antigas confederaes (ZIMMERMANN, 2002, p. 322).
O outro processo o do federalismo por segregao, no qual um Estado
unitrio, por deciso do poder constituinte, motivada por necessidade poltica
ou de maior eficincia, descentraliza-se e eleva suas subdivises, at ento de
natureza meramente administrativa, categoria de Estados-membros deten-
tores de autonomia federativa (FERREIRA FILHO, 2007, p. 56; ZIMMERMANN,
1999, p. 54, 2002, p. 321). Esse foi o caso brasileiro, pois a proclamao da
Repblica no s adotou essa forma de governo como tambm transformou
o antigo Estado unitrio do Imprio em um Estado federal, operando a simul-
tnea promoo das provncias a Estados-membros (FERRAZ, 1979, p. 82;
HORTA, 2002a, p. 321).
Observa Ferreira Filho (2007, p. 56) que, embora o resultado dos dois
processos seja o mesmo (a estrutura federativa), os Estados federais que
resultaram de uma agregao resistem melhor a universal tendncia para a
centralizao que hoje se registra, motivada especialmente pela interveno
do domnio econmico (desenvolvida o mais das vezes pela Unio).
A propsito, interessante a observao de Sommermann (2003, p. 2281),
segundo a qual o federalismo se desenvolve sempre em um paralelogramo de
foras centrpetas e foras centrfugas. A tendncia dominante centrpeta
(em prol da unidade), tal qual originalmente ocorreu nos Estados Unidos da
Amrica, quando os vrios Estados, ento reunidos em confederao, forma-
ram um s Estado federal. No obstante, to logo estabelecido o novo Estado,
o princpio federalista passa a ser invocado, com freqncia, na direo cen-
231
Conforme Sommermann (2003, p. 2280, traduo nossa), por federalismo se entende, tradicionalmen-
te, um princpio organizatvo segundo o qual dois os mais Estados formam uma unidade superior.
02326.indd 160 27/10/2010 16:58:57
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
trfuga, para defender ou fortalecer a autonomia dos Estados
membros da federao (SOMMERMANN, 2003, p. 2.281)
232
.
Essa observao, vlida para os Estados federais formados
por agregao, encontra ressonncia, at com mais intensida-
de, nas federaes formadas por segregao. Afinal, nestas, a
circunstncia de terem sido provenientes de um Estado unitrio
mantm firmes as foras centrpetas e o processo de federa-
lizao acentua (ou pretende acentuar) as foras centrfugas
que se contrapem quelas
233
.
De todo modo, observa Bothe (1995, p. 5), o federalismo uma question
of degree, cujo critrio essencial est nas possibilidades de soluo que oferece
para um problema histrico-poltico relacionado ao conceito do moderno Esta-
do territorial, a saber, a existncia de foras polticas opostas de integrao e de
desintegrao num determinado espao geogrfico. Sua finalidade simultanea-
mente gerar e manter tanto a unidade quanto a diversidade. Por isso, a tarefa de
equilibrar as foras presentes num dado contexto no se coloca apenas na criao
de uma federao, mas continuar existindo e marcando seu desenvolvimento,
razo pela qual o federalismo deve ser visto como um conceito dinmico, porque
no existe o federalismo, mas um federalismo atual em determinada federao
(BOTHE, 1995, p. 6).
3.5.4 Repartio de competncias
O federalismo demanda uma diviso do poder, principalmente entre o
ente central (Unio) e os Estados-membros, mas tambm com os Municpios
234
.
Na lio de Silva (2002, p. 494), poder significa a poro de matrias que a
Constituio distribui entre as entidades autnomas e que passam a compor
seu campo de atuao governamental, suas reas de competncia. Ento, a
competncia determina a esfera delimitada de poder que se outorga a um
232
Segundo o autor, esse o caso da Alemanha, onde, quando se fala do fortalecimento do federalis-
mo, se aspira a um aumento da esfera de competncias e do peso poltco dos Lnder (SOMMER-
MANN, 2003, p. 2.281).
233
Pode-se atribuir a isso o fato de que, no Brasil, o estudo da federao pratcamente no a apresenta
como um fenmeno de centralizao, mas to-somente de descentralizao do poder, o que no faz
jus sua origem histrica.
234
Para Ferreira Filho (2007, p. 55), essa reparto com os Municpios se d excepcionalmente. Contu-
do, a Consttuio brasileira de 1988 elevou o Municpio categoria de ente federatvo.
02326.indd 161 27/10/2010 16:58:57
rgo ou entidade estatal, mediante a especificao de matrias sobre as quais
se exerce o poder de governo (SILVA, 2002, p. 494).
Portanto, a diviso de poderes opera-se principalmente pela repartio
de competncias, que representa o ponto fulcral a ser considerado em uma
Constituio Federal (BARACHO, 1997, p. 61). Afinal, observa Horta (2002a,
p. 308) a deciso a respeito da repartio de competncias condiciona a
fisionomia do Estado federal, para determinar os graus de centralizao e de
descentralizao do poder federal
235
.
Ainda conforme Horta (2002a, p. 308), as formulaes constitucionais de
repartio de competncias podem ser reduzidas a dois modelos principais,
que qualifica como clssico e moderno. Ferreira Filho (1997, p. 150; 2007, p.
56) denomina esses modelos, respectivamente, de federalismo dual e de fe-
deralismo cooperativo
236
. Mas tanto em uma denominao, quanto na outra,
os modelos correspondem aplicao de tcnicas distintas de repartio de
competncias: a horizontal e a vertical (ALMEIDA, 2005, p. 33).
3.5.4.1 A repartio horizontal de competncias e o federalismo dual
O modelo clssico foi inaugurado pela Constituio dos Estados Unidos da
Amrica e praticado em outros pases, principalmente nos sculos XVIII e XIX.
Nele, atua a repartio horizontal de competncias, que opera a separao
radical de competncia entre os entes federativos, por meio da atribuio a
cada um deles de uma rea prpria, denominada competncia privativa ou
exclusiva
237
, consistente em toda uma matria (do geral ao particular), com
excluso da participao dos demais (FERREIRA FILHO, 1997, p. 151; 2007, p.
235
Para o autor, a reparto de competncias a coluna de sustentao de todo o edifcio consttucio-
nal do Estado Federal (HORTA, 2002a, p. 311). Ele recorre, ainda, a outras qualifcaes, atribudas
reparto de competncias por estudiosos do federalismo, para demonstrar a sua importncia: a
chave da estrutura do poder federal (Karl Loewenstein), o elemento essencial da construo federal
(Claude-Sophie Douin), a grande questo do federalismo (Jean Franois Aubert) e o problema tpico
do Estado Federal (Pablo Lucas Verd). (HORTA, 2002a, p. 308).
236
Alm dos tpos dual e cooperatvo, Ferreira Filho (2007, p. 57) registra que se chegou a falar no Brasil,
sob a gide da Consttuio de 1967, de um federalismo de integrao, que acentuaria os traos do co-
operatvo, mas com tendncia a uma sujeio do Estado-membro Unio. Entende, contudo, que seria
ele um passo no sentdo da substtuio do Estado federal por um Estado unitrio descentralizado.
237
Para Silva (2002, p. 478, nota 5), a competncia privatva delegvel e a competncia exclusiva
indelegvel. Porm, Almeida (2005, p. 80) se insurge contra essa distno, entendendo se tratarem
de sinnimos, que designam as competncias prprias de cada entdade federatva.
02326.indd 162 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
55)
238
. Nesse sentido, pode-se dizer que a repartio horizontal
opera uma repartio material das competncias
239
.
No modelo norte-americano, as competncias da Unio
esto expressamente relacionadas na Constituio compe-
tncias enumeradas e aos Estados-membros correspondem
todas aquelas que no so atribudas autoridade federal
nem vedadas s autoridades estaduais competncias rema-
nescentes .
Explica Schwartz (1993, p. 9) que a preocupao dominante dos autores
da Constituio Federal era assegurar que o governo federal no fosse to
poderoso que tragasse os Estados que comporiam a nao. Para tanto, limi-
taram o governo federal a uma lista especfica de poderes essenciais a seu
funcionamento efetivo, enumerados na Constituio, ao mesmo tempo em
que reservaram todo o resto de autoridade aos Estados. O que era necessrio,
na viso dos founding fathers, era que cada governo se limitasse a sua prpria
esfera e, dentro desta esfera, fosse independente do outro.
O constituinte norte-americano no viu necessidade de enumerar os
poderes dos Estados-membros, pois pressups a preexistente organizao
desses entes (HORTA, 2002a, p. 309). Contudo, como surgiram dvidas so-
bre a questo, sobreveio a Dcima Emenda, ratificada em 1791, cujo texto
expressamente estabelece que os poderes que no tenham sido delegados
aos Estados Unidos pela Constituio e no tenham sido proibidos por ela aos
Estados sero reservados, respectivamente, aos Estados ou ao povo (ALMEIDA,
2005, p. 48; SCHWARTZ, 1993, p. 13).
Em vista dessa separao estanque de competncias entre as duas esferas
federativas, de modo que uma no pode participar na outra, que se denomina
esse modelo de federalismo dual. Os Estados e a Unio so concebidos como
rivais iguais e a delimitao de competncias estabelecida para evitar que
a Unio sofra uma ruptura ou que haja uma expanso da autoridade federal
238
Ferreira Filho (2007, p. 55) cogita dessa mesma diviso horizontal de competncias em matria tri-
butria, que consistria em reservar certa matria tributvel a um poder (Unio ou Estado-Membro)
que dela aufere recursos exclusivos. Reconhece, porm, que essa tcnica apresenta como incon-
veniente o fato bvio de que a diferena de condies econmicas entre regies de um mesmo
todo faz com que a mesma matria tributvel seja rendosa para um Estado e no o seja para outro
(FERREIRA FILHO, 2007, p. 56).
239
Sommermann (2003, p. 2285) ope a distribuio material de competncias do federalismo nor-
te-americano distribuio funcional de competncias do federalismo alemo.
02326.indd 163 27/10/2010 16:58:58
(SCHWARTZ, 1993, p. 26). Essa diviso rgida somente encontrava exceo na
atribuio ao Congresso de competncia para elaborar as leis necessrias e
adequadas ao exerccio dos poderes especificados e dos demais poderes confe-
ridos pela Constituio ao governo federal, seus departamentos e funcionrios.
Disso extraiu-se a clusula de competncias implcitas da Unio, pela qual a
Suprema Corte operou a interpretao extensiva das competncias federais
(ALMEIDA, 2005, p. 48).
Schwartz (1993, p. 29) verifica, ainda, uma interessante conexo do fe-
deralismo dual com a teoria do laissez-faire da funo governamental, que
dominou o pensamento poltico e econmico at o incio do sculo XX
240
. Para
essa teoria, o sistema econmico funciona mais eficientemente se for deixado
livre da interferncia governamental. Afinal, relegar determinada matria ao
controle estadual pode significar, muitas vezes, negar-lhe o carter uniforme
necessrio para uma regulamentao econmica efetiva, do que resulta, na
verdade, o impedimento de sua regulamentao apropriada. No obstante,
o federalismo dual no foi capaz de refrear a tendncia de incremento dos
poderes federais. Ao contrrio, assistiu-se, especialmente pela interpretao
da Constituio pela Suprema Corte, a uma ampliao progressiva dos poderes
da Unio, que aos poucos foi reunindo matrias que permaneciam, de certo
modo, indeterminadas nas competncias residuais dos Estados (ALMEIDA,
2005, p. 49). Esse fenmeno foi reforado pela mutao da posio do Es-
tado, aps a Primeira Guerra Mundial, perante a economia, a sociedade e o
desenvolvimento nacional.
3.5.4.2 A repartio vertical de competncias e o federalismo
cooperativo
Como alternativa ao formato clssico, destacou-se a tcnica de repartio
vertical de competncias, concebida aps a Primeira Guerra Mundial com a
finalidade de estabelecer uma atuao coordenada entre as esferas federati-
vas. Assim, uma mesma matria dividida entre os diversos entes federativos,
de forma concomitante, operando uma distribuio funcional de competn-
240
Schwartz (1993, p. 28-29) demonstra tal conexo por meio do caso Hammer versus Dagenhart,
no qual a Suprema Corte declarou a inconsttucionalidade de uma lei federal sobre o transporte,
no comrcio interestadual, de produtos fabricados com trabalho infantl, entendendo que o objeto
da lei era, na verdade, regular o trabalho infantl nas fbricas e minas existente dentro dos Estados,
matria de competncia estadual.
02326.indd 164 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
cias
241
. Surgem, ento, as competncias concorrentes (legislati-
vas) e comuns (administrativas)
242
, que admitem a atuao de
mais de um ente federativo em uma mesma matria (ALMEIDA,
2005, p. 49; FERREIRA FILHO, 1997, p. 151 e 178)
243
.
A competncia concorrente, por sua vez, pode ser de duas
espcies: a cumulativa e a no-cumulativa (FERREIRA FILHO,
1997, p. 182). Se a matria pode estar integralmente afeta a
todos os entes federativos, sem limites prvios para o exerc-
cio da competncia por cada um deles, trata-se de competncia concorrente
cumulativa. Entretanto, se dentro de um mesmo campo material, a competncia
fracionada em nveis, cada qual correspondente a um plano na escala federa-
tiva, classifica-se tal competncia como concorrente no-cumulativa. Esse o
caso tpico de repartio da competncia legislativa em diferentes nveis: a um se
atribui o estabelecimento de normas gerais; e a outro, de normas particulares ou
especficas
244
. Essa ltima espcie a que propriamente estabelece uma repartio
vertical de competncias (FERREIRA FILHO, 1997, p. 183).
O federalismo cooperativo representou uma nova conformao do Estado
federal, com maior participao de uma esfera em outra no desempenho das
competncias. Sua configurao e os mecanismos adotados para a cooperao
entre os entes federativos no foi uniforme nos diversos Estados federais.
Mais uma vez, vale tomar os Estados Unidos da Amrica como paradigma.
Nesse pas, o federalismo cooperativo entendido como aquele que foi colo-
cado em prtica aps o New Deal, na dcada de 1930, e que se caracterizou
pela crescente interveno do governo federal sobre a atuao dos governos
estaduais, por meio de polticas econmicas e sociais que aspiravam a uma
atuao conjunta dos distintos nveis federais, utilizando-se de mecanismos
como as subvenes condicionadas aceitao de padres e a submisso de
241
Vale recordar a distno, feita por Sommermann (2003, p. 2285), entre a distribuio material de
competncias nos EUA e a distribuio funcional de competncias na Alemanha.
242
Ferreira Filho (2007, p. 56) admite um sistema anlogo para a diviso vertcal de rendas, pela qual
se prev que do produto dos tributos uma parcela seja redistribuda a poder outro que no o que
recebeu o poder de dispor sobre aquela matria tributvel, o que se pode fazer diretamente ou por
meio de um sistema de fundos.
243
Durand (1965, p. 185, traduo nossa) denomina de mistas as competncias que pem em jogo
uma coexistncia de competncias.
244
Um exemplo de concorrncia concorrente no-cumulatva, no Brasil, encontra-se no art. 24 da
Consttuio Federal de 1988 (BRASIL, 1988, art. 24).
02326.indd 165 27/10/2010 16:58:58
controles federais, com a aquiescncia da Suprema Corte (ALMEIDA, 2005, p.
36; SOMMERMANN, 2003, p. 2.284; ZIMMERMANN, 1999, p. 56).
Ocorre que, como demonstra Schwartz (1993, p. 30-31), a teoria do
laissez-faire e o federalismo dual mostraram-se inadequados para atender aos
problemas apresentados pela Grande Depresso de 1929, pois era requerida
uma maior interveno do governo federal para recuperar a economia nacional.
Se antes o governo deveria ser apenas regulamentador e negativo, passou-se
a exigir dele uma atuao positiva, de interveno nos assuntos econmicos e
sociais em escala nacional. Isso somente estava ao alcance do governo federal,
que, para tanto, deveria atuar de forma coordenada com os Estados. A partir
de ento, a Suprema Corte passou a interpretar a Dcima Emenda como um
mero trusmo (de que tudo que no foi cedido se conserva) e reconhecer a
competncia federal em matrias de interesse local que tivessem repercusso
nacional
245
. Disso resultou uma necessria cooperao entre os nveis federa-
tivos, marcada pelo predomnio do poder federal (SCHWARTZ, 1993, p. 36).
Contudo, a experincia que mais caracteriza o federalismo cooperativo
a da Alemanha, cujo funcionamento no recai sobre as mesmas bases da
norte-americana, mas sim na tcnica de repartio vertical de competncias
(distribuio funcional) entre os entes federativos. Esse modelo tem suas origens
na Constituio alem de 1919 (Constituio de Weimar) e na Constituio
austraca de 1920
246
, mas ganhou forma e aplicao nas Constituies desses
pases posteriores Segunda Guerra Mundial
247
.
A Constituio de Weimar relacionava as competncias legislativas ex-
clusivas da Unio (Reich) e o direito de legislar prioritariamente em um longo
elenco de matrias. Havia, ainda, a possibilidade de a Unio estabelecer
regras de princpio sobre determinadas matrias, ficando o detalhamento
delas a cargo das leis estaduais. Vigorava, ainda, a regra de que o direito fe-
deral prevalece sobre o estadual. Essa Constituio no chegou, portanto, a
significar uma descentralizao acentuada de poderes. O avano veio com a
Constituio austraca, de 1920, que distribuiu as competncias da seguinte
245
Schwartz (1993, p. 33-35) refere-se ao caso Estados Unidos versus Darby, de 1941, no qual a Supre-
ma Corte reviu seu posicionamento sobre o trabalho infantl, ao decidir que, sob as condies con-
temporneas, o sistema econmico to interligado em suas partes que existem poucas atvidades
comerciais puramente locais, que possam no ter repercusses sobre o comrcio interestadual.
246
Para uma descrio da reparto de competncias nessas Consttuies, ver Almeida (2005, p. 49-
51) e Horta (2002a, p. 311-312).
247
Almeida (2005, p. 51-52) traz como modelo de aplicao, ainda, a Consttuio da ndia, de 1950.
02326.indd 166 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
forma: a Federao recebeu a competncia de legislao e
de execuo sobre matrias predeterminadas; em outras, a
Federao ficou com a legislao e os Estados (Lnder) com a
execuo; e, em numerosas matrias, reservou-se Federao
a legislao de princpios e aos Estados a legislao de aplicao
e de execuo. Foi mantida, tambm, a regra de competncia
remanescente para os Estados. Ou seja, rompeu-se com o
exclusivismo de legislao na Constituio austraca e foi es-
tabelecido um sistema de comunicao entre a legislao da Federao e a
de execuo dos Estados. No obstante, a Constituio austraca preservou
elementos centralizadores, provenientes da tradio monrquica (HORTA,
2002a, p. 312; ALMEIDA, 2005, p. 50).
Esse modelo foi aperfeioado pela Lei Fundamental da Repblica Federal
da Alemanha, de 1949, que introduziu inovaes significativas na organiza-
o do Estado federal. Na sntese de Horta (2002a, p. 313), a repartio de
competncias do novo federalismo alemo compreendeu dois segmentos
fundamentais: o da legislao exclusiva da Federao (Unio) e o da legislao
concorrente ou comum. Esta se caracterizava como uma competncia mista, a
ser explorada tanto pela Federao quanto pelos Estados, e era mais numerosa
do que a exclusiva da Federao.
Ainda conforme Horta (2002a, p. 313), no domnio da legislao concor-
rente, que rene matrias de grande importncia, a prioridade de legislar
dos Estados, admitindo-se o exerccio da legislao federal com o fim de preen-
cher a necessidade de legislao uniforme, dentro de critrios constitucionais
(art. 72). Nessas mesmas condies, a Federao tem o direito de estabelecer
normas gerais, a serem complementadas pelos Estados para regular as suas
especificidades (art. 75)
248
. Mantm-se a prevalncia da legislao federal sobre
a estadual (art. 31), mas os Estados detm a competncia remanescente (art.
70) e podem legislar em matria exclusiva da Unio se houver autorizao
expressa por lei federal (art. 71).
Alm disso, a execuo das leis federais atribuda aos Estados como mat-
ria prpria, salvo disposio em contrrio (art. 83), podendo tambm lhes caber
essa execuo por delegao da Unio (art. 85). Nesses casos, os Estados podem
regulamentar a organizao dos rgos pblicos e procedimentos administrativos,
248
O tema ser objeto de maior desenvolvimento na prxima seo, ao examinarmos a aplicao do
princpio da subsidiariedade no Estado federal alemo.
02326.indd 167 27/10/2010 16:58:58
salvo disposio em contrrio de leis federais, admitindo-se, ainda, que o governo
federal determine preceitos administrativos de carter geral (arts. 84 e 85).
Em todo caso, essas disposies ensejam maior participao dos Estados
(ALMEIDA, 2005, p. 53), que tambm podem receber a colaborao da Unio em
tarefas julgadas importantes para a coletividade ou de interesse comum para a
melhoria das condies de vida, conforme lei federal (art. 91-A). Por tudo isso,
Horta (2002a, p. 313-314) entende que a Lei Fundamental de Bonn institui um
modelo de federalismo de equilbrio, por meio do qual o indispensvel exerccio
dos poderes federais no venha inibir o florescimento dos poderes estaduais.
3.5.5 O princpio da subsidiariedade e o Estado federal
3.5.5.1 Qual a relao entre a subsidiariedade e o Estado federal?
A estreita relao entre o princpio da subsidiariedade e o federalismo
praticamente uma unanimidade da doutrina. Mas o grau desse relacionamento
varia: para alguns autores, ela de preferncia; para outros, de imprescindi-
bilidade.
A posio mais moderada entende que o federalismo seria a forma de
Estado mais apropriada aplicao do princpio da subsidiariedade. Nesse sen-
tido, Millon-Delsol (1993, p. 38, traduo nossa) afirma que na organizao
federal que o princpio da subsidiariedade encontra, sob o plano estritamente
poltico, sua mais significativa expresso
249
. Quadros (1995, p. 20) entende
que o federalismo confere o substrato organizativo ideal subsidiariedade.
Em passagem anterior, o autor invertera o sentido da relao, ao dizer que
o princpio da subsidiariedade que consistiria um instrumento adequado
para a aplicao do federalismo (QUADROS, 1995, p. 19). O mesmo raciocnio
adotado por Torres (2001, p. 211), ao afirmar que no seno por meio da
subsidiariedade que se pode alcanar, de forma mais apropriada, a finalidade
do Estado federal.
Em uma posio mais extremada, a relao entre federalismo e subsidia-
riedade tratada como imprescindvel. Assim, a mesma Millon-Delsol (1993,
p. 4, traduo e grifo nosso) afirma que a idia de subsidiariedade sobrevive
249
Baracho (1997, p. 39) invoca e refora essa lio ao tratar do tema. No mesmo sentdo, Zimmer-
mann (1999, p. 199) v, no federalismo, sob o plano poltco, a mxima signifcao do princpio
da subsidiariedade.
02326.indd 168 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
apenas nos regimes federalistas, que valorizam a autonomia
no somente do indivduo, mas tambm dos grupos sociais
[...]. Tambm, para Clergerie (1997, p. 39), o princpio da sub-
sidiariedade inseparvel do federalismo. Groff (2001, p. 74)
inicia por dizer que a forma de Estado que permite melhor a
aplicao do princpio da subsidiariedade , sem sombra de
dvida, o Estado Federal, mas depois aprofunda o liame, ao
afirmar que a origem, e mesmo a idia de subsidiariedade,
so indissociveis do federalismo.
Em um passo adiante, situa-se o raciocnio da identidade ou da relao
implcita entre os princpios federativo e da subsidiariedade. Nesse sentido,
afirma Baracho (1997, p. 46) que o federalismo pode ser considerado a im-
plementao do princpio da subsidiariedade na vida do Estado, o que leva
ao entendimento de que o federalismo, de fato, a aplicao do princpio
da subsidiariedade. Igualmente, para Torres (2001, p. 35), a relao entre
o federalismo e a subsidiariedade no s incontestvel, mas vai alm, pois
entende que a subsidiariedade traduz-se no princpio federativo, sobretudo
como critrio de repartio de competncias entre as esferas federativas. Dessa
forma, uma vez que a federao se constitui forma de diviso territorial do
poder, a subsidiariedade est implcita no princpio federativo (TORRES, 2001,
p. 212). Tambm para Delpre (2000, p. 17), federalismo e subsidiariedade
vo de concerto e um supe o outro.
Em uma perspectiva comparada com as outras formas de Estado, quanto
aplicabilidade do princpio da subsidiariedade, uma caracterstica ganha
importncia no Estado federal. Com efeito, a autonomia das coletividades
territoriais tem maior garantia no Estado federal do que no Estado unitrio
descentralizado ou no Estado regional e autonmico, especialmente porque
ela encontra amparo na Constituio Federal.
As unidades do Estado federal tm a capacidade de organizar sua vida
prpria, poltica e administrativa, dentro dos princpios traados na Constitui-
o Federal, o que se configura, sobretudo, pelo exerccio da capacidade de
auto-organizao. Esta capacidade, por sua vez, traduz-se no direito de dar-se
uma Constituio particular, que compreende a formao e a organizao dos
poderes pblicos da coletividade (FERRAZ, 1979, p. 54). Por isso, a noo de
autonomia federativa vincula-se idia de pluralidade de ordenamentos jurdi-
cos, sendo certo que na federao coexistem os ordenamentos da Unio, que
02326.indd 169 27/10/2010 16:58:58
incide sobre todas as pessoas e todo o territrio, e os de cada Estado-membro,
que incidem sobre a correspondente parcela territorial e populao.
Desse modo, sob o ponto de vista da garantia da autonomia das unidades
territoriais, a estrutura federativa compatvel e bastante apropriada para a
aplicao do princpio da subsidiariedade. Afinal, ela se ajusta com perfeio
aos ditames do primeiro princpio organizatrio, pois a garantia da autonomia
constitucional das coletividades e a pluralidade de ordenamentos jurdicos esto
em consonncia direta com a exigncia de um Estado organizado em mlti-
plos nveis de deciso ou autoridade, com autonomia e crescente amplitude
territorial. Essa concluso coincide com a de Henkel (2002, p. 363, traduo
nossa), que, embora trilhando raciocnio prprio, observa que o objetivo da
subsidiariedade a definio de diferentes nveis de autoridade no Estado
e a distribuio apropriada de poderes entre eles, para concluir que [...] o
federalismo fornece a estrutura na qual a subsidiariedade exercida
250
. No
mesmo sentido, para Quadros (1995, p. 20), o federalismo fornece o substrato
organizativo ideal subsidiariedade.
Quanto ao segundo parmetro organizatrio, que determina a primazia
de deciso poltica no nvel mais prximo do cidado, sua associao com o
primeiro parmetro converge para a descentralizao das decises e polticas
pblicas, no sentido de que o exerccio das responsabilidades pblicas caiba,
preferencialmente, autoridade mais prxima do destinatrio da ao. Ocorre
que, no Estado federal, esse processo ganha contornos complexos, por pelo
menos trs razes.
Em primeiro lugar, cumpre lembrar os processos de formao do Estado
federal. No caso da formao por agregao, o segundo parmetro organiza-
trio seria um fenmeno quase natural, pois corresponderia reteno, pelas
coletividades locais, das decises que afetassem diretamente respectiva
populao. J no Estado federal formado por segregao, o segundo par-
metro organizatrio demandaria um esforo de devoluo de competncias
s coletividades locais, comparvel ao da descentralizao no Estado unitrio
ou regional.
Em segundo lugar, vale recordar que o federalismo se desenvolve sempre
em um paralelogramo de foras centrpetas e foras centrfugas (SOMMER-
250
O termo frame, do original em ingls, mostra-se mais signifcatvo, no contexto, que o termo es-
trutura, da traduo para o portugus.
02326.indd 170 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
MANN, 2003, p. 2.281), que busca um equilbrio entre as ten-
dncias opostas de integrao e desintegrao num determinado
espao geogrfico, de modo a manter tanto a unidade quanto
a diversidade (BOTHE, 1995, p. 5). Disso no se pode extrair,
obrigatoriamente, uma primazia da coletividade local na atri-
buio das competncias, pois ela corresponderia prevalncia,
no arranjo federativo, das foras centrfugas em prejuzo das
centrpetas, ou da diversidade em detrimento da unidade.
Finalmente, em terceiro lugar, deve-se observar que a estrutura do Estado
federal demanda uma necessria repartio de competncias entre os entes
federativos. Essa repartio pode adotar tanto a tcnica de repartio horizontal
quanto a de repartio vertical, cada qual resultando em um diferente modelo
de funcionamento do sistema federal. Nem sempre, porm, ser possvel que
a primazia da coletividade local, ou a proximidade das decises com o cidado,
seja o fator preponderante a presidir essa repartio.
Aqui, alis, a questo imbrica-se com os demais parmetros organizat-
rios, que procuram exatamente conduzir ao balanceamento das competncias
entre a menor instncia, que merece dispor da competncia at o limite de sua
capacidade (terceiro parmetro organizatrio) e a justificativa de interveno
do nvel superior, em face das incapacidades do nvel inferior e em proveito
do conjunto (quarto parmetro organizatrio).
Esses parmetros so sempre e necessariamente os que presidem a re-
partio de competncias em um Estado federal? Se a resposta for positiva,
tm razo os que vem identidade entre o princpio da subsidiariedade e o
federalismo. Se a resposta for negativa, a identidade ou relao implcita entre
eles no existe. A questo mais bem examinada se a colocarmos a prova nos
dois grandes paradigmas de Estado federal, o norte-americano e o alemo.
3.5.5.2 O princpio da subsidiariedade e o federalismo norte-
americano
O Estado federal norte-americano caracterizou-se, inicialmente, pelo
federalismo dual, no qual os domnios de competncia eram separados e
estanques, com poderes enumerados para a Unio e poderes remanescen-
tes para os Estados. No obstante, foi reconhecido que o poder central no
possua somente os poderes a ele atribudos especifica e expressamente pela
Constituio Federal, mas tambm aqueles necessrios e apropriados para
02326.indd 171 27/10/2010 16:58:58
o efetivo exerccio de tais poderes expressos. Essa orientao firmou-se a
partir do caso McCulloch versus Maryland, decidido pela Corte Suprema em
1819, configurando-se na doutrina dos poderes implcitos (SCHWARTZ, 1993,
p. 14-15)
251
.
Com isso, observa Almeida (2005, p. 49), a tcnica clssica de repartio
de competncias acabou por contribuir, contra as expectativas, para o incre-
mento dos poderes federais, no refreados pela simples delimitao de um
rol pr-definido. Ao longo do tempo, assistiu-se a uma ampliao dos poderes
da Unio, que aos poucos foi reunindo matrias que permaneciam, de certo
modo, indeterminadas nas competncias residuais dos Estados. Essa tendncia
centralizadora se viu fortalecida na interpretao judicial da Constituio pela
Suprema Corte e foi reforada pela posio de maior interveno do Estado na
economia, aps a dcada de 1930. A passagem do Estado liberal para o Estado
de bem-estar social envolveu a fixao de novas e crescentes atribuies, em
geral destinadas ao poder nacional.
O sistema norte-americano evoluiu, ento, para um federalismo cooperativo
baseado em subvenes condicionadas. Essas subvenes eram acompanha-
das de uma rigorosa superviso federal das atividades empreendidas pelos
Estados, com a aprovao da Suprema Corte, cujo entendimento era de que o
governo federal tinha o direito de fixar as condies nas quais o dinheiro era
desembolsado. Se esse sistema trouxe inegvel contribuio aos Estados, ao
mesmo tempo, desequilibrou a balana do poder, pois a ajuda federal s foi
estendida ao preo de um controle cada vez maior da parte de Washington
sobre a legislao e a administrao estaduais (SCHWARTZ, 1993, p. 44).
Mais tarde, nos anos 1980, a partir do governo republicano de Ronald
Reagan, observou-se um movimento a favor da devoluo de competncia
aos Estados e de alterao das subvenes federais aos Estados, antes feitas
sob condies especficas, para condies fixadas em bloco, com menores
restries (SCHWARTZ, 1993, p. 65). Essa tendncia foi mantida nos governos
democratas posteriores, como o de Bill Clinton, com o fim de promover uma
restaurao do federalismo dual, de cunho liberal, para justificar drsticas
restries oramentrias (CAMARGO, 2001, p. 81).
251
Para Grof (2001, p. 80-81), a prtca de ampliao das competncias da Unio a partr da teoria dos
poderes implcitos se verifca em desrespeito ao princpio da subsidiariedade.
02326.indd 172 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Desse modo, o sistema federal norte-americano experi-
mentou um movimento pendular
252
de expanso e retrao
dos poderes central e estadual (SCHWARTZ, 1993, p. 45), em-
bora com crescente proeminncia do governo federal, mas
no se caracterizou propriamente pelo compartilhamento de
competncias entre os entes federativos. Conforme observa
Camargo (2001, p. 81), o dualismo norte-americano foi calcado
no regime presidencialista e na autonomia entre os poderes,
tanto quanto na competio e autonomia dos Estados, distanciando-se do fede-
ralismo cooperativo alemo, baseado em mecanismos de integrao e interpenetrao
de competncias
253
.
Nesse cenrio, considera-se inaplicvel federao norte-americana o
princpio da subsidiariedade. A separao (o tanto quanto possvel) absoluta
de competncias entre os nveis de deciso federal e estadual, existente na
federao norte-americana, no enseja a aplicao do terceiro e quarto par-
metros organizatrios, que demandam um entrosamento dinmico entre as
esferas de autoridade. Essa concluso corroborada por Quadros (1995, p.
20), para quem, no federalismo norte-americano, a idia da subsidiarieda-
de foi totalmente ignorada na repartio das atribuies entre a Unio e os
States, a ponto de os manuais de direito constitucional sequer mencion-la.
Tambm para Camargo (2001, p. 89), o princpio da subsidiariedade colide
com o dualismo americano, pois transfere para o governo federal um nmero
excessivo de competncias e de responsabilidades financeiras.
Mas h domnios em que no se pode estabelecer essa separao absoluta
de poderes, ou nos quais ela no suficientemente clara. No caso do fede-
ralismo norte-americano, a soluo das controvrsias sobre as competncias
tem a Dcima Emenda como uma de suas mais importantes chaves. Com a
adoo do princpio da subsidiariedade no direito comunitrio, procurou-se
traar um paralelo entre a funo por ele desempenhada e o papel atribudo
Dcima Emenda no direito constitucional norte-americano. Isso porque ambos,
embora textualmente diferentes, tm por objetivo a reteno dos poderes dos
Estados-membros, com a conseqente conteno do poder central, e incorpo-
252
Camargo (2001, p. 76) identfca um segundo surto centralista nos Estados Unidos, aps Roosevelt,
na era democrata de John Kennedy e Lindon Johnson, baseado na corrida militar da guerra do Vietn
e no intervencionismo social que expandiu os programas federais aos Estados e Municpios.
253
A autora acrescenta que o federalismo alemo seria baseado tambm no princpio da subsidiarie-
dade (CAMARGO, 2001, p. 81), tema a ser examinado adiante.
02326.indd 173 27/10/2010 16:58:58
ram valores do federalismo, como os relacionados diversidade, democracia
e ao controle popular dos governantes (EDWARDS, 1996, p. 543 e 572).
Contudo, vale recordar que a Dcima Emenda chegou a ser considerada apenas
um trusmo e no conseguiu conter a expanso dos poderes federais, que se fortale-
ceram amparados principalmente pela teoria dos poderes implcitos. De outro lado,
a adoo do princpio da subsidiariedade no direito comunitrio foi promovida com
a pretenso de evitar a centralizao de competncias nos rgos comunitrios
254
.
Alm disso, as frmulas adotadas so bem distintas. O princpio da sub-
sidiariedade vale-se dos critrios de eficincia e necessidade de atuao do
poder de maior nvel, enquanto a Dcima Emenda pretende delimitar esse
poder atribuindo-lhe competncias cedidas pelo nvel inferior e expressamente
enumeradas. Para Bermann (1994b, p. 423), no federalismo norte-americano,
nem a Constituio nem a interpretao judicial da Suprema Corte oferecem
uma garantia segura de que ser mantido um equilbrio poltico entre o governo
federal e os Estados
255
. A adoo de um princpio determinado de diviso de
poder equivalente subsidiariedade teria de ocorrer em bases no constitu-
cionais. Ento, conclui o autor que a Dcima Emenda, cujo alcance tem uma
semelhana superficial com a subsidiariedade, no pode servir como uma
contrapartida norte-americana ao princpio.
Vause (1995, item III) cogita de um domnio onde, em tese, o princpio da
subsidiariedade poderia encontrar aplicao no direito constitucional norte-
americano. Trata-se da clusula de comrcio interestadual, pela qual o Congresso
tem o poder de regular o comrcio entre os diferentes Estados-membros (seo 8
do artigo I da Constituio norte-americana). Essa clusula foi objeto de inmeras
controvrsias na Suprema Corte, com definies ora restritivas ora ampliativas
do poder congressual de legislar sobre matria econmica, em contraposio ao
direito dos Estados de regular o tema em seu mbito.
Entretanto, Vause (1995, item III) constata que a Suprema Corte nunca adotou
o princpio da subsidiariedade em suas decises. Segundo casos por ele analisa-
254
Para Edwards (1996, p. 543), essa pretenso ensejou um paradoxo, pois o princpio, que tentava
limitar os poderes federais da Comunidade Europia, foi inserido no Tratado [da Unio Europia] que
teve por objetvo a criao de uma federao europia.
255
Bermann (1994b, p. 447) identfca na interpretao que a Suprema Corte faz da Dcima Emenda
dois ncleos de soberania dos Estados: o direito de os Estados se organizarem livremente para o
desempenho de suas funes (caso Natonal League of Cites versus Usery) e o direito de no serem
forados ao cumprimento de obrigaes estabelecidas por leis federais (caso New York versus United
States).
02326.indd 174 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
dos, as recomendaes da Corte foram para que o Congresso
considerasse cuidadosamente se os Estados no poderiam regular
uma determinada rea, sem interveno federal, pois o governo
federal deveria suportar o nus financeiro da realizao das polti-
cas federais. Mas, em geral, os defensores de um governo central
forte saram vitoriosos. No final, tratava-se menos de preservar ou
equilibrar as competncias entre a Unio e os Estados, e mais de
evitar a interveno excessiva do governo a qualquer nvel, fosse
ele federal, estadual ou local.
Bermann (1994b, p. 403) tambm conclui que o sistema norte-americano
no serve para comprovar que a subsidiariedade essencial para sustentar
a balana de poder em um sistema federal, pois a subsidiariedade no se
encontra nem no lxico nem na prtica constitucional norte-americana
256
.
Mas sua observao mais pertinente a que apresenta a diferena entre o
federalismo e a subsidiariedade. Para o autor, embora reconhea que o fede-
ralismo estabelece uma distribuio de poderes entre nveis federativos, ele
no atua como a subsidiariedade, pois no expressa preferncia por nenhuma
distribuio particular desses poderes, nem muito menos adota um critrio
particular quanto s implicaes de aes governamentais especficas para essa
distribuio. Em geral, no federalismo americano, a distribuio de poderes
entre a Unio e os Estados uma questo poltica que os poderes polticos
devem resolver (BERMANN, 1994b, p. 404, traduo nossa).
Assim, o federalismo norte-americano distancia-se da subsidiariedade, na
viso de Bermann (1994b, p. 450), porque enfatiza mais um balanceamento
global de poder entre os governos federal e os governos estaduais do que
o respeito a qualquer regra singular de alocao de competncias entre os
diferentes nveis de governo. Ou seja, no federalismo norte-americano, ao
invs de qualquer preferncia pela centralizao ou pelo localismo, a escolha
do nvel de governo a que um problema deve ser endereado, ou uma deter-
minada poltica estabelecida, leva em conta uma srie de consideraes
257
.
256
Bermann (1994b, p. 416) identfca um ingrediente de subsidiariedade em leis federais que per-
mitem aos Estados estabelecer seu programa regulatrio prprio, dentro de critrios mnimos (que
poderiam servir como exemplos de um federalismo cooperatvo). Contudo, como os poderes dos
Estados so determinados pelos limites que o Congresso permite, a subsidiariedade depende mais
do contedo do que da estrutura legislatva.
257
Entre essas, Bermann (1994b, p. 451) exemplifca: de quem so os interesses a serem afetados por
uma dada poltca e qual o nvel de poder que melhor representa esses interesses; qual a impor-
02326.indd 175 27/10/2010 16:58:58
Como o leque de consideraes configura-se relevante para a alocao de
poder, no pra de crescer o nmero de critrios e os conflitos entre eles. Com
isso, raramente so produzidas frmulas gerais de deciso. De outro lado, a
subsidiariedade privilegia apenas uma considerao: a ao federal somente
deve ser adotada em reas de competncia onde o objetivo a ser atingido no
pode ser adequadamente obtido pela ao do nvel estadual ou inferior. Para
o autor, contudo, a adoo somente desse critrio, em um federalismo como
o norte-americano, acostumado a levar em conta uma grande variedade de
consideraes, poderia tornar, ao final, a noo de subsidiariedade vazia ou
at mesmo tola (BERMANN, 1994b, p. 452)
258
.
Desse modo, no h como identificar no Estado federal norte-americano,
bero do federalismo, o princpio da subsidiariedade. Por isso, no se afigura
correto afirmar que o princpio da subsidiariedade tenha aplicao universal no
Estado federal
259
, nem muito menos defender a identidade entre o federalismo
e o princpio da subsidiariedade
260
.
3.5.5.3 O princpio da subsidiariedade no federalismo alemo
Conforme relatam Gtz e Hecker (1999, p. 46), o debate acerca do aco-
lhimento do princpio da subsidiariedade pela Lei Fundamental de Bonn, de
1949, no recente. As controvrsias tiveram curso nos anos 1950 e 1960,
com tendncias opostas.
Na dcada de 1950 foi marcante a orientao que reconhecia a existncia
do princpio da subsidiariedade no direito constitucional alemo. Em busca
de um despertar da conscincia de valores aps a ditadura nacional-socialista
tncia de dar ao assunto um padro de regulao comum, ou se a disparidade de necessidades e
condies d preferncia regulao local; qual o risco de a comunidade regular o tema de forma a
impor custos injustos para as comunidades vizinhas ou para a sua populao, ou gerar competo
destrutva, ou perder economia de escala.
258
Assim, por exemplo, sua aplicao pode causar danos ao comrcio interestadual se no forem con-
siderados os riscos indiretos de regulaes diferentes entre os Estados no funcionamento de um
mercado comum (BERMANN, 1994b, p. 452).
259
Tanto assim que Delpre (2000, p. 16) observa que as consttuies federais tm resistdo a utli-
zar o vocbulo subsidiariedade. O autor menciona a ustria, a Blgica e os Estados Unidos. Relata,
ainda, que a Sua evitou mencion-lo na reforma de janeiro de 2000 e que os canadenses o julgam
demasiado centralizador. A exceo a Alemanha.
260
Para Quadros (1995, p. 20), o federalismo e a subsidiariedade se completam e formam um comple-
mento ideal, mas isso no signifca que a subsidiariedade fornea a legitmao jurdica ao federalis-
mo e, portanto, no signifca que no possa haver, e no haja, federalismo sem subsidiariedade.
02326.indd 176 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
e a Segunda Guerra Mundial, houve um renascimento consi-
dervel do direito natural cristo. Havia, ento, uma corrente
do pensamento jurdico que demonstrava disponibilidade em
acolher o princpio da subsidiariedade, que tinha como fonte,
entre outras, a Encclica Quadragesimo Anno (WEBER e GAS,
2000, p. 172)
261
. Esse renascimento teve influncia na doutri-
na e na jurisprudncia, pois o Tribunal Constitucional Federal
tambm se referiu muitas vezes ao direito natural de tradio
crist (GTZ e HECKER, 1999, p. 46).
Na falta da meno explcita do princpio, os defensores da subsidiarie-
dade viam diversas normas especiais da Constituio, como as dos direitos
fundamentais e da repartio de competncias do Estado federal, como um
desenvolvimento do princpio da subsidiariedade. Mas, a partir de uma argu-
mentao indutiva, pretendiam tambm reconhecer no princpio da subsi-
diariedade um valor constitucional importante, para alm dessas disposies
pontuais
262
, considerando, ele prprio, como um princpio constitucional geral
(GTZ e HECKER, 1999, p. 53)
263
.
Nos anos 1960, a controvrsia tomou direo inversa, com prevalncia de
uma corrente positivista, contrria ao acolhimento da subsidiariedade como
princpio do direito constitucional vigente na Alemanha (WEBER e GAS, 2000,
p. 172). A primeira contra-argumentao era a de que a constituinte de 1948
havia negado expressamente acolhimento ao princpio da subsidiariedade
264
,
o que refletia a relutncia frente fixao positiva de princpios concretos da
ordem social. Alm disso, os detratores do princpio acusavam os seus de-
261
Segundo Camargo (2001, p. 81), o novo federalismo alemo, de inspirao social e religiosa, con-
substanciou-se sob a hegemonia do Partdo Democrata Cristo, sob liderana de Konrad Adenauer, e
teceu um modelo inteiramente original, baseado na cooperao e no princpio da subsidiariedade.
262
Conforme Gtz e Hecker (1999, p. 54), a identfcao do princpio da subsidiariedade tnha como
ponto de partda a dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade (arts. 1
e 2), se estendia para a proteo da famlia (art. 6) e da livre associao privada (art. 9), e chegava
autonomia administratva das comunas (art. 28) e ao sistema federal de reparto de competn-
cias (art. 30, 70 e 72).
263
Os autores apontam como integrantes dessa corrente Drig e T. Maunz. (GTZ e HECKER, 1999, p.
54).
264
Relata Clergerie (1997, p. 37) que alguns membros da Comisso de Consttuio desejaram fazer
referncia ao princpio da subsidiariedade, mas tveram que renunciar a isso sob presso dos sociais
democratas e dos liberais, que preferiam um regime mais centralizado, prximo ao da Consttuio
de Weimar.
02326.indd 177 27/10/2010 16:58:58
fensores de produzir um destilado de muitas disposies constitucionais e
duvidavam que todas elas fossem realmente expresses da subsidiariedade.
Embora admitissem haver elementos residuais do princpio da subsidiarieda-
de na autonomia comunal (art. 28, alnea 2) e na legislao concorrente (art.
72, alnea 2), negavam que o princpio, em seu prprio complexo, possusse
consistncia suficiente (GTZ e HECKER, 1999, p. 56).
O debate, contudo, ficou parado por aproximadamente vinte e cinco
anos, porque, segundo Gtz e Hecker (1999, p. 48), no tinha mais nenhuma
relevncia jurdica prtica. Embora tenha reconhecido o princpio da subsi-
diariedade em disposies singulares, como no direito dos pais educarem os
filhos e na competncia das comunas, o Tribunal Constitucional Federal no
acolheu sob nenhum ponto de vista a tese da existncia de um princpio geral e
vinculante de subsidiariedade, muito pelo contrrio, deixou aberta a questo
(GTZ e HECKER, 1999, p. 48, traduo nossa)
265
. Para Clergerie (1997, p. 38),
essa posio da Corte deveu-se ao carter filosfico e religioso do princpio.
Desde ento, passou-se a considerar estril na Alemanha a alegao da in-
constitucionalidade de uma lei por violao do princpio da subsidiariedade
(GTZ e HECKER, 1999, p. 49).
O Tratado de Maastricht fez com que recomeasse na Alemanha o debate
sobre o valor constitucional do princpio da subsidiariedade. Afinal, o acolhimento
do princpio no Tratado foi resultado da influncia alem e, principalmente, da
presso dos Estados federados alemes (Lnder), que temiam a perda de com-
petncias com a instituio da Unio Europia. Tanto assim que, logo depois da
ratificao do Tratado, veio uma modificao constitucional, em dezembro de
1992, que deu nova redao ao art. 23 da Lei Fundamental
266
, dispondo de forma
pormenorizada sobre o ingresso e forma de participao da Alemanha na Unio
Europia. Com o novo art. 23, os Lnder conseguiram assegurar posio de fora
para participar na Unio Europia e fizeram com que o princpio da subsidiarie-
dade fosse expressamente mencionado, pela primeira vez, no mbito do direito
constitucional alemo (GTZ e HECKER, 1999, p. 47).
265
Informam os autores que o Tribunal Administratvo Federal chegou mesmo a negar o valor const-
tucional do principio em uma deciso, de 1966, sobre a considerao das Cmaras de Trabalho, nos
Lnder de Brema e de Saar, como entdades de direito pblico. O tema foi submetdo ao Tribunal
Consttucional Federal em 1974. Na deciso, a Corte sequer menciona o princpio da subsidiariedade
(GTZ e HECKER, 1999, p. 49).
266
O antgo art. 23 estabelecia a rea de jurisdio da Lei Fundamental e fcou superado com a unifca-
o, tendo sido revogado em agosto de 1990 (36 modifcao consttucional Tratado da Unio).
02326.indd 178 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Com efeito, esse dispositivo estabelece que, nos assuntos da
Unio Europia, participam o Parlamento Federal e os Lnder, por
meio do Conselho Federal
267
(art. 23, alnea 2, 1 frase). Assegura,
ainda, que o Conselho Federal deve participar na formao de
vontade da Federao, desde que a medida nacional exija a sua
participao ou que os Lnder sejam competentes em nvel nacional
(alnea 4). O governo federal deve, ainda, tomar em considerao a
opinio do Conselho Federal quando, num domnio de competncia
exclusiva da Unio, sejam lesados os interesses do Lnder, ou a Federao possua
o poder legislativo (alnea 5, 1 frase). Se estiverem em causa, a ttulo principal,
as competncias legislativas dos Lnder, a organizao de sua administrao ou
os seus procedimentos administrativos, a opinio do Conselho Federal dever ser
considerada decisivamente na formao da vontade da Federao (alnea 5, 2
frase). Se, porm, estiverem em causa, de modo preponderante, competncias
legislativas exclusivas dos Lnder, nos domnios da formao escolar, da cultura,
do rdio e da televiso, a defesa dos direitos que pertenam Alemanha como
membro da Unio Europia dever ser transferida da Federao para um repre-
sentante dos Lnder, nomeado pelo Conselho Federal (alnea 6, 1 frase), embora
esse direito deva ser exercido com a colaborao e em harmonia com o governo
federal (alnea 6, 2 frase) (ALEMANHA, 1949, art. 23, traduo nossa).
Mas o mais importante, para o exame da subsidiariedade, est na abertura
do art. 23. Diz o dispositivo que, para edificar uma Europa unida, a Alemanha co-
labora no desenvolvimento da Unio Europia, que est vinculada aos princpios
federativos, sociais, de Estado de direito e da democracia, assim como ao princpio
da subsidiariedade e garantia da proteo dos direitos fundamentais substancial-
mente comparveis aos da Lei Fundamental (alnea 1, 1 frase). Para esse efeito, a
Federao pode transferir os direitos de soberania, por meio da lei aprovada pelo
Conselho Federal (alnea 1, 2 frase) (ALEMANHA, 1949, art. 23).
De certo modo, o art. 23 da Lei Fundamental estabelece as condies
pelas quais dever ser realizada a construo da Unio Europia na viso
dos alemes. E nela se inclui, expressamente, o respeito tanto ao princpio
federativo
268
quanto ao princpio da subsidiariedade. A referncia expressa
267
O Conselho Federal a Cmara de representao dos Lnder no Poder Legislatvo alemo.
268
certo que o respeito ao princpio federatvo enseja polmica, principalmente por parte dos pases
que no adotam essa forma de Estado ou no pretendem ver, na Unio Europia, essa modalidade
de unio.
02326.indd 179 27/10/2010 16:58:58
subsidiariedade reabriu o debate sobre sua posio como princpio constitucio-
nal, sendo certo, agora, que impossvel simplesmente negar a sua existncia
(WEBER e GAS, 2000, p. 172).
A questo, ento, desloca-se para o alcance do disposto no art. 23 e pode
ser resumida pela seguinte pergunta: o respeito ao princpio da subsidiarieda-
de restringe-se relao entre a Alemanha e a Unio Europia, ou deve valer
tambm para a organizao interna do Estado federal alemo?
Gtz e Hecker (1999, p. 47) posicionam-se pela primeira opo, sob
argumento de que o princpio da subsidiariedade consta expressamente no
dispositivo que regula a relao entre a Alemanha e a Unio Europia, e no
no que diz respeito ao funcionamento interno da estrutura do Estado federal
269
. Os
autores entendem que o princpio deve ser interpretado luz do senso histrico de
sua meno no art. 23, destinado exclusivamente a impedir que a Unio Europia
erodisse excessivamente a competncia dos Estados, em particular da Alemanha
e, sobretudo, dos Lnder. Para os autores, isso no se relaciona com a repartio
de competncias interna do Estado federal alemo. Ou, como concluem: o prin-
cpio da subsidiariedade mencionado no art. 23 da Lei Fundamental coincide com
o princpio da subsidiariedade do art. 3b [renumerado para art. 5], alnea 2, do
Tratado da Comunidade Europia, e no vai alm (GTZ e HECKER, 1999, p. 58).
Por seu turno, Weber e Gas (2000, p. 147) apresentam argumentos pelo al-
cance do princpio no mbito interno. Em primeiro lugar, lembram que o princpio
da unidade da Constituio postula que no se deve interpret-la artigo por artigo,
mas que a Constituio deve ser vista como um sistema homogneo, no qual os
princpios enunciados em alguns artigos podem, sob reservas de especialidade, in-
fluenciar a interpretao dos outros dispositivos (WEBER e GAS, 2000, p. 171).
Observam, porm, que a aplicao do princpio da subsidiariedade pela Corte
Constitucional Federal ainda pontual, pouco sistemtica e at contraditria
270
.
Com isso, a questo do alcance do princpio foi deixada deliberadamente em
aberto. Lembram que a Corte j considerou que a subsidiariedade territorial
constitui uma obrigao imposta Federao perante a Unio Europia, mesmo
269
Os autores mencionam a opinio divergente de Thomas Oppermann e Peter Heberle, de que o Es-
tado alemo somente pode requerer que a Unio Europia salvaguarde um princpio se este for, na
ordem alem, um princpio de direito consttutvo, como os demais mencionados no art. 23 (GTZ
e HECKER, 2000, p. 57).
270
Os autores relatam decises ora favorveis ora contrrias aos Estados no mbito das competncias
legislatvas concorrentes. Para tanto, consultar Weber e Gas (2000, p. 148).
02326.indd 180 27/10/2010 16:58:58
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
na defesa dos interesses dos Lnder (BVerfGE 92, p. 203, de
2/3/1995). Mas verificam, por outro lado, que a Corte tem
favorecido a Federao nas controvrsias sobre o exerccio das
competncias concorrentes (WEBER E GAS, 2000, p. 170).
De todo modo, defendem a aplicao do princpio na ordem
interna e afastam a alegao de que ele s existe em teoria. Para
os autores, trata-se de um conceito jurdico indeterminado cuja
definio e aplicao devem ficar rodeados de alguma ambigida-
de. Acrescentam que nenhuma ordem jurdica do mundo subsistiria se tentasse
eliminar todas as noes cuja significao no fosse totalmente evidente (WEBER e
GAS, 2000, p. 171, traduo nossa).
Finalmente, para Weber e Gas (2000, p. 171), o art. 72, alnea 2, da Lei Funda-
mental, que trata dos critrios de exerccio da competncia legislativa concorrente,
deve ser interpretado em conformidade com o art. 23, alnea 1, da Lei Fundamental
e tambm com o art. 5, alnea 2, do Tratado que institui a Comunidade Europia.
Por essa via, o princpio da subsidiariedade no seria aplicado somente no nvel
europeu, mas tambm no nvel nacional.
Como se v, a posio do princpio da subsidiariedade na Lei Fundamental
deixa clara a sua aplicao na relao entre o Estado alemo e a Unio Euro-
pia, mas no resolve as controvrsias sobre sua extenso ao mbito interno
do Estado federal. Os defensores do princpio da subsidiariedade encontram,
aps a meno no art. 23, argumentos mais slidos para defender sua apli-
cao interna, mas ainda dependem de identificar sua presena em pontos
especficos do ordenamento constitucional da federao alem.
O exame da incidncia interna do princpio da subsidiariedade no Estado
federal alemo pode ser realizado sob duas perspectivas: a primeira, do ponto de
vista geral da repartio de competncias entre o Bund (Federao) e os Lnder; a
segunda, mais especificamente, na repartio das competncias concorrentes.
Sob uma viso geral, um ponto a destacar seria a prevalncia que a Lei
Fundamental procura conceder aos Lnder no desempenho das atividades
pblicas
271
. Para tanto, o art. 30 estabelece que o exerccio das atribuies
estatais e o cumprimento das funes estatais compete aos Lnder, salvo
271
Grof (2001, p. 76) identfca uma referncia implcita ao princpio da subsidiariedade no art. 28,
alnea 2, da Lei Fundamental, que garante a autonomia administratva das comunas.
02326.indd 181 27/10/2010 16:58:59
disposio em contrrio na Lei Fundamental (ALEMANHA, 1949, art. 30)
272
.
Esse dispositivo irradia-se na competncia material, pois o art. 83 dispe que
os Lnder executam as leis federais como matria prpria, salvo disposio
em contrrio (ALEMANHA, 1949, art. 83)
273
. No mbito legislativo, o art. 70
dispe que os Lnder tm o direito de legislar no caso em que a Lei Fundamen-
tal no atribua competncias legislativas Federao
274
. Essas competncias
legislativas dividem-se em exclusivas e concorrentes (ALEMANHA, 1949, art.
70). Embora seja uma questo controversa, parte da doutrina alem defende
a adoo do princpio da subsidiariedade no Estado federal alemo, com base
nesses preceitos constitucionais (GTZ e HECKER, 1999, p. 58).
Duas ponderaes, porm, merecem ser feitas. A primeira a de que, na
prtica, a regra da prevalncia dos Lnder se inverteu, porque os catlogos
das competncias federais so muitos vastos, de maneira que os domnios de
verdadeira autonomia dos Lnder reduziram-se bastante e s dizem respeito,
basicamente, ao ensino escolar, aos direitos das coletividades locais, ao de-
senvolvimento econmico regional, polcia e aos assuntos culturais (WEBER
e GAS, 2000, p. 144). Alm disso, o direito federal prevalece sobre o direito
estadual, segundo o art. 31 da Lei Fundamental, o que impe uma real priori-
dade do poder federal em matria legislativa (CLERGERIE, 1997, p. 37).
A segunda ponderao, trazida por Gtz e Hecker (1999, p. 59), a de
que o sistema de repartio de competncias alemo nem sempre se orienta
pelo critrio de capacidade, tal qual o princpio da subsidiariedade. Assim,
mesmo que os Lnder sejam executivamente capazes somente mediante
ao cooperativa, em setores como a cultura e a polcia, a Lei Fundamental
renuncia a entregar essas tarefas aos poderes legislativo e administrativo do
Bund. Alertam os autores que tentar conduzir a repartio das competncias
no Estado federal alemo ao modelo da subsidiariedade uma simplificao
inoportuna. Afirmam que o princpio da subsidiariedade no o modelo de
272
Para Clergerie (1997, p. 36), o art. 30 faz uma referncia implcita ao princpio da subsidiariedade.
Segundo o autor, o dispositvo refere-se regra dita de ao subsidiria (CLERGERIE, 1997, p. 37,
traduo nossa).
273
Nagel (2002, p. 67-68) identfca na adjudicao da execuo da lei aos Lnder a base do federalis-
mo executvo alemo, que assim compensa a pouca competncia legislatva que lhes atribuda.
274
Para Quadros (1995, p. 22), os arts. 30 e 70 se limitam a enunciar que as atribuies dos Lnder so
defnidas pelo sistema de clusula geral, enquanto as atribuies do Bund so defnidas pelo sistema
de enumerao. Para o autor, esses dispositvos acolhem apenas o princpio do federalismo e no
tem nada a ver com o princpio da subsidiariedade.
02326.indd 182 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
repartio de competncias no ordenamento federal alemo,
embora contribua para ele (GTZ e HECKER, 1999, p. 59,
traduo nossa).
Aduzem, ainda, que a repartio de competncias entre o
Bund e os Lnder produto de um desenvolvimento histrico
que se iniciou com a fundao do Estado alemo e atravessou
diversas fases at chegar sua fisionomia atual, e no o resultado
da aplicao de um determinado princpio. Assim, por exemplo,
no se pode interpretar segundo o modelo do princpio da subsidiariedade o
fato de os Lnder terem poderes legislativos relativamente dbeis, enquanto
gozam de competncias de capital importncia na qualidade de ente adminis-
trativo com soberania organizativa e pessoal (GTZ e HECKER, 1999, p. 60).
Finalmente, a segunda perspectiva de exame do princpio da subsidiariedade
na federao alem volta-se, especificamente, para a repartio das competncias
concorrentes, cujo funcionamento regulado pelo art. 72 da Lei Fundamental,
complementado pelo art. 74
275
. Nesse tema, abrandam-se as controvrsias, com o
reconhecimento de que essa a principal contribuio da subsidiariedade ao Estado
federal alemo (GTZ e HECKER, 1999, p. 60; WEBER e GAS, 2000, p. 146).
O art. 72 da Lei Fundamental permaneceu com a mesma redao de 1949
at 1994
276
. Alterado em outubro de 1994 (Lei de Modificao da LF n 42), voltou
a sofrer mudana em agosto de 2006 (Lei de Modificao da LF n 52). Essas alte-
raes demonstram que o tema das competncias concorrentes ganhou especial
interesse nos ltimos tempos, muito em funo da preponderncia da legislao
federal, do processo de unificao (dos lados oeste e leste alemes) e dos impactos
da Unio Europia no arranjo territorial e de competncias do Estado alemo
277
.
No obstante, em nenhuma das duas modificaes o princpio da subsidiariedade
obteve referncia expressa.
275
O art. 74 relaciona as matrias objeto da competncia concorrente. O art. 75, revogado em 2006,
disciplinava a elaborao de normas gerais. O art. 73 relaciona os dezessete domnios de competn-
cia exclusiva da Unio (ALEMANHA, 1949, arts. 73 a 75).
276
Nagel (2002, p. 68) observa que boa parte das modifcaes consttucionais alterou a relao entre
os Lnder e a Federao, que se utlizou da competncia concorrente para ampliar sua partcipao
na legislao.
277
Observa Camargo (2001, p. 87) que Alemanha e Brasil enfrentam os impactos recentes da glo-
balizao sobre o regime federatvo, pois a economia global uniformiza regras, rompendo tanto a
autonomia dos entes federados quanto com o princpio da subsidiariedade, que a autora entende
bsico para ambos.
02326.indd 183 27/10/2010 16:58:59
Mas desde a redao original do art. 72 possvel identificar sua equiva-
lncia com os parmetros organizatrios do princpio da subsidiariedade
278
.
A alnea 1 estabelece a prevalncia dos Lnder no domnio da legislao
concorrente, enquanto e na medida em que a Federao no fizesse uso da
sua competncia legislativa por meio de uma lei
279
. Trata-se, para Clergerie
(1997, p. 38, traduo nossa) de uma presuno de competncia atribuda
aos Lnder. A alnea 2 do dispositivo estabelecia, originalmente, que cabia
Federao o direito de legislao, nos domnios de competncia concorrente,
desde que houvesse necessidade de regulamentao por lei federal em virtude
de trs possveis razes: 1) um assunto no poder ser regulamentado satisfa-
toriamente pela legislao dos diversos Lnder; 2) a regulamentao de um
assunto pela lei de um Land poder prejudicar os interesses de outros Lnder
ou os interesses gerais; ou 3) o exigir a manuteno da unidade jurdica e
econmica, especialmente a manuteno da uniformidade das condies de
vida para alm do territrio de um dos Lnder.
Contudo, a redao original era considerada muito fraca para proteger
contra o uso abusivo das competncias federais (WEBER e GAS, 2000, p. 146).
Por isso, em 1994, a alnea 2 do art. 72 passou a dispor que, no domnio da
legislao concorrente, a Federao tem o direito de legislar se e na medida
em que a realizao de condies de vida iguais no territrio federal ou a
salvaguarda da unidade jurdica ou econmica tornarem necessria, no inte-
resse do conjunto do Estado, uma regulamentao legislativa federal. Tanto
na redao anterior quanto nesta, verifica-se a manifestao do princpio da
subsidiariedade, no que concerne ao critrio da necessidade de uma regula-
mentao federal. No obstante, segundo Nagel (2002, p. 68), a clusula no
serviu para refrear a contnua extenso da legislao pela Federao.
A modificao promovida na Lei Fundamental em 2006 (Lei de Modificao
da LF n 52) alterou no s os catlogos de competncias, mas significou uma
mudana radical no sistema de competncias concorrentes (HANSCHEL, 2007,
p. 13). Mantiveram-se as condies impostas desde 1994 para o exerccio da
legislao federal. Contudo, esses critrios aplicam-se no mais para todos os
domnios relacionados no art. 74 (rol de matrias de legislao concorrente),
mas para apenas dez deles
280
. Desse modo, boa parte dos domnios de com-
278
Clergerie (1997, p. 37) afrma que o art. 72 leva ao princpio da subsidiariedade. Aduz que o princ-
pio est implicitamente presente nos arts. 30 e 72 da Lei Fundamental.
279
Essa redao foi mantda pelas modifcaes consttucionais de 1994 e 2006.
280
So eles: 4) direito de estadia e estabelecimento de estrangeiros; 7) assistncia social (salvo o direi-
02326.indd 184 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
petncia legislativa concorrente ficou isenta das condies de
necessidade estabelecidas pela alnea 2 do art. 72. Alm disso,
foi suprimido o art. 75, que previa o direito de a Federao
estabelecer normas gerais para a legislao dos Lnder nas
matrias relacionadas no dispositivo, atendidas as condies
do art. 72
281
.
Foi inserida, ainda, uma nova alnea 3 no art. 72, pela
qual, mesmo que a Federao faa uso de sua competncia
legislativa, os Lnder podem adotar, nos seis domnios relacionados na 1 frase
dessa alnea
282
, disposies legislativas que se desviem da legislao federal.
A 2 frase da alnea 3 estipula que a legislao federal nesses domnios so-
mente entra em vigor aps seis meses de sua promulgao, exceto se disposto
diferentemente com autorizao do Bundesrat. Nesses domnios, a 3 frase
to dos hospcios); 11) direito econmico (minas, indstria, economia de energia, artesanato, profs-
ses industriais e comerciais, bancos e bolsa, seguro de direito privado), salvo o direito dos horrios
de fechamento das lojas, dos restaurantes, das casas de jogo, dos espetculos de pessoas, das feiras,
das exposies e dos mercados; 12) direito do trabalho, compreendendo as relaes no interior da
empresa, a proteo dos trabalhadores e o emprego, assim como a segurana social e o seguro-
desemprego; 13) regulamentao dos subsdios de formao e promoo da pesquisa cientfca; 15)
utlizao do solo, dos recursos naturais e dos meios de produo, sob um regime de propriedade
coletva ou de outras formas de gesto coletva; 19a) fnanciamento dos hospitais e preos dos cui-
dados hospitalares; 20) direito dos produtos alimentares, incluindo o dos animais que servem sua
obteno, direito dos produtos de lazer, dos produtos de uso corrente, dos alimentos para animais,
assim como a proteo das sementes e das plantas agrcolas e forestais quando da sua colocao
em circulao, proteo das plantas contra as doenas e os parasitas, assim como a proteo dos
animais; 22) circulao rodoviria, veculos, automveis, construo e manuteno de estradas para
o trfego de grande distncia, assim como a cobrana e reparto das taxas ou remuneraes para a
utlizao de vias pblicas pelos veculos; 25) responsabilidade do poder pblico; 26) reproduo hu-
mana assistda pela medicina, levantamento e manipulao das informaes gentcas, assim como
a regulao relatvas transplantao de rgos, de tecidos e de clulas; 27) direito e obrigaes
estatutrias dos funcionrios dos Lnder, comunas e outras coletvidades pblicas, assim, como dos
juzes dos Lnder, com exceo das carreiras, salrios e penses. (ALEMANHA, 1949, arts. 72, al. 2;
e 74, al.1, traduo nossa).
281
Com isso, o sistema alemo distancia-se do brasileiro, pois era o art. 75 da LF que estabelecia a
sistemtca de legislao concorrente no-cumulatva, por meio de normas gerais, tal qual adotado
pelo art. 24 da Consttuio de 1988 (muito embora, no Brasil, seu exerccio nunca tenha sido depen-
dente de condies equivalentes s do art. 72 da LF).
282
Esses domnios so: 1) caa (salvo o direito de licena de caa); 2) proteo da natureza e conserva-
o dos espaos (salvo os princpios gerais do direito de proteo da natureza, o direito de proteo
das espcies ou dos espaos naturais marinhos); 3) distribuio das terras; 4) ordenamento terri-
torial; 5) regimes das guas (salvo as regras relatvas s substncias e s instalaes); 6) admisso
ou estabelecimentos de ensino superior e diplomas de concluso do ensino superior (ALEMANHA,
1949, art. 72, al. 3, 1 frase, traduo nossa). [A maioria dessas matrias constava no art. 75 suprimi-
do, mas de forma mais abrangente].
02326.indd 185 27/10/2010 16:58:59
da alnea 3 determina que, entre a lei federal e a de um Land, prevalece a lei
mais recente
283
. Hanschel (2007, p. 12-15) apresenta ressalvas quanto a essa
soluo, em relao a dois aspectos: a) pode-se estabelecer um jogo de ping-
pong, ou uma corrida, entre a legislao federal e a dos Lnder; b) a regra da
lex posterior aplica-se, na doutrina da hierarquia das normas, entre normas do
mesmo nvel de hierarquia, e no entre uma norma federal e uma estadual.
Por isso, o autor teme que esse esquema resulte em incerteza, impreciso e
falta de transparncia no ordenamento jurdico alemo.
Embora restrita aos domnios nela relacionados, a alnea 2 do art. 72
mantm o critrio de necessidade equivalente ao princpio da subsidiariedade,
tal como na verso anterior. Esses critrios, porm, apresentam matizes distin-
tos dos positivados no direito comunitrio. Neste, a atuao da Comunidade
ampara-se na necessidade de sua atuao por incapacidade do Estado-membro
ou na sua maior eficincia, devido dimenso ou aos efeitos da ao prevista.
Por sua vez, no direito constitucional alemo, a atuao da Federao tem em
vista a necessidade de criar condies de vida iguais no territrio federal ou
salvaguardar a unidade jurdica ou econmica, no interesse do conjunto. Essa
diferena leva Quadros (1995, p. 23) a afirmar que, em termos estritamente
jurdicos, o federalismo alemo no se encontra organizado em harmonia com
o princpio da subsidiariedade.
No que diz respeito aplicao da alnea 2 do art. 72, Gtz e Hecker (1999,
p. 61) observam que, inicialmente a jurisprudncia da Corte Constitucional Fe-
deral alem no permitiu que o princpio da subsidiariedade tivesse adequada
conotao jurdica na Alemanha, pois reconhecia que a questo da necessida-
de de uma legislao federal ficava discrio do legislador federal. Assim, a
Corte no considerou que esse problema pudesse ser submetido jurisdio
constitucional e evitou substituir a avaliao feita pelo legislador federal por
sua prpria avaliao. Depois, a Lei de Modificao da Lei Fundamental n 42,
de 1994, acrescentou, entre as competncias da Corte Constitucional, a de
apreciar os casos de divergncia de opinio acerca da conformidade de uma
lei com as condies da alnea 2 do art. 72, por requerimento do Conselho
Federal, do governo de um Land ou da representao do povo de um Land
(ALEMANHA, 1949, art. 93, alnea 1, n 2a). A partir dessa modificao, segundo
283
Trata-se de uma exceo ao art. 31 da Lei Fundamental, pelo qual a lei federal prevalece sobre a
estadual.
02326.indd 186 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Hanschel (2007, p. 9), a Corte Constitucional tornou mais restrito
o escopo da legislao federal.
Para Gtz e Hecker (1999, p. 62), as mudanas promovidas
na Lei Fundamental pretenderam reconquistar para os Lnder
um pouco de terreno em matria de competncia legislativa
concorrente, propsito que consideram difcil de ser realizado e
nem sempre desejvel
284
. As alteraes constitucionais promo-
vidas na repartio das competncias concorrentes, em 1994
e 2006, e o movimento em favor da inscrio do princpio da subsidiariedade
no art. 23 da Lei Fundamental vincularam-se a uma tentativa de manter a
importncia legislativa dos Lnder
285
. No entender de Clergerie (1997, p. 38),
porm, a subsidiariedade no foi capaz de proteger as coletividades inferiores
dos excessos do poder central, cuja importncia foi, ao contrrio, cada vez
mais reforada. Isso, em grande parte, porque as decises judiciais relativas
aos conflitos de competncia entre a Federao e os Lnder foram favorveis
ao aumento do poder federal
286
.
Para Hanschel (2007, p. 9), na reforma de 2006, tanto a Federao quanto
os Lnder ganharam e perderam. A Federao ganhou novas matrias exclusi-
vas. Alguns domnios de competncia concorrente foram redistribudos (para
a competncia exclusiva da Federao ou para a dos Lnder), outros foram
revisados e outros acrescentados, chegando a trinta e trs reas. Mas, agora,
os critrios de necessidade para exerccio da competncia legislativa pela
Federao no se aplicam a todos eles. Foi extinta a sistemtica de normas
gerais para a Federao (art. 75) e criada a possibilidade de, em determinadas
284
Lembram os autores, ainda, que muitas matrias so hoje reguladas por atos normatvos da Co-
munidade Europia, no quadro da unifcao e harmonizao do direito no mercado comunitrio, o
que pe o legislador federal tambm em concorrncia com os rgos legislatvos comunitrios. Para
eles, a posio de fora dos Lnder no deve se apoiar tanto na legislao concorrente, mas na forte
soberania administratva, organizatva e pessoal, assim como na fora consttucional do Conselho
Federal (GTZ e HECKER, 1999, p. 62).
285
Para Grof (2001, p. 79), apesar das opinies contrrias, o novo artgo 23 no refora a infuncia
dos Lnder, porque eles no conseguiram incluir uma clusula de subsidiariedade que lhes favore-
cesse.
286
Clergerie (1997, p. 38) registra tambm que revises consttucionais serviram para estender as atri-
buies da Federao. A ttulo de exemplo, verifca-se que as competncias legislatvas exclusivas
cresceram de onze na redao original para dezessete domnios [at a data em que escreve] (ALE-
MANHA, 1949, art. 73).
02326.indd 187 27/10/2010 16:58:59
matrias, os Lnder adotarem legislao diversa da legislao federal (nova
alnea 3 do art. 72).
Para o autor, alguns novos poderes dos Lnder, como nas reas de edu-
cao e conservao da natureza, provocam o temor de que os padres sejam
baixados para atenderem a interesses econmicos. Em outros, como na ad-
ministrao prisional, podem ocorrer tratamentos diferenciados dos presos,
o que criticado em outros pases. Alm disso, os Lnder pobres podem ser
os grandes perdedores da reforma, pois no conseguiro exercer os novos
direitos de maneira efetiva. Desse modo, conclui Hanschel (2007, p. 19) que o
propsito da reforma, que foi o de descomplicar a partilha de competncias,
foi apenas parcialmente atingido. Os resultados dependero da forma como os
Lnder aproveitaro seus novos poderes e estaro conectados a duas outras
reformas federativas, sobre a repartio financeira e a distribuio territorial,
que devero suceder essa primeira modificao.
De tudo o que foi visto sobre a Lei Fundamental alem, verifica-se que o
princpio da subsidiariedade tem aplicao expressamente prevista com res-
peito relao entre a Alemanha e a Unio Europia (art. 23). A aplicao do
princpio no mbito interno da federao alem ainda controversa. Admite-
se, porm, sua incidncia implcita na repartio das competncias legislativas
concorrentes entre a Federao e os Lnder, embora com diferena de aplicao
dos critrios positivados na Unio Europia (art. 72, alnea 2).
3.5.5.4 O princpio da subsidiariedade e o federalismo de com-
petio
Como visto, o federalismo dual experimentou um ressurgimento nos Es-
tados Unidos, a partir dos anos 1980, com a devoluo de competncias aos
Estados e o estabelecimento de condies mais flexveis para as subvenes
federais (SCHWARTZ, 1993, p. 65)
287
. Conforme observa Camargo (2001, p.
75), no pacto federativo dos Estados Unidos prevalece a idia de radical au-
tonomia dos poderes e de plena liberdade institucional, em primeiro lugar.
Com isso, a unidade resulta mais da competio do que da cooperao.
Nisso estaria uma grande distino entre o federalismo norte-americano e o
287
Observa Camargo (2001, p. 80) que o revival do federalism dual americano deve ser ligado a um
novo ciclo de liberalismo republicano, nos governos Nixon e Reagan, caracterizados pela defesa do
controle do dfcit pblico, do ajuste fscal e da conteno dos gastos oramentrios.
02326.indd 188 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
alemo, j que este se baseia na interpenetrao de compe-
tncias entre os entes federativos.
Mas, mesmo na Alemanha, Nagel (2002, p. 65) d not-
cia de vozes que se levantam pela substituio do tradicional
federalismo cooperativo por um federalismo de competio.
Essa tendncia implicaria o fortalecimento do rol de compe-
tncias legislativas dos Lnder, a limitao das competncias
concorrentes, alm da reduo dos mecanismos de partilha
financeira e fiscal.
Na Alemanha, desde os anos 1970, tem-se um maior desenvolvimento do
federalismo cooperativo
288
, com a transferncia de competncias dos Lnder
para as responsabilidades compartilhadas, a instaurao de comits de plani-
ficao conjunta entre a Federao e os Lnder e a introduo do sistema de
partilha financeira horizontal, entre os prprios Lnder, e vertical, mediante
cooperao da Federao (NAGEL, 2002, p. 68). Para o autor, o federalismo co-
operativo na Alemanha resultou em uma dupla perda de capacidade inovadora.
A primeira delas decorre da diminuio do potencial que radica na autonomia
de cada Estado federado. A outra provm da falta de competio entre os par-
tidos federalizados e a mudana peridica de governo. Desse modo, as regras
do federalismo cooperativo e da competio entre partidos se bloquearam
mutuamente para inibir experincias inovadoras (NAGEL, 2002, p. 71).
Mais recentemente, dois outros fatores contriburam para as dificuldades
do federalismo cooperativo alemo: a unificao (das partes ocidental e oriental)
e a integrao europia. A unificao trouxe consigo grande heterogeneidade
econmica entre as regies alems. Do processo, surgiram Lnder pequenos
e mais dependentes do sistema de partilha de recursos. Como conseqncia,
essa partilha converteu-se em um dos problemas centrais do federalismo
alemo. De um lado, o sistema aumentou a necessidade de uma poltica de
inter-relao entre os entes federativos alemes. De outro, porm, resultou em
mais controvrsias, pois os Lnder mais ricos se puseram em desacordo com
o sistema, que alegavam no incentivar os Lnder mais pobres a desenvolver
esforos prprios.
288
Nagel (2002, p. 69) lembra que Konrad Hesse chegou a criar a expresso, aparentemente paradoxal,
do Estado federal unitrio, para caracterizar a situao alem.
02326.indd 189 27/10/2010 16:58:59
No obstante, o federalismo cooperativo manteve-se em evoluo, pas-
sando a invadir reas como cultura e segurana pblica, tradicionalmente
de domnio exclusivo dos Lnder. Nagel (2002, p. 80) aponta como maiores
perdedores, nesse processo, os parlamentos dos Lnder, que vem ainda
mais diminuda suas competncias legislativas. Para o autor, o federalismo
cooperativo promove uma diminuio da autonomia dos Lnder em troca
de uma suposta capacidade de maior influncia nas decises federais (no
Busdesrat, o Senado alemo). Entretanto, essa co-deciso se v prejudicada
porque o governo federal muitas vezes compra os votos dos Lnder mais
pobres. Alm disso, as assimetrias econmicas criaram uma reafirmao de
interesses regionais, especialmente dos Lnder orientais, o que gerou uma
conflituosidade crescente. Desse modo, apesar da continuidade da tendncia
pela cooperao e unitarizao, tambm existe uma corrente contrria, que
seguramente mais forte do que nunca (NAGEL, 2002, p. 82).
Essa mesma tendncia dupla pode ser observada quanto influncia da
integrao europia no sistema federal alemo. De um lado, espera-se que a
interligao poltica pode se estender tanto no mbito da Alemanha quanto da
Europa. De outro, porm, h os que acreditam que uma Europa sem fronteiras
pode provocar uma diferenciao entre as regies, com uma conseqente
vontade de seguir caminhos prprios. Ainda segundo Nagel (2002, p. 85), os
mecanismos de participao dos Lnder na Unio Europia acabaram por dividi-
los em grupos: os trs mais ricos contra os cinco mais pobres (do antigo leste
alemo), ocupando os demais uma posio intermediria. Segundo o autor, as
razes que amenizaram a possibilidade de conflitos mais graves foram: o fato
de que as competncias exclusivas dos Lnder (quando, ento, podem atuar
na UE) so poucas; e os altos custos polticos de os Lnder no se colocarem
de acordo com a Federao.
De qualquer modo, os mecanismos de integrao resultaram em um reforo
da participao dos Lnder na deciso federal, por intermdio do Bundesrat,
em prejuzo dos parlamentos estaduais. Nesse sentido, Nagel (2002, p. 88)
caracteriza esses mecanismos como uma garantia da participao do nvel
dos Lnder no processo de tomada de decises alem na Unio Europia, e
no na proteo da singularidade de cada Land. Embora isso force o acordo,
os conflitos entre os Lnder no se dissiparam, porque se posicionam por ve-
zes em lados opostos. Tipicamente, os mais ricos privilegiam sua autonomia,
enquanto os mais pobres pretendem estender a poltica de integrao alem
at a instncia europia. Entretanto, como devem levar uma posio nica,
02326.indd 190 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
acabam forados a cooperar, mas j se verificam crescentes
assimetrias econmicas, sociais e mesmo de identidade, mos-
trando sintomas de sobrecarga e cansao do federalismo
cooperativo alemo (NAGEL, 2002, p. 93).
Fiori (1995, p. 31) lembra, ainda, que um dos resultados
da globalizao na estrutura federativa foi o aumento do grau
de competio entre as regies. Seu raciocnio parte da homo-
geneizao das polticas econmicas dos pases, destinada a
diminuir a interveno do Estado, desregular o mercado e abrir as economias
competio. Para se preparar para uma competio de nvel internacional,
os pases realizaram ajustes destinados a aumentar as vantagens relativas
de seus territrios, reduzindo a regulamentao do trabalho, os salrios e a
carga fiscal. Essa mesma competio, porm, passa a se desenvolver dentro
dos pases, entre as regies, Estados e Municpios, o que estimula tambm a
reduo da solidariedade econmica entre essas unidades e a fragmentao
econmica e territorial dos pases (FIORI, 1995, p. 32).
Para Abrucio (2001, p. 99), a chave para uma boa coordenao federa-
tiva est na combinao entre a cooperao e a competio. A cooperao
necessria porque refora os laos entre os entes federativos e permite o
compartilhamento de decises sobre as polticas pblicas. Para o autor, isso
decorre de um paradoxo que marca os sistemas federais contemporneos:
embora as aes governamentais sejam divididas entre unidades autnomas,
tais polticas tm aumentado sua interconexo, em razo da nacionalizao
de determinados programas ou metas ou da fragilidade financeira e adminis-
trativa dos governos locais. Isso resulta numa possvel armadilha, segundo a
qual as decises so amplamente negociadas e dependem da interveno de
diversos agentes, o que resulta num aumento da racionalidade administrativa
e na reduo de conflitos, mas, em nome da uniformidade, pode causar o
enrijecimento das relaes intergovernamentais, a reduo da inovao e o
enfraquecimento dos controles mtuos.
nesse ltimo ponto que se apia o federalismo competitivo, pela ins-
talao de mecanismos de freios e contrapesos intergovernamentais, como
forma de evitar a tirania, o paternalismo e o parasitismo (ABRUCIO, 2001, p.
99). Por seu turno, a competio refora tendncias centrfugas e assimtricas
nas relaes intergovernamentais, de que so exemplos a guerra fiscal, a busca
por maior autonomia local e o aumento das desigualdades entre as regies,
podendo pr em risco a prpria unidade nacional. Contudo, o autor entende
02326.indd 191 27/10/2010 16:58:59
que a presena da cooperao no significa a ausncia da competio, e
vice-versa, concluindo que no equilbrio delas que o sistema federal pode
ser bem sucedido.
A cogitao de uma maior nfase em um federalismo de competio,
mesmo que combinado com mecanismos de cooperao, demanda mais uma
vertente de reflexo sobre a pertinncia do princpio da subsidiariedade no
Estado federal. Embora um federalismo competitivo acentue ou, pelo menos,
reforce a demanda por maior autonomia, ele enseja maior independncia en-
tre as instncias. Ou seja, o federalismo competitivo demandaria uma leitura
da subsidiariedade apenas em sua dimenso negativa, de no-interveno.
Ocorre que no se pode ler o princpio dessa forma, pois a dimenso positiva
inseparvel do princpio.
Trata-se, ento, de uma interessante comprovao. A de que no basta
a autonomia ou a deciso mais prxima do cidado para caracterizar o
princpio da subsidiariedade. De certa forma, um excesso dela se pe at em
contrariedade com ele. Ao exerccio da autonomia at o limite da capacida-
de (terceiro parmetro organizatrio), vale lembrar que se deve contrapor a
possibilidade de interveno da coletividade superior em proveito de todos
(quarto parmetro organizatrio). Esse elemento, que remete filosoficamen-
te ao bem comum ou solidariedade, e que se converte em cooperao no
federalismo, mostra-se indissocivel da autonomia na aplicao do princpio
da subsidiariedade no Estado federal.
A idia cooperativa tem, ainda, forte conexo com a simetria. Conforme
lembra Camargo (2001, p. 75), a cooperao federativa, que ainda prevalece
no federalismo alemo, tem por objetivo declarado garantir a mesma quali-
dade de vida para todos os cidados
289
. Como se pode inferir, um federalismo
competitivo, que admita a assimetria, tem difcil ajustamento com o princpio
da subsidiariedade.
A questo que resta a de como promover a uniformidade sem centraliza-
o
290
. A conhecida frmula-sntese do federalismo, a unidade na diversidade,
289
Igualmente, no Brasil, consttui objetvo fundamental da Repblica Federatva
290
Para Bercovici (2004, p. 57), uniformizao no signifca centralizao. Com esta, h a concentrao
de poderes na esfera federal. J aquela baseada na cooperao, pois se trata do processo de re-
duo das desigualdades regionais em favor de uma progressiva igualao das condies sociais de
vida em todo o territrio nacional. Ela no seria imposta pela Unio, mas resultado da vontade do
conjunto da federao.
02326.indd 192 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
pende quase sempre mais para o primeiro termo, do que para
o segundo. Traduzido para o princpio da subsidiariedade, o
quarto parmetro impera repetidamente sobre o terceiro. A
resposta, muitas vezes sugerida, mas dificilmente obtida, est no
equilbrio, seja entre o federalismo cooperativo e o competitivo,
seja entre o terceiro e o quarto parmetro do princpio.
Tendo em vista a multiplicidade de formas de Estado e de experincias
constitucionais analisadas em confronto com o princpio da subsidiariedade,
faz-se necessrio realizar um inventrio parcial das concluses que este cap-
tulo possibilita.
Quanto aplicao do princpio da subsidiariedade s formas de Es-
tado, apenas em dois casos se pode afastar sua possibilidade: no Estado
unitrio puro e na confederao. As demais formas admitem a aplicao do
princpio, mas essa possibilidade se condiciona garantia de um mnimo de
autonomia para as unidades descentralizadas. De qualquer modo, no se
pode afirmar que o princpio da subsidiariedade tenha aplicao exclusiva
no Estado federal.
Realmente, aps a utilizao do princpio pela Unio Europia, pelo menos
um Estado de cada tipo, entre os integrantes dessa Comunidade, o adotou em
sua Constituio. Assim, Portugal e Itlia fornecem a comprovao prtica de
que o princpio pode ser aplicado em modelos no-federais de Estado, o que
desmente que a subsidiariedade seja inseparvel ou indissocivel da federao.
Observe-se, porm, que tanto em um pas, quanto no outro, o princpio ainda
demanda maiores desenvolvimentos.
Em um aspecto, porm, o Estado federal est em vantagem com relao
s outras formas de Estado, quanto ao princpio da subsidiariedade: na garan-
tia da autonomia das unidades territoriais. Isso porque permite que, dentro
dos limites traados pela Constituio Federal, as coletividades territoriais
disponham as normas prprias para a sua organizao. Alm disso, confere
status constitucional a essa autonomia, o que lhe reveste de maior estabili-
dade. Observe-se, contudo, que no existe uma relao direta entre a forma
de garantia da autonomia e sua extenso.
No se pode, ainda, estabelecer uma relao de imprescindibilidade
entre federalismo e princpio da subsidiariedade, nem uma equivalncia ou
02326.indd 193 27/10/2010 16:58:59
identidade entre eles, pois o Estado federal subsiste como tal mesmo que
no devote respeito ao princpio. Assim, por exemplo, o federalismo norte-
americano, paradigma originrio do Estado federal, jamais fez aplicao do
A primazia de deciso conferida coletividade mais prxima ao cidado
pelo princpio da subsidiariedade ganha contornos complexos nas federaes.
A organizao federal desenvolve-se numa tenso entre foras centrfugas e
centrpetas, que buscam promover a unidade na diversidade. Entretanto, con-
siderar necessariamente aquela primazia poderia significar uma indesejvel
prevalncia da diversidade em detrimento da unidade, embora esta seja, na
verdade, a razo ltima da prpria federao.
A repartio de competncias no Estado federal pode seguir, basicamente,
duas tcnicas, a horizontal ou a vertical. A tcnica da repartio horizontal,
tpica do federalismo dual norte-americano, no se coaduna com o princpio
da subsidiariedade. Por outro lado, a tcnica de repartio vertical, do fede-
ralismo cooperativo, a que enseja a possibilidade de aplicao jurdica do
Na Alemanha, a Lei Fundamental de Bonn aplica expressamente o prin-
cpio da subsidiariedade na relao entre o pas e a Unio Europia, desde
1994. A extenso da incidncia do princpio para a estrutura organizativa do
Estado federal alemo, contudo, ainda controversa. Apenas a aplicao do
princpio na repartio das competncias legislativas concorrentes encontra
maior aceitao, mas os critrios adotados diferem dos praticados pelo direito
comunitrio.
A dialtica entre federalismo e subsidiariedade pode ser identificada, tam-
bm, nas tendncias de ressurgimento do federalismo dual ou de prevalncia
do federalismo competitivo. Esses movimentos resultam um menor grau de
interdependncia entre os entes federativos, uma diviso mais clara e distinta
de competncias e um uso restrito de mecanismos de partilha financeira. Na
medida em que o federalismo se distancia da cooperao, tambm se afasta do
Os resultados obtidos, at aqui, sobre a relao entre federalismo e sub-
sidiariedade demonstram a necessidade de uma investigao cuidadosa da
possvel aplicao do princpio no Estado brasileiro. Com efeito, se o modelo
federal no guarda, necessariamente, correspondncia com a aplicao do
02326.indd 194 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
princpio da subsidiariedade, preciso analisar criticamente
os elementos da federao brasileira para verificar se nela en-
contramos compatibilidade com o princpio. Esse o propsito
do prximo captulo.
02326.indd 195 27/10/2010 16:58:59
02326.indd 196 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
4 FEDERAO BRASILEIRA E PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
4.1 Considerao inicial
Cumpre observar, inicialmente, que o princpio da subsidiariedade nunca
ganhou expressa meno em uma Constituio brasileira, nem em sua mo-
dalidade sociopoltica, nem como princpio de organizao do Estado, o que
torna ainda mais oportuna a reflexo que ora se pretende desenvolver, voltada
para esse segundo aspecto. Para conduzi-la, sero cumpridas trs etapas, com
especial nfase para dois elementos do Estado federal que tm ressonncia
nos parmetros organizatrios do princpio da subsidiariedade: a autonomia
dos entes federativos e o sistema de repartio de competncias.
A primeira etapa conduzida a partir desses elementos na histria consti-
tucional da federao brasileira, at a Constituio pretrita, e tem por objetivo
compreender a conformao que o modelo federal adotou na tradio nacio-
nal. As duas etapas posteriores tm o propsito de analisar cada um desses
elementos, especifica e separadamente, na Constituio Federal de 1988.
4.2 Histrico constitucional da federao brasileira
A histria da federao brasileira no retilnea. Ao contrrio, caracteriza-
se por perodos cclicos de breves expanses e de longas restries auto-
nomia dos entes federativos, com conseqentes retraes ou alargamentos
dos poderes e competncias da Unio. At a Constituio de 1988, podemos
identificar pelo menos trs desses ciclos, cada um descrito por uma das sees
seguintes.
02326.indd 197 27/10/2010 16:58:59
4.2.1 Da proclamao da Repblica Revoluo de 1930
O Estado federal brasileiro tem reconhecida e indisfarvel inspirao
na precursora federao norte-americana. A repblica e a federao foram
consagradas conjuntamente, no Decreto n 1, de 15 de novembro de 1889,
que inaugurou o Governo Provisrio da Repblica. Entretanto, enquanto os
Estados Unidos da Amrica experimentou o federalismo por agregao, em que
os Estados, at ento soberanos, j se encontravam constitudos e organizados
por Constituies prprias, o Brasil vivenciou o federalismo por segregao, em
que as unidades federadas, nunca antes soberanas, foram criadas e pautadas
pelo poder central (FERRAZ, 1979, p. 82-83).
Com efeito, no Brasil, o Estado federal no se deu pela aglutinao histrica
e real de Estados preexistentes, mas pela associao normativa das unidades
federadas, operada pela Constituio de 1891, que instituiu a Repblica Federal
e gerou o simultneo nascimento jurdico da Unio e dos Estados-membros.
Os antecedentes desses Estados eram as provncias, nas quais se dividia terri-
torialmente o Estado unitrio do Imprio. A Constituio Republicana promo-
veu a transformao das provncias em Estados-membros (HORTA, 2002a, p.
321-322)
291
. Na implantao da federao brasileira, conforme a avaliao de
Ferrari (2003, p. 66), salta aos olhos o mimetismo do modelo estadunidense
vis a vis a inadequao nossa realidade, seja na denominao Estados Unidos
do Brasil, seja na imaginria reunio das provncias, que em verdade jamais
estiveram separadas.
A Constituio de 1891 adotou, na repartio de competncias entre a
Unio e os Estados-membros, o federalismo dual, inaugurado pela Constituio
norte-americana, com a rgida separao de competncias, atribuindo-se
Unio as competncias expressamente enumeradas na Constituio e perma-
necendo os Estados-membros com as competncias remanescentes (BRASIL,
1891, arts. 34 e 65)
292
. Aos Municpios, conferiu-se autonomia em tudo quanto
respeite ao seu peculiar interesse (BRASIL, 1891, art. 68).
291
Nagel (2002, p. 67) conduz raciocnio semelhante ao descrever a federao alem. Para o autor,
desde o Imprio de Bismark, em 1871, criada desde cima, esta federao no era o resultado da
vontade popular, ainda que a populao a aceitasse. O mesmo se deu em 1949, pois muitos Esta-
dos-membros foram criados pelos aliados ocidentais, sendo que apenas Hamburgo, Bremen e Bavie-
ra tnham contnuidade histrica.
292
Dispe a Consttuio de 1891 que facultado aos Estados [...] 2) em geral, todo e qualquer poder
ou direito, que lhes no for negado por clusula expressa ou implicitamente contda nas clusulas
expressas da Consttuio (BRASIL, 1891, art. 65, 2).
02326.indd 198 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
A incorporao da tcnica dual ensejou certo artificialismo
jurdico, pois no havia competncias estaduais preexistentes
a serem cedidas Unio e residualmente preservadas pelos
Estados (FERRARI, 2003, p. 67). Porm, a Constituio de 1891
assinalou, na viso de Horta (2002a, p. 375), o incio e o apogeu
das atividades de auto-organizao do Estado-membro no Brasil.
Igualmente, destaca Almeida (2005, p. 41) que, nessa poca,
a autonomia estadual era exercida em suas ltimas conseq-
ncias, inclusive quanto adoo de solues diferenciadas nas constituies
estaduais para a separao de poderes.
Quanto repartio de competncias, os poderes enumerados conden-
savam os poderes federais e os Estados-membros, em fase inicial de organi-
zao, no experimentavam os reflexos negativos advindos do deslocamento
de poderes, que antes j se concentravam nas mos do Imprio. Assim, ao
invs da cesso de competncias, que teoricamente poderia lhes diminuir o
poder, os Estados viram-se contemplados com bom nmero de matrias que
antes no lhes competiam.
A repartio horizontal tambm se aplicava ao poder tributrio, na de-
limitao de ingressos estaduais e federais, devendo cada esfera se manter
com os recursos que arrecadava. Aqui, mais uma vez se mostrou inadequado o
arranjo federativo implantado, em face das disparidades de desenvolvimento
entre os Estados. Os mais ricos conseguiam arrecadar recursos suficientes para
as necessidades pblicas e para investir na prosperidade, enquanto os mais
pobres nem sequer atendiam s suas necessidades elementares (ALMEIDA,
2005, p. 42). A Constituio no oferecia possibilidade de cooperao entre a
Unio e os Estados, pois somente admitia o socorro aos Estados em caso de
calamidade pblica (BRASIL, 1891, art. 5).
Muito em funo dessas inadequaes, a autonomia estadual no restou
inclume por muito tempo. Logo, o instituto da interveno federal, previsto
no texto constitucional para aplacar traumas ou desvios de conduta federati-
vos, ultrapassou essas finalidades e tornou-se prtica reiterada, movida por
critrios polticos. Tanto assim que apenas os trs Estados economicamente
mais fortes e politicamente mais influentes So Paulo, Minas Gerais e Rio
Grande do Sul no sofreram interveno federal, sob qualquer pretexto, at
1930 (BERCOVICI, 2004, p. 32).
02326.indd 199 27/10/2010 16:58:59
As bases do regime poltico do incio do sculo XX eram a Poltica dos
Governadores e o coronelismo. A adoo de eleies para a escolha dos
governadores tornou necessria a implantao de mquinas eleitorais nos
Estados, baseadas no poder dos coronis, donos de terra que dominavam o
eleitorado, preponderantemente rural. O presidente da Repblica, por sua
vez, precisava compor-se com os governos estaduais para se firmar perante
os demais componentes da Unio. Os polticos estaduais firmavam acordos
com os donos de terra, por intermdio dos chefes polticos locais. Formava-
se, ento, o compromisso coronelista entre os governos estadual e municipal,
descrito por Victor Leal (1997, p. 40), de ndole semelhante composio
poltica firmada entre o lder estadual e o governo federal.
A manipulao de votos pelos coronis e a dependncia dos Municpios
em relao aos Estados resultou no domnio dos votos pelo governador, que
decidia a composio da bancada estadual no Congresso Nacional e qual seria
o candidato da Repblica eleito em seu Estado (BERCOVICI, 2004, p. 36). O
Congresso era, ento, expresso da direo poltica dos governos estaduais, que
exigiam a fidelidade dos deputados e senadores ao presidente da Repblica.
Nas relaes entre os Municpios e os Estados, atuava a poltica dos coronis;
nas relaes entre os Estados e a Unio, operava a Poltica dos Governadores.
Isso levou ao domnio do Poder Executivo, que subordinava o Congresso Na-
cional aos interesses das oligarquias estaduais em aliana com o presidente
da Repblica (BERCOVICI, 2004, p. 33).
Os casos de conflito entre os governos federal e estadual eram resolvi-
dos por intermdio da interveno federal. A presena federal nos Estados,
por esse meio, a partir do repetido impulso do governo presidencial, exerceu
gradativa deteriorao da autonomia dos Estados-membros. Esse processo,
intensificado pela combinao da poltica dos governadores com a interveno
federal e o presidencialismo exacerbado (HORTA, 2002a, p. 401), culminou
na Reforma Constitucional de 1926, que reduziu a plenitude normativa dos
Estados-membros mediante incluso de princpios constitucionais enumerados
da Unio no mbito das normas sobre interveno federal. Passou a ocorrer,
ento, a padronizao da estrutura dos governos estaduais, com a fixao de
regras de preordenao institucional e a expanso das competncias da Unio,
incluindo legislao sobre comrcio interior e medidas de saneamento das
finanas estaduais (ALMEIDA, 2005, p. 42).
O declnio da autonomia do Estado-membro completou-se com a Revoluo
de 1930. O perodo de durao do Governo Provisrio constituiu o interregno
02326.indd 200 27/10/2010 16:58:59
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
da autonomia do Estado-membro no Direito Pblico (HORTA,
2002a, p. 407). O Decreto n 19.398, de 11 de novembro de
1930, embora mantivesse em vigor as Constituies Federal e
estaduais, as sujeitavam a modificaes e restries contidas
nos atos do Governo Provisrio. Com isso, consagrou o prima-
do ftico do Governo Provisrio sobre a ordem constitucional
preexistente e suprimiu a autonomia dos Estados-membros, ao
prever a nomeao de um interventor federal para os Estados,
que exerceria tanto o poder executivo quanto o poder legislativo, subordi-
nado apenas ao chefe de Governo Provisrio. Para Horta (2002a, p. 409), a
Revoluo de 1930, durante o Governo Provisrio, promoveu o regresso ao
Estado unitrio.
4.2.2 Da Constituio de 1934 ao Estado Novo
A federao foi retomada pela Constituio de 1934, em molde mais
ajustado ao figurino da Reforma Constitucional de 1926 do que estrutura
originria da Constituio de 1891. Segundo Horta (2002a, p. 414), essa Cons-
tituio abriu a fase do amortecimento da autonomia do Estado-membro e
inaugurou o perodo da plenitude da Unio Federal, embora tenha tambm
representado um sopro inovador, com solues originais quanto organizao
dos poderes, o sistema federal, a discriminao tributria e os princpios de
ordenao econmica e social. No obstante, essas mudanas permanece-
ram como esboo de um retrato interrompido, obra inacabada pela efmera
durao (HORTA, 2002a, p. 414).
A ampliao dos poderes federais revelada pelo nmero considervel
de competncias materiais e legislativas atribudas privativamente Unio e
pela limitao da autonomia estadual, que permaneceu contida por princpios
constitucionais enumerados
293
, sob ameaa de interveno (BRASIL, 1934, arts.
5; 7, I; e 12, 1). Nesse ltimo ponto, destaca-se a submisso do constituinte
estadual a numerosos princpios previamente fixados na Constituio Federal.
293
So eles: a) forma republicana representatva; b) independncia e coordenao de poderes; c) tem-
porariedade das funes eletvas, limitada aos mesmos prazos dos cargos federais corresponden-
tes, e proibida a reeleio de Governadores e Prefeitos para o perodo imediato; d) autonomia dos
Municpios; e) garantas do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais; f) prestao de contas da
Administrao; g) possibilidade de reforma consttucional e competncia do Poder Legislatvo para
decret-la; h) representao das profsses. (BRASIL, 1934, art. 7, I).
02326.indd 201 27/10/2010 16:58:59
Proliferaram as normas de reproduo de textos da Constituio Federal, a
serem compulsoriamente inseridas no ordenamento constitucional do Estado,
por processo de transplantao
294
. Isso revela a expanso do modelo federal,
que atraiu para si matria anteriormente entregue atuao originria do
constituinte estadual, o que desqualificou sua obra e amorteceu a autonomia
do ordenamento constitucional estadual (HORTA, 2002a, p. 422).
Contudo, conforme destaca Almeida (2005, p. 55), j se conheciam outros
modelos de repartio de competncias, alm do federalismo dual. Inspirada nas
Constituies da Alemanha (de Weimar) e da ustria, a Constituio brasileira
de 1934, a par de prever a competncia privativa da Unio e a remanescente
dos Estados, adotou a competncia legislativa concorrente no-cumulativa, na
qual se confere Unio a fixao de normas gerais sobre certas matrias e aos
Estados a possibilidade de estabelecer legislao supletiva ou complementar
(BRASIL, 1934, arts. 5, 3; 7, III)
295
. No campo material, previu competncias
comuns atribudas Unio e aos Estados (BRASIL, 1934, art. 10).
A opo por um federalismo cooperativo fica evidente pela faculdade da
Unio e Estados celebrarem acordos para a melhor coordenao e desenvol-
vimento dos respectivos servios e, especialmente, para a uniformizao de
leis, regras ou prticas, arrecadao de impostos, preveno e represso da
criminalidade e permuta de informaes (BRASIL, 1934, art. 9). A coopera-
o reforada pelo combate s endemias e s secas do Nordeste, ambos os
esforos coordenados pela Unio (BRASIL, 1934, arts. 140 e 177).
Aos Municpios, a Carta de 1934 garantiu que seriam organizados de
forma que lhes ficasse assegurada a autonomia em tudo quanto respeite ao
seu peculiar interesse, em especial: a eletividade do prefeito e vereadores; a
decretao e arrecadao dos tributos e taxas; e a organizao de seus servios
(BRASIL, 1934, art. 13).
294
Horta (2002a, p. 422) distngue as normas de reproduo das normas de imitao, que exprimem
a cpia de tcnicas ou de insttutos, por infuncia da sugesto exercida pelo modelo superior, me-
diante adeso voluntria do consttuinte a uma determinada disposio consttucional.
295
A Consttuio de 1934 utliza a denominao de normas fundamentais para os domnios do di-
reito rural, do regime penitencirio, da arbitragem comercial, da assistncia social, da assistncia
judiciria e das estatstcas de interesse coletvo (art. 5, XIX, c), e de normas gerais para vrios
outros campos (art. 5, XIX, i, e 3), mas admite a legislao estadual supletva ou complementar
em ambos os casos, para que as leis estaduais, atendendo s peculiaridades locais, possam suprir
as lacunas ou defcincias da legislao federal, sem dispensar as exigncias desta. (BRASIL, 1934,
art. 5).
02326.indd 202 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
A Constituio de 1934 definiu os tributos que caberiam
privativamente Unio, aos Estados e aos Municpios (BRASIL,
1934, arts. 6, 8 e 13, 2). Mas admitiu tambm a compe-
tncia concorrente entre a Unio e os Estados para a criao
de impostos, vedada apenas a bitributao. Neste caso, a arre-
cadao caberia aos Estados, com partilha de seu produto com
a Unio e os Municpios (BRASIL, 1934, arts. 10 e 11).
Dois fenmenos interligados podem ser observados a
partir da Constituio de 1934. So eles o crescimento dos poderes federais e
o incio da implantao de um federalismo cooperativo no Estado brasileiro. A
escalada dos poderes federais j havia sido iniciada na Reforma Constitucional
de 1926, mas tomou forma com a Constituio de 1934, contempornea da
mutao do papel do Estado. No Brasil, alguns fatores contriburam para esses
fenmenos: a iniciativa dos prprios Estados, especialmente dos mais pobres,
que necessitavam do concurso da Unio para desempenhar suas funes; e a
ascendncia do intervencionismo estatal, com acrscimo de competncias da
Unio, principalmente no plano econmico, e compresso das competncias
estaduais, pelo reconhecimento de um campo de autonomia prpria dos Muni-
cpios (ALMEIDA, 2005, p. 42). Alm disso, as normas eletivas do autogoverno
local, antes no domnio da autonomia dos Estados-membros, foram deslocadas
para a competncia privativa da Unio (HORTA, 2002a, p. 419).
O novo perfil de interveno no domnio econmico e social exigiu uma
alterao na fisionomia do Estado, com a adoo de uma repartio de
competncias amplamente favorvel ao poder central. Para tanto, a Unio
concentrou no s mais competncias enumeradas, de atuao privativa,
como tambm deslocou matrias que antes permaneciam nas competncias
residuais dos Estados para o rol de competncias concorrentes, onde teria
atuao preponderante.
Horta (2002b, p. 470) identifica no sistema de repartio de competncias
implantado na Constituio de 1934 uma correspondncia com o princpio
da subsidiariedade, no obstante a terminologia diferenciada. Registra que a
enumerao dos poderes legislativos da Unio se fez acompanhar da desti-
nao aos Estados-membros da legislao subsidiria, pela qual receberam
competncia para elaborar leis supletivas ou complementares, para atender
peculiaridades locais e suprir lacunas ou deficincias da legislao federal
(BRASIL, 1934, arts. 5, 3; e 7, III).
02326.indd 203 27/10/2010 16:59:00
Para o autor, a legislao estadual supletiva ou complementar corresponderia,
no caso, aos critrios da realizao suficiente ou da melhor realizao, preconi-
zados posteriormente pelo Tratado de Maastricht, para justificar a competncia da
Comunidade ou dos Estados-membros, no direito comunitrio europeu (HORTA,
2002b, p. 470). Contudo, difcil reconhecer essa correspondncia, uma vez que os
preceitos atendem a objetivos distintos. No direito comunitrio, embora o domnio
seja de competncia concorrente, os critrios determinam quando a Comunidade
poder disciplinar a matria (at ento, ela permanece com os Estados-membros).
Na Constituio de 1934, a competncia da Unio, cabendo aos Estados-membros
suplementar ou complementar a legislao federal para atender s peculiaridades
locais e suprir lacunas ou deficincias.
De todo modo, a curta vigncia da Constituio de 1934 no permitiu a
consolidao do modelo federativo nela implantado. J nos finais de 1935 a
crise do regime poltico impossibilitou o exerccio pleno da Constituio
296
.
Os conflitos ocorridos entre 1934 e 1937 foram causados pela tentativa de
institucionalizar um poder mais moderno sobre a estrutura poltica baseada
na poltica dos Estados, tendo como centro das discusses a centralizao
contra a autonomia estadual (BERCOVICI, 2004, p. 41). Em 1937, sobreveio o
Estado Novo, que representou, na imagem de Horta (2002a, p. 428), o eclipse
da autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro.
A Constituio de 1937 acolheu os elementos do federalismo, mas de modo
nominal. A autonomia dos Estados teve apenas existncia formal. A estrutura
federal foi substituda, na prtica, por uma estrutura legal equivalente de
um Estado unitrio descentralizado, pois os Estados encontraram sua fonte
de organizao na legislao governamental do Presidente da Repblica, que
submeteu os Estados e os Municpios, por meio de decretos-leis, a minucioso
controle (HORTA, 2002a, p. 427). Desde o incio do Estado Novo, todos os Es-
tados foram submetidos a interveno federal. Os interventores nomeavam
os prefeitos e serviam de ligao entre os Estados, ministrios e presidente
da Repblica. Conforme Bercovici (2004, p. 41), para evitar o surgimento de
mquinas polticas autnomas em Estados fortes, foi realizado um verdadeiro
rodzio de interventores, que s se mantinham no cargo enquanto dispunham
da total confiana do presidente da Repblica.
296
O Decreto Legislatvo n 5, de 25 de novembro de 1935, autoriza o Presidente da Repblica a de-
clarar o estado de sto. Um ms depois, o Decreto Legislatvo n 8, de 21 de dezembro de 1935,
prorroga o estado de sto e equipara a comoo intestna grave ao estado de guerra.
02326.indd 204 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
O sistema de repartio de competncias tambm sofreu
alteraes de carter centralizador, mais restritivo em relao
faculdade de os Estados participarem da legislao concorrente
(ALMEIDA, 2005, p. 57). As oportunidades dos Estados legislarem
para atender a especificidades locais ou suprir deficincias da
legislao federal ficaram restritas a: delegao feita na prpria
lei federal, nas matrias de competncias exclusiva da Unio,
com posterior submisso da lei estadual aprovao do governo
federal (BRASIL, 1937, art. 17); ou, independente de autorizao, em algumas
matrias discriminadas, para aqueles fins ou para regular a matria at que
houvesse a lei ou regulamento federal, que derrogaria a legislao estadual
naquilo que fosse incompatvel (BRASIL, 1937, art. 18).
Esboou-se, ainda, um sistema de recproca colaborao executiva entre
os entes federados, pois a lei federal poderia estabelecer que servios de com-
petncia da Unio seriam executados pelos Estados, observados regulamentos
e instrues federais (BRASIL, 1937, art. 19), assim como, mediante acordo,
os Estados poderiam delegar a funcionrios da Unio a competncia para a
execuo de leis, servios, atos ou decises do seu governo (BRASIL, 1937, art.
22). Contudo, a Constituio de 1937 sequer foi efetivamente aplicada, em
virtude do autoritarismo do governo ento vigente.
4.2.3 Da Constituio de 1946 Emenda Constitucional 1/1969
A autonomia do Estado-membro foi restaurada na Constituio de 1946,
embora com limites cada vez mais estreitos. O histrico centralizador do Pas
e o intervencionismo do Estado social deixaram suas marcas no texto consti-
tucional, apesar de seu esprito de retomada democrtica.
Vrios so os fatores e caractersticas que marcaram o retraimento da
autonomia estadual. O constituinte estadual ficou vinculado aos princpios
estabelecidos na Constituio, mas o texto no os relacionou expressamente
(BRASIL, 1946, art. 18). Essa limitao no se esgotava nos princpios constitu-
cionais enumerados
297
, para os quais se previa a interveno federal (BRASIL,
297
So eles: a) forma republicana representatva; b) independncia e harmonia dos Poderes; c) tem-
porariedade das funes eletvas, limitada a durao destas das funes federais corresponden-
tes; d) proibio da reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo imediato; e) autonomia
municipal; f) prestao de contas da Administrao; g) garantas do Poder Judicirio (BRASIL, 1946,
art. 7, VII).
02326.indd 205 27/10/2010 16:59:00
1946, arts. 7, VII, e 8). Os princpios estabelecidos abrangiam tambm as
normas que se referiam, por antecipao, ao ordenamento do Estado-membro
(competncias, rendas, autonomia municipal, vedaes, Justia estadual) e
percorriam os princpios fundamentais da ordem poltica (forma republicana,
regime democrtico, direitos fundamentais, sistema representativo), da forma de
Estado, da ordem social, econmica e administrativa (HORTA, 2002a, p. 441).
Alm disso, a Constituio de 1934 atribua aos Estados os poderes rema-
nescentes que lhes no for negado explcita ou implicitamente por clusula
expressa desta Constituio (BRASIL, 1934, art. 7, IV). A Constituio de
1946 praticamente repetiu essa frmula, retirando-lhe, porm, a referncia
clusula expressa (BRASIL, 1946, art. 18, 1), o que servia a interpretao
ampliativa dos poderes da Unio.
Essas limitaes da autonomia tiveram repercusso na atividade de auto-
organizao constitucional e na atividade legislativa. Nesta, sobraram ao Estado,
praticamente, matrias acessrias, secundrias ou complementares da legis-
lao federal. J a autonomia constitucional dos Estados passou a lidar, quase
que exclusivamente, com a organizao dos seus poderes e com a organizao
poltica e administrativa dos Municpios, que, mesmo assim, j dispunha de
diretrizes traadas pela Constituio Federal. Alm disso, recolheu as normas
de reproduo e se inclinou, muitas vezes, imitao de tcnicas utilizadas na
organizao dos poderes da Unio (HORTA, 2002a, p. 440).
O texto constitucional de 1946 adotou a tcnica da legislao concorrente,
mas de forma mais tmida do que a da Constituio de 1934. Isso porque no se
especificou, como anteriormente, domnios prprios de competncia legislativa
concorrente, utilizando-se a simples remisso a pequeno subconjunto de letras
contidas no rol de matrias de competncia legislativa da Unio, para as quais
era admitida a legislao estadual supletiva ou complementar (BRASIL, 1946, art.
6)
298
. Alm disso, no foram previstas reas de competncias materiais comuns,
embora, mediante acordo, a Unio pudesse cometer a funcionrios estaduais a
execuo de suas leis e servios, e vice-versa (BRASIL, 1946, art. 18, 3).
A autonomia dos Municpios, por sua vez, foi assegurada pela eleio do
prefeito e dos vereadores e pela administrao prpria, no que concernia a seu
298
Horta (2002b, p. 470) considera que a regra da legislao estadual supletva ou complementar
reproduziu-se na Consttuio de 1946 (art. 6), formada com as matrias da competncia legislatva
da Unio, na relao de subsidiariedade, supletvidade e complementaridade, tcnica tambm ado-
tada na Consttuio de 1967 [...].
02326.indd 206 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
peculiar interesse, especialmente para arrecadao de seus
tributos, aplicao de suas rendas e organizao dos servios
pblicos locais (BRASIL, 1946, art. 28).
A competncia tributria manteve a sistemtica de destina-
o de tributos prprios a cada esfera federativa (BRASIL, 1946,
arts. 15, 19 e 29). Mas, na criao de novos tributos, sempre
arrecadados pelos Estados e distribudos aos demais entes, o
imposto federal excluiria o estadual idntico (BRASIL, 1946,
art. 21). Foi determinada a repartio de parcela da arrecadao de alguns
impostos da Unio para os Estados (BRASIL, 1946, art. 15, 2) e destes para
os Municpios (BRASIL, 1946, arts. 15, 2 e 4; 21 e 29). Essa repartio
perdurou at a edio da Emenda Constitucional n 18, de 1 de dezembro
de 1965, que proibiu a criao de novos tributos e redefiniu a distribuio dos
percentuais de arrecadao.
Porm, antes de a Constituio de 1946 completar vinte anos, ela foi
profundamente alterada por Emendas Constitucionais (seis at 1963 e quinze
at 1966) e Atos Institucionais (quatro entre abril de 1964 e 1966), que ultra-
passaram a normatividade constitucional sob a invocao ftica de exerccio
do poder constituinte revolucionrio (HORTA, 2002a, p. 444). Tal circunstn-
cia exigiu a instituio de uma nova ordem constitucional, que deu origem
Constituio de 1967.
Sob essa Carta, a organizao federal demonstrou forte tendncia cen-
tralizadora, com concentrao na Unio de amplas competncias materiais e
legislativas (BRASIL, 1967, art. 8) e recursos tributrios (BRASIL, 1967, art. 22).
exacerbao dos poderes federais correspondeu a retrao da autonomia
estadual. O poder de auto-organizao foi severamente limitado, mediante
imposio de observncia compulsria dos princpios estabelecidos, dos quais
j se oferecia numeroso rol
299
, aos quais se somam os princpios que poderiam
299
So eles: I - os mencionados no art. 10, VII [princpios enumerados]; II - a forma de investdura nos
cargos eletvos; III - o processo legislatvo; IV - a elaborao oramentria e a fscalizao oramen-
tria e fnanceira, inclusive a aplicao dos recursos recebidos da Unio e atribudos aos Municpios;
V - as normas relatvas aos funcionrios pblicos; VI - proibio de pagar a Deputados estaduais mais
de dois teros dos subsdios atribudos aos Deputados federais; VII - a emisso de ttulos da dvida
pblica fora dos limites estabelecidos por lei federal; VIII - a aplicao, aos servidores estaduais e
municipais, de limites mximos de retribuio estabelecidos, em lei federal [includo pelo Ato Com-
plementar 40/1968] (BRASIL, 1967, art. 13).
02326.indd 207 27/10/2010 16:59:00
ensejar interveno federal
300
. Conforme Horta (2002a, p. 445), a autonomia
constitucional do Estado reduziu-se ao exerccio passivo das normas de repro-
duo, atravs do processo mecnico de transplantao para a Constituio do
Estado das regras preexistentes na Constituio Federal. A tal ponto chegou
o amesquinhamento da autonomia estadual que a Constituio Federal de-
terminou a reforma das constituies dos Estados no prazo de sessenta dias,
sob pena de incorporao automtica das normas constitucionais federais s
cartas estaduais (BRASIL, 1967, art. 188).
No que diz respeito repartio de competncias, foi mantido o arcabou-
o formal da Constituio de 1946. Foi prevista a competncia estadual para
legislar supletivamente em poucas matrias, referidas a apenas seis das mais
de vinte alneas que discriminavam as competncias legislativas da Unio (BRA-
SIL, 1967, art. 8, 2). Sob o ponto de vista material, no foram relacionadas
competncias comuns, prevendo-se apenas a execuo, mediante convnio,
de leis, servios ou decises estaduais por funcionrios federais ou municipais
(BRASIL, 1967, art. 18, 3). A autonomia municipal manteve-se, formalmente,
de modo semelhante, apenas com exigncia de realizao simultnea, em todo
o pas, das eleies municipais, dois anos antes das eleies para governador e
deputados (BRASIL, 1967, art. 16). Assim, se repetiu na Constituio de 1967,
ainda com maiores limitaes, o modelo de repartio de competncias que
j no tinha se mostrado eficiente para a conteno da tendncia centrpeta
da federao (ALMEIDA, 2005, p. 59).
Posteriormente, a Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969,
imps, por deciso do poder central, a incorporao direta e automtica das
disposies contidas na Constituio ao direito constitucional legislado dos
Estados (BRASIL, 1969, art. 200). Esse federalismo quase nominal impregnou as
interpretaes judiciais acerca da autonomia estadual, de modo que qualquer
fuga do paradigma federal passou a constituir motivo suficiente para que o
Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade da norma estadual.
To severa limitao capacidade dos Estados de elaborarem suas prprias
Constituies chegou a causar perplexidade na doutrina jurdica, com a cons-
tatao de que no existia, em direito comparado, exemplo mais acabado de
disciplina do poder constituinte decorrente (FERREIRA FILHO, 1974, p. 183).
300
So eles: a) forma republicana representatva; b) temporariedade dos mandatos eletvos, limitada a du-
rao destes dos mandatos federais correspondentes; c) proibio de reeleio de Governadores e de
Prefeitos para o perodo imediato; d) independncia e harmonia dos Poderes; e) garantas do Poder Judi-
cirio; f) autonomia municipal; g) prestao de contas da Administrao (BRASIL, 1967, art. 10, VII).
02326.indd 208 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
No Regime Militar, o governo federal promoveu uma forte
centralizao na esfera da Unio, que praticamente aniquilou
com o federalismo, apesar de sua existncia formal na Cons-
tituio. Sob o eufemismo de federalismo de integrao
301
,
a Unio concentrou as competncias que lhe permitiram con-
dicionar, planejar, dirigir e controlar a atuao dos Estados
(ALMEIDA, 2005, p. 43). Sob o pretexto de integrao nacional,
esse federalismo pretendeu ir alm do cooperativo, atribuindo
Unio os poderes de dirigir a poltica nacional, evitar conflitos com as uni-
dades federadas e promover o desenvolvimento econmico com o mximo
de segurana coletiva. Na avaliao de Bercovici (2004, p. 51), porm, com
essa formulao, procuraram os juristas ligados ditadura militar esconder
a supresso do federalismo naquele perodo.
4.2.4 O histrico da federao e o princpio da subsidiariedade
O percurso histrico da federao brasileira autoriza Almeida (2005, p.
44) a concluir que, pelo menos at antes da Constituio de 1988, se tratava
quase de um Estado unitrio redivivo. Com efeito, a tendncia centralizadora
das federaes em geral teve, no Brasil, grande intensidade.
Proveniente da descentralizao de um Estado unitrio, a federao brasi-
leira mostrou, desde seu nascedouro, certo artificialismo, que se traduziu em
disposies constitucionais que acabavam por se confrontar com a realidade.
Verifica-se, ainda, que a federao brasileira, em seu primeiro sculo de exis-
tncia (1889-1988), contou com apenas metade desse tempo de efetividade e
prtica, sendo o restante coberto por perodos de vigncia meramente formal
nas Constituies.
Portanto, a histria constitucional no nos permite associar a federao
brasileira, em uma avaliao geral, com o princpio da subsidiariedade. Para com-
provar tal assertiva, devem ser confrontados os elementos e as caractersticas
da federao brasileira com os parmetros do princpio da subsidiariedade.
Em primeiro lugar, a subsidiariedade tem como pressuposto a autono-
mia das coletividades (1 parmetro organizatrio), que pretende no s ver
respeitada, como tambm reforada pelo desempenho de suas competncias
301
A formulao do federalismo de integrao de Alfredo Buzaid, ministro da Justa do Governo
do General Emlio G. Mdici.
02326.indd 209 27/10/2010 16:59:00
at o limite de sua capacidade (3 parmetro organizatrio). Essa linha de
raciocnio jamais presidiu a extenso das autonomias estaduais e municipais
em nossas Constituies. Na verdade, como foi visto, o percurso histrico
nacional contrrio a esses parmetros, na medida em que oscila entre fases
de quase supresso e perodos de limitao autonomia das coletividades,
que se verificou, no saldo final, gradativamente diminuda.
O segundo elemento da subsidiariedade a ser confrontado o que de-
termina a primazia de deciso e execuo das atividades pblicas nos nveis
mais prximos do cidado (2 parmetro organizatrio). J mencionamos,
anteriormente, que esse elemento enseja dificuldades de compatibilidade
com o federalismo, por pelo menos trs razes. Cumpre examin-las na es-
pecificidade brasileira.
A primeira razo diz respeito ao processo de formao. No Brasil, o Estado
federal formou-se pelo processo de segregao. Em tese, a aplicao desse
parmetro organizatrio deveria conduzir a uma descentralizao do antigo
Estado unitrio, mediante devoluo de competncias aos Estados e Munic-
pios. Isso ocorreu nas primeiras dcadas de prtica federativa, de forma at
um tanto descontrolada, mas foi interrompida a partir dos anos 1930 e jamais
voltou a ter intensidade.
Assim, no se pode dizer que o objetivo a que se dirige o 2 parmetro
organizatrio do princpio da subsidiariedade tenha sido atingido no fede-
ralismo nacional. O que esse parmetro pretende dar a voz e a deciso
sobre as polticas pblicas ao cidado, preferencialmente ao mais prximo
ou diretamente afetado pelo problema. Contudo, a prtica federativa do
incio do sculo, apogeu da autonomia e da descentralizao, ao invs de
contribuir para a maior influncia do cidado nas decises polticas, fez pros-
perar compromissos entre os senhores rurais e lideranas polticas locais e
estaduais, vinculados pelo fenmeno do coronelismo, e destas com o Poder
Executivo federal, por meio da Poltica dos Governadores, tomando para si
o controle das polticas pblicas e amesquinhando o papel dos cidados.
Esse domnio chegou at mesmo ao Congresso Nacional, onde deveria estar
presente com maior nitidez a representao popular. Desse modo, no breve
perodo de descentralizao das competncias, o que se viu foi o controle
dos poderes pblicos pelas elites rurais e polticas, sem que os cidados
tivessem real influncia e participao em seus destinos, como pretenderia
o parmetro em exame.
02326.indd 210 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
A outra dificuldade de compatibilidade entre o 2 par-
metro organizatrio e o federalismo situa-se no fato de que
aquele privilegia as foras centrfugas de poder e a diversida-
de, enquanto este leva em considerao estas foras, mas em
permanente tenso com as foras centrpetas e a unidade.
Alis, no Brasil, as foras centrfugas muito raramente lograram
obter maior influncia do que as foras centrpetas. O histrico
do federalismo brasileiro uma crnica de centralizao de
competncias e de aprisionamento da autonomia dos Estados a um padro
federal. A figura do Estado unitrio redivivo (ALMEIDA, 2005, p. 44) mais
do que suficiente para ilustrar essa realidade.
A terceira razo de desajuste entre o 2 parmetro e o federalismo, es-
pecialmente no caso brasileiro, reside em que no se tem notcia de que a
proximidade da deciso com o cidado tenha sido, em alguma ocasio, consi-
derada como o critrio reitor da repartio de competncias entre as esferas
federativas. Na primeira fase do federalismo brasileiro adotou-se o federalismo
dual, que no d azo a compartilhamento de competncias. As competncias
concorrentes foram esboadas na Constituio de 1934, que no foi praticada,
e depois retomadas na Constituio de 1946, embora de forma tmida.
Ao se tratar da repartio de competncias, cabe trazer discusso os
3 e 4 parmetros do princpio da subsidiariedade, que representam, res-
pectivamente, suas dimenses negativa e positiva. Em nenhum momento, as
Constituies brasileiras contemplaram dispositivos que pudessem representar
esses parmetros no desempenho de competncias compartilhadas: que os
Estados-membros pudessem atuar at o limite de sua capacidade; e que a
interveno da Unio somente se justificasse em face das incapacidades dos
Estados e em proveito do conjunto.
Como vimos, a Constituio de 1934 inaugurou a competncia legislativa
concorrente em nosso ordenamento constitucional. Entretanto, o texto deixa
evidente que a competncia era federal, o que no exclui a legislao estadual
supletiva ou complementar sobre as mesmas matrias. Nestes casos, as leis
estaduais podero, atendendo s peculiaridades locais, suprir lacunas ou
deficincias da legislao federal, sem dispensar as exigncias desta (BRASIL,
1934, art. 5, 3).
Desse modo, fica claro que no esto presentes nem a primazia do nvel
inferior (2 parmetro organizatrio), nem os critrios aptos atuao das
02326.indd 211 27/10/2010 16:59:00
dimenses negativa (3 parmetro organizatrio) e positiva (4 parmetro
organizatrio) da subsidiariedade. Por essa razo, difcil acatar a posio de
Horta (2002b, p. 470), que v coincidncia entre a legislao estadual supletiva
ou complementar e os critrios de realizao insuficiente dos Estados ou mais
eficiente da Comunidade, adotados no Tratado de Maastricht, para determinar
o exerccio da competncia concorrente no direito comunitrio.
At se poderia cogitar que a subsidiariedade poderia ser aplicada, no regi-
me constitucional de 1934, nas competncias materiais comuns (BRASIL, 1934,
art. 10) ou na faculdade de os entes federados estabelecerem acordos para
melhor coordenao e desenvolvimento de seus servios, para uniformizao
de leis ou prticas e para arrecadao de impostos (BRASIL, 1934, art. 9), ou
nas medidas de combate s endemias e s secas do Nordeste (BRASIL, 1934,
arts. 140 e 177). Contudo, todas essas possibilidades ficaram inoperantes, tal
qual a prpria Constituio.
A Constituio de 1946, por sua vez, tornou mais restrita a competncia
legislativa concorrente. O texto limitou-se a indicar alguns poucos domnios,
dentro da competncia legislativa da Unio, nos quais no se exclua a legisla-
o estadual supletiva ou complementar. Nem mesmo especificou, como fez
a Carta Magna de 1934, para que propsitos ela seria praticada. Desse modo,
ainda com mais dificuldade se poderia entender equivaler essa disposio a
uma aplicao do princpio da subsidiariedade.
Por fim, cabe registrar que os textos constitucionais brasileiros a que nos
referimos (1934 e 1946) so anteriores Lei Fundamental de Bonn, de 1949, de
onde se retira a argumentao mais consistente de equiparao da competncia
legislativa concorrente com o princpio da subsidiariedade. Alm disso, a diferena
entre o texto constitucional alemo e os brasileiros muito grande. A Lei Funda-
mental estabelece a prevalncia dos Lnder no domnio da legislao concorren-
te, passando o direito de legislao Federao desde que haja necessidade de
regulamentao por lei federal em face de determinadas condies
302
.
Como visto no captulo anterior, os critrios determinados pela Lei Funda-
mental para que incidisse o direito da Federao legislar em matria concor-
302
Na redao original, so elas: 1) um assunto no poder ser regulamentado satsfatoriamente pela
legislao dos diversos Lnder; 2) a regulamentao de um assunto pela lei de um Land poder
prejudicar os interesses de outros Lnder ou os interesses gerais; ou 3) o exigir a manuteno da
unidade jurdica e econmica, especialmente a manuteno da uniformidade das condies de vida
para alm do territrio de um dos Lnder (ALEMANHA, 1949, art. 72).
02326.indd 212 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
rente admite correspondncia com os critrios da subsidia-
riedade. Entretanto, a ausncia dessas condies nos textos
constitucionais brasileiros, aliado prevalncia da Unio no
domnio da legislao concorrente, permite concluir que as
Constituies nacionais sob exame no aplicaram o princpio
da subsidiariedade, nem mesmo nessa rea.
Resta analisar se o princpio da subsidiariedade ganhou
aplicao na Constituio de 1988, que trouxe a esperana de
implantao de um federalismo mais equilibrado, como mais um dos marcos
de superao dos traos autoritrios e centralizadores do regime preceden-
te. As sees seguintes vo analisar, separadamente, como se configurou a
Constituio de 1988 em relao aos elementos relacionados aplicao do
princpio da subsidiariedade: a autonomia dos entes federados e a repartio
de competncias.
4.3 A autonomia federativa na Constituio de 1988
4.3.1 A autonomia estadual e o princpio da subsidiariedade
A autonomia dos entes federados um elemento essencial configurao
de uma federao. Essa autonomia se traduz na capacidade de organizar a sua
vida prpria, poltica e administrativa, dentro dos princpios constitucionais da
Unio (FERRAZ, 1979, p. 53). Tal capacidade desdobra-se nas prerrogativas de
auto-organizao, autogoverno, autolegislao e auto-administrao.
A auto-organizao a mais relevante delas e corresponde capacidade
da unidade federada de se dar uma Constituio particular. Para tanto, atua
um poder constituinte derivado decorrente, cuja funo dirige-se estrutura
e organizao do ente federado, mediante institucionalizao de sua ordem
jurdica interna (FERRAZ, 1979, p. 58). Esse poder encontra seu fundamento
na Constituio Federal e nela tambm deve buscar os limites impostos ao
seu exerccio.
4.3.1.1 A autonomia estadual e seus limites na Constituio e
doutrina
As Constituies brasileiras oscilaram, conforme Ferrari (2003, p. 125-126),
entre duas tcnicas de limitao do poder constituinte decorrente: a) a enume-
rao dos princpios que o limitam no prprio dispositivo de que trata o poder
02326.indd 213 27/10/2010 16:59:00
de auto-organizao dos Estados-membros; ou b) a exigncia de observncia dos
princpios da Constituio Federal, deixando de relacion-los expressamente,
mas trazendo um rol de princpios cuja inobservncia ensejaria a interveno
federal. A Constituio de 1988 utilizou a segunda tcnica, distinguindo-se da
Carta de 1967, que adotara a primeira (BRASIL, 1967, art. 13).
Realmente, o art. 25 do texto constitucional vigente estabelece a capaci-
dade de os Estados se organizarem e regerem por suas prprias Constituies
e leis, exigindo-lhes a obedincia aos princpios da Constituio Federal, sem
especific-los (BRASIL, 1988, art. 25). J o art. 34, VII, admite a interveno
federal nos Estados para assegurar a obedincia dos princpios que relaciona
em seus cinco incisos: forma republicana, sistema representativo e regime
democrtico; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestao
de contas da administrao pblica direta e indireta; e aplicao do mnimo
exigido da receita resultante de impostos estaduais no ensino e na sade
(BRASIL, 1988, art. 34, VII).
Ocorre que, conforme observa Ferraz (1979, p. 158), a identificao dos
princpios que circunscrevem a ao do poder constituinte decorrente no
obedece a critrios tcnicos, o que dificulta muitssimo a compreenso de
quais deles devem ser respeitados pelo constituinte estadual. Alm disso, a
Carta de 1988, ao optar pela frmula genrica de exigir a observncia, pelas
Constituies e lei estaduais, aos princpios da Constituio Federal, no aju-
dou a esclarecer a questo. A dificuldade de determinao desses princpios
e, portanto, dos prprios limites s Constituies estaduais, ensejou inmeras
classificaes na doutrina.
Uma das classificaes mais aceitas a de Ferraz (1979, p. 133). A autora
extrai, da necessria conformidade que as Constituies estaduais devem
guardar com a Constituio Federal, duas implicaes que, juntas, consubstan-
ciam a regra geral apta a nortear o exame das limitaes do poder constituinte
decorrente.
A primeira implicao, de ordem negativa, a de que a Constituio estadual
e as leis que dela tiram seu fundamento no podem contrariar as disposies
da Constituio Federal. Consistem, assim, de vedaes, que so expressas ou
implcitas. As expressas podem ser diferenciadas, quanto ao objeto, em vedaes
de fundo (materiais, circunstanciais e temporais) ou de forma.
A segunda implicao, de ordem positiva, a de que a Constituio es-
tadual e o direito interno estadual devem, no espao territorial de sua aplica-
02326.indd 214 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
o, observar ou assimilar os preceitos, os fins e o esprito da
Constituio Federal. Segundo a autora:
As limitaes positivas concernem: a) assimilao
obrigatria, pelo constituinte estadual, de preceitos
ou princpios, expressa ou implicitamente estabeleci-
dos na Constituio Federal e que retratam o sistema
constitucional do pas; b) observncia de princpios
federais, genricos ou especficos, estabelecidos na
Constituio Federal e que se estendem aos Estados,
expressa ou implicitamente; e c) absoro obrigatria de princpios
consagrados pela Constituio Federal, cujo destinatrio , especifica
e exclusivamente o Estado-Membro, e que, para facilitar, so rotulados
como princpios enumerados. Nos dois ltimos casos (letras b e c), as
limitaes podem ser distinguidas em limitaes de fundo (materiais,
circunstanciais e temporais) e de forma, exceo feita s limitaes
genricas implcitas, que s podem ser limitaes de fundo. (FERRAZ,
1979, p. 134).
Por seu turno, Silva (2002, p. 592) lembra que a Constituio Federal que
fixa a zona de determinaes e o conjunto de limitaes capacidade orga-
nizatria dos Estados, quando manda que suas Constituies e leis observem
os seus princpios. Desde logo, porm, o autor esclarece que ela no indica,
explicitamente, quais sejam eles. Entretanto, considera que tais princpios
podem ser reunidos em dois grupos: a) os princpios constitucionais sens-
veis, que do ensejo interveno federal; e b) os princpios constitucionais
estabelecidos, que limitam a capacidade organizatria dos Estados. Entende
que a Constituio vigente praticamente eliminou os princpios constitucionais
extensveis, que reuniam, no regime anterior, as regras de organizao da Unio
cuja aplicao deveria estender-se aos Estados.
Para definir os princpios constitucionais estabelecidos, Silva (2002, p.
594) vale-se da lio de Horta (1964, p. 225-226), para quem a limitao da
autonomia dos Estados-membros no se esgota na revelao antecipada de
matria que vai ser reproduzida na organizao do Estado-membro, mas com-
preende tambm normas de outra natureza, como as de carter vedatrio e os
princpios de organizao poltica, social e econmica. Contudo, os princpios
estabelecidos no esto claramente indicados nem localizados separadamente
no texto constitucional federal.
Em esforo de sistematizao, Silva (2002, p. 594-598) procura identific-los
na Constituio de 1988, seno na sua totalidade, ao menos numa amostra
02326.indd 215 27/10/2010 16:59:00
expressiva, classificando-os nos seguintes agrupamentos: a) limitaes ex-
pressas ao constituinte estadual, que so consubstanciados em dois tipos de
regras as vedatrias, que probem a adoo pelos Estados de determinados
atos ou procedimentos, e as mandatrias, que determinam aos Estados, de
maneira direta, a observncia de princpios a serem adotados em sua orga-
nizao constitucional e normativa; b) limitaes implcitas ao constituinte
estadual; e c) limitaes ao constituinte estadual decorrentes do sistema
constitucional adotado, como as que defluem do princpio federativo, dos
princpios do Estado democrtico de direito, do princpio democrtico, e dos
princpios da ordem econmica e social.
Em concepo distinta, Horta (2002a, p. 284) utiliza o conceito de normas
centrais, que designam um conjunto de normas constitucionais vinculadas
organizao da forma federal do Estado, com a misso de manter e preser-
var a homogeneidade dentro da pluralidade das pessoas jurdicas, dos entes
dotados de soberania na Unio e de autonomia nos Estados-membros e nos
Municpios. Servem, assim, aos fins da participao, da coordenao e da
autonomia das partes constitutivas do Estado federal. Para tanto, as normas
centrais distribuem-se em crculos normativos na Constituio Federal, para
posterior projeo nas Constituies estaduais. No federalismo contemporneo,
essas normas abrangem a formulao ampliada dos direitos fundamentais, as
novas dimenses da repartio de competncias e a incorporao da ordem
econmica e social na Constituio.
Horta (2002a, p. 333-336) apresenta a classificao das normas centrais,
localizando-as na Constituio Federal, de forma que previne no ser exaus-
tiva, reunidas em quatro grupos: a) os Princpios desta Constituio, que
esto dispersos no corpo da Constituio e, s vezes, apresentam-se com a
qualificao de objetivos e diretrizes; b) os Princpios Constitucionais, que
ensejam a interveno federal; c) as Normas de competncia deferidas aos
Estados; e d) as Normas de preordenao, que so aquelas que se dirigem
diretamente aos Estados-membros, dispondo sobre sua organizao previa-
mente Constituio estadual.
Como se v, obter um consenso doutrinrio acerca da classificao dos
limites impostos ao constituinte estadual bem difcil. Mas no exige esforo
observar o quanto reduzido o seu campo de atuao, tantos so os princ-
pios da Constituio Federal que devem ser observados, a ponto de nem os
mais abalizados doutrinadores arriscarem-se a precisar uma relao exaustiva
(SILVA, 2002, p. 594; HORTA, 2002a, p. 333). O fato de a Constituio de 1988
02326.indd 216 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
no ter acompanhado a frmula da Constituio de 1967 no
surtiu o efeito aparentemente desejado, de conferir maior
largueza autonomia estadual. verdade que no se repetiu
expressamente o instituto da incorporao automtica, intro-
duzido pela Emenda Constitucional n 1, de 1969, pelo qual as
disposies da Constituio Federal ficavam incorporadas ao
direito constitucional legislado dos Estados (BRASIL, 1969, art.
200). Entretanto, ele aparentemente foi assimilado como mais
um dos princpios adotados de modo implcito no sistema federativo brasileiro
(LEAL, Roger, 1997).
Vale aqui o registro de Garcia (1995, p. 48), de que as Constituies esta-
duais tm um terreno to reduzido e minguado de rea normativa que quase
seriam dispensveis, do que resulta uma autonomia estadual sem expresso e
efetividade, que decorre da mesma insero das normas de direito federal no
mbito do contexto estadual, cabendo pesquisar, um a um, os exatos limites da
possibilidade de sua atuao. Esse o papel a ser desempenhado pela jurisdio
constitucional, em especial pelo Supremo Tribunal Federal.
4.3.1.2 As limitaes autonomia estadual na jurisprudncia
Um bom ponto de partida para o exame dos limites do poder constituinte
decorrente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal o julgamento da
Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn-MC) n 216,
Relator para o acrdo o Ministro Celso de Mello, em que a Corte reconhece
que a promulgao da Constituio de 1988 deveria ensejar uma nova postura
perante a autonomia estadual:
[...] O perfil da federao brasileira, redefinido pela Constituio de
1988, embora aclamado por atribuir maior grau de autonomia dos
Estados-membros, visto com reserva por alguns doutrinadores, que
consideram persistir no Brasil um federalismo ainda afetado por exces-
siva centralizao espacial do poder em torno da Unio Federal. [...] A
questo da necessria observncia, ou no, pelos Estados-membros, das
normas e princpios inerentes ao processo legislativo, provoca a discusso
sobre o alcance do poder jurdico da Unio Federal de impor, ou no,
s demais pessoas estatais que integram a estrutura da Federao, o
respeito incondicional a padres heternomos por ela prpria institu-
dos como fatores de compulsria aplicao. Esse tema, que se revela
essencial organizao poltico-administrativa do Estado brasileiro,
ainda no foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Da resoluo
dessa questo central, emergir a definio do modelo de Federao a
02326.indd 217 27/10/2010 16:59:00
ser efetivamente observado nas prticas institucionais. Enquanto no
sobrevier esse pronunciamento, impe-se, como medida de cautela, a
suspenso liminar de preceitos inscritos em Constituies estaduais,
que no hajam observado os padres jurdicos federais, de extrao
constitucional, concernentes ao processo legislativo. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal, 1990, grifos nossos).
Entretanto, a cautela adotada na parte final da deciso acabou por con-
solidar-se como orientao do Tribunal, em reiterados julgamentos. Com isso,
restou postergada a discusso sobre o novo modelo de federao e mantida
a possibilidade de a Unio impor, aos entes federados, o respeito a tais pa-
dres heternomos por ela prprio institudos como fatores de compulsria
aplicao.
A questo envolve o poder constituinte decorrente que a Constituio de
1988 conferiu a cada assemblia legislativa, para elaborao da Constituio
do respectivo Estado (BRASIL, 1988, art. 11 do ADCT). Para ilustrar o debate,
vale rememorar as posies expostas no julgamento da Ao Direta de Incons-
titucionalidade (ADIn) n 274/PE, concludo em 5 de fevereiro de 1992, que
examinou a constitucionalidade de dispositivo da Constituio do Estado de
Pernambuco que fixava o nmero de desembargadores do respectivo Tribunal
de Justia (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1992).
Na ocasio, trs posies se confrontaram. A primeira, liderada pelos
Ministros Ilmar Galvo e Paulo Brossard, entendia que a Constituio estadual
no inaugurava uma estrutura institucional para os Estados, pois j encontrava
uma coletividade organizada, cuja estrutura apenas se amoldaria aos princpios
indicados pela nova Constituio Federal. Assim, a elaborao das Constitui-
es estaduais corresponderia apenas a uma adequao do que j existia s
linhas fundamentais do modelo federal. Uma segunda corrente, defendida
pelos Ministros Nri da Silveira e Moreira Alves, preferia decidir a questo
sob o argumento de que o Judicirio um poder de natureza nacional, cujas
linhas de organizao esto previamente traadas na Constituio Federal.
Finalmente, uma terceira posio, do Ministro Seplveda Pertence, insurgia-
se especialmente contra a primeira, cuja interpretao alegava servir para
o regime constitucional anterior, que previa a incorporao automtica das
disposies da Carta Poltica federal s constituies estaduais, mas no para
a Constituio de 1988. Argumentava, ento, que esta Constituio no previu
que as assemblias legislativas adaptassem o direito preexistente a coisa alguma,
mas sim que elaborassem a respectiva constituio estadual, observados os
02326.indd 218 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
princpios da Carta federal, sendo funo primordial do poder
constituinte decorrente estruturar os poderes do Estado.
Ao final, por maioria, vencidos quatro Ministros, o STF
declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, inclinando-
se pela primeira corrente, associada segunda. Fica clara, na
deciso, a perspectiva de restrio autonomia estadual. O
Tribunal, na vigncia da nova Constituio, continua a pautar-
se pelas interpretaes do passado, como ressaltou o Ministro
Seplveda Pertence. Com isso, a atuao do poder constituinte decorrente no
serviu para dar organizao a um dos Poderes do Estado, que j se considerou
previamente organizado, no s no tempo, mas tambm como decorrncia
das disposies da Constituio Federal, tornando de pouca efetividade o art.
125, da mesma Carta Magna, segundo o qual os Estados organizaro sua
Justia, cuja competncia ser definida na Constituio do Estado (BRASIL,
1988, art. 125).
A viso do Tribunal torna-se ainda mais restritiva ao poder de auto-orga-
nizao estadual quando se verifica sua firme posio de considerar incons-
titucionais dispositivos das Constituies estaduais por ofensa reserva de
iniciativa de lei dos demais Poderes, em especial do Poder Executivo (BRASIL,
1988, art. 61, 1), sob justificativa de compulsria observncia do modelo
federal de processo legislativo. Com isso, aplica-se ao poder constituinte
decorrente a regra de iniciativa exclusiva dos demais Poderes que, no plano
federal, incide no envio ao Legislativo de projetos de leis complementares ou
ordinrias. Desse modo, alm de acatar os princpios que lhe so impostos
pela Constituio Federal, o constituinte estadual ainda enfrenta o bice de se
deparar com uma interpretao do princpio da simetria do processo legislativo
que ocasiona reiteradas inconstitucionalidades formais.
De incio, o prprio STF vacilou quanto aplicao da simetria do processo
legislativo, pois a Constituio de 1988 no repetiu a norma da Constituio
de 1967, que relacionava expressamente os princpios constitucionais a serem
seguidos pelos Estados, entre eles o do processo legislativo (BRASIL, 1967, art.
13, III). Assim, foi indeferida, por exemplo, a Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn-MC) n 56/PB, pois entendeu o Tribunal, em 7 de
junho de 1989, Relator o Ministro Clio Borja, que a matria dependia de mais
acurada indagao (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1989). Depois, contudo,
firmou-se orientao no sentido da observncia compulsria, pelos Estados,
02326.indd 219 27/10/2010 16:59:00
do modelo federal do processo legislativo, em especial quanto reserva de
iniciativa, por fora do princpio da separao de poderes
303
.
A extenso da reserva de iniciativa de lei ao poder constituinte decorrente
sugere uma indistino entre o poder constituinte decorrente (inicial ou de
reviso) e o poder legislativo estadual, o que coloca em xeque a supremacia
relativa da Constituio estadual. Essa , contudo, a nota jurdica essencial de
uma Constituio, mesmo a estadual, que reside na superioridade de sua fora
em relao s demais normas jurdicas internas (FERRAZ, 1979, p. 110).
O motivo dessa orientao talvez possa ser buscada no seguinte excerto
do acrdo do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n
1.434/SP:
[...] 2. Essa orientao - malgrado circunscrita em princpio ao regime
dos poderes constitudos do Estado-membro - de aplicar-se em termos
ao poder constituinte local, quando seu trato na Constituio estadual
traduza fraude ou obstruo antecipada ao jogo, na legislao ordin-
ria, das regras bsicas do processo legislativo, a exemplo da rea de
iniciativa reservada do executivo ou do judicirio: o que se d quando
se eleva ao nvel constitucional do Estado-membro assuntos midos
do regime jurdico dos servidores pblicos, sem correspondncia no
modelo constitucional federal, como sucede, na espcie, com a equipa-
rao em vencimentos e vantagens dos membros de uma carreira - a dos
Procuradores Autrquicos - aos de outra - a dos Procuradores do Estado:
matria atinente ao regime jurdico de servidores pblicos, a ser tratada
por lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61,
1, II, c). (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1999, grifos nossos).
Ferrari (2003, p. 198) cogita que tal posio deve-se ao fato de o STF ter-se
voltado para o passado, aplicando uma regra do antigo regime constitucional,
que o atual no manteve, que reservava ao Presidente da Repblica a iniciativa
de leis que aumentassem a despesa pblica (BRASIL, 1969, art. 57, II). Sem
lhe tirar a possvel razo, cabe observar que mesmo aquele dispositivo trata-
303
Como precedentes: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar na Ao direta de incons-
ttucionalidade (ADIn-MC) n 766/RS. Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Re-
querida: Assemblia Legislatva do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Celso de Mello.
Tribunal Pleno. Braslia, 3 de setembro de 1992. Disponvel em: <htp://www.st.gov.br>. Acesso em:
31 jul. 2006; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar na Ao direta de inconsttuciona-
lidade (ADIn-MC) n 774/RS. Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Requerida:
Assemblia Legislatva do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Celso de Mello. Tribunal
Pleno. Braslia, 7 de outubro de 1992. Disponvel em: <htp://www.st.gov.br>. Acesso em: 31 jul.
2006.
02326.indd 220 27/10/2010 16:59:00
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
va de iniciativa de lei, e no de normas constitucionais. Outra
pertinente observao do autor quanto ao fato de que a
distino entre o que seja matria constitucional ou matria de
lei ordinria, bastante tormentosa, podendo dar margem a
escolhas arbitrrias. Afinal, o modelo analtico da Constituio
Federal em nada auxilia quanto definio do que seja matria
constitucional (FERRARI, 2003, p. 201).
Realmente, enveredar por esse rumo significa a retoma-
da jurisprudencial da distino entre normas materialmente e formalmente
constitucionais, a partir de critrios segundo os quais determinada matria
poderia ou no ser objeto de norma constitucional estadual. Esse, contudo, foi
o fundamento que presidiu o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionali-
dade (ADIn) n 97/RO, Relator o Ministro Moreira Alves, cujo acrdo registra
que a matria objeto da ao reposio de perdas salariais de servidores
pblicos no se prendia organizao da estrutura do Estado-membro e,
assim, dizia respeito a assunto tipicamente de legislao ordinria, razo pela
qual cerceava a iniciativa legislativa exclusiva dos poderes constitudos (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 1993).
Ora, so inmeras as regras dispostas na Carta Federal sobre servidores
pblicos, e as Emendas Constitucionais acrescentaram outras tantas. Assim,
cabe questionar quando se pode considerar que determinada disposio passou
a tratar de assuntos midos do regime jurdico dos servidores pblicos, ou
que no deva ser objeto de norma constitucional, mas de legislao ordinria.
A Constituio estadual no serve exatamente para fixar especificidades e o
Estado no tem autonomia para estabelecer normas prprias sobre o regime
jurdico de seus servidores?
A adoo de um critrio de quase absoluta correspondncia das consti-
tuies estaduais com o modelo constitucional federal resulta na permanncia
(implcita) da incorporao automtica do regime constitucional de 1967/69
(BRASIL, 1969, art. 200), ou na mera repetio de dispositivos da Constituio
Federal. Isso equivaleria a dizer que persiste a mxima aplicada por Roger Leal
(1997) ao regime anterior, de que valia, poca, dizer que os Estados reger-
se-o pelas leis e Constituies que adotarem, desde que estas sejam iguais
Constituio Federal.
Contudo, a autonomia pressupe um poder constituinte decorrente
superior aos poderes constitudos do Estado, ou, ento, cumpre assumir ser
02326.indd 221 27/10/2010 16:59:01
mera formalidade jurdica ou somente abstrao doutrinria sua denominao
de constituinte. Com efeito, no faz sentido que o poder constituinte decorrente
deva guardar reserva iniciativa dos poderes por ele mesmo constitudos. Se
ele deve guardar limitaes no s ao poder de onde deriva, mas tambm aos
poderes que ele prprio constitui, praticamente no lhe sobra razo de existir.
No obstante, cumpre observar que ainda h um pequeno espao para
normas constitucionais estaduais autnomas. Essas normas podem ser divididas
em normas originais de auto-organizao, nas quais o constituinte estadual
realmente exprime esforo de inovao, e normas constitucionais estaduais
de imitao, que representam mera cpia do modelo federal por adeso vo-
luntria do constituinte estadual (LEONCY, 2007, p. 31). Embora com menor
freqncia, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a existncia desse
espao normativo constitucional estadual autnomo, de que exemplo a deci-
so na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 793 (julgado em 03/04/1997),
relator o Ministro Carlos Velloso, pela qual se reconheceu que a vedao de
reconduo para o mesmo cargo na composio das Mesas das Casas do Con-
gresso Nacional (art. 57, 4, da CF) no de reproduo obrigatria para a
formao das Mesas das Assemblias Legislativas nas Constituies estaduais
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1997).
4.3.1.3 A autonomia estadual luz do princpio da subsidiariedade
Como vimos, a histria constitucional brasileira apresenta um efeito cclico,
com alternncia de perodos de moderada autonomia estadual (Constituies
de 1891, 1934 e 1946) e outros de grave restrio dela (Revoluo de 1930 e
Constituies de 1937, 1967/1969), no s em virtude dos regimes autorit-
rios, mas tambm da dilatao dos poderes da Unio. A Constituio de 1988
resgatou a normalidade democrtica e, com ela, a expectativa da construo
de um federalismo mais equilibrado, no qual se pudesse verificar maior auto-
nomia para os entes federados.
Entretanto, o que se verifica que a federao brasileira permanece, sob
esse aspecto, presa ao passado, com a preservao da tradio de incorporao
do modelo federal para as constituies estaduais. Sob a gide de uma Cons-
tituio Federal analtica como a brasileira, pouco espao de normatividade
prpria sobrou para as constituies estaduais, do que se pode concluir que
a autonomia dos entes federados continua excessivamente limitada.
Desse modo, a federao brasileira foi objeto de um novo artificialismo
jurdico, dessa vez em prejuzo da autonomia estadual, qual seja a atribuio
02326.indd 222 27/10/2010 16:59:01
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
de um poder constituinte decorrente s assemblias legislativas
pela Constituio de 1988 (BRASIL, 1988, art. 11 ADCT), mas que
praticamente nada constitui ou organiza, uma vez que, de um lado,
acha-se jungido aos Poderes que ele foi chamado a constituir e
organizar, e, de outro, deve limitar-se mera transposio ou a uma
simples adaptao do modelo constitucional federal ao Estado.
Por isso, foroso verificar que a Constituio de 1988
no conseguiu superar uma histria constitucional de experi-
ncias federativas interrompidas. Como decorrncia, pode-se presumir uma
dificuldade de aplicao do princpio da subsidiariedade no Estado federal
brasileiro, pois suas prescries demandariam um maior respeito e uma mais
larga extenso da autonomia dos entes federados, assim como a rejeio de
modelos impostos de cima para baixo.
Ocorre que, no Brasil, a autonomia federativa teve reduzida a sua principal
componente, a prerrogativa de auto-organizao, pelos motivos que antes
levantamos. Essa limitao afeta, igualmente, a capacidade de autolegisla-
o, uma vez que o ordenamento jurdico estadual tem sua fonte em uma
Constituio estadual tolhida de normatividade e com pouca amplitude de
domnios legislativos.
O federalismo brasileiro funciona mais como um instrumento de equilbrio
do poder, pelo qual o governo federal e, mais especificamente, o Poder Exe-
cutivo federal pode muito, mas no pode tudo, do que propriamente como
um mecanismo de ampliao da autonomia dos entes federados. Assim, por
exemplo, a livre escolha dos governantes nos diversos nveis da federao, muitas
vezes de correntes opostas umas s outras, cada qual correspondendo a uma
determinada orientao poltica e ideolgica, possibilita o funcionamento de
um sistema de freios e contrapesos em sentido vertical que, por si s, justifica
e torna inestimvel o federalismo na organizao do Estado brasileiro.
Contudo, o princpio da subsidiariedade exige o respeito autonomia
das coletividades menores, no s em relao livre escolha de seus gover-
nantes, mas em sua inteireza. Mas, para tanto, a autonomia federativa no
pode estar subjugada ao modelo de organizao da Unio, que se apresenta
como um padro de estruturao dos poderes a ser fielmente seguido. No
se pode negar que a histria apresenta desvios na legislao e administrao
dos Estados, mas isso no caracterstica peculiar deles e no h porque
02326.indd 223 27/10/2010 16:59:01
julgar que o modelo federal a soluo perfeita e ajustvel a todos os tipos
e tamanhos de Estados.
Trata-se, ento, da prtica de um federalismo que se poderia qualificar de
desconfiado, com pouca crena na legitimidade e prudncia do constituinte
estadual, uma vez que o modelo constitucional federal impe-se como um
padro de racionalidade s Constituies estaduais. Essa imposio, contudo,
aproxima o sistema federal brasileiro da heteronomia e o distancia da aplicao
do princpio da subsidiariedade.
Com efeito, a subsidiariedade exige que a coletividade seja o sujeito e no
o objeto das decises sobre sua organizao e funcionamento, assim como
que ela detenha a capacidade de traar objetivos, conceber polticas pblicas e
execut-las, at o horizonte de sua capacidade. A interveno da coletividade
superior deveria vir justificada pelo esgotamento daquela capacidade ou pelo
proveito do bem comum. No Brasil, contudo, esses critrios no so aferidos,
pois a necessidade daquela atuao j vem predeterminada por um juzo
poltico, construdo historicamente, plasmado juridicamente na Constituio
Federal e consolidado pela jurisdio constitucional.
4.3.2 A autonomia municipal e o princpio da subsidiariedade
A Constituio Federal de 1988 rendeu-se tese municipalista e dirimiu a
controvrsia sobre a posio do Municpio, declarando-o como ente integran-
te do Estado federal (BRASIL, 1988, art. 1). No entanto, o reconhecimento
constitucional da autonomia municipal, no Brasil, vem desde a Constituio
de 1891, que dispunha que os Estados deveriam organizar-se de forma que
ficasse assegurada a autonomia dos Municpios em tudo quanto respeitasse
ao seu peculiar interesse (BRASIL, 1891, art. 68).
Ocorre, porm, que a autonomia municipal foi, em grande parte, tutelada
no s pela Unio, mas principalmente pelos Estados, durante todo o perodo
republicano. por isso que Ferreira Filho (1997, p. 204) afirma que os Munic-
pios foram a nica entidade poltica viva na colonizao e no Imprio, mas
que, durante boa parte da existncia da Repblica, desenvolveu-se no Brasil
um estadualismo, somente substitudo mais recentemente por uma viso
nacional da vida poltico-administrativa.
Voltando histria, j se verifica, na Constituio de 1934, a preocupao
em preservar a autonomia municipal da interferncia dos Estados. Assim, dis-
02326.indd 224 27/10/2010 16:59:01
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
punha o texto constitucional que os Municpios deveriam ser
organizados de forma que lhes ficasse assegurada a autonomia
em tudo quanto respeitasse a seu peculiar interesse, espe-
cialmente quanto : eletividade do prefeito e dos vereadores,
sendo que a cmara municipal poderia eleger aquele (exceto
na capital do Estado e nas estncias hidrominerais, em que os
prefeitos eram nomeados pelo governo do Estado); a decretao
de seus impostos e taxas (cujo rol apresenta), a arrecadao e
aplicao das suas rendas; e a organizao dos servios de sua competncia
(BRASIL, 1934, art. 13).
Essas disposies revelavam uma inteno descentralizadora, que era re-
forada pela consagrao da autonomia municipal como princpio de respeito
obrigatrio pelos Estados, sob pena de interveno federal (BRASIL, 1934, arts.
7, I, d, e 12, V). No obstante, de forma que Victor Leal (1997, p. 112) apontou
como contraditria, a Constituio facultava ao Estado a criao de um rgo de
assistncia tcnica e fiscalizao financeira da administrao municipal e admitia
a possibilidade de interveno nos Municpios a fim de lhes regularizar as finanas
(BRASIL, 1934, art. 13, 3 e 4). Com isso, a preocupao com descontroles
administrativos e financeiros poderia possibilitar a tutela dos Municpios.
Salvo os interregnos de autoritarismo e unitarismo, as linhas gerais da auto-
nomia municipal se mantiveram nas constituies posteriores. A Constituio de
1946 manteve o rgo estadual de assistncia tcnica aos Municpios, mas ele
no podia mais fiscalizar suas finanas (BRASIL, 1946, art. 24). Contudo, atribuiu
s constituies estaduais dispor sobre a fiscalizao da administrao financeira
dos prprios Estados e dos Municpios (BRASIL, 1946, art. 22). A Constituio
de 1967 e a Emenda Constitucional n 1, de 1969, contriburam com novas dis-
posies para o controle dos Municpios pelos Estados. Mas, a partir de ento,
verificou-se uma forte concentrao de poder na Unio. O perfil tecnocrtico de
governo, a urbanizao e a industrializao tornaram os Municpios carentes de
investimentos de maior envergadura. Com isso, manteve-se, em novas bases, a
dependncia dos Municpios das esferas estadual e federal.
Conforme Almeida (2005, p. 112), a federao brasileira desenvolve-se,
desde sua origem, em uma estrutura trplice, na qual se conjugam as ordens
central, estadual e municipal, diferentemente da estrutura tradicional, que con-
templa somente aquelas duas primeiras ordens. A novidade da Carta de 1988
foi, principalmente, conferir capacidade de auto-organizao aos Municpios,
que at ento no ganhara previso constitucional, na forma da elaborao
02326.indd 225 27/10/2010 16:59:01
de sua prpria lei orgnica (BRASIL, 1988, art. 29). Alm disso, a Constituio
vigente assegurou a eletividade do prefeito e vereadores e institui nova repar-
tio de receitas tributrias, seno correspondente s atribuies municipais,
pelo menos mais favorvel do que nas constituies precedentes.
A anlise quanto aos limites da autonomia municipal, porm, no se dis-
tancia do que dissemos sobre os Estados. Consolidou-se a tendncia de retirar
dos Estados a interferncia sobre a organizao municipal, mas, aparentemente,
ao preo da definio de limites estreitos para a auto-organizao dos Munic-
pios, postos desde logo na Constituio Federal. Com efeito, a lei orgnica deve
atender aos princpios estabelecidos na Constituio Federal, na Constituio
do respectivo Estado e a um extenso rol de preceitos dispostos nos arts. 29
e 29-A (includo pela EC 25/2000), alm de outras normas constitucionais
esparsas. Nos incisos desses dispositivos se incluem, especialmente, normas
de preordenao institucional

(FERREIRA FILHO, 1997, p. 205), que definem a
estrutura dos rgos municipais, com nfase para o Poder Legislativo.
De incio, h de se concordar com Horta (2002b, p. 469), de que a plura-
lidade de ordenamentos jurdicos, que no Estado federal brasileiro contempla
como terceiro nvel o municipal, favorece o desenvolvimento do princpio
da subsidiariedade. O fortalecimento municipal, tanto para Medina (2002,
p. 250) quanto para Baracho (1997, p. 51), encontra consonncia com esse
princpio porque demonstra uma preferncia pela descentralizao do poder.
Esses autores registram que na instncia municipal que o cidado tem maior
influncia, por sua proximidade com o rgo de governo, o que possibilitaria
sua participao mais ampla e fiscalizao mais efetiva.
Ocorre que um exame mais acurado deve atribuir razo afirmao de
Victor Leal (1997, p. 70) de que o problema verdadeiramente encontrado
no Brasil no o da autonomia, mas o da falta dela, to constante em nossa
histria o amesquinhamento das instituies municipais. Tambm encontra
ressonncia o alerta de Tocqueville (2005, v. I, p. 70) de que, embora a comuna
exista desde que os seres humanos existem, a liberdade comunal rara e frgil,
por ser mais exposta s invases do poder. As instituies comunais, para se
afirmarem, precisam ter-se desenvolvido plenamente e ter-se incorporado s
idias e aos hbitos nacionais, pois enquanto a liberdade comunal no estiver
arraigada nos costumes fcil destru-la. Essa liberdade escapa ao esforo do
homem, pois ela nasce de si mesma e se desenvolve no seio da sociedade.
Para se arraigar nos costumes, ela deve subsistir por muito tempo nas leis,
pois pela ao contnua que ela se consolida.
02326.indd 226 27/10/2010 16:59:01
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Entretanto, como visto, a histria brasileira uma crnica
de centralizao, reforada por interdependncia poltica entre
o governo federal e os estaduais, com mais ou menos poder
para um dos lados, mas quase sempre em detrimento da au-
tonomia do Municpio. Ainda conforme Victor Leal (1997, p.
72), a autonomia legal foi cerceada de diversas maneiras, de
modo que o exerccio de uma autonomia extralegal dependia
inteiramente das concesses do governo estadual. Com isso,
a autonomia municipal transformou-se no em um direito do eleitorado, mas
em uma ddiva do poder.
Tocqueville (2005, v. I, p. 102) afirma que a centralizao se sustenta na
crena de que o poder central administra melhor as localidades do que elas
seriam capazes de fazer. Admite que a centralizao favorece a uniformidade,
mas adverte que ela excede em impedir, no em fazer. Ela falha ao tentar cha-
mar o cidado em seu auxlio, sob condio que aja como ela determina. Para
o autor, no se obtm assim o concurso da vontade humana, pois o homem
prefere permanecer imvel do que caminhar sem independncia para um
objetivo que ignora (TOCQUEVILLE, 2005, v. I, p. 103).
De certo modo, essa advertncia pode servir ao Brasil. Aps a Constituio de
1988, muito se tem falado em descentralizao e em municipalizao. Entretanto,
raras so as vezes em que no se pretende impor uma poltica nacional, formulada
a partir de legislao e diretrizes federais, a ser simplesmente executada pelos
entes federados, sobretudo os Municpios. Nesse caso, h uma falsa impresso
de autonomia, pois no se est diante da faculdade de governar por si prprio.
verdade que inmeros fatores tornaram os problemas intermunicipais, mas
h peculiaridades que justificam aes diferentes a serem aplicadas a realidades
diversas. Contudo, na maioria das vezes, o que se pretende praticar mais uma
descentralizao de ndole administrativa do que poltica.
Desse modo, a singular posio do Municpio como integrante da federao
brasileira, a partir da Constituio de 1988, ainda se configura uma disposio
legal que tem sido colocada a duras provas, at que se incorpore s idias e aos
hbitos nacionais, como requer Tocqueville (2005, v. I, p. 70). Nunca demais
repetir que o respeito autonomia pressuposto do princpio da subsidiarie-
dade e condio de seu pleno desenvolvimento. Com mais nfase isso deve
ser perseguido no nvel municipal, para que as decises sejam adotadas o mais
prximo possvel do cidado. Por isso, a discusso sobre a posio do Municpio
02326.indd 227 27/10/2010 16:59:01
quanto subsidiariedade, na federao brasileira, ser retomado no exame
das competncias que lhe foram conferidas pela Constituio de 1988.
4.4 A repartio de competncias na Constituio de 1988
4.4.1 Viso geral do sistema
A Constituio de 1988 consolidou a redemocratizao brasileira e ensejou,
entre outras expectativas, a da restaurao de um federalismo mais efetivo.
Ocorre que, conforme registra Silva (2002, p. 475), a repartio regional e local
de poderes depende da natureza e do tipo histrico de federao. No Brasil,
em face da concentrao de poder no governo central, de origem histrica e
dimenso acentuada durante os governos militares, o esperado ressurgimen-
to de um federalismo de equilbrio passou a ser visto como um processo de
descentralizao do poder para os entes federados.
O imperativo de redistribuio de poder resultou em um intrincado sistema
de repartio de competncias, com a combinao de praticamente tudo o que
j se experimentou na prtica federativa (ALMEIDA, 2005, p. 74). O princpio geral
que norteia a repartio de competncia entre as entidades do Estado federal,
segundo Silva (2002, p. 477), o da predominncia de interesse, pela qual cabe
Unio as matrias de interesse nacional, enquanto cabe aos Estados as matrias
de interesse regional e aos Municpios as matrias de interesse local.
No sistema da Constituio de 1988, convivem a repartio horizontal e
a repartio vertical de competncias. Sob a orientao de repartio hori-
zontal, foram relacionadas as competncias da Unio, no campo material e
legislativo, permanecendo os Estados com as competncias remanescentes e
os Municpios com as competncias definidas indicativamente (BRASIL, 1988,
arts. 21, 22, 25 e 30). O Distrito Federal acumula as competncias estaduais e
municipais, com poucas excees
304
.
Quanto repartio vertical, ela se aplica onde possa haver atuao concor-
rente dos entes federativos. Foram previstos domnios de execuo comum, em que
pode ocorrer a atuao concomitante e cooperativa entre Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios (BRASIL, 1988, art. 23). No campo legislativo, foram definidos
domnios de legislao concorrente, nos quais a Unio estabelece as regras gerais,
304
Essas excees esto nos art. 21, XIII, XIV, e art. 22, XVII (BRASIL, 1988, arts. 21 e 22).
02326.indd 228 27/10/2010 16:59:01
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
a serem suplementadas pelos Estados, Distrito Federal e pelos
Municpios (BRASIL, 1988, arts. 24 e 30, II).
De forma no sistemtica, tambm h previso de competn-
cia legislativa concorrente em alguns domnios que a Constituio
atribui como privativos da Unio (BRASIL, 1988, art. 22, IX, XXI,
XXIV, XXVII). Ainda nas matrias privativas da Unio, admite-se
a possibilidade de delegao aos Estados do poder de legislar
sobre questes especficas (BRASIL, 1988, art. 22, par. nico).
A repartio de competncias da Constituio de 1988 seguiu as linhas
do federalismo contemporneo europeu, mais especificamente da Lei Fun-
damental de Bonn (HORTA, 2002a, p. 446), de onde buscou vrias de seus
preceitos
305
. Lembra Almeida (2005, p. 76) que a Constituio brasileira de
1934 tambm serviu como fonte de inspirao para o constituinte de 1987/88,
particularmente quanto ao rol de competncias materiais comuns (BRASIL,
1934, art. 10), cujo contedo foi parcialmente repetido pela Constituio de
1988 (BRASIL, 1988, art. 23).
O modelo adotado teve a pretenso de tirar o melhor proveito da utili-
zao das competncias concorrentes, que havia significado um avano, na
Alemanha, no sentido de propiciar um relacionamento federativo melhor
balanceado, principalmente em funo do tratamento que deu competncia
legislativa (ALMEIDA, 2005, p. 76)
306
. Para Horta (2002a, p. 446), a tarefa de
reconstruo e de retificao no se limitou a repor o edifcio demolido na
sua arquitetura anterior, mas se projetou alm da edificao reconstruda,
para introduzir novos fundamentos e modernizar o federalismo constitucional
brasileiro. Desses novos fundamentos, o autor destaca a singular incluso
do Municpio como um dos entes que compem a unio indissolvel da
Repblica Federativa (BRASIL, 1988, art. 1) e a diversificao da repartio
de competncias, com inspirao na Lei Fundamental de Bonn, distribuda, a
partir de ento, em diversos domnios (HORTA, 2002a, p. 446).
Almeida (2005, p. 77) faz uma avaliao positiva, em tese, do sistema de
repartio de competncias configurado na Constituio de 1988, entendendo
305
Almeida (2005, p. 76) relaciona alguns dos insttutos transplantados para a Consttuio de 1988.
No obstante, registra que no h identdade plena entre as consttuies alem e brasileira, sobre-
tudo quanto s regras relatvas ao exerccio da competncia legislatva concorrente (ALMEIDA, 2005,
p. 77).
306
Baracho (1997, p. 43) e Camargo (2001, p. 81) complementam que o modelo tambm se baseia na
cooperao e no princpio da subsidiariedade.
02326.indd 229 27/10/2010 16:59:01
ser potencialmente hbil a ensejar um federalismo de equilbrio. Identifica nas
competncias compartilhadas (legislativas concorrentes e materiais comuns)
mecanismos que podem levar ampliao dos horizontes e ao incentivo da criati-
vidade dos Estados. Argumenta, porm, que um juzo mais definitivo depende do
contedo das competncias privativas e compartilhadas previstas no sistema.
Cabe, por fim, um esclarecimento sobre o mtodo de exame do sistema
brasileiro de repartio de competncias sob o prisma do princpio da subsi-
diariedade. J foi referido que, quanto repartio de competncias, podem
ser identificadas duas funes para o princpio da subsidiariedade: a atributiva
e a de ajuste (CORNU, 1993, p. 147).
A funo atributiva relaciona-se atuao do constituinte quando determi-
na as matrias afetas s esferas de competncia, constituindo-se ento em uma
diretiva poltica de habilitao do titular de uma competncia (DUARTE, 2000,
p. 111). Neste sentido, interessa levantar as tcnicas de repartio utilizadas
e a prpria delimitao das competncias operada pela Constituio de 1988.
Isso ser feito, no caso das competncias privativas da Unio e dos Municpios
e das competncias remanescentes dos Estados, em duas ou mais sees:
as primeiras para descrever o modelo implantado; e a ltima para consignar
algumas observaes sob o prisma do princpio da subsidiariedade.
A funo de ajuste do princpio da subsidiariedade incide no exerccio
dinmico das competncias atribudas. Nesse sentido, seu campo de aplicao
so as competncias concorrentes, porque nelas que se pode dar o equilbrio
de poderes entre as esferas de competncia, atribuindo-se a competncia
ora quelas mais prximas do cidado, ora de maior abrangncia, se hou-
ver justificativa para isso. Aqui, interessa verificar se o sistema adotado pela
Constituio Federal admite ou possibilita essa forma de ajuste. Para tanto,
cumpre analisar as competncias materiais e legislativas, para depois realizar o
exame das competncias concorrentes luz do princpio da subsidiariedade.
4.4.2 As competncias privativas da Unio
Desde a origem do federalismo, constam nas constituies federais a
enumerao dos poderes da Unio. Esse rol se fez necessrio porque ali se
continham as competncias conferidas pelos Estados ao poder federal que
constituam, permanecendo as competncias remanescentes com os prprios
Estados. Entretanto, os poderes federais foram gradativamente estendidos, no
s pela enumerao de competncias, mas tambm por mecanismos como a
teoria dos poderes implcitos.
02326.indd 230 27/10/2010 16:59:01
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
No obstante, jamais deixou de ser necessria a enume-
rao das competncias da Unio. As constituies federais
brasileiras no fogem a essa regra. Apesar de toda a largueza
que os poderes federais assumiram na histria, sempre houve
nos textos constitucionais um rol que delimitava (ou procurava
delimitar) os poderes da Unio. Tradicionalmente, porm, as
constituies brasileiras reuniram, em um s dispositivo, tanto
as competncias materiais quanto as legislativas. Por exemplo,
no regime constitucional anterior, elas estavam juntas no art. 8 (BRASIL, 1967,
art. 8). A novidade da Constituio de 1988 foi cindir a enumerao de com-
petncias privativas da Unio em dois artigos
307
: o art. 21 para as competncias
materiais e o art. 22 para as legislativas (BRASIL, 1988, arts. 21 e 22).
4.4.2.1 As competncias materiais privativas da Unio
O art. 21 rene as competncias materiais da Unio, isto , as atividades e
encargos que a Unio est habilitada a desempenhar, sejam elas de cunho poltico,
administrativo, econmico ou social (ALMEIDA, 2005, p. 84). Ou seja, renem-
se nesse dispositivo as competncias de ndole executiva ou no-legislativa da
Unio.
Ferreira Filho (1997, p. 151) v uma tnue tendncia de reverso da
centralizao na Constituio de 1988, embora constate que o art. 21, mais
do que nenhum outro, revela a realidade da federao brasileira, ao mostrar,
insofismavelmente, a vastido da competncia da Unio, que no deixa muito
para os Estados. Comparando-o com os preceitos equivalentes nas Constitui-
es de 1891 e 1946, revela-se o acentuado processo de centralizao pelo
qual passou o Estado federal brasileiro.
Em comparao com o regime constitucional precedente, Almeida (2005,
p. 91) registra que as competncias materiais da Unio foram ampliadas na
Constituio de 1988. Avalia que essa no era a inteno dos constituintes, a
julgar pelo desejo de descentralizao dos poderes que foi divulgado poca
dos trabalhos, mas o que resultou da elaborao da nova Carta Poltica foi
um reforo dos poderes da Unio
308
. Acredita, ento, que os constituintes de
307
Almeida (2005, p. 76) indica esse procedimento como infuncia do sistema consttucional alemo.
308
Comparando as competncias materiais do art. 8 da Consttuio de 1967 com o art. 21 vigente, Almeida
(2005, p. 86) identfca trs competncias que no foram expressamente transpostas: organizar as foras
armadas; organizar e manter a polcia federal (com suas atribuies) e estabelecer planos nacionais de edu-
cao e sade. Contudo verifca que essas competncias defuem de outros dispositvos consttucionais.
02326.indd 231 27/10/2010 16:59:01
1987/88 se deram conta de que os poderes que a Unio detinha no regime
constitucional anterior deveriam, realmente, estar sob seu encargo.
Confrontando essa realidade com uma mxima semelhante ao princpio
da subsidiariedade
309
, a autora conclui que a grande maioria dos poderes
arrolados no poderia deixar de estar ali, ora porque se enquadravam na ca-
tegoria dos poderes que somente poderiam ser exercidos por quem representa
a unidade do Estado federal, ora porque articulam solues para problemas
que afetam mais de um ou todos os Estados-membros (ALMEIDA, 2005, p. 91).
Com efeito, justificam-se como sendo da Unio as competncias reunidas nos
trs agrupamentos
310
a seguir:
Agrupamento Incisos do artgo 21 da Consttuio Federal
Autoridade do Estado no plano
internacional, guerra e paz, e de-
fesa do territrio
I - manter relaes com Estados estrangeiros e part-
cipar de organizaes internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitr, nos casos previstos em lei complemen-
tar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio
nacional ou nele permaneam temporariamente;
VI - autorizar e fscalizar a produo e o comrcio de
material blico;
XXII - executar os servios de polcia martma, aeropor-
turia e de fronteiras (redao dada pela EC 19/1998);
Proteo da ordem consttucional
em momentos de crise
V - decretar o estado de sto, o estado de defesa e a
interveno federal;
Moeda e cmbio
VII - emitr moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fs-
calizar as operaes de natureza fnanceira, espe-
cialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem
como as de seguros e de previdncia privada;
309
Essa mxima, sugerida por Celso Bastos, seria a regra de ouro do federalismo: nada ser exercido por
um poder de nvel superior desde que possa ser cumprido pelo inferior (ALMEIDA, 2005, p. 91).
310
As competncias relacionadas no art. 21 esto agrupadas segundo conjuntos temtcos. Para tanto,
foram consideradas, como base, classifcaes sugeridas por Almeida (2005, p. 85-89) e Silva (2002,
p. 494-499).
02326.indd 232 27/10/2010 16:59:01
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Tambm devem ser da Unio as competncias referentes
ao Distrito Federal, pelas especificidades que este ente fede-
rativo apresenta em termos institucionais e de segurana
311
.
Igualmente, so de ndole federal os servios oficiais de esta-
tstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional.
Esses grupos esto representados abaixo:
Distrito Federal
XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Minis-
trio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Fede-
ral e dos Territrios;
XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e
o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem
como prestar assistncia fnanceira ao Distrito Fede-
ral para a execuo de servios pblicos, por meio de
fundo prprio (redao dada pela EC 19/1998).
Servios ofciais
XV - organizar e manter os servios ofciais de
estatstca, geografa, geologia e cartografa de
mbito nacional;
O prximo agrupamento, porm, enseja alguma polmica acerca de sua
insero entre as competncias privativas da Unio:
Planos de ordenao do territrio
e de desenvolvimento econmico
e social, calamidades pblicas, de-
senvolvimento urbano.
IX elaborar e executar planos nacionais e regionais
de ordenao do territrio e de desenvolvimento
econmico e social;
XVIII planejar e promover a defesa permanente
contra as calamidades pblicas, especialmente as
secas e as inundaes;
XX insttuir diretrizes para o desenvolvimento
urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e
transportes urbanos;
Almeida (2005, p. 91) sugere que algumas dessas competncias pode-
riam compor o rol de competncias comuns. Uma delas seria a de planejar
e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas (inc. XVIII),
especialmente as secas e inundaes. O socorro aos Estados em caso de
311
Para Ferreira Filho (1997, p. 159), porm, no h mais razo lgica e objetva que justfque a com-
petncia da Unio, nem mesmo a penria de recursos, uma vez que o Distrito Federal foi equiparado
a um Estado.
02326.indd 233 27/10/2010 16:59:01
c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo,
comercializao e utlizao de radioistopos de meia-
vida igual ou inferior a duas horas; (redao dada pela EC
49/2006);
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da
existncia de culpa (redao dada pela EC 49/2006);
a) toda atividade nuclear em territrio nacio-
nal somente ser admitida para fins pacficos e
mediante aprovao do Congresso Nacional;
b) sob regime de permisso, so autorizadas
a comercializao e a utilizao de radioisto-
pos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas
e industriais (redao dada pela EC 49/2006);
calamidade pblica foi o primeiro (e nico, poca) instrumento de coopera-
o entre eles e a Unio (BRASIL, 1891, art. 5) e serviu, muitas vezes, como
instrumento de interferncia federal nos assuntos de economia interna dos
Estados. Para Ferreira Filho (1997, p. 161), o apelo Unio para que prestasse
socorro s secas do Nordeste foi um fator importantssimo que ponderavel-
mente contribuiu para a centralizao no federalismo brasileiro. Apesar da
relevncia da atuao da Unio, especialmente na funo de planejamento,
no se justifica que essa competncia no seja compartilhada com os prprios
entes federativos envolvidos nas reiteradas ocorrncias.
Outra competncia privativa da Unio que se pode questionar refere-se
rea do planejamento nacional e regional. Almeida (2005, p. 92) lembra que o
planejamento informado pelos princpios da unidade por integrao e da
globalidade, o que resulta em dificuldade de conciliao com a autonomia
das unidades federadas. Contudo, argumenta a autora, embora possa utilizar-se
de processos de centralizao autocrticos, o planejamento pode valer-se de
medidas de coordenao com a forma federativa, por meio da concertao dos
planos federal e estaduais. Isso dependeria do desenvolvimento que se desse
lei que estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais
e regionais de desenvolvimento (BRASIL, 1988, art. 174, 1).
A competncia para elaborar e executar planos nacionais e regionais de
ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social (inc. IX)
coloca a Unio em posio de fora em relao aos demais entes federativos,
sobretudo se for considerado que sero buscadas aes em prol da eficincia
02326.indd 234 27/10/2010 16:59:01
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
das medidas, que muitas vezes demandam uniformidade para
obteno de ganhos de economia de escala. Vale observar que
a competncia envolve no s a elaborao, mas tambm a
execuo de planos nacionais e regionais, o que enseja evi-
dente interferncia na economia interna dos entes federativos.
Pondera Ferreira Filho (1997, p. 156) que a Unio no poder
obrigar os Estados a observar o plano regional, embora no
lhe faltem maneiras de induzi-los a tanto, especialmente por
expedientes financeiros. O autor tambm vislumbra problemas nos planos de
ordenao do territrio, j que esbarram na autonomia estadual e municipal.
Inclusive, lembra que a prpria Constituio defere aos Municpios a compe-
tncia para dispor sobre o que for de interesse local e nisso se inclui o plano
diretor (BRASIL, 1988, arts. 30, I e 182).
A interferncia da Unio tambm se manifesta na competncia de instituir
diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento b-
sico e transportes urbanos (inc. XX). Nesse domnio, pelo menos, encontra-se
restrita concepo de diretrizes, embora aquele que as elabora possa impor e
controlar padres de comportamento, tal como demonstrou a experincia norte-
americana. No obstante, Ferreira Filho (1997, p. 162) identifica na disposio
um inegvel sentido centralizador, pois essas matrias eram, tradicionalmente,
de peculiar interesse municipal.
Algumas das competncias materiais deferidas Unio tm relao com a
sua competncia legislativa. Um exemplo a concesso de anistia, que decorre
da competncia de legislar sobre direito penal, pois ela consiste ato que apaga
para todos os efeitos uma infrao penal (FERREIRA FILHO, 1997, p. 160). Alm
disso, ela usualmente aplicada a crimes polticos. Outro caso o da atividade
de garimpagem, que se relaciona com a disciplina legal, a cargo da Unio, das
jazidas, minas e outros recursos minerais (BRASIL, 1988, art. 22, XII). O mesmo
se pode dizer com relao inspeo do trabalho, pois a legislao sobre direito
do trabalho exclusiva da Unio
312
. Nesse aspecto, contudo, se poderia cogitar
de uma atuao conjunta dos entes federativos, o que resultaria em melhor
desempenho da atividade de fiscalizao do trabalho.
312
Em um pas contnental como o Brasil, de se questonar a prpria competncia privatva da Unio
para legislar sobre direito do trabalho. Certamente, h atvidades desenvolvidas regionalmente que
poderiam demandar, por suas especifcidades, legislao prpria, a ser melhor desenvolvida pelos
Estados.
02326.indd 235 27/10/2010 16:59:01
Anista XVII - conceder anista;
Inspeo do trabalho
XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do
trabalho;
Garimpo
XXV - estabelecer as reas e as condies para o
exerccio da atvidade de garimpagem, em forma
associatva.
Outras tantas competncias se referem a diretrizes, explorao, conces-
so ou permisso de servios pblicos que o constituinte entendeu deverem
ter uniformidade de tratamento em nvel nacional, seja por sua natureza, por
razes de relao custo-investimento ou de convenincia estratgica. So as
referentes s seguintes reas:
Comunicaes (servio postal e te-
lecomunicaes)
X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, con-
cesso ou permisso, os servios de telecomunicaes,
nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos
servios, a criao de um rgo regulador e outros as-
pectos insttucionais (redao dada pela EC 8/1995);
Rdio e televiso
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e
imagens (redao dada pela EC 8/1995);
XVI - exercer a classifcao, para efeito indicatvo, de di-
verses pblicas e de programas de rdio e televiso;
Em alguns casos, a competncia legislativa da Unio foi de-
terminada porque se entendeu n-ecessrio constituir sistemas de
carter nacional, para fomentar uma ao ordenada e uniforme na
rea. Esses grupos esto relacionados a seguir:
02326.indd 236 27/10/2010 16:59:01
gua e energia eltrica
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o apro-
veitamento energtco dos cursos de gua, em art-
culao com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergtcos;
XIX - insttuir sistema nacional de gerenciamento de
recursos hdricos e defnir critrios de outorga de di-
reitos de seu uso;
Transporte, navegao e viao
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutu-
ra aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio
entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros;
f) os portos martmos, fuviais e lacustres;
XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o siste-
ma nacional de viao;
Servios e instalaes nucleares
XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares
de qualquer natureza e exercer monoplio estatal
sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e re-
processamento, a industrializao e o comrcio de
minrios nucleares e seus derivados, atendidos os
seguintes princpios e condies:
O elenco do art. 21, porm, no esgota as competncias materiais privativas
da Unio, que podem ser encontradas tambm em outros dispositivos da Consti-
tuio de 1988. Entre eles, podem ser lembrados: art. 164 (emitir moeda); art. 176
(pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento de energia hidrulica); art.
177 (petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos); art. 184 (desapropriao para
fins de reforma agrria); art. 194 (organizar a seguridade social); art. 198 (organizar
o sistema nico de sade); art. 214 (estabelecer o plano nacional de educao).
4.4.2.2 As competncias legislativas privativas da Unio
H uma correspondncia entre as competncias materiais da Unio e
as suas competncias legislativas (FERREIRA FILHO, 2007, p. 62), porque, na
maior parte das vezes, a execuo da atividade deve basear-se em uma norma
02326.indd 237 27/10/2010 16:59:01
legal emanada do prprio ente. Por isso, existe uma correlao entre o art. 21
(competncia material) e o art. 22 (competncia legislativa) da Constituio
(BRASIL, 1988, arts. 21 e 22). Isso ocorre nos casos seguintes:
Competncias legislatvas com equi-
valncia nas competncias materiais
do art. 21, ou conexas a elas.
IV - guas, energia, informtca, telecomunicaes
e radiodifuso;
V - servio postal;
VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e ga-
rantas dos metais;
VII - poltca de crdito, cmbio, seguros e transfe-
rncia de valores;
IX - diretrizes da poltca nacional de transportes;
X - regime dos portos, navegao lacustre, fuvial,
martma, area e aeroespacial;
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e
metalurgia;
XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e
da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Terri-
trios, bem como organizao administratva destes;
XVIII - sistema estatstco, sistema cartogrfco e
de geologia nacionais;
XXVI - atvidades nucleares de qualquer natureza;
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, de-
fesa martma, defesa civil e mobilizao nacional.
O mesmo se d com algumas competncias materiais da Unio que esto
previstas, de modo esparso, no texto constitucional. Nessa hiptese, o quadro
a seguir indica os dispositivos correspondentes em colchetes que se seguem
transcrio dos incisos:
02326.indd 238 27/10/2010 16:59:01
Competncias legislatvas com equi-
valncia nas competncias materiais
da Unio esparsas na Consttuio,
ou conexas a elas.
XIV - populaes indgenas [ver art. 231];
XXII - competncia da polcia federal e das pol-
cias rodoviria e ferroviria federais [ver art. 144,
1 a 3]
1
.
XXIII - seguridade social [ver art. 194];
XXIV - diretrizes e bases da educao nacional
[ver art. 211];
XXV - registros pblicos [ver art. 236];
XXIX - propaganda comercial [ver art. 220, 3, II e 4]
Outros domnios, embora no tenham correspondncia imediata com as
competncias materiais do art. 21 ou de normas esparsas, so assuntos tipi-
camente disciplinados pela instncia federal, porque dizem respeito nao
e sua relao com o exterior e os estrangeiros:
Competncias legislatvas tpi-
camente federais
VIII - comrcio exterior e interestadual;
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao;
XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expul-
so de estrangeiros;
Sistemas de carter nacional
XI - trnsito e transporte
2
;
XVI - organizao do sistema nacional de emprego e
condies para o exerccio de profsses;
XIX - sistemas de poupana, captao e garanta da
poupana popular;
XX - sistemas de consrcios e sorteios;
Mas o art. 22 vai alm das competncias legislativas da Unio que se diri-
gem s suas prprias competncias de execuo ou coordenao. Ele tambm
contempla domnios de legislao que tm incidncia sobre todos os cidados
ou entes da federao. Nesse caso, a Constituio Federal acaba, muitas vezes,
por proceder a limitao na autonomia dos entes federativos, principalmente
quanto prerrogativa de autolegislao. Em geral, a motivao para isso
conferir um nico tratamento para o tema em todo o Pas, evitando desigual-
02326.indd 239 27/10/2010 16:59:01
dades e distores que poderiam ser provocadas por disciplinas distintas nos
entes federados. Esse o caso tpico das matrias jurdicas, relacionadas no
quadro abaixo:
Jurdicas
I - direito civil, comercial, penal, processual, elei-
toral, agrrio, martmo, aeronutco, espacial e do
trabalho;
As competncias da Unio na rea do direito, que contempla cada vez mais
domnios desde a Constituio de 1934, do ensejo ao que se pode chamar
de centralizao jurdica (FERREIRA FILHO, 1997, p. 165). Para Almeida (2005,
p. 102), adequado que o direito substantivo provenha de fonte nica, pois
a disparidade de ordenamentos provocaria incerteza e insegurana nas rela-
es jurdicas estabelecidas entre partes domiciliadas em Estados distintos. A
autora concorda com Ferreira Filho (1997, p. 165) no sentido de que o direito
processual deveria ser adaptado s condies de cada regio, para que aten-
desse melhor sua finalidade, mas observa que, pelo menos, foram passados
para a legislao concorrente os procedimentos em matria processual e a
criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (BRASIL,
1988, art. 24, inc. X e XI).
Dois incisos do art. 22 tratam da disciplina de institutos que promovem
interferncia no direito de propriedade: a desapropriao e a requisio civil ou
militar. Por tratar de assuntos previstos nos direitos e garantias fundamentais
(BRASIL, 1988, art. 5, XXIV e XXV), o constituinte houve por bem defini-los
como de competncia da Unio:
Inferncia na propriedade
II - desapropriao
III - requisies civis e militares, em caso de iminente
perigo e em tempo de guerra;
Finalmente, quatro incisos do art. 22 prevem a competncia privativa da
Unio para editar diretrizes ou normas gerais nas matrias que menciona.
Conforme Almeida (2005, p. 103), sua colocao nas competncias privativas
enseja uma inadequao tcnica, porque aquelas expresses impem uma
repartio vertical de competncias. So os seguintes os incisos:
02326.indd 240 27/10/2010 16:59:02
Normas gerais
IX - diretrizes da poltca nacional de transportes;
XXI - normas gerais de organizao, efetvos, material
blico, garantas, convocao e mobilizao das pol-
cias militares e corpos de bombeiros militares;
XXIV - diretrizes e bases da educao nacional;
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em
todas as modalidades, para as administraes pblicas
diretas, autrquicas e fundacionais da Unio,Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto
no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e socie-
dades de economia mista, nos termos do art. 173,
1, III (redao dada pela EC 19/1998).
Os incisos IX e XXIV constam nos quadros anteriores, relacionados entre
as matrias legislativas que tm conexo com competncias materiais da
Unio. A competncia da Unio para dispor sobre normas gerais de organi-
zao das polcias militares e corpos de bombeiros, segundo Ferreira Filho
(1997, p. 175), tem origem na ameaa que essas foras representam para o
nvel federal, conforme comprova a histria e de que exemplo a Revoluo
Constitucionalista de 1932 . Por isso, consagrou-se a tradio constitucional
de a Unio exercer controle, aumentado progressivamente, sobre as foras
militares estaduais.
Quanto competncia para editar normas gerais de licitao e contratao,
ela tem origem na interpretao, sob o regime constitucional anterior, de que
a licitao se enquadrava como matria de direito financeiro, para concentr-la
na Unio (ALMEIDA, 2005, p. 102; FERREIRA FILHO, 1997, p. 177). A Constitui-
o de 1988 reconheceu tratar-se de matria de direito administrativo e, como
tal, integrante da competncia de cada ente federado. Contudo, o constituinte
preferiu que a Unio editasse normas gerais sobre o tema, tendo em vista a
convenincia de uniformizao da matria e suas conexes com os princpios
da impessoalidade e da moralidade (BRASIL, 1988, art. 37).
Almeida (2005, p. 104) sugere que os dispositivos apontados deveriam
constar no art. 24 e no no art. 22. Para a autora, a competncia legislativa
suplementar, nesses casos, j dos Estados por direito prprio, pois compete
02326.indd 241 27/10/2010 16:59:02
Unio apenas a normatividade geral (ALMEIDA, 2005, p. 106)
313
. A interpre-
tao do Supremo Tribunal Federal, contudo, considera que o Estado-membro
atua, nessas situaes, por intermdio do exerccio de sua competncia rema-
nescente (ARAJO, 2001, p. 115)
314
. Essa posio evita que seja deslocada, por
via de interpretao, uma competncia que a Constituio consagrou como
privativa da Unio para o sistema de legislao concorrente.
Sundfeld (1993, p. 277) indica como motivo de incluso do tema das
licitaes no art. 22 o fato deste dispositivo conferir a competncia legislativa
de normas gerais para a Unio, sem outorgar competncia suplementar aos
Estados, tal como ocorreria no art. 24. Para o autor, permite-se, com isso, que
os Municpios exeram poderes equivalentes aos dos Estados com relao
matria
315
, o que no poderia ocorrer se o tema fosse contemplado nas com-
petncias concorrentes entre Unio e Estados do art. 24.
Uma questo relacionada saber se a previso de legislao sobre nor-
mas gerais no art. 22 resulta na impossibilidade de os Estados exercerem a
competncia legislativa plena, se no existir lei federal sobre o tema (art.
24, 3). E, nesse caso, se os Municpios poderiam dispor livremente sobre
a matria, no mbito do interesse local (art. 30, I), ou se somente poderiam
suplementar as disposies estaduais (art. 30, II). O que se mostra adequado,
no caso, que cada ente disponha suas normas particulares, sem legislar
supletivamente sobre normas gerais, devendo ento recorrer a outros ins-
trumentos de preenchimento de lacuna, como a analogia e os princpios
gerais de direito
316
.
313
Almeida (2005, p. 105) rejeita que se possa aplicar a esses casos a delegao de competncias
privatvas da Unio, prevista no pargrafo nico do art. 22, pois se este dispositvo faculta que se
delegue aos Estados competncia para legislarem sobre questes especfcas de matrias includas
na esfera privatva da Unio, s pode estar se referindo a matrias em relao s quais a Unio possa
legislar em toda a linha, tambm na das especifcidades, o que no ocorreria nesses casos porque
sua competncia restringe-se s normas gerais.
314
O autor baseia-se no voto do Ministro Moreira Alves, Relator, na Ao Direta de Inconsttucionali-
dade Medida Cautelar (ADInMC) n 2.338-SC (julgada em 23.05.2001), que se refere ao campo de
competncia residual implcita reservada aos Estados-membros.
315
Observe-se, contudo, que o art. 30, II, impe aos Municpios, no mbito da sua competncia legis-
latva concorrente, a observncia das normas federais e estaduais.
316
Essa soluo sugerida por Ferraz Jnior (1995, p. 251) para o Municpio, no caso da ausncia de
normas gerais, da Unio ou do Estado. O autor d o exemplo da necessidade do Municpio criar dis-
tritos, sem que exista a legislao estadual correspondente (art. 30, IV).
02326.indd 242 27/10/2010 16:59:02
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Por fim, necessrio registrar que as competncias le-
gislativas da Unio no esto integralmente previstas no art.
22. Existem inmeros outros dispositivos constitucionais que
prevem a edio de lei para regular assuntos de competncia
da Unio. O exemplo mais marcante disso o art. 48, que, ao
dispor sobre as atribuies do Congresso Nacional, relaciona
quinze incisos contendo domnios de legislao federal. No
toa que existe, reconhecidamente, legislao em profuso
na rea federal.
4.4.2.3 Delegao de competncias legislativas privativas da Unio
Provavelmente para compensar a concentrao de domnios legislativos
na rea federal, a Constituio de 1988 admite que lei complementar autori-
ze os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas
no art. 22 (BRASIL, 1988, art. 22, par. nico). uma tentativa de resguardar
algum campo de normatizao para os Estados, para disciplinarem sobre suas
particularidades.
Essa possibilidade no uma inovao do constituinte de 1987/88. Desde
a Constituio de 1937 j se previa faculdade equivalente aos Estados, quando
se trate de questo que interesse, de maneira predominante, a um ou alguns
Estados (BRASIL, 1937, art. 17). Mas, na poca, a lei estadual dependia da
aprovao do governo federal.
Essa regra foi modificada nas Constituies seguintes, dando forma
legislao supletiva ou complementar dos Estados, prevista tanto no art. 6
da Carta de 1946, quanto no art. 8, 2, da Carta de 1967. Em ambas, essa
possibilidade somente incidia para algumas poucas competncias legislativas
privativas da Unio, mas serviu como o germe da legislao concorrente no
direito constitucional brasileiro. A Constituio de 1988 no indicou quais ma-
trias, entre as listadas no art. 22, podem ser objeto da delegao. Algumas
delas no a admitem, como no caso das que regulam atividades executadas
pela Unio, ou daquelas que no possam ter desdobramentos especficos nos
Estados.
Questo interessante diz respeito possibilidade ou no de a delegao
dirigir-se apenas a um ou alguns Estados. Ferreira Filho (1997, p. 178) admite
essa hiptese, caso em que a norma assim editada apenas ter eficcia no
territrio deste. Almeida (2005, p. 110), entretanto, rejeita que tal delegao
02326.indd 243 27/10/2010 16:59:02
seja feita de forma desigual, em face do princpio da igualdade de tratamento
tradicionalmente assegurado s entidades federadas, o que mantm a sime-
tria de nosso federalismo. Lamenta que no tenha sido utilizada a frmula da
Constituio de 1937, que admitia a delegao apenas quando se tratasse de
questo de interesse de um ou alguns Estados, porque a estaria possibilitado
o tratamento diferenciado, o que poderia contribuir para reduzir as desigual-
dades regionais e sociais brasileiras.
4.4.2.4 Observaes quanto ao princpio da subsidiariedade
A realidade social, econmica e tecnolgica moderna exige que a re-
gulao de inmeras atividades e setores se faa ao nvel nacional. Por isso,
tem razo Almeida (2005, p. 91) ao afirmar que os constituintes de 1987/88,
apesar da presso pela descentralizao, constataram que a recomposio
do equilbrio federativo problema muito mais complicado do que se pode
imaginar primeira vista.
O exame do princpio da subsidiariedade, em confronto com essa realida-
de, nos leva a duas consideraes. Uma delas quanto ao segundo parmetro
organizatrio do princpio, pelo qual as decises devem ser tomadas no nvel
mais prximo dos cidados. de se questionar o cabimento e a validade
dessa orientao, em face das dificuldades de atuao descentralizada do
poder pblico em setores cuja escala transpassa, muitas vezes, at mesmo as
fronteiras nacionais.
Uma outra observao que fica clara, at pelas razes antes expendidas,
uma certa preponderncia do quarto parmetro em detrimento do terceiro.
Ou seja, a dimenso e os efeitos dos problemas enfrentados presentemente
apontam para a incapacidade das coletividades locais ou regionais oferece-
rem soluo adequada para os problemas e a conseqente necessidade de
interveno da autoridade de maior nvel (a Unio).
Nesse contexto, o princpio da subsidiariedade serve mais para uma
modulao do poder federal do que, propriamente, para ensejar uma loca-
lizao de competncias. Enfoc-lo apenas com este ltimo objetivo, alm
de desprezar sua dupla dimenso, resulta praticamente em concluir por sua
inutilidade.
O exame das competncias legislativas privativas da Unio confirma a
concluso sobre a preponderncia dessa esfera de poder. Nas competncias
legislativas, mais que nas materiais, essa tendncia coloca em xeque o par-
02326.indd 244 27/10/2010 16:59:02
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
metro da tomada de decises mais prximas do cidado, uma
vez que lidamos com decises legislativas que regulam direta-
mente a vida do cidado e no s com atividades de execuo
do poder pblico.
O que se percebe que aumentam as presses pela pa-
dronizao e uniformidade de comportamentos e a instituio
de sistemas que abrangem todas as unidades federadas, mais
em prol da eficincia, que muitas vezes decorre da unidade,
do que da diversidade. Com isso, tem-se a preponderncia da interveno
superior. Sob o ponto de vista da subsidiariedade, isso equivale a dizer que a
Constituio entendeu justificvel a interveno da coletividade mais elevada
(federal) na grande maioria dos assuntos, retirando-os da livre disposio das
coletividades menores.
Por sua vez, a delegao de competncias legislativas privativas da Unio
poderia servir para aproximar as decises do cidado, atuando como uma
contrapartida a essa excessiva padronizao e sistematizao dos domnios,
da mesma forma que se argumenta pela maior utilizao da legislao con-
corrente com o mesmo propsito.
De outro lado, porm, trata-se de uma subsidiariedade s avessas, na
medida em que a deciso sobre at onde vai a capacidade do ente federado
para regular o tema fica com o legislador federal, que pode inclusive jamais
optar pela delegao. Assim, o nvel superior que tem a precedncia para
regular o assunto, delegando ao nvel inferior as questes especficas que,
porventura, no tenha interesse ou condies de disciplinar.
4.4.3 As competncias remanescentes dos Estados
4.4.3.1 Descrio e anlise
O art. 25, 1, da Constituio Federal traz a norma de atribuio de
competncias remanescentes, ao dispor que so reservadas aos Estados as
competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio (BRASIL,
1988, art. 25). Essa disposio se estende ao Distrito Federal (BRASIL, 1988,
art. 32, 1).
A clusula de atribuio das competncias remanescentes aos Estados
est presente, com variaes de redao, desde a primeira Constituio Federal
brasileira, com inspirao no modelo norte-americano. Por causa do processo
02326.indd 245 27/10/2010 16:59:02
de formao por segregao da federao brasileira, Ferreira Filho (1997, p.
197) defende que era mais adequada a redao de 1967, que dizia serem con-
feridos aos Estados os poderes remanescentes, do que as de 1946 e de 1988,
que utilizaram o verbo reservar, porque os Estados-membros no detinham
poderes que pudessem ser reservados, mas, ao contrrio, receberam aqueles
que o ente central lhes atribuiu.
Tradicionalmente, os Estados permaneciam com as competncias que no
eram conferidas Unio. Como os Municpios foram erigidos a entes federati-
vos, as competncias estaduais passaram no s a ser comprimidas por cima,
mas tambm por baixo. Atualmente, cabem aos Estados as competncias que
no se incluem entre as competncias que a Constituio confere, explicita ou
implicitamente, Unio ou aos Municpios. Assim, Ferreira Filho (1997, p. 197)
tem razo quando afirma que os Estados tiveram suas competncias bastante
reduzidas em extenso e em importncia.
Essas observaes sobre a competncia remanescente dos Estados valem
tanto para o campo material quanto para a rea legislativa, uma vez que nem
uma nem outra se encontra discriminada na Constituio Federal.
Fugindo regra das competncias enumeradas estaduais, o 2 do art.
25 prev caber aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso,
os servios de gs canalizado (BRASIL, 1988, art. 25). A razo dessa meno
expressa que o setor interessa aos Estados e Unio, em vista do mono-
plio de pesquisa e lavra de jazidas de gs natural (BRASIL, 1988, art. 177, I),
mas tambm aos Municpios, por se referir a servios locais. O constituinte
encarregou-se de evitar conflitos e atribuiu a competncia aos Estados. Trata-
se, aparentemente, de uma liberalidade que a Unio e os Municpios fizeram
aos Estados, deixando-lhes, pelo menos, essa rea de competncia.
Fora essa, as competncias materiais privativas dos Estados resumem-se,
na verdade, a competncias administrativas e financeiras. E a disciplina dessas
matrias, por sua vez, forma quase todo o conjunto das suas competncias
legislativas privativas (ALMEIDA, 2005, p. 128).
As Constituies precedentes atribuam aos Estados a competncia de
criarem e organizarem os Municpios e os distritos. Agora, a criao de Mu-
nicpio, embora ainda exija lei estadual, tem sua disciplina geral no art. 18 da
Constituio Federal e, depois da Emenda Constitucional n 15, de 1996, tambm
depende de lei complementar federal. Esta norma veio conter o aumento do
02326.indd 246 27/10/2010 16:59:02
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
nmero de Municpios, ocorrido aps a Constituio de 1988,
por meio de um controle centralizado na Unio.
Com a elevao a ente federativo, o prprio Municpio
dispe sobre sua organizao, por meio de lei orgnica (BRASIL,
1988, art. 29). Quanto criao, organizao e supresso de
distritos, trata-se agora de uma competncia material dos Mu-
nicpios, que devero observar a legislao estadual pertinente
(BRASIL, 1988, art. 30, IV). No regime constitucional anterior, a
criao dos Municpios e a sua diviso em distritos dependiam de lei estadual
(BRASIL, 1969, art. 14, par. nico).
Como novidade, a Constituio faculta aos Estados a instituio, por lei
complementar, de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrre-
gies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar
a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse
comum (BRASIL, 1998, art. 25, 3). Assim, a criao das regies metropoli-
tanas, antes deferida Unio, hoje cabe aos Estados.
Alm das regies, os Estados podem optar pela criao de outros entes
intra-estaduais, como as aglomeraes urbanas e as microrregies. O objetivo
volta-se ao planejamento, organizao e execuo de funes pblicas de inte-
resse comum. Entretanto, Ferreira Filho (1997, p. 199) vislumbra dificuldades na
compatibilizao dessa finalidade com a autonomia municipal, especialmente
pela condio de entes federativos dos Municpios. Por isso, entende que as
regies, aglomeraes urbanas e microrregies devero desempenhar um
papel de coordenao, a ser exercido basicamente pela persuaso junto aos
Municpios.
Um exame das competncias estaduais luz do princpio da subsidia-
riedade remete importncia das associaes intermdias, valorizadas na
filosofia de Althusius. Tambm a doutrina social catlica firmou a relevncia
dos corpos intermdios, dotados de poder e nos quais os indivduos pudessem
participar sem que o poder pblico e as coletividades maiores impedissem
sua formao e atuao.
Na verdade, a aplicao da subsidiariedade induziria a que os poderes per-
manecessem, o tanto quanto possvel, na base e nas associaes intermdias,
02326.indd 247 27/10/2010 16:59:02
com atuao residual para as camadas superiores. Poderamos representar essa
prevalncia como um empuxo de competncias para baixo, no sentido de
que o maior nmero possvel de competncias permanece com os Municpios,
uma parte delas passa pelos Estados e outra chega Unio. Entretanto, o que
se observa no federalismo um empuxo de competncias para cima, com
maior concentrao de poderes no topo do que na base.
No federalismo brasileiro, aparentemente, os empuxos se combinam
em detrimento do nvel estadual. Assim, o municipalismo conseguiu a in-
dita posio de ente federativo para os Municpios brasileiros e, com isso, a
atribuio de algumas competncias para esse nvel federativo, fazendo as
vezes do empuxo para baixo. A tendncia centralizao, por sua vez, no
foi contida pela Constituio de 1988 e desempenhou, no percurso histrico
da federao brasileira, o papel de empuxo para cima. Esses movimentos,
associados, representaram o esvaziamento das competncias estaduais, a
ponto de restar ao Estado somente o necessrio para no deixar de subsistir
como ente dotado de autonomia federativa.
Por isso, o campo exguo das competncias estaduais apresenta-se como
um elemento de grande desafio ao reconhecimento e aplicao do princpio
da subsidiariedade na federao brasileira.
4.4.4 As competncias privativas dos Municpios
4.4.4.1 Descrio e anlise
Na atribuio das competncias municipais, a Constituio de 1988 ado-
tou um sistema misto (BRASIL, 1988, art. 30)
317
. Nas competncias materiais,
preferiu relacion-las. Nas legislativas privativas, adotou a tradicional forma
de no enumerar, dizendo-a circunscrita ao peculiar interesse do Municpio,
substituda, agora, para interesse local. Atribuiu ao Municpio, ainda, com-
petncias legislativas concorrentes para suplementar a legislao federal e a
estadual (sero descritas em outra seo, adiante).
317
Observe-se que ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislatvas reservadas aos Es-
tados e Municpios (BRASIL, 1988, art. 32, 1).
02326.indd 248 27/10/2010 16:59:02
Competncia legislatva privatva I - legislar sobre assuntos de interesse local;
Competncia legislatva concor-
rente
II - suplementar a legislao federal e a estadual no
que couber;
Para definir as competncias legislativas privativas dos Municpios, a
Constituio Federal diz caber-lhes legislar sobre assuntos de interesse local
(BRASIL, 1988, art. 30, I). Em linhas gerais, esse o critrio adotado para a
delimitao das competncias municipais: o do peculiar interesse ou do
interesse local. Aquela primeira expresso foi adotada desde a primeira
Constituio Federal brasileira (BRASIL, 1891, art. 68); esta ltima foi utilizada
apenas na mais recente, provavelmente apenas para veicular de modo diferente
o mesmo conceito. De todo modo, no se identifica uma distino entre elas,
devendo prevalecer o entendimento de que se referem ao interesse predomi-
nante do Municpio
318
, e no do exclusivo, at porque este seria atualmente de
difcil possibilidade.
Quanto s competncias materiais privativas do Municpio, elas esto
exemplificadas em alguns incisos do art. 30, mas podem ser buscadas no pr-
prio conceito de interesse local e, eventualmente, em dispositivos esparsos
da Constituio Federal. So as seguintes as competncias explicitamente
enumeradas dos Municpios:
Tributria
III - insttuir e arrecadar os tributos de sua compe-
tncia, bem como aplicar suas rendas, sem preju-
zo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar
balancetes nos prazos fxados em lei;
Distritos e ordenamento territorial
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada
a legislao estadual;
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamen-
to territorial, mediante planejamento e controle do
uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano;
318
No mesmo sentdo, Almeida (2005, p. 115), Moreira Neto (1988, p. 140) e Sundfeld (1993, p. 273).
02326.indd 249 27/10/2010 16:59:02
Servios pblicos
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, os servios pblicos
de interesse local, includo o de transporte colet-
vo, que tem carter essencial;
Social (educao e sade)
VI - manter, com a cooperao tcnica e fnanceira
da Unio e do Estado, programas de educao in-
fantl e de ensino fundamental (redao dada pela
EC 53/2006);
VII - prestar, com a cooperao tcnica e fnanceira
da Unio e do Estado, servios de atendimento
sade da populao;
Proteo do patrimnio histrico-
cultural
IX - promover a proteo do patrimnio histrico-
cultural local, observada a legislao e a ao fsca-
lizadora federal e estadual.
A meno competncia tributria do Municpio no tem equivalente na
Unio e no Estado. Ela decorre da descrio que a prpria Constituio Federal
faz do sistema tributrio e, em especial, dos impostos do Municpio (BRASIL,
1988, art. 156). Tambm, no constitui novidade, visto que a Constituio de
1934 j previa a autonomia municipal em especial para a decretao dos seus
impostos e taxas, a arrecadao e aplicao das suas rendas (BRASIL, 1934,
art. 13, II). De qualquer modo, conferiu destaque transparncia na prestao
de contas, prevista na parte final do dispositivo.
Como j foi abordado, a elevao do Municpio a ente federativo ensejou a
transferncia para ele da competncia, anteriormente pertencente ao Estado-
membro, de criar, organizar e suprimir os distritos, que so circunscries
administrativas municipais. Mas como a criao de distritos continua a ter
repercusses para o Estado-membro, a Constituio exige que os Municpios
atendam legislao estadual.
Cabe ao Municpio, ainda, promover adequado ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do
solo urbano. Embora a matria seja de evidente interesse local, o Municpio
dever compatibilizar seu plano diretor com os planos nacionais e regionais
de ordenao do territrio, de competncia privativa da Unio (BRASIL, 1988,
art. 21, IX), assim como aos ditames do direito urbanstico, cuja competn-
cia concorrente entre Unio e Estados (BRASIL, 1988, art. 24, I). O plano
diretor, aprovado pela Cmara Municipal, o instrumento bsico da poltica
de desenvolvimento e de expanso urbana, cujo objetivo ordenar o pleno
02326.indd 250 27/10/2010 16:59:02
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o
bem-estar de seus habitantes (BRASIL, 1988, art. 182).
Tambm no que diz respeito aos servios pblicos, vale
o interesse local como critrio de distino da competncia
municipal. Cumpre registrar que, desde a Constituio de
1934, atribui-se ao Municpio a organizao dos servios
de sua competncia (BRASIL, 1934, art. 13, III). O Municpio
poder organizar e prestar os servios de interesse local diretamente ou sob
regime de concesso. O dispositivo exemplifica, como de competncia mu-
nicipal, o transporte coletivo, inclusive para acentuar seu carter essencial.
No obstante, vale lembrar que Unio compete privativamente instituir
diretrizes para os transportes urbanos, as quais devero ser seguidas pelos
Municpios.
As demais competncias, relativas a educao, sade e patrimnio hist-
rico-cultural so, na verdade, de atuao comum dos entes federativos, tanto
assim que constam do art. 23 da Constituio Federal (BRASIL, 1988, art. 23,
II, III e V). Contudo, elas vm relacionadas como competncias dos Municpios
para reforar a atuao especfica que a esfera municipal desempenha nessas
reas.
Na rea de educao, compete aos Municpios manter programas de
educao infantil
319
e de ensino fundamental, com a cooperao tcnica e
financeira da Unio e do Estado. A disposio se compatibiliza com o art. 211,
que determina a organizao, em regime de colaborao, dos sistemas de en-
sino da Unio, Estados e Municpios, garante assistncia tcnica e financeira e
estabelece uma diviso de atribuies aos entes federados, cabendo aos Mu-
nicpios atuao prioritria no ensino fundamental e na educao infantil.
Situao equivalente existe na rea de sade, em que cabe ao Municpio
prestar os servios de atendimento sade da populao, com a cooperao
tcnica e financeira da Unio e do Estado. A atuao do Municpio segue as
diretrizes do sistema nico de sade, do qual participam, de forma integrada,
todos os entes federados (BRASIL, 1988, art. 198).
319
A Emenda Consttucional n 53, de 2006, substtuiu a antga expresso pr-escolar, por infantl,
no inciso VI do art. 30.
02326.indd 251 27/10/2010 16:59:02
Por fim, cabe aos Municpios proteger o patrimnio histrico-cultural
local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. Trata-
se de atuar, em seu mbito, na proteo das obras e bens de valor histrico,
artstico e cultural, impedindo-lhes a evaso, a destruio e a descaracterizao
(BRASIL, 1988, art. 23, III e IV).
Como se v, o rol do art. 30 da Constituio Federal no acrescenta muito,
uma vez que apenas procura sistematizar mesmo assim, de forma incomple-
ta as competncias materiais municipais. Alm disso, mistura competncias
privativas com parcelas de competncias comuns dos Municpios.
Da anlise precedente, pode-se observar que aos Municpios, na maior
parte das vezes, cabe apenas desenvolver ou se ajustar a diretrizes, sistemas
ou normas elaboradas pelos nveis superiores na escala federativa. Tal como
ocorre com os Estados, as competncias municipais tm incidncia mais in-
dependente apenas nos aspectos administrativos e financeiros, mesmo assim
presas aos estreitos limites traados pela Constituio Federal.
Essa constatao enseja a dificuldade de identificao do princpio da
subsidiariedade tambm na esfera municipal da federao brasileira. Afinal,
atendidas as orientaes do princpio, esse seria o nvel federativo que con-
centraria o maior nmero de decises e a maior liberdade de atuao, at o
limite de sua capacidade.
No o que se verifica na realidade nacional. De um lado, as competn-
cias municipais so minguadas. De outro, aquelas que os Municpios podem
exercer esto encapsuladas em diretrizes e normas gerais que lhes do pouca
margem de manobra e liberdade de ao. Isso nos leva a questionar, princi-
palmente, a noo de interesse local, base da formao das competncias
municipais. O que pode ser circunscrito, na atualidade, como um interesse
preponderantemente local? Na moderna sociedade em rede, ainda existiro
interesses circunscritos apenas a uma localidade?
O tema suscita amplas especulaes e divergncias. Basta, entretanto,
constatar que a ltima indagao coloca em xeque no s o conceito de
interesse local, mas a prpria aplicao do princpio da subsidiariedade
organizao do Estado. Afinal, se a resposta for negativa, estar quebrado o
argumento de resistncia das coletividades menores em relao interveno
02326.indd 252 27/10/2010 16:59:02
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
das maiores, que encontraro justificativa para dominar todos,
ou praticamente todos, os assuntos. No ser exatamente
uma resposta nessa linha que serve para justificar, em grande
parte, a centralizao na federao brasileira?
A questo enseja, ainda, uma reflexo sobre a distino
do princpio da subsidiariedade no Estado federal e na Unio
Europia. O ponto crucial para a possibilidade de aplicao do
princpio a capacidade de resistncia de uma instncia interveno em
sua autonomia e ao empuxo de competncias para cima. No caso da Unio
Europia, os Estados-membros se valem do princpio da subsidiariedade como
mecanismo capaz de reforar essa sua capacidade de resistncia, que subsiste
ligada sua soberania e ancorada na deciso popular (como no voto no
dos franceses e holandeses ao Tratado Constitucional). Por isso, os Estados-
membros europeus ainda so capazes de exercer o empuxo de competncias
para baixo, propagado pelo princpio da subsidiariedade.
No caso dos Estados federais, porm, essa capacidade de resistncia
vencida pela atrao centralizadora do poder federal, que molda a autonomia
dos entes federativos e cumpre a funo de empuxo de competncias para
cima, centralizando na Unio as decises pblicas, em dissonncia com a
orientao de proximidade com o cidado.
4.4.5 As competncias comuns (materiais concorrentes)
A repartio de competncias no Estado federal mostrou-se, na realida-
de, mais complexa do que a classificao em poderes enumerados e poderes
remanescentes seria capaz de apreender. Embora boa parte dos poderes se
constitusse de competncias exclusivas da Unio ou dos Estados, constatou-
se a existncia de poderes compartilhados entre os entes da federao, que
levou noo de competncias concorrentes.
Tal como procedeu quanto s competncias da Unio, a Constituio
de 1988 tratou em dispositivos separados as competncias concorrentes de
natureza material, que qualifica como comum aos trs nveis da federao
(BRASIL, 1988, art. 23) e as competncias concorrentes legislativas para a Unio
e os Estados (BRASIL, 1988, art. 24)
320
.
320
A Consttuio de 1988 dispe, ainda, competr aos Municpios suplementar a legislao federal e
a estadual no que couber (BRASIL, 1988, art. 30, II).
02326.indd 253 27/10/2010 16:59:02
4.4.5.1 Enumerao das competncias comuns
A competncia material comum aos nveis da federao enseja uma co-
responsabilidade entre elas, de modo que atuem de forma cooperada para a
consecuo desses encargos atribudos ao poder pblico. Se, por um lado, a
competncia comum admite a capacidade de ao de todos os nveis federativos
nos domnios contemplados, de outro exige a participao deles no desempenho
conjunto das competncias.
Contudo, na viso de Ferreira Filho (1997, p. 178), isso no significa que
os entes federativos estejam em p de igualdade em relao s competn-
cias concorrentes. Argumenta o autor que, sendo a Administrao sujeita ao
princpio da legalidade, a lei que definir a tarefa de cada um desses entes.
Em decorrncia da legislao pertinente, em sua maioria tambm de natureza
concorrente, haver uma delimitao de esferas entre a Unio e os demais
entes federativos.
Conforme lembra Almeida (2005, p. 133), o desempenho das competncias
materiais dever pressupor a regulamentao normativa das matrias, que,
por sua vez, seguir as regras de competncia legislativa. Observa que essas
regras sinalizam, no caso, para a preponderncia da Unio.
Realmente, interessante buscar a competncia normativa de cada um
dos domnios de competncia material comum. Isso porque sero essas normas
que devero determinar a forma de atuao comum dos entes federativos,
respeitadas as suas respectivas autonomias. Essa comparao, com efeito,
demonstra uma forte correlao entre as competncias concorrentes material
e legislativa, com participao preponderante da Unio.
V proporcionar os meios de acesso
cultura, [...] e cincia;
Comum: Art. 24, IX - educao,
cultura, ensino e desporto;
VI - proteger o meio ambiente e com-
bater a poluio em qualquer de suas
formas;
VII - preservar as forestas, a fauna e
a fora;
Comum: Art. 24, VI - forestas, caa,
pesca, fauna, conservao da natu-
reza, defesa do solo e dos recursos
naturais, proteo do meio am-
biente e controle da poluio;
Comum: Art. 24, VIII - responsabilidade por dano ao
meio ambiente [...]
02326.indd 254 27/10/2010 16:59:02
Em apenas dois casos a competncia material comum no encontra
imediata correspondncia com as competncias relacionadas nos arts. 21 e
22 (privativas material e legislativa da Unio) e 24 (concorrente):
Competncia material comum Competncia legislatva correspondente
I - zelar pela guarda da Consttuio,
das leis e das insttuies democrtcas
e conservar o patrimnio pblico;
[no enumerada]
X - combater as causas da pobreza e os
fatores de marginalizao, promovendo
a integrao social dos setores desfavo-
recidos;
[no enumerada]
O primeiro inciso define mais uma obrigao de todos os entes federativos
do que, propriamente, uma competncia de execuo
321
. O inciso X, por sua vez,
no delimita exatamente um domnio material, mas um fim a ser perseguido,
em conexo com um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, que o de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desi-
gualdades sociais e regionais (BRASIL, 1988, art. 3, III).
As demais competncias materiais encontram ligao com a legislao
privativa da Unio ou com a legislao concorrente, na qual cabe Unio dis-
por sobre normas gerais. Por isso, o acerto em se afirmar que a Unio que,
na verdade, disciplinar a forma de atuao conjunta dos entes federativos,
respeitados os contornos bsicos da prpria Constituio e das autonomias
estadual e municipal.
H um dos domnios de competncia material concorrente que se submete
inteiramente competncia legislativa privativa da Unio, qual seja o relativo
pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais:
321
Almeida (2005, p. 140) v, nessa hiptese, uma competncia legislatva concorrente implcita.
02326.indd 255 27/10/2010 16:59:02
XI - registrar, acompanhar e fscalizar
as concesses de direitos de pesquisa
e explorao de recursos hdricos e mi-
nerais em seus territrios;
Da Unio: Art. 22, IV guas, energia, inform-
tca, telecomunicaes e radiodifuso;
Da Unio: Art. 22, XII - jazidas, minas, outros
recursos minerais e metalurgia;
Alm da competncia para legislar sobre guas, energia, jazidas, minas
e recursos minerais (BRASIL, 1988, art. 22, IV e XII), Unio cabe instituir
sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios
de outorga de direitos de seu uso (BRASIL, 1988, art. 21, XIX), assim como
explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os
servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos
cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergticos (BRASIL, 1988, art. 21, XII, b).
A explorao desses recursos hidrulicos e minerais beneficia, inicialmente,
a Unio. Dispe o art. 176 da CF que os recursos minerais e os potenciais de
energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao conces-
sionrio a propriedade do produto da lavra. Para tanto, essas atividades so
realizadas mediante autorizao ou concesso da Unio. Nos termos da lei,
assegurada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como aos
rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explo-
rao dos recursos no respectivo territrio, ou compensao financeira por
essa explorao (art. 20, 1). Nesse sentido que se admite a competncia
concorrente comum de registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de
direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus
territrios (BRASIL, 1988, art. 23, XI).
Duas outras competncias materiais concorrentes baseiam-se em dire-
trizes traadas pela Unio:
V proporcionar os meios de acesso
[...] educao [...];
Da Unio: Art. 22, XXIV - diretrizes e bases da
educao nacional [ver art. 211];
Comum: Art. 24, IX - educao, [...];
02326.indd 256 27/10/2010 16:59:02
IX - promover programas de constru-
o de moradias e a melhoria das con-
dies habitacionais e de saneamento
bsico;
Da Unio: Art. 21, XX - insttuir diretrizes para
o desenvolvimento urbano, inclusive habitao,
saneamento bsico e transportes urbanos;
Comum: Art. 24, I - direito [...] urbanstco;
No inciso V do art. 23 figura a importante rea da educao, na qual a Unio
legisla sobre as diretrizes e bases da educao nacional (art. 22, XXIV). Nesse setor,
a prpria Constituio Federal traou uma diviso vertical de competncias, ao dis-
por que os Estados atuaro prioritariamente no ensino fundamental e mdio e os
Municpios, no ensino fundamental e na educao infantil (art. 211, 2 e 3).
Outra rea em que devero ser seguidas as diretrizes da Unio a de
desenvolvimento urbano, inclusive habitao e saneamento bsico (art. 21,
XX). Desse modo, os programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsicos (BRASIL, 1988, art. 23, IX),
a serem promovidos por todos os entes federativos, devero estar coerentes
com aquelas diretrizes, alm de seguir as normas gerais estabelecidas pela
Unio na legislao sobre direito urbanstico (BRASIL, 1988, art. 24, I).
As demais competncias materiais comuns do art. 23 esto todas vincu-
ladas a competncias legislativas concorrentes:
II - cuidar da sade e assistncia p-
blica, da proteo e garanta das pes-
soas portadoras de defcincia;
Comum: Art. 24, XII - previdncia social, proteo
e defesa da sade;
Comum: Art. 24, XIV - proteo e integrao social
das pessoas portadoras de defcincia;
III - proteger os documentos, as obras
e outros bens de valor histrico, ar-
tstco e cultural, os monumentos,
as paisagens naturais notveis e os
stos arqueolgicos;
IV - impedir a evaso, a destruio e
a descaracterizao de obras de arte
e de outros bens de valor histrico,
artstco ou cultural;
Comum: Art. 24, VII - proteo ao patrimnio his-
trico, cultural, artstco, turstco e paisagstco;
Comum: Art. 24, VIII - responsabilidade por dano
[...] a bens e direitos de valor artstco, esttco,
histrico, turstco e paisagstco;
02326.indd 257 27/10/2010 16:59:02
VIII - fomentar a produo agrope-
curia e organizar o abastecimento
alimentar;
Comum: Art. 24, V - produo e consumo;
Da Unio: Art. 187. A poltca agrcola ser plane-
jada e executada na forma da lei, com a partci-
pao efetva do setor de produo [...] 1 - In-
cluem-se no planejamento agrcola as atvidades
agro-industriais, agropecurias, [...].
XII estabelecer e implantar polt-
ca de educao para a segurana do
trnsito
Comum: Art. 24, IX - educao, cultura, ensino e
desporto;
Da Unio: Art. 22, XI - trnsito e transporte;
Nesses domnios, cabe Unio estabelecer as normas gerais e aos Estados
e Municpios editar as normas suplementares, relacionadas s suas respectivas
peculiaridades (arts. 24, 1 e 2; e 30, II).
4.4.5.2 Formas de cooperao
Ainda no terreno das competncias materiais comuns, cabe analisar a possibi-
lidade que abre o pargrafo nico de art. 23, segundo o qual leis complementares
fixaro normas para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar
em mbito nacional. De incio, a redao original do dispositivo previa apenas
uma lei complementar. A Emenda Constitucional n 53, de 19 de dezembro de
2006, substituiu a expresso lei complementar por leis complementares,
para que as normas de cooperao possam ser fixadas para cada domnio, em
virtude da dificuldade de se estabelecer uma regra nica para todos eles
322
.
Como era antes, Ferreira Filho (1997, p. 182) e Almeida (2005, p. 133)
no tinham muita esperana que a lei complementar contribusse muito para
a colaborao entre os entes federativos, pois ela no poderia desatender
as normas constitucionais de repartio de competncia que j comandam
e limitam a cooperao entre aqueles. E, como foi visto, essa cooperao se
impe com preponderncia da Unio, sob a gide da legislao federal.
Assim, a alterao do pargrafo nico do art. 23 poder ainda no ser
suficiente para incrementar a cooperao entre os entes federativos. A simples
322
A Emenda n 20, oferecida PEC 536-A/1997 (que resultou na EC 53/2006) pelo Deputado Carlos
Abicalil, justfca a mudana pela convenincia de haver mais de uma lei complementar, em funo
do alcance especfco de cada um dos doze incisos do art. 23. Acrescenta, ainda, que permite que a
difculdade da legislao complementar seja superada de forma distnta, para cada uma das compe-
tncias, que poder disciplinar as relaes que estabeleam os entes federados entre si, de maneira a
cumprirem, adequadamente, o mandamento consttucional (BRASIL, Cmara dos Deputados, 1997).
02326.indd 258 27/10/2010 16:59:02
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
pluralidade de leis complementares pode no trazer o impulso
suficiente ao instituto porque a Unio, provavelmente, dever
preferir legislar sobre os domnios comuns mediante leis or-
dinrias, cujo quorum de aprovao de maioria simples, no
exerccio de sua competncia legislativa privativa ou concorrente
(de estabelecer normas gerais). Afinal, tanto em uma espcie
normativa quanto na outra a Unio tem como limite a auto-
nomia estadual e municipal, fixada pela Constituio Federal,
no servindo a lei complementar, apesar do quorum qualificado de maioria
absoluta, para alargar mais limites ou impor obrigaes mais rigorosas para
os Estados e Municpios.
323
Interessante questo suscitada por Almeida (2005, p. 135-137) quanto
possibilidade de execuo de leis e servios de uma esfera federativa por servi-
dores de outra. Lembra a autora que a Constituio de 1988 no repetiu, em sua
redao original, a norma contida na Constituio anterior, que permitia aos entes
federativos celebrar convnios para a execuo suas leis, servios e decises, por
intermdio de funcionrios federais, estaduais ou municipais (BRASIL, 1969, art.
13, 3). Havia controvrsia sobre se o pargrafo nico do art. 23 poderia, ou no,
estabelecer norma equivalente, em face do silncio da Constituio.
A propsito do sistema de execuo de servios, Silva (2002, p. 480) dis-
tingue trs sistemas: a) imediato, segundo o qual cada ente federativo mantm
sua prpria administrao, com funcionrios prprios, independentes uns dos
outros e subordinados aos respectivos governos (EUA, Argentina); b) mediato,
pelo qual os servios federais so executados, em cada Estado, por funcion-
rios deste, mantendo a Unio pequeno corpo de servidores incumbidos da
vigilncia e fiscalizao (Alemanha, ndia); c) misto, que permite que servios
de um ente sejam executados por servidores de outro, e vice-versa (Sua,
ustria). Registra o autor que o sistema brasileiro o de execuo imediata.
Entretanto, via no pargrafo nico do art. 23 a possibilidade de estabelecer
cooperao entre as entidades.
323
O Poder Executvo, contudo, mostra-se aparentemente disposto a dar efetvidade ao novo pargra-
fo nico do art. 23. Tanto que enviou ao Congresso Nacional, em 24 de janeiro de 2007, no mbito
das medidas do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), o Projeto de Lei Complementar n
388, de 2007, que fxa normas para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, nas aes administratvas decorrentes do exerccio da competncia comum relatvas
proteo das paisagens naturais notveis, proteo do meio ambiente, ao combate poluio e
preservao das forestas, fauna e fora.
02326.indd 259 27/10/2010 16:59:02
Contudo, para afastar dvidas, a Emenda Constitucional n 19, de 4 de
junho de 1998, deu nova redao ao art. 241 da Constituio Federal, para
estabelecer que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero
disciplinar, por meio de lei, os consrcios pblicos e os convnios de coope-
rao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios
pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios,
pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Silva (2002,
p. 481) esclarece que os convnios de cooperao veiculam acordos de entes
federativos de espcies distintas, enquanto os consrcios pblicos so acordos
firmados entre entes federativos da mesma espcie.
A Lei n 11.107, de 6 de abril de 2005, dispe sobre normas gerais para a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios
pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum. No obstante,
Abrucio (2001, p. 103) identifica certa fragilidade institucional nesse instrumento
jurdico, pois os consrcios ficam merc das mudanas polticas e do apoio
social de mais de uma cidade, que tem de se manter ao longo do tempo.
Os convnios baseados no art. 241 da Constituio Federal, por sua vez,
tm como primeiro exemplo a Lei n 11.473, de 10 de maio de 2007 (decor-
rente da converso da Medida Provisria n 345, de 2007), que dispe sobre
a cooperao federativa no mbito da segurana pblica. Esta norma prev a
possibilidade da Unio firmar convnios com os Estados e o Distrito Federal
para executar atividades e servios imprescindveis preservao da ordem
pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. A cooperao com-
preende aes conjuntas, transferncias de recursos e desenvolvimento de
atividades de capacitao de profissionais, instituindo, para tanto, a Fora
Nacional de Segurana Pblica.
4.4.6 As competncias legislativas concorrentes
4.4.6.1 Classificao das competncias legislativas concorrentes
A competncia legislativa concorrente possibilita que mais de um ente
federativo legisle sobre um mesmo domnio. As competncias concorrentes
podem ser de duas espcies: cumulativas (ou clssicas); e no-cumulativas
(ou limitadas).
Conforme Ferreira Filho (1997, p. 182), a concorrncia cumulativa existe
quando no h limites prvios para o exerccio da competncia por parte dos
02326.indd 260 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
entes federativos envolvidos. Mas, havendo choque entre a
norma estadual e a federal, prevalece a norma da Unio. Por
isso, Moreira Neto (1988, p. 131) caracteriza a concorrncia
cumulativa clssica pela disponibilidade ilimitada do ente cen-
tral de legislar sobre a matria, at mesmo podendo esgot-la.
Aos Estados remanescem os poderes de suprir a ausncia de
norma federal, ou de complement-la, se existir, para preen-
cher lacunas.
Essa espcie de competncia concorrente supe a prevalncia da norma
de maior abrangncia, de modo que o direito nacional tem preferncia sobre
o direito local. Essa preferncia se justifica, sobretudo, pelo primado do inte-
resse nacional, prestigiando-se sua expresso poltica mxima com vistas aos
efeitos integradores sobre a nao como um todo (MOREIRA NETO, 1988, p.
130, grifos do autor).
A competncia concorrente no-cumulativa (ou limitada) implica uma
repartio vertical, em que se verifica uma correspondncia entre o nvel
federativo e a abrangncia da legislao, de modo que cabe Unio dispor
sobre normas gerais e aos Estados adotar normas suplementares, dirigidas
para o seu mbito e especificidade de atuao
324
.
Conforme demonstra Moreira Neto (1988, p. 132), as Constituies bra-
sileiras no trataram de forma sistemtica a distino entre a competncia
concorrente cumulativa e a no-cumulativa (que o autor prefere denominar,
respectivamente, de clssica e limitada). Em 1891, nem uma nem outra re-
cebeu acolhida.
A Constituio de 1934 inaugurou a competncia concorrente, das duas
espcies, misturando-as no artigo 5, que arrolava as competncias privativas
da Unio, mas cujo 3 admitia, em diversos domnios, a legislao estadual
supletiva ou complementar para atender s peculiaridades locais, suprir
lacunas ou deficincias da legislao federal, sem dispensar as exigncias
desta (BRASIL, 1934, art. 5). A distino entre as espcies de legislao
concorrente era possvel porque, no caso da no-cumulativa (limitada), a
324
Esse o termo adotado pela Consttuio de 1988. Ferreira Filho (1997, p. 183) prefere o termo
complementar, mas verifca ambigidade entre esta expresso e as competncias supletva e
suplementar. A Consttuio de 1988 adota esta ltma como gnero e aquelas como espcies.
02326.indd 261 27/10/2010 16:59:03
matria foi precedida pelas expresses diretrizes, normas fundamentais
ou normas gerais.
A mesma forma foi adotada pela Constituio de 1946. O art. 6 apontava
as alneas do inciso XV do art. 5, que relacionava as matrias de competncia
privativa da Unio, nas quais no estava excluda a legislao estadual supletiva
ou complementar (BRASIL, 1946, arts. 6). Entre essas, duas alneas continham
domnios de competncia concorrente limitada: b) normas gerais de direito
financeiro; de seguro e previdncia social; de defesa e proteo da sade; e de
regime penitencirio; e d) diretrizes e bases da educao nacional (BRASIL,
1946, arts. 5, XV, grifos nossos).
Tanto a Constituio de 1967 quanto a Emenda Constitucional n 1, de
1969, mantiveram a sistemtica anterior. No texto constitucional de 1969, o
pargrafo nico do art. 8 remete s alneas do inciso XVII do mesmo dispositivo,
que contempla as matrias de competncia legislativa privativa da Unio, nas
quais no exclui a [competncia] dos Estados para legislar supletivamente [...],
respeitada a lei federal (BRASIL, 1969, art. 8). Entre essas alneas, quatro so
de competncia cumulativa. As duas no-cumulativas so: c) normas gerais
sobre oramento, despesa e gesto patrimonial e financeira de natureza pblica;
taxa judiciria, custas e emolumentos remuneratrios dos servios forenses,
de registro pblicos e notariais; de direito financeiro; de seguro e previdncia
social; de defesa e proteo da sade; de regime penitencirio (redao da
EC 7/77); e q) diretrizes e bases da educao nacional; normas gerais sobre
desportos (BRASIL, 1969, art. 8, grifos nossos).
Como observa Moreira Neto (1988, p. 135), o instituto da competncia
legislativa concorrente no-cumulativa generalizou-se na Constituio de
1988, a ponto de primar sobre a feio clssica da legislao concorrente
cumulativa.
4.4.6.2 Enumerao das competncias legislativas concorrentes
A Constituio Federal relacionou, no art. 24, os domnios de competncia
legislativa concorrente no-cumulativa. So eles, agrupados por temas:
02326.indd 262 27/10/2010 16:59:03
Direito e oramento
I - direito tributrio, fnanceiro, penitencirio, eco-
nmico e urbanstco;
II - oramento;
Produo, consumo e comrcio
III - juntas comerciais;
V - produo e consumo;
VIII - responsabilidade por dano [...] ao consumidor
[...];
Justa e assistncia judiciria
IV - custas dos servios forenses;
X - criao, funcionamento e processo do juizado de
pequenas causas;
XI - procedimentos em matria processual;
XIII - assistncia jurdica e Defensoria pblica;
Meio Ambiente; solo e recursos
naturais
VI - forestas, caa, pesca, fauna, conservao da na-
tureza, defesa do solo e dos recursos naturais, pro-
teo do meio ambiente e controle da poluio;
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente
[...];
Patrimnio cultural, turstco e pai-
sagstco
VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, ar-
tstco, turstco e paisagstco;
VIII - responsabilidade por dano [...] a bens e direi-
tos de valor artstco, esttco, histrico, turstco e
paisagstco;
Educao, cultura e desporto IX - educao, cultura, ensino e desporto;
Previdncia social e sade; XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;
Pessoas portadoras de defcincia
XIV - proteo e integrao social das pessoas porta-
doras de defcincia;
Infncia e juventude XV - proteo infncia e juventude;
Polcia civil
XVI - organizao, garantas, direitos e deveres das
polcias civis.
No obstante a possibilidade de prevalncia da Unio, imposta por sua
capacidade de editar normas gerais, o exame desse rol de competncias faz
alguma justia inteno descentralizadora dos constituintes de 1987/88. Em
02326.indd 263 27/10/2010 16:59:03
relao ao direito anterior, houve razovel inovao de matrias includas nas
competncias legislativas concorrentes.
Do grupo Direito e oramento, j constavam os direitos tributrio, fi-
nanceiro e a matria oramentria. Os direitos econmico e urbanstico so
novidade e o direito penitencirio ganhou referncia mais ampla (antes, a
meno era ao regime penitencirio).
Do grupo Produo, consumo e comrcio, a legislao sobre as juntas
comerciais e a produo e consumo eram concorrentes cumulativas, passan-
do agora a limitadas. No havia previso de legislao concorrente sobre a
responsabilidade por dano ao consumidor.
Apenas as custas dos servios forenses integravam a competncia con-
corrente no-cumulativa no texto constitucional de 1969. O restante do grupo
Justia e assistncia judiciria constitui inovao, no sentido de uma maior
adequao do processo judicial s realidades estaduais.
O maior avano da legislao concorrente situa-se nos grupos Meio Am-
biente; solo e recursos naturais e Patrimnio cultural, turstico e paisagstico.
de grande relevncia que os Estados possam participar na legislao ambiental,
especialmente em um pas de grandes dimenses e variedades como o Brasil.
A proteo ao patrimnio histrico-cultural, antes de competncia cumulativa
(BRASIL, 1969, art. 180), passa a ter limites para cada esfera federativa.
No grupo de Educao, cultura e desporto, apenas a cultura novida-
de na legislao concorrente no-cumulativa, pois a educao e o desporto
j tinham suas diretrizes e normas gerais delineadas pela Unio desde 1969.
Tambm no so novidades os domnios da Previdncia social e sade. Mas
a proteo das pessoas portadoras de deficincia e a proteo da infncia e da
juventude formam novos domnios concorrentes no-cumulativos.
Quanto Polcia civil, porm, verifica-se uma centralizao, pois a matria
era antes integralmente regulada pelos Estados. Desde 1988, a Unio pode
estabelecer normas gerais sobre a organizao, garantias, direitos e deveres
das polcias civis.
Por fim, cumpre registrar que o rol do art. 24 no exaustivo. Assim, exis-
tem outras hipteses
325
de competncia legislativa concorrente no-cumulativa
ao longo do texto constitucional de 1988.
325
Almeida (2005, p. 143) registra os seguintes exemplos: arts. 21, XX e XXI; 22, IX, XXI, XXIV, XXVII;
02326.indd 264 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
4.4.6.3 Normas gerais e normas suplementares
A competncia legislativa concorrente no-cumulativa
institui uma verdadeira repartio vertical do poder de legislar
(FERREIRA FILHO, 1997, p. 183). A forma dessa repartio, na
Constituio de 1988, assenta-se nos pargrafos do art. 24.
Pelo dispositivo, a Unio limita-se a estabelecer normas
gerais (art. 24, 1). Aos Estados, cabe editar a legislao su-
plementar (art. 24, 2)
326
. Inexistindo a lei federal sobre normas gerais, os
Estados podem exercer a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades (art. 24, 3). Sobrevindo a lei federal sobre normas gerais,
suspende-se a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio (art. 24,
4).
Esse mecanismo impe uma srie de conceitos que devem ser esclareci-
dos. O primeiro, e mais polmico, o de normas gerais. No se trata de uma
novidade em nosso direito constitucional, pois a Constituio de 1934 j se
referiu a normas gerais na competncia da Unio (BRASIL, 1934, art. 5, XIX, i),
utilizando-se, ainda, de expresses equivalentes, como normas fundamentais
e diretrizes. Desse modo, as normas gerais impem um limite legislao
federal, mas de preciso duvidosa. Com efeito, h uma margem de incerteza
sobre at que ponto a legislao ainda geral, no est particularizando o
tema e, com isso, invadindo a esfera de competncia estadual.
Ainda sob a gide da Constituio pretrita, Ramos (1986, p. 129) ob-
serva que o conceito de normas gerais contm uma considervel zona de
indeterminao, aclarvel somente pelo aplicador da lei, no deslinde do caso
concreto. Afirma que no pode haver normatividade genrica se a preocu-
pao no a de regular os caracteres jurdicos bsicos, fundamentais, da
situao subjacente, de modo que se deve repelir, com veemncia, a idia
de que a Unio pode, por lei, transformar em geral todo e qualquer aspecto
da matria em foco. Conclui que o conceito de normas gerais no faculta ao
legislador federal a regulao exaustiva da matria, posto que importa em
circunscrever as normas federais ao campo da generalidade, dos princpios
bsicos (RAMOS, 1986, p. 129).
146, IV; 236, par. nico; 61, 1, d e 134, par. nico.
326
Observe-se que ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislatvas reservadas aos Es-
tados [...] (BRASIL, 1988, art. 32, 1).
02326.indd 265 27/10/2010 16:59:03
Conforme Moreira Neto (1988, p. 140), a dificuldade est em precisar o
critrio distintivo do que sejam normas gerais e do que sejam normas especfi-
cas. O autor lembra que essa discusso teve maior desenvolvimento, no Brasil,
no mbito do direito financeiro. Nessa seara, famosa a formulao de Carlos
A. C. Pinto (1949, p. 24, apud Almeida, 2005, p. 148), que procura identificar
as normas gerais por meio de excludentes. Desse modo, afirma que no so
normas gerais: a) as que objetivem especialmente uma ou algumas dentre as
vrias pessoas congneres de direito pblico, participantes de determinadas
relaes jurdicas; b) as que visem, particularizadamente, determinadas situ-
aes ou institutos jurdicos, com excluso de outros, da mesma condio ou
espcie; c) as que se afastem dos aspectos fundamentais ou bsicos, descendo
a pormenores ou detalhes.
Em busca de um ngulo positivo, aps amplo inventrio da doutrina,
Moreira Neto (1988, p. 149) sintetiza as seguintes caractersticas das normas
gerais: a) estabelecem princpios, diretrizes, linhas mestres e regras jurdicas;
b) no podem entrar em pormenores ou detalhes nem, muito menos, esgotar
o assunto legislado; c) devem ser regras nacionais, uniformemente aplicveis a
todos os entes pblicos; d) devem ser regras uniformes para todas as situaes
homogneas; e) s cabem quando preencham lacunas constitucionais ou dis-
ponham sobre reas de conflito; f) devem referir-se a questes fundamentais;
g) so limitadas, no sentido de no poderem violar a autonomia dos Estados;
h) so normas de aplicao direta.
H, ainda, uma sobrecaracterstica de grande relevncia, qual seja o
fato de as normas gerais se caracterizarem como conceito-limite, o que as
torna peculiares no contexto do poder organizado de uma federao. Segun-
do o autor, elas endeream limites, ao mesmo tempo, para os legisladores
federais e estaduais, embora possam estend-los para os aplicadores federais
e, eventualmente, os estaduais [...] (MOREIRA NETO, 1988, p. 152).
Essa peculiaridade, por sua vez, leva caracterizao das normas gerais
como um terceiro gnero normativo, intermedirio entre as normas-princpios,
que se situam no extremo de abstrao e generalizao dos princpios, e as
normas-particularizantes, que se colocam no outro extremo, de concreo e
particularizao dos atos jurdicos. As normas-princpios dirigem-se predo-
minantemente aos legisladores e as normas-particularizantes voltam-se
disciplina das relaes jurdicas substanciais entre os indivduos. As normas
gerais, embora se destinem ordinariamente ao legislador, se dirigem extraor-
dinariamente ao aplicador. Na primeira hiptese, tm eficcia jurdica indireta
02326.indd 266 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
e mediata; na ltima, tm eficcia direta e imediata (MOREIRA
NETO, 1988, p. 158).
Moreira Neto (1988, p. 159) chega, enfim, seguinte
definio:
[...] Normas gerais so declaraes principiolgicas
que cabe Unio editar, no uso de sua competncia
concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de
diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que devero
ser respeitadas pelos Estados-membros na feitura das suas respectivas
legislaes, atravs de normas especficas e particularizantes que as
detalharo, de modo que possam ser aplicadas, direta e imediatamente,
s relaes e situaes concretas a que se destinam, em seus respectivos
mbitos polticos (MOREIRA NETO, 1988, p. 159).
Para Ferraz Jnior (1995, p. 249), dois critrios auxiliam na caracterizao
das normas gerais. O primeiro o lgico e enseja a classificao das normas
quanto ao contedo e quanto ao destinatrio. Quanto ao contedo, as normas
so gerais quando a matria prescrita se reporta a toda e qualquer ocorrncia
da espcie, distinguindo-se das normas singulares (um s caso) e particulares
(alguns casos). Quanto ao destinatrio, uma norma geral quando se aplica
universalidade deles, distinguindo-se das normas especiais, que se destinam
a uma coletividade ou categoria de destinatrios.
Contudo, segundo o autor, o critrio mais til o teleolgico, pois a ca-
racterizao das normas gerais h de se reportar ao interesse prevalecente na
organizao federativa. Como o federalismo cooperativo v na necessidade
de uniformizao de certos interesses um ponto bsico da colaborao, toda
matria que extravase o interesse circunscrito de uma unidade porque
comum (todos tm o mesmo interesse) ou porque envolve tipologias, con-
ceituaes que, se particularizadas num mbito autnomo, engendrariam
conflitos ou dificuldades no intercmbio nacional, constitui matria de norma
geral (FERRAZ JNIOR, 1995, p. 249).
Por fim, vale ressaltar uma caracterstica das normas gerais mencionada
por todos, que o fato de serem nacionais. Conforme observa Cambi (1998, p.
252), na elaborao das normas gerais, a Unio desempenha atividade diversa
daquela que exerce quando elabora a legislao federal (dirigida somente
Unio). Ao dispor sobre as normas gerais, o Congresso Nacional exerce o
poder de prescrever normas nacionalmente uniformes, vinculantes a todos
02326.indd 267 27/10/2010 16:59:03
os entes federativos
327
. Na sntese de Moreira Neto (1988, p. 158), seu fim
a uniformizao do essencial sem cercear o acidental, peculiar das unidades
federadas.
Diz o 2 do art. 24 que a competncia da Unio para legislar sobre
normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. Esse
outro termo a ser esclarecido, especialmente porque no foi utilizado pelas
Constituies brasileiras anteriores, que preferiram, desde 1934, os termos
supletiva e complementar.
Antes, podia-se entender que a competncia supletiva se referia a suprir,
substituir ou fazer as vezes de algo; enquanto a competncia complementar
significaria acrescentar pormenores, desdobrar ou detalhar o contedo de
uma regra geral. Agora surge um novo termo, a competncia suplementar, que
tem um sentido abrangente, que compreende tanto a competncia supletiva
quanto a complementar (Almeida, 2005, p. 152).
No caso de existirem as normas gerais da Unio, os Estados permanecem,
ento, com a competncia complementar de pormenoriz-las, pela elaborao
de suas normas especficas. Se as normas gerais fixam o que uniforme a todos,
as normas complementares viro, exatamente, dispor sobre as necessidades
e especificidades de cada Estado.
Faltando, porm, as normas gerais da Unio, os Estados podem exercer
a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (art. 24,
3), o que equivale a dizer que passam a exercer a competncia supletiva.
Trata-se de uma competncia que o Estado exerce em carter excepcional.
Nesse caso, o Estado dispor da competncia legislativa plena, vale dizer,
poder at mesmo estabelecer normas gerais ou princpios, que serviro de
base para o seu desenvolvimento prprio e especfico da matria, mas deve
se ater ao necessrio para atender a suas peculiaridades.
Conforme Ferraz Jnior (1995, p. 250, grifo do autor), trata-se de uma
competncia legislativa plena com funo colmatadora de lacuna, pois o
legislador estadual pode legislar sobre normas gerais naquilo que elas cons-
tituem condies de possibilidade para a legislao prpria sobre normas
particulares. Por essa razo, acrescenta o autor, s podem ser gerais quanto
ao contedo, mas no quanto aos destinatrios: s obrigam nos limites da au-
tonomia estadual. Ou seja, a norma elaborada pelo Estado, no desempenho
327
No mesmo sentdo, ver Sundfeld (1993, p. 277).
02326.indd 268 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
da competncia supletiva, somente tem validade no mbito
de seu territrio, no se podendo estender suas disposies
(gerais ou especficas) para outros Estados.
Por fim, sobrevindo a lei nacional sobre normas gerais,
suspende-se a eficcia da lei estadual no que lhe for contr-
rio (art. 24, 4). Tanto as normas estaduais decorrentes da
competncia supletiva quanto as provenientes da competncia
complementar que se coloquem em choque com as normas
gerais da legislao nacional tero sua eficcia suspensa. Isso resulta na ina-
plicabilidade da lei estadual, e no em sua revogao, de forma que se, no
futuro, houver a revogao da lei federal, a lei estadual recobrar sua eficcia
e voltar a incidir.
Sobre a aplicao do disposto no art. 24, 4, Cambi (1998, p. 257) faz
uma interessante advertncia: antes de se averiguar se a legislao nacional
contraria a legislao estadual, preciso verificar se o exerccio da compe-
tncia concorrente por parte da comunidade total [Unio] foi legtima. Com
razo o autor, pois somente estar suspenso aquilo que contrariar as normas
gerais da Unio, no se podendo admitir que a legislao nacional trate de
especificidades e, com isso, acabe por suspender normas estaduais estabe-
lecidas no regular exerccio do direito de legislar dos Estados.
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.098/SP, o
Relator, Ministro Carlos Velloso, defende que os 1 e 2 do art. 24 com-
preendem uma competncia concorrente no-cumulativa, enquanto os
3 e 4 do mesmo dispositivo compreendem uma competncia cumulativa,
porque, na inexistncia de normas gerais da Unio, os Estados exercem uma
competncia legislativa plena, e a posterior incidncia da legislao federal
afasta a legislao estadual (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2005). Embora
respeitvel, no se mostra inteiramente adequada essa posio. Como vimos
antes (e o Ministro tambm informa), na competncia cumulativa os entes
polticos legislam sobre a mesma matria, sem limitaes. Ora, no isso o
que se verifica no 3, pois a competncia legislativa plena exercida pelos
Estados apenas para atender a suas peculiaridades e colmatar a lacuna
(FERRAZ JNIOR, 1995, p. 250). Mesmo que depois sobrevenha a legislao
federal, esta ainda estar limitada a estabelecer normas gerais ( 1), afas-
tando a legislao estadual apenas nesse campo, conforme adverte Cambi
(1998, p. 257).
02326.indd 269 27/10/2010 16:59:03
4.4.6.4 A competncia suplementar dos Municpios
Diz a Constituio Federal que os Municpios podem suplementar a legis-
lao federal e a estadual no que couber (BRASIL, 1988, art. 30, II). Observa-se,
porm, que os Municpios, embora partcipes da competncia material comum,
no foram contemplados na competncia legislativa concorrente.
Com isso, pode-se afirmar que os Municpios no compartilham da re-
partio vertical de competncias legislativas fixada pelo art. 24 da Constitui-
o Federal. Ou seja, no caso dos Municpios, a competncia suplementar
cumulativa e, portanto, sujeita ao primado tanto da legislao da Unio quanto
da legislao estadual. Alm disso, a competncia legislativa suplementar do
Municpio est circunscrita aos assuntos de interesse local (art. 30, I), pois
no se pode admitir legislao municipal que fuja a seu mbito de atuao
(ALMEIDA, 2005, p. 157).
Verifica-se, portanto, que o espao de regulao do Municpio pode ser
bem restrito. Com efeito, Sundfeld (1993, p. 278) observa que a Unio s edita
normas gerais, de modo que norma suplementar estadual reservada toda
regulao que no for geral. A norma suplementar estadual pode [...] regular
exaustivamente o tema, donde caber ao Municpio tratar apenas do que ainda
restar. Por isso, conclui o autor que a diferena entre a competncia suple-
mentar dos Estados e a dos Municpios que aquela se exerce num campo
reservado e esta num campo residual.
Como bem argumenta Almeida (2005, p. 159), a questo da competncia
suplementar municipal mereceria um tratamento constitucional mais adequado,
para no prejudicar a articulao do sistema de repartio de competncias,
especialmente quanto competncia legislativa concorrente, na qual o cons-
tituinte apostou para chegar descentralizao de poderes na federao bra-
sileira. Essa necessidade acentuada pelo fato de a maioria das competncias
materiais municipais, inclusive as arroladas no art. 30, terem correspondncia
com as competncias legislativas concorrentes, de modo que deveria ser mais
bem ajustada a compatibilidade entre os arts. 24 e 30, II.
4.4.6.5 As competncias concorrentes luz do princpio da subsi-
diariedade
Em estudo sobre o tema, Horta (2002b, p. 469) sugere, de incio, que o
princpio da subsidiariedade poderia ser introduzido, de forma expressa, na
Constituio Federal, o que permitiria a esquematizao, pelo poder consti-
02326.indd 270 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
tuinte, de nova repartio de competncias, para, incorporando
a experincia histrica da tcnica da repartio, redimensionar
os poderes da Unio, dos Estados-membros e dos Municpios
na Federao Brasileira. Seria, em seu entendimento, a opor-
tunidade de estabelecer a reformulao entre a legislao dos
entes federativos, conferindo repartio um maior grau de
descentralizao, mediante deslocamento de competncias,
criao de competncias novas e intensificao da participao
de ordenamentos parciais nas decises do ordenamento central, atendendo
a regras decorrentes da aplicao do princpio da subsidiariedade.
Entretanto, para o autor, o direito constitucional federal brasileiro dispe
da preexistncia de tcnica de repartio de competncias, dotada de corres-
pondncia com o princpio da subsidiariedade, no obstante a terminologia
diferenciada (HORTA, 2002b, p. 470). O autor se refere ao que denomina
legislao subsidiria, relativa a previso de leis supletivas ou complemen-
tares da legislao federal, para atender peculiaridades locais e suprir lacunas
ou deficincias desta, inaugurada com a Constituio de 1934 e mantida nas
Constituies de 1946 e 1967. Afirma que a legislao estadual supletiva ou
complementar corresponderia, no caso, aos critrios da realizao suficiente
ou da melhor realizao, preconizados [...] pelo Tratado de Maastricht, para
justificar a competncia da Comunidade ou dos Estados-membros, no Direito
Comunitrio europeu (HORTA, 2002b, p. 470).
Acrescenta, ainda, que, com ntida inspirao no federalismo cooperativo
formulado pela Lei Fundamental de Bonn, a Constituio de 1988 adotou uma
forma ainda mais avanada de incluso da subsidiariedade, pois a legislao
complementar e supletiva adquiriu novas dimenses, no plano da competncia
concorrente, em cujo domnio se estabelece um condomnio legislativo, no
qual os ordenamentos parciais dos Estados e do Distrito Federal desdobram,
subsidiariamente, a legislao federal de normas gerais. Observa que, no
federalismo contemporneo, a legislao concorrente tornou-se a tcnica
predileta para a ampliao dos poderes legislativos dos Estados-membros e
dos Municpios, procurando desfazer a tendncia do federalismo centrpeto e
explorar as perspectivas do federalismo cooperativo e de equilbrio.
A concluso do autor a seguinte:
O princpio da subsidiariedade, na formulao jurdica, proveio do Tratado
de Maastricht, que instituiu a Unio Europia. No quadro institucional
do federalismo, o princpio poder advir da Constituio Federal, por
02326.indd 271 27/10/2010 16:59:03
deciso do poder constituinte, dispensando sua introduo na via do
Tratado Internacional ou Comunitrio. No caso especfico do federalismo
brasileiro, a preexistncia da competncia supletiva ou complementar,
prevista nas Constituies de 1934, 1946 e 1967, e da competncia da
legislao concorrente ou mista, adotada na Constituio Federal de
1988, [...] por equivalncia da legislao supletiva ou complementar,
anteriormente, e da legislao concorrente, atualmente, com os objetivos
e finalidades do princpio da subsidiariedade, concluo pela desneces-
sidade, em tese, da atividade do poder constitucional de reviso para
introduzir no texto constitucional brasileiro o princpio constitucional
da subsidiariedade [...]. O princpio da subsidiariedade projetou-se na
autonomia da subsidiariedade constitucional, dispensando o Tratado ou
a Reviso (HORTA, 2002b, p. 472, grifo nosso).
No obstante, procedendo-se a comparao tanto do direito comuni-
trio quanto do direito constitucional alemo com o sistema de repartio
de competncias brasileiro, em seu histrico e composio atual, verifica-se
no haver uma correspondncia direta e imediata entre aqueles modelos e
a competncia legislativa concorrente adotada pelo ordenamento constitu-
cional ptrio. Em conseqncia, caso se pretenda ver adotado o princpio da
subsidiariedade no direito constitucional brasileiro, afigura-se necessria a
sua expressa aplicao.
Para comprovar essa assertiva, imprescindvel perquirir sobre a equiva-
lncia entre os critrios e parmetros que presidem a repartio de compe-
tncias pelo princpio da subsidiariedade, nos modelos alemo e comunitrio,
e a sistemtica adotada pela legislao concorrente no direito constitucional
brasileiro.
De incio, no se pode concluir, a partir da admisso do princpio da subsi-
diariedade na disciplina da legislao concorrente alem, que aquele tambm
se aplica legislao concorrente brasileira, porque o esquema brasileiro de
competncias concorrentes no reproduz, com exatido, o sistema alemo.
Conforme informa Moreira Neto (1988, p. 131), a Constituio de Weimar
instituiu duas novas imaginativas modalidades de legislao concorrente: a
legislao de necessidade e a legislao concorrente limitada (normas gerais).
Essas modalidades foram assimiladas pela Lei Fundamental de Bonn (LF), que
originalmente as contemplou, respectivamente, em seus arts. 72 e 75.
A admisso do princpio da subsidiariedade no direito constitucional
alemo prende-se, com mais vigor e consenso, interpretao da alnea 2
do art. 72, que institui a legislao concorrente de necessidade. A alnea 1 do
02326.indd 272 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
dispositivo declara que, no domnio da legislao concorrente,
cabe aos Lnder a faculdade de legislar, desde que a Federao
no faa uso de sua faculdade legislativa. A alnea 2 determina
caber Federao, nesse domnio, o direito de legislar desde
que haja necessidade de uma regulamentao por lei federal,
discriminando em seguida os motivos para que isso ocorra. Esses
motivos j passaram por duas verses: a original, de 1949; e a
de 1994, reproduzida na reforma de 2006
328
. A ocorrncia dos
motivos previstos d ensejo legislao federal, que afasta ento a possibili-
dade de legislao estadual.
Na redao vigente da alnea 2 do art. 72 da LF, a legislao federal uni-
forme somente admitida em alguns domnios da legislao concorrente se e
na medida em que a criao de condies de vida iguais no territrio federal
ou a salvaguarda da unidade jurdica ou econmica a tornarem necessria, no
interesse do Estado na sua totalidade. O dispositivo encontra correspondncia
com o princpio da subsidiariedade, pois busca uma prevalncia do direito
estadual, admitindo a interveno da legislao federal apenas em vista da
necessidade de uniformizao, nas condies expressamente estabelecidas. No
obstante, vale observar que essas condies diferem dos critrios fixados no
direito comunitrio, segundo os quais a atuao da Comunidade fundamenta-
se na necessidade decorrente da incapacidade do Estado-membro de atingir
os objetivos almejados ou na maior eficincia comunitria, devido dimenso
ou aos efeitos da ao prevista.
Cumpre, ento, verificar a possibilidade de equiparao dos esquemas
alemo e comunitrio com as duas modalidades de competncia legislativa
concorrente adotadas na histria do direito constitucional brasileiro: a cumu-
lativa, que prevaleceu nas Constituies de 1934, 1946 e 1967/69; e a no-
cumulativa, implantada na Constituio Federal vigente.
Sobre a competncia legislativa concorrente cumulativa, cumpre lembrar
dois aspectos: a) nela, no h limites prvios para o exerccio da competncia
pelos entes habilitados; e b) o direito nacional tem preferncia sobre o direi-
to local, especialmente em face do primado do interesse nacional. A grande
diferena com o sistema alemo, porm, que nas Constituies brasileiras
esse mecanismo foi utilizado no mbito das competncias privativas da Unio,
328
O tema foi tratado na seo 3.5.5.3 desta dissertao.
02326.indd 273 27/10/2010 16:59:03
o que reforou o que Moreira Neto (1988, p. 131) caracterizou como a dis-
ponibilidade ilimitada do ente central de legislar sobre a matria, at mesmo
podendo esgot-la. Aos Estados foram conferidos apenas os poderes para suprir
a ausncia da norma federal, ou de complement-la para preencher lacunas
ou deficincias. Nesses casos, talvez se pudesse qualificar essa competncia
suplementar dos Estados de legislao decorrente (e no de concorrente),
pois se trata somente de uma legislao de regulamentao
329
.
A alnea 2 do art. 72 da LF tambm no encontra equivalncia com a legis-
lao concorrente no-cumulativa, tal como fixada pelo art. 24 da Constituio
Federal brasileira. Na verdade, este artigo encontraria mais semelhana com
a competncia legislativa estabelecida no antigo art. 75 da LF
330
, que admitia,
nas mesmas condies da alnea 2 do art. 72, o direito de a Federao dispor
normas gerais para a legislao dos Lnder, nos domnios que relacionava
331
.
Nessa espcie, h limites predeterminados para a legislao federal (normas
gerais) e para a legislao estadual (normas especficas) nos domnios con-
templados. Frise-se, porm, que essa atuao legislativa da Federao, na
Alemanha, tambm se sujeitava existncia das condies estipuladas na
alnea 2 do art. 72.
Contudo, o art. 24 da Constituio Federal brasileira no estabelece
uma prevalncia da legislao estadual (implica, at, o contrrio disso), nem
apresenta qualquer condio para que se admita a interveno da legislao
federal, com vistas a dar tratamento uniforme s matrias. A condio de
exerccio da competncia da Unio foi preestabelecida pelo constituinte, no
a partir da ocorrncia de determinadas condies ou critrios, mas a partir
somente da prpria natureza da matria objeto da legislao. Disso se extrai
que o art. 24 da Constituio ptria no institui uma dinmica que demande
a incidncia do princpio da subsidiariedade como condio de exerccio da
competncia concorrente.
Importa aqui resgatar os parmetros organizatrios do princpio da sub-
sidiariedade, para confront-los com os dispositivos examinados. O segundo
329
Essa qualifcao inspirada em Ferraz Jnior (1995, p. 250), que a utliza em outro contexto.
330
O art. 75 foi suprimido em agosto de 2006, pela Lei de Modifcao da LF n 52.
331
Nesse sentdo, Moreira Neto (1988, p. 131, grifos do autor) identfca no dispositvo da Consttuio
de Weimar, que autorizava o Reich a fxar normas gerais sobre certos domnios, a origem e o modelo
do insttuto da competncia concorrente limitada, tal como veio a fncar razes e a se expandir em
nosso Pas.
02326.indd 274 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
parmetro estabelece uma primazia da deciso nos nveis mais
prximos do cidado. A isso corresponde, no caso da legisla-
o concorrente, a preferncia do direito estadual em face
do federal. Isso o que pretendem impor as alneas 1 e 2 do
art. 72 da LF, tornando a competncia estadual uma atuao
ordinria e a competncia federal uma atuao extraordinria,
submetida a determinadas condies de exerccio. No caso do
art. 24 da CF, contudo, a atuao da Unio ordinria (na ver-
dade, se aproxima de um dever de legislar) e no est submetida a qualquer
condio, a no ser situar-se dentro do domnio legislativo e dos limites das
normas gerais.
Cumpre, ento, verificar se os terceiro e quarto parmetros, que se cons-
tituem nos critrios de incidncia do princpio da subsidiariedade, encontram
(ou no) correlao com o art. 24 da Constituio Federal brasileira. Transplan-
tados para a linguagem da competncia concorrente, eles significam que os
Estados-membros devem atuar at o limite de sua capacidade, justificando-se
a interveno da Unio apenas se isso se fizer necessrio para o proveito do
conjunto da nao. Entretanto, a competncia legislativa concorrente do art.
24 da Constituio no faz aplicao desses parmetros, pois determina a priori
a competncia da Unio para as normas gerais e a competncia dos Estados
para as normas especficas nas matrias contempladas.
Em confronto com esse preceito, o direito constitucional alemo e o direito
comunitrio adotam uma aplicao dinmica do princpio da subsidiariedade
em sua funo de ajuste. Embora com suas correspondentes condies de
aplicao, os terceiro e quarto parmetros organizatrios atuam para distinguir
a que ente cabe o exerccio da competncia legislativa: se o Estado-membro
permanece com a capacidade para exerc-la ou se a Unio que est habilitada
a atuar. Para essa deciso, contudo, as condies de exerccio so verificadas
em face de uma determinada realidade e no esto preestabelecidas no texto
de uma Constituio ou tratado.
bem verdade que essa aferio se viu atenuada na Alemanha, pelo me-
nos at 1994, em virtude da orientao da Corte Constitucional de reconhecer
que a necessidade de uma legislao federal ficava discrio do legislador
federal (GTZ e HECKER, 1999, p. 61). Na Unio Europia, porm, esse exame
ganhou contornos mais rgidos, inclusive com perspectiva de controle pelos
parlamentos nacionais.
02326.indd 275 27/10/2010 16:59:03
Duas so as possveis razes para essa aplicao mais tenaz do princpio da
subsidiariedade no direito comunitrio europeu. A primeira que a legislao
comunitria contempla objetivos (e no domnios) e esse esquema se mostra
mais dinmico do que a tradicional repartio de competncias conforme a ma-
tria. Trata-se de possibilitar que a Unio cumpra as finalidades definidas pelos
tratados comunitrios, o que pode atravessar diversos domnios legislativos,
numa espcie de transversalidade temtica. Isso facilita a aferio da neces-
sidade de interveno comunitria, a partir dos critrios de incapacidade dos
Estados ou da maior eficcia da Unio para atingir os objetivos almejados.
Mas em segundo lugar, e mais importante, a dinmica da subsidiarieda-
de serve muito Unio Europia porque l ainda no se deu a transferncia
definitiva da soberania dos Estados-membros, como ocorreria em um modelo
federativo. A estratgia dinmica de exerccio de competncias concorrentes
exige o aporte do princpio da subsidiariedade, porque ele serve como o
mecanismo que freia ou acelera a integrao com vistas a um determinado
objetivo. De certo modo, esse mecanismo ainda se mantm sob controle dos
Estados-membros (at com possibilidade de interveno dos parlamentos
nacionais). Na federao, diferentemente, a integrao j se deu de forma
definitiva e o tal mecanismo, se existir, j se encontra integralmente (ou quase)
sob controle da prpria Unio. Nesse contexto, torna-se muito difcil impedir
que as competncias fluam preponderantemente para o centro e a Unio,
enfim, prevalece.
O exame do federalismo nacional autoriza a concluso de que o princpio
da subsidiariedade, em linhas gerais, ainda no ganhou assimilao na orga-
nizao do Estado brasileiro. Nem a elevao do Municpio a ente federativo,
nem a modelagem do federalismo cooperativo, baseado nas competncias
concorrentes, permite afirmar que a Constituio Federal de 1988 amolda-se,
com adequao, ao princpio da subsidiariedade.
Ento, preciso questionar se o princpio da subsidiariedade poderia servir
para remediar alguns dos males da federao brasileira. Zimmermann (1999,
p. 212) acredita que sim, pois sua aplicao contribuiria para a reformulao
do confuso universo poltico-institucional deste Pas. Para tanto, o autor tem
esperana de que o princpio possa concretizar duas finalidades primordiais:
a reformulao do pacto federativo brasileiro (com a redefinio de um
modelo poltico mais cnscio das pluralidades naturalmente existente neste
02326.indd 276 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Pas); e a recusa do excessivo providencialismo do Estado, e
em espacial da Unio (com a redefinio de sua atuao e a
participao da sociedade civil nas decises governamentais)
(ZIMMERMANN, 1999, p. 212, grifo do autor). Conclui que um
federalismo democrtico deveria se assentar em trs pilares: a
descentralizao poltica, o pluralismo federativo e o princpio
da subsidiariedade.
As possveis contribuies positivas do princpio da sub-
sidiariedade federao brasileira dificilmente podero advir simplesmente
de uma alterao do texto constitucional que o contemplasse formalmente.
Conforme alerta equivalente ao que faz Tocqueville (2005, v. I, p. 71) quanto
s instituies comunais, o princpio somente lograr uma efetiva aplicao
se puder se desenvolver plenamente e se incorporar s idias e aos hbitos
nacionais. As experincias constitucionais portuguesa e italiana demonstram
que a constitucionalizao do princpio no bastante para contrap-lo s
tradies, prticas e princpios adotados historicamente na organizao interna
de cada Estado.
A subsidiariedade traz consigo duas dimenses e nada garante que a in-
terpretao a ser dada pelas instituies nacionais seja preponderantemente
de ndole negativa (pela autonomia dos entes federativos). Ao contrrio, tudo
indica que a dimenso positiva (pela interveno da Unio) tem forte possibi-
lidade de prevalecer, fazendo persistir a histrica centralizao da federao
nacional. Afinal, mesmo a Constituio de 1988, de propagadas esperanas
centrfugas, privilegiou a concentrao de competncias na Unio, valendo-
se inclusive de institutos tpicos de legislao concorrente, como diretrizes,
sistemas nacionais ou normas gerais, que a prtica tratou de configurar como
capazes de regular, quase em sua inteireza, domnios legislativos relevantes.
Cumpre lembrar, ainda, que a forma federativa de Estado integra o rol
de princpios cuja abolio est vedada at mesmo por emenda constitucional
(BRASIL, 1988, art. 60, 4, I). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
registra que tal forma federativa no pode ser conceituada a partir de um
modelo ideal e apriorstico de Federao, mas, sim, daquele que o constituinte
originrio concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material
imposto s futuras emendas Constituio (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2007). Complementa a Corte que as limitaes materiais do poder constituinte
de reforma no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina
02326.indd 277 27/10/2010 16:59:03
na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos
princpios e institutos cuja preservao nelas se protege.
Ocorre que o STF reconhece um modelo ainda acentuadamente centra-
lizado do federalismo adotado pela verso originria da Constituio de 1988
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2007), o que enseja o reconhecimento da
tradio centralizadora do Estado federal brasileiro, perante a qual o princpio
da subsidiariedade se colocaria em contraposio. Observe-se, tambm, que
essa posio jurisprudencial torna ainda mais difcil a possibilidade de reco-
nhecimento, desde j, da adoo implcita do princpio da subsidiariedade no
atual texto constitucional.
Para Abrucio (2001, p. 100), a histria federativa brasileira pode ser resu-
mida dificuldade de adequao dos princpios da autonomia e da interdepen-
dncia entre os entes federativos. A autonomia foi muitas vezes utilizada para
uma descentralizao que no se associou responsabilidade ou capacidade
dos entes federativos, dominada por interesses patrimoniais e pela ausncia
de controle pblico sobre os governantes. J a interdependncia se revelou,
na maioria das vezes, como uma imposio centralizadora e autoritria do
governo federal, colocada por uma fora situada acima do pacto federativo.
Embora tenha introduzido alteraes na estrutura federativa brasileira, a
Constituio de 1988 no conseguiu romper fortemente com essas tradies.
O autor aponta pelo menos dois avanos e alguns vcios que persistem. Os
avanos, obtidos especialmente aps a estabilizao econmica, so: o reor-
denamento das finanas federativas, de que o maior exemplo e instrumento
a Lei de Responsabilidade Fiscal; e a descentralizao de algumas polticas
pblicas, associadas a recursos vinculados a fundos constitucionais.
Como vcios, perduram entre outros: uma ampla centralizao tributria;
a pouca coordenao intergovernamental, pela ausncia de fruns ou meca-
nismos de participao e deliberao de todos os nveis de governo; uma viso
fiscalista de ajuste financeiro
332
, que no leva transformao futura de estru-
turas administrativas e polticas dos governos subnacionais; e a instaurao de
uma competio selvagem e predatria entre os entes federativos, de que
332
Fiori (1995, p. 34) registra que, atualmente, a governabilidade tem base, quase sempre, em fatores
localizados fora das fronteiras dos governos nacionais e regionais. Isso impe aos pases uma agenda
federatva que inclui o pagamento ou consolidao das dvidas mtuas, o policiamento de suas ges-
tes fnanceiras e a tentatva de transferncia para terceiros de suas respectvas responsabilidades.
02326.indd 278 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
expresso mais clara a guerra fiscal, com conseqente adiamen-
to da reduo das desigualdades regionais no pas (ABRUCIO,
2001, p. 104).
Nagel (2002, p. 93) mostra que o federalismo cooperativo
apresenta uma tendncia de reforar mais a funo co-deter-
minante dos Estados-membros em nvel federal, mediante
participao nas decises nacionais, do que a preservar ou
expandir suas autonomias. Essa caracterstica reforada pelo
fato de que, na Alemanha, a Unio prevalece nas competncias legislativas,
mas os Lnder so encarregados da execuo das leis, sob superviso daquela,
do que resulta uma necessria cooperao entre as esferas federativas
333
. No
mesmo sentido, Renzsch (1995, p. 40) observa que o federalismo na Alemanha
se baseia numa diviso das tarefas pblicas, nas quais a Federao cuida da
maior parte da legislao
334
e os Lnder da implementao das polticas.
No Brasil, contudo, cada esfera federativa executa os seus prprios servi-
os, mediante administrao prpria, o que diminui ainda mais a perspectiva
da cooperao. Na realidade, pode-se identificar, nesse aspecto, outro des-
compasso entre a legislao concorrente alem e a brasileira. Na Alemanha, a
preponderncia da legislao federal justifica-se por esse esquema de diviso
de tarefas, em que os padres de gesto so decididos na esfera federal, para
conferir homogeneidade s condies de vida no pas, cabendo aos Lnder as
aes necessrias para execuo das polticas definidas. No Brasil, a prpria
Unio, em regra, executa as suas polticas, de modo que a legislao concor-
rente acaba por servir como mais um fator de concentrao de poderes no
nvel federal.
preciso reconhecer que a complexa e intrincada realidade dos dias atuais
conduz a uma universalizao das demandas por polticas pblicas, de uma
forma que leva os problemas e desafios do Estado a serem encarados quase
sempre na maior instncia possvel, ou seja, no nvel nacional. Isso ameaa
erodir as competncias locais e regionais. Essa constatao traz consigo dile-
mas tais como o da universalizao versus focalizao das polticas pblicas,
333
Essa caracterstca, proveniente da origem da federao alem, defnida pelo autor como um
federalismo executvo (NAGEL, 2002, p. 93).
334
Registra Renzsch (1995, p. 40) que a legislao dos Lnder restringe-se a polcia, governo local,
educao e assuntos culturais.
02326.indd 279 27/10/2010 16:59:03
da uniformidade versus diversidade na configurao das medidas de soluo,
e da cooperao versus competio na relao entre os entes federativos.
Tal como demonstra sua origem, que o vincula solidariedade e ao bem
comum, o princpio da subsidiariedade conjuga-se com medidas de incentivo
cooperao entre os entes federativos. Nesse sentido, embora seja aparen-
temente inescapvel a presena orientadora do nvel federal, a centralizao
federativa poderia ser modulada pelo reforo nos instrumentos de cooperao
previstos constitucionalmente.
Desse modo, o acolhimento do princpio da subsidiariedade deveria
ensejar o aprimoramento e a prtica mais freqente de institutos como: a) a
cooperao entre os entes federativos para desempenho das competncias
comuns (BRASIL, 1988, art. 23, par. nico); b) os convnios de cooperao e
os consrcios pblicos entre os entes federados, para gesto associada de
servios pblicos e conseqente transferncia de encargos, servios, pessoal
e bens (BRASIL, 1988, art. 241). Verifica-se, no Brasil, um uso ainda tmido
desses instrumentos de cooperao federativa. Nesse campo, o princpio da
subsidiariedade poderia contribuir como um critrio dinmico de distribuio
de atribuies entre os entes federativos no mbito das competncias comuns
ou da gesto associada de servios.
No h dvida, porm, que o grande aporte que o princpio da subsidiarie-
dade poderia trazer para o Estado federal brasileiro seria na reformulao das
competncias legislativas concorrentes. O sistema vigente mostrou-se apto
centralizao, pautando-se quase por uma indistino entre as competncias
legislativas privativas da Unio e a sua competncia para dispor sobre normas
gerais nos domnios de legislao concorrente. Por isso, seria bem-vinda uma
reforma da disciplina da competncia legislativa concorrente.
De lege ferenda, a adoo explcita do princpio da subsidiariedade po-
deria substituir a atual sistemtica de legislao concorrente, baseado no
esquema de normas gerais para a Unio e normas especficas para os Estados.
Para tanto, o novo modelo deveria contemplar tambm os Municpios, no s
pela peculiaridade da federao brasileira em enquadr-los como integrantes
da federao, mas principalmente porque so os entes que se situam mais
prximos do cidado.
Desse modo, nos domnios de competncia legislativa concorrente, ficaria
estabelecida a prevalncia da menor at a maior instncia da escala federativa
brasileira para o exerccio da competncia legislativa concorrente, somente se
02326.indd 280 27/10/2010 16:59:03
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
4) a interveno da unidade maior
justfca-se em face das incapacida-
des da menor unidade e em pro-
veito do bem comum.
4) a interveno do nvel superior
justfca-se em face das incapacida-
des do nvel inferior e em proveito
do conjunto.
afastando tal prioridade em face de determinadas condies
e mediante comprovao especfica para o domnio objeto da
proposta legislativa.
No so de fcil determinao os critrios de incidncia da subsidiariedade.
oportuno lembrar que esses critrios diferenciam-se na soluo do direito
comunitrio e do direito alemo
335
. No primeiro, a atuao da Comunidade
se justifica na medida em que os objetivos da ao encarada no possam ser
suficientemente realizados pelos Estados-membros, e possam, por conseguinte,
ser melhor alcanados ao nvel comunitrio, devido dimenso ou aos efeitos
da ao prevista. No direito alemo, a Unio exerce a prerrogativa de legislar
para a criao de condies de vida iguais em todo o territrio ou a salvaguarda
da unidade jurdica ou econmica, no interesse do conjunto.
A soluo do direito comunitrio a que mais se ajusta aos parmetros do
princpio da subsidiariedade, uma vez que adota uma associao de critrios de
necessidade e de eficincia para justificar a interveno da instncia superior.
A adoo desse esquema permitiria que a configurao das polticas pblicas
se desse prioritariamente a partir das demandas locais, passando a adotar
maior abrangncia na medida em que assim justificassem as necessidades e os
objetivos a serem perseguidos. No se pode olvidar, porm, que essa soluo
implica no s uma alterao de natureza jurdica, mas tambm a implantao
de uma nova forma de conceber, planejar e executar polticas pblicas.
No basta, porm, que sejam estabelecidos tais critrios para o exerccio
da competncia legislativa concorrente. Impe-se a criao de mecanismos que
assegurem sua comprovao e observncia. Para tanto, a legislao concorrente
deveria vir sempre acompanhada de fundamentao suficiente, na exposio
de motivos ou justificao da proposio, especfica quanto ao atendimento dos
critrios da subsidiariedade. O exame dessa fundamentao deveria consistir
em preliminar ao exame do mrito da proposta. Isso corresponderia ao con-
trole pr-legislativo para aplicao do princpio da subsidiariedade. O controle
335
Conforme, respectvamente, o art. 5 do Tratado que insttui a Comunidade Econmica Europia, na
redao que lhe deu o Tratado de Maastricht, e a alnea 2 do art. 72 da Lei Fundamental de Bonn.
02326.indd 281 27/10/2010 16:59:04
repressivo do princpio seria possvel perante o tribunal competente para a
ao direta de inconstitucionalidade, de modo a aferir se a Casa Legislativa
adotou os procedimentos necessrios considerao das condies do prin-
cpio da subsidiariedade no decorrer do processo legislativo. Isso equivaleria
a um controle jurisdicional de natureza processual, semelhante ao concebido
para o Tribunal de Justia das Comunidades Europias.
No caso do Congresso Nacional, poderia se cogitar, ainda, de atribuir a fun-
o de aferir os critrios do princpio da subsidiariedade preponderantemente
ao Senado Federal. O atual processo legislativo conduz a pouca diferenciao
entre a atuao da Cmara dos Deputados e do Senado Federal na elaborao
legislativa, mantendo-se a distino mais no que diz respeito composio das
Casas. O controle do princpio da subsidiariedade poderia enfatizar a misso,
prpria do Senado Federal, de Casa da federao.
A proposta que ora se apresenta no corresponde nica soluo possvel
para a aplicao do princpio da subsidiariedade na disciplina das competn-
cias legislativas concorrentes. Sua inteno mais apontar alguns desafios
que adviriam da adoo do princpio. Na complexa configurao da federao
brasileira, o princpio da subsidiariedade pode ser um instrumento de modu-
lao da atribuio e exerccio de competncias entre os entes federativos.
Para isso, seus parmetros, dimenses e critrios de aplicao devem ser mais
bem compreendidos e ajustados aos aspectos da realidade nacional. De um
lado, no se pode reduzi-lo a um simples comando de descentralizao ou de
devoluo de competncias aos Estados e aos Municpios. De outro, no se
deve associ-lo a uma frmula vazia, entendendo-o automtica e implicita-
mente associado ao federalismo. A aplicao do princpio da subsidiariedade
federao brasileira dever levar em conta as suas variadas caractersticas,
que constituram o objeto deste trabalho.
02326.indd 282 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
CONCLUSO
I
A noo de subsidiariedade, na filosofia social, representa uma forma
especfica de concepo e regulao das relaes que constituem a vida do
homem em sociedade. Como tal, resultado da contribuio de filsofos
como Aristteles, So Toms de Aquino e Johannes Althusius. Essa concepo
conserva a individualidade do homem, mas justifica a organizao social, cuja
formao ocorre da base para o topo, com o fim de realizar o bem comum.
Para tanto, deve-se garantir a autonomia do homem e das coletividades inter-
mdias, mas se justifica a interveno de uma coletividade superior em uma
instncia inferior, se isso vier em proveito do conjunto.
Nessa tenso entre autonomia e interveno, o princpio da subsidiarie-
dade apresenta uma dupla dimenso: negativa, pela qual a comunidade mais
ampla deve abster-se de agir nos domnios em que a instncia inferior tenha
capacidade suficiente para atuar; e positiva, pela qual se justifica a interveno
da comunidade mais ampla em prol do bem comum, seja porque a instncia
inferior se mostrou insuficiente, seja porque a superior se mostra mais eficiente
para alcanar o objetivo almejado.
A subsidiariedade foi adotada pela Igreja Catlica como um dos pilares de
sua doutrina social, no incio do sculo XX. Essa doutrina pretendia colocar-
se distncia tanto do liberalismo quanto do socialismo, retomando valores
como o bem comum e a solidariedade no enfrentamento da crise social ento
vigente. O princpio da subsidiariedade tem a sua mais conhecida formulao na
Encclica Quadragesimo Anno (1931), do Papa Pio XI, segundo a qual injusto
retirar dos indivduos o que eles podem efetuar com a prpria iniciativa, para
o confiar coletividade, assim como um grave dano passar a uma sociedade
maior o que a sociedade menor pode conseguir.
02326.indd 283 27/10/2010 16:59:04
II
A partir de suas bases filosficas e teolgicas, o princpio da subsidiarieda-
de estendeu sua aplicao para o direito pblico, no qual ganha uma acepo
especfica, de princpio orientador da repartio de competncias. Apesar das
controvrsias sobre sua ambigidade, juridicidade e polissemia, o princpio
ganhou desenvolvimento no mbito jurdico, no qual tem duas modalidades
de aplicao: sociopoltica e organizatria.
A aplicao sociopoltica diz respeito s relaes entre o Estado e os par-
ticulares (subsidiariedade horizontal), tanto na distino entre as atribuies
do Estado e da sociedade, grupos sociais e indivduos, quanto na delimitao
das reas de atuao do Estado e da iniciativa privada, especialmente nos
limites interveno do Estado no campo econmico. Na outra modalidade,
o princpio da subsidiariedade aplica-se organizao do Estado, para nortear
a repartio de competncias entre nveis de autoridade e deciso, em geral
associados a coletividades territoriais (subsidiariedade vertical).
O princpio da subsidiariedade pode ser desdobrado nos seguintes par-
metros
336
, configurados a partir das modalidades de aplicao:
Parmetros sociopoltcos Parmetros organizatrios
1) a organizao social compe-se de
coletvidades que se expandem progres-
sivamente, em uma formao que tem na
base o ser humano, desenvolve-se por so-
ciedades intermdias e chega ao Estado;
1) a organizao do Estado compe-se de ml-
tplos nveis de deciso ou autoridade, com um
mnimo de autonomia e crescente amplitude
territorial;
2) deve haver uma primazia da pes-
soa e das coletvidades menores em
relao s coletvidades maiores;
2) deve haver uma primazia dos nveis mais pr-
ximos do cidado, de modo que as decises de-
vem ser tomadas e as atvidades pblicas devem
ser desempenhadas, preferencialmente, pela au-
toridade mais prxima do destnatrio da ao;
3) deve-se respeitar a autonomia da
menor unidade (pessoa ou coletvida-
de), que merece dispor da liberdade de
atuar at o limite de sua capacidade;
3) deve-se respeitar a autonomia do menor n-
vel, que deve dispor da competncia de atuar
at o limite de sua capacidade;
336
O desdobramento do princpio em parmetros tem objetvo meramente didtco e no signifca
que elas podem ser consideradas isoladamente. Ao contrrio, os parmetros devem ser tomados de
modo integrado, no se podendo reduzir o princpio a apenas um ou outro deles.
02326.indd 284 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Uma vez que o princpio tem por objeto precpuo a reparti-
o de competncias, podem ser identificadas duas funes nas
quais ele tem incidncia na modalidade organizatria. Na funo
atributiva, o princpio serve ao constituinte quando determina
as matrias afetas competncia de cada nvel de autoridade
na Constituio. Nesse caso, a subsidiariedade atua como um
princpio poltico, para subsidiar a deciso sobre a delimitao
e atribuio das competncias aos diversos titulares.
Contudo, h competncias que devem ser compartilhadas entre os nveis
de autoridade e que, portanto, so atribudas como concorrentes. Nesse caso,
a subsidiariedade cumpre uma funo de ajuste, na determinao do nvel de
autoridade adequado ao exerccio da competncia. Nessa hiptese, a subsi-
diariedade configura-se como um princpio jurdico, pois pelo atendimento
de seus critrios que um determinado titular torna-se habilitado ao exerccio
de uma competncia concorrente anteriormente atribuda.
III
O princpio da subsidiariedade consolidou-se como um princpio jurdico,
na sua modalidade organizatria, no processo de integrao europia. No
direito comunitrio, o princpio ganhou uma significao prpria, voltada
habilitao para o exerccio de competncias concorrentes entre a Comunidade
e os Estados-membros. A dupla dimenso e a ambigidade do princpio permi-
tiram que ele se tornasse um conceito-chave na integrao, configurando-se
como um compromisso entre as posies integracionistas, defensoras de
um federalismo europeu, e as eurocticas, que procuravam conter a eroso
das competncias nacionais.
O Tratado de Maastricht, de 1992, que instituiu a Unio Europia, contem-
plou o princpio de duas formas. Como um princpio geral do direito comunit-
rio, de feio poltica, serve de suporte declarao das Partes Contratantes
quanto sua disposio de criar uma unio cada vez mais estreita entre os
povos da Europa, em que as decises sejam tomadas ao nvel mais prximo
possvel dos cidados (Prembulo e artigo 1). Como um princpio especfi-
co, de natureza jurdica, assegurado no artigo 2 do Tratado de Maastricht
e definido no artigo 5 (originalmente, artigo 3-B) que este fez inserir no
Tratado que institui a Comunidade Europia (TCE), pelo qual se declara que,
nos domnios que no sejam das suas atribuies exclusivas, a Comunidade
intervm apenas se e na medida em que os objetivos da ao encarada no
02326.indd 285 27/10/2010 16:59:04
possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros, e possam,
por conseguinte, ser melhor alcanados em nvel comunitrio, por causa da
dimenso ou dos efeitos da ao prevista.
A Unio Europia resultado de uma modelagem institucional sui generis,
fruto de uma integrao que segue uma estratgia incremental e voltada a
objetivos comuns. Esse modelo exigiu a adoo de um mecanismo dinmico
e flexvel de exerccio de competncias concorrentes, que encontrou no prin-
cpio da subsidiariedade a conjugao adequada de critrios. Esses critrios
so: o da necessidade, tendo em vista a incapacidade dos Estados-membros
de realizar suficientemente os objetivos da ao esperada; e o da maior efi-
cincia do nvel comunitrio em alcanar esses objetivos, seja por causa da
dimenso, seja em decorrncia dos efeitos da ao prevista. As aes dos
Estados-membros tm precedncia sobre as da Comunidade e somente se
justifica o exerccio da competncia pela Comunidade se incidirem ambas as
condies. O duplo teste deve ser realizado de forma sucessiva: primeiro se
aplica o teste da necessidade e, caso pertinente, se passa ao teste da eficincia,
para comprovar o valor agregado pela ao comunitria. O nus da prova recai
sobre as instituies comunitrias, que devem atestar serem os dois testes
favorveis interveno.
A evoluo da aplicao do princpio resultou no desenvolvimento de
procedimentos pr-legislativos de aferio, representados especialmente pela
obrigao de a Comisso justificar todas as propostas legislativas quanto aos
critrios da subsidiariedade e submet-las ao exame do Conselho Europeu e
do Parlamento Europeu. Esses procedimentos formam a base do Protocolo
n 30, anexo ao Tratado de Amsterd, firmado em outubro de 1997 (em vigor
a partir de maio de 1999).
Posteriormente, o Tribunal de Justia pode, ainda, julgar uma possvel
violao do princpio. Contudo, o princpio adequa-se mais a um controle
procedimental do que substantivo. Desse modo, sua justiciabilidade no deve
se prender ao mrito da deciso sobre a alocao das competncias entre a
Comunidade e os Estados-membros, mas deve se basear em salvaguardas
processuais que garantam a observncia de um procedimento, adotado pelas
instituies legislativas comunitrias, que leve em considerao o princpio.
Aps o fracasso da tentativa de instituio de uma Constituio para a
Europa, os dirigentes dos Estados-membros optaram pela convocao de uma
Conferncia Intergovernamental para elaborar um Tratado de Reforma para
02326.indd 286 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
a Unio Europia. Segundo as diretrizes que conduziro esse
trabalho, ficam mantidas as linhas gerais do controle do prin-
cpio da subsidiariedade, mas ele ganha reforo poltico, com a
participao dos parlamentos nacionais. Com isso, o controle da
subsidiariedade configura-se como de carter preventivo (mais
do que repressivo) e enseja um novo perfil de atribuies para
os parlamentos nacionais, que perdem a prerrogativa de legislar
sobre certas matrias e dirigem sua atuao ao controle dos
critrios da subsidiariedade no processo legislativo europeu.
IV
A partir do desenvolvimento do princpio na Unio Europia, foi retomada
a discusso acerca da aplicao da subsidiariedade, na modalidade organi-
zatria, tambm no plano interno dos Estados europeus. O princpio, antes
relacionado ao federalismo, passou a ganhar aplicao em outras formas de
Estado. Isso rompe com uma possvel interdependncia necessria entre o
princpio e a forma federativa.
O princpio admite aplicao no Estado unitrio descentralizado, embora
dependa da atribuio de um mnimo de autonomia s coletividades territo-
riais. A propsito, observa-se que a desconcentrao no enseja o atendimento
subsidiariedade, pois os rgos locais permanecem vinculados ao poder
central, sem desenvolverem objetivos prprios. A descentralizao, por sua
vez, compartilha com a subsidiariedade do objetivo de manter ou reforar
os poderes das coletividades locais e regionais, atenuando a tendncia de
progressiva centralizao do poder e procurando tornar mais prximas do
cidado as decises sobre as polticas pblicas. Contudo, esses processos tm
lgicas distintas. A descentralizao obedece idia de entrega ou devoluo
de competncias s coletividades territoriais e, em geral, descendente (do
topo para a base). A dinmica do princpio da subsidiariedade, que repre-
sentada por suas dimenses negativa e positiva, procura o equilbrio entre as
tendncias ascendente e descendente, no se podendo atribuir a ele apenas
uma das direes, embora se possa observar que ela preponderantemente
ascendente (da base para o topo).
Entretanto, verifica-se que os processos de descentralizao raramente
constituem uma cesso de autoridade plena, sobre uma determinada poltica
pblica, do poder central para os poderes locais. Na maioria das vezes, so
constitudos controles e domnios conjuntos de ao. Essa caracterstica enseja
02326.indd 287 27/10/2010 16:59:04
a oportunidade de exerccio de competncias concorrentes e, portanto, da
associao dos critrios da subsidiariedade a um processo de descentralizao,
o que daria a este uma configurao peculiar.
Quanto ao Estado unitrio descentralizado, primeiramente preciso
registrar que a forma de manifestao da autonomia das coletividades ter-
ritoriais, submetida a simples lei ordinria do poder central, no determina
necessariamente a medida dessa autonomia. A autonomia significa, nesse
contexto, a autogesto dos interesses da coletividade, associado a um poder
normativo. Essas caractersticas esto presentes nos arranjos modernos de
descentralizao do Estado unitrio, de modo que no invivel a aplicao
do princpio da subsidiariedade nessa forma de Estado.
A constitucionalizao do princpio da subsidiariedade em Portugal tornou
realidade sua aplicao em um Estado unitrio descentralizado. Em 1992, o
princpio foi consagrado apenas para o plano externo. Depois, em 1997, sua
adoo expressa estendeu-se ao plano interno, como um dos princpios que
presidem a organizao do Estado portugus. Sua simples meno, contudo,
ainda deixou remanescer dvidas sobre a sua articulao com os princpios
da unidade, da autonomia e da descentralizao, desde antes acatados. Alm
disso, o princpio no foi capaz de provocar alteraes significativas na juris-
prudncia portuguesa. Isso mostra que a previso expressa do princpio no
suficiente, por si s, para alterar as interpretaes e os critrios nos quais
se fundamentam a organizao de um pas, em geral solidamente edificados
pela tradio.
V
O Estado regional e o Estado autonmico situam-se a meio termo entre o
Estado unitrio descentralizado e o federal, no que diz respeito organizao e
garantia da autonomia dos entes territoriais. Naqueles, mantm-se a unidade
do ordenamento jurdico, por meio de uma s Constituio, mas esta relaciona
as linhas gerais dos poderes e competncias das coletividades territoriais, que
ganham posterior desenvolvimento no estatuto de cada regio ou comunidade
autnoma. O estatuto elaborado pelo prprio ente regional, mas depende
da aprovao do poder central para ter vigncia. O Estado regional italiano e o
Estado autonmico espanhol tomaram caminhos distintos quanto constitu-
cionalizao do princpio da subsidiariedade. A Itlia o adotou explicitamente
em sua Constituio. A Espanha, no.
02326.indd 288 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Uma possvel adoo implcita do princpio no regime cons-
titucional espanhol tema sujeito a controvrsias. A corrente
favorvel enxerga sua presena nos tradicionais princpios da
autonomia e da descentralizao, alm de identificar seus vest-
gios em dispositivos da Constituio (ESPANHA, 1978, arts. 149.3
e 150.2). A corrente adversa argumenta que o princpio teve
desenvolvimento prprio no direito comunitrio, no admitindo
extenso imediata para a organizao do Estado espanhol, pois
os critrios de repartio de competncias so distintos. A descentralizao
do Estado espanhol foi um processo extremamente complexo, permeado pelo
passado autoritrio e por embates plurinacionais, de modo que se torna difcil
admitir uma aplicao implcita da subsidiariedade, embora alguns de seus
vestgios possam realmente ser identificados em trechos da Constituio.
A Itlia contemplou expressamente o princpio da subsidiariedade em
sua Constituio a partir de 2001, tanto na modalidade sociopoltica (subsi-
diariedade horizontal) quanto na organizatria (subsidiariedade vertical). Por
estarem previstas em um mesmo dispositivo (art. 118), embora em alneas
distintas, as duas acepes do princpio devem ser compreendidas de forma
integrada, com a finalidade de realizar a proximidade das instituies aos
cidados e formaes sociais.
Contudo, o princpio da subsidiariedade coloca-se em sobreposio com
o princpio da autonomia, tradicionalmente adotado na Constituio de 1947,
o que exige uma releitura deste ltimo. Do ponto de vista da subsidiariedade
horizontal, sob as influncias da Unio Europia e da globalizao, trata-se de
promover um enfoque mais privatstico dessa autonomia, primitivamente
de ndole publicista. Um ajuste de compreenso tambm deve ser realizado
na autonomia pblica, afetada pela adoo da subsidiariedade vertical, cuja
aplicao refere-se s funes administrativas. Para tanto, ficou estabelecido
que as funes pblicas devem ser atribudas prioritariamente s comunas,
admitindo-se sua transferncia para as coletividades mais amplas somente para
assegurar seu exerccio unitrio, com base nos princpios da subsidiariedade,
diferenciao e adequao.
A jurisprudncia italiana deu interpretao inovadora clusula da sub-
sidiariedade em ambas as modalidades. Para a subsidiariedade horizontal,
conferiu aplicao preponderante na rea das instituies privadas, sem fins
lucrativos, de finalidade pblica. Para a subsidiariedade vertical, seus primei-
ros precedentes so no sentido de estender a aplicao do princpio, prevista
02326.indd 289 27/10/2010 16:59:04
apenas para as funes administrativas, tambm para as competncias le-
gislativas, mas no sentido de privilegiar as competncias do Estado central,
admitindo-as em setores no previstos, sob justificativa de necessria inter-
veno de carter unitrio nacional. Embora se possa considerar essa posio
como centralizadora, ela tem base na dimenso positiva da subsidiariedade
e demonstra o quanto pode ser enganoso o discurso que difunde somente a
dimenso negativa do princpio, associando-o unicamente descentralizao
e ao reforo da autonomia local.
VI
Embora tradicionalmente enquadrada como uma das formas de Estado,
a confederao , em verdade, uma associao de Estados, que conservam
sua soberania, sob forma estvel e mediante rgos interestatais, para con-
secuo de objetivos comuns. Esses rgos interestatais no se inserem em
uma estrutura de natureza estatal e as deliberaes adotadas no tm poder
de imperium perante os Estados, alm de no alcanar diretamente os cida-
dos. Desse modo, a confederao no institui uma estrutura de nveis de
autoridade e competncias em matrias ou responsabilidades que se comu-
niquem no interior dos Estados, do que resultam desatendidos os parmetros
organizatrios do princpio. Por essa razo, afigura-se inaplicvel o princpio
da subsidiariedade nas confederaes.
VII
A origem do Estado federal encontra-se na Constituio dos Estados
Unidos da Amrica, na qual os Estados norte-americanos (antigas colnias) se
reuniram para formao de uma nova e nica organizao estatal. A grande
inovao da federao situa-se na convivncia de uma pluralidade de ordena-
mentos jurdicos em um mesmo territrio. A reunio dos Estados-membros
tem esteio em uma Constituio Federal, que assegura a soberania do Estado
federal e confere autonomia aos entes federados. Essa autonomia tem sua
maior expresso na capacidade de auto-organizao, que se constitui na
prerrogativa de adotar uma Constituio particular, dentro dos limites traa-
dos pela Constituio Federal. O Estado federal demanda uma repartio de
competncias entre o ente central, a Unio, e os demais entes federativos,
Estados-membros e Municpios. Essa repartio, que condiciona o grau de
centralizao da federao, pode se valer de duas tcnicas, a horizontal e a
vertical, cuja aplicao configura, respectivamente, o modelo dual e o modelo
cooperativo de federalismo.
02326.indd 290 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Quanto relao entre federalismo e subsidiariedade,
verifica-se que no se pode estabelecer uma relao de im-
prescindibilidade nem de equivalncia entre eles, pois o Estado
federal subsiste mesmo que no devote respeito ao princpio.
Mas h de se reconhecer que a estrutura federativa aquela
que oferece a maior garantia da autonomia das coletivida-
des territoriais, o que favorece a aplicao do princpio (1 e
3 parmetros organizatrios). No obstante, a primazia de
deciso conferida coletividade mais prxima ao cidado pelo princpio da
subsidiariedade (2 parmetro organizatrio) ganha contornos complexos nas
federaes. A organizao federal desenvolve-se numa tenso entre foras
centrpetas e centrfugas, que buscam promover a unidade na diversidade.
Considerar aquela primazia poderia significar a prevalncia, no arranjo federa-
tivo, das foras centrfugas em prejuzo das foras centrpetas. Ocorre que essa
prevalncia nem sempre ser desejvel, ainda mais se considerarmos que a
unidade constitui a razo de ser da prpria federao. Importa observar, ainda,
que o princpio da subsidiariedade impe critrios muito particulares para a
repartio de competncias, que se baseiam no exerccio de competncias
compartilhadas. Entretanto, nem sempre so os critrios representados nos
3 e 4 parmetros organizatrios do princpio que presidem a repartio de
competncias nos Estados federais.
VIII
Com efeito, o Estado federal norte-americano, fonte histrica da fede-
rao e paradigma do federalismo dual, no faz aplicao do princpio da
subsidiariedade. A evoluo do sistema de repartio de competncias nos
Estados Unidos da Amrica permitiu a existncia de competncias implcitas,
que reforaram o poder federal e sua interveno nas polticas estaduais, mas
nunca o desenvolvimento das condies necessrias para acolhimento dos
3 e 4 parmetros organizatrios do princpio. Ainda se procurou estabele-
cer um paralelo entre o princpio e a Dcima Emenda. Contudo, as frmulas
utilizadas so bem distintas. Enquanto o princpio da subsidiariedade vale-se
dos critrios de necessidade e eficincia para justificar a atuao do poder de
maior nvel, a Dcima Emenda pretende delimitar esse poder atribuindo-lhe
competncias cedidas pelo nvel inferior e expressamente enumeradas. Na
verdade, a repartio de poderes entre a Unio e os Estados norte-americanos
configura-se como uma questo poltica que no se prende adoo de cri-
trios preestabelecidos, como os da subsidiariedade, levando em conta uma
02326.indd 291 27/10/2010 16:59:04
grande variedade de consideraes para obter um balanceamento global de
poder, a despeito de uma determinada alocao de competncias.
IX
J a controvrsia sobre a aplicao implcita do princpio da subsidiarieda-
de na Alemanha tem origem na Lei Fundamental de Bonn, de 1949, e experi-
mentou seu pice nas dcadas de 1950 e 1960. O tema ficou estacionado nas
dcadas seguintes, at o processo de elaborao do Tratado de Maastricht,
que fez ressurgir o princpio no debate europeu. Logo aps a ratificao desse
Tratado, uma modificao constitucional deu nova redao ao art. 23 da LF,
em dezembro de 1992, que dispe sobre o ingresso e forma de participao
da Alemanha na Unio Europia. Nesse dispositivo, os Lnder conseguiram
assegurar posio de fora para participar na Unio Europia e fizeram com
que o princpio da subsidiariedade fosse expressamente mencionado, pela
primeira vez, no direito constitucional alemo. Entretanto, sua admisso
refere-se apenas ao plano externo, deixando suscitar novos embates sobre
sua aplicao na organizao do Estado federal alemo.
Sob um ponto de vista geral da repartio de competncias no plano
interno alemo, ainda muito controversa a aplicao do princpio, mas as
dvidas arrefecem quando se analisam, especificamente, as competncias
concorrentes. Originalmente, a Lei Fundamental admitia as duas formas de
legislao concorrente, a cumulativa (art. 72) e a no-cumulativa (art. 75). Em
ambos os casos, presumia-se a competncia dos Lnder, que somente era
afastada pela presena de determinadas condies, fixadas na alnea 2 do art.
72 (o art. 75 remetia a elas). Essas condies foram objeto de uma modificao
constitucional, em 1994. Desde ento, a Federao somente tem o direito de
legislar se e na medida em que a realizao de condies de vida iguais no
territrio federal ou a salvaguarda da unidade jurdica ou econmica tornarem
necessria, no interesse do conjunto do Estado, uma regulamentao legislativa
federal. A modificao de 2006 manteve essas condies, mas restringiu sua
aplicao a apenas alguns domnios de legislao concorrente. Alm disso,
foi suprimida a legislao concorrente no-cumulativa, pela qual a Federao
poderia estabelecer normas gerais em certos assuntos (art. 75), mas criada a
possibilidade de, em determinadas matrias, os Lnder adotarem legislao
diversa da legislao federal (alnea 3 do art. 72).
A prevalncia de legislao dos Lnder e a submisso do exerccio da com-
petncia legislativa concorrente, pela Federao, a condies que determinam
02326.indd 292 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
a necessidade da legislao federal demonstram consonncia
com o princpio da subsidiariedade. Essas condies, porm,
no equivalem aos critrios da eficincia e necessidade utili-
zados no direito comunitrio, valendo-se de matizes prprios,
relacionados aos objetivos da federao alem. A jurisprudncia
da Corte Constitucional no permitiu, inicialmente, um ade-
quado desenvolvimento desses critrios, ao reconhecer que a
necessidade da regulamentao federal ficava discrio do
legislador federal. Com a alterao de 1994, que deu Corte a competncia
para dirimir controvrsias sobre a alnea 2 do art. 72, tornou-se mais restri-
to o escopo da legislao federal. Contudo, pode-se avaliar que a aplicao
implcita do princpio da subsidiariedade na legislao concorrente no foi
suficiente para conter os poderes centrais, cuja fora tem sido aumentada ao
longo do tempo.
X
A tendncia de concentrao de poderes do federalismo cooperativo,
seja na verso norte-americana, seja na alem, ensejou reivindicaes pela
adoo de um federalismo competitivo, com autonomia mais ampla para os
Estados-membros, reduo de mecanismos de partilha financeira e fiscal e maior
nfase em competncias prprias para os entes descentralizados. Embora a
tendncia seja a manuteno do federalismo cooperativo, verifica-se que esse
modelo vem fazendo prevalecer mais a participao dos Estados-membros nas
decises gerais do que o respeito autonomia desses entes.
A cogitao de um federalismo de competio coloca em xeque o princpio
da subsidiariedade, que tem seu fundamento nos mecanismos de cooperao.
A competio traria consigo maior relevo na autonomia dos entes federados
e independncia em relao aos nveis superiores, o que demandaria uma
leitura essencialmente negativa da subsidiariedade. A autonomia, por si s,
no garante a subsidiariedade e pode at, no extremo, se colocar contra ela.
Outro elemento vinculado cooperao a simetria, conforme demonstra a
aplicao alem do princpio, que tem por finalidade o desenvolvimento de
condies de vida iguais em todo o seu territrio. A nfase na cooperao,
ainda prevalecente, remete dimenso positiva da subsidiariedade e se mos-
tra inseparvel deste conceito. Resta, porm, a questo de como promover
a uniformidade e a cooperao sem produzir a centralizao, desafio que o
federalismo cooperativo tem mostrado dificuldade em enfrentar.
02326.indd 293 27/10/2010 16:59:04
XI
Considerando no haver uma relao de equivalncia entre o federalismo e
o princpio da subsidiariedade, preciso analisar criticamente as caractersticas
da federao brasileira para verificar sua compatibilidade com o princpio. A
subsidiariedade nunca ganhou meno expressa em uma Constituio nacional,
o que torna ainda mais oportuna essa anlise.
A histria federativa brasileira caracteriza-se por ciclos de breves expanses
e de longas restries autonomia dos entes federativos, com conseqentes
retraes ou alargamentos dos poderes e competncias da Unio. Verifica-se
uma ntida tendncia centralizadora, que chegou quase a descaracterizar o
Estado brasileiro como federal. Fruto de um processo de formao por segre-
gao, a federao brasileira enfrentou, desde sua origem, certo artificialismo
e dificuldades em lidar com a autonomia dos Estados-membros. Basta lembrar
que, em seu primeiro sculo de existncia, contou com apenas metade desse
tempo de efetividade e prtica, sendo o restante coberto por perodos de
vigncia meramente formal da federao nas Constituies.
O exame histrico no nos permite associar a federao brasileira aos
parmetros do princpio da subsidiariedade. Em primeiro lugar, a autono-
mia dos entes federados (1 e 3 parmetros organizatrios) nunca obteve
desenvolvimento efetivo e duradouro. Ao contrrio, oscilou entre fases de
quase supresso e perodos de limitao autonomia das coletividades, que
se verificou, no saldo final, gradativamente diminuda.
Um segundo aspecto, a primazia da deciso e execuo das atividades
pblicas nos nveis mais prximos do cidado (2 parmetro organizatrio),
demonstra igual dificuldade para se compatibilizar com o federalismo brasi-
leiro. Embora a formao por segregao da federao pretendesse levar a
uma descentralizao das decises, esse processo somente se verificou nas
primeiras dcadas de prtica federativa. Mesmo no breve perodo do apogeu
da autonomia, o que ocorreu foi o estabelecimento de compromissos entre
os senhores rurais e lideranas polticas locais e estaduais, vinculados pelo fe-
nmeno do coronelismo, e destas com o Poder Executivo federal, por meio da
Poltica dos Governadores, tomando para si o controle das polticas pblicas e
amesquinhando a influncia dos cidados nas decises. A partir da dcada de
1930, o que se viu foi o agigantamento das funes federais, com reiterada pre-
ponderncia das foras centrpetas. A histria federativa brasileira caracteriza-se
02326.indd 294 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
como uma crnica de centralizao de competncias e de apri-
sionamento da autonomia dos Estados a um padro federal.
No se pode considerar, ainda, que uma orientao equi-
valente aos 3 e 4 parmetros organizatrios tenha servido
como critrio da repartio de competncias entre as esferas
federativas no Brasil. Em nenhum momento, as Constituies
brasileiras contemplaram dispositivos que pudessem representar
tais parmetros. A primeira fase do federalismo brasileiro adotou
o federalismo dual, que no possibilita o compartilhamento de competncias.
A Constituio de 1934 inaugurou a competncia legislativa concorrente em
nosso ordenamento constitucional. Mas essa concorrncia era cumulativa, o
que permitia a regulao integral da matria pela Unio, restando aos Estados
a competncia supletiva ou complementar para atender a peculiaridades locais,
suprir lacunas ou deficincias da legislao federal. Por essa razo, mostra-se
difcil acatar a posio de Horta (2002b, p. 470), que v coincidncia entre
essa sistemtica e os critrios de necessidade e eficincia para determinao
de competncias, pelo princpio da subsidiariedade, no direito comunitrio. A
Constituio de 1946 tornou mais restrita a competncia legislativa concorrente,
limitando-a a poucos domnios, dentro da competncia legislativa exclusiva da
Unio. Nem sequer especificou, tal como anteriormente, os propsitos a que
aquela se destinava, tornando ainda mais difcil encontrar uma correspondn-
cia entre a legislao concorrente de ento e o princpio da subsidiariedade.
A Constituio de 1967 e a Emenda n 1, de 1969, mantiveram o arcabouo
formal da repartio de competncias anterior.
Observe-se que os textos constitucionais de 1934 e de 1946 so anterio-
res Lei Fundamental de Bonn, de 1949, no qual se funda a argumentao
mais consistente de aplicao do princpio da subsidiariedade na competncia
legislativa concorrente. Alm disso, os regimes brasileiro e alemo de legisla-
o concorrente so dspares. As alneas 1 e 2 do art. 72 da Lei Fundamental
estabelecem a prevalncia dos Lnder no domnio da legislao concorrente,
passando o direito de legislao Federao desde que haja necessidade de
regulamentao por lei federal em face da incidncia de determinadas condi-
es. Nos textos constitucionais brasileiros anteriores a 1988 a competncia
legislativa concorrente se aplicava nos domnios inseridos no rol de competn-
cias privativas da Unio, que no se submetia a qualquer condio, restando
aos Estados apenas suprir ou complementar a legislao federal. Desse modo,
02326.indd 295 27/10/2010 16:59:04
conclui-se que as antigas Constituies nacionais no aplicaram o princpio da
subsidiariedade, nem mesmo na disciplina da legislao concorrente.
XII
Para analisar se o princpio da subsidiariedade teve aplicao na Consti-
tuio Federal de 1988, dois aspectos merecem ser examinados: a autonomia
dos entes federados e o sistema de repartio de competncias. A Constituio
vigente instaurou a normalidade democrtica e trouxe consigo a expectativa de
maior autonomia para os entes federados. Entretanto, o que se verifica que
a federao brasileira permanece presa ao seu passado, com a preservao da
tradio de incorporao do modelo federal s Constituies estaduais, que
mantm pouco espao de normatividade prpria.
Sob esse prisma, no se pode identificar uma aplicao implcita do prin-
cpio da subsidiariedade na Constituio de 1988, ainda mais diante de um
modelo imposto de cima para baixo, com conseqente limitao capacidade
de auto-organizao dos entes federados. Embora se possa pretender justificar
as limitaes autonomia por desvios na legislao e administrao dos Estados,
cumpre observar que essas mazelas no so caractersticas peculiares deles e
no h porque julgar o modelo federal como uma soluo perfeita e ajustvel
a todos os Estados-membros. A subsidiariedade exige que a coletividade seja
o sujeito e no o objeto das decises sobre sua organizao e funcionamento,
assim como que detenha a capacidade de traar objetivos, conceber polticas
pblicas e execut-las at o limite de sua capacidade. Somente com o esgo-
tamento desta se justificaria a interveno da autoridade superior. No Brasil,
contudo, a necessidade de atuao da Unio j vem predeterminada por um
juzo poltico construdo historicamente, plasmado juridicamente na Consti-
tuio Federal e consolidado pela jurisdio constitucional.
Apesar de a Constituio Federal de 1988 ter reconhecido o Municpio
como ente integrante do Estado federal, uma anlise quanto aos limites da
autonomia municipal no se distancia da avaliao sobre a autonomia estadual.
Inicialmente, os Municpios foram tutelados principalmente pelos Estados. A
Carta Magna vigente praticamente retirou dos Estados a interferncia sobre
a organizao municipal, mas o fez mediante definio de limites estreitos
para a auto-organizao dos Municpios, postos desde logo na Constituio
Federal. A aplicao da subsidiariedade exigiria que as decises fossem toma-
das preponderantemente em nvel municipal, em ateno s peculiaridades
e diversidades locais. Isso, entretanto, no tem sido praticado, no s porque
02326.indd 296 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
fatores tecnolgicos, polticos e econmicos tornaram os pro-
blemas intermunicipais, mas tambm porque uma concepo
de desenvolvimento de polticas pblicas da base para o topo
no se incorporou s tradies nacionais.
XIII
O segundo aspecto de relevo para o exame da subsidia-
riedade na Constituio de 1988 o sistema de repartio
de competncias, que se configurou como uma combinao complexa das
tcnicas de repartio horizontal e vertical. Na elaborao da Constituio, a
expectativa era de que os constituintes optassem pela descentralizao das
competncias.
As competncias privativas da Unio, embora constem de dois artigos (no
art. 21, as materiais; no art. 22, as legislativas), so bastante amplas, podendo-
se considerar at que aumentaram em relao s constituies precedentes,
a despeito das intenes dos constituintes. A tradio e a estrutura federativa
impuseram essa configurao, pois muitas dessas competncias decorrem da
unidade do Estado federal ou articulam solues para problemas e questes
que afetam mais de um ente federativo. Outras tantas competncias se re-
ferem a assuntos que o constituinte entendeu deverem ter uniformidade de
tratamento em nvel nacional, seja por sua natureza, por razes de relao
custo-investimento ou de convenincia estratgica, tais como no caso dos
servios de infra-estrutura.
A dificuldade de atuao descentralizada do poder pblico em setores
cuja escala transpassa, muitas vezes, at mesmo as fronteiras nacionais, leva
reflexo sobre a pertinncia e validade, no contexto atual, da orientao de
que as decises devem ser tomadas no nvel mais prximo dos cidados. Isso
indica, tambm, que o princpio da subsidiariedade deve servir mais como
uma modulao do poder federal do que, propriamente, para ensejar uma
localizao das competncias.
As demandas de padronizao, uniformidade e instituio de sistemas
nacionais reforam a eficincia, que decorre mais da unidade do que da diver-
sidade. Esse argumento serve para justificar a preponderncia da interveno
do nvel superior (Unio) na grande maioria dos assuntos, retirando-os da
livre disposio dos nveis inferiores. A delegao de competncias legislati-
vas privativas da Unio poderia servir para aproximar as decises do cidado,
servindo como uma contrapartida a essa excessiva uniformizao. Isso, porm,
02326.indd 297 27/10/2010 16:59:04
significa uma subsidiariedade s avessas, na medida em que a deciso sobre
at onde vai a capacidade do ente federado para regular o tema fica com o
legislador federal, que pode inclusive jamais optar pela delegao, ou deixar
para os nveis inferiores apenas questes muito especficas que, porventura,
no tenha interesse ou condies de disciplinar.
XIV
Quanto aos Estados, a Constituio Federal valeu-se da tradicional norma
de atribuio de competncias remanescentes, acrescentando-lhes outras
poucas competncias expressas. Pode-se estabelecer uma equivalncia dos
Estados com as associaes intermdias, valorizadas na noo da subsidiarie-
dade como entidades que auxiliam a reteno dos poderes na base. Contudo,
no Brasil, os Estados vm sofrendo uma eroso de suas competncias, pela
combinao da municipalizao, que atua como um empuxo de competncias
para baixo, e da centralizao, que funciona como um empuxo de compe-
tncias para cima. A combinao dessas foras produz o esvaziamento das
competncias estaduais, que subsistem com funes mnimas, de natureza
administrativa e tributria, capazes de manter o Estado como ente dotado de
autonomia federativa. Esse aspecto constitui um grande desafio aplicao
da subsidiariedade na federao brasileira.
Na atribuio das competncias dos Municpios, a Constituio de 1988
adotou um sistema misto: enumerao das competncias materiais; adoo da
frmula genrica do interesse local para as competncias legislativas; e previso
de competncia legislativa suplementar. A adoo do princpio da subsidiariedade
ensejaria que grande parte das competncias ficasse retida no nvel municipal. Na
realidade brasileira, contudo, cabe aos Municpios, na maioria das vezes, apenas
desenvolver ou se ajustar a diretrizes, sistemas ou normas elaboradas pelos nveis
superiores na escala federativa. Isso permite questionar se no h uma inadapta-
bilidade do princpio da subsidiariedade moderna sociedade em rede, na qual
dificilmente se identificam interesses restritos a apenas uma localidade.
O esmaecimento das competncias dos Estados e Municpios leva a uma
comparao entre a aplicao da subsidiariedade na Unio Europia e no Estado
federal. Na realidade comunitria, o princpio utilizado para reforar a resistncia
interveno da Unio, de modo a promover uma transferncia lenta e gradual
das competncias para a instncia supranacional. No Estado federal, porm, essa
capacidade de resistncia foi, em grande medida, vencida pela deciso originria
de formao da federao, do que resulta que a atrao centralizadora do poder
02326.indd 298 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
federal molda a autonomia dos entes federados e se converte em
instncia decisria preponderante.
XV
A Constituio de 1988 definiu um conjunto de compe-
tncias compartilhadas entre os entes federativos, que de-
nominou de competncias comuns (de ndole material) e de
competncias concorrentes (de natureza legislativa). Embora
situadas em dispositivos distintos, verifica-se que boa parte das competncias
materiais encontra ligao com a legislao concorrente, na qual cabe Unio
dispor sobre normas gerais, ou mesmo com a legislao privativa da Unio.
Por isso, a Unio tambm prevalece na disciplina da atuao conjunta dos
entes federativos.
A Constituio de 1988 adotou o sistema de competncia legislativa no-
cumulativa (art. 24): a Unio estabelece normas gerais e os Estados editam
legislao suplementar. A competncia suplementar abrange tanto a compe-
tncia supletiva quanto a competncia complementar. Embora aos Municpios
esteja deferida a competncia de suplementar a legislao federal e estadual
(art. 30, II), eles no so partcipes da sistemtica do art. 24. A competncia
suplementar municipal cumulativa, sujeitando-se ao primado da legislao
federal e estadual, de modo que exercida de forma residual.
No se pode considerar que a Constituio vigente faa uma aplicao
implcita do princpio da subsidiariedade ao disciplinar as competncias le-
gislativas concorrentes. Sob esse aspecto, a legislao concorrente nacional
no encontra equivalncia nem com o direito comunitrio nem com o direito
constitucional alemo.
Na Lei Fundamental alem, a adoo da subsidiariedade reconhecida
de forma implcita na alnea 2 do art. 72, que estabelece critrios de exerccio
da legislao concorrente cumulativa. A alnea 1 do dispositivo determina a
preferncia da competncia legislativa dos Lnder em relao Federao e
a alnea 2 submete a possibilidade de legislao federal ocorrncia de de-
terminadas condies de necessidade: a criao de condies de vida iguais
no territrio federal ou a salvaguarda da unidade jurdica ou econmica. H
uma correspondncia entre essas condies e os parmetros do princpio
da subsidiariedade. Em 2006, foi suprimida a modalidade no-cumulativa
de competncia concorrente na Lei Fundamental (antigo art. 75), que tinha
maior semelhana com a sistemtica brasileira de normas gerais, embora at
02326.indd 299 27/10/2010 16:59:04
mesmo aquela se submetesse s condies de necessidade previstos na alnea
2 do art. 72. De modo diverso, o art. 24 da Constituio brasileira de 1988 no
estabelece a preferncia pela legislao dos Estados nem apresenta qualquer
condio para a edio de legislao federal. O exerccio da competncia le-
gislativa concorrente pela Unio foi estabelecido a priori pelo constituinte, a
partir da natureza da matria. Desse modo, no se pode cogitar da incidncia
da subsidiariedade para habilitao do exerccio das competncias concorren-
tes, que j vem predeterminado no texto constitucional, apenas limitando-se
ao estabelecimento de normas gerais.
A ausncia de condies de exerccio tambm impede uma correspondncia
da competncia concorrente brasileira com os critrios fixados no direito comuni-
trio, segundo os quais a atuao da Comunidade fundamenta-se na necessidade
decorrente da incapacidade do Estado-membro de atingir os objetivos almejados
ou na maior eficincia comunitria, devido dimenso ou aos efeitos da ao
prevista. Isso enseja uma estratgia dinmica de exerccio das competncias
concorrentes, na qual o princpio da subsidiariedade serve como o mecanismo
que freia ou acelera a integrao com vistas a determinado objetivo.
XVI
O exame do federalismo nacional autoriza, portanto, a concluso de que
o princpio da subsidiariedade ainda no ganhou assimilao na organizao
do Estado brasileiro. As possveis contribuies positivas de sua aplicao
dificilmente podero advir simplesmente de uma alterao do texto constitu-
cional que o contemple formalmente. Conforme demonstram as experincias
portuguesa e italiana, a constitucionalizao do princpio no bastante para
contrap-lo s tradies, prticas e princpios adotados historicamente na orga-
nizao de cada Estado. O princpio somente lograr efetiva aplicao se puder
se desenvolver plenamente e se incorporar s idias e hbitos nacionais.
A subsidiariedade traz consigo as dimenses negativa e positiva. Na fe-
derao brasileira, a dimenso positiva (pela interveno da Unio) tem forte
possibilidade de prevalecer, fazendo persistir a histrica centralizao. At
mesmo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece o modelo ainda
acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela Constituio de 1988,
contra o qual o princpio da subsidiariedade dever atuar para conferir maior equi-
lbrio s relaes federativas.
O princpio da subsidiariedade conjuga-se com medidas de incentivo coopera-
o entre os entes federativos. Nesse sentido, a centralizao federativa poderia ser
02326.indd 300 27/10/2010 16:59:04
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
modulada pelo reforo nos instrumentos de cooperao previstos
constitucionalmente, tais como a cooperao entre os entes federati-
vos para desempenho das competncias comuns (art. 23, par. nico,
da CF), os convnios de cooperao e os consrcios pblicos para
gesto associada de servios pblicos pelos entes federativos (art.
241 da CF). Nesses institutos, a subsidiariedade poderia contribuir
como um critrio dinmico de distribuio de atribuies entre os
entes federativos.
Porm, a maior contribuio que o princpio da subsidiariedade poderia
trazer para o Estado federal brasileiro seria na reformulao das competncias
legislativas concorrentes, pela substituio da atual sistemtica de normas
gerais. De lege ferenda, sugere-se, nos domnios de competncia legislativa
concorrente, a preferncia da menor at a maior instncia para o exerccio
da competncia, somente se afastando tal prioridade em face de critrios
de necessidade e urgncia, equivalentes aos do direito comunitrio. Seria
imprescindvel, ainda, a comprovao do atendimento desses critrios para
o domnio especfico objeto da proposio legislativa, efetivada mediante
fundamentao suficiente, cujo exame deveria ser realizado preliminarmen-
te ao mrito. No caso do Congresso Nacional, poderia se cogitar de atribuir
essa aferio preponderantemente ao Senado Federal, no desempenho de
sua misso de Casa da federao. Posteriormente, seria possvel o controle
repressivo jurisdicional quanto considerao dos critrios de incidncia do
princpio da subsidiariedade no curso do processo legislativo.
Contudo, mais do que oferecer uma determinada soluo, esta disser-
tao pretendeu fornecer subsdios para uma maior compreenso dos par-
metros, dimenses e critrios de aplicao do princpio da subsidiariedade.
Na complexa configurao da federao brasileira, o princpio pode ser um
instrumento de modulao da atribuio e exerccio de competncias entre
os entes federativos. Para tanto, no pode ser confundido com uma simples
orientao de descentralizao ou devoluo de competncias aos Estados e
Municpios. Nem se pode entend-lo como equivalente a qualquer modelo
federal, reduzindo-o a uma frmula vazia, j implicitamente adotada na reali-
dade nacional. Isso levaria a anular quaisquer de suas contribuies.
02326.indd 301 27/10/2010 16:59:05
02326.indd 302 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
REFERNCIAS
ABRUCIO, Fernando Luiz. A reconstruo das funes governamentais no
federalismo brasileiro. In: HOFMEISTER, Wilhelm; CARNEIRO, Jos Mrio
Brasiliense (Org.). Federalismo na Alemanha e no Brasil. So Paulo: Fundao
Konrad Adenauer, 2001. p. 95-105.
ALEMANHA. Constituio (1949). Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha. Disponvel em:<http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/grundgesetz/>.
Acesso em: 10 jul. 2007. Inclui as modificaes at 28 de agosto de 2006.
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988.
So Paulo: Atlas, 2005.
ALTHUSIUS, Johannes. Poltica. Traduo de Joubert de Oliveira Brzida. Rio de
Janeiro: Topbooks, 2003.
AMEAL, Joo. So Toms de Aquino: iniciao ao estudo da sua figura e da sua
obra. Porto: T. Martins, 1961.
ARAJO, Marcelo Labanca Corra de. O condomnio legislativo: um estudo sobre
a possibilidade de aplicao do princpio da subsidiariedade na repartio de
competncias legislativas concorrentes entre a Unio e Estados-membros
prevista na Constituio Federal brasileira de 1988. Recife, 2001. Dissertao
(Mestrado)-Universidade Federal de Pernambuco.
ARISTTELES. A poltica. Traduo de Mrio da Gama Kury. 2. ed. Braslia:
Universidade de Braslia, 1988.
______. tica a Nicmaco. Traduo e notas de Edson Bini. Bauru, SP: Edipro,
2002.
BANDRS SNCHEZ-CRUZAT, Jos Manuel. El principio de subsidiariedad y la
administracin local. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 1999.
02326.indd 303 27/10/2010 16:59:05
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade: conceito
e evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
______. Teoria geral do federalismo. Belo Horizonte: FUMARC/UCMG, 1982.
BARBER, N. W. Subsidiarity in the Draft Constitution. European Public Law,
New York, v. 11, n. 2, p. 197-205, jun. 2005a. Disponvel na base de dados
Academic Search Premier. Acesso restrito.
______. The limited modesty of subsidiarity. European Law Journal, Oxford,
v. 11, n. 3, p. 308-325, maio 2005b. Disponvel na base de dados Academic
Search Premier. Acesso restrito.
BAUDIN-CULLIRE, Frdric. Principe de subsidiarit et administration locale.
Paris: Universit Panthon-Assas (Paris II); L.G.D.J., 1995.
BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado federal brasileiro. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004.
BERMANN, George A. Subsidiarity as a principle of U.S. constitutional law.
The American Journal of Comparative Law, Michigan, v. 42 (supl.), part
II, p. 555-566, jul./ago. 1994a. Disponvel na base de dados HeinOnLine.
Acesso restrito.
______. Taking subsidiarity seriosly: federalism in the European Community
and the United States. Columbia Law Review, New York, v. 94, n. 2, p. 332-
455, mar. 1994b.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2001.
BOTHE, Michael. Federalismo: um conceito em transformao histrica. In:
FUNDAO KONRAD-ADENAUER STIFTUNG. O federalismo na Alemanha.
So Paulo, 1995. p. 3-14. (Srie Tradues, n. 7).
BRASIL. Cmara dos Deputados. Proposta de Emenda Constituio n 536-A,
de 1997. Emenda n 20, do Deputado Carlos Abicalil. Disponvel em: <http://
www.camara.gov.br>. Acesso em: 17 ago. 2007.
BRASIL. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do
Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituiao91.htm>. Acesso em: 28 jul. 2007.
02326.indd 304 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Esta-
dos Unidos do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao34.htm>. Acesso
em: 28 jul. 2007.
BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Uni-
dos do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Constituicao/Constituiao37.htm >. Acesso em:
29 jul. 2007.
BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Dispon-
vel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao46.
htm>. Acesso em: 29 jul. 2007.
BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Cons-
tituiao67.htm>. Acesso em: 29 jul. 2007.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Cons-
tituiao.htm>. Acesso em: 30 jul. 2007.
BRASIL. Emenda constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. Disponvel
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_an-
terior1988/emc01-69.htm>. Acesso em:29 jul. 2007.
BRASIL. Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispe sobre o processo
e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental,
nos termos do 1
o
do art. 102 da Constituio Federal. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm>. Acesso em: 24
maio 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade (ADIn)
n 56/PB Medida cautelar. Requerente: Governador do Estado da Para-
ba. Requerida: Assemblia Legislativa do Estado da Paraba. Relator: Mi-
nistro Clio Borja. Tribunal Pleno. Braslia, 7 de junho de 1989. Disponvel
em:<http://www.stf.gov.br>. Acesso em:13 ago. 2007.
n 97/RO. Requerente: Governador do Estado de Rondnia. Requerida:
Assemblia Constituinte do Estado de Rondnia. Relator: Ministro Moreira
Alves. Tribunal Pleno. Braslia, 25 de junho de 1993. Disponvel em:<http://
www.stf.gov.br>. Acesso em:13 ago. 2007.
02326.indd 305 27/10/2010 16:59:05
n 216/PB Medida cautelar. Requerente: Governador do Estado da Para-
ba. Requerida: Assemblia Legislativa do Estado da Paraba. Relator para o
Acrdo: Ministro Celso de Mello. Tribunal Pleno. Braslia, 23 de maio de
1990. Disponvel em:<http://www.stf.gov.br>. Acesso em:13 ago. 2007.
n 274/PE. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerida: Assem-
blia Legislativa do Estado de Pernambuco. Relator para o Acrdo: Ministro
Paulo Brossard. Tribunal Pleno. Braslia, 5 de fevereiro de 1992. Disponvel
em:<http://www.stf.gov.br>. Acesso em:13 ago. 2007.
n 793/RO. Requerente: Partido dos Trabalhadores. Requerida: Assemblia
Constituinte do Estado de Rondnia. Relator: Ministro Carlos Velloso. Tri-
bunal Pleno. Braslia, 3 de abril de 1997. Disponvel em:<http://www.stf.
gov.br>. Acesso em: 30 out. 2007.
n 1.434/SP. Requerente: Governador do Estado de So Paulo. Requerida:
Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. Relator: Ministro Seplve-
da Pertence. Tribunal Pleno. Braslia, 10 de novembro de 1999. Disponvel
em:<http://www.stf.gov.br>. Acesso em:31 jul. 2006.
n 2.024-2/DF. Requerente: Governador do Estado do Mato Grosso do Sul.
Requerido: Congresso Nacional. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Tri-
bunal Pleno. Braslia, 3 de maio de 2007. Disponvel em:<http://www.stf.
gov.br>. Acesso em:17 ago. 2007.
n 3.098/SP. Requerente: Governador do Estado de So Paulo. Requerida:
Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. Relator: Ministro Carlos Vello-
so. Tribunal Pleno. Braslia, 24 de novembro de 2005. Disponvel em:<http://
www.stf.gov.br>. Acesso em:13 ago. 2007.
BRAULT, Philippe; RENAUDINEAU, Guillaume; SICARD, Franois. Le principe de
subsidiarit. Paris: La Documentation Franaise, 2005.
CAMARGO, Aspsia. Federalismo cooperativo e o princpio da subsidiariedade:
notas sobre a experincia recente do Brasil e da Alemanha. In: HOFMEIS-
TER, Wilhelm; CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense (Org.). Federalismo na
02326.indd 306 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Alemanha e no Brasil. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer,
2001. p. 69-94.
CAMBI, Eduardo. Normas gerais e fixao da competncia con-
corrente na federao brasileira. Revista de Processo, So
Paulo, v. 23, n. 92, p. 244-261, out.-dez. 1998.
CARAVAJAL, Jose M. de Arielza. El principio de subsidiariedad
en la construccin de la Unin Europea. Revista Espaola de
Derecho Constitucional, Madrid, ao 15, n. 45, p. 53-93, set./dez. 1995.
CARNEY, Frederick S. Introduo do tradutor da edio americana. In: ALTHU-
SIUS, Johannes. Poltica. Traduo de Joubert de Oliveira Brzida. Rio de
Janeiro: Topbooks, 2003. p. 47-63.
CAROZZA, Paolo G. Subsidiarity as a structural principle of international human
rights law. American Journal of International Law, Washington, p. 38-79,
2003. Disponvel na base de dados HeinOnLine. Acesso restrito.
CHICHARRO LZARO, Alicia. El principio de subsidiariedad em la Unin Europea.
Navarra: Aranzadi, 2001.
CLERGERIE, Jean-Louis. Le principe de subsidiarit. Paris: Elipses, 1997.
CONSELHO DA EUROPA. Carta Europia de Autonomia Local. 1985. Disponvel
em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/
tidhregionais/conv-tratados-15-10-985-ets-122.html>. Acesso em: 17 jun.
2007.
CORNU, Marie. Compettences culturelles em Europe et prncipe de subsidia-
rit. Bruxelas: Bruylant, 1993.
CUNHA, Paulo de Pitta e. Os impulsos federais na construo europia. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. 41, n. 1, p.
7-15, 2000.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado federal. So Paulo: tica, 1986.
DE MARCO, Eugenio. Sussidiariet e autonomia nellattuale quadro normati-
ve costituzionale. In: ______ (Org.). Problemi attuali della sussidiariet.
Milo: Giuffr, 2005. p. 3-18.
DELCAMP, Alain. Droit constitutionnel et droit administrative: principe de
subsidiarit et dcentralisation. Revue Franaise de Droit Constitutionnel.
Paris, Press Universitaires de France, n. 23, p. 609-624, 1995.
02326.indd 307 27/10/2010 16:59:05
DELPRE, Francis. Justice constitutionnelle et subsidiarit: observations limi-
naires. In: ______ (Org.). Justice constitutionnelle et subsidiarit. Bruxelas:
Bruylant, 2000. p. 11-25. XVII
es
Journes Juridiques Jean Dabin - Centre
dtudes constitutionnelles et administratives.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo:
Atlas, 2002.
______. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5. ed. So Paulo:
Atlas, 2005.
DRAGO, Guillaume. Le principe de subsidiarit comme principe de Droit Cons-
titucionnel. Revue Internationale de Droit Compar. Paris, n. 2, p. 583-594,
abr./jun. 1994.
DUARTE, Maria Lusa. La Constitution portugaise et le principe de subsidiarit:
de la positivation son application concrte. In: DELPRE, Francis (Org.).
Justice constitutionnelle et subsidiarit. Bruxelas: Bruylant, 2000. p. 107-135.
XVII
es
Journes Juridiques Jean Dabin - Centre dtudes constitutionnelles
et administratives.
DURAND, Charles. El Estado federal en el derecho positivo. In: BERGER, Gas-
ton et al. El federalismo. Madrid: Tecnos, 1965. p. 171-213. (Coleccion de
Ciencias Sociales n 41).
EDWARDS, Denis J. Fearing federalisms failure: subsidiarity in the European
Union. The American Journal of Comparative Law. Berkeley, v. 44, n. 4, p.
537-583, 1996.
ELAZAR, Daniel J. Grande projeto de Althusius para uma comunidade federal.
In: ALTHUSIUS, Johannes. Poltica. Traduo de Joubert de Oliveira Brzida.
Rio de Janeiro: Topbooks, 2003. p. 47-63.
ESPANHA. Constituio (1978). Constituio espaola. 1978. Disponvel
em:<http://www.tribunalconstitucional.es/constitucion/laconstitucion.
html>. Acesso em: 25 jun. 2007.
FARRERES, Germn Fernndez. Reflexiones sobre el valor jurdico de la doctrina
de la subsidiariedad em el derecho administrativo espaol. In: MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliao das tendncias con-
temporneas do Direito Administrativo: obra em homenagem a Eduardo
Garca de Enterra. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 491-529.
02326.indd 308 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
FERRARI, Srgio. Constituio estadual e federao. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Poder constituinte do estado-
membro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Normas gerais e competn-
cia concorrente: uma exegese do art. 24 da Constituio
Federal. Revista da Faculdade de Direito, So Paulo, v. 90,
p. 245-251, 1995.
FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionrio de latim-portugus. Porto: Porto,
1999.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de
1988. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1.
______. Curso de direito constitucional. 33. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2007.
______. Direito constitucional comparado 1: o poder constituinte. So Paulo:
Bushatsky, 1974.
FIORI, Jos Lus. O federalismo diante do desafio da globalizao. In: AFFONSO, Rui
B. A; SILVA, Pedro L. B. (Org.). A federao em perspectiva: ensaios selecionados.
So Paulo: FUNDAP, 1995. p. 19-38.
FOLLESDALL, Andreas. Subsidiarity. Journal of Political Philosophy. Oxford, v.
6, issue 2, p. 190-219, jun. 1998. Disponvel na base de dados Academic
FORMENT, Eudaldo. Introduo. In: SO TOMS DE AQUINO. El orden del ser:
antologia filosfica. Madrid: Tecnos, 2003. p. 17-191. (Los Essenciales de
la Filosofia).
FOSSAS, Enric. Asimetra y plurinacionalidade. In: FOSSAS, Enric; REQUEJO,
Ferran (org.). Asimetria federal y Estado plurinacional: el debate sobre la
acomodacin de la diversidad en Canad, Blgica y Espaa. Madrid: Trotta,
1999. p. 275-301.
GARCIA, Maria. Exerccio do poder constituinte derivado: noes de um
poder constituinte no originrio; o poder constituinte institudo; poder
constituinte de reviso ou reformador; o poder constituinte decorrente.
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, v. 3, n. 11,
p. 31-48, abr./jun. 1995.
02326.indd 309 27/10/2010 16:59:05
GTZ, Volkmar; HECKER, Michael. Il principio di sussidiariet nel diritto consti-
tuzionale tedesco com particolare rifirimento all sua dimensione federale.
In: RINELLA, Angelo; COEN, Leopoldo; SCARCIGLIA, Roberto. (Org.). Sus-
sidiariet e ordinamenti constituzionali: esperienze a confronto. Padova:
CEDAM, 1999. p. 45-64.
GROFF, Paulo Vargas. Princpio da subsidiariedade: fundamentos e aplicaes.
Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis. So Paulo, v. 4, n. 5, p. 61-
62, ago./dez. 2001.
GRUPENMACHER, Betina Teiger. Poder constituinte decorrente e autonomia do
estado-membro no direito constitucional brasileiro. Revista dos Tribunais,
So Paulo, ano 4, n. 16, p. 268-291, jul./set. 1996.
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1984..
HANSCHEL, Dirk. Mechanisms of Conflict Resolution in Federalist States: The
Redistribution of Legislative Powers as a Viable Means? In: VII World Con-
gress of the International Association of Constitucional Law (IACL), 7, 2007,
Atenas. (Verso preliminar interna para a Conferncia).
HENKEL, Christoph. The allocation of powers in the European Union: a closer
look at the priciple of subsidiarity. Berkeley Journal of International Law,
Berkeley. v. 20, n. 2, p. 359-386, 2002.
HORBACH, Carlos Bastide. Administrao pblica e democracia representa-
tiva. Porto Alegre, 2001. Dissertao (Mestrado)-Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
HORTA, Raul Machado. A autonomia do estado-membro no direito constitucional
brasileiro. Belo Horizonte: Estabelecimentos Grficos Santa Maria, 1964.
______. Direito constitucional, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002a.
______. Federalismo e o princpio da subsidiariedade. In: MARTINS, Ives Gan-
dra da Silva (Coord.). As vertentes do direito constitucional contemporneo:
estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro:
Amrica Jurdica, 2002b. p. 461-472.
HOUAISS, Antnio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss de lngua
portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
HRBEK, Rudolf. Federalismo e processo de integrao na Europa. In: HOFMEIS-
TER, Wilhelm; CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense (Org.). Federalismo na
02326.indd 310 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
Alemanha e no Brasil. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer,
2001. p. 109-119.
HUEGLIN, Thomas O. Federalism, subsidiarity and the European
tradition: some clarifications. Telos, Madrid, issue 100, p.
37-55, Summer 1994. Disponvel na base de dados Academic
ITLIA. Constituio (1947). Constituzione della Repubblica
Italiana. Disponvel em:<http://www.senato.it/documenti/repository/
costituzione.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2007.
JOO PAULO II. Carta Encclica Centesimus anno. Cidade do Vaticano: 1991.
Disponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encycli-
cals/documents/
hf_jp-ii_enc_01051991_centesimus-annus_po.html>. Acesso em: 17 jan.
2007.
______. Carta Encclica Sollicitudo rei socialis. Cidade do Vaticano: 1987. Dis-
ponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/
documents/hf_jp-ii_enc_30121987_sollicitudo-rei-socialis_po.html>. Acesso
em: 20 jan. 2007.
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: M. Fontes, 2003.
KUHNHARDT, Ludger. Federalism and subsidiarity. Telos, Madrid, issue 91, p.
77-86, spring 1992. Disponvel na base de dados Academic Search Premier.
Acesso restrito.
LA PERGOLA, Antonio. Regionalismo, federalismo e poder externo do Estado:
o caso italiano e o Direito Comparado. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
632, ano 77, p. 7-25, jul. 1988.
LEAL, Roger Steifelmann. A autonomia do estado-membro e o papel do Supre-
mo Tribunal Federal. Porto Alegre, [1997]. Disponvel em: <http://www6.
ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal3.htm>. Acesso em: 31 jan. 2007.
LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime repre-
sentativo no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997.
LEO XIII. Carta Encclica Rerum novarum. Cidade do Vaticano: 1891. Disponvel
em: <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/
hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html >. Acesso em: 17 jan.
2007.
02326.indd 311 27/10/2010 16:59:05
LEONCY, Lo Ferreira. Controle de constitucionalidade estadual: as normas
de observncia obrigatria e a defesa abstrata da Constituio do Estado-
membro. So Paulo: Saraiva, 2007.
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Globalizao, regionalizao e soberania.
So Paulo: J. Oliveira, 2004.
LIMONGI, Fernando Papaterra. O Federalista: remdios republicanos para males
republicanos. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica 1.
13. ed. So Paulo: tica, 2003. p. 243-255.
LOBO, Maria Teresa de Crcomo. Manual de direito comunitrio: a ordem
jurdica da Unio Europia. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004.
LPEZ GUERRA, Luis. La distribuicin de competncias entre Estado y Comu-
nidades Autnomas. In: LPEZ GUERRA, Luis et al. Derecho constitucional.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. v. II. p. 323-341.
MEDINA, Paulo. O princpio da subsidiariedade. In: MARTINS, Ives Gandra da
Silva (Coord.). As vertentes do direito constitucional contemporneo: estudos
em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2002. p. 243-252.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional da integrao. Rio de
Janeiro: Renovar, 1996.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Natureza jurdica do Estado federal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1937.
MESSNER, Johannes. tica social: o direito natural no mundo moderno. So
Paulo: Quadrante/Edusp, 1970.
MILLON-DELSOL, Chantal. Le prncipe de subsidiarit. Paris: Press Universitaires
de France, 1993.
MONTEBELLO, Marianna Souza Soares. O princpio da subsidiariedade e a
redefino do papel do Estado no Brasil. Rio de Janeiro, 2001. Dissertao
(Mestrado)-Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
MORAIS, Carlos Blanco de. O princpio da subsidiariedade na ordem consti-
tucional portuguesa. In: BARROS, Srgio R.; ZILVETI, Fernando A. Direito
constitucional: estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho.
So Paulo: Dialtica, 1999. p. 31-66.
02326.indd 312 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competncia concorrente
limitada: o problema da conceituao das normas gerais.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 25, n. 100,
p. 127-162, abr.-dez. 1988.
NAGEL, Klaus. El federalismo alemn: ms cooperacin o nueva
asimetra? Revista de Estudios Polticos, Madrid, n. 118, p.
65-99, out./dez. 2002.
PASTORI, Giorgio. Il principio di sussidiariet fra legislazione e giurisprudenza
costituzionale. In: DE MARCO, Eugenio (Org.). Problemi attuali della sus-
sidiariet. Milo: Giuffr, 2005. p. 43-56.
PIO XI. Carta Encclica Quadragesimo anno. Cidade do Vaticano: 1931. Dis-
ponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/do-
cuments/hf_p-xi_enc_19310515_quadragesimo-anno_po.html>. Acesso
em: 17 jan. 2007.
PINTO, Carlos Alberto de Carvalho. Normas gerais de direito financeiro. So
Paulo: Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1949.
PONTIER, Jean Marie. La subsidiarit em droit administratif. Revue du Droit
Public et de la Science Politique en France et a ltranger. Paris, v. 5, p.
1515-1537, 1986.
PORTUGAL. Constituio (1976). Constituio da Repblica Portuguesa. Dispo-
nvel em:<http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/
Constituicao/06Revisao/>. Acesso em:19 jun. 2007. (Texto atualizado at a
sexta reviso constitucional, de 2004).
QUADRA-SALCEDO. Toms de la. Nota sobre el principio de subsidiriedad. In:
BANDRS SNCHEZ-CRUZAT, Jos Manuel. El principio de subsidiariedad y
la administracin local. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 83-91.
QUADROS, Fausto de. O princpio da subsidiariedade no direito comunitrio
aps o Tratado da Unio Europia. Coimbra: Almedina, 1995.
RAMOS, Elival da Silva. Federao - competncia legislativa: normas gerais de
competncia da Unio e competncia supletiva dos Estados: a questo dos
agrotxicos. Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano XIX, v. 19, n. 77, p.
126-130, jan.-mar. 1986.
02326.indd 313 27/10/2010 16:59:05
REIS, Mrcio Monteiro. Mercosul, Unio Europia e Constituio: a integrao
dos Estados e os ordenamentos jurdicos nacionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2001.
REQUEJO, Ferran. La acomodacin federal de la plurinacionalid: democracia
liberal y federalismo plural em Espaa. In: FOSSAS, Enric; REQUEJO, Ferran
(Org.). Asimetria federal y Estado plurinacional: el debate sobre la acomo-
dacin de la diversidad en Canad, Blgica y Espaa. Madrid: Trotta, 1999.
p. 303-346.
RENOUX, Thierry S. O federalismo e a Unio Europia. A natureza da comu-
nidade: uma evoluo na direo de um Estado federal? Um federalismo
sem federao? In: BARROS, Srgio R.; ZILVETI, Fernando A. Direito cons-
titucional: estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So
Paulo: Dialtica, 1999. p. 263-287.
RENZSCH, Wolfgang. German federalism: under the challenge of european
integration and German unity. In: AFFONSO, Rui B. A; SILVA, Pedro L. B.
(Org.). A federao em perspectiva: ensaios selecionados. So Paulo: FUN-
DAP, 1995. p. 39-46.
RINELLA, Angelo. Il principio di sussidiariet: definizioni, comparazioni e mo-
dello danalisi. In: RINELLA, Angelo; COEN, Leopoldo; SCARCIGLIA, Roberto.
(Org.). Sussidiariet e ordinamenti constituzionali: esperienze a confronto.
Padova: CEDAM, 1999, p. 3-44.
ROBERT, Eric. La subsidiarit: prncipe juridique et concept politique. Revue
Helenique de Droit International, Atenas, n. 48, p. 183-208, 1995.
RODDEN, Jonathan. Federalismo e descentralizao em perspectiva comparada:
sobre significados e medidas. Revista de Sociologia e Poltica, Curitiba, n.
24, p. 9-27, jun. 2005.
SALGADO, Argemiro Rojo. Globalizacin, integracin mundial y federalismo.
Revista de Estudos Polticos, Madrid, n. 109, p. 29-72, jul./set. 2000.
SO TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica. 2. ed. Traduo de Alexandre Costa.
Organizao de Rovlio Costa e Luis A. De Boni. Porto Alegre: Escola Supe-
rior de Teologia So Loureno dos Brindes; Livraria Sulina, Caxias do Sul:
Universidade de Caxias do Sul, 1980.
SARAIVA, Francisco Rodrigues dos Santos. Novssimo dicionrio latino-portugus.
Rio de Janeiro: Garnier, 1993.
02326.indd 314 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
SCHWARTZ, Bernard. O federalismo norte-americano atual. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1993.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
20. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
SOMMERMANN, Karl-Peter. El federalismo cooperativo. In: SE-
GADO, Francisco Fernndez (Ed.). The spanish constitucion
in the European constitucional context. Madrid: Dykinson,
2003. p. 2279-2294.
STELZER, Joana. Unio Europia e supranacionalidade: desafio ou realidade.
2. ed. Curitiba: Juru, 2005.
SUNDFELD, Carlos Ari. Sistema constitucional das competncias. Revista Tri-
mestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 1, p. 272-281, 1993.
TCITO, Caio. O retorno do pndulo: servio pblico e empresa privada. O
exemplo brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 334, p. 11-18, abr./
jun. 1996.
TATSCH, Simone. O princpio da subsidiariedade: deveres de absteno e de
atuao estatal na atividade econmica. So Paulo, 2005. Tese (Doutorado)-
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
TEASDALE, Anthony L. Subsidiarity in the post-Maastricht Europe. Political
quarterly, Oxford, v. 64, issue 2, p. 187-197, abr./jun. 1993. Disponvel na
base de dados Academic Search Premier. Acesso restrito.
TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica: leis e costumes. 2. ed.,
Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: M. Fontes, 2005.
TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contem-
porneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
PREZ TREMPS, Pablo. Principios generales de la organizacin territorial del
Estado. In: LPEZ GUERRA, Luis et al. Derecho constitucional. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003. v. II. p. 293-321.
UNIO EUROPIA. Ato nico Europeu. 1986. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.
eu/pt/treaties/treaties_other.htm>. Acesso em: 18 jul. 2007.
______. Concluses da Presidncia do Conselho da Unio Europia. 2007.
Disponvel em: <http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/
pressData/pt/ec/94941.pdf >. Acesso em: 26 jul. 2007.
02326.indd 315 27/10/2010 16:59:05
______. Tratado da Unio Europia. Maastricht, 1992. Disponvel em: <http://
eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html>. Acesso
em: 9 jun. 2007.
______. Tratado de Amsterd. Amsterd, 1997. Disponvel em: <http://eur-
lex.europa.eu/pt/treaties/dat/11997D/htm/11997D.html>. Acesso em: 19
jul. 2007.
______. Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa. 2004. Dis-
ponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2004:310:SO
M:PT:HTML>. Acesso em: 26 jul. 2007.
______. Tratado que institui a Comunidade Europia. Roma, 1957. Disponvel
em: <http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/12002E/htm/12002E.html>.
Acesso em: 18 jul. 2007.
VARELA DEL SOLAR, Jorge. Subsidiariedad, orden publico econmico y segu-
ridad nacional em la Constituicion de 1980. Revista Chilena de Derecho,
Santiago, v. 16, n. 2, p. 379-390, jun./ago. 1989.
VATICANO. Conselho Pontifcio Justia e Paz. Compndio da doutrina social da
Igreja. Cidade do Vaticano, 2004. Disponvel em: <http://www.vatican.va/
roman_curia/pontifical_councils/justpeace/documents/rc_pc_justpeace_
doc_20060526_compendio-dott-soc_po.html>. Acesso em: 19 jan. 2007.
VAUSE, W. Gary. The subsidiarity principle in European Union law: American
federalism compared. Case Western Reserve Journal of International Law,
Cleveland, v. 27, issue 1, p. 61-81, Winter 1995. Disponvel na base de dados
Academic Search Premier. Acesso restrito.
VAZ, Audrey Choucair. Princpio da subsidiariedade e democracia no paradigma
da Unio Europia. Belo Horizonte, 2002. Dissertao (Mestrado)-Pontifcia
Universidade C atlica de Minas Gerais.
VIOLINI, Lorenza. Brevi considerazioni su un principio che non smette di rivelare
aspetti nuovi e di grande interesse. In: DE MARCO, Eugenio (Org.). Problemi
attuali della sussidiariet. Milo: Giuffr, 2005. p. 57-72.
WEBER, Albrecht; GAS, Tonio. Republique Fdrale dAllemagne: justice cons-
titucionnelle et subsidiarit. In: DELPRE, Francis (Org.). Justice constitu-
tionnelle et subsidiarit. Bruxelas: Bruylant, 2000. p. 137-177.
02326.indd 316 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
________________________
2010
WRIGHT, Benjamn Fletcher. Introduo. In: HAMILTON, Alex-
ander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1984. p. 1-98.
YSERN, Enrique Rivero. El principio de subsidiariedad. In: MO-
REIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliao
das tendncias contemporneas do Direito Administrativo:
obra em homenagem a Eduardo Garca de Enterra. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 483-490.
ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrtico. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1999.
______. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
02326.indd 317 27/10/2010 16:59:05
02326.indd 318 27/10/2010 16:59:05
02326.indd 319 27/10/2010 16:59:05
Coleo de Teses,
Dissertaes
e Monografias
2010
Dissertao
_________________
A Subsidiariedade
como Princpio
de Organizao
do Estado e sua
Aplicao no
Federalismo
Paulo Fernando Mohn e Souza
C
o
l
e
o

d
e

T
e
s
e
s
,

D
i
s
s
e
r
t
a
e
s

e

M
o
n
o
g
r
a
f
i
a
s

d
e

S
e
r
v
i
d
o
r
e
s

d
o

S
e
n
a
d
o

F
e
d
e
r
a
l

2
0
1
0
320 pginas OK
SENADO FEDERAL
COMISSO EXAMINADORA
Presidente
Florian Madruga
Vice-Presidente
Bruno Dantas Nascimento
Orlando S Cavalcante Neto
Dris Marize Romariz Peixoto
Carlos Fernando Mathias de Souza
Joaquim Campelo Marques
ISBN 978-85-7018-337-8
9788570183361
A presente publicao resultado
da iniciativa da atual Administrao
do Senado Federal em valorizar a pro-
duo acadmica dos servidores desta
Casa Legislativa, mediante a realiza-
o da Coleo de Teses, Disserta-
es e Monografas de Servidores do
Senado Federal.
Nesta primeira edio, foi notria a
excelncia dos trabalhos apresentados,
comprovando o alto grau de qualifca-
o do corpo funcional. Temos entre
nossos colaboradores vrios Doutores,
Mestres e especialistas nas mais diver-
sas reas, inclusive servidores com t-
tulo de Ps-Doutorado.
E, de fato, no poderia ser dife-
rente. No Senado Federal, enquanto
Cmara Alta do Congresso Nacional,
diariamente so travados debates e dis-
cusses sobre os mais diversos temas,
todos em nvel de relevncia nacional.
Nesse sentido, os servidores da Casa
precisam estar preparados para asses-
sorar os Senadores com a qualidade
necessria para que os parlamentares
possam desempenhar sua grandiosa
misso constitucional.
Ao promover a Coleo de Teses,
Dissertaes e Monografas, lana-
mos aos nossos servidores o desafo
da busca permanente pela excelncia
e aperfeioamento funcional. Desafo
esse, temos a plena certeza, que ser
alcanado, sendo a Coleo reeditada
ao longo de muitos anos.
Braslia, outubro de 2010.
Diretor-Geral
02326capa.indd 1 26/10/2010 09:22:40

A Subsidiariedade Como Principio de Organização Do Estado e Sua Aplicação No Federalismo

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

A Subsidiariedade Como Principio de Organização Do Estado e Sua Aplicação No Federalismo

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Coleo de Teses,

Você também pode gostar