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RESUMOS CONCURSO PROCURADOR DA REPBLICA

Contedo programtico base: Regulamento do XXV Concurso para Procurador da Repblica MPF 2011/2012 Pgina 1

NDICE

NDICE ........................................................................................................................................................................................................... 1
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA ...................................................................................................... 2
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL ........................................................................................................................... 103
DIREITO TRIBUTRIO E FINANCEIRO...................................................................................................................................... 175
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO ........................................................................................................................................ 249
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ........................................................................................................................................ 304
PROTEO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS ................................................................................................... 320
DIREITO ECONMICO E DO CONSUMIDOR ............................................................................................................................ 361
DIREITO CIVIL ...................................................................................................................................................................................... 396
DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................................................................................ 464
DIREITO ELEITORAL ......................................................................................................................................................................... 555
DIREITO PENAL ................................................................................................................................................................................... 591
DIREITO PROCESSUAL PENAL ..................................................................................................................................................... 695
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................................................................................................... 774
PARTICIPARAM DESTA OBRA

Adriano Barros Fernandes
Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre
Alisson Nelicio Cirilo Campos
Ana Fabiola de Azevedo Ferreira
Antonelia Carneiro Souza
Antonio Marcos Martins Manvailer
Bruno Barros de Assuno
Bruno Jose Silva Nunes
Caroline Santos Lima
Cinthia Gabriela Borges
Cleber de Oliveira Tavares Neto
Daniel Azevedo Lbo
Daniel Dias Zanatta
Daniel Luz Martins de Carvalho
Daniella Mendes Daud
Diego Fajardo Maranha Leo de Souza
Diogo Castor de Mattos
Douglas Guilherme Fernandes
Eduardo da Silva Villas Boas
Eduardo Henrique de Almeida Aguiar
Eduardo Leandro Falco
Fabio de Oliveira
Felipe Almeida Bogado Leite
Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto
Felipe dElia Camargo
Fernanda Viana dos Santos Carneiro
Fernando Antonio Alves de Oliveira Junior
Fernando Carlos Dilen da Silva
Fernando Henrique Berbert Fontes
Fernando Machiavelli Pacheco
Francisco Alexandre de Paiva Forte
Gabriel Pimenta Alves
Gabriela Cunha Melo Prados
Gustavo Henrique Oliveira
Indira Bolsoni Pinheiro
Jacqueline Passos da Silveira
Jorge Luis Lopes Manzur
Jorge Munhs de Souza
Jos Leite dos Santos Neto
Jos Rubens Plates
Julio Jose Araujo Junior
Leandro Zedes Lares Fernandes
Leonardo Andrade Macedo
Leticia Carapeto Benrdt
Lincoln Pereira da Silva Meneguim
Luana Lopes Silva
Luana Vargas Macedo
Luiz Antonio Miranda Amorim Silva
Manoel de Souza Mendes Junior
Marcela Harumi Takahashi Pereira
Marco Antonio Ghannage Barbosa
Marco Frattezi Goncalves
Marcos Nassar
Marcus Vinicius Yamaue Romo
Maria Marilia Oliveira Calado de Moura
Marino Lucianelli Neto
Mario Roberto dos Santos
Martha Carvalho Dias de Figueiredo
Melina Alves Tostes
Natalia Lourenco Soares
Patrick Aureo Emmanuel da Silva nilo
Pedro Gabriel Siqueira Goncalves
Raphael Nazareth Barbosa
Renata Ribeiro Baptista
Roberson Henrique Pozzobon
Rodrigo Celestino Pinheiro menezes
Sergio de Almeida Cipriano
Sergio Valladao Ferraz
Ticiana Andrea Sales Nogueira
Valeria Etgeton de Siqueira
Vitor Hugo Caldeira Teodoro
Viviane Lages Pereira
Walquiria Imamura Picoli


DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

GI | Direito Constitucional e Metodologia | 25 tpicos | 75 subtpicos Pgina 2
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA
1.a. Constitucionalismo: histrico. Modelos e ciclos
constitucionais. Constitucionalismo principialista e
neopositivismo. Constituio: concepes. Classificao.
Supremacia. Liberalismo e Dirigismo. ............................................... 4
1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do
Congresso Nacional. Competncias do Senado e da Cmara.
Legislativo e soberania popular. A crise da representao
poltica. ............................................................................................................ 6
1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais.
A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes. ... 7
2.a. Constituio e cosmopolitismo. O papel do direito
comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio. .............................................................. 8
2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e
Parlamentarismo. Presidente da Repblica: estatuto.
Competncias. Poder normativo autnomo, delegado e
regulamentar. Ministros de Estado. ................................................... 9
2.c. Distrito Federal. Territrios Federais. Origens e evoluo
dos direitos fundamentais. .................................................................. 11
3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria.
Diviso orgnica de poderes. Diviso funcional de poderes.
Independncia e harmonia entre poderes. Balanceamento
entre poderes............................................................................................. 13
3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas
constitucionais respeitantes magistratura. Lei de
Organizao da Magistratura Nacional - LOMAN...................... 14
3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens.
Ministrio Pblico como guardio do princpio federativo. 18
4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade.
Princpio do no-retrocesso. Constitucionalismo dirigente. 20
4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura.
Classificaes: normas formalmente e normas materialmente
constitucionais; normas de organizao, normas definidoras
de direitos e normas programticas; normas autoaplicveis
(preceptivas e proibitivas) e normas no autoaplicveis;
normas de eficcia contida, normas de eficcia limitada e
normas de eficcia ilimitada; princpios e regras.
Prembulos. Efeitos das normas da Constituio brasileira de
1988. .............................................................................................................. 21
4.c. Unio. Competncia. Bens da Unio. Federalismo fiscal.
Judicirio e Federao. .......................................................................... 22
5.a. Mudanas e permanncia constitucionais. Poder
Constituinte originrio e Poder Constituinte derivado.
Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma
constitucional. Experincia histrica. ............................................. 23
5.b. Supremo Tribunal Federal: organizao e competncia.
Jurisdio constitucional. ..................................................................... 24
5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Convnios
ou consrcios federativos: distino, aplicao e crtica. ...... 25
6.a. Estado Federal. Concepes. Classificaes. Sistemas de
repartio de competncia. Direito comparado. ....................... 26
6.b. Poltica agrria. Princpios. Objetivos. Instrumentos.
Desapropriao para fins de reforma agrria. Poltica
agrcola, usucapio e bens pblicos. ............................................... 27
6.c. Direitos e garantias fundamentais. Concepes. Crticas e
justificativas. Aspectos. Dimenses. Eficcia vertical e
horizontal. Limites e conflitos. ........................................................... 29
7.a. Processo legislativo: objeto, ritos e peculiaridades. O
devido processo legislativo. Questes polticas. Atos interna
corporis. ....................................................................................................... 30
7.b. Garantias institucionais. Garantias de instituio. Crises
constitucionais. Estado de defesa e estado de stio. ................. 31
7.c. Justia Comum Federal: organizao e competncia. ..... 32
8.a. Estado-membro. Poder constituinte estadual: autonomia
e limitaes. ................................................................................................ 33
8.b. Superior Tribunal de Justia: organizao e competncia.
Integridade normativa da ordem jurdica federal. ................... 34
8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado
de defesa. Estado de stio. Papel das Foras Armadas. ........... 36
9.a. Ordem social: comunicao social. Direitos polticos:
esfera pblica e discursividade. ........................................................ 37
9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade
versus dualidade. Normas mais do que perfeitas, perfeitas,
menos do que perfeitas e imperfeitas. Normas cogentes e
normas dispositivas. ............................................................................... 39
9.c. Segurana Pblica. Comunitarismo. Histria dos direitos
fundamentais no Brasil ......................................................................... 40
10.a. Interpretao constitucional. Vigncia das regras
hermenuticas tradicionais nesse domnio. Existncia de
critrios especficos nesse domnio. Neoconstitucionalismo:
definio e caractersticas. Mutaes constitucionais e seus
limites. Interpretao constitucional, liberdade de
configurao do legislador, jurisdio constitucional e
controle concreto de constitucionalidade. ................................... 43
10.b. Elementos da relao jurdica: titular do direito, sujeito
obrigado, direito subjetivo, dever jurdico e vnculo jurdico.
Fices legais e presunes legais. .................................................. 44
10.c. Municpios. Regies metropolitanas. Interveno
federal nos Estados e interveno estadual nos Municpios.
.......................................................................................................................... 45
11.a. O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio,
populao e poder estatal. Estado, direito e sociedade.
Caractersticas dos Estados modernos. Tipos: monocracia
(monarquia e ditadura) e repblica; teocracia, Estado
policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitrio
moderno e o Estado de direito democrtico e social.
Caractersticas do Estado brasileiro na Constituio de 1988.
.......................................................................................................................... 46
11.b. Administrao Pblica: princpios constitucionais. A
Administrao Pblica dialgica. ...................................................... 47
11.c. Espcies de direitos subjetivos: direitos de
personalidade direitos absolutos, direitos relativos, direitos
potestativos ou de conformao; direitos de famlia; direitos
disponveis e direitos indisponveis. Direitos coletivos e
interesses difusos. Direitos individuais homogneos. ............ 48
12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do
sistema brasileiro. Legitimidade. ...................................................... 49
12.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do
estrangeiro. Refugiados. Asilo poltico. .......................................... 50
12.c. Servidores pblicos: princpios constitucionais. ............ 51
13.a. Disposies constitucionais transitrias: conceitos e
limites. Recepo. Inconstitucionalidade superveniente. ..... 52
13.b. Regime constitucional da propriedade: funo
socioambiental. Direito adquirido, expectativa de direito e
mudanas sociais. .................................................................................... 53
13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. O pluralismo.
.......................................................................................................................... 54
14.a. Democracia. Conceito. Histria. Atributos: soberania
popular, legitimao do poder pela expresso livre da
maioria, igualdade de oportunidades, proteo de minorias,
sufrgio universal, direto e igualitrio, voto secreto,
periodicidade do sufrgio, pluralismo. Democracia
representativa. Instrumentos de democracia direta na
Constituio de 1988.............................................................................. 55
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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14.b. Previdncia social e assistncia social: configurao
constitucional e infraconstitucional. A seguridade social
como mecanismo de igualdade social e como problema
oramentrio. ............................................................................................ 56
14.c. A Repblica: perspectiva histrica e concepes.
Republicanismo. ....................................................................................... 57
15.a. Polticas Pblicas. Conceito. Objetivos e mbitos.
Instrumentos. Ministrio Pblico, Judicirio e polticas
pblicas. ....................................................................................................... 59
15.b. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade
subjetiva e objetiva. Atos ultra vires. Ao de regresso. ........ 60
15.c. Imunidades e incompatibilidades parlamentares.
Direito comparado. ................................................................................. 61
16.a. Direito educao: configurao constitucional e
infraconstitucional. ................................................................................. 63
16.b. Princpios constitucionais do trabalho. Cincia e
tecnologia. Democracia e sociedade de risco. ............................. 64
16.c. Arguio de descumprimento de preceito fundamental.
.......................................................................................................................... 66
17.a. Configurao constitucional e infraconstitucional da
proteo famlia, a criana, ao adolescente e ao idoso. ....... 67
17.b. Silogismo jurdico clssico: subsuno, premissa maior
normativa, verificao dos fatos, concluso. ............................... 68
17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos. 69
18.a. Oramento pblico voltado s polticas sociais: controle
social e do Ministrio Pblico Federal. .......................................... 70
18.b. Direitos das pessoas portadoras de deficincia:
configurao constitucional e infraconstitucional. .................. 71
18.c. Ao Declaratria de constitucionalidade. ........................ 72
19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. Os
direitos civis e a Constituio de 1988. ......................................... 74
19.b. Direitos e interesses das comunidades indgenas e das
remanescentes de quilombos. Comunidades tradicionais.
Papel do Ministrio Pblico na defesa das minorias. .............. 75
19.c. Sistema nico de Sade. Princpios e diretrizes
norteadoras. ............................................................................................... 76
20.a. Finanas pblicas. Temas sujeitos reserva de lei
complementar. Emisso de moeda. Normas sobre o Banco
Central. Oramentos pblicos: plano plurianual, diretrizes
oramentrias e oramentos anuais. Vedaes
oramentrias. Disponibilidade de recursos a rgos dotados
de autonomia. Normas sobre despesas de pessoal. ................. 77
20.b. Relatrio de Prestao de Conta Institucional da
Atuao do Ministrio pblico na Defesa da Cidadania. ........ 78
20.c. ndios. Ocupao tradicional. Procedimento para
reconhecimento e demarcao de terras indgenas. Usufruto.
.......................................................................................................................... 79
21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria,
composio, competncia e funcionamento. Corregedoria
Nacional. Legitimidade e crticas. ..................................................... 80
21.b. Critrios de interpretao da norma jurdica:
gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico, interpretao
conforme a Constituio. Limites da interpretao, em
especial o sentido literal possvel. Conflitos aparentes de
normas e os critrios para sua soluo.......................................... 82
21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral:
fundamentos, objetivos, princpios, direito de iniciativa.
Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao,
fiscalizao e planejamento. Diretivas para os regimes de
concesso e permisso de servios pblicos. Propriedade e
emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos.
Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime
jurdico do monoplio. Abuso do poder econmico.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes
nas infraes ordem econmica e financeira e economia
popular. ........................................................................................................ 83
22.a. Subsistema de ateno sade indgena. Distritos
sanitrios e controle social. Financiamento. ............................... 87
22.b. Controle Difuso de Constitucionalidade. Histria.
Direito comparado. Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade............................................................................. 88
22.c. Recurso Extraordinrio. Arguio de repercusso geral
das questes constitucionais. ............................................................. 89
23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e
interculturalidade. Direito diferena e ao reconhecimento.
.......................................................................................................................... 90
23.b. Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos
de distino. ................................................................................................ 91
23.c. Ao direta de inconstitucionalidade: origem, evoluo
e estado atual. Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade............................................................................. 92
24.a. Atendimento do Ministrio Pblico comunidade.
Estratgias de comunicao das aes do Ministrio Pblico.
.......................................................................................................................... 93
24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites
constitucionais da investigao parlamentar. Crimes de
responsabilidade. Controle social, poltico e jurisdicional. .. 94
24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e
pblica. Representao judicial e consultoria jurdica da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pblica. .......................................................................................................... 96
25.a. Direito sade e ordem constitucional. Fornecimento
de medicamentos essenciais. .............................................................. 97
25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao Direta e
Mandado de Injuno. ......................................................................... 100
25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio,
competncia e funcionamento. Corregedoria Nacional. ..... 101
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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1.a. Constitucionalismo: histrico. Modelos e ciclos constitucionais. Constitucionalismo
principialista e neopositivismo. Constituio: concepes. Classificao. Supremacia. Liberalismo e
Dirigismo.

Constitucionalismo: histrico. Constitucionalismo a teoria (ou a ideologia) que ergue o
princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da
organizao poltico-social de uma comunidade. Em sentido histrico, desprovido de contedo material,
constituio o conjunto de regras (escritas ou consuetudinrias) e de estruturas institucionais
conformadoras de uma dada ordem jurdico-poltica num determinado sistema poltico-social. Em sentido
moderno, o conceito trazido pelo movimento constitucionalista do iluminismo, constituio a ordenao
sistemtica e racional da comunidade poltica por meio de um documento escrito no qual se declaram os
direitos e o modo de sua garantia, e se fixam os limites do poder poltico (Canotilho, 2003). Modelos e
ciclos. Modelo historicista do constitucionalismo ingls: a) garantia dos direitos adquiridos de
propriedade e liberdade; (b) estruturao corporativa por estamentos; (c) regulao desses direitos por
meio de contrato de domnio, como a Magna Charta, de 1215, que evoluiu para outros momentos
constitucionais como a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights, de 1689,
sedimentando algumas dimenses que estruturam o constitucionalismo. Modelo individualista-
revolucionrio francs. Direitos naturais do indivduo (Dclaration Universelle des Droits de LHomme e du
Citoyen, de 1789). Alm da propriedade e da liberdade, tambm se derruba todo o ancin rgime, os
privilgios de estamentos. A ordem poltica querida e constituda atravs de um contrato social assente
nas vontades individuais, expresso por meio do poder constituinte (poder originrio da Nao soberania
nacional), que cria um documento escrito, a constituio (para a garantia dos direitos e a limitao do
poder poltico). Modelo estadunidense: permitir ao corpo constituinte do povo fixar num texto escrito as
regras disciplinadoras do poder a constituio como lei superior hierarquicamente (limited government),
interpretada pelo Poder Judicirio (judicial review e controle de constitucionalidade) (Canotilho, 2003).
Ciclos: Estado Liberal no-democrtico (sufrgio restrito, soberania nacional), sc. XIX; Estado Social
democrtico (sufrgio universal, soberania popular), sc. XX.
Constitucionalismo principialista e neopositivismo. Neopositivismo (positivismo lgico,
empirismo lgico) tem como marco o manifesto Concepo cientfica do mundo, publicado em 1929 pelo
Crculo de Viena. Costa: o neopositivismo prope uma radical cientificizao dos discursos e conduziu,
no mbito jurdico, Teoria Pura do Direito de Kelsen e ao Realismo Jurdico estadunidense. A cincia do
direito deveria ser um conhecimento descritivo acerca do direito existente. preciso desenvolver uma
hermenutica descritiva (que explique adequadamente o que os juristas efetivamente fazem quando
interpretam as normas), em vez de uma hermenutica prescritiva (que criava metodologias de
interpretao para orientar as atividades dos juristas). Kelsen escolheu como objeto a norma (sua teoria
formalista e logicista); os realistas, os fatos envolvidos na aplicao judicial do direito (nova teoria
sociolgica do direito, adequada aos padres de cientificidade do neopositivismo). Restava intocado o
problema fundamental da prtica jurdica, que era a de como regular a dimenso poltica de sua produo
hermenutica. O neopositivismo desafiou os juristas a elaborar discursos hermenuticos dogmticos que
superassem o ceticismo radical quanto racionalidade de qualquer metodologia de interpretao (Costa,
2011). Principialismo. H ps-positivismo no-jusnaturalista (Friedrich Mller, Konrad Hesse) e o de vis
jusnaturalista (Ronald Dworkin, Robert Alexy). Estes propugnam uma normatividade dos princpios, em
que a justificao ltima do direito moral (leitura moral da constituio). Barroso: princpios so a
sntese dos valores contidos no ordenamento (ideologia), do unidade e harmonia ao sistema,
determinando a atividade hermenutica. Normas so princpios ou regras. Regras so tudo ou nada
(mandados de definio), se os fatos nela previstos ocorrerem, incidem de modo direto e automtico (por
subsuno), produzindo seus efeitos. Princpios contm carga valorativa maior (fundamento tico e/ou
deciso poltica), indicam direo a seguir; tm dimenso de peso (importncia), e so aplicveis em
maior ou menor intensidade (mandados de otimizao), mediante ponderao (concesses recprocas
para produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo cada um dos princpios ou
direitos em oposio) (Barroso, 2011).
Constituio: concepes. Conceito jurdico Hans Kelsen: no sentido jurdico-positivo, a
constituio a norma suprema e fundamental de toda a ordem jurdica, no sentido lgico-jurdico, a
norma fundamental hipottica, pressuposta, lgico-transcendental, que o fundamento de validade da
constituio em sentido jurdico-positivo. Conceito sociolgico Ferdinand Lassalle: a constituio a
soma dos fatores reais de poder que existem de fato na sociedade. Conceito poltico Carl Schmitt:
identifica constituio com uma concreta deciso poltica fundamental sobre a essncia do Estado. H
distino entre constituio (deciso fundamental) e leis constitucionais (texto escrito). Conceito
culturalista: constituio total em uma viso sinttica e unificadora que abrangeria a constituio em
toda a sua complexidade e sob todos os pontos de vista que sobre ela tm interesse, como os aspectos
econmicos, sociolgicos, polticos, jurdicos, filosficos etc. (Ferraz, 2008).
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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Classificao. Quanto: forma: a) ESCRITAS elaboradas sistematicamente e codificadas num
nico documento, atravs de processo solene de exteriorizao da Constituio; b) NO-ESCRITAS
baseadas principalmente no direito consuetudinrio e na jurisprudncia, mas tambm em documentos
esparsos que apresentam matria de Constituio; ao modo de elaborao: a) DOGMTICAS as escritas,
racional e sistematicamente elaboradas, de uma s vez, por quem detm poder para tal (Poder
Constituinte); b) HISTRICAS as no-escritas, so criadas pela sedimentao e transformao dos
costumes, da jurisprudncia e dos textos com matria de constituio (consuetudinrias); ao contedo: a)
FORMAIS So as escritas, dogmticas. As nicas que se exteriorizam por um processo solene para
criao da Constituio. b) MATERIAIS So o conjunto de regras consideradas por uma sociedade como
sendo materialmente constitucionais, estejam ou no codificadas em um nico documento; extenso: a)
SINTTICAS as de curta extenso; b) ANALTICAS as extensas; finalidade: a) NEGATIVAS
(GARANTIA) se restringem a garantir a preservao de direitos fundamentais de 1 dimenso; b)
DIRIGENTES (PROGRAMTICAS) as que criam obrigaes positivas de conduta ao Estado, para a
consecuo de finalidades sociais, criando objetivos para o Estado, um verdadeiro programa de governo;
origem: a) DEMOCRTICAS aquelas cujo titular do Poder Constituinte o povo. Derivam do trabalho de
uma assembleia composta de representantes eleitos pelo povo; promulgada; b) AUTOCRTICAS aquelas
impostas ao povo, sem sua participao; outorgada; ao processo de alterao do texto: a) RGIDAS s
podero ter seu texto alterado atravs de um processo mais dificultoso do que o processo de elaborao
ou modificao das demais espcies normativas; b) FLEXVEIS as que podem ser alteradas pelo mesmo
processo de elaborao ou alterao das normas primrias; c) SEMIRGIDAS (SEMIFLEXVEIS) aquelas,
sempre escritas, que conjugam uma parte do texto com rigidez e outra com flexibilidade. H autores,
minoritrios, segundo os quais as constituies poderiam ser super-rgidas, as rgidas que apresentassem
um ncleo imutvel; efetividade (critrio ontolgico de Karl Loewenstein): a) NORMATIVAS as que
possuem efetividade de fato; as foras sociais se conduzem predominantemente conforme Constituio;
b) NOMINATIVAS (ou NOMINALISTAS) as que no possuem efetividade de fato; os grupos e as pessoas
no se conduzem de acordo as normas; c) SEMNTICAS as que so elaboradas como mero instrumento
da dominao dos detentores do poder de fato (Ferraz, 2008).
Supremacia. Jurdico-formal: a supremacia formal, atributo que surgiu com o
constitucionalismo e s pode estar presente nas constituies escritas e rgidas. Sociolgico-material:
fato social, dado da realidade; duas acepes: (a) se a constituio efetivamente cumprida pela
sociedade, possuindo fora normativa real, vinculando os fatores reais de poder, enfim, se possui, ou no,
eficcia social acepo em que apenas tero supremacia material aquelas cujos preceitos normativos
efetivamente sejam cumpridos; e (b), invertendo-se a perspectiva, como as sociedades vivem em Estados
organizados, todo Estado tem regras que efetivamente determinam o funcionamento do seu poder, regras
essas que podem coincidir, ou no, com a constituio escrita formalizada. O cientista social pode
pesquisar qual a constituio material de determinado Estado, aquele ncleo de normas que
efetivamente possuem fora normativa, independentemente de ser a constituio formal, porque normas
constitucionais existem de fato (Ferraz, 2008).
Liberalismo e Dirigismo. O liberalismo engloba o aspecto poltico, ao qual esto associadas a
primeira fase do constitucionalismo (revolues burguesas e implantao do Estado Liberal final do sc.
XVIII e sc. XIX), caracterizado pelo Estado mnimo, separao de poderes, liberdades pblicas (direitos
fundamentais de 1 dimenso); e econmico, calcado na propriedade privada e autonomia privada
(absolutas, isto , sem interferncias do Estado/Direito), isto , livre mercado (capitalismo puro). Ao
Estado cabe apenas garantir a propriedade e a liberdade (autonomia da vontade/contratual) privadas,
no devendo interferir na vida da sociedade civil (vista como separada do Estado). O dirigismo
caracteriza o Estado Social, propugnando a interveno do Estado na economia e na vida privada. A
propriedade e a autonomia privadas passam a ser limitadas no interesse coletivo (funo social) e mesmo
reconfiguradas (alterao da prpria natureza dos institutos, intrinsecamente; p.ex., bem
socioambiental), com a publicizao do direito privado. No h mais a ciso entre Estado vs. sociedade
civil. Direitos fundamentais de 2 e 3 dimenses. Ao Estado cabe dirigir a atividade econmica (e privada
em geral) para atingir as finalidades estatais (democrtica e constitucionalmente definidas, como
promover o bem de todos e construir uma sociedade livre, justa e solidria), dentro de uma estrutura
que garante a liberdade individual, isto , os direitos de 1 dimenso permanecem, ainda que
reconfigurados, o sistema econmico capitalista, ainda que no liberal, mas sim Democrtico-Social.


DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do Congresso Nacional. Competncias do Senado e
da Cmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representao poltica.

Introduo: No quadro de diviso de funes entre os Poderes da Repblica, tocam ao
Legislativo as tarefas precpuas de legislar e fiscalizar. O Poder Legislativo, porm, de modo no tpico,
tambm exerce as funes de administrar e de julgar. (MENDES et all., 2008, p. 853).

Organizao: o Legislativo possui organizao bicameral. Opera pelo Congresso Nacional, o qual
composto por duas casas (CF, art. 44):

1) Cmara dos Deputados: representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em
cada Estado e no DF.

2) Senado Federal: 03 (trs) representantes de cada Estado e do DF, eleitos pelo sistema
majoritrio.

Atribuies do Congresso Nacional: Ver CF, art. 48 e 49. Segundo Jos Afonso da Silva (2010, p.
520), as atribuies do Congresso Nacional podem ser divididas em cinco grandes grupos:

1. Atribuies legislativas
2. Atribuies meramente deliberativas
3. Atribuies de fiscalizao e controle
4. Atribuies de julgamento de crime de responsabilidade
5. Atribuies constituintes

Competncias do Senado: as competncias privativas do Senado esto previstas na CF, art. 52
(compete privativamente ao Senado Federal: ...).

Competncias da Cmara dos Deputados: as competncias privativas da Cmara dos
Deputados esto previstas na CF, art. 51 (compete privativamente Cmara dos Deputados: ...).
Legislativo e Soberania Popular: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 131), a democracia repousa
sobre dois princpios fundamentais: (a) soberania popular (o povo a nica fonte de poder) e (b)
participao, direta ou indireta, do povo no poder (para que este seja a efetiva expresso da vontade
popular).
A forma pela qual o povo participa no poder d origem a trs tipos de democracia: direta, indireta
(ou representativa) e semidireta.
O Brasil adota o tipo semidireto, ou seja, democracia representativa, com alguns institutos de
participao direta. Portanto, o Poder Legislativo, por meio dos representantes legitimamente eleitos pelo
povo, o veculo primordial para o exerccio da soberania popular.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio (CF, art. 1, pargrafo nico)

A Crise da Representao Poltica: Conforme Roberto Amaral (2003), o Brasil passa por uma
crise de representao poltica amplo processo caracterizado pela no identificao do eleitor com seus
representantes, crescente desinteresse do cidado pela vida poltica e descompassos entre a vontade do
representados e a gerao de polticas pblicas pelo legislador.
So apontadas como principais causas da crise de representao:

a) Excluso poltica e social de milhes de cidados.
b) Caractersticas inerentes ao sistema, que tem como foco os indivduos polticos e no os
partidos.
c) Fragilidade do sistema de partidos, composto por siglas sem identidade ideolgica e sem
distino programtica clara.
d) Submisso do Legislativo aos imprios do Executivo (ex: medidas provisrias).
e) Conduta dos parlamentares (desinteresse, esvaziamento dos plenrios, corrupo,
nepotismo e corporativismo).

PALAVRAS-CHAVE: poder legislativo; organizao; atribuies; soberania popular; crise da
representao poltica.

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1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. A tarefa de custos constitutionis:
legitimidade e limitaes.

Ministrio Pblico. Histria. H controvrsia sobre a origem do Ministrio Pblico (MP). Vrias
categorias de agentes com funes de determinar o cumprimento da lei so apontados como
precursores do que hoje o Ministrio Pblico. Tais agentes existiriam desde a Idade Antiga
(funcionrios do Fara do Egito, Tesmoteti, na Grcia; Praefectus urbi, em Roma) ou a Idade Mdia. Mas foi
na Frana, em 1302, que foi institucionalizado o MP, por meio da ordonnance do Rei Felipe, constituindo
os procureurs du roi. Em 1690, os membros do Parquet passaram a ter vitaliciedade. H autores que, com
razo, consideram que o MP s passou a ter um perfil mais parecido com o atual a partir da Revoluo
Francesa.
No Brasil, no tendo sido mencionado na Constituio de 1824, o MP surgiu no Cdigo de
Processo Criminal de 1832, e seus membros eram livremente escolhidos e demitidos. Em 1890, o MP
considerado instituio necessria (Decreto n 1.030). A CF 1891 limita-se a dizer que o Presidente da
Repblica designar, dentre os Ministros do STF, o PGR. A CF 1934 institucionalizou o MP como rgo de
cooperao nas atividades governamentais, na Unio, no DF, nos Territrios e nos Estados. O PGR
escolhido livremente pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado, entre cidados que
preencham os requisitos para ser Ministros do STF, e demissvel ad nutum. Seus membros so estveis e
escolhidos por concurso pblico. A CF 1937 s se refere ao MP a respeito da designao do PGR e do
quinto constitucional. A CF 1946 volta a organizar o MP, e, agora, em ttulo especial, fora da estrutura dos
demais Poderes. Ao MPF compete tambm a representao judicial da Unio. Seus membros tm
estabilidade, inamovibilidade e so escolhidos por concurso pblico. A CF 1967 recolocou o MP dentro da
estrutura do Poder Judicirio, mantendo as demais regras. A CF 1969 voltou a posicionar o MP no Poder
Executivo. A CF 1988 representa uma forte ascenso do MP, que passa a estar situado fora da estrutura
dos demais Poderes.
Princpios constitucionais. Unidade. Indivisibilidade. Exatamente como o Poder Judicirio e a
jurisdio so unos e indivisveis, tambm o MP e a atuao ministerial. A CF expressamente declara os
princpios da unidade e da indivisibilidade do MP, e no do Judicirio, em razo da profunda mudana
paradigmtica que ela, CF, operou sobre o MP, (a) dotando-o das mesmas caractersticas de independncia
e autonomia que o Judicirio; e (b) expurgando de suas funes as relativas advocacia pblica ou de
defensoria pblica, passando a atuar exclusivamente de maneira independente em relao a quem quer
que seja, imparcialmente; enquanto o Judicirio j era revestido de tais caractersticas anteriormente.
Independncia funcional. O membro do MP independente no exerccio funcional, no se
submetendo s ordens de quem quer que seja, fora ou dentro do MP. A hierarquia interna meramente
administrativa.
A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes. Em um sentido amplssimo, pode-
se considerar que o MP funciona como fiscal da Constituio por meio de todas as suas atitudes, judiciais
ou extrajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de proteo direta ou ao menos indireta
das normas da Constituio Federal. Num sentido mais especfico, fala-se em custos constitutionis como
atividade do MP no mbito do controle de constitucionalidade. E em sentido restritssimo em simetria
designao de custos legis como sendo apenas a tarefa de interveno no processo, sem ter sido o autor da
ao , custos constitutionis a tarefa de opinar nos processos de controle de constitucionalidade em que
no seja parte. O PGR detm legitimidade para interpor ADIn, ADC e ADPF perante o STF, tendo como
parmetro a CF, sendo sua legitimidade universal, abrangendo qualquer matria passvel de ser objeto
de tais aes, independentemente de pertinncia temtica. O PGR ser previamente ouvido em todos os
processos de competncia do STF, inclusive nas aes diretas de controle de constitucionalidade e
naquelas em que a questo constitucional chega ao STF pela via recursal, destacando-se o Recurso
Extraordinrio, devendo o PGR opinar livremente, atuando com independncia para defender a
Constituio. Alm disso, o MP pode manifestar-se em qualquer incidente de inconstitucionalidade
(observados os prazos e condies fixados no Regimento do Tribunal, CPC, art. 482, 1), o que faz com
igual independncia.

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2.a. Constituio e cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudncia
internacionais na interpretao da Constituio.

O Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional, defende
Hberle. Para isso, o recurso ao direito comparado e s normas e jurisprudncia internacionais deve ser
empregado como mtodo de interpretao, de modo a promover a abertura da sociedade para fora.
Estado Constitucional Cooperativo o Estado que justamente encontra a sua identidade
tambm no Direito Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e supranacionais, na
percepo da cooperao e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele
corresponde, com isso, necessidade internacional de polticas de paz (HBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para moldar uma cidadania que
combina a igualdade de oportunidades com respeito diferena, superando a cidadania homogeneizante e
negadora das diferenas: abertura para dentro, isto , o reconhecimento da sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio todos os que vivem a norma, e no s os juzes constitucionais, acabam por
interpret-la ou pelo menos cointerpret-la; abertura ao mundo (ou cooperao), isto , a
interpretao do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros textos
constitucionais e internacionais com o mesmo propsito (especialmente no mbito dos direitos
fundamentais).
A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio decorre da constatao de que, hoje, o direito constitucional no comea
onde termina o direito internacional, e o contrrio tambm vlido. Lembre-se, a propsito, o par. 3 do
art. 5 da CRFB. Como diz Hberle (2007, p. 61): A ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas
torna-se estranha ao Estado constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele
no mais exige monoplio na legislao e interpretao: ele se abre de forma escalonada a
procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a processos de interpretao.
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos dispositivos: (1) no
art. 4, inc. IX, que erige a "cooperao entre os povos para o progresso da humanidade" em
princpio reitor das relaes internacionais do Pas e, no pargrafo nico, diz: "A Repblica Federativa
do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes."; (3) nos 2, 3 e 4 do art. 5, segundo os
quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes [...]
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso."

PALAVRAS-CHAVE: Abertura ao mundo na CRFB. Princpio da cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade. Tratados de direitos humanos no art. 5. TPI. Estado constitucional cooperativo
de Hberle. Superao do monoplio nacional na legislao e interpretao. CFRB em rede com outros
textos estrangeiros e internacionais com mesmos propsitos. Mtodo comparativo de interpretao
constitucional. Pluralismo para dentro e para fora de Hberle.

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2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidente da Repblica:
estatuto. Competncias. Poder normativo autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de
Estado.

Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes dentro de um Estado;
sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que
definida como o modo em que se d a relao entre governantes e governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e parlamentarismo. O
parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos sculos XII e XIII, como resposta contra os privilgios
monrquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA, com a criao de um
Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de
Montesquieu. Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves Fernandes:

Presidencialismo Parlamentarismo
Identidade entre chefia de estado e chefia
de governo (so a mesma pessoa).
Chefe de estado exerce funo simblica
de representar internacionalmente o pas e de
corporificar a sua unidade interna.
Chefe de governo executa as polticas
pblicas. Ou seja, quem efetivamente governa e
tambm exerce a liderana da poltica nacional.
H uma no identidade entre chefia de
estado e chefia de governo. O chefe de estado pode
ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao
passo que o chefe de governo o 1 ministro, que
exerce o governo conjuntamente com o seu
gabinete (conselho de Ministros).

Estabilidade de governo. H a figura dos
mandatos fixos para o cargo de presidente.
Estabilidade democrtica, construda pelo
povo nos processos democrticos. Pode at existir
a figura do mandato mnimo e do mandato
mximo, todavia ele no fixo. Nesse sentido, tem
por fundamento a existncia dos institutos: I)
possibilidade de queda do gabinete pelo
parlamento (atravs da moo de censura ou
voto de desconfiana) e II) possibilidade
cotidiana de dissoluo do parlamento pelo
gabinete.

Poder Executivo
Poder Executivo o rgo constitucional em que se concentram as funes de cunho executivo
nos moldes explicitados no art. 2 da Constituio de 1988, que delimita os poderes da Unio, cuja funo
est atrelada ao exerccio da atividade executiva na Repblica Federativa do Brasil.
O Executivo, alm de administrar a coisa pblica (funo tpica), tambm legisla (art. 62 da
Constituio) e julga (contencioso administrativo), no exerccio de suas funes atpicas. Basicamente,
suas funes esto estabelecidas no art. 84 da Constituio.
1

O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio, exercido pelo Presidente da Repblica
com o auxlio dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeao e exonerao do Presidente da
Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade esto no
art. 14, 5, eleito mediante sufrgio universal, a partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio
possvel parar um nico perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara,
Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio).
Na hiptese de a vacncia do cargo operar-se nos dois primeiros anos do mandato, far-se- uma
eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga (eleio direta); ocorrendo nos ltimos dois anos do
perodo presidencial, haver a eleio indireta promovida, em 30 dias, pelo Congresso Nacional.
A perda do mandato ocorrer nas seguintes hipteses:
1. Cassao (decorrente de deciso do Senado nos processos por crime de
responsabilidade
2
, ou de deciso do STF em caso de crime comum);
2. Declarao de vacncia do cargo pelo Congresso Nacional;

1
Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica em trs funes bsicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira
parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da Administrao Federal: art. 84,
II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
2
Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da
Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais.
Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. A definio e o procedimento esto disciplinados na Lei n.
1079/50.
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3. Extino (renncia, morte, suspenso dos direitos polticos);
4. Ausncia do pas, sem licena do Congresso, por mais de 15 dias.
Estatuto: imunidades e prerrogativas.
3

Imunidade formal: s poder ser processado por crime comum ou de responsabilidade aps o
juzo de admissibilidade da Cmara dos Deputados. E enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas
infraes comuns, no se sujeita priso.
Prerrogativa de foro: s poder ser processado e julgado pelo STF no caso de crimes comuns, e
pelo Senado nos crimes de responsabilidade.
Por fim, cabe referir a previso constante do 4 do art. 86, o qual estabelece a irresponsabilidade
pelas infraes que no se relacionam com o exerccio de suas funes.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos,
estabelecendo que compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino
de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da
Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao, mas o
STF a respaldou
4
.
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo explicita
a lei sem inovar a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do princpio constitucional da
legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execuo os princpios
institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e contornos
previstos no art. 68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao pode ser
retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.

PALAVRAS-CHAVE: presidencialismo, parlamentarismo, presidente.



3
. Constituio, art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. 1 - O Presidente ficar suspenso de suas funes: I - nas
infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, aps a instaurao do processo pelo
Senado Federal. 2 - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento no estiver concludo, cessar o afastamento do Presidente, sem prejuzo do regular
prosseguimento do processo. 3 - Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso. 4 - O
Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
4
"Ao direta de inconstitucionalidade. Decreto 4.010, de 12-11-2001. Pagamento de servidores pblicos da administrao federal. Liberao de recursos. Exigncia de prvia
autorizao do Presidente da Repblica. Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da CF, atribuem ao Presidente da Repblica a posio de chefe supremo da administrao pblica
federal, ao qual esto subordinados os Ministros de Estado. Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal, diante da nova redao atribuda ao inciso VI do art. 84 pela EC
32/2001, que permite expressamente ao Presidente da Repblica dispor, por decreto, sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, quando isso no implicar
aumento de despesa ou criao de rgos pblicos, excees que no se aplicam ao decreto atacado." (ADI 2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-10-2003, Plenrio, DJ de
6-2-2004.)
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2.c. Distrito Federal. Territrios Federais. Origens e evoluo dos direitos fundamentais.

Distrito Federal: O Distrito Federal foi criado em razo da necessidade de existncia de um
territrio neutro, no pertencente a nenhum dos Estados, para a instalao do governo federal. Criado
aps a Constituio de 1891, sucedeu o denominado municpio neutro, existente na poca que o Estado
brasileiro era unitrio (NOVELINO/ 2010, p. 557).
Como ente federativo, possui autonomia organizatria, poltica, administrativa e de Governo
(artigos 1 e 18 da CF), ficando a sede do Governo Federal em Braslia, Capital Federal (art. 18, 1, da CF).
Tambm sede do Governo do DF (Lei Orgnica, 6)
Natureza jurdica: trata-se de ente federativo, discutindo-se se possui natureza jurdica de
Estado, Municpio ou entidade sui generis (hbrida). Prevalece tratar-se de entidade hbrida, no sendo
Estado, nem Municpio, devendo ser concebido como unidade federada com autonomia parcialmente
tutelada, segundo Jos Afonso da Silva. Ver STF, ADI 3.756. Isso porque possui as mesmas competncias
dos Estados e Municpios (art. 32, 1, CF), mas a competncia para legislar sobre a organizao, Poder
Judicirio, Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, polcias civil e militar e corpo de bombeiros da
Unio (arts. 22, XVII, e 48, IX, CF). Esse aspecto limita o poder de auto-organizao, autolegislao,
autogoverno e autoadministrao, quando envolvidas essas instituies. No dispe de autonomia para a
utilizao das polcias civil e militar, sujeitando-se aos limites e forma estatudos em lei federal. A
Procuradoria-Geral do DF obedece a auto-organizao (MENDES/ 2008). Ver Smula 647 STF.
Auto-organizao: atravs de Lei Orgnica, verdadeira Constituio Distrital, com quorum de 2/3
para aprovao e votao em dois turnos, com interstcio mnimo de 10 dias entre eles. vedada a diviso
em Municpios (art. 32), bem como devem ser observados os princpios da CF (Poder Constituinte
Decorrente). Autolegislao: mesmas competncias Estados e Muncpios (art. 32, 1, CF), exceto
competncias atribudas Unio. Autogoverno: Governador DF e Deputados Distritais eleitos
diretamente, sem ingerncia da Unio (CF, 32, 2 e 3). Elege representantes para a Cmara dos
Deputados (art. 45, CF) e Senado (art. 46).
Competncia Tributria: instituir e arrecadar impostos estaduais e municipais (artigos 145, 155
e 147, todos da CF).
Territrios Federais: O territrio definido por Michel TEMER como uma pessoa de direito
pblico, de capacidade administrativa e de nvel constitucional, ligada Unio, tendo nesta a fonte de seu
regime jurdico infraconstitucional (NOVELINO/2010, p. 560). No integram a federao, integram a
administrao descentralizada da Unio, sem autonomia organizatria e poltica (legislativa e de
governo), mas possuem personalidade jurdica (autarquia), conforme art. 18, 2, CF. No existem
atualmente no Brasil. At 1988 existiram Roraima, Amap e Fernando de Noronha. O primeiro a ser criado
foi o do Acre, em 1904, mas no existia previso na CF de 1891, passando a ser previsto na CF de 1934 e
seguintes. Fernando de Noronha foi incorporado ao territrio de Pernambuco e transformado em Distrito
Estadual. possvel a criao de territrios atravs de Lei Complementar (art. 18, 3, CF), devendo ser
realizado plebiscito. Podem ser divididos em municpios (art. 33, 1, CF). Direo por Governador
nomeado pelo Presidente da repblica (art. 84, XIV), aps aprovao Senado Federal (art. 84, XIV, CF).
Elege nmero fixo de 04 Deputados Federais, exceo ao princpio proporcional. Se tiver mais de 100.000
habitantes, ter rgos judicirios de 1 e 2 instncia, membros do MP e defensores pblicos federais
(art. 33, 2, e 21, XIII, CF). Delegao da competncia da JF para os juzes locais nessa hiptese (art. 100,
pargrafo nico). A lei dispor sobre eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa
(art. 33, 3, CF) e o sistema de ensino ser organizado pela Unio (art. 211, 1, CF) (LENZA/2009, p.
319/321).
Origens e evoluo dos direitos fundamentais:
Apesar de inicial inspirao jusnaturalista, costuma-se afirmar serem os direitos fundamentais
frutos de longo processo histrico, marcado por avanos e retrocessos, passaram a compor o
ordenamento jurdico-positivo, da por que se pode afirmar a historicidade desses direitos, que tm hoje
reconhecido o carter universal, inalienvel, imprescritvel e irrenuncivel.
Dirley da Cunha Jnior salienta que Costuma-se indicar a doutrina antiga do cristianismo como
antecedente bsico dos direitos humanos. Isto se deve ao fato ao fato de que homens, por serem criados
imagem e semelhana de Deus, possuem alto valor interno e liberdade prpria inerente sua natureza,
encerrando uma ideia de que eles tm direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade
poltica (). Da haverem acentuado as teorias contratualistas, sobretudo nos sculos XVII e XVIII, que os
soberanos deveriam exercer a sua autoridade com submisso ao direito natural do homem, derivando
dessa concepo a primazia do indivduo sobre o Estado. Contriburam para o surgimento e afirmao
dos direitos fundamentais: sculo XII, Magna Charta Libertatum; Declaraes inglesas do sculo XVII,
Petition of Rights, de 1628, firmada por Calos I; o Habeas Corpus Act, de 1679, assindo por Calos II, e o Bill
of rights, de 1969, promulgado pelo Parlamento, sendo a mais importante das declaraes inglesas. Mas
foi no sculo XVIII, com a vitria da revoluo liberal na Frana e a independncia das colnias
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inglesas na Amrica do Norte, que nasceram definitivamente os direitos fundamentais, a partir da
Declarao do Bom Povo da Virgnia de 1776, seguida pela Declarao Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789. Aps essas Declaraes, quase todas as Constituies no mundo
passaram a dispor de uma Declarao de direitos, a comear pela Constituio norte-americana de
17 de setembro de 1787, em face das suas primeiras dez emendas, promulgadas em 1791(CUNHA
JUNIOR/2011, p. 572/574).
Como os direitos fundamentais no surgiram simultaneamente, costuma-se referir a classificao
dos direitos fundamentais em quatro geraes ou dimenses (para evitar a ideia de sucesso de direitos).
Primeira gerao/dimenso: consagra direitos fundamentais referentes ao valor liberdade (direitos
civis e polticos), decorrentes das revolues liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do
sculo XVIII, impondo ao Estado, preponderantemente, dever de absteno (carter negativo).
Segunda gerao/dimenso: ligados igualdade material, surgiram a partir da Revoluo Industrial
(sculo XX), a partir da luta do proletariado pela conquista de direitos sociais, econmicos e culturais.
Dizem respeito assistncia social, sade, educao, trabalho, lazer, liberdade sindical e direito de greve
etc. Necessita de prestaes materiais e jurdicas (incluindo garantias institucionais) por parte do Estado,
concretizando-se na medida dos recursos financeiros disponveis (reserva do possvel), tendo por isso
menor concretude que os direitos de primeira gerao. So chamados direitos sociais, por reivindicarem
justia social, isto , igualdade de fato. Terceira gerao/dimenso: so ligados ao valor fraternidade
(ou solidariedade), visando a atenuar as diferenas entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas, por
meio da colaborao de pases ricos com os pobres. Paulo BONAVIDES destaca os relacionados ao
desenvolvimento (ou progresso), ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, bem como o direito
de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. So direitos transindividuais (titularidade
difusa ou coletiva) destinados proteo do gnero humano. Gilmar Mendes enquadra o direito paz
nessa categoria, ao passo que Paulo Bonavides reviu sua classificao para inclu-lo entre os direitos de
quinta gerao, sob o argumento de que faz parte da democracia participativa. Quarta
gerao/dimenso: associam-se pluralidade. Ex: democracia, informao e o pluralismo, introduzidos
no mbito jurdico em razo da globalizao poltica. (NOVELINO/2010, p. 356).

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3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Diviso orgnica de poderes. Diviso
funcional de poderes. Independncia e harmonia entre poderes. Balanceamento entre poderes.

O poder poltico ou a soberania do Estado uno e indivisvel. A expresso diviso (ou
separao) de poderes no indica ciso no poder; denota a dupla ideia organizatria de diviso (a) de
rgos e (b) de funes do poder (singular) estatal. Diviso orgnica do poder - estrutura estatal em
centros de deciso e ao titularizados por agentes pblicos cuja conduta imputada ao Estado; a diviso
funcional do poder - atividades a serem desempenhadas pelo Estado.
A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica, que identificou trs funes
bsicas exercidas pelo poder poltico: assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judicirio; hoje
equivalentes s funes legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem
jurdica por meio de normas gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente,
excetuada a funo jurisdicional, por meio das funes de governo e de administrao; e (c) resolver
conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de definitividade. A distino de
funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Mdia e a modernidade. Aqui j com
Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, especializao funcional no
correspondia a independncia de rgos especializados. A par da experincia parlamentarista inglesa, que
no correspondia exatamente uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que
sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica de salvaguarda da liberdade dos modernos
(concepo burguesa-liberal). Todo homem que detm o poder tende a dele abusar, e o abuso vai at onde
se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o poder. Ento, a separao orgnica do poder consiste
em se atribuir cada uma das funes estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) distinto, separado e
independente dos demais. Combina-se a especializao funcional com a independncia orgnica. No
liberalismo, a separao de funes entre os rgos independentes deveria ser bastante rgida, mas
mesmo Montesquieu j previa que o constante movimento dos rgos os compele a atuar em concerto,
harmnicos, e as faculdades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial)
so prenncios dos mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida
separao de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-colnias inglesas
na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de Virginia, de 1776. Aps, constituio dos EUA, art. 16
da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e constituies francesas seguintes,
espalhando-se pelo ocidente. Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faa com os
demais o que o poder judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei. A 1 constituio do
Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm, distorceu a teoria ao atribui-lo tambm o
executivo (para Constant, o poder neutro no poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi at
surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberalismo e a ascenso do Estado Social, a rgida
separao dos poderes tornou-se um desses pontos mortos do pensamento poltico, incompatvel com as
formas mais adiantadas do processo democrtico contemporneo (Bonavides, 2000) (a democracia
efetivamente s surgiu no sculo XX com o sufrgio universal). No estado atual, h uma diviso de funes
do poder, de forma no exclusiva (no-incomunicvel), entre rgos relativamente independentes entre si,
que devem atuar em cooperao, harmonia e equilbrio. Independncia: no-subordinao de um rgo aos
demais e autonomia para exercer por si prprio suas funes. Cada rgo tem funes tpicas (que lhe
caracterizam; eventualmente podem constituir controle sobre os demais, p.ex., judicial review) e atpicas
(para que sejam independentes, p.ex., autoadministrao; e para controlar os demais rgos). A separao
vai ao nvel pessoal, de maneira a impedir quaisquer unies pessoais dos rgos, razo porque h regras
de incompatibilidade que impedem que uma pessoa possa titularizar rgos reciprocamente
independentes. Harmonia: respeito aos demais e s suas funes, e aos mecanismos de balanceamento
(freios e contrapesos). Estes so instrumentos de interdependncia e de controle recproco entre os
rgos, pelos quais (a) cada um interfere diretamente em aspectos do outro rgo; ou (b) cada um exerce
funes que seriam tpicas dos demais, mas que lhe so conferidas como atpicas. Justeza funcional:
atribui-se a cada rgo as funes que ele pode desempenhar de maneira mais adequada. Ncleo
essencial: a interpenetrao das funes entre os rgos limitada pelo ncleo duro essencial; porm,
quem estabelece esse desenho a prpria constituio, que em seu texto originrio que define o que o
ncleo.


DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais respeitantes
magistratura. Lei de Organizao da Magistratura Nacional - LOMAN.

Tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes atpicas de natureza legislativa
(art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF). O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter
nacional. Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juzes Federais,
Tribunais e Juzes do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares. So rgos de
superposio o STF, STJ e Tribunais Superiores da Unio.
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacional, no dispe de funo
jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), que o incluiu no art. 92 e especificou
competncias no art. 103-B. Cuida-se de rgo administrativo de controle da atuao administrativa,
financeira e disciplinar do Poder Judicirio, exceto STF, e de correio acerca do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes. No pode interferir na independncia funcional dos membros e rgos do Poder
Judicirio, nem na autonomia administrativa e financeira. Podem ser ser conferidas outras atribuies pelo
Estatuto da Magistratura (art. 103-B, 4, CF). No possui competncia sobre o STF, que, na condio de
rgo mximo do Judicirio, tem preeminncia sobre o CNJ, cujos atos e decises esto sujeitos a seu
controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4, CF). composto por 15 membros, sendo 09
magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02 cidados (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a
instituio do CNJ constitucional, no ferindo o princpio da separao dos poderes (clusula ptrea),
pois se trata de rgo de natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que
Estados-membros no possuem competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo,
conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia
(ver ADI 3.367).
STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo garantir a supremacia da
Constituio, com competncia adstrita a matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04 operaram
inovaes na jurisdio constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas (...) no um Tribunal
Constitucional, seja porque a Constituio no lhe reservou essa natureza, seja porque integra o Poder
Judicirio, sendo em muitos casos rgo recursal (CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092). Possui competncia
originria (art. 102, I, CF), recursal ordinria (art. 102, II, CF) e recursal extraordinria (art. 102, III, CF).
Esse rol de competncias exaustivo, no podendo ser ampliado por norma infraconstitucional. A EC
45/04 passou a exigir demonstrao de repercusso geral das questes constitucionais discutidas como
requisito intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questes relevantes do ponto de
vista econmico, poltico, social ou jurdico, que transcendam os interesses subjetivos da causa. A mesma
EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com efeito vinculante (art. 103-A, CF),
regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem competncia, ainda, para apreciar a Reclamao
Constitucional, que teve origem na jurisprudncia a partir da teoria dos poderes implcitos (implied
powers), tendo sido incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir sua observncia e aplicao.
Foi criado pela atual CF para compreender a competncia do ex-TFR e parte da competncia do STF. Possui
competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se a competncia para
julgar o incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, nos termos do artigo 109, 5,
CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428 do STJ: compete ao tribunal
regional federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal da
mesma seo judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados no ponto 7.c.
Justia do Trabalho:
Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com competncia taxativamente
prevista na Constituio. Prevista pela Carta de 1934 e efetivamente instalada em 01/05/1941, como
rgo do Poder Executivo ligado ao Ministrio do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a
partir da Constituio Federal de 1946, que a colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juntas de
Conciliao e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliao e Julgamento foram
substitudas por Juzes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdio nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda jurisdio aos Juzes de Direito
nas comarcas no abrangidas por elas, mas o recurso ser para o TRT respectivo.
Tribunal Superior do Trabalho
A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC 24 de 9/12/99, que eliminou a
representao classista e substituiu as Juntas de Conciliao e Julgamento por Varas do Trabalho.
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Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do novo art.
111-A da CF que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juizes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas, atribuir
sua jurisdio aos juizes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento dos
mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes
classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de
trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF
deu interpretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC 45/04, para suspender
toda e qualquer interpretao dada ao inciso, que inclua na competncia da Justia do Trabalho a
apreciao de causas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vinculados por tpica
relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos
de prestao de servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3 do artigo 1114, no sentido de que em caso de greve em
atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho
poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem sobre
representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e
empregadores, no mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Especializada em
Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao: A disputa intersindical pela representatividade
de certa categoria refoge ao mbito da competncia material da Justia do Trabalho. A partir da emenda, a
competncia abrange aes entre sindicato de categoria econmica e a empresa por ele representada,
desde que decorrentes de relao de trabalho (regime celetista).
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver relao
de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competncia
para o julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da autoridade coatora, e no da
matria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar habeas
corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No caso do
habeas corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio infiel, j que falta Justia
do Trabalho competncia criminal. Antes da EC o STF e STF entendiam que o habeas corpus, por ter
natureza criminal, ainda que impetrado em face de deciso proferida por juiz do trabalho em execuo de
sentena, em ao de natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para processar e
julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho
propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de
mrito em primeiro grau quando da promulgao da EC N. 45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de
trabalho. Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais, que julgavam as aes
propostas em face de autuaes lavradas pelos fiscais do trabalho, por violao da legislao trabalhista
pelo empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de ofcio,
das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das
sentenas que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 antes exercida pela Justia Federal
-, passando os juzes do trabalho a executar as contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes
sobre a folha de salrio de seus empregados e as contribuies sociais devidas pelo empregado, quando
decorrentes das sentenas que proferirem. No ser competente no caso de acordo extrajudicial no
homologado em juzo. Se houver homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
29.11.2004).
Justia Eleitoral:
So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os
Juizes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juizes de direito e
das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral
O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros, escolhidos:
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* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber
jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem participao da OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral elegera seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituio e as denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana, que se sujeitam a recurso
extraordinrio e ordinrio para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais
Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Compor-se-
o mediante eleio, pelo voto secreto, de dois juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e
de dois juizes, dentre juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional
Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido,
em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alem disso, por nomeao, pelo Presidente
da Republica, de dois juizes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados
pelo Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os
desembargadores. Os juizes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no
minimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio
e pelo mesmo processo, em numero igual para cada categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: a) forem
proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia na interpretao
de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas
nas eleies federais ou estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos
federais ou estaduais ou e) denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas-data ou mandado de
injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar:
A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juizes Militares institudos
por lei, que dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente
da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da
Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da
ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis sero escolhidos pelo
Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de
notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois, por
escolha paritria, dentre juizes auditores e membros do Ministrio Publico da Justia Militar. A Justia
Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei
Justia Estadual
Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual, compreendendo tudo o que
no for de atribuio da Justia Federal, do Trabalho ou Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz:
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados especiais, providos por
juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas
cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por
turmas de juizes de primeiro grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar
casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer
atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alem de outras previstas na legislao. (art. 98)
Estatuto da Magistratura:
Dirley da Cunha Jnior leciona que O Estatuto da Magistratura consiste num conjunto de normas
constitucionais e legais, destinadas disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso,
critrios de promoo, aposentadoria, subsdio, vantagens, direitos, deveres, responsabilidades,
impedimentos e outros aspectos relacionados atividade do magistrado (CUNHA JNIOR/2011, p. 1073).
Lei Complementar, de iniciativa do STF, dispor sobre o Estatuto da Magistratura (art. 93, CF). Lei
Complementar 35/79 trata do Estatuto da Magistratura Nacional. Importante a leitura do Cdigo de tica
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da Magistratura Nacional, aprovado pelo CNJ.
Garantias do Poder Judicirio:
O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias institucionais e
funcionais. So garantias institucionais a autonomia orgnico-administrativa (art. 96) e autonomia
financeira (art. 99, 1 a 5). De outro lado, as garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar
a independncia e imparcialidade dos juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, estabilidade,
inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.
So igualmente garantias dos magistrados as trs vedaes constitucionais: Impossibilidade do
exerccio, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de
natureza privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); veda receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou
participao em processo; probe o exerccio de atividade poltico-partidria. Para exercer atividade
poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se partido poltico e afastar-se definitivamente de suas
funes (exonerao ou aposentadoria) at seis meses antes das eleies, prazo de desincompatibilizao
previsto na LC 64/90. A EC 45/04 acrescentou duas novas vedaes, consistente na impossibilidade de
receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; e exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se
afastou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
Para ingresso na carreira da magistratura exigido o tempo mnimo de trs anos de atividade
jurdica do bacharel em Direito (art. 93, I, CF), aps a concluso do curso. A comprovao da prtica
jurdica disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros do
MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sxtupla, com notrio saber
jurdico, reputao ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. So requisitos exaustivos,
vedada a estipulao de outros por Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da CF).
Para o STF, seu nmero total no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero
inteiro seguinte. O STF tambm decidiu que o Tribunal pode recusar a indicao de um ou mais dos
componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com base em razes
objetivas, declinadas na deliberao do Tribunal. O que no pode o Tribunal substituir a lista
encaminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo motivada da lista sxtupla corporao
para que refaa total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art.
104, pargrafo nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuies
administrativa e jurisdicionais delegadas da competncia do pleno (art. 93, XI, CF). No podem ser
delegadas atribuies polticas, com eleies de dirigente, e legislativas, como elaborao de regimento
interno (art. 96, I, a, CF). Essa composio poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas
providas por antiguidade e a outra por eleio do Tribunal pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder Judicirio e dirigida s
Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena condenatria
transitada em julgado que impe a estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos, devendo a execuo da
obrigao de pagar imposta s fazendas pblicas seguir o procedimento previsto no art. 100 da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do ADCT
(regime especial de parcelamento).
Confiram-se informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:

INFORMATIVO N 631
INFORMATIVO N 643


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3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens. Ministrio Pblico como guardio do
princpio federativo.

I - ESTADO-MEMBRO
I.I Natureza jurdica dos Estados-membros
Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades regionais para o exerccio, em
carter autnomo, das competncias que lhes so deferidas pela Constituio Federal, por isso se diz que
so coletividades federais autnomas. Os Estados-membros no possuem soberania (que um dos
fundamentos da Repblica), mas mera autonomia, como ocorre com a prpria Unio. Entre Estados e
Unio no h hierarquia, convivendo todos em um mesmo nvel jurdico.
I.II Formao dos Estados
A diviso poltico-administrativa interna do pas poder ser alterada com a constituio de novos
Estados-membros, pois a estrutura territorial interna no perptua. A Constituio prev essa
possibilidade no art. 18, 3. Portanto, temos as seguintes hipteses:
Fuso (ou incorporao entre si): dois ou mais Estados se unem com outro nome, perdendo sua
personalidade por integrarem um novo Estado.
Ciso: um Estado divide-se em vrios novos Estados-membros, todos com personalidades
diferentes, desaparecendo por completo o Estado originrio.
Desmembramento: consiste em separar uma ou mais partes de um Estado-membro, sem que
ocorra a perda da identidade do ente federativo primitivo. O Estado originrio ser desfalcado de parte de
seu territrio e de parte de sua populao, mas NO desaparece. Temos duas modalidades de
desmembramento:
Desmembramento anexao: a parte desmembrada anexa-se a um outro Estado-membro, quando
ento no haver criao de um novo ente federativo, mas somente alterao de seus limites territoriais;
Desmembramento formao: decorre da possibilidade da parte desmembrada constituir um novo
Estado ou formar um Territrio Federal.
Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem ser conjugados com outro
requisito do art.48, VI: (i) realizao de plebiscito (condio prvia, essencial e prejudicial 2 fase); (ii)
lei complementar; (iii) audincia das Assemblias Legislativas (cujo parecer no vinculativo, ao
contrrio da consulta plebiscitria); (iv) aprovao pelo Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta
lei complementar).
A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido no
Congresso Nacional, sem, contudo, vincul-lo, pois esse dever zelar pelo interesse geral da Repblica e
no somente pelos interesses das populaes diretamente interessadas.
II. COMPETNCIA
A competncia dos Estados-membros divide-se em:
No legislativa, administrativa ou material
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro entes
federativos.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias
dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que adotarem. Art. 25 caput.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias
dos outros entes federativos. Art.25 1.
Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei complementar. Art. 22, parg. nico.
Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas especficas.
Art. 24.
Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia legislativa da Unio, os Estados
podero suplement-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na supervenincia de
lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua eficcia SUSPENSA, no que for contrria.
Desse modo, subdivide-se essa competncia em SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de j
existir lei federal sobre a matria, cabendo aos Estados e DF na competncia estadual apenas complet-las
e em SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hiptese da inexistncia da lei federal.
Tributria expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero explorados diretamente pelos
Estados, ou mediante concesso, na forma da lei, vedando-se a regulamentaoda referida matria por
MP, conforme expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia do art. 246.
II.I Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies.
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Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes
urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a
organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de municpios cujas sedes se
unem com certa homogeneidade urbana em torno de um municpio-plo.
Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa homogeneidade e problemas
administrativos comuns, cujas sedes no esto unidas por continuidade urbana.
Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso carece de conceituao, mas
pode-se perceber que se trata de reas urbanas, sem um plo de atrao urbana, quer tais reas sejam das
cidades sedes dos municpios. Segundo Alexandre de Moraes, so requisitos comuns s trs hipteses: (i)
lei complementar estadual; (ii) tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes; (iii) finalidade:
organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
III. AUTONOMIA
A autonomia dos Estados federados se consubstancia na sua capacidade de auto-organizao,
autogoverno, autolegislao e auto-administrao.
III.I Auto-organizao
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so promulgadas as Constituies
Estaduais. Est consagrada no caput do art. 25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Os referidos princpios
so:
Princpios constitucionais sensveis assim denominados, pois sua inobservncia pelos Estados no
exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano
politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Esto
previstos no art. 34, VII da CF.
Princpios federais extensveis so normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, portanto de observncia obrigatria no poder de organizao do Estado. A Constituio
vigente, em prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes princpios, restando apenas a regra
segundo a qual os vencimentos dos magistrados no podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se encontram
espalhadas pelo texto da Constituio, e, alm de organizarem a prpria federao, estabelecem preceitos
centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros em sua auto-organizao. Subdividem-se em
normas de competncia (ex.: arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI
etc.). Segundo Raul Machado Horta, so os que limitam a autonomia organizatria dos Estados. Exemplo:
preceitos constantes dos arts. 37 a 41, referentes administrao pblica.
III.II Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assemblias Legislativas; Poder
Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de Justia e outros
tribunais e juzes, com fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da Constituio.
III.II IAuto-administrao e autolegislao.
Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
IV. BENS DOS ESTADOS
Artigo 26 da CF/88.
V. MINISTRIO PBLICO COMO GUARDIO DO PRINCPIO FEDERATIVO
Segundo o art. 129 da Constituio, funo institucional do Ministrio Pblico, dentre outras,
promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio nos
Estados.
Como regra, a Constituio estabelece a autonomia na organizao poltico-administrativa dos
entes federados. No entanto, de forma excepcional, poder haver interveno federal ou estadual caso se
configure situao de anormalidade, suprimindo-se, temporariamente, a autonomia do ente. A interveno
federal pode visar, por exemplo, repelir invaso de uma unidade da Federao em outra, pr termo a
grave comprometimento da ordem pblica ou garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes, com a
finalidade maior de defender o princpio federativo.No caso de violao de princpios constitucionais
sensveis (art. 34, VII), a interveno federal depender de provimento, pelo STF, de representao do
Procurador-Geral da Repblica.
Para o Ministro Celso de Mello, o mecanismo de interveno constitui instrumento essencial
viabilizao do prprio sistema federativo, e, no obstante o carter excepcional de sua utilizao
necessariamente limitada s hipteses taxativamente definidas na Carta Poltica -, mostra-se impregnado
de mltiplas funes de ordem poltico-jurdica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do
vnculo federativo; (b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades federadas; (c) a promover a
unidade do Estado Federal e (d) a preservar a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados
pela Constituio da Repblica.
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4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio do no-retrocesso.
Constitucionalismo dirigente.

Historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda dimenso (direitos de
igualdade), cujo marco histrico a constituio mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. A construo
mostra-se bastante artificial e merece crticas. (o melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de
tratados e instituies internacionais de proteo dos direitos sociais dos trabalhadores OIT antes de
qualquer preocupao internacional com a enunciao de direitos bsicos de liberdade). Em nosso
histrico constitucional apenas a Constituio de 1891 no declarou nenhum direito social. A Constituio
de 1834 inaugurou entre ns o constitucionalismo social, associando-o ao autoritarismo e ao populismo
da Era Vargas. A CF foi prdiga na declarao de direitos sociais
5
, elencando-os formalmente dentre as 5
espcies de direitos e garantias fundamentais do Ttulo II da CF (Captulo I Direitos e deveres individuais
e coletivos; Captulo II Direitos sociais; Captulo III Direitos de nacionalidade; Captulo IV Direitos
polticos e Captulo V Partidos polticos). Tambm tratou heterotopicamente de alguns direitos sociais
especficos no Titulo VIII, que cuida da ordem social, destacando-se o trato da seguridade e da educao.
H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
6
a) todos os direitos sociais so formal e
materialmente fundamentais: por isso a sua mera enunciao na CF seria suficiente lhes atribuir um
regime diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite material para a reforma da
constituio (art. 60, 4, IV); b) todos os direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por
isso, so normas programticas que no geram direitos subjetivos e no limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente fundamentais apenas no
que tange ao seu ncleo essencial (mnimo existencial): posio amplamente aceita pela maior parte da
doutrina e jurisprudncia.
7
GARANTIAS: Conforme clssica classificao de Barroso (BARROSO, 2006, p.
119), h 3 espcies de garantias para a efetivao dos direitos sociais: a) sociais: relacionam-se com a
participao do indivduo no controle do processo poltico e no exerccio do direito de petio (art. 5,
XXIV); b) polticas: destaca-se principalmente o controle externo da administrao pelo Congresso, com
auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e c) jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via
jurisdicional, destacando-se o mandado de segurana (art. 5
o
, LXIX e LXX); a ao popular (Art. 5
o
, LXXIII);
o dissdio coletivo (art. 114, 2); o mandado de injuno (art. 5
o
, LXXI); o habeas data (art. 5
o
, LXXII); a
ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade
(art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, 1), a ao de declaratria de inconstitucionalidade de por omisso (art.
103, 2). EFETIVIDADE NORMATIVA: a perfeita correspondncia entre a prescrio normativa e a
realidade ftica. No se confunde com os planos da existncia, validade e eficcia jurdica (aptido
genrica para produzir efeitos). Equivale eficcia social da norma, dimenso disprezada como no
jurdica pela tradio positivista que prevaleceu entre ns. CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE: No
plano internacional o constitucionalismo dirigente atribuido, apenas dentre ns brasileiro e de forma
equivocada, a Canotilho e seus escritos no contexto da Constituio portuguesa socialista de 1976. Trata-
se de uma proposta de constituio que pretende estabelecer um projeto social compreensivo para o
futuro, vinculando a totalidade das decises, no mbito social, poltico e econmico, das geraes futuras,
motivo pelo qual impe deveres positivos/prestacionais para o Estado. A constituio dirigente
contrape-se a constituio garantia, modelo clssico do sec. XVIII, cuja funo proteger o status
negativus e os direitos de liberdade dos indivduos contra o arbtrio estatal. No Brasil o movimento
ganhou fora na discusso sobre a efetividade das normas consitucionais, primeiramente na formulao
de Jos Afonso da Silva e depois com Barroso e seus seguidores. Conquanto ainda muito difundido na
jurisprudncia no especializada, o movimento tende a perder fora, no apenas em funo da reviso que
Canotilho fez de suas teses, mas tambm em decorrncia dos influxos neoconsitucionalista. PRINCPIO
DO NO RETROCESSO:
8
A discusso sobre a vedao de retrocesso est diratamente relacionada com os
direitos sociais, mas no apenas com eles.
9
Em essncia traz mais uma limitao liberdade de
conformao do legislador, de modo que o ncleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas
legislativas, no mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas compensatrias. No STF o
princpio no ganha fora, tendo sido refutado na ADI 2.065/DF, na qual se questionava a
constitucionalidade de MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade
social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdncia social.

5
O art. 6 traz 11 direitos: educao, a sade, alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados. Os artigos 7 e seguintes tratam dos direitos dos trabalhadores.
6
Direito formalmente constitucional: aquele assim declarado pela constituio. Direito materialmente constitucional: aquele que se relaciona com as decises polticas
fundamentais da comunidade poltica, no precisando necessariamente estar declarado. A diferenciao remonta a Carl Schmitt, para quem somente os direitos materialmente
constitucionais seriam constituio e teriam um regime diferenciado.
7
Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o problema, para esta correte, gira em torno de definir o que o mnimo existencial, sendo alguns mais prdigos
(SARLET) e outros mais restritivos (RICARDO LOBO TORRES).
8
Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade, princpio da proibio de regressividade, princpio da proibio/vedao de retrocesso, efeito cliquet (essa
ltima usada por Jos Adrcio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo de provas anteriores do MPF).
9
No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI promovida pelo PGR contra a lei estadual de Santa Catarina que previa reas de reserva legal inferiores
quelas do Cdigo Florestal.
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4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes: normas formalmente e normas
materialmente constitucionais; normas de organizao, normas definidoras de direitos e normas
programticas; normas autoaplicveis (preceptivas e proibitivas) e normas no autoaplicveis;
normas de eficcia contida, normas de eficcia limitada e normas de eficcia ilimitada; princpios e
regras. Prembulos. Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988.

Normas materialmente constitucionais, segundo a doutrina majoritria, so as que regulam os
seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separao de poderes, obteno e exerccio do poder e
direitos fundamentais; Normas formalmente constitucionais so aquelas que, sem regular os aspectos acima
mencionados, so consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no texto da
Constituio pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art. 242, 2 - O Colgio Pedro II,
localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.
Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) refletindo a clssica dicotomia
Estado/indivduo, as disposies constitucionais podem ser classificadas em normas de organizao, de
estrutura ou de competncia, e normas definidoras de direitos, sendo as primeiras aquela que dispe sobre a
ordenao dos poderes do Estado, sua estrutura, competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus
titulares; as outras, as que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados. (MENDES, COELHO e
BRANCO, 2008: 30).
Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO): (...) consideram-se
auto-executveis as disposies constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua
hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou
proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-aplicveis,
ao contrrio, so as disposies constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execuo se faz
indispensvel a mediao do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras.
Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e
reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes
desenvolva a aplicabilidade. (SILVA, 1999). Norma de eficcia contida (ou restringvel, segundo Maria
Helena Diniz e Michel Temer): "normas de eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador constituinte
regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva
da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999). Normas de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da
Constituio, produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.
(SILVA, 1999). Normas programticas: definem objetivos cuja concretizao depende de providncias
situadas fora ou alm do texto constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28). Observar que esta
classificao, trazida para o Brasil por Jos Afonso da Silva, vem sofrendo crticas da moderna hermenutica
constitucional e do movimento neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas as normas
constitucionais so dotadas de algum grau de eficcia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j
que sempre so passveis de restrio em face de outras normas constitucionais, situao em que ocorre coliso
de direitos. Luis Roberto Barroso e Virglio Afonso da Silva (filho de Jos Afonso) so alguns dos crticos da
classificao apontada alhures. Link.
Princpios, regras e postulados: Diversas teorias e concepes buscam estabelecer distino entre
princpios e regras. As mais comumente aceitas afirmam as normas constitucionais distinguem-se em princpios
e regras e que aquilo que caracteriza particularmente o princpio e isto constitui sua diferena com a regra de
direito (...) , de um lado, a falta de preciso e, de outro, a generalizao e abstrao lgica. (STARI, apud
MENDES, COELHO e BRANCO: 31). Some-se a isto o fato de que os princpios so aplicados segundo juzo de
ponderao, ao passo que as regras segundo critrio do tudo ou nada. Ao lado das normas (gnero que divide-
se em princpios e regras), h tambm os postulados
10
, os quais, segundo VILA (2003: 80), distingue-se dos
princpios pois estes estabelecem fins a serem buscados. Para vila, os postulados no seriam normas, mas
sim metanormas, situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas,
princpios e regras, ou seja, os postulados (...) no impe a promoo de um fim, mas, em vez disso,
estruturam a aplicao do dever de promover um fim, alm disso (...) no prescrevem comportamentos, mas
modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem
comportamentos. (Idem). Para vila, so exemplos de postulados a ponderao, a concordncia prtica e a
proibio de excesso, bem como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Prembulo: Na expresso de Peter Hberle, os prembulos so pontes do tempo, exteriorizando as
origens, os sentimentos, os desejos e esperanas que palmilharam o ato constituinte originrio (BULOS, 2008:
283). Portanto, o prembulo no possui fora normativa, no servindo, portanto, como parmetro para o
exerccio do controle de constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076.



10
Observar que a examinadora cobrou esta distino na dissertao da prova subjetiva, mencionando, na correo, que os candidatos deveriam abordar a dicotomia
princpio/postulado da proporcionalidade.
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4.c. Unio. Competncia. Bens da Unio. Federalismo fiscal. Judicirio e Federao.

Introduo: A Unio fruto da juno dos Estados entre si, a aliana indissolvel destes.
quem age em nome da Federao. No plano legislativo, edita tanto leis nacionais, como leis federais
(MENDES et all., 2008, p. 802).

Competncias:

1) Competncia Geral (Competncia Administrativa ou Material Exclusiva): o art. 21
da Carta dispe sobre a competncia geral da Unio, que consideravelmente ampla, abrangendo
temas que envolvem o exerccio de soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia
devem ser objeto de ateno do governo central (MENDES et all., 2008, p. 817-818).

2) Competncia Legislativa Privativa: Listadas na CF, art. 22.
O pargrafo nico do art. 22 prev a possibilidade de lei complementar federal vir a autorizar que
os Estados-membros legislem sobre questes especficas das matrias relacionadas no artigo.

3) Competncia Comum Material (Competncias Concorrentes Administrativas):
exercida pela Unio, Estados, DF e Municpios.
CF, art. 23.

4) Competncia Legislativa Concorrente: CF, art. 24. A Constituio Federal prev, alm
de competncias privativas, um condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a serem
editadas pela Unio e normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros (MENDES et
all., 2008, p. 820).

Bens da Unio: Ver CF, art. 20.

Federalismo Fiscal: Conforme Germana de Oliveira Moraes (2003, p. 306-307), o Federalismo
usualmente resulta dos esforos para integrar sem destruir a diversidade ou para descentralizar sem
abandonar a unidade.
Subjaz concepo de Federalismo fiscal essa idia de que, no obstante a existncia de vrias
ordens estatais central e perifricas, com autonomia para criar e cobrar seus tributos e decidir sobre os
destino do produto de suas arrecadaes -, estas permanecem unidas por um sistema fiscal comum.

Caractersticas do Federalismo fiscal brasileiro:

a) Sistema fiscal comum.
b) Obedincia a um conjunto de diretrizes polticas, princpios e regras contidas na
Constituio Federal e nas Leis Complementares.
c) Repartio constitucional de competncias tributrias.
d) Discriminao e distribuio constitucional de rendas.

Judicirio e Federao: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 556), a ordem judiciria do pas
compreende: (a) um rgo de cpula, como guarda da Constituio e Tribunal da Federao, que o STF;
(b) um rgo de articulao e defesa do direito objetivo federal, que o STJ; (c) as estruturas e sistemas
judicirios da Unio e (d) os sistemas judicirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios.

PALAVRAS-CHAVE: Unio; competncia; bens da unio; federalismo fiscal; judicirio e federao.

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5.a. Mudanas e permanncia constitucionais. Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte
derivado. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Experincia
histrica.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
O poder constituinte originrio a fora poltica capaz de estabelecer e manter em vigor uma
Constituio. Ele d incio a um novo ordenamento jurdico. Quem, em nome do povo, o exerce rompe com
o passado, instituindo uma nova ordem jurdica.
Trata-se de competncia de fato, baseada na legitimidade e respaldo popular. a fora poltica e
no jurdica que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivncia na comunidade poltica.
Costuma aparecer em momentos de viragem histrica, porm h momentos em que ele surge sob a
aparncia de uma reforma poltica, sem derramamento de sangue.
Caractersticas principais: inicial, ilimitado (do ponto de vista jurdico), incondicionado,
Carter permanente (questo controversa): O Poder Constituinte Originrio no se esgota
quando edita uma CF, subsistindo fora dela. Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer
uma nova CF para a sociedade. Tem carter permanente. Ele existe em estado latente.
CR/88 E PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: O fato de uma emenda ter convocado a CF/88
no suficiente para afastar a ideia de que h, ali, poder constituinte originrio. A CF 88 se inspirou em
ideais e objetivos evidentemente distintos daqueles que levaram elaborao da CF/67
(autodissoluo da ordem anterior).

PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
Ao contrrio do poder constituinte originrio, o poder constituinte de reforma no um poder de
fato, no inicial, no ilimitado, no incondicionado. Ao contrrio, um poder jurdico, limitado e
condicionado. Demanda uma CF rgida.
LIMITES AO PODER DE REFORMA
LIMITAES PROCEDIMENTAIS: qurum especialmente qualificado, com maioria de 3/5 dos
integrantes de cada uma das Casas, em 2 turnos de votao.
LIMITAES CIRCUNSTANCIAIS: probe-se a alterao do texto em certas circunstncias, tais
como interveno federal, estado de stio ou estado de defesa.
LIMITAES TEMPORAIS: algumas CFs estabelecem tais limitaes, no sentido de impedir a
mudana dentro de um certo perodo de tempo. Ex: CF do imprio.A CF/88 no tem limitao temporal.
LIMITAES MATERIAIS: so restries de contedo, temas que so intangveis pelo poder
constituinte de reforma.
Alcance da proteo da clusula ptrea: evitar que haja uma ruptura com princpios da CF por
ao do poder reformador. Por isso, uma alterao meramente redacional de um preceito includo no rol
de clusulas ptreas no gera, necessariamente, inconstitucionalidade, desde que no afetada a essncia
do princpio protegido e o sentido da norma. At mesmo uma mudana de um assunto que compe a
clusula ptrea possvel, desde que no se atinja o seu ncleo essencial.
Clusulas ptreas expressas: forma federativa do Estado, separao de poderes, direitos e
garantias individuais e voto direto, secreto, universal e peridico.
CLUSULAS PTREAS IMPLCITAS
a) norma que contm o rol de clusulas ptreas (art. 60, 4);
b) normas que tratam da titularidade do poder constituinte originrio (inalienabilidade da
soberania popular);
c) normas que tratam da titularidade do poder reformador, porque ele no pode fazer delegao
dos poderes que recebeu, sem clusula expressa que o autorize;
d) normas que disciplinam o prprio procedimento de emenda, j que o poder delegado no pode
alterar as condies da delegao que recebeu.

MUTAO CONSTITUCIONAL
A mutao constitucional a separao entre o preceito constitucional e a realidade (Hsu Dau-
Lin). uma forma de mudana do sentido do texto da Constituio sem sua alterao formal. Isso decorre
principalmente das expresses abertas utilizadas pela CF. Quando um determinado sentido do texto muda
com o tempo, ocorre esse fenmeno. S ocorre quando o texto constitucional a permitir, no podendo
violentar os princpios estruturantes da CF.

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5.b. Supremo Tribunal Federal: organizao e competncia. Jurisdio constitucional.

I. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O STF rgo de cpula do poder judicirio, exercendo primordialmente a funo de guardio
da constituio, tendo a atribuio de julgar questes constitucionais, a fim de que prevalea a
supremacia Constitucional em todo o Brasil. Entretanto, a corte no exclusivamente constitucional, pois
outras matrias tambm lhes foram atribudas pela Carta Magna.
I.I. COMPOSIO E INVESTIDURA
Composio 11 Ministros
Investidura O Presidente da Repblica escolhe e indica o nome para compor o STF, devendo ser
aprovado pelo Senado Federal, pela maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). Aprovado, passa-se
nomeao, momento em que o Ministro vilaliciado.
Requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF
* Ser brasileiro nato (art. 12, 3, IV da CF)
* Ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101 CF)
* Ser Cidado (art. 101, estando em pleno gozo dos direitos polticos)
* Ter notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 101)
I.II. ORGANIZAO
Segundo o Regimento interno do STF, este organiza-se atravs do plenrio, turmas e do
presidente. Cada turma tem 5 ministros, sendo que o mais antigo, integrante da turma, preside a mesma.
Ressalte-se que o Presidente e o Vice so eleitos pelo Tribunal.
II. COMPETNCIA ART. 102 CF
As competncias do STF podem ser divididas, em: a) originria (art. 102, I, a at r); b) recursal
ordinria (art. 102, II) e c) recursal extraordinria (art. 102, III).
Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzidas pela EC n 45/2004.
1) A transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao de sentenas
estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias (art. 102, I, h, revogada; 105, I, i e art. 9
da EC 45/2004)
2) A criao do requisito da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso
para o conhecimento do recurso extraordinrio
III. JURISDIO CONSTITUCIONAL
A jurisdio constitucional emergiu historicamente como um instrumento de defesa da
Constituio, no da Constituio considerada apenas em sentido formal, mas da Constituio tida como
expresso de valores sociais e polticos.
O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e
peculiar que combina o critrio de controle difuso por via de defesa com critrio de controle concentrado
por via de ao direta.
III.I. RGOS DE CONVERGNCIA E SUPERPOSIO
O Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) so rgos de
convergncia, tm sede na Capital Federal e exercem jurisdio sobre todo o territrio nacional, nos
termos do art. 92 2 da CRFB/88.
Denominam-se rgos ou centros de convergncia na medida em que, conforme ensina
Dinamarco, cada uma das Justias Especiais da Unio (Trabalhista, Eleitoral e Militar), tem por cpula seu
prprio Tribunal Superior, que o responsvel pela ltima deciso nas causas de competncia dessa
Justia, ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal.
Quanto s causas processadas na Justia Federal ou nas locais,em matria infraconstitucional a
convergncia conduz ao Superior Tribunal de Justia, que um dos Tribunais Superiores da Unio embora
no integre Justia alguma; em matria constitucional, convergem diretamente ao STF. Todos Tribunais
Superiores convergem unicamente ao STF, como rgo mximo da Justia brasileira e responsvel final
pelo controle de constitucionalidade de leis, atos normativos e decises judicirias.
O STJ e o STF so tambm denominados de rgos de superposio, na medida que no
pertencem a qualquer Justia. Isso porque, embora no pertenam a qualquer Justia, as suas decises se
sobrepem s decises proferidas pelos rgos inferiores das Justias comum e especial. As decises do
STJ se sobrepem quelas da Justia Federal comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e
Territrios (o nico que existia acabou, pois anexou-se a Pernambuco), ao passo que as decises do STJ se
sobrepem a todas as Justias e Tribunais.

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5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Convnios ou consrcios federativos: distino,
aplicao e crtica.

Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico interno. Arts.1 e 18 da CF
estabelecem que o Municpio integra a Federao. Mas h diviso na doutrina quanto ao seu papel, Jos
Afonso estabelece que no se trata de entidade territorial essencial ao conceito de Federao (os motivos
para o referido entendimento so: a Federao no de Municpios, mas sim de Estados; A interveno
neles estadual e no federal; Sua criao, incorporao, fuso e desmembramento se d por lei estadual,
no h Cmara de representantes dos Municpios)
11
. Em sentido contrrio, Hely Lopes
12
, L.A. David Arajo
e Vidal Serrano
13
. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Municpio, dentro do mbito da
Federao, a qualificao de entidade poltico-administrativa de terceiro grau.
Criao: previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal, estudo de viabilidade municipal,
plebiscito ( condio de procedibilidade) e lei estadual). Trata, ainda, da incorporao, fuso e
desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vinculado pode ser alvo de controle pelo
Judicirio. A Lei Estadual que cria o Municpio pode ser objeto de ADI Ainda que no seja em si mesma
uma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidade
territorial, a criao de Municpio, pela generalidade dos efeitos que irradia, um dado inovador,
com fora prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova entidade poltica: por isso, a
validade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser questionada por ao direta de
inconstitucionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08
(art.96 dos ADCT) convalidou os Municpios (criados at 31/12/06), embora fosse inexistente a lei
complementar federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geogrficos do
municpio tambm tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262).
Competncia: Legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo mximo de
fila em banco RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislao federal e estadual (II). Materiais esto
previstas no art.23 (comum) e III a IX, do art.30 (privativa), da CF.
Autonomia: a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de um crculo prefixado
por entidade superior (difere de soberania). O municpio detm auto-organizao (elaborao de lei
orgnica), autogoverno, autolegislao e auto-administrao. Assim, detm autonomia poltica, normativa,
administrativa e financeira. Elaborao de lei orgnica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica no
representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal princpio sensvel (art.34, VII, c, da
CF).
Convnios ou consrcios federativos: art.241 da CF objetiva consolidar a gesto associada entre
os entes federados para consecuo de fins de interesse comum. Os dois so espcies de acordos de
vontade da Administrao Pblica. Lei 11.107/05 dispe sobre os consrcios.
Distino: Consrcios s podem participar entes federativos, se afigura como sujeito de direito
(personalidade jurdica de direito privado ou pblico), depende de autorizao legislativa. Os Convnios
podem ser formados por entes pblicos (pelo menos uma parte tem que ser integrante da Adm.Pblica)
ou privados (Celso Antnio defende que s aqueles sem fins lucrativos podem
14
, no gera a criao de uma
personalidade jurdica prpria e no dependem de autorizao legislativa.
Aplicao: Ambos se prestam s relaes de cooperao federativa. Quando esta apresenta
natureza contnua e permanente, recomenda-se o uso do Consrcio. Quando no h esta necessidade,
surge o Convnio.
Crtica: Maria Sylvia diz que no deveria haver a criao de uma personalidade jurdica prpria
nos Consrcios, seria suficiente a criao de uma Comisso
15
. Tambm se critica o fato de uma mesma
pessoa jurdica pertencer Adm. Indireta de diversos entes, estando submetido ao controle de todos. O
art.9, par. nico, da Lei, tenta limitar o controle do Trib. de Contas quele competente para fiscalizar as
contas do Chefe do Executivo representante legal do consrcio, mas isso ofenderia as disposies
constitucionais acerca do tema.

11
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. Pg. 475.
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009.
13
ARAJO, Luiz Alberto David e NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.
14
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg.673.
15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011. Pg. 486.
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6.a. Estado Federal. Concepes. Classificaes. Sistemas de repartio de competncia. Direito
comparado.

vista de suas caractersticas essenciais, correto afirmar que o Estado Federal expressa um
modo de ser do Estado (da se dizer que uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao
descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de
competncias entre o governo central e os locais, consagrada na Constituio Federal, em que os
Estados federados participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso. No
Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio nacional e previsto um mecanismo de
interveno federal, como procedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade jurdica da
Federao.
A soberania atributo do Estado Federal como um todo. Os Estados-membros dispem de
autonomia, que importa, necessariamente, a descentralizao administrativa e poltica. Eles no
apenas podem, por suas prprias autoridades, executar leis, como tambm -lhes reconhecido elabor-las.
Isso resulta em que se perceba no Estado Federal uma dplice esfera de poder normativo a da Unio e a
do Estado-membro - sobre um mesmo territrio e sobre as pessoas que nele se encontram. A autonomia
poltica dos Estados-membros abrange tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio prpria,
sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituio Federal. O fato de eles se acharem unidos
em funo de uma Carta Federal, e no de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador
em relao confederao.
Dada a existncia de ordens central e parciais, a repartio de competncia (e de rendas) entre
essas esferas, realizada pela Constituio Federal, favorece a eficcia da ao estatal. O modo de repartio
indica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de competncias no ente central aponta para um
modelo centralizador (centrpeto); uma opo pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos
Estados-membros configura um modelo descentralizador (centrfugo). Havendo uma dosagem
contrabalanada de competncias, fala-se em federalismo de equilbrio.
No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da repartio de competncias
podem se associadas a dois modelos bsicos o clssico, vindo da Constituio norte-americana de 1787,
e o modelo moderno, que se seguiu Primeira Guerra Mundial. O modelo clssico conferiu Unio
poderes enumerados e reservou aos Estados-membros os poderes no especificados. Para mitigar os
rigores dessa fixao taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos poderes implcitos. O modelo
moderno responde s contingncias da crescente complexidade da vida social, exigindo ao dirigente e
unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras. Isso favoreceu uma dilatao dos
poderes da Unio com nova tcnica de repartio de competncias, em que se discriminam competncias
legislativas exclusivas do poder central e tambm competncia comum ou concorrente, mista, a ser
explorada tanto pela Unio como pelos Estados-membros.
Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades de repartio horizontal e
repartio vertical. Na primeira no se admite concorrncia de competncia entre os entes federados.
Esse modelo apresenta trs solues possveis para o desafio de distribuio de poderes entre as rbitas
do Estado Federal. Uma delas efetua a enumerao exaustiva da competncia de cada esfera da Federao;
outra discrimina a competncia da Unio deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou no
enumerados); a ltima discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio.
Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da mesma matria entre a Unio
e os Estados-membros. Essa tcnica, no que tange s competncias legislativas, deixa para a Unio os
temas gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeioar a legislao s
suas peculiaridades locais. A tcnica da legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio
legislativo.
Outra caracterstica do federalismo a de que os Estados-membros tenham voz ativa na
formao da vontade da Unio vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para esse fim,
historicamente foi concebido o Senado Federal, com representao paritria, em homenagem ao princpio
da igualdade jurdica dos Estados-membros. Esses Estados participam da formao da vontade federal, na
mesma linha, quando so admitidos a apresentar emendas Constituio Federal.
Na medida em que os Estados-membros no so soberanos, comum impedir que se desliguem
da Unio, no que o Estado federal se distingue da confederao. Como regra inexiste, portanto, no
federalismo, o direito de secesso. Os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre
qualquer deles com a Unio, assumindo feio judiciria, so levados ao deslinde de uma corte nacional.
Falhando a soluo judiciria ou no sendo o conflito de ordem jurdica meramente, o Estado dispe do
instituto da interveno federal, para se autopreservar da desagregao, bem como para proteger a
autoridade da Constituio Federal.


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6.b. Poltica agrria. Princpios. Objetivos. Instrumentos. Desapropriao para fins de reforma
agrria. Poltica agrcola, usucapio e bens pblicos.

Poltica um conjunto de diretrizes, princpios e instrumentos destinados a uma finalidade. A
poltica agrria diferente da poltica agrcola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando
a poltica agrcola. Nesta, h uma maior predominncia de interesses econmicos (reforma agrria pelo
imvel ser improdutivo). A poltica agrria possui uma perspectiva mais social, tratando de questes
trabalhistas e previdencirias no campo. A CF optou pela palavra agrcola, evidenciando o eixo econmico
da relao do homem no campo. A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que
regula estas relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econmico da poltica agrria:
melhoria da utilizao da terra. Ex: Previso na CF da desapropriao por improdutividade. Elemento ou
eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do homem do campo. Ex: previso no ET de
dispositivos sobre colonizao, contratos. A reforma agrria o principal instrumento da poltica
agrcola, pois atua sob um eixo econmico, bem como sob um eixo social. Instrumentos da PA: os
instrumentos creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de
comercializao (subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural
(assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a
habitao para o trabalhador rural.
Os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas garantem a implementao
mnima do projeto constitucional de poltica agrcola. Princpios da PA: Definio: Princpio uma
norma de maximizao do sistema, utilizado como baliza hermenutica (Robert Alexy). Princpio da
funo social da propriedade: a funo social tratada na CF e o centro gravitacional do estudo da
propriedade no direito moderno. Surgimento da funo social: 1 fase: O primeiro dado histrico da
funo social remonta a Aristteles, para ele a apropriao individual de bens no se justifica se os
mesmos no tiverem uma destinao social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2 fase: So Toms de
Aquino desenvolve a tese da funo social em sua Suma Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem
comum. direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja
atendido. 3 fase: Para Leon Duguit, todo o direito est subordinado a uma finalidade. Se o direito
possudo pelo indivduo no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da funo social em seu art.
186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos constantes naquele dispositivo: 1
requisito: aproveitamento racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser atendidos nveis
fixados pelo rgo responsvel quanto eficincia na explorao e o grau de utilizao da terra. (obs: so
garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de
utilizao e de eficincia na explorao. Obs2: no so consideradas reas aproveitveis no clculo do grau
de utilizao da terra as reas de efetiva preservao permanente e demais reas protegidas por
legislao ambiental). 2 requisito: adequada utilizao dos recursos naturais e da preservao do
meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito vocao natural da terra, atravs da manuteno do
seu potencial produtivo. A preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias
do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do
equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3
requisito: observncia s normas relativas s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia
elstica, pois permitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (parceria e
arrendamento). 4 requisito: bem estar dos proprietrios (ou possuidores) e dos trabalhadores. O
bem estar est ligado dignidade da pessoa humana. cumprido pelo atendimento das necessidades
bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das normas de segurana do trabalho e por no
provocar conflitos e tenses sociais no imvel. A funo social na CF tem uma perspectiva econmica,
social e ecolgica. Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica agrria visa alterao da
estrutura fundiria vigente. Princpio da prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A
poltica agrria composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio privado. A poltica
agrria visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais. Princpio da
reformulao da estrutura fundiria: base da poltica agrcola, permitindo ao Estado uma srie de
programas para alterao do homem no campo. H rgos especficos para cuidar desta reformulao. Ex:
INCRA e Ministrio da Reforma Agrria. Princpio do progresso econmico e social: visa ao aumento
da produtividade da propriedade rural, garantindo uma melhoria das condies de vida do
proprietrio/possuidor e um aumento na produo primria do pas. Desapropriao: Art. 184. Compete
Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja
cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de
sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas
em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por precatrio. RE 247866). O decreto que declarar o
imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de
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desapropriao. Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito
sumrio, para o processo judicial de desapropriao. (O STF entende que prescinde da intimao feita
pessoalmente a ambos os cnjuges para validade da vistoria no imvel). So isentas de impostos federais,
estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma
agrria. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a propriedade produtiva e a
pequena (de 1 a 4 mdulos fiscais) e mdia (de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural (ainda que
improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra. No se confunde
latifndio e minifndio com pequena e mdia propriedade, pois estas so fixadas em mdulos fiscais e
aquelas em mdulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no mnimo 1 MR e ser improdutiva. preciso que
o proprietrio da pequena ou mdia propriedade no possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40
imveis urbanos e 1 mdia propriedade, ela no poder ser desapropriada, pois a lei veda este benefcio
quele que possuir outro imvel rural e no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o indivduo
ter qualquer outro imvel).
termos constitucionais. Usucapio: ser usucapido aquele imvel rural no superior a cinqenta
hectares, desde que o seu possuidor no tiver o domnio de outro imvel, seja rural ou urbano, e que
nele morasse e trabalhasse com sua famlia a fim de garantir a sua subsistncia, tornando-o produtivo.
Exigiu a Constituio que a posse fosse contnua e sem oposio, mas prescindiu o justo ttulo e a boa-f.
Veja-se que a inteno da usucapio agrria, ao lado da conotao social de se garantir a manuteno na
terra daqueles que nela labutam, tambm foi a de estimular a produtividade no setor agrcola. Diz-se
especial este tipo de usucapio, pois o prazo para a sua constituio bem inferior usucapio geral, a
qual, segundo o Cdigo Civil, necessita de um prazo de 15 anos, no caso de inexistir ttulo ou boa-f,
podendo ser reduzido para 10 anos se o possuidor constituir atividade produtiva ou estabelecer moradia
no imvel. Conforme a lei substantiva civil, caso o possuidor detenha ttulo e boa f, o prazo reduzido de
15 para 10 anos, salvo, se o possuidor detinha ttulo expedido por Cartrio e que foi anulado, pois reduzir
para 5 anos. A lei 6969/81 no foi totalmente recepcionada pela CF/88, mas sim a parte que dispe acerca
das normas processuais para o reconhecimento da usucapio judicialmente. Previu esta norma o foro
como o da situao do imvel, a adoo de rito sumarssimo, com participao do Ministrio Pblico e
possibilidade de realizao de audincia preliminar em que, constatada a posse do requerente, seria ele
nela mantido liminarmente at final deciso.

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6.c. Direitos e garantias fundamentais. Concepes. Crticas e justificativas. Aspectos. Dimenses.
Eficcia vertical e horizontal. Limites e conflitos.

DIREITOS FUNDAMENTAIS: Canotilho diz que os direitos fundamentais so a reserva de justia
da CF. H vrias concepes: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em geraes
histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacionais relacionada estrutura do direito.
Direitos naturais: expresso jusnaturalista. Para estes, os direitos humanos so direitos naturais
compem uma ordem de valores suprapositiva.
Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so utilizados nas previses
de tratados internacionais ou como designao genrica. A expresso direitos fundamentais utilizada
para designar os direitos previstos em cada CF.
Direitos civis e polticos: so os direitos de 1 gerao.
Direitos econmicos, sociais e culturais: so os de 2 gerao. As nomenclaturas se referem aos
dois pactos firmados em mbito internacional.
1 GERAO: Limitam o poder do Estado. So, em regra, direitos de defesa. Ex: liberdade de
expresso.
2 GERAO: O Estado chama para si a atividade de prover o mnimo de condio social.
Possuem, em regra, natureza de direitos de prestao (prestacionais).
3 GERAO: direitos difusos e coletivos. Distinguem-se pela transindividualidade (titularidade
coletiva) seu titular a coletividade.
Fala-se em direitos de 4 (participao, para Paulo Bonavides, e biotica, para outros) e 5
gerao (direito paz, para Paulo Bonavides).
CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: As regras so normas de definio tudo ou
nada (Ronald Dworkin). J os princpios se aplicam por uma lgica do mais ou menos, pois esto
sujeitos a uma dimenso de peso.Os conflitos entre regras so resolvidos no plano da validade, segundo os
critrios cronolgico, hierrquico ou especialidade. Para os princpios, incide o princpio da
proporcionalidade
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: Adequao a aferio da idoneidade do meio eleito
pelo Poder Pblico para o atingimento do fim colimado. Necessidade a inexistncia de um meio menos
gravoso dentre os igualmente aptos para a realizao de um fim ou de um princpio. Proporcionalidade
em sentido estrito: a formula da ponderao (Alexy). Consiste numa anlise, grosso modo, de custo-
benefcio. Analisa-se qual o grau de promoo de P1. Alexy vai analisar se o grau de proteo de P1 por M1
fraco, mdio ou forte; posteriormente, vai analisar o grau de restrio de P2 por M1 (fraco, mdio ou
forte). Depois, far o mesmo com M2.
CONFLITO ENTRE REGRA E PRINCPIO: A prioridade prima facie da regra, pois ela j fruto de
ponderao, feita pelo constituinte ou pelo legislador. Pode ser, no entanto, que a aplicao de uma regra
gere, no caso concreto, resultados injustos a entra o princpio, em carter excepcional. Isso se chama,
em doutrina, superabilidade ou derrotabilidade das regras.
DUPLA DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dimenso subjetiva: direito fundamental como um direito subjetivo pblico pretenso em face
do Estado.
Dimenso objetiva: origem no caso Luth (ALE). Decidiu-se que a CF uma ordem objetiva de
valores; alm de conter direitos, contm valores o catlogo de direitos fundamentais contm os valores
morais mais importantes da CF.
Consequncias lgicas (corolrios) da dimenso objetiva: eficcia irradiante dos direitos
fundamentais, dever de filtragem constitucional, fomento ao pluralismo e eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.
EFICCIA HORIZONTAL: Significa a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares. Tradicionalmente, a relao era vertical (Estado e indivduo, com aquele em posio de
relativa supremacia). Existem basicamente duas teorias: a teoria indireta (ALE): os direitos
fundamentais no se aplicam diretamente a indivduos. Eles s se aplicam diretamente ao Estado (aos
seus 3 poderes). Necessria a intermediao legal ou por clusulas gerais e conceitos indeterminados; b
teoria direta (majoritria no Brasil): os direitos fundamentais podem ser aplicados de forma direta s
relaes jurdicas entre particulares, sem intermediao. A aplicao da teoria direta no afasta a
utilizao da teoria indireta, em certos casos.
Doutrina das liberdades preferenciais: o constituinte tratou as liberdades existenciais como
atividades preferenciais, devendo haver, quanto a estas, menor restrio do Estado; nas liberdades
econmicas, o Estado poderia intervir um pouco mais.
State action (EUA): a eficcia horizontal estende-se queles entes que exercem a funo pblica
delegada. Ex: caso UBC (STF) Gilmar Mendes se aproximou dessa teoria.

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7.a. Processo legislativo: objeto, ritos e peculiaridades. O devido processo legislativo. Questes
polticas. Atos interna corporis.

O processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a iniciativa de apresentar
uma proposta de criao de novo direito. O projeto de lei deve ter incio na Cmara dos Deputados, se no
resulta de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa pode ser comum (ou concorrente),
se a proposio normativa puder ser apresentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou por
comisso de qualquer de suas Casas, bem assim pelo Presidente da Repblica, e, ainda, pelos cidados, no
caso de iniciativa popular; ou reservada, que visa subordinar ao seu titular a convenincia e oportunidade
da deflagrao do debate legislativo em torno do assunto.
Depois de apresentado, o projeto debatido (fase da discusso) nas comisses e nos plenrios
das Casas Legislativas. Podem ser formuladas emendas (proposies alternativas) aos projetos. A emenda
cabe ao parlamentar e, em alguns casos, sofre restries. Uma delas, colhida na jurisprudncia do STF, a
de que, nos projetos de iniciativa reservada do Chefe do Executivo, a emenda deve guardar pertinncia o
tema proposto, para prevenir fraude a essa mesma reserva.
Findo o perodo de debates, segue-se a votao, que dever seguir o quorum estabelecido
especificamente para a proposio a ser debatida. Em no se exigindo quorum especial, a proposio ser
aprovada por maioria simples. No h aprovao de projeto sem votao, tampouco se prev hiptese de
aprovao por decurso de prazo, mas o prazo para a votao pode ser acelerado, a requerimento do
Presidente da Repblica, nos projetos da sua iniciativa. Nesse rito de urgncia, o projeto ter prazo de 45
dias de tramitao em cada Casa, para que seja includo na ordem do dia, sob pena de sobrestamento da
deliberao de outros assuntos, exceto os que tambm tenham prazo constitucional determinado. O
regime de urgncia, que caracteriza esse procedimento sumrio, no se aplica a projeto de cdigo.
O Presidente da Repblica participa do processo legislativo tanto quanto toma a iniciativa de
provocar o Congresso Nacional a deliberar como tambm ao ser chamado para, terminada a votao,
sancionar ou vetar ou projeto. A sano pode ser expressa ou tcita (se o projeto no vetado no prazo
constitucional). Hoje, tem-se por certo que a smula 5 do STF no aplicvel, de modo que, mesmo vindo
o Chefe do Executivo a sancionar lei com vcio de iniciativa, o diploma ser invlido.
O veto, que irretratvel, deve ser expresso e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto
(veto jurdico) ou na contrariedade ao interesse pblico (veto poltico). O Presidente dispe de 15 dias
teis para apor o veto, que pode ser total, quando abarca todo o projeto, ou parcial, desde que no recaia
apenas sobre palavras ou conjunto de palavras de uma unidade normativa (a menor a alnea). possvel
a rejeio do veto, em sesso conjunta, pela maioria absoluta dos deputados e maioria absoluta dos
senadores. No h veto ou sano na emenda Constituio, em decretos legislativos e em resolues, nas
leis delegadas e na lei resultante da converso, sem alteraes, de medida provisria. Com a promulgao
se atesta a existncia da lei, que passou a existir com a sano ou com a rejeio do veto, e se ordena a sua
aplicao. A publicao torna de conhecimento geral a existncia do novo ato normativo, sendo relevante
para fixar o momento da vigncia da lei.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade aos atos ou decises polticas se elas
afetam ou ameaam direitos individuais. Essa orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal desde os
primrdios da Republica. A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e
polmico julgamento do HC 300, impetrado por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na
doutrina norte-americana da political questions, criada por influncia da deciso do Justice Marshall no
caso Marbury vs Madison. Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa
influenciaram decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de 1946, precedente remoto do
atual art. 5, XXXV, da CRFB/88.
Alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF, ao longo de sua histria, tem
entendido que a discricionariedade das medidas polticas no impede o seu controle judicial, desde que
haja violao a direitos assegurados pela Constituio. Nesse sentido, a Corte admite o exame jurisdicional
de atos de CPI sempre que, de seu eventual exerccio abusivo, derivarem injustas leses ao regime de
liberdades pblicas. Em igual linha, reconhecida a sindicabilidade judicial dos atos da Comisso de tica
e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados, quando, em processo disciplinar e de cassao de
parlamentar, no se observam as garantias da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal.
Quanto ao tema das medidas provisrias, por outro lado, o Tribunal tem admitido o controle judicial dos
pressupostos de relevncia e urgncia apenas nos casos em que esteja objetivamente evidenciado patente
excesso de poder por parte do Executivo. Igualmente, a Corte evita, em regra, interferir na competncia do
Congresso para conceder anistia a seus prprios membros, dada a natureza interna corporis da matria,
sujeita avaliao poltica do Parlamento.


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7.b. Garantias institucionais. Garantias de instituio. Crises constitucionais. Estado de defesa e
estado de stio.

Intimamente relacionada com a estabilidade e a defesa do Estado de Direito a chamada
organizao constitucional dos perodos de crise, que outra coisa no seno uma tentativa, at certo
ponto utpica ou, talvez, desesperada dos regimes democrticos para conjurar os seus abalos polticos
com um mnimo de sacrifcio aos direitos e garantias constitucionais. Essa legalidade excepcional, em que
pesem seus custos, vem a se constituir importante instrumento de preservao do Estado de Direito e de
suas instituies.
Optou-se, dentro da tradio brasileira, em termos de excepcionalidade constitucional, por um
sistema do tipo rgido, assim caracterizado como aquele que, em oposio ao tipo flexvel, melhor se
harmoniza com o Estado de Direito porque no permite restries s garantias constitucionais alm das
expressamente enumeradas na ordenao das crises. Alando-os, em seu Ttulo V, dignidade de
instrumentos de defesa do Estado e das instituies democrticas, a CF/88 contempla apenas dois
mecanismos de proteo do regime democrtico o estado de defesa e o estado de stio.
O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o estado de stio, decretada pelo
Presidente da Repblica com posterior aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a
normalidade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses: (i) questo estrita do
restabelecimento da normalidade, no que diz respeito ordem pblica ou paz social ameaada por grave
instabilidade institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores na natureza. A
determinao do estado de defesa tem seu ato de instaurao por iniciativa e titularidade do Presidente da
Repblica, que determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa
(manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato dever ser submetido ao Congresso em 24 hs
(em caso de recesso, ele dever ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parlamento ter
10 dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria absoluta de seus membros. Se no aprovada, a
medida tem de ser cessada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado (crime de
responsabilidade impeachment). O estado de defesa ter durao de no mximo 30 dias, que podem ser
prorrogados por igual perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a
situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa no tem
abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial. Poder
haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de correspondncia; (c) sigilo de
comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime contra o Estado, determinada pelo
executor da medida e que ser por este comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade. Estamos falando de situaes
(i) que acarretam grave comoo nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado de defesa se mostraram insuficientes ou
inadequadas. A providncia to gravosa que, em regra, o Presidente depender de autorizao prvia
do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, que
emitiro posio no vinculante, o Presidente enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para
manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto presidencial dever trazer a durao do
estado de stio (no caso de comoo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem
a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa), as medidas necessrias sua execuo e as
garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o Presidente da
Repblica ir designar o executor das medidas e as reas abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O
prazo do estado de stio ante ineficcia do estado de defesa ser de no mximo 30 dias, sempre
prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem necessrias). Toda prorrogao depende de
autorizao do Congresso. Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a durao do conflito. Certos
direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a) obrigao de permanncia em localidade
determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; (c)
restries relativas inviolabilidade de correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de
informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso de
liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de servios
pblicos; (g) requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser
relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.

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7.c. Justia Comum Federal: organizao e competncia.

A Constituio de 1988 no s manteve a Justia Federal, que fora reinstituda sob o Governo
Militar, por meio do Ato Institucional n. 2, de 1965, como tambm ampliou as suas competncias. Os
Tribunais Regionais Federais so compostos por, no mnimo, sete juzes, recrutados, se possvel, na
respectiva regio, e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de 35 e menos de
65 anos, sendo: (a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; (b) e os demais mediante
promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antiguidade e merecimento,
alternadamente.
Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituiu uma seo judiciria da Justia Federal, que
ter por sede a capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. A partir da Constituio de 1988,
vem-se implementando a interiorizao da Justia Federal. A Emenda Constitucional n. 45/2004 autoriza,
nesse sentido, que os TRFs instalem a Justia itinerante, em locais situados nos limites territoriais de sua
jurisdio. Facultou-se, igualmente, o funcionamento descentralizado dos TRFs, com a possibilidade de
constituio de Cmaras regionais.
A Justia Federal , por definio, o rgo judicial competente para as causas que tenham com
partes a Unio, suas autarquias e empresas pblicas federais. Em linhas gerais, compete-lhe julgar: (a) as
causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica forem interessadas na condio de
autoras, rs, assistentes ou opoentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas
Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (b) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional
e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; (c) as causas fundadas em tratado ou contrato da
Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; (d) a execuo de carta rogatria, aps o
exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao; as causas referentes nacionalidade, inclusive
a respectiva opo e naturalizao; (e) as causas relativas a direitos humanos deslocadas da Justia
estadual para a Justia Federal (IDC); (f) os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;
(g) os crimes: 1) previstos em tratado ou conveno, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; 2) contra a organizao do trabalho e,
nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; 3) cometidos
a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; 4) de ingresso ou
permanncia irregular de estrangeiros; (h) os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia ou
quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra
jurisdio, os mandados de segurana e os habeas datas contra ato de autoridade federal, excetuados os
casos de competncia dos tribunais federais; (i) a disputa sobre direitos indgenas.
Dentre as competncias eminentes da Justia Federal insere-se a de decidir sobre a existncia de
interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, de suas autarquias ou empresas
pblicas (Smula 150 do STJ). A deciso de juiz federal que excluir da relao processual ente da
federao no pode ser reexaminada no juzo estadual. Mencione-se, tambm, a atuao dos juizados
especiais federais, competentes para julgar as causas cveis de menor complexidade (at 60 salrios
mnimos) e as infraes penais de menor potencial ofensivo.
Quanto competncia dos TRFs, alm dos recursos nas causas decididas pelos juzes federais e
pelos juzes estaduais no exerccio de competncia federal, na rea de sua jurisdio, ela abrange: (a) o
processo e julgamento de juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da
Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da
Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; (b) as revises criminais e as aes rescisrias de
julgados seus ou dos juzes federais da regio; (c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato
do prprio Tribunal ou de juiz federal e os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; (d)
os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal.
Reconhece-se, igualmente, serem os TRFs os rgos jurisdicionais originariamente competentes
para processar e julgar, no caso de crimes da competncia da Justia Federal, autoridades estaduais e
municipais, que gozam de prerrogativa de foro junto ao Tribunal de Justia estadual. Assim, os
parlamentares estaduais, os prefeitos municipais e os secretrios de Estado devero ser julgados, em caso
de crime da competncia da Justia Federal, pelos TRFs. Configuram tambm competncias no expressas
dos TRFs o processo e julgamento das aes rescisrias movidas por ente federal contra acrdo de
Tribunais de Justia ou sentena de juiz de direito e os mandados de segurana impetrados por ente
federal contra ato de juiz estadual.


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8.a. Estado-membro. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes.

Constituio assegura AUTONOMIA aos Estados, como entes federativos, que se consubstancia na
sua capacidade de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e auto-administrao. (arts. 18, 25 e 28)
Auto-organizao: Poder Constituinte Estadual: capacidade de dar-se a prpria Constituio.
(art.25)
Poder Constituinte Decorrente: constituinte de segundo grau, limitado juridicamente,
subordinado, secundrio e condicionado.
Poder Constituinte Originrio soberano enquanto o Poder Constituinte Decorrente
AUTNOMO. Autonomia o poder prprio dentro de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo
tempo uma zona de autodeterminao, que propriamente autnomo e um conjunto de limitaes e
determinantes jurdicas extrnsecas, que heternomo.
Forma de expresso do Constituinte Estadual: Assemblia Constituinte Estadual (art. 11 ADCT).
LIMITES: (por limitarem a autonomia organizatria devem ser interpretados restritivamente)
1) Princpios constitucionais SENSVEIS: art. 34, VII CF.
2) Princpios constitucionais EXTENSVEIS: consubstanciam regras de organizao da Unio
cuja aplicao se estende aos Estados. (ex. art. 93, V).
3) Princpios constitucionais ESTABELECIDOS: limitam a autonomia organizatria dos
Estados, regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais
de carter vedatrio, e princpios de organizao poltica, social e econmica. Assim, se subdividem
em:
3.1) Limitaes EXPRESSAS: so consubstanciadas em dois tipos de regra: umas de natureza
vedatria e outras de natureza mandatria. As primeiras probem explicitamente os Estados de adotar
certos atos ou procedimentos (ex. arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em disposies que
determinam aos Estados a observncia de princpios que limitam sua liberdade organizatria (ex. arts. 29,
184, 31, 37, 42, 98, 125)
3.2) Limitaes IMPLCITAS: tambm se subdividem em regras vedatrias e mandatrias. (ex. art.
21, 22, 30)
3.3) Limitaes DECORRENTES do sistema constitucional adotado: geradas pelos princpios que
defluem do sistema constitucional adotado: a) do princpio federativo (da igualdade das unidades
federadas); b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer coero sobre outra) c) do
Estado Democrtico de Direito; d) do princpio democrtico; e) dos princpios da ordem econmica e
social.
Smula 637/STF E Smula 721/ STF
ADI 541: Constituio Estadual ao estabelecer a competncia dos tribunais, podem estabelecer
competncia originria para processar e julgar em crimes comuns ou de responsabilidade certos agentes
pblicos.
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores imunes perseguio criminal
por atos estranhos ao exerccio da suas funes.
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do processo legislativo,
notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica, no podem elas serem versadas na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas por secretrios de Estado ou
de seus atos e contratos aprovao da Assemblia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legislativa para que o Estado
contrasse dvida.
ADI-MC 1.2228: Constituio estadual no pode determinar a participao da Assemblia
Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de comparecimento perante a
Cmara de Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso cautelar a governadores. ADI
1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.

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8.b. Superior Tribunal de Justia: organizao e competncia. Integridade normativa da ordem
jurdica federal.

I. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
O Superior Tribunal de Justia (STJ) rgo integrante do Poder Judicirio brasileiro (art. 92, II,
CF), possuindo regulamentao constitucional na Seo III (Do Superior Tribunal de Justia), do Captulo
III (Do Poder Judicirio), do Ttulo IV (Da Organizao dos Poderes) da Constituio da Repblica. o
rgo de cpula da Justia Comum, ou seja, da Justia Estadual e da Justia Federal (no-especializada).
Trata-se de criao da Constituio de 1988, concebido com o propsito de se tentar superar a
propalada crise do Recurso Extraordinrio (nas palavras do Min. Moreira Alves), j que o Supremo
Tribunal Federal, antes da Carta de Outubro, cumulava as competncias de uniformizao da
interpretao da Constituio de 1967/69 e do direito federal ordinrio. Alis, para tentar desafogar a
Corte Suprema, utilizava-se da argio de relevncia no julgamento dos recursos extraordinrios que
alegavam ofensa legislao federal, o que ensejava severas crticas da doutrina. Assim, ao STJ foi
atribuda a relevante misso constitucional de ser o Guardio do ordenamento jurdico federal.
Para Jos Afonso da Silva, o que d caracterstica prpria ao STJ so as suas atribuies de
controle da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretao da lei federal. Como
ressalta o Prof. Gilmar Mendes, compe o ethos do Superior Tribunal de Justia o julgamento de recurso
especial contra deciso de Tribunal, tendo em vista a funo que lhe foi confiada como rgo de
uniformizao da interpretao do direito federal ordinrio.
A composio inicial do STJ foi feita pelo aproveitamento dos Ministros do antigo e extinto
Tribunal Federal de Recursos TFR e pela nomeao de Membros necessrios para completar o nmero
mnimo de 33 (trinta e trs) Ministros (art. 27, 2, ADCT). Esses foram indicados em lista trplice pelo
prprio TFR, conforme a regra do art. 104, pargrafo nico, da CF (art. 27, 5., ADCT), sendo que para
efeitos desse dispositivo, os Ministros do TFR foram considerados pertencentes classe de que provieram,
quando de sua nomeao (art. 27, 3., ADCT).
O STJ foi instalado sob a Presidncia do STF (art. 27, caput, ADCT). At a sua instalao o STF
exerceu plenamente as atribuies e competncias definidas na ordem constitucional precedente (art. 27,
1, ADCT).
I.I ORGANIZAO = COMPOSIO, INVESTIDURA, COMPOSIO, PROCEDIMENTO
Composio - O STJ compe-se de, no mnimo, 33 (trinta e trs) Ministros, tem sede na Capital
Federal e jurisdio em todo o territrio nacional (art. 92, pargrafo nico, c/c art. 104, caput, CF). O
nmero mnimo de 33 Ministros poder ser elevado por meio de lei.
Investidura - Os seus Ministros so nomeados pelo Presidente da Repblica, aps serem
sabatinados pelo Senado Federal e aprovados pelo voto da maioria absoluta (art. 104 U), igualando-se ao
quorum da sabatina para os Ministros do STF;
Requisitos para o cargo: ser brasileiro nato ou naturalizado, ter mais de 35 e menos de 65 anos,
ter notvel saber jurdico e reputao ilibada;
Composio dos Ministros: 1/3 de juzes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de
desembargadores dos Tribunais de Justia; 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministrio Pblico
Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente;
Procedimento: No caso dos juzes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos
Tribunais de Justia, o STJ elaborar lista trplice, enviando-a ao Presidente da Repblica, que indicar um
e o nomear aps aprovao do Senado Federal. No caso dos advogados e membros do MP, sero eles
indicados na forma das regras para o quinto constitucional do art. 94 CF.
II. COMPETNCIA
O Superior Tribunal de Justia dotado de um feixe significativo de competncias. Basicamente,
podem ser elas divididas em 3 espcies: competncia originria, competncia recursal ordinria e
competncia recursal especial. Apenas no exerccio desta ltima competncia que o STJ atuar como
Corte ou Tribunal de Sobreposio (com as suas respectivas conseqncias, tais como a exigncia de
prequestionamento, impossibilidade de revolvimento do contexto ftico-probatrio e sobrestamento de
recursos repetitivos Lei n 11.672/08).
As competncias do STJ podem ser divididas, em: a) originria (art. 105, I, a at i); b) recursal
ordinria (art. 105, II) e c) recursal extraordinria recurso especial (art. 105, III).
Embora no conste expressamente no rol de competncias do art. 105 da Carta Maior, outra
competncia originria outorgada ao STJ pela Emenda Constitucional n 45/04 foi a competncia para o
julgamento do incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal (art. 109, 5), a ser
suscitada pelo Procurador-Geral da Repblica, nas causas relativas a direitos humanos
federalizados, na feliz expresso do Professor e Dr. Jos Adrcio (O Conselho Nacional de Justia e a
indepedncia do Judicirio, p. 97).

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III. INTEGRIDADE NORMATIVA DA ORDEM JURDICA FEDERAL
A abordagem do tema deve ter como premissa a prpria misso constitucional do STJ, qual seja,
assegurar uma aplicao uniforme do direito federal. As dificuldades causadas por uma federao to
diversificada e ampla como a brasileira impe a fixao de um nico rgo unificador da exegese da
legislao federal, nos limites impostos pela Carta Republicana, sob pena de esvaziamento e ruptura do
contedo normativo do pacto federativo. A plena e uniforme observncia dos comandos normativos
emanados da Unio pelos demais entes polticos representa a concretizao do Estado de Direito e a
implementao de importante fator de estabilidade (isonomia poltica entre as unidades federadas), j
que, na elaborao da lei federal, o Congresso Nacional dever atentar para eventuais desigualdades
sociais e regionais, a fim de reduzi-las (art. 3, inciso III, CRFB).
A manuteno da integridade normativa da ordem jurdica federal pode se dar em 2 mbitos:
externo e interno. O primeiro j foi alvo de nossos comentrios, servindo os recursos ordinrio/especial e
a reclamao constitucional como fundamentais instrumentos para o exerccio de tal mister. J na
conjuntura interna do STJ ganham realce os embargos de divergncia. Em inmeras situaes, os rgos
fracionrios (Turmas e Sees) do STJ acabam por fixar interpretao colidente sobre um mesmo
dispositivo legal. Caber ento ao rgo colegiado imediatamente superior uniformizar, na seara interna,
a exegese da ordem jurdica federal, mantendo sua integridade.
III.I OBSERVAES SOBRE A EC 45/2004
Em relao competncia do STJ, destacam-se as novidades introduzidas pela EC n45/2004,
quais sejam, a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso do exequatur, e a preservao da
competncia para o julgamento de recurso especial quando a deciso recorrida julgar vlido ato de
governo local contestado em face de lei federal. Perfeita a preservao desta competncia j que, nessa
hiptese, no fundo, estamos diante da questo de legalidade e no constitucionalidade.
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados Prescreveu o
funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados,
cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na
carreira (Art. 105, p.u., inciso I, CF).
Conselho de Justia Federal Previu, tambm, o funcionamento, junto ao STJ, do Conselho de
Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da
Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais,
cujas decises tero carter vinculante (Art. 105, p.u., inciso II, CF).


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8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio. Papel das
Foras Armadas.

A Constituio de 1988 trouxe dois grupos: um voltado para fornecer instrumentos (medidas
excepcionais) para manuteno ou restabelecimento da ordem em momentos de anormalidade, e, com
isso, configurou o sistema constitucional de crises, composto tanto pelo estado de defesa quanto pelo
estado de stio; assim como se preocupou em institucionalizar a defesa do pas por meio das foras
armadas e da segurana pblica. Em monografia especializada, Aric Moacyr Amaral Santos identificou
que o sistema constitucional de crise amparado por um conjunto de princpios, com destaque para a
excepcionalidade, a necessidade, a temporalidade, a obedincia estrita Constituio e o controle
poltico/judicial.
O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o estado de stio, decretada pelo
Presidente da Repblica com posterior aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a
normalidade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses: (i) questo estrita do
restabelecimento da normalidade, no que diz respeito ordem pblica ou paz social ameaada por grave
instabilidade institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores na natureza. A
determinao do estado de defesa tem seu ato de instaurao por iniciativa e titularidade do Presidente da
Repblica, que determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa
(manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato dever ser submetido ao Congresso em 24 hs
(em caso de recesso, dever ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parlamento ter 10
dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria absoluta de seus membros. Se no aprovada, a
medida tem de ser cessada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado (crime de
responsabilidade impeachment). O estado de defesa ter durao de no mximo 30 dias, que podem ser
prorrogados por igual perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a
situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa no tem
abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial. Poder
haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de correspondncia; (c) sigilo de
comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime contra o Estado, determinada pelo
executor da medida e que ser por este comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade. Estamos falando de situaes
(i) que acarretam grave comoo nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
mesmo quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado de defesa se mostraram
insuficientes ou inadequadas. A providncia to gravosa que, em regra, o Presidente depender de
autorizao prvia do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de
Defesa Nacional, que emitiro posio no vinculante, o Presidente enviar solicitao fundamentada ao
Congresso, para manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto presidencial dever
trazer a durao do estado de stio (no caso de comoo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de
fatos que comprovem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa), as medidas
necessrias sua execuo e as garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao
do decreto, o Presidente da Repblica ir designar o executor das medidas e as reas abrangidas (
possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de stio ante ineficcia do estado de defesa ser de no
mximo 30 dias, sempre prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem necessrias). Toda
prorrogao depende de autorizao do Congresso. Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a
durao do conflito. Certos direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a) obrigao de permanncia
em localidade determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns; (c) restries relativas inviolabilidade de correspondncia, ao sigilo das comunicaes,
prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d)
suspenso de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de
servios pblicos; (g) requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem
ser relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.
Sob o ttulo de Foras Armadas se integram a Marinha, a Aeronutica e o Exrcito, instituies
nacionais, regulares e de carter permanente, destinadas defesa da Ptria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. A organizao militar tem por base a
hierarquia e a disciplina, sob autoridade e comando supremos do Presidente da Repblica, que tem a
atribuio constitucional de nomear seus comandantes, alm de promover os oficiais-generais e nome-
los para os cargos que lhes so privativos. As punies disciplinares no esto sujeitas a habeas corpus no
que concerne aos aspectos materiais (de mrito), restringindo-se o cabimento do writ aos
questionamentos de natureza formal.

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9.a. Ordem social: comunicao social. Direitos polticos: esfera pblica e discursividade.

Conceito de COMUNICAO SOCIAL. Estudo de causas, forma e efeitos dos mass media, por meios
sonoros (rdio), audiovisuais (cinema, televiso aberta) e escritos (jornais, revistas), e verdadeiro corolrio
da [...] liberdade de expresso [...] Essas normas, apesar de no se confundirem, completam-se, pois a liberdade de
comunicao social se refere aos meios especficos (Moraes:2007, p. 792), e nem todo o contedo da
comunicao social alvo da liberdade de expresso (publicidade).
Publicidade e propaganda. A propaganda tem contedo ideolgico, religioso, poltico-partidrio, e
enquanto [...] afasta-se do fim lucrativo, a publicidade objetiva estimular uma necessidade existente ou criar
uma que ainda no existe com o inequvoco objetivo do [...] lucro (Fernandes:2004, p. 43).A CF limita a
publicidade do tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias (art. 220, 4), denominando-
as impropriamente de propaganda comercial (leia-se publicidade).
Principais classificaes do direito de expresso. (i) Direito de informar, se informar, e ser
informado: O 1 do art. 220 da CF prev o direito de informar; tem relao com o direito de ensinar, pesquisar
e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II, da CF) e com o direito de antena, pois atravs das ondas
eletromagnticas a pessoa humana encontra uma nova possibilidade de repartir, partilhar e trocar informaes
(Fiorillo:2004, p. 22). O direito de se informar pressuposto lgico do direito de informar, e tem previso no art.
5, XIV, da CF: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio
ao exerccio profissional. O direito de ser informado se refere ao dever do Estado de dar publicidade aos seus
atos (art. 5, XXXIII, art. 37, caput, e 3, II), e ao dever-poder de informao que recai sobre os veculos de
comunicao em ateno sua funo social. A funo social dos veculos de radiodifuso, direito difuso que
pode ser objeto de ACP (Barbosa Moreira:1995, p. 45-56) tutelvel pelo MP (art. 129, III, da CF), e que pode
afetar outros direitos de dimenso coletiva (meio ambiente cultural, art. 216 da CF), expressamente prevista
no art. 221 da CF, que adotou o fairness doctrine (Supreme Court of the US:Red Lion Broadcasting Co. v. FCC),
alvo de tutela administrativa pela classificao indicativa (art. 220, 3, da CF). Entretanto, na ADI 2404, em
30/11/2011, houve quatro votos a favor da inconstitucionalidade da expresso "em horrio diverso do
autorizado" do art. 254 do ECA, o que tornar a classificao indicativa meramente informativa. (ii) Direito de
crnica, crtica, de expresso de ideias, de expresso artstica. Trata-se da tradicional distino das mensagens
informativas em fatos, opinies e idias, para os quais corresponderiam diferentes modalidades de liberdade de
expresso: liberdade de crnica, liberdade de crtica e liberdade de expresso de idias (Dring Pereira:2002, p.
15). A crnica consiste na narrativa de fatos, sua tnica a veracidade das informaes, e o seu desvirtuamento
caracterstico consiste na inidoneidade da informao, embora inexista obrigao de resultado: no se
considera que houve desobedincia ao critrio da verdade, se demonstrado que o comunicador fez uso de todos
os meios que estavam ao seu alcance para difundir uma informao correta (Edilsom Farias:2004, p. 92),
admitindo-se a verdade putativa e o erro de boa-f (Pereira:2002, p. 99). Na liberdade de crtica h um
predomnio de contextualizao das informaes e de valorao dos dados de uma determinada realidade
(Idem, p. 236), sendo assegurado ao jornalista, o direito de expender crtica, ainda que desfavorvel e em tom
contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades [...] por mais dura que seja, [desde que] revele-se
inspirada pelo interesse pblico e decorra da prtica de legtima de uma liberdade pblica (Celso de
Mello:ADPF 130-7/DF). Na liberdade de crtica, o ilcito decorre dos excessos e da inobservncia de outros
valores constitucionais (v.g., racismo, injria etc.): publicaes que extravasam, abusiva e criminosamente, o
exerccio ordinrio da liberdade de expresso e de comunicao, degradando-se ao nvel primrio do insulto, da
ofensa e, sobretudo, do estmulo intolerncia e ao dio pblico, no merecem a dignidade da proteo
constitucional [...] pois o direito livre expresso no pode compreender [...] exteriorizaes revestidas de
ilicitude penal ou de ilicitude civil (Mello:ADPF 130-7). A liberdade de expresso de ideias consiste em
contedos mais abstratos: concepes gerais, como teorias, doutrinas, opinies, no sobre o particular e
concreto, mas precisamente sobre o no-particular e abstrato (Pereira:2002, p. 246), sua licitude apura-se pelo
contedo, cuja abstrao pode inclusive afetar uma coletividade de pessoas (causando danos morais coletivos).
O direito de expresso artstica voltado ao lazer e criao artstica (Pereira:2002, p. 52), no sendo dado ao
Estado definir o que arte, mas este direito no compreende o contedo obsceno (Supreme Court of the US:
Miller v. Califrnia).
Direito de resposta: de um lado tutela especfica dos direitos individuais, oriunda da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares (Celso de Mello:ADPF 130-7), que exige
contraditrio e ampla defesa; e de outro uma tutela do direito difuso de acesso verdade (de ser informado),
pois a informao inverdica que afeta a coletividade pode ser corrigida por meio do direito de resposta.
Censura: trata-se do exame prvio e de carter administrativo do contedo. Decises judiciais no
configuram tecnicamente censura: afirma-se, muitas vezes de forma categrica, que tendo a constituio
estabelecido a proibio de censura, no poderia a autoridade pblica, no caso, rgo do Poder Judicirio,
intervir para evitar a divulgao de notcias ou obra artstica lesiva aos direitos de personalidade de qualquer
cidado [...] Diante dos termos peremptrios em que se encontra formulado o art. 5, X, da Constituio so
inviolveis intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas [...] A referncia que consta da parte final
do dispositivo assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao
somente pode dizer respeito aos casos em que no foi possvel obstar a divulgao ou a publicao da matria
lesiva aos direitos da personalidade" (Gilmar Mendes:1994, p. 297-301).
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera vrios
princpios que, embora no possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante
uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hierarquizar os princpios de modo a permitir a
que se chegue a um nico resultado ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem mole [...] Admite-
se, assim, que os princpios da liberdade e da igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie (Marinoni:
2010, p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liberdade de expresso colide com o
direito honra, j existe em favor do direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a
argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de demonstrar que o direito de liberdade
deva ceder, isso no ocorrer. Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade preciso uma
argumentao mais forte do que a necessria para sustent-lo (Idem, p. 130).
Liberdade empresa jornalstica: como no h democracia em uma economia planificada (sem
mercado e autonomia privada), e s h liberdade de expresso em uma democracia, a liberdade de expresso
depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de
associao; porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalstica e de radiodifuso
sonora ou audiovisual compete privativamente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos,
ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos setenta por cento do capital total e
do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a
brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222, 1, da CF).
Relao entre liberdade de reunio e de expresso: consoante a ADI 4274 (j. em 23/11/2011),
decidiu-se que a marcha da maconha no pode ser considerado crime pelo art. 33, 2, da Lei de Drogas, pois
seria afrontoso aos direitos de reunio e de livre expresso do pensamento, previstos na Constituio Federal;
outrossim, na ADPF 187 (j. em 15/06/2011) j se havia estabelecido que o art. 287 do CP mereceria
interpretao conforme a constituio.
Jurisprudncia do STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum da Lei de Imprensa, porquanto a
no recepo dos seus institutos centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o
diploma para o exerccio profissional do jornalismo, aplicando o princpio da proporcionalidade; (3) RE
414426: a profisso de msico no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de classe, em
razo do direito de expresso artstica; (3) ADI 4274 e ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela
abolio penal sem que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa informativa
(pendente de julgamento).
Esfera pblica e discursividade: O regime democrtico uma garantia geral realizao dos
direitos humanos fundamentais (Afonso da Silva:2001, p. 237), inclusive a liberdade de expresso, mas esta
tambm ao mesmo tempo uma garantia recproca da democracia: [...] a locuo liberdade de expresso e
comunicao denota um direito fundamental de dimenses subjetiva (garante a auto-realizao da dignidade da
pessoa humana) e institucional (assegura a formao da opinio pblica independente, o pluralismo poltico e o
bom funcionamento do regime democrtico) (Farias:2004, p. 17-18); convico comum [...] que esse papel
[papel poltico da imprensa] tem duas vertentes principais: de um lado, subministrar aquele conjunto de
informaes acerca da coisa pblica, em todos os seus aspectos, necessrias para um responsvel exerccio dos
direitos de cidadania, muito especialmente o de voto; e de outro, exercer constante monitoramente do poder,
isto , atuar como fiscal permanente do governo (Pereira:2002, p. 42).
Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a) liberdade de crena [...] mas
tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [...] na prtica dos
ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [...] na forma indicada pela religio escolhida [...]. (c)
Liberdade de organizao religiosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas
e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica
laica do Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa. Resguarda-se o ensino
fundamental religioso com matrcula facultativa (art. 210, 1).
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de Pontes de
Miranda toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito de
alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus elementos so: base contratual, permanncia (ao
contrrio da reunio), fim lcito [...] a ausncia de fim lucrativo no parece ser elemento da associao [...] inclui
tanto as associaes em sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades [...] contm quatro direitos: o
de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de aderir a qualquer associao [...]; o
de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [...] Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a
interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou
ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H
duas restries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou de carter militar. E a que [...] autoriza a dissoluo
por via judicial (Silva:2001, p. 269-271).



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9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade versus dualidade. Normas mais do que
perfeitas, perfeitas, menos do que perfeitas e imperfeitas. Normas cogentes e normas dispositivas.

NORMA JURDICA v. ENUNCIADO NORMATIVO: enunciado normativo corresponde a uma
proposio jurdica no papel, a uma expresso lingustica, a um discurso prescritivo que se extrai de um
ou mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interpretar. J a norma o produto da
incidncia do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da interao entre texto e realidade. Da
aplicao do enunciado normativo situao da vida objeto de apreciao que surge a norma (Roberto
Barroso: 2009, p. 194). O Edital utilizou o termo enunciado normativo como equivalente a texto legal,
disto isto, norma jurdica a significao que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo.
Trata-se de algo que se produz em nossa mente [...] Por analogia aos smbolos lingusticos quaisquer
podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica tal qual o vocbulo est para sua significao.
Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere algum objeto do mundo (significado) do
qual extratamos um conceito ou juzo (significao) [...] a norma um juzo hipottico-condicional (se
ocorrer o fato X, ento deve ser a prestao Y) (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepo
clssica, a norma funciona como esquema de interpretao [...] Com o termo norma se quer significar
que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira
[...] (Kelsen:2000, p. 4-6). Hodiernamente, a norma vista sob uma realidade dplice: Alexy afirma que
os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao passo que as regras so normas que podem ser cumpridas
ou no, uma vez que, se uma regra valida, h de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princpios
apresentam razes que podem ser superadas por razes opostas. A realizao dos princpios depende das
possibilidades jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e assim exigem
considerao dos pesos dos princpios em coliso segundo as circunstncias do caso concreto (Marinoni:
2010, p. 49-50); em suma, os princpios so mandados de otimizao que se caracterizam pelo fato de
poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies reais e jurdicas existentes (Edilsom
Farias:2004, p. 48).
CLASSIFICAO DAS LEIS.
Quanto imperatividade: (a) so cogentes as normas que excluem qualquer arbtrio individual.
So aplicadas ainda que pessoas eventualmente beneficiadas no desejasse delas valer-se (Venosa:2010,
p. 13), no podendo ser derrogadas pela vontade das partes; (b) as normas dispositivas podem ser
permissivas, quando delegam aos beneficiados o regramento integral da questo por conveno particular;
ou supletivas em relao a eventual omisso das partes, caso em que estas normas assumiro carter de
obrigatoriedade, como que reproduzindo uma vontade presumida em razo da omisso. Obs.: (1) a
distino por vezes depende da objetividade jurdica; (2) uma das caractersticas do fenmeno da
publicizao do direito civil refere-se imperatividade.
Classificao quanto sano ou autorizamento: (a) so perfeitas as normas que importam em
sano de nulidade ou de anulao do ato jurdico; (b) so mais que perfeitas quando estabelecem tanto a
nulidade absoluta ou relativa (que possibilitam o retorno ao status quo ante), como importam em
aplicao de pena ao infrator, como o caso dos ilcitos civis que constituem infrao penal; (c) menos que
perfeitas so as que autorizam, na sua violao, a aplicao de uma sano ao violador, mas no a
nulidade do ato (Gagliano e Pamplona:2004, p. 15); (d) as leis imperfeitas prescrevem uma conduta sem
impor sano. No existe nulidade para o ato, nem qualquer punio [...] exemplo o das dvidas
prescritas e de jogo (obrigaes naturais). Essas dvidas devem ser pagas, porm o ordenamento no
concede meio jurdico de obrigar o pagamento (Venosa:2010, p. 15). Obs.: O art. 166, VII, do CC,
estabelece hiptese de nulidade virtual quando a lei proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

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9.c. Segurana Pblica. Comunitarismo. Histria dos direitos fundamentais no Brasil

Segurana pblica a manuteno da ordem pblica interna do Estado. A ordem pblica interna
o inverso da desordem, do caos, desarmonia social. Ao contrrio das Cartas anteriores
16
, a Constituio de
1988 lhe destinou captulo especfico (art. 144), em que a consta como dever do Estado e como direito e
responsabilidade de todos, com finalidade na preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas
e do patrimnio.
Por essa razo, o conceito adequado de segurana pblica deve se harmonizar com o princpio
republicano e democrtico, com os direitos fundamentais e com a dignidade da pessoa humana. O art. 5
da Constituio Federal (caput) eleva a segurana condio de direito fundamental, que, como os demais
listados, devem ser universal
17
, igual, no seletivo e no sujeitos ao retrocesso social; e passvel de
atuao jurisdicional nas polticas pblicas de segurana.
Das atividades policiais: O texto constitucional de 1988 faz referncia a seis modalidades, nas
respectivas funes: a) a polcia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de delitos
18
;
b) a polcia de investigao: realiza investigao criminal;
19
c) polcia judiciria: executar as diligncias
solicitadas pelos rgos judiciais; d) polcia de fronteiras, martima, aeroporturia: controle do fluxo de
pessoas e de bens.
20

Dos rgos: plano federal: a) a Polcia Federal
21
, b) a Polcia Rodoviria Federal e c) a Polcia
Ferroviria Federal
22
; Estadual: Polcia Civil, Polcia Militar e Corpos de bombeiros militares (incndios e
defesa civil).
Do rol de rgos policiais: o rol do art. 144 taxativo. Aos Estados vedado atribuir funo
policial, por exemplo, ao departamento policial ou criar polcia penitenciria.
23

A participao das Foras Armadas: A Constituio no prev sua participao. Contudo, pela
interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos, conclui-se que a execuo, pelas
Foras Armadas, nas polticas segurana est destinada a seguintes circunstancias excepcionais: a) estado
de defesa ( art. 136); b) estado de stio (art. 137); c) interveno federal(art. 34, III); d) a realizao de
investigaes criminais no mbito de inqurito policial militar (artigos 7 e 8, b, do Cdigo de Processo
Penal Militar (CPPM); e) operaes de policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas
de chefes de estados estrangeiros(no art. 5 do Decreto n 3.897/2001)
24
; f) aes de policiamento
ostensivo por solicitao do Governador de Estado, quando os meios no Estado se mostrarem
indisponveis, inexistentes ou insuficientes.(LC n 97/1999, art. 15, 2)
25

26
. Destinao constitucional
principal: a defesa da soberania territorial, e de forma subsidiaria lhe cabe a defesa da lei e da ordem.
Das guardas municipais:. No so de rgos policiais, e tm a funo de guarda patrimonial,
destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes. Alm dessa prerrogativa, os municpios podem
atuar na segurana por meio de restries administrativas: horrio de fechamento de bares e restaurantes
ou espaos de venda de bebidas alcolicas.

16
Constituies de 1891 e 1824 eram omissas. As Constituies de 1934, no seu art. 159 e a de 1937, no seu Art. 162, especificavam o seguinte: "Todas as questes relativas
Segurana Nacional sero estudadas e coordenadas pelo Conselho Superior de Segurana Nacional e pelos rgos especiais criados para atender s necessidades da mobilizao.. A
Constituio de 1946, no seu Art. 179 especificava que: "Os problemas relativos defesa do pas sero estudados pelo Conselho de Segurana Nacional pelos rgos especiais das
Foras Armadas incumbidos de prepar-las para a mobilizao e as operaes militares.". A Constituio de 1967, Art. 89 e a Emenda Constitucional n 1, de 1969, Art. 86 dizia
que: "Toda pessoa natural ou jurdica responsvel pela Segurana Nacional, nos limites definidos em lei
17
Por se um servio universal, inespecfico e indivisvel, seu financiamento deve ser por impostos, no de taxas(ADI n 2.424- STF)
18
A atividade de polcia ostensiva desempenhada, em geral, pelas polcias militares estaduais (CF, art. 144, 5)Mas o patrulhamento ostensivo das rodovias e ferrovias federais
deve ser realizado, respectivamente, pela Polcia Rodoviria Federal (art. 144, 2) e pela Polcia Ferroviria Federal (art. 144, 3).
19
A funo confiada s polcias civis estaduais e Polcia Federal, no que se refere aos crimes comuns (art. 144, 1, I, e 4).
20
Todas exercidas pela Polcia Federal.
21
Art. 144 1: A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infraes penais
contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja
prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; III - exercer as funes de polcia
martima, aeroporturia e de fronteiras; IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.(Para ELA WIECKO a polcia estadual no pode investigar crime
federal, mas o contrrio possvel vide questo 113 da prova objetiva)
22
patrulhamento ostensivo de rodovias e ferrovias federais, respectivamente.
23
STF: ADI n 1.182, Rel. Min. Eros Grau, DJ 10 03. 2006; ADI n 236, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01.06 2001. No entanto, isso no impede os Estados de institurem rgo de
coordenao de polticas de segurana.
24
Art. 5- O emprego das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem, que dever ser episdico, em rea previamente definida e ter a menor durao possvel, abrange,
ademais da hiptese objeto dos arts. 3 e 4, outras em que se presuma ser possvel a perturbao da ordem, tais como as relativas a eventos oficiais ou pblicos, particularmente
os que contem com a participao de Chefe de Estado, ou de Governo, estrangeiro, e realizao de pleitos eleitorais, nesse caso quando solicitado.Pargrafo nico. Nas situaes
de que trata este artigo, as Foras Armadas atuaro em articulao com as autoridades locais, adotando-se, inclusive, o procedimento previsto no art. 4.
25
2o A atuao das Foras Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrer de acordo com as diretrizes baixadas em
ato do Presidente da Repblica, aps esgotados os instrumentos destinados preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, relacionados no art.
144 da Constituio Federal.
26
Essa hiptese tem sua constitucionalidade questionada por alguns juristas. Segundo Barroso (2007) a atuao das Foras Armadas nas aes de segurana deve ser
interpretada de forma restritiva. A LC 97/1999, art. 15, no prev o controle pelo Poder Legislativa, tal como para os casos os casos de estado de defesa, estado de stio e
interveno federal. Por essa razo, significa permitir medidas excepcionais sem observncias de restries constitucionais definidas e sem adoo de veculos formais
adequados.( BARROSO, Lus Roberto. Foras Armadas e aes de segurana pblica: possibilidades e limites luz da Constituio, Revista de Direito do Estado, v.2 n. 7, 2007). O
Ministro Lewandowski (2004,pag.4), quando ento desembargador do TJ/SP, em entrevista, disse que o emprego das Foras Armadas deve se limitar s hipteses de decretao
de estado de defesa, estado de stio e interveno federal: A utilizao das Foras Armadas para combater a violncia urbana, em carter permanente, , portanto,
inconstitucional, embora seja lcito o seu emprego temporrio e limitado, em situaes de emergncia, claramente caracterizadas. A deciso, entretanto, subordina-se ao
prudente arbtrio do Presidente da Repblica, que dever buscar o respaldo do Legislativo, assim que possvel, sob pena de incorrer em crime de responsabilidade. (...) No se
pode esquecer que a funo primordial da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, segundo o texto constitucional, assegurar a defesa da Ptria. A rigor, s quando os rgos
constitucionalmente responsveis pela preservao da lei e da ordem entrarem em colapso que as Foras Armadas podero incumbir-se da tarefa. (Foras Armadas no
combate violncia, RT Informa, n. 31, maio-jun., 2004, p.4).
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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Da participao popular: por ser direito e responsabilidade de todos, a sociedade pode
participar na formulao e no controle da gesto das polticas de segurana. o que acontece, por
exemplo, nos conselhos de segurana pblica.
O tema no Supremo:
O direito a segurana prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a
implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas
que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder Judicirio determinar a
implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente
previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder
Executivo. (RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma,
DJE de 24-6-2011);

Lei 18.721/2010 do Estado de Minas Gerais, que dispe sobre o fornecimento de informaes
por concessionria de telefonia fixa e mvel para fins de segurana pblica. Competncia
privativa da Unio para legislar sobre telecomunicaes. Violao ao art. 22, IV, da Constituio.
Precedentes." (ADI 4.401-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-6- 2010, Plenrio, DJE
de 1-10-2010). Vide: ADI 4.369-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 23-6-
2010,Plenrio, DJE de 4-5-2011.

PALAVRAS-CHAVE: segurana - ordem pblica e direito fundamental

Comunitarismo
O tema se insere em um debate filosfico- poltico entre liberais e comunitarista. Os liberais
so representados por John Rawls (1997,2000) e proclamam a primazia do indivduo; enquanto os
comunitaristas, representados por Charles Taylor (2000) Michael Walzer (1990,2003), defendem a
importncia das identidades sociais. Sustentam a configurao de valores compartilhados por uma
comunidade poltica, o que justificaria um envolvimento por parte do cidado, alm do momento de
participao nas eleies.
Segundo Ximenes (2010, p. 7) a Constituio de 1988 possui carter comunitarista, na medida
em que ela expressa os valores e princpios que norteiam a sociedade brasileira. Incorporou-se esta
influncia comunitarista no prprio prembulo da CF/88: os valores supremos de uma sociedade
fraterna, plaralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social: direitos sociais e individuais,
liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e justia
O livro de John Rawls, Uma teoria da Justia (A Theory of Justice, 1971), a origem do debate
liberal- comunitrio e marco do debate sobre as relaes entre tica, direito e poltica. A premissa
comunitarista referente ao sujeito diversa- no se reconhece a pessoa como livre e igual perante as
outras, mas se admite o direito diferena, e da reivindicao poltica de bens em nome dessa diferena.
Reivindica-se uma liberdade participativa do cidado, da qual se trata de um patriotismo de tradio
humanista e cvica, que no imposta, externamente, como coero, mas autoimposta, no exerccio da
diversidade mantida por ideais motivadores, os quais resultam na participao.
Nesse contexto, a base crtica comunitarista ao liberalismo a noo de justia distributiva,
priorizando o bem
27
, e no os direitos como fazem os liberais. E como para os comunitaristas o bem
determinado a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de comunidade e o seu
vinculo com a noo de participao poltica.
No mbito dessa concepo filosfica-poltico, surge o movimento comunitarista brasileiro,
denominada de comunitarismo jurdico. A relao entre eles se d, no qual a participao do cidado
pode se verificar em trs premissas: na abertura constitucional (comunidade de intrpretes)
28
, na
valorizao do texto constitucional
29
e na noo de Constituio Dirigente, preocupada com as liberdades
positivas.
O constitucionalismo comunitarista compreende a Constituio como uma estrutura normativa
que envolve um conjunto de valores h uma conexo de sentido entre valores compartilhados por uma
determinada comunidade poltica e a ordenao jurdica fundamental e suprema representada pela
constituio, cujo sentido jurdico s pode ser apreciado em relao totalidade da vida coletiva. Portanto,
fica claro a tentativa de criar vnculos comunitrios entre os indivduos.

27
A definio de justia distributiva a partir do conceito de bem significa a forma pela qual uma comunidade se associa para produzir, compartilhar, dividir e intercambiar bens
sociais ( produto dos seus significados sociais) (WALZER,1993).
28
Essa expresso est ligada a teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio de PeterH Haberle( 1997), que rejeita uma interpretao exclusivamente, inserindo
todos, mesmo aqueles no so diretamente afetados por ela.
29
o valor atribudo a ao texto constitucional. O prprio surgimento do controle de constitucionalidade concentrado o remete a uma valorizao das constituies, a ponto de se
exigir a criao de um rgo especfico para sua proteo, o Tribunal Constitucional
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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O constitucionalismo comunitarista brasileiro deixou suas marcas na CF/88, a partir da previso
de mecanismos de uma cidadania juridicamente participativa para assegurar a efetivao do amplo
sistema de direitos. Essa participao seria por meio dos institutos jurdicos, dentre os quais ADI.
No mbito do STF, ao restringir o acesso de cidados, representados em suas entidades de classe,
no contribui para a concretizao do pensamento. O ideal comunitarista pressupe a atitude do
cidado; todo cidado participante em potencial, um poltico em potencial (WALZER, 2003, p.425).
Conforme ainda Ximenes (2010, p. 99), fecha-se um ciclo vicioso: a sociedade se manifesta de forma
tmida na defesa de direito de cunho comunitarista, e o Supremo a reprimemais ainda ao interpretar de
forma restritiva esta mesma possibilidade de participao e de debate poltico sobre temas relevantes
idea de cidadania participativa.

PALAVRAS-CHAVE: comunitarismo e participao poltica

Histria dos direitos fundamentais no Brasil
A evoluo dos direitos fundamentais, no Brasil, compreendida pelas constituies brasileiras
anteriores, que reflete a positivao deles no mbito interno.
Constituio do Imprio do Brasil de 1824: a primeira constituio do Brasil e do no mundo a
positivar os direitos do homem
30
. Ocorreu com base no constitucionalismo clssico ou histrico,
movimento de idias em torno do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789:
Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a separao dos poderes
determinada, no tem Constituio. Por essa razo, a Carta assegurou a inviolabilidade dos direitos civis e
polticos a partir da liberdade, da segurana individual e da propriedade.
Constituio de 1891: a primeira republicana, tambm enumerou os direitos, porm o fez por
meio do ttulo Declarao de Direitos e de forma no exaustiva. Inspirada na Carta americana, ampliou
os Direitos Fundamentais, dentre os quais estavam a liberdade religiosa; a liberdade de associao sem
armas; garantia da ampla defesa aos acusados; abolio das penas de gals, banimento judicial e morte;
criao do habeas corpus. No entanto, no havia uma poltica que efetivasse a proteo desses direitos.
Constituio de 1934: inspirada na Constituio de Weimar, promulgando legislao social e do
trabalho, porm com traos da Constituio Fascista da Polnia de 1935. Embora de carter liberal,
assegurava os trabalhistas, e tambm previa os direitos e garantias individuais, os direitos de
nacionalidade, os direitos polticos e os direitos sociais e econmicos e sociais do homem, bem como os
direitos de subsistncia.
Constituio de 1937: outorgada aps o golpe de Estado, de influncia fascista, houve o
desaparecimento da democracia e principais direitos fundamentais, como liberdade de imprensa e o
direito livre associao. O art. 123 declarava que os direitos e garantias tinham por "limite o bem pblico,
as necessidades de defesa, do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem como as exigncias da segurana da
Nao e do Estado em nome dela constitudo e organizado nesta Constituio". Assim, todos
os direitos fundamentais e garantias constitucionais estavam subordinados aos interesses do Estado,
ordem coletiva e a segurana da Nao, o que legitimava as aes contrrias dignidade da pessoa
humana,
Constituio de 1946: com o movimento de redemocratizao retomada as conquista da
Constituio de 1934, assegurando o direito liberdade, segurana individual e propriedade, e acrescenta
o direito vida. Acentuou o sentido social da ordem econmica dispondo que deveria "ser organizada
conforme os princpios da justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do
trabalho humano". Os direitos econmicos e sociais recebem tratamento mais adequado.
Constituio de 1967: poca da ditadura Militar, em que houve suspenso e supresso de
direitos, da mesma forma que a Emenda de 1969;
Constituio de 1988(Constituio Cidad): em um processo de redemocratizao, significa a
ruptura com o regime militar (1964 a 1985), havendo "redefinio do Estado brasileiro", bem como de
seus direitos fundamentais. Em uma tcnica moderna, trata dos direitos e garantias fundamentais, neles
includos os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os
direitos polticos e os partidos polticos, alm dos ttulos da ordem econmica e financeira e da ordem
social.

PALAVRAS-CHAVE: Histria e Direitos Fundamentais.



30
E no a da Blgica de 1831
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10.a. Interpretao constitucional. Vigncia das regras hermenuticas tradicionais nesse domnio.
Existncia de critrios especficos nesse domnio. Neoconstitucionalismo: definio e
caractersticas. Mutaes constitucionais e seus limites. Interpretao constitucional, liberdade de
configurao do legislador, jurisdio constitucional e controle concreto de constitucionalidade.

Neoconstitucionalismo: no se trata de um modelo consolidado. O termo usado na Espanha e
Itlia. Duas vertentes: a) modelo constitucional (conjunto de mecanismos normativos e institucionais)
o constitucionalismo democrtico ps-guerra, com a expanso da jurisdio constitucional; e b) teoria,
ideologia e mtodo do direito. Neoconstitucionalismo: b.1) terico: limita-se a descrever os resultados da
constitucionalizao. Caracterizado por uma constituio invasora, catlogo de direitos fundamentais,
onipresena de princpios e regras, peculiaridades na interpretao/aplicao das suas normas. Afasta a
estatalidade, o legicentrismo (a constituio passa a ser norma jurdica vinculante) e o formalismo
interpretativo. H duas vertentes: mantm o mtodo positivista com objeto parcialmente modificado ou
prope uma mudana radical de mtodo (ps-posivismos); b.2) ideolgico: pe em 1 plano a garantia dos
direitos fundamentais, em detrimento do objetivo da limitao do poder estatal (trao do
constitucionalismo clssico), porque o poder estatal no visto mais com temor, mas como aliado e
necessrio implementao dos direitos fundamentais. No se limita a descrever, valora positivamente e
defende sua ampliao; b.3) Metodolgico: especialmente em Alexy e Dworkin, conexo necessria entre
direito e moral (leitura moral da constituio). Entronizao de valores na interpretao jurdica com o
reconhecimento da normatividade dos princpios, reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica
(Comanducci, 2005).
Mutao constitucional. a alterao da constituio sem alterao de seu texto, em razo de
mudanas fticas (dados da realidade subjacentes ou mbito normativo) ou hermenuticas (percepo do
Direito); procedida (a) pela jurisprudncia lato sensu (diretamente por rgos pblicos), (b) pela edio
de atos normativos infraconstitucionais (que alterem o sentido at ento conferido constituio), ou (c)
pelos costumes (pela ao das pessoas em sociedade, chancelada expressamente ou no pelo Poder
Pblico). exerccio de um poder constituinte difuso, cuja legitimidade depende de que (a) no ultrapasse
os sentidos possveis do texto e (b) respeite a identidade da constituio (os limites s mudanas formais
do texto, que tambm se aplicam aqui).
Interpretao constitucional. As regras hermenuticas tradicionais aplicar-se-iam nos casos
fceis, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela subsuno, utilizando-se
dos cnones gramatical, sistemtico, histrico, gentico e teleolgico. J os casos difceis, que envolvem
normas de contedo aberto ou princpios antagnicos, de modo em que h respostas diferentes para o
mesmo caso, alm das regras tradicionais, aplicar-se-iam tambm critrios especficos da interpretao
constitucional, no aplicveis interpretao jurdica em geral. Mesmo no mbito da dogmtica
tradicional, j havia critrios especficos da interpretao constitucional: supremacia da constituio,
presuno de constitucionalidade, interpretao conforme, unidade, razoabilidade/proporcionalidade,
mxima eficcia/ efetividade. A nova hermenutica prope tambm outros critrios especficos: 1)
conceitos jurdicos indeterminados expresses abertas com incio de significao a ser complementado
pelo intrprete; 2) normatividade dos princpios normas que consagram valores ou fins pblicos; que
indicam estados ideais realizveis por meio de variveis condutas; e so mandados de otimizao,
devendo ser aplicados na maior intensidade possvel. Podem ter (a) eficcia direta positiva, simtrica,
quando se aplica sobre os fatos semelhana de uma regra; (b) eficcia interpretativa para fixar a
correta interpretao das normas em geral; (c) eficcia negativa invalidade da interpretao contrria;
3) colises entre normas constitucionais o intrprete cria a norma jurdica para a resoluo do caso a
partir dos dados fticos e das balizas normativas por meio de ponderao, em que far concesses
recprocas concordncia prtica procurando preservar ao mximo o contedo dos interesses em
conflito; ou, no limite, escolher qual prevalecer no caso, luz da razoabilidade (que normalmente um
instrumento para a medida, a par de s vezes fornecer um critrio material); Esquema da ponderao:
(a) Selecionar as normas relevantes e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interao
com os elementos normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribudos aos elementos normativos e
fticos envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possvel, graduar a
intensidade da soluo escolhida; a ponderao vista como integrante da proporcionalidade ou como
princpio autnomo; 4) argumentao jurdica quando feita ponderao, aumenta-se a exigncia de
rigor na argumentao (justificao), segundo uma razo prtica, devendo o intrprete (a) fundamentar-
se em norma jurdica; (b) manter a integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos
equiparveis); (c) considerar as consequncias prticas no mundo fenomnico (Barroso, 2010).

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10.b. Elementos da relao jurdica: titular do direito, sujeito obrigado, direito subjetivo, dever
jurdico e vnculo jurdico. Fices legais e presunes legais.

RELAO JURDICA: CONCEITO: vnculo abstrato, segundo o qual, por fora da imputao
normativa, uma pessoa chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada
sujeito passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima tem o dever jurdico de adimpli-
la.
Para Reale espcie de relao social e tem 2 requisitos: a) vnculo entre 2 pessoas; b) que esse
vnculo decorra de uma hiptese normativa.
O direito prescreve condutas, estabelecendo relaes entre os sujeitos, em virtude da verificao
de certos acontecimentos. Jhering: a relao jurdica est para o direito como o alfabeto est para a
palavra.
ELEMENTOS DA RELAO JURDICA: 1) sujeito ativo; 2) direito subjetivo, 3) sujeito passivo, 4)
dever jurdico; 5) vnculo jurdico; 6) objeto.
TITULAR DO DIREITO: SUJEITO ATIVO: titular ou beneficirio principal da relao:
SUJEITO OBRIGADO: SUJEITO PASSIVO: devedor da prestao principal
DIREITO SUBJETIVO: possibilidade jurdica de que titular o sujeito ativo de exigir o
cumprimento da prestao. TEORIAS explicativas: 1) Teoria Individualista (Rousseau); 2) Teoria da
Vontade (Savigny, Windscheid); 3) Teoria do Interesse (Jhering); 4) Teoria Ecltica ou Mista (Jellinek).
DEVER JURDICO: obrigatoriedade de que investido o sujeito passivo de adimplir a prestao.
VNCULO JURDICO: vnculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa a outra, de maneira
recproca.
OBJETO: razo de ser do vnculo constitudo, sobre o que recai a relao.
PRESUNO LEGAL: suposio ou hiptese de conjuntura estabelecida pela lei. Presume uma
ocorrncia um abstrato. Estabelece como um fato verdadeiro algo que provavelmente . Lembrar:
presuno de constitucionalidade das lei.
FICCO LEGAL: a lei estabelece como verdadeiro um fato que provavelmente falso. Direito cria
sua prpria realidade. Ex: aeronave como bem imvel para fins de hipoteca, horrio de vero.


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10.c. Municpios. Regies metropolitanas. Interveno federal nos Estados e interveno estadual
nos Municpios.

Regies Metropolitanas: Art.25, 3, da CF. Instituio por meio de lei complementar estadual.
No constitui ente federativo, sendo apenas uma rea de servios especiais, de natureza meramente
administrativa
31
. No pode invadir a competncia/autonomia de entes federados, mormente os
Municpios. Pode atingir vrios Municpios limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo,
neste ltimo caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administrao pode ser feita
por autarquia, estatal, rgo do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos entes federados
(Comisso ou Conselho). Fere o art.25, 3, da CF, a previso, por CE, da necessidade de consulta
populao interessada (plebiscito) para a instituio de regio metropolitana (ADI 796/ES, 1841/RJ).
Interveno Federal nos Estados, DF: hipteses previstas taxativamente no art.34, da CF, devem
ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao excepcional.
Espcies:
- espontnea Presidente da Repblica age de ofcio (art.34, I, II, III e V);
- provocada por solicitao (art.34, IV e 36, I, primeira parte) depende de solicitao do Poder
Legislativo ou Executivo.
- provocada por requisio (art.34, IV, VI, segunda parte, e 36, I, segunda parte) depende de
requisio do STF , STJ ou TSE. Deciso judicial no precisa ter transitado em julgado (STF, IF 94). Se for
deciso da Just. Trabalho competente o STF (IF 230,231,232). Se a deciso no tiver sido apreciada em
instncia extraordinria, deve ser requerida ao Presidente do TJ, que, se entender for o caso, remete ao
STF (IF 105-QO).
- ADI Interventiva: (art.34, VII e 36, III, primeira parte): tutela os chamados princpios sensveis.
STF entende que o princpio da dignidade da pessoa humana pode servir de base, no entanto o desrespeito
no pode tratar de fato isolado (IF 114/MT).
Diferenas com as demais aes de controle de constitucionalidade: Legitimidade apenas do PGR
(Gilmar Mendes entende que atua como representante judicial da Unio
32
). No se trata de processo de
controle abstrato de normas. No processo objetivo, h uma relao processual contraditria entre
Unio e Estado-membro.
- Provimento de representao do PGR perante o STF (art.34, VI, 1 parte e 36, III, 2 parte):
No qualquer descumprimento, a interveno para execuo de lei federal se refere quela recusa
aplicao da lei que gera prejuzo generalizado e em que no cabe soluo judiciria para o problema.
Competncia para decretao: privativa do Presidente da Repblica (art.84, X), previso de oitiva
(sem vinculao) dos Conselhos de Repblica (art.90, I) e Defesa Nacional (art.91, 1, II).
Controle Poltico: exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional, se rejeitar vincula o Presidente,
que se descumprir incorre em crime de responsabilidade. Este controle dispensado nas hipteses do
art.36, 3. Nestas hipteses, o decreto limita-se a suspender o ato impugnado, se esta medida for
suficiente. Caso no seja, decreta-se a interveno federal e, neste caso, incide o controle.
Nas hipteses de solicitao e espontnea, o Presidente exerce juzo discricionrio, nas demais se
encontra vinculado.

Interveno estadual nos Municpios: as hipteses esto previstas nos incisos do art.35. Em
regra, o procedimento o mesmo da interveno federal (aplicado o princpio da simetria, ex.
competncia privativa do Governador).
Smula 637 do STF: no cabe recurso extraordinrio contra acrdo de TJ que defere pedido de
interveno estadual em municpio.
ADI Interventiva Estadual: competncia do TJ local. Legitimidade Ativa do PGJ.
*Interveno da Unio nos Municpios sediados em Territrios Federais: embora caracterize
interveno federal, as suas hipteses de incidncia so as mesmas da interveno estadual (art.35, caput,
CF).



31
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009, pg.84.
32
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Pg.1226.
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11.a. O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio, populao e poder estatal. Estado, direito
e sociedade. Caractersticas dos Estados modernos. Tipos: monocracia (monarquia e ditadura) e
repblica; teocracia, Estado policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitrio moderno e o
Estado de direito democrtico e social. Caractersticas do Estado brasileiro na Constituio de
1988.

Conceito: nao politicamente organizada.
Elementos constitutivos: povo, territrio, governo. Estado de direito: institucionalizao racional
do poder. Monoplio da violncia legtima. (WEBER, v. MENDES)
Estado de direito: construo lingustica alem (Rechtstaat). Concepo ligada organizao do
Estado sob princpios racionais, cujos objetivos so prover liberdade e segurana, afastando ideias
transcendentais da origem do estado.
Formas de governo: monarquia (hereditariedade e vitaliciedade da chefia do Estado) x repblica
(alterao peridica do chefe de Estado). Classificao dualista que remonta a Maquiavel. Aristteles
dividia as formas de governo em trs (monarquia, aristocracia e repblica, que poderiam se degenerar em
tirania, oligarquia e demagogia) SILVA. Repblica foi utilizada na CR/88 com o sentido de coisa do povo e
para o povo, caracterstica especfica de uma coletividade poltica, no apenas oposio monarquia
(SILVA).
Sistemas de governo: parlamentarismo x presidencialismo.
Formas de Estado: estado unitrio x estado federal (repartio do poder dentro de um mesmo
territrio, em que h mais de uma ordem jurdica incidente num mesmo momento autonomia dos entes
federados, oposta soberania do entre central).
Regimes polticos: autocracia (organizada de cima para baixo, princpio do chefe, soberania do
governante) x democracia (organizada de baixo para cima, soberania popular).
Formao do estado moderno. Incio: crise do sistema feudal europeu: concentrao do poder
poltico na mo do governante absoluto. Antigo regime: identificao entre o soberano e o estado.
Despotismo esclarecido: soberano o melhor servidor do Estado. Revolues burguesas: oposio ao
absolutismo. Estado liberal: liberao poltica dos cidados. Direitos e garantias individuais. Poder de
polcia, defesa externa, administrao da Justia. Privilegia o privado.
Estado social: contraste com o individualismo e abstencionismo do Estado liberal. Objetivos
sociais do Estado: previdncia e sade pblicas, realizao de igualdade material, desenvolvimento
econmico, interveno econmica, limitao dos direitos individuais em favor da coletividade, justia
distributiva. Privilegia o pblico. Estado socialista um tipo de estado social.
Estado de direito democrtico e social. Sntese entre constitucionalismo (limitao do poder e
supremacia da lei) e democracia (soberania popular e governo da maioria) BARROSO. Mudana de
paradigma, contrrio ao paternalismo do estado-providncia. Novas articulaes entre o pblico e o
privado. Incorpora e supera dialeticamente os estados liberal e social.
Estado brasileiro: repblica federal, estado democrtico, plural, inclusivo, fundado na cidadania,
na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Participao poltica
efetiva, em todos os nveis da vida social. Respeito diferena e coexistncia de diferentes projetos de vida
dignos. Reconhecimento de um ncleo de individualidade intocvel e busca da igualdade material. Regime
de livre mercado (liberdade no mbito econmico), com atuao corretiva e de fomento do Estado.
Reconhecimento dos direitos da coletividade como um todo.
Outros conceitos:
Monocracia (centro nico de fora poltica): negada pelo pluralismo (liberdade de dissenso).
Autocracia (concentrao de poder poltico em uma nica pessoa): negada pela participao. As duas
negaes definem atual democracia (BOBBIO).
Ditadura: conceito ligado onipotncia do Estado, ao governo sem suporte popular e
concentrao de poder em um grupo ou pessoa.
Teocracia: submisso das instituies polticas a uma religio. Governo sob influncia direta de
uma divindade. Exemplos: Vaticano, Ir. Diferente de estados com religio oficial.
Estado policial: tipo de organizao baseada no controle rgido e repressivo da populao,
notadamente por meio de policia poltica. Limitao de liberdades individuais.
Estado totalitrio moderno: mobilizao da populao em torno de uma ideologia oficial.
Pretenso de populao hegemnica, organizada em torno de um mesmo fim. Estado tendente a controlar
todos os aspectos da vida social e privada dos cidados. Forte carisma do lder. Exemplos: Alemanha
nazista, URSS sob Stlin. Crticos importantes: Popper e Arendt.


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11.b. Administrao Pblica: princpios constitucionais. A Administrao Pblica dialgica.

A Constituio consagra, no art. 37, a ideia de que a Administrao Pblica est submetida, entre
outros, ao princpio da legalidade, que abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio da reserva
legal. A supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao Direito, o postulado de que o ato
administrativo que contraria norma legal invlido. O princpio da reserva legal exige que qualquer
interveno na esfera individual (restries ao direito de liberdade ou ao direito de propriedade) seja
autorizada por lei (art. 5, II). A utilizao de frmulas legais exageradamente genricas e a outorga de
competncia para a sua concretizao a rgos administrativos, mediante expedio de atos
regulamentares, podem configurar ofensa ao princpio da legalidade estrita, caracterizando, ademais,
ilegtima delegao legislativa.
O princpio da impessoalidade consubstancia, por sua vez, consubstancia a ideia de que a
Administrao, enquanto estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica,
tem de desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais, prprios ou de terceiros, a no
ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua concretizao do interesse geral. Afinal de
contas, a otimizao da ordem jurdica objetiva no raro se concretiza, precisamente, no respeito e na
satisfao de pretenses subjetivas albergadas pelo ordenamento.
A reverncia que o direito positivo presta ao princpio da moralidade decorre da necessidade de
pr em destaque que, em determinados setores da vida social, no basta que o a agir seja juridicamente
correto; deve, antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o direito o mnimo tico indispensvel
convivncia humana, a obedincia ao princpio da moralidade, em relao a determinados atos, significa
que eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes eticidade, ou seja, se forem
adequados no apenas s exigncias jurdicas, mas tambm s de natureza moral, sob pena da
possibilidade de configurao de improbidade administrativa, com as sanes da decorrentes (art. 37,
4, da CRFB/88).
Norberto Bobbio proclama que, idealmente, democracia o governo do poder visvel ou o governo
cujos atos se desenvolvem em pblico, sob controle da opinio pblica. No plano jurdico-formal, o
princpio da publicidade aponta para a necessidade de que todos os atos administrativos estejam
expostos ao pblico, que se pratiquem luz do dia, at porque os agentes estatais no atuam para a
satisfao de interesses pessoais, nem sequer da prpria Administrao, que, sabidamente, apenas um
conjunto de pessoas, rgos, entidades e funes, uma estrutura, enfim, a servio do interesse pblico.
Introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda n. 19/98, o princpio da eficincia
consubstancia a exigncia de que os gestores da coisa pblica no economizem esforos no desempenho
dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfao
das suas mltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a "boa administrao, de que falam os
publicistas italianos. Nos Estados burocrticos-cartoriais, o princpio da eficincia configura um brado de
alerta, uma advertncia mesmo, contra os vcios da mquina administrativa, sabidamente tendente a
privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste, sacrificando os fins,
em razo dos quais vem a ser instituda.
Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princpios da livre concorrncia
aos cargos pblicos; da licitao/concorrncia para a realizao de obras e servios pblicos; e da
responsabilidade civil do Estado.
Quanto natureza contratual e dialgica da Administrao, Gustavo Justino de Oliveira e
Cristiane Schwanka explicam que, com a ascenso de fenmenos como o Estado em rede e a Governana
Pblica, emerge uma nova forma de administrar, cujas referncias so o dilogo, a negociao, o acordo, a
coordenao, a descentralizao, a cooperao e a colaborao. Assim, o processo de determinao do
interesse pblico passa a ser desenvolvido a partir de uma perspectiva consensual e dialgica, a qual
contrasta com a dominante perspectiva imperativa e monolgica, avessa utilizao de mecanismos
comunicacionais internos e externos organizao administrativa.
Trata-se da Administrao Consensual, a qual marca a evoluo de um modelo centrado no ato
administrativo (unilateralidade) para um modelo que passa a contemplar os acordos administrativos
(bilateralidade e multilateralidade). Sua disseminao tem por fim nortear a transio de um modelo de
gesto pblica fechado e autoritrio para um modelo aberto e democrtico, habilitando o Estado
contemporneo a bem desempenhar suas tarefas e atingir os seus objetivos, preferencialmente, de modo
compartilhado com os cidados.

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11.c. Espcies de direitos subjetivos: direitos de personalidade direitos absolutos, direitos
relativos, direitos potestativos ou de conformao; direitos de famlia; direitos disponveis e
direitos indisponveis. Direitos coletivos e interesses difusos. Direitos individuais homogneos.

1 - Espcies de direito subjetivo em sentido estrito (poder de exigir de outrem um
comportamento).
1.1 - direitos de personalidade: direitos subjetivos que irradiam da personalidade, sem
expresso econmica intrnseca, e permitem que a pessoa defenda o que lhe prprio, no aspecto fsico,
moral e intelectual. Clusula geral de tutela da personalidade: princpio da dignidade humana (art. 1, III,
CR).
1.2 - direito absoluto vs. direito relativo: quanto eficcia, o poder de agir e legitimamente
exigir determinado comportamento pode impor-se a todos (direito subjetivo absoluto), ou a apenas
certa(s) pessoa(s).
1.3 - direitos de famlia: direitos subjetivos privados que exprimem direitos e deveres da pessoa
em razo de sua posio na famlia.
1.4 - direitos disponveis vs. direitos indisponveis: diversamente dos ltimos, os primeiros
podem ser objeto de atos de disposio por parte do titular.
2 - Direito potestativo ou de conformao (sinnimo): O direito potestativo distingue-se do
direito subjetivo [em sentido estrito]. A este contrape-se um dever, o que no ocorre com aquele, espcie
de poder jurdico a que [...] corresponde [...] uma sujeio [...]. Como no lhe corresponde um dever, no
suscetvel de violao e, por isso, no gera pretenses. Tambm chamado de direito de (con)formao,
porque permite ao titular modificar, de modo unilateral, uma situao subjetiva de outrem, que [...] deve
apenas sujeitar-se ou conformar-se (p. 237). Exemplo: revogar procurao.
3 - Direitos coletivos vs. interesses difusos: Interesses difusos so aqueles que abrangem
nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles
pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos
interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. (RE 163.231, Rel.
Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.)
4 - Direitos individuais homogneos: O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a
defesa, em juzo, dos direitos e interesses individuais homogneos, quando impregnados de relevante
natureza social, como sucede com o direito de petio e o direito de obteno de certido em reparties
pblicas (RE 472.489-AgR). Smula 643 do STF: O MINISTRIO PBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA
PROMOVER AO CIVIL PBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE
MENSALIDADES ESCOLARES.
Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos
coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, [...]
legitimado o Ministrio Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129. O Ministrio Pblico no tem
legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a
restituio de imposto [...] pago indevidamente, [...] dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o
sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo [...], nem seria
possvel identificar o direito do contribuinte com 'interesses sociais e individuais indisponveis'. (CF, art.
127, caput). (RE 195.056).
PALAVRAS-CHAVE: Poder de exigir um comportamento. Direito de a pessoa defender o que lhe
prprio. Poder de sujeio. Indeterminabilidade e fato comum. Determinabilidade e relao jurdica base.
Direito individual homogneo indisponvel ou com relevo social (mensalidade escolar).
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12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro. Legitimidade.

A Constituio de 1824 no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos
de controle de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a
atribuio de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da
Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Era a consagrao de dogma da soberania do Parlamento, sombra da
existncia do Poder Moderador. No havia lugar, nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle
judicial de constitucionalidade.
O regime republicano inaugura uma nova concepo. A influncia do direito norte-americano
parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada Constituio
provisria de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-1890), e incorporado na Constituio de 1891. Consolidou-
se amplo sistema de controle difuso no Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de que
esse exame no se havia de fazer in abstracto.
A Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no nosso sistema de
controle de constitucionalidade. A par de manter as disposies contidas na Constituio de 1891, o
constituinte determinou que a declarao de inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela
maioria da totalidade dos membros dos tribunais (reserva de plenrio). Por outro lado, consagrava a
competncia do Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio,
emprestando efeito erga omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda
e inovadora alterao introduzida pelo Texto Magno de 1934 se refira declarao de
inconstitucionalidade para evitar a interveno federal, i.e., a representao interventiva, confiada ao
Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos princpios elencados na Constituio.
A Carta de 1937 traduz um inequvoco retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade.
Embora no tenha introduzido qualquer modificao no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu
com a tradio jurdica brasileira, consagrando princpio segundo o qual, no caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do
povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submet-la
novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 dos votos em cada uma das Cmaras,
tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal.
O Texto Magno de 1946 restaura a tradio do controle judicial no Direito brasileiro. Preservou-
se a exigncia da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a eficcia da deciso declaratria de
inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado para suspender a execuo da lei
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova
conformao ao direta de inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934.
Atribuiu-se ao Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade,
para os efeitos de interveno federal, no caso de violao de princpios sensveis. A interveno
subordinava-se, nessa hiptese, declarao de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal
Federal.
A Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos mesmos
moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais. Consagrou-se o modelo de exame in
abstracto, sob a forma de uma representao que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da
Republica. Somou-se, pois, aos mecanismos j existentes um instrumento destinado a defender
diretamente o sistema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de
constitucionalidade. Manteve-se inclume o controle difuso. A ao direta de inconstitucionalidade
subsistiu, tal como prevista na Constituio de 1946, com a Emenda n. 16/65.
A Constituio de 1988 amplia significativamente os mecanismos de proteo judicial, e assim
tambm o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a representao interventiva, destinada
aferio da compatibilidade de direito estadual com os princpios sensveis. Combina o modelo tradicional
de controle incidental de normas, os vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas
corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno, com as aes diretas de
inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento
de preceito fundamental.
A grande mudana vai-se verificar no mbito do controle abstrato de normas, com a criao da
ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte ampliou o
rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a
Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o
Procurador-Geral da Repblica o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico
com representao no Congresso Nacional, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito
nacional.
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12.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do estrangeiro. Refugiados. Asilo poltico.

Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo poltico e pessoal entre o Estado e o
indivduo. O direito nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15) e na Conveno
de So Jos da Costa Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico. A Conveno de Haia
(1930) proclama a liberdade do Estado para determinar quais so seus nacionais, contudo, tal
determinao s oponvel aos demais Estados quando revestida de um mnimo de efetividade (idioma,
filiao, residncia, etc), sob pena de poder ser negado o reconhecimento do vnculo patrial (caso
Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293). A CR/88, fundada no critrio territorial (jus soli), considera brasileiros
natos (nacionalidade originria) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no
estejam a servio de seu pas (o servio deve ser pblico e afeto ao pas da nacionalidade dos pais). Adotou
o sistema jus sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou
me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil (compreende todo encargo derivado
dos poderes da Unio, Estados e Municpios, suas autarquias, e o servio de organizao internacional de
que a Repblica faa parte REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda, brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro de pai ou me brasileira, desde sejam registrados em repartio brasileira competente ou
venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (EC 54/2007). So
brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a nacionalidade
brasileira, possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a cargos pblicos eminentes (CF,
art. 12, 3) e a garantia de no extraditabilidade (CF, art. 5, LI). Para a naturalizao, exigem-se dos
originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral
(CF, art. 12, II, a); dos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos
ininterruptos e inexistncia de condenao criminal (CF, art. 12, II, b); dos estrangeiros que no
cumprirem tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa sade e
domnio do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o naturalizado tiver filho ou
cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou puder prestar servio relevante ao Brasil
(Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade, que pode atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre
com a aquisio voluntria de outra nacionalidade, salvo no caso de imposio de naturalizao, pela
norma estrangeira, ao brasileiro residente no exterior como condio de permanncia em seu territrio ou
para exerccio de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de exerccio de
atividade contrria ao interesse nacional, mediante deciso judicial transitada em julgado. Aos
portugueses com residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros
(Decreto 3.927/01), sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros, ressalvados os casos nele
previstos (MENDES, 2010, p. 845). Condio jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da
pessoa humana, reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceo do direito a trabalho
remunerado - restrito aos estrangeiros residentes -, e dos direitos polticos. A EC 19/98 permitiu a
admisso de estrangeiros no servio pblico nos termos da lei, especialmente nas instituies
universitrias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, 1). A aquisio de imvel por estrangeiro,
embora condicionada, assegurada at mesmo na faixa de fronteira (CF, art. 190). O direito de pesquisa e
lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica exclusivo de brasileiro
ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas (CF, art. 176,
1). Da mesma forma, a propriedade de empresa de radiodifuso sonora de sons e imagens restringe-se a
brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurdica constituda sob as
leis brasileiras e que tenha sede no pas. Refgio: medida de carter humanitrio, que confere proteo
de um Estado a estrangeiro, vtima de perseguio baseada em motivos religiosos, raciais, de
nacionalidade, de grupo social e de opinies polticas (Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de
1951 e seu Protocolo). aplicado a casos em que a perseguio tem aspecto generalizado. Para sua
concesso, basta o fundado temor de perseguio. A Lei 9.474/97 dispe sobre o Comit Nacional para os
Refugiados CONARE e o processo de refgio no Brasil. Asilo poltico: medida de carter poltico, em
que o Estado confere acolhimento a estrangeiro perseguido em virtude de dissidncia poltica, de delitos
de opinio, ou de crimes que no configuram quebra do direito penal comum. Normalmente, empregado
em casos de perseguio poltica individualizada. O asilo poltico, na sua forma acabada, territorial:
concede-o o Estado quele estrangeiro que, havendo cruzado a fronteira, colocou-se no mbito espacial de
sua soberania e a requereu o benefcio. Seus pressupostos so a natureza poltica dos delitos atribudos ao
fugitivo e a atualidade da persecuo (estado de urgncia). O asilo diplomtico tem os mesmos
pressupostos, mas forma provisria de asilo poltico, s praticado na Amrica Latina. A autoridade
asilante reclamar da autoridade local a expedio de um salvo-conduto com que o asilado possa deixar
em condies de segurana o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se dispe a
receb-lo (REZEK, 2010, p. 221-5). A concesso tanto de asilo como de refgio deciso discricionria do
Estado e no est sujeita reciprocidade. PALAVRAS-CHAVE: DIREITO HUMANO; JUS SANGUINIS; JUS SOLI;
NATURALIZAO; PERSERGUIO GENERALIZADA /INDIVIDUAL; TERRITORIAL/DIPLOMTICO.
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12.c. Servidores pblicos: princpios constitucionais.

Servidores pblicos: princ. constitucionais. Alm dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia, que devem pautar os atos dos servidores pblicos (CF, art. 37, caput), a
Constituio previu princpios especficos a esses agentes. 1) Regime Jurdico nico (CF, art. 39, caput):
segundo entendimento majoritrio
33
, confere pessoa federativa a opo pelo regime estatutrio ou trabalhista,
mas, uma vez feita a opo, o regime dever ser o mesmo para a Adm. Direta, autarquias e fundaes de direito
pblico. Previsto na redao originria da CF/88, foi abolido pela EC 19/98, mas retornou com a concesso de
medida cautelar na ADI 2135. 2) Acessibilidade por concurso pblico (CF, art. 37, I): baseada nos princpios
da igualdade, da moralidade e da competio, a Constituio determina o acesso aos cargos, funes e empregos
pblicos, da Adm. Direta e Indireta
34
, mediante concurso pblico
35
de provas ou de provas e ttulos, com
validade de at dois anos, prorrogveis uma vez, por igual perodo (art. 37, III). So excees constitucionais ao
examinado princpio: a nomeao para cargos de provimento em comisso (art. 37, II); a investidura dos
integrantes do quinto constitucional nos Tribunais (art. 94), dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 2
e 3), dos Ministros do STF (art. 101, par. nico) e do STJ (art. 104, par. nico); o aproveitamento e ex-
combatentes que tenham efetivamente participado de operaes blicas durante a 2 Guerra Mundial (ADCT,
art. 53, I) e a contratao para o atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art.
37, IX). 3) Proibio de acumulao remunerada (CF, art. 37, XVI e XVII): veda-se a acumulao remunerada
de cargos, funes ou empregos na Adm. Direta e Indireta, ressalvada a acumulao de dois cargos de professor;
de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de sade com profisses regulamentadas; de juiz e de membro do MP com outro de magistrio (CF,
art. 95, par. nico, e art. 128, 5, II, d), desde que haja compatibilidade de horrios e respeito ao teto de
remunerao. 4) Estabilidade (CF, art. 41): o direito de permanncia no servio pblico, adquirido pelo
servidor estatutrio aps trs anos de efetivo exerccio e aprovao em avaliao especial de desempenho (art.
41, 4). Adquirida a estabilidade, o servidor s pode ser demitido
36
atravs de sentena judicial transitada em
julgado (art. 41, 1, I), processo administrativo (art. 41, 1, II) ou procedimento de avaliao peridica de
desempenho (art. 41, 1, III), assegurada sempre a ampla defesa O servidor estvel pode ser exonerado por
excesso de quadro, quando forem insuficientes a reduo de 20% das despesas com cargos em comisso ou
funo de confiana e a exonerao de servidores no estveis com vistas a adequar as despesas de pessoal LC
101/2000 (CF, art. 169, 4). 5) Sistema constitucional de remunerao: a) a remunerao dos servidores
pblicos, inclusive sob a forma de subsdio, somente poder ser fixada ou alterada por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual sempre na mesma data, sem distino de
ndices (CF, art. 37, X); b) a garantia de irredutibilidade protege o servidor contra a reduo direta de seus
vencimentos
37
, no se estendendo, contudo, s redues indiretas decorrentes da inflao e incidncia de
tributos (CF, art. 37, XV); c) para evitar aumentos em cadeia, veda-se a vinculao ou equiparao de qualquer
espcie remuneratria para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico (CF, art. 37, XIII); d) a EC
41/03 estabeleceu limites mximos para a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e
empregos pblicos, percebidos cumulativamente ou no e includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza
38
(CF, art. 37, XI), aplicveis Adm. Direta e Indireta, abrangendo as empresas pblicas, sociedades de
economia mista e suas subsidirias, desde que recebam recursos pblicos para pagamento de despesas com
pessoal ou custeio em geral. Fixou-se como teto geral para todos os Poderes da Unio, Estados, DF e Municpios
o subsdio mensal dos Ministros do STF. Como subtetos foram fixados, nos Municpios, o subsdio do Prefeito;
nos Estados e DF
39
, varia conforme se trate de servidor do Legislativo (Deputados estaduais), do Executivo
(Governador) ou do Judicirio (Desembargadores do TJ), este ltimo aplicvel ao MP, Procuradores e Defensores
Pblicos. e) probe-se que os acrscimos pecunirios percebidos por servidor sejam computados ou
acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores (CF, art. 37, XIV). 6) Direito de greve e
sindicalizao (art. 37, VI e VII
40
): reconhece-se aos servidores direito livre associao sindical e de greve a
ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica. PALAVRAS-CHAVE: RJU; CONCURSO;
ACUMULAO; REMUNERAO


33
Adotado, dentre outros, por Maria Sylvia Z. Di Pietro, Celso Antnio B. de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho
34
Apesar de as empresas pblicas e as sociedades e economia mista estarem sujeitas admisso por concurso, na hiptese de serem constitudas para explorao de atividade
econmica, devem dispor de liberdade para a contratao direta de seus empregados quando o concurso tolher a possibilidade de captarem profissionais especializados ou
quando bloquear o desenvolvimento de suas normais atividades (CF, art. 173, 1, II). (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
35
A EC 51/06 previu a admisso de agentes comunitrios de sade e agentes de combate a endemias mediante processo seletivo pblico (CF, art. 198, 5), que ter de
apresentar caractersticas similares as de um concurso pblico, podendo apenas simplific-lo naquilo que no interfira com a necessria publicidade, igualdade e possibilidade
de aferirem a lisura do certame. (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
36
Se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro
ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio (CF, art. 42, 2). De acordo com a Smula 21 do STF, o desligamento de servidor ainda no
estvel, isto , em estgio probatrio, no livre, pois depende de inqurito ou formalidades legais de apurao de sua capacidade (MELLO, 290-1).
37
No se incluem os adicionais e gratificaes de carter especfico e transitrio (CARVALHO, 2011, p. 682).
38
Conforme a EC 47/05, no se computam no teto as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei (art. 37, 11)
39
Com a EC 47/05, foi facultado aos Estados e ao DF, mediante emenda s CE e LO, adotarem um nico paradigma como limite: os subsdios dos desembargadores do TJ salvo
para os Deputados e Vereadores que seguem a regra do art. 37, XI, da CF.
40
Norma esta que era tida como de eficcia limitada pelo STF at julgamento do MI 708, em que se props soluo omisso legislativa com a aplicao da Lei 7.783/89 (MELLO,
286-7).
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13.a. Disposies constitucionais transitrias: conceitos e limites. Recepo. Inconstitucionalidade
superveniente.

ADCT: natureza jurdica de norma constitucional (elemento formal de aplicabilidade, segundo
Jos Afonso da Silva). Poder, assim, trazer excees s regras colocadas no corpo da Constituio, j que
tm a mesma natureza destas.

RECEPO: a revalidao de normas que no desafiam materialmente a Constituio. Segundo
Kelsen, apenas o contedo dessas normas permanece o mesmo, no o fundamento de sua validade. (As
leis no continuam vlidas, e sim passam a ser leis novas, com fundamento de validade na nova CF).

A recepo pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita.

A diferena de forma no repercute negativamente quanto a um juzo de recepo. A forma
regida pela lei da poca do ato (tempus regit actum), sendo irrelevante para a recepo. Basta, assim, que o
tema, quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem constitucional.

Por isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis vrias normas que foram
concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Da mesma forma, o CTN, que cuida de normas gerais de direito
tributrio por lei ordinria (quando nem havia previso de LC na CF ento vigente), foi recepcionado.
Fala-se que o CTN foi recebido como lei complementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a
normas gerais de direito tributrio, s pode ser modificado por lei complementar.

Importante: deve haver compatibilidade formal e material da lei pr-constitucional CF anterior.

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Lei ps-88 que nasceu constitucional, mas que deixa de ser compatvel com a CF em funo de
emenda. Com a emenda, ocorre uma aparente inconstitucionalidade superveniente.
A doutrina discute tambm a possibilidade de inconstitucionalidade superveniente em razo de
mutao constitucional, ou seja, em funo de mudana do sentido interpretativo de uma norma. Ou seja, a
lei permanece, mas muda-se a interpretao. Ex: mudana no entendimento do conceito de mulher
honesta. Para Gilmar Mendes, haveria inconstitucionalidade somente.

NO-RECEPO: REVOGAO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE?
Entende o STF que a hiptese de no-recepo corresponde a uma revogao (ADI n 2, Rel. Min.
Paulo Brossard). O raciocnio do ministro se baseou no fato de que no h nulidade absoluta, pois a lei
anterior no nula desde sempre, j que ela era vlida sob a gide da CF anterior, mas passou a ser
incompatvel com a nova CF; logo, no caberia falar em inconstitucionalidade.

O voto vencido foi o do Min. Seplveda Pertence, que sustentava ser caso de inconstitucionalidade
superveniente, j que a incompatibilidade da lei anterior com a nova CF no se resolveria pelo critrio
cronolgico, e sim pelo critrio hierrquico (posio do direito italiano e portugus).

A importncia desse entendimento reside nas seguintes consequncias prticas:

a - No cabe ADI contra a lei anterior nova CF. Como a ADI se presta a declarar a
inconstitucionalidade, no se mostra instrumento apto para atacar aquela lei anterior;

b No necessria a apreciao da no-recepo por qurum especial (art. 97 da CF clusula
de reserva de plenrio). Se fosse caso de inconstitucionalidade, toda vez que houvesse essa possibilidade,
deveria ser suscitada a inconstitucionalidade para deslocamento ao plenrio. Considerando ser caso de
revogao, o problema se resumir a um juzo sobre a persistncia da norma no tempo;

c - Outro efeito est ligado questo da modulao de efeitos. Por se tratar de revogao, o STF
entende que no cabvel a modulao.

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13.b. Regime constitucional da propriedade: funo socioambiental. Direito adquirido, expectativa
de direito e mudanas sociais.

DIREITO DE PROPRIEDADE: direito fundamental de mbito marcadamente normativo.
Necessidade de conformao legal. A funo social da propriedade assume relevo no estabelecimento na
conformao ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e como direito
subjetivo.
mbito de proteo: a base da subsistncia e do poder de autodeterminao do homem
moderno no mais a propriedade em sentido tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema
previdencirio e assistencial institudo e gerido pelo Estado (Hesse). Proteo que vai alm da
propriedade privada em sentido estrito, abrangendo tambm relaes patrimoniais de uma maneira geral.
Definio e limitao: disposies legais tm carter constitutivo (conformao). O poder de
conformao no absoluto por parte do legislador, deve observar o ncleo essencial desse direito
(limites dos limites proporcionalidade). Ncelo essencial: utilidade privada e poder de disposio.

PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE
Pode ser extrado da CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que o exerccio da propriedade
no pode gerar prejuzos a terceiros e, muito menos, ao meio ambiente. Permite-se a estipulao de
limitaes administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por exemplo, a funo social da propriedade
rural cumprida quando ela atende utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente.

STF: A prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder pblico o dever de fazer respeitar a
integridade do patrimnio ambiental, no o inibe, quando necessria a interveno estatal na esferal
dominial privada, de promover a desapropriao de imveis rurais para fins de reforma agrria,
especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo social da propriedade consiste,
precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos
naturais disponveis e de fazer preservar o equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em
descumprindo esses encargos, expor-se desapropriao-sano a que se refere o art. 184 da Lei
Fundamental." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)

DIREITO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA DE DIREITO E MUDANAS SOCIAIS
DIREITO ADQUIRIDO: consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele,
possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida
inaltervel a arbtrio de outrem (art. 6 da LICC).
Garantia constitucional ou infraconstitucional? Sustentam alguns que seria
infraconstitucional, por haver previso no art. 6 da LICC (Limongi Frana). O STF decidiu em sentido
diverso: a questo puramente constitucional, pois no se pode interpretar a CR com base na lei, dado que
o nosso sistema de vedao da retroatividade de cunho constitucional (RE 226.855).

A doutrina do direito adquirido no preserva as posies pessoais contra as alteraes
estatutrias, as revises ou at mesmo a supresso de institutos jurdicos. O princpio do direito adquirido
insuficiente para proteger situaes relacionadas a direitos de perfil marcadamente institucional (ex:
liberdade de associao) ou real, por exemplo. Ex: no h direito adquirido a regime jurdico. A segurana
jurdica, ao revs, mais ampla, vem sendo bastante acolhida, e abrange as expectativas legtimas. Assim,
uma alterao legislativa que implique a mudana de situaes consolidadas, mesmo quando no ofenda o
direito adquirido (ex: alterao de regime jurdica) deve preocupar-se com regras de transio, sob pena
de haver uma omisso inconstitucional grave.

No possvel invocar o direito adquirido contra a Constituio, pois o Poder Constituinte
Originrio inicial, ilimitado. As normas constitucionais so dotadas de eficcia retroativa mnima,
alcanando efeitos futuros de um fato passado. Respeitam-se apenas exceto se a CF expressamente
declarar o contrrio os efeitos que ocorreram antes da vigncia do novo texto constitucional. Ex:
situao era permitida, ato produz efeitos ao longo do tempo quando vem a nova CF, que probe este ato,
mesmo que ele tenha sido praticado antes, os seus efeitos no podero ser mais observados a partir da
promulgao da segunda.

Expectativa de direito: configura-se por uma conseqncia de elementos constitutivos, cuja
aquisio feita gradativamente, por isso no se trata de um fato jurdico que provoca instantaneamente a
aquisio de um direito. O direito est em formao e constitui-se quando o ultimo elemento advm.

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13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. O pluralismo.

PRINCPIO DA ISONOMIA
1 fase: igualdade formal; 2 fase: igualdade material; 3 fase: igualdade como reconhecimento.
Igualdade formal: prevaleceu no constitucionalismo liberal igualdade perante a lei. a ideia de
lei igual para todos no existem mais distines em razo de privilgios de bero. (Deu-se primeiro no
plano das ideias, depois no plano prtico).
Igualdade material: prevaleceu no constitucionalismo social igualdade na lei (no seu
contedo). Exemplo clssico de luta em torno da igualdade: direitos do trabalhador. uma lgica de
desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou culturalmente mais fraco. H mudana profunda
acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o princpio da
proporcionalidade.
Vem sendo cogitada uma terceira fase da igualdade: igualdade como reconhecimento. Segundo
essa viso, h direito a ser igual quando a desigualdade inferioriza. Fala-se em um direito equiparao.
Por outro lado, h o direito a ser diferente quando a igualdade descaracteriza. Aqui est o fundamento
da proteo dos ndios. Trat-los como iguais descaracteriza sua cultura.

AES AFIRMATIVAS: Sobre aes afirmativas, h 2 teses: i cota promove a isonomia porque
uma reparao por injustia histrica.Alm disso, h necessidade de promoo de igualdade de
oportunidades; ii a cota estimula o dio racial. S existe uma raa. Outro argumento: o critrio
meritocrtico o que envolve o acesso universidade pblica. Outro problema: como definir quem
negro?
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no qual no
basta, para observncia da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir privilgios ou discriminaes
arbitrrias. Pelo contrrio, parte-se da premissa de que a igualdade um objetivo a ser perseguido
atravs de aes ou polticas pblicas, que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito
dos grupos desfavorecidos (Sarmento).
Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de forma a denotar a
necessidade de ao. A prpria Constituio, alis, consagrou expressamente polticas de ao
afirmativa em favor de segmentos sociais em situao de maior vulnerabilidade. Para citar os dois
exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo para insero da mulher), bem como o seu art.
37, VIII (reserva de vagas a pessoas com deficincia).
DIREITO ANTIDISCRIMINAO: PERSPECTIVAS
Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com tratamento neutro sem aes
afirmativas.
Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao efetiva a super-la, com
aes afirmativas. Esta mais harmnica com o sistema de valores em que se assenta a Constituio e
com a nossa realidade.
COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES: O fato de haver uma nica raa no significa que o
racismo no existe. Isso porque ele remanesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas.
Promoo do pluralismo: vivemos em um pas que tem como uma das suas maiores riquezas a
diversidade tnica e cultural. Porm, para que todos se beneficiem dessa valiosa riqueza, preciso que
haja um contato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias. necessrio romper com o modelo
informal de segregao, que exclui o negro da universidade, confinando-o a posies subalternas na
sociedade, especialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em critrios raciais no
ensino superior tambm so positivas na medida em que quebram esteretipos negativos.
Ativismo judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medidas que visam a favorecer
grupos minoritrios e hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear
as iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardio de um status quo de assimetria e opresso, a no ser
quando haja patente afronta Constituio.
Portanto, as polticas de cotas no ofendem a nenhum dos subprincpios em que se desdobra
o princpio da proporcionalidade. Quanto adequao, evidente que, se o objetivo promover a
incluso dos negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se prope exatamente a tal
fim. No que tange necessidade, no se vislumbra, a priori, qualquer outra medida que promova,
com a mesma intensidade, a finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em sentido estrito,
cumpre atentar para o valor que tem o acesso ao ensino suerior na emancipao real dos
afrodescendentes no Brasil. Em um quadro social de brutal excluso do negro, e no marco de uma
Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da igualdade material e o combate ao
preconceito e ao racismo, deve-se reconhecer a extraordinria importncia da promoo dos interesses
subjacentes medida em discusso, na escala dos valores constitucionais.

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14.a. Democracia. Conceito. Histria. Atributos: soberania popular, legitimao do poder pela
expresso livre da maioria, igualdade de oportunidades, proteo de minorias, sufrgio universal,
direto e igualitrio, voto secreto, periodicidade do sufrgio, pluralismo. Democracia
representativa. Instrumentos de democracia direta na Constituio de 1988.

Democracia. Conceito histrico. Evoluo no tempo. Princpio bsico: regime poltico em que o
poder repousa na vontade do povo (SILVA). Princpio da soberania popular: o poder emana do povo. Ideia
de autogoverno. Discusses acerca do conceito do povo e sua evoluo histrica. Regra da maioria
(premissa majoritria). Igualdade de voto (um homem, um voto).
Releitura do conceito de democracia: respeito s minorias, limites vontade da maioria. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade como instrumentos de preservao da democracia.
Democracia participativa (sentido contemporneo): democracia representativa (participao
popular indireta, peridica e formal, eleio de representantes) + instrumentos de democracia direta
(SILVA).
Eleio representa instrumento por meio do qual o povo adere a uma poltica governamental,
outorgando legitimidade autoridade. Mais do que simples escolha de representante.
Sufrgio: direito poltico subjetivo de participar ativamente nos destinos polticos da nao.
universal (abrange a todos).
Voto: exerccio concreto do direito de sufrgio. Direto (eleitor escolhe pessoalmente seus
representantes). Peridico (se d em espaos definidos de tempo). Igualitrio (no h diferena de peso
entre os votos/voto de qualidade).
Escrutnio: forma de exerccio do sufrgio (secreto).
Pluralismo: diversas concepes de mundo e projetos de vida, que devem conviver sem pretenso
de hegemonia. Conceito prximo de diversidade (diferena: respeito diversidade = aceitao do outro).
Tenso constitucionalismo X democracia: Debate procedimentalistas (John Hart Ely, Habermas),
que do mais nfase ao princpio democrtico, e substancialistas (Dworkin, Rawls), que do nfase aos
princpios materiais (direitos fundamentais). Para DWORKIN, se resolve com a igualdade: a jurisdio
constitucional, ao barrar a maioria contra a minoria, realiza o princpio um homem um voto, que s pode
existir se todos so iguais. Logo a jurisdio constitucional no est em tenso com a democracia, a
complementar; pressuposto/garantia. No mesmo sentido BARROSO. Para os procedimentalistas, deve-se
fiscalizar o funcionamento adequado do processo deliberativo; os resultados da deliberao devem
permanecer em aberto.
Instrumentos de democracia direta na CR/88: plebiscito (consulta prvia direta ao povo sobre
uma questo), referendo (submisso de ato do poder pblico a aprovao popular), iniciativa popular
(apresentao de projeto de lei pelo povo diretamente ao rgo legislativo). Sob uma certa tica, tambm
o tribunal do jri.


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14.b. Previdncia social e assistncia social: configurao constitucional e infraconstitucional. A
seguridade social como mecanismo de igualdade social e como problema oramentrio.

A seguridade social organizada pelo Poder Pblico com base nos princpios do par. n. do art.
194 compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos sade, previdncia e assistncia social (art. 194). A Seguridade
Social um mecanismo de igualdade social, alimentado por todos, na medida de suas possibilidades, para
a proteo social dos doentes, inativos e desamparados. um instrumento de promoo da justia
distributiva, pela qual se repartem, proporcionalmente, segundo as necessidades, os benefcios e
malefcios da vida comum. A CR no se limitou a declarar os direitos sociais visados pela Seguridade
Social, mas previu recursos mnimos para sua efetividade (art. 195).
De fato, a efetividade dos direitos sociais exige significativo gasto de recursos pblicos, os quais
so escassos em face das necessidades humanas (reserva do possvel). Ao Parlamento incumbe definir
as escolhas trgicas e delimitar a reserva do possvel para o atendimento das necessidades pblicas
atravs do uso dos recursos pblicos (NUNES e SCAFF, 2011, p. 101). Mas a discricionariedade
parlamentar limitada pelas vinculaes obrigatrias da receita s despesas sociais previstas na
Constituio.
Tambm limitada a discricionariedade do Poder Pblico pela obrigao de o Estado garantir
direitos fundamentais sociais quanto ao mnimo existencial. Ver, p. ex.: art. 203, V; 201, 2; 195, II; 40,
18 (contribuio social no incide sobre os proventos de aposentadoria e penso at o limite do RGPS)
(LOBO TORRES, 2009, p. 258). O direito ao mnimo existencial tem por contedo as condies mnimas
de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado na via dos tributos (=
imunidade) e que ainda exige prestaes estatais positivas (LOBO TORRES, 2009, p. 35).
Enquanto a previdncia social garante recursos ao trabalhador e dependentes quando ausente a
capacidade laboral e tem por base um sistema solidrio e contributivo, devendo ser observados critrios
que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, a assistncia social objetiva de forma subsidiria
previdncia e, tambm, assistncia privada a proteo de todos os desamparados,
independentemente de contribuio.
Proteo previdenciria obrigatria: O art. 201 da CF traz o desenho do regime geral de
previdncia social, aplicado, obrigatoriamente, a todos os trabalhadores, excetuando-se os servidores
pblicos titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que
possuem preceito especfico no art. 40, e os militares, que tambm so excetuados do regime geral, haja
vista o inc. X do art. 142 da CF e art. 42, 1 e 2 (PIERDON, 2007, 297). J a proteo facultativa se
faz pelo regime de previdncia privada, com organizao autnoma. Enquanto a proteo facultativa visa a
manter o padro de vida do trabalhador, a obrigatria visa a amenizar as situaes de necessidade pelos
benefcios previdencirios, preservando o mnimo existencial.
A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no
contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto integrado de aes de
iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. [...] A assistncia
social realiza-se de forma integrada s polticas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, garantia
dos mnimos sociais, ao provimento de condies para atender contingncias sociais e universalizao
dos direitos sociais (arts. 1 e 2 da LOAS).

PALAVRAS-CHAVE: Seguridade social: justia distributiva. Reserva do possvel. Vinculaes
constitucionais e mnimo existencial. Sistema previdencirio: solidrio e contributivo. Sistema
assistencial: solidrio, independentemente de contribuio.

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14.c. A Repblica: perspectiva histrica e concepes. Republicanismo.

A Repblica: perspectiva histrica e concepes
A noo de Repblica encontrada nas Repblicas Clssicas (cidades-estados da Grcia antiga-
Atenas e Esparta) e Repblica Romanas, humanismo cvico da Itlia renascentista, o radicalismo ingls e o
constitucionalismo norte-americano, em que a ela utilizada como opo diante da necessidade de dirimir
uma realidade caracterizada em termos de ordem e conflito.
A concepo de republica no inequvoca, pois h diferentes significados, conforme o contexto
em que aplicada. Hoje, o termo utilizado como forma de governo em oposio monarquia. No art. 1
da CF/88 indica a forma de governo, com caractersticas da res publica (coisa do povo e para o povo).
A forma de governo o modo como se estabelece o poder na sociedade e a relao entre
governantes e governados. Constitui a definio da titularidade e exerccio do poder. Nas trs formas
idealizadas de governo, por Aristteles: a monarquia (governo de um s); a aristocracia (governo de mais
de um, mas de poucos); e a repblica (governo em que o povo governa no interesse do povo). Ele alerta
que essas trs formas, podem degenerar-se: a monarquia, em tirania; a aristocracia, em oligarquia; a
repblica, em democracia.
Essa concepo predominou at que Maquiavel defendeu que todos os Estados, todos os domnios
que exerceram e exercem poder sobre os homens, foram, e so, ou repblicas ou principados. Por essa
razo, prevalece a classificao dualista de formas de governo em repblica e monarquia, ou governo
republicano e governo monrquico. A repblica caracterizada por eleies peridicas do chefe de Estado,
enquanto a monarquia por sua hereditariedade e vitaliciedade.
Ressalta-se que o princpio republicano, no deve ser analisado sob aspecto puramente formal,
como simples oposio monarquia. Ruy Barbosa j ensinava que o que diferenciava a forma republicana
no apenas a coexistncia dos trs poderes, indispensveis em todos os governos constitucionais, mas,
sim, a condio de que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, os dois primeiros
derivem, realmente, de eleies populares. Isso significa que a forma republicana implica a necessidade
de legitimidade popular do Presidente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts.
28, 29, I e 11, e 77), eleies peridicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos
mandatos eletivos (arts. cits.) e, conseqentemente, no vitaliciedade dos cargos polticos e
prestao de contas da administrao pblica (arts. 30, III, 31, 34, VII, d, 35, II, e 70 a 75).
Desde a Constituio de 1891, a forma republicana de governo figura como princpio
constitucional. Segundo Jos Afonso da Silva, hoje no mais protegido contra emenda constitucional, como
nas constituies anteriores, j que a forma republicana no mais constitui ncleo imodificvel por essa
via; s a forma federativa continua a s-lo (art. 60, 42, I).
REPUBLICANISMO
O republicanismo, ou humanismo cvico
41
, consiste na doutrina ou pensamento poltico, de
inspirao clssica, que remonta o ideal aristotlico do homem como animal poltico e res publica
romana, a qual ressurge na modernidade com destaque a Maquiavel.
42
Desenvolveu-se com Harrington,
Montesquieu, Rousseau, com os ideais jacobinos da Revoluo Francesa e cvicos da Revoluo Americana.
O humanismo cvico presente no humanismo florentino, destaca a natureza poltica do homem e a
definio dos seus para a realizao do bem comum: a participao ativa no governo pela consagrao dos
cidados coisa pblica.
O republicanismo pretende um entendimento mais amplo da poltica, por meio de elementos de
natureza comunitria, tais como: i) a liberdade como no-dominao; ii) a dimenso social do viver
poltico do homem; iii) o reconhecimento da legitimidade e da igualdade de todos; iv) a idea da
comunidade poltica como auto-governo dos cidado na criao de leis que efetivem a liberdade; v) a
atuao poltica do cidado por meio de virtudes polticas.
O retorno do republicanismo, ou neorepublicanismo, contm motivao crtica, consistente em no
reexame de sua origem, estrutura e funo. Nos Estados Unidos, o renascimento do republicanismo
tambm se caracterizou por uma reinterpretao da histria revolucionria. Isso demostrou que na
revoluo idealizada havia muitos elementos republicanos e que as origens dela no possua suas bases
exclusivamente no pensamento liberal de Locke.
Nesse contexto, a retomada ao republicanismo volta tradio, cujo objetivo principal est na
participao poltica do cidado, disciplinada por leis e instituies no arbitrrias, bem como o debate
sobre a liberdade. Outro aspecto relevante no republicanismo a busca do bem comum. Nessa
circunstncia, no significa realizar a vontade de todos ou preterir as pretenses individuais em prol da
Repblica. Charles Taylor
43
, o bem comum, ou interesse comum, consiste simplesmente aquilo que

41
Republicanismo, Republicanismo Clssico, Humanismo Cvico so palavras que tem a mesma origem.
42
Na questo 03- 24 Concurso ( Examinador Jos Adrcio), a resposta correta era referente a essa doutrina, letra d: a teoria poltica de Maquiavel pode ser identificada como o
humanismo cvico.
43
Argumentos filosficos. So Paulo: Edies Loyola, 2000, edio original de 1995.
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decidimos fazer juntos e que oferece algum proveito para a comunidade. Por essa razo, a participao
pblica do cidado importante, bem como a criao e valorizao dos mecanismos coletivos de deciso.
Por isso o republicanismo vinculado a cidadania, da participao ativa no cenrio pblicos como forma
de resguardar o que comum.
Dessa forma, ele compreende a cidadania como atribuio de virtudes cvicas. Por esta razo, ela
passa a adquirir um valor normativo substancial, condio indispensvel para a afirmao dos direitos e
liberdades individuais e para o viver bem da comunidade, e no pode ser vista como instrumento ou meio
para alcanar determinados fins, mesmo que politicamente legtimos, como o reconhecimento dos direitos
individuais.

PALAVRAS-CHAVE: republicanismo, participao poltica e bem comum

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15.a. Polticas Pblicas. Conceito. Objetivos e mbitos. Instrumentos. Ministrio Pblico, Judicirio
e polticas pblicas.

Na clssica definio de Dworkin as normas podem ser classificadas como princpios, regras e
polticas (policy). Estas ltimas caracterizar-se-iam por estabelecem metas a serem alcanadas,
geralmente relacionados a um incremento econmico, poltico ou social de exigncias da sociedade. Isso
as diferenciariam dos princpios, cuja observncia decorre do fato de serem exigncias da moralidade e
no por incrementar bem-estar social. A classificao tricotmica no foi adotada por Alexy, que
abandonou a categoria das policies, cuja obra influenciou toda a tradio brasileira, o que explica,
parcialmente, o atraso no estudo do tema. Na tradio de Dworkin, o art. 3 III CF traz um claro exemplo
de poltica, ao passo que os direitos individuais do art. 5 CF seriam exemplos de princpios. A Poltica
pblica instituto multidisciplinar, geralmente estudado entre os cientistas polticos. BUCCI oferece um
conceito operacional para o campo do direito: Poltica pblica o programa de ao governamental que
resulta de um processo ou conjunto de processo juridicamente regulados processo eleitoral, processo de
planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo, processo administrativo,
processo judicial visando coordenar os meio dispostos disposio do Estado e as atividades privadas, para
a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a poltica
pblica deve visar a realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de
meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
(BUCCI, 2006, p. 39) Em resumo: i) conjunto organizado e planejado de aes; ii) visando a consecuo de
objetivos coletivos relevantes. CICLO DAS POLTICAS PBLICAS: Em cincia poltica divide-se as fases de
desenvolvimento das polticas pblicas em: i) formulao (definio de necessidades e projetos); ii)
execuo ; iii) fiscalizao (que pode ser prvia, concomitante e posterior). INSTRUMENTOS: Do ponto de
vista jurdico as polticas pblicas so um conjunto heterogneo de medidas, podendo se expressar em
distintos suportes, v.g, disposies constitucionais, leis, em normas infralegais (decretos, portarias) e at
mesmo em instrumentos jurdicos de outra natureza como contratos de concesso. OBJETIVOS E
MBITO: Na CF, o Captulo II do Ttulo VI, que cuida das finanas pblicas, trazendo as normas gerais
sobre os instrumentos oramentrios, considerado expresso jurdica de polticas pblicas por
excelncia; b) O Ttulo VII tambm traz regras gerais sobre campos de manifestao das polticas pblicas,
quer seja no tocante poltica urbana (art. 182 e ss), que seja em relao poltica rural (art. 184 e ss); c)
o Ttulo VIII (Da ordem social), delineia, ratione materiae, diversas polticas pblicas no campo social.
(seguridade, educao, cultura e desporto, cincia e tecnologia...). MINISTRIO PBLICO, JUDICIRIO E
POLTICAS PLBICAS: Sendo as polticas pblicas instrumento por excelncia para a promoo dos
direitos fundamentais e incumbindo ao MP a proteo dos direitos sociais e individuais indisponveis,
assim como zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 127 e
129, II CF), afigura-se clara a importante misso do MP na fiscalizao, controle e promoo das polticas
pblicas estatais. No campo no judicial destacam-se os instrumentos de negociao/preventivos do MP,
tais quais: a) instaurao inquritos civis e de procedimento administrativos correlatos (art. 129, inc. III
CF, art. 7o, inc. I da LC 75/93, art. 9o da Lei 7.347/85 e Res. 23 CNMP); b) expedio de notificao a
autoridades (art. 8, I, LC 75/93), c) requisio de instaurao de providncias investigatrias e
procedimentos administrativos (art. 7, II e III LC 75/93) e de informaes e documentos de entidades
pblica e privadas (Art. 8, II e IV da LC 75/93), d) expedio de recomendaes (6, inc. XX da LC 75/93 e
art. 80 da Lei 8.625/93), e) celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs) (art. 5o, 6o da Lei
7.347/85 LACP), f) realizao de audincias pblicas e participao em grupos interinstitucionais, alm do
dilogo e interlocuo direta com parlamentares, representantes da sociedade civil e demais setores
interessados. (FRISCHEISEN, 2000, p. 132 ss). No campo judicial, o STF, inicialmente, no se mostrou
favorvel ao controle de polticas pblicas, sob vrios argumentos: normas programticas
44
, violao
separao dos poderes, teoria das questes polticas e discricionariedade administrativa
45
, inutilizando o
mandado de injuno.
46
Desde a ADPF 45 a corte firmou o entendimento pela possibilidade de controle
das polticas pblicas, o que chegou ao paroxismo no caso da sade. Exatamente nesse campo verifica-se
hoje em dia uma tentativa de maior dilogo com a administrao e o estabelecimento de standards
capazes de no permitir uma judicializao excessiva. (cf. tpico 19 c)


44
STF, RE 264.269. (Corroborou entendimento do STJ, manifestado no ROMS 6.564/RS, no sentido de que o direito sade norma programtica de eficcia limitada, no
gerando direito subjetivo).
45
STF, ADI 4/DF que considerou no auto-aplicvel a norma do art. 192, 3, que limitava a taxa de juros reais em 12% a.a.
46
STF, MI 107 (Entendeu o STF que, reconhecida a ausncia de norma regulamentadora, o nico efeito possvel da deciso seria a conferio de cincia ao rgo legislativo
responsvel).
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15.b. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade subjetiva e objetiva. Atos ultra vires.
Ao de regresso.

Responsabilidade civil do Estado: Responsabilidade Extracontratual: obrigao de indenizar um
dano patrimonial ou moral causado.
Art. 37 6 CF/88: responsabilidade objetiva.
PRESSUPOSTOS da RESPONSABILIDADE OBJETIVA: 1) fato administrativo (conduta comissiva
ou omissiva atribuda ao poder pblico); 2) dano; 3) nexo causal.
Como a culpa no exigida, decises lcitas do Estado podem ensejar responsabilidade
Modalidades de risco na responsabilidade objetiva: a) Teoria do Risco Integral: no admite
excludentes, adotada em matria ambiental; b)TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: admite
excludentes do nexo causal (culpa exclusiva da vtima, fora maior e caso fortuito). a regra no direito
administrativo.
EVOLUO HISTRICA: 1) Estado Absolutista: irresponsabilidade do estado: nunca foi
consagrada no Brasil; 2) Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937: responsabilidade civil do Estado; 3) a
partir da Constituio de 1946: responsabilidade objetiva.
TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA: fase de transio entre a responsabilidade subjetiva e a
responsabilidade objetiva. Dever do Estado de indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe
caso seja comprovada a existncia do falta do servio. Falta do servio: inexistncia do servio; mau
funcionamento do servio ou retardamento do servio.
TEORIA DO RISCO SOCIAL: espcie da teoria do risco integral. Fundamentada na socializao dos
riscos. O foco da responsabilidade a vtima e no o autor do dano, a reparao est a cargo de toda a
coletividade. No adotada no Brasil.
CONDUTAS OMISSIVAS: para a jurisprudncia do STF e STJ,o Estado s responde se houver
CULPA: descumpre um dever legal de impedir a ocorrncia de um dano a omisso jurdica e no ftica.
Logo a responsabilidade SUBJETIVA. EXCEO: No caso de pessoas ou coisas que se encontrem
legalmente sob a custdia ou guarda do Estado Estado na posio de garante- a responsabilidade
objetiva (Inf. 567/STF). Nesse caso, Celso Antonio fala que h uma OMISSO ESPECFICA. Porm, a maior
parte da doutrina como Celso Antonio, Helly Lopes Meirelles e Jos dos Santos, defende que A
responsabilidade a comum e no a subjetiva, isto , mesmo na omisso a responsabilidade do Estado
objetiva. A Constituio no diferenciou. O Estado deve agir com boa-f e quando causa dano ao particular,
ainda que de forma omissiva, frustra seu dever de confiana.
ATOS ULTRA VIRES: ainda que o agente estatal atue fora de suas funes, mas a pretexto de
exerc-las, o fato tido como administrativo, pela m escolha do agente (culpa in eligende) ou pela m
fiscalizao de sua conduta (culpa in vigilando).
PRESCRIO: divergncia do prazo: 3 anos (Cdigo Civil) ou 5 anos (decreto 20.910/32)
AO DE REGRESSO: art. 37 5: imprescritvel se for em face de agente do Estado. O
ressarcimento na via administrativa s pode ocorrer mediante acordo com o agente. Cabe ao Estado, autor
da ao de regresso, o nus de provar a culpa de seu agente. STJ afirma que no necessrio o deslinde da
ao indenizatria contra o Estado para que este possa buscar o ressarcimento (REsp. 236.837) e que a
denunciao da lide do servidor na ao indenizatria facultativa.
A imprescritibilidade no alcana as pessoas jurdicas de direito privado.
SITUAES ESPECFICAS: a) obras pblicas; b) atos de multido; c) atos judiciais; d) atos
legislativos.
TERRORISMO: Lei 10.744/03, art.1: assuno, pela Unio, de responsabilidades civis perante
terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de
matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte areo pblico, excludas as
empresas de txi areo. Particularidade: nesse caso, o fato de terceiro no excludente da
responsabilidade do Estado.

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15.c. Imunidades e incompatibilidades parlamentares. Direito comparado.

O Estatuto dos congressistas representa o regime jurdico dos membros do Congresso Nacional,
em que a Constituio estabelece um conjunto de normas instituidoras de direitos e prerrogativas e
tambm deveres e incompatibilidades.
Na descrio dos elementos que compem esse Estatuto, as imunidades ocupam posio
relevante, uma vez que os membros do Legislativo devem atuar com ampla independncia no
desempenho de suas atribuies constitucionais, bem como para preservar a independncia entre os
Poderes.
As imunidades apresentam dupla figurao: i) imunidade material ( substancial ou de contedo)
ou denominada de inviolabilidade: garante a liberdade de opinio, palavras e votos dos parlamentares.
Elas podem tornar o parlamentar insuscetvel de ser punido por certos fatos; ii) imunidade formal
(processual, instrumental ou de rito): evita prises, oriunda de processos. Como bem pontua Mendes
(2010, 899), torna o congressista livre de certos constrangimentos processuais penais.
O fundamento delas no consiste na proteo do parlamentar nas relaes privadas, porque no
so privilgios pessoais, muito menos abrigo para prticas ilcitas, mas sim pela funo exercida no Poder
Legislativo. Como, alis, diversas vezes decidiu o Supremo Tribunal Federal, sobre a imunidade,.
47

48


Caractersticas:
a) imunidade material: i) histrico: desde da Constituio do Imprio, de 1824. A Imunidade
civil tornou-se expressa com EC 35/2001, embora j fosse admitida pelo STF
49
ii) objeto: de inviolabilidade
quanto ao cometimento de crimes e contravenes; iii) objetivo: proteger a funo parlamentar, em nome
da representatividade do povo ( art. CR/88, art. 1 , pargrafo nico); iv) natureza jurdica: a doutrina
diverge, considera como causa excludente do delito ( Pontes de Miranda e Nelson Hungria); causa pessoa
ou funcional de iseno de penal( Anbal Bruno); causa pessoal de excluso de pena ( Heleno Cludio
Fragoso); causa de irresponsabilidade penal por motivos polticos ( Jos Frederico Marques) e causa de
excluso da tipicidade(Zaffaroni e Pierangeli, Fernando Capez).v) funcionamento: excluI a
responsabilidade penal, civil, disciplinar e poltica do congressista, ou ex- congressista, por suas opinies
palavras e votos. vi) nexo de causalidade: deve-se comprovar o liame entre as manifestaes polticas e o
exerccio do mandato; vii) extenso: abrange opinies palavras e votos.
50
viii) mbito espacial: recinto
parlamentar (tribuna); externa corporis, necessrio vinculo com a atividade poltica; na CPI, na
divulgao pela imprensa de fatos protegidos pela inviolabilidade; ix) irrenuncivel: por ser garantia
institucional deferida ao Poder Legislativo e, portanto, por decorrer da funo que os seus membros
exercem, a imunidade irrenuncivel. Seu incio ocorre com a diplomao, perdurando at o trmino do
mandato; x) efeitos temporais: se prolonga no tempo, o que significa que o deputado/senador no poder
sofrer sano. xi) abuso da prerrogativa: sujeitar-se- o parlamentar as regras disciplinares da Casa a que
pertencer ( CF, art. 55, p; 1).

b) imunidade processual: i) histrico: desde da Carta de 11824 (art.27); ii) objetivo: garante ao
parlamentar no ser ou permanecer preso, bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso
contra ele. iii) termo inicial: data da diplomao; vi) contedo:, os parlamentares, assim que forem
diplomados, podem ser processados sem prvia licena da Casa a que pertence. Eles podem ser presos em
flagrante por crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de24 horas Casa
respectiva, para que a maioria absoluta dos parlamentares, delibere sobre a priso. v) abrangncia:
impede a priso penal e a civil, o que significa que o parlamentar no poder sofrer constrio privativa de
liberdade, salvo em crime inafianvel. No entanto, nada impede a execuo dessa pena, se
definitivamente imposta.
51
vi) desnecessidades de licena: embora no necessite de autorizao da Casa
para o processo, essa pode determinar a sustao dele, depois de acolhida a denncia ou queixa pelo
Tribunal.
52
vii) aspecto temporal: ao contrrio da material, ela limitada, porque protege o congressista
somente no perodo do exerccio do mandato; viii) prerrogativa de foro por infraes penais comuns:
desde a expedio do diploma, os parlamentares sero submetidos ao julgamento pelo STF. Cessado o
mandato, termina tambm a misso da Corte.
53
ix) iseno de testemunho: os deputados/senadores no

47
A Repblica aborrece privilgios e abomina a formao de castas ADIN 1828-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 7.8.1998.
48
A prerrogativa indisponvel da imunidade material - que constitui garantia inerente ao desempenho da funo parlamentar, no traduzindo, por isso mesmo, qualquer
privilgio de ordem pessoal ( STF, RE 299109 AgR / RJ, DJe 01.0611)
49
RE 210.917, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.12.8.1998, DJ 18.6.2001.
50
Assim, a responsabilidade criminal ( no constitui crime seus atos), a responsabilidade civil ( no pode ser responsabilizado por perdas e danos a responsabilidade
administrativa (nosofrer sanes disciplinares) e a responsabilidade poltica ( no poder ser destitudo pelos eleitores ou pelo partido que o elegeu
51
Inq.510/DF, Min. Celso De Mello, DJ 19.04.1991: - Dentro do contexto normativo delineado pela Constituio, a garantia jurdico-institucional da imunidade parlamentar
formal no obsta, observado o "due process of law", a execuo de penas privativas da liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional. Precedentes: RTJ
70/607
52
Enquanto o processo estiver suspenso a prescrio penal no corre, voltando o seu curso no dia que o mandato encerra. Nos casos em que o processo estava suspenso antes da
EC 35, o prazo prescricional torna a correr da data da promulgao da emenda.
53
Sobre a extino do mandato pela Renncia: o STF entende como ato legtimo, do qual produz efeito de declinar a competncia da Corte para o juzo criminal de primeiro grau
(AP 333 / PB, Rel. Joaquim Barbosa, DJe-065 DIVULG 10-04-2008). No entanto, a renncia no pode ser utilizada como subterfgio para deslocamento de competncias
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so obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do mandado, nem sobre
as pessoas que lhes confiaram ou delas receberam informaes ( CF, art. 53, p. 6 ); x) durante o Estado de
stio: as imunidades material e formal podem ser suspensas por meio do voto de 2/3 dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do Congresso, que sejam incompatveis com a execuo
da medida ( CF, art. 53, p. 8 )

Deputados estaduais e distritais: seguem a mesma sistemtica de imunidades ( art. 27, p 1 ).
Vereadores somente possuem imunidade material( art. 29, VIII), porm limitada territorialmente
circunscrio do Municpio.
54


Incompatibilidades (CF, art. 54): so impedimentos ou restries relacionados a atividade
poltica, que impedem o parlamentar de exercer certas funes ou praticar atos sucessivos com o
mandato. A finalidade evitar que o parlamentar se comprometa com interesses distintos daquele que o
elegeu, ou que ele obtenha favorecimentos especiais em razo desse mandato.
Classificao das incompatibilidades: i) contratuais ou negociais ( art. 54, I, a): no podero,
desde a expedio do diploma, firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico,
salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes; ii) funcionais( art. 54, I, b e II b): no podero,
desde a expedio do diploma, aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de
que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes no item anterior. Tambm no podero ocupar
cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades referidas no item i; iii) profissionais
( art. 54, II, a e II c, ): no podero, desde a posse, ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa
que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo
remunerada. Do igual modo, no podero patrocinar causa em que seja interessada qualquer das
entidades citadas no item i; iv) polticas ( art.54, II, d); no podero, desde a posse, ser titulares de mais
de um cargo ou mandato eletivo.

Direito comparado e origem imunidades parlamentares
Originada na Inglaterra, no sculo XVII, as imunidades possibilitaram aos polticos discursarem
sem o arbtrio sob a monarquia. A partir de ento o instituto se disseminou em todas as naes
democrticas do mundo, como decorrncia de dois corolrios do direito constitucional ingls: o freedom of
spech (liberdade de palavra) e o freedom from arrest (liberdade priso arbitrria). Ambos includos no
Bill of Rights de 1688, transmitiam a mensagem de que a liberdade de expresso e o debate de opinies no
Parlamento so inviolveis.
Depois,mais tarde, as imunidades parlamentares foram inscritas na Constituio dos Estados
Unidos da Amrica de 1787 (art. 1 seo 6). Nesse pas, se um congressista cometesse crime fora do
exerccio da atividade, recebia o mesmo tratamento de qualquer cidado comum, sendo investigado,
indiciado, processado e julgado, porque a inviolabilidade s alcana os estritos limites do cargo. Fora da
funo parlamentar todos so iguais.
Nos pases latinos, o instituto sofre distores, sendo desfigurado. Enquanto na Inglaterra, nos
EUA, no Canad e na Alemanha a imunidade parlamentar se restringe ao mbito de atuaes polticas, no
Brasil, na Itlia, na Espanha, na Argentina, ela figura como abrigo de criminosos, protegendo os
parlamentares nos delitos comuns.


constitucionalmente definidas, que no podem ser objeto de escolha pessoal. No caso, a renncia foi apresentada Casa Legislativa em 27 .10.2010, vspera do julgamento pelo
Plenrio, o que fez o STF concluir que: pretenses nitidamente incompatveis com os princpios e as regras constitucionais porque exclui a aplicao da regra de competncia
deste Supremo Tribunal. Por essa razo reconheceu a subsistncia da competncia deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento.( AP 396 / RO, Min.
CRMEN LCIA, DJe- 27-04-2011, Noticiados nos Informativos 606 e 624.
54
Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exerccio da atividade legislativa estende-se s opinies, palavras e votos por ele proferidos, mesmo
fora do recinto da prpria Cmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Municpio a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes (RE 140.867/MS, Rel.
p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA (Pleno) Inq 1.958/AC, Rel. p/ o acrdo Min. AYRES BRITTO (Pleno) AI 631276/SP, Noticiado no Informativo 615/2011.
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16.a. Direito educao: configurao constitucional e infraconstitucional.

Trata-se de direito fundamental social, previsto no art. 6 e nos art. 205 ss. CF, regulado no plano
infraconstitucional pela Lei 9.394/96 (LDB, Lei de Diretrizes e Bases) e pela Lei 10.172/01 (PNE, Plano
Nacional de Educao, de durao decenal), este ltimo em ateno ao art. 214 CF. A justificativa de sua
fundamentalidade normalmente instrumental, ou seja: trata-se de pr-condio para a autonomia
pblica (Habbermas) ou pr-condio para a autonomia privada (Rawls). O art. 205 vai nesse sentido ao
afirmar que a educao visa o pleno desenvolvimento da pessoa, de modo a prepar-la para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho. COMPOSIO DOS NVEIS DE ENSINO:
55
A LDB divide a
educao escolar em bsica e superior. A educao bsica obrigatria e gratuita, estendendo-se queles
em idade prpria (4-17 anos) ou no. (art. 208). O acesso educao bsica direito pblico subjetivo e o
seu no oferecimento importa responsabilidade da autoridade responsvel (art.208, 1 e 2).
Importante: At a EC 59/09 apenas era direito pblico subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Aps a
emenda ampliou-se a obrigatoriedade e a gratuidade para toda educao bsica, de modo que possvel
afirmar que o mnimo existencial em matria de educao estendeu-se. Frisa-se que no basta a mera
matrcula, porquanto a CF confere direito a vrias prestaes acessrias, como oferecimento de material
escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. (art. 208, VII). H abundante jurisprudncia do STF
e STJ afirmando a obrigatoriedade dos municpios oferecerem o ensino infantil, configurando hiptese
legtima de controle de polticas pblicas a ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a
construo de creches. (RE 410.715-5; REsp 511.645/SP). O acesso educao superior se faz de acordo
com a capacidade de cada um (art. 208, V) devendo ser oferecido a todos igualdade de condies para o
acesso e permanncia (art. 206, I).
56

REPARTIO DE COMPETNCIAS: competncia comum propiciar meios de acesso educao
(art. 23 CF) e competncia concorrente legislar sobre educao e ensino (art. 24, IX CF). Vigora o princpo
do federalismo cooperativo entre os entes federados (art. 211 caput e 4 CF). Municpios atuam
propritariamente no ensino fundamental e infantil. Estados atuam propritariamente no ensino mdio e
fundamental. Cabe unio funo redistributiva e supletiva. (art. 211, 1, 2 e 3 CF)
DIMENSO NEGATIVA DO DIRIETO SADE: O art. 206, II explicita que uma dimenso do
direito sade a liberdade de aprender e ensinar. Queso controvrsa a possibilidade de
homeschooling (ensino domstico), prtica comum nos EUA, onde aceita com algumas restries (State
of Wisconsin, Petitioner vs. Jonas Yoder et al). No STJ h manifestao, de questionvel
constitucionalidade, no admitindo (MS 7.407), valendo destacar os seguintes dispositivos: art. 229 CF,
art. 22 ECA e 246 CP. A liberdade de ensinar relaciona-se com a dimenso existncia do professor
expressar suas ideas, mas tambm com necessidade de manuteno do pluralismo (art. 206, III). A
autonomia das universidades garantia institucional para a efetivao da liberdade de ensinar. O ensino
religioso opcional e as comunidades indgenas tm direito de utilizao de sua lingua materna no
processo de apendizagem (art. 210).
GRATUIDADE: A CF impe a gratuidade do ensino pblico nos estabelecimentos particulares (art.
206, IV), motivo pelo qual inconstitucional a combrana de taxa de matrcula (Smula vinculante 12
STF).
EXPLORAO PRIVADA: A explorao privada e onerosa possvel, no sendo necessrio
qualquer tipo de outorga pelo poder pblico, nos moldes do que ocorre no campo da sade. (art. 209).
FINANCIAMENTO: Se faz de forma direta pelas receitas oramentrias dos entes federados,
havendo sistemtica de vinculao que excepciona o princpio da no afetao.
57
possvel instituir
contribuio social do salrio educao, de competncia da Unio, cujas cotas so distribuds
proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados nas redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6)



55

BSICA (art. 208 CF)
Obrigatria e gratuita.
SUPERIOR

a) Infantil (at 6 anos): art. 30 LDB
- creches (at 3)
- pr-escola (4-6)
b) Fundamental: (art. 32 LDB)
- A partir de 6 anos;
- Durao de 9 anos.
c) Mdio: (art. 35 LDB)
- 3 anos de durao mnima
- Acesso e permanncia de acordo com a capacidade de cada um.
- MS contra diretor de faculdade privada (Competncia da Justia Federal);
- Outras aes contra faculdade privada (Competncia da Justia Estadual)

56
O ponto importa uma reflexo luz da discusso das aes afirmativas (PONTO 13, c).
57

UNIO ESTADOS MUNICPIOS
No mnimo 18% da receita de impostos. No mnimo 25 % de impostos, compreendida as
transferncias.
No mnimo 25 % de impostos, compreendida as
transferncias.

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16.b. Princpios constitucionais do trabalho. Cincia e tecnologia. Democracia e sociedade de risco.

A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV) e um dos pilares da ordem econmica (art. 170, caput),
reconhecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6, caput).
Atualmente, no resta mais dvida que os direitos sociais previstos no Captulo II, do Ttulo II, da
Constituio compem o denominado catlogo de direitos fundamentais previstos na Carta Magna, o
direito a um trabalho digno caracteriza-se como um direito fundamental de 2 dimenso, exigindo, para a
sua implementao, uma atuao positiva por parte do Estado (carter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, assegurar o direito a um trabalho digno, que a
Constituio estabeleceu uma srie de princpios aplicveis relao de trabalho.
De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios constitucionais do trabalho
pode ser classificados em trs grandes grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do trabalho. Trata-se de diretrizes
afirmativas do labor humano na ordem jurdico-cultural brasileira: a da valorizao do trabalho, em
especial do emprego; a da justia social; a da submisso da propriedade sua funo socioambiental; a
diretriz da dignidade da pessoa humana.
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo espectro, no exatamente
originados em funo da idia e realidade do trabalho, porm que hoje tambm atuam, de modo importante,
no plano justrabalhista.
No se construram e se desenvolveram, certo, em funo do temrio juslaborativo, elaborando-se,
originalmente, em torno de matrias distintas daquelas especficas ao ramo especializado do Direito do
Trabalho. Contudo, por diferentes razes passaram a ter influncia no campo trabalhista contemporneo,
afetando, muitas vezes com significativa fora, sua realidade normativa.
Trata-se, em especial, das diretrizes da proporcionalidade, da no-discriminao e da
inviolabilidade do direito vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, princpios clssicos do Direito do Trabalho, preexistentes
Carta de 1988, mas que foram por ela absorvidos. Na medida desta absoro, tais diretrizes adquiriram
status constitucional, fortalecendo seu poder de projeo na ordem jurdica do Pas.
Este grupo de princpios diz respeito no somente dimenso coletiva como tambm individual
trabalhista. Trata-se dos princpios da liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia
sindical na negociao coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No plano do Direito Individual
do Trabalho, os princpios da norma mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e da
irredutibilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de princpios informadores da
relao de trabalho procura proteger a parte hipossuficiente na relao empregatcia (o empregado),
visando atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio existente no plano ftico.

Cincia e Tecnologia: a Constituio, em seu art. 218, estabelece que o Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Como refere Bernardo
Gonalves Fernandes, isso reflete uma preocupao mundial, mas que no vira as costas para as
particularidades da realidade brasileira, pois a pesquisa tecnolgica deve voltar-se para as solues de
problemas nacionais e para o desenvolvimento da produo nacional e regional, como asseguram os
pargrafos do citado dispositivo constitucional
58
.
Releva mencionar o seguinte precedente do STF:

"O termo cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais
da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito
constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo
jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa
vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para
prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que O Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de
logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a
constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com

58
1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de
trabalho.
4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que
pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica.
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os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os
indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a CF dota o bloco normativo posto no art.
5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra
Crmen Lcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, Plenrio, DJE de 28-5-2010).

DEMOCRACIA E SOCIEDADE DE RISCO
Segundo Armando Albuquerque, a democracia um tema que remonta h 2.500. contempornea
das primeiras sistematizaes do pensamento poltico, a democracia traz consigo aos dias atuais um
percurso de inesgotveis possibilidades
59
. Embora seja produto da cultura grega do sculo VI a.C., existem
muitas nuances que distinguem suas primeiras configuraes daquelas que ressurgem nas democracias
modernas e, principalmente, nas contemporneas.
Bernardo Gonalves Fernandes afirma que mais do que referirmos ao governo do povo, seria
correto afirmar que a democracia uma lgica na qual o povo participa do Governo e do Estado. Hoje a
democracia no se restringe escolha dos atores polticos, mas inclui ainda uma proteo constitucional
que afirma: a superioridade da Constituio; a existncia de direitos fundamentais; a legalidade das aes
estatais; um sistema de garantias jurdicas e processuais.
A partir da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, pode-se concluir que o sistema, para ser
democrtico, precisa conviver com o risco da alta complexidade do ambiente, viabilizando a contnua
mudana, suscetvel aos influxos comunicativos do ambiente.
Nesse contexto, insere-se o tema da sociedade de risco, abordado pelo socilogo alemo Ulrich
Beck, que se relaciona com a ausncia de previsibilidade das consequncias das novas tecnologias
apresentadas pela cincia. Aqui se insere a degradao ambiental no centro da teoria social, como os
acidentes nucleares, a liberao de substncias qumicas em grande escala, a alterao e manipulao da
composio gentica da flora e da fauna, os quais podem comprometer a prpria existncia da
humanidade.
A concepo de Estado de Segurana desenvolvida por Ulrich Beck vincula a legitimidade das
instituies estatais na manuteno da segurana dos cidados em termos ecolgicos. O socilogo alemo
traz o conceito de irresponsabilidade organizada para explicar como e porque as instituies da sociedade
moderna devem reconhecer inevitavelmente a realidade da catstrofe, ao mesmo tempo em que tambm a
negam, evitando a indenizao e o controle. Assim, a conscincia do perigo em grande escala e de riscos
catastrficos provoca uma dinmica de transformao poltica e cultural que abala as burocracias do
Estado, desafia o predomnio da cincia e traa de novo as fronteiras e linhas de combate da poltica
contempornea.

PALAVRAS-CHAVE: princpios, constitucionais, trabalho, democracia, cincia.


59
Robert Dahl, citado por Armando Albuquerque, afirma: que ns compreendemos por democracia no o que um ateniense no tempo de Pricles compreendia por este termo.
As noes gregas, romana, medieval e da renascena se misturam com aquelas de sculos mais tarde produzindo uma confuso de teorias e prticas que so muitas vezes
profundamente contraditrias.
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16.c. Arguio de descumprimento de preceito fundamental.

ADPF. Mesmo com as mudanas ocorridas a partir de 1988, que reforaram o controle concentrado em
detrimento do difuso em virtude da criao da ADC e da ampliao do rol de legitimados das aes de controle
abstrato, subsistiu um espao residual expressivo para o controle difuso, diante das matrias insuscetveis de
exame no controle abstrato (direito pr-constitucional, normas revogadas, direito municipal em face da CF).
exatamente nesse espao, responsvel pela repetio de processos e consequente demora na definio de
controvrsias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao STF atravs de RE, que se inseriu
a ADPF, prevista no art. 102, 1, da CF e regulamentada pela Lei 9.882/99. Modalidades: A doutrina reconhece
a existncia de duas modalidades de ADPF, ambas propostas perante o STF: (i) autnoma: processo de natureza
objetiva, que visa a evitar ou reparar leso a preceito fundamental, representando tpica modalidade de
jurisdio constitucional abstrata, desvinculada de qualquer caso concreto; (ii) incidental
60
: processo de
natureza objetivo-subjetiva, que pressupe a existncia de uma lide intersubjetiva, na qual tenha surgido
controvrsia constitucional relevante sobre a aplicao da lei ou do ato do Poder Pblico questionado em face
de algum preceito fundamental. Subsidiariedade: O art. 4, 1, da Lei 9.882/99 instituiu o princpio da
subsidiariedade da ADPF, fonte de acirrada controvrsia
61
. Contudo, quando se trata de ADPF autnoma,
parece fora de dvida que o juzo sobre o atendimento do princpio em questo deve ter em vista a existncia de
outros processos objetivos de fiscalizao de constitucionalidade, que possam corrigir de maneira adequada a
leso a preceito fundamental
62
. Objeto: qualquer ato ou omisso do Poder Pblico
63
, seja normativo ou no
normativo
64
; abstrato ou concreto; anterior ou posterior CF; federal, estadual ou municipal; proveniente de
qualquer rgo ou entidade do Legislativo, Executivo ou Judicirio (no imunizado pela coisa julgada); mesmo o
j revogado ou cujos efeitos se tenham exaurido. Parmetro de controle: sem embargo do postulado da
unidade da Constituio, pelo qual no se cogita hierarquia entre as normas constitucionais, os preceitos
fundamentais devem ser identificados a partir da compreenso da CF como uma ordem de valores (hierarquia
axiolgica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais relevantes da Constituio, ligadas aos valores
supremos do Estado e da sociedade. Apesar de ser difcil indic-los a priori, h certo consenso quanto aos
princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4); aos direitos e garantias fundamentais; s clusulas ptreas (CF, art.
60, 4); aos princpios sensveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p. 1333-6). Legitimados: os mesmos da ADI
(ver resumo ADI/ADC). A verso aprovada pelo Congresso, atenta modalidade incidental, que visa justamente
abertura da jurisdio constitucional aos cidados, admitia a legitimidade de qualquer indivduo afetado por
ato do Poder Pblico, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com que a argio incidental perdesse
aplicabilidade
65
. Procedimento: A petio inicial deve conter a indicao do preceito fundamental violado, a
indicao do ato questionado, a prova da violao e o pedido com suas especificaes. Cuidando-se de argio
incidental, exige-se ainda a comprovao da controvrsia judicial relevante sobre o preceito fundamental.
Admitida a argio e examinado o pedido de liminar, se houver, o relator poder ouvir as autoridades
responsveis pelo ato questionado, possibilitar a audincia das partes nos processos que ensejaram a argio,
requisitar informaes adicionais, designar perito e determinar audincias pblicas com experts. Os amici curiae
podem apresentar manifestao escrita e fazer sustentao oral. O relator lanar relatrio, com cpia para
todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Na ADPF incidental, operar-se- uma ciso entre a questo
constitucional e as demais questes suscitadas no caso concreto, subindo para apreciao do STF apenas a
primeira delas, pois remanesce a competncia dos rgos judicirios ordinrios para decidir a respeito da
pretenso deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610). Medida cautelar: A concesso opera efeitos ex nunc, salvo
quando o STF entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Pode visar suspenso do ato impugnado, do
andamento de processos ou dos efeitos de decises judiciais ou de qualquer medida relacionada com a matria
discutida. A concesso de liminar depende de deciso da maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os
casos de extrema urgncia, de perigo de leso grave ou de perodo de recesso, em que pode ser concedida pelo
relator ad referendum do Pleno. Deciso definitiva: depende da presena de 8 ministros, com voto de pelo
menos 6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar procedente ou improcedente a argio, fixe as
condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Os efeitos da deciso so ex tunc
(passveis de modulao - art. 11), erga omnes e vinculantes, alcanando os demais rgos do Poder Pblico, o
que torna a deciso em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo cabvel reclamao nos casos
de descumprimento.

PALAVRAS-CHAVE: AUTNOMA/INCIDENTAL; LESO/CONTROVRSIA: HIERARQUIA AXIOLGICA;
SUBSIDIARIEDADE.


60
O relator da ADI 2231 deu interpretao conforme ao art. 1, par. nico, I, da Lei 9.882, a fim de excluir de sua aplicao controvrsias constitucionais concretamente postas
em juzo. No entanto, o julgamento final da medida liminar encontra-se suspenso em virtude de pedido de vista (Informativo STF, n. 253, de 3 a 7 de dez./2001).
61
Andr Ramos Tavares e Dirley da Cunha Jr. entendem, minoritariamente, que o pressuposto da subsidiariedade somente se aplica argio incidental. Em relao ADPF
incidental, tambm h discusso sobre a possibilidade de a subsidiariedade ser aferida em face de mecanismos ordinrios de controle difuso.
62
Excerto das ADPFs 187 e 207, subscritas por Deborah Duprat.
63
Daniel Sarmento defende que a expresso Poder Pblico compreende os atos de particulares praticados em razo do desempenho de funo pblica delegada (SARMENTO,
2002, p. 92).
64
Na incidental, prevalece a posio de que s cabvel contra ato normativo.
65
Dificilmente os legitimados se valero da argio incidental, pois podem lanar mo da modalidade autnoma, que no se submete ao requisito da prvia demonstrao de
controvrsia constitucional relevante.
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17.a. Configurao constitucional e infraconstitucional da proteo famlia, a criana, ao
adolescente e ao idoso.

a base da sociedade e ter especial proteo do Estado (art. 226 CF), havendo deveres
constitucionalmente estabelecidos entre seus membros, tais quais o dos pais de criar, educar e assistir
filhos menores e o dos filhos de ajud-los e ampar-los na velhice, carncia ou enfermidade (art. 229 CF).
Trata-se da expresso mais eloquente da adoo de caractersticas comunitaristas em nosso ordenamento,
havendo regulamentao infraconstitucional do dispositivo, como na criminalizao de condutas que
atentem contra a famlia (Ttulo VII do CP) e na regulamentao da obrigao alimentar entre familiares
(art. 1.696 e 1.697 CC). A Constituio de 1988 abandonara a concepo tradicional de famlia formada
apenas pelo casamento, reconhecendo a proteo de arranjos monoparentais (art. 226, 4). Tambm
reconheceu a proteo pelo Estado da unio estvel (art. 226, 3). A despeito de a redao do art. 226,
6 falar de unio estvel entre homem e mulher, e de uma interpretao histrica demonstrar que o
constituinte no pretendeu estender aos casais homossexuais a proteo conferida unio estvel, o STF
reconheceu que os casais formados de pessoas do mesmo sexo podem constituir unio estvel e, por
conseguinte, fazer jus aos mesmos direitos conferidos s famlias heterossexuais.
66
Os principais
argumentos foram: a) a igualdade entre homo e heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva
sexualidade (art. 5 CF); b) a famlia ncleo de afetividade, que no se diferencia entre pessoas de
diferentes sexualidades; c) o art. 226, 3 traz norma de incluso, que no visa restringir a proteo das
famlias homoafetivas. (ADI 4277 e ADPF 132).
CRIANA, ADOLESCENTE E JOVEM: A proteo constitucional antes dedicada criana e ao
adolescente foi estendida ao jovem (EC 65/2010). Crianas so aqueles com idade de 0 a 12 anos
incompletos; adolescentes so aqueles com idade de 12 anos completos aos 18 incompletos. O ECA regula
o tema em sede infraconstitucional e se aplica s crianas e aos adolescentes. Excepcionalmente o ECA se
aplica queles que j completaram 18 anos, como na aplicao de medidas scio educativas e de proteo,
antes do advento dos 21 anos (art. 122, 5 e STJ HC 27.363). Dentre os princpios, destacam-se:
Princpio da proteo integral: Impe ao Estado, famlia e sociedade, com absoluta
prioridade, assegurar ao jovem, criana e ao adolescente o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia
comunitria, proteo contra a negligncia, discriminao, explorao, discriminao, violncia,
crueldade e opresso;
Princpio do melhor interesse da criana: Impe que no caso concreto o aplicador do direito
deve buscar a soluo que proporcione maior benefcios para a criana, adolescente ou jovem e no para
os demais envolvidos nos conflitos de interesse. O princpio do melhor interesse foi argumento decisivo na
deciso do STJ sobre a possibilidade de casal homossexual adotar menor (STJ 889.852), porquanto
atenderia ao melhor interesse da criana. Com a manifestao contrria da PGR, o art. 254 do ECA, que
dispe sobre a infrao administrativa de transmitir espetculos fora do horrio indicado pelo Ministrio
da Justia, est sendo considerado inconstitucional pelo STF, matria ainda pendente de julgamento com o
Min. Joaquim Barbosa. (ADI 2404). No mbito da cooperao jurdica internacional em matria civil
destaca-se a conveno de Haia de 1980 sobre o aspecto civil do seqestro internacional de crianas, que
toma como objetivo concretizador do melhor interesse da criana o retorno imediato da criana
ilicitamente transferida para qualquer estado contratante. (art. 1). A autoridade central brasileira para o
tema a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia.
INIMPUTABILIDADE: Por disposio constitucional os menores so inimputveis (art. 228),
aplicando-se aos menores que praticam atos equiparados a crimes medidas de proteo e aos
adolescentes medidas de proteo e medidas scio-educativas. Muito se discute na doutrina se o art. 228
clusula ptrea que impediria a reduo da maioridade penal.
IDOSO: Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi conferida especial proteo
pela constituio, tema regulamentado pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos, vrios deles
para os maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefcio de prestao continuada (LOAS),
quando no possuir meios para sua manuteno (art. 34); b) o direito de gratuidade nos transportes
coletivos urbanos (art. 39 c/c 230, 2 CF), dispositivo cuja constitucionalidade j foi afirmada pelo STF
(ADI 3.768); c) direito, nos termos do regulamento, a certas vantagens nos transportes coletivos
interestaduais (art. 40).



66
H uma srie de direitos, desde aqueles de cunho patrimonial como penses e concorrer na sucesso, at direitos de cunho existencial, como o direito ao casamento, cuja
possibilidade foi recentemente corroborada pelo STJ.
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17.b. Silogismo jurdico clssico: subsuno, premissa maior normativa, verificao dos fatos,
concluso.

Segundo uma concepo formalista de Direito, a atividade jurisdicional consistiria em dizer qual o
Direito in concreto, por meio de um processo de deduo lgica. Assim, a aplicao da lei poderia ser
reduzida estrutura de um silogismo, no qual a norma legal seria a premissa maior, a enunciao do fato a
premissa menor e a deciso da sentena a concluso. No se admitia qualquer oposio entre a vontade do
intrprete e a do legislador, cabendo ao jurista to somente explicar a lei e no reform-la, subsumindo os
fatos concretos determinao abstrata da lei. Essa concepo prevaleceu nos sculos XVIII e XIX, durante
a poca da codificao do direito francs, que resultou no Cdigo de Napoleo em 1804, tendo sido
adotada, entre outras, pela Escola da Exegese francesa (Proudhon, Melville, Pothier, Blondeau, etc,), pelo
pandectismo alemo (Windcheid, Brinz, Glck) e pela Escola Analtica da Inglaterra (Austin, Blackstone,
Beale).
Miguel Reale critica essa doutrina, afirmando que as coisas so bem mais complexas, implicando
uma sria de atos de carter lgico e axiolgico, a comear pela determinao prvia da norma aplicvel
espcie, dentre as vrias possveis, o que desde logo exige uma referncia preliminar ao elemento ftico.
Na realidade, a norma no fica antes, nem o fato vem depois no raciocnio do juiz, pois este no raro vai
da norma ao fato e vice-versa, cotejando-os e aferindo-os repetidas vezes at formar a sua convico
jurdica. Ainda segundo REALE, o ato de subordinao ou subsuno do fato norma no um ato
reflexo e passivo, mas antes um ato de participao criadora do juiz, com sua sensibilidade e tato, sua
intuio e prudncia, operando a norma como substrato condicionador de suas indagaes tericas e
tcnicas.
As ideias do legalismo exegtico foram tambm combatidas por vrias escolas interpretativas,
dentre elas: o utilitarismo de Jeremy Bentham, o teleologismo de Ihering, a teoria da concreo jurdica de
Engisch, Esser e Larenz, a experincia prtica de Oliver Wendell Holmes, a livre investigao cientfica de
Franois Geny, a ofensiva sociologista de Eugen Ehrlich, o movimento do direito livre, a jurisprudncia dos
interesses, a jurisprudncia sociolgica dos Estados Unidos, a lgica experimental de John Dewey, a teoria
egolgica de Carlos Cossio, o rcio-vitalismo de Recasns Siches, a teoria da argumentao de Perelman e
o realismo norte-americano e escandinavo.

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17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos.

O controle da sexualidade sempre esteve presente no ordenamento jurdico brasileiro como
garantidor da constituio da famlia heterossexual e da procriao legtima (..). Tal controle levou
criminalizao de um conjunto de comportamentos considerados atentatrios famlia (adultrio),
sade (contgio de doena venrea) e liberdade sexual, assim como acarretou a criminalizao da prtica
do aborto, exceto quando resulta de violncia sexual. (BARSTED, 2010: 247).
O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades no que refere ao exerccio da
sexualidade: um exerccio estimulado para procriao e constrangido ao mbito familiar, e um exerccio
proibido e, por consequncia, criminalizado. (Idem, p. 248).
Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos por parte de movimentos feministas e GLBTs,
passando o Estado, paulatinamente, a incorporar nas polticas pblicas cuidados com temas como a
preveno e promoo da sade, contra o contgio de DSTs; a aprovao de lei de planejamento familiar
(Lei 9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministrio da Sade e pelo SUS, da cirurgia de mudana de sexo, fruto
de Ao Civil Pblica movida pelo MPF, que resultou na edio da Portaria do Ministrio da Sade n
1.707, de 19 agosto de 2008, fixando que a cirurgia para mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte
da lista de procedimentos do SUS.
Mais recentemente, importante passo foi dado com o reconhecimento, pelo STF, da unio civil de
pessoas do mesmo sexo, tema que dispensa aprofundamento pela sua atualidade.
Em relao especificamente s mulheres, a Constituio Federal de 1988 as discriminaes na
vida familiar e, em 2003, o novo Cdigo Civil suprimiu as referncias as expresses comportamento
desonesto da filha e virgindade da mulher, inseridas no Cdigo Civil de 1916. (BARSTED: 248).
No campo da proteo contra violao de direitos, a ratificao de diversas convenes
internacionais, como a Conveno de Belm do Par para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a
mulher (...). A partir de 2003, novas demandas por proteo foram introduzidas na legislao penal, que
implicaram o reconhecimento da ilicitude do assdio sexual, do trfico de pessoas, da tipificao explcita
do estupro marital e de maior severidade para os crimes sexuais. (Idem).
Em 2005, a Lei 11.106 (...) alterou diversos artigos do Cdigo Penal, na mioria claramente
discriminatrios. Assim, por exemplo, o art. 5 dessa lei declara revogados os incisos VII e VIII do art. 107,
que considerava extinta a punibilidade do estuprador que se casasse com a vtima.
No terreno da descriminalizao, os avanos foram poucos. Assim, a legislao penal restringiu-
se apenas descriminalizao do adultrio, deixando de fora a demanda pela descriminalizao do aborto
voluntrio. (idem).
Reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos: (...) importa admitir que as demandas
por direitos sexuais significam a normatizao da sexualidade (...). Isso, por um lado, significa o
reconhecimento de direitos, de garantias e protees e, por outro, abre espao para que o ordenamento
jurdico exera a sua funo na definio de possibilidades e limites. Esse controle no isento de
intenes e valores. (idem)
(...) o conceito de direitos sexuais aponta duas vertentes diversas e complementares. Uma aponta
para o campo da liberdade e da autodeterminao individual, compreendendo o livre exerccio da
sexualidade, sem discriminao coero ou violncia e sem a interferncia do Estado, a no ser para
garantir o exerccio desses direitos. A segunda vertente indica a necessidade de formulao e
implementao de polticas pblicas de qualidade, acesso informao e ao avano cientfico que
possibilitem seu efetivo exerccio e, nesse caso, a interferncia do Estado se faz necessria. Quatro
princpios, segundo Piovesan, devem orientar os direitos sexuais e reprodutivos, so eles: a
universalidade, a indivisibilidade, a diversidade e o democrtico.
SIEGEL (2010: 281), afirma que (...) a abordagem baseada na igualdade de gnero para direitos
reprodutivos considera o controle sobre quando ser me como crucial para o status e bem-estar das
mulheres (...)
O controle sobre se e quando dar luz tambm de crucial dignidade e importncia para as
mulheres. Investir as mulheres do controle sobre se e quando dar luz rompe com a presuno
costumeira de que as mulheres existem para cuidar dos outros. E reconhece as mulheres como agentes
que se auto-governam (...) (SIEGEL, 2010: 281).
(...) A abordagem baseada na igualdade de gnero para os direitos reprodutivos se ope a leis
que restringem o aborto e a contracepo na medida em que tais leis pressupem ou reforam normas do
costume (...)(SIEGEL, 2010: 283).
Hoje, a maior parte de quem abraa a abordagem baseada na igualdade de gnero para os
direitos reprodutivos ope-se a restries legais ao aborto porque: (...) essas restries tm punido
mulheres por atividade sexual sem responsabilizar os homens na mesma medida.


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18.a. Oramento pblico voltado s polticas sociais: controle social e do Ministrio Pblico
Federal.

Se direitos no nascem em rvores e todos demandam custos para a sua implementao, preciso
contextualizar o tema da efetividade dos direito sociais luz dos problemas oramentrios. A escassez
moderada de recursos um fato da vida que no pode ser desprezado pelo jurista, motivo pelo qual no se
revela fantasioso o argumento da reserva do possvel, conquanto seja patente a possibilidade do judicirio
controlar excessos (ex: invertendo o nus da prova - REsp 764.085). O oramento o local por excelncia
para a realizao de escolhas trgicas, tanto no que toca s fontes de financiamento dos direitos sociais,
quanto no que se refere s prioridades de gastos, cabendo-as, em uma democracia representativa,
precipuamente ao povo, por meio de seus representantes. Oramento prev receitas e autoriza gastos,
sendo meramente autorizativo no Brasil. O oramento instrumento de interveno do Estado na
economia, por meio do qual o Estado exerce funo planejadora (art. 174 da CF), determinante para o
setor pblico e indicativa para o setor privado. Alm disso, o oramento instrumento poderoso para a
realizao das atividades redistributivas do Estado, concretizando princpios tributrios de equidade
como a progressividade fiscal e as imunidades, na medida em que destina as verbas arrecadadas aos mais
pobres. Na sistemtica oramentria constitucional (PPA, LDO e LOA), destaca-se o oramento da
seguridade social, que integra finalisticamente a LOA (princpio da unidade oramentria, art. 165, 5).
FINANCIAMENTO: As principais fontes de financiamento dos direitos sociais so os tributos,
receitas derivadas e correntes. O financiamento pode se dar de forma direta, por meio da receita dos
impostos que vo para o caixa nico de cada ente federativo, ou de forma direita, por meio das
contribuies sociais, de competncia da Unio (art. 149 CF).
DESPESAS, VINCULAO E DESVINCULAO: Para garantir a destinao dos recursos
arrecadados para a efetivao dos direitos sociais utiliza-se a tcnica da afetao, o que representa
exceo constitucionalmente autorizada (art. 167, IV CF). Sobre os percentuais para sade e educao cf.
tpicos 19 c e 16 a. Sob o argumento de que a maior parte do oramento engessado pelas vinculaes
constitucionais e pelas despesas correntes de carter obrigatrio, o que impede o Governo de executar
seus programas, criou-se a DRU (desvinculaes de receitas da Unio), por meio da qual se desvinculam
recursos de impostos e contribuies sociais e de interveno afetados, no percentual de 20% (art. 76
ADCT). O STF j se manifestou pela sua constitucionalidade (RE 537.310). A prorrogao da DRU, que se
encerrava este ano, foi aprovada em 7 de dezembro de 2011.
CONTROLE SOCIAL: Indiretamente o controle social do oramento se d por meio da comisso
mista, composta de deputados e senadores (art. 166, 1 CF), a quem cabe exercer o acompanhamento e
fiscalizao oramentria. De forma direta podemos mencionar todos os mecanismos de participao
poltica, como a presena em audincias pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. A
LRF foi alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparncia e fomentar a participao popular na
gesto fiscal. H obrigao estatal de divulgao (inclusive na internet) de diversos documentos fiscais
(art. 48 LRF); a faculdade de participao popular em audincias pblicas (art. 48, I); o amplo direito de
petio de informaes (art. 48-A).
CONTROLE DO MP: cf. tpico 5.a. (MP, judicirio e polticas pblicas). O STJ j realizou controle
de poltica pblica determinando a incluso de verba na LOA do ano seguinte (REsp. 493.811)

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18.b. Direitos das pessoas portadoras de deficincia: configurao constitucional e
infraconstitucional.

A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende quatro
fases: a fase da intolerncia, a fase da invisibilidade, a fase assistencialista, marcada pela perspectiva
mdica e biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada, e uma quarta fase, orientada pelo
paradigma dos direitos humanos, em que emerge o direito incluso social e a necessidade de eliminar
obstculos e barreiras culturais, fsicas e sociais que embaraam a dignidade dos portadores de
deficincia. Sob essa inspirao, foi adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia (2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcanar de forma
plena o seu potencial. Note-se que essa Conveno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados
internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3, da CR/88, possuindo, desta
forma, status material e formalmente constitucional. A Conveno contempla as vertentes repressiva
(proibio de discriminao) e promocional (promoo de igualdade), enunciando deveres aos Estados
para viabilizar a dignidade, a autonomia individual, a efetiva participao e incluso na sociedade, a no
discriminao, o respeito pela diferena, a igualdade de oportunidades e a acessibilidade da pessoa com
deficincia (PIOVESAN, 2011, p. 277-281). Em sede domstica, aps o texto constitucional contemplar
diversas regras e princpios de proteo dos portadores de deficincia, adveio a Lei 7.853/89, que criou a
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo, ainda,
diversos direitos e garantias. Posteriormente, o Decreto 3.298/99 regulamentou a Poltica Nacional para a
Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, consolidando normas conceituais, de proteo, organizao
e assistncia, alm de dispor sobre aspectos institucionais e formas de incentivo ao acesso de portadores
de deficincia educao e ao trabalho. Objetivando inserir o deficiente no mercado de trabalho, como
agente co-participante da produo nacional, a Lei Maior, alm de vedar qualquer discriminao no
tocante a salrio e critrios de admisso (CF, art. 7, XXXI), prescreve a reserva de mercado de trabalho
para os portadores de deficincia (CF, art. 37, VIII). Na seara pblica, a Lei 8.112/90 (art. 5, 2) conferiu
o percentual mximo de 20% das vagas de cada concurso pblico s pessoas com desde que as atribuies
do cargo postulado sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras. No campo da iniciativa
privada, a Lei 8.213/91 (art. 93) prev a obrigatoriedade de as empresas preencherem percentuais de
seus cargos com beneficirios reabilitados e pessoas portadoras de deficincia habilitadas. Para tanto, a
assistncia social dispe de servios de habilitao e reabilitao de pessoas com deficincia, garantindo
aos que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia
o benefcio mensal de um salrio mnimo (CF, art. 203, IV e V; LOAS, art. 20 a 21-A). A aposentadoria do
portador de deficincia, tanto no regime prprio como no regime geral de previdncia, foi ressalvada da
vedao constitucional contida nos arts. 40, 4, e 201, 1, podendo lei complementar prever a adoo de
requisitos e critrios diferenciados para sua concesso (Lei 8.213/91, art. 57, extensvel aos servidores
pblicos cf. STF: MI 1613, MI 1737, MI 1967). O constituinte garantiu o atendimento educacional
especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino (CF, art. 208, III),
tendo a Lei 9.394/96 (arts. 58 a 60), ao regulamentar a educao especial, atentado para currculos,
mtodos, tcnicas e recursos educativos especficos, bem como professores especializados e capacitados
para a integrao dos educandos portadores de deficincias nas classes comuns. O direito integrao
social e acessibilidade tambm foram previstos na CF/88, que determina a criao de programas estatais
de preveno, atendimento especializado, treinamento para o trabalho e a convivncia e a facilitao do
acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas
de discriminao dos portadores de deficincia (CF, art. 227, 1, II). Considerando que a falta de
acessibilidade traduz forma de preconceito contra as pessoas com deficincia, pois lhes retira a autonomia
e independncia inerentes dignidade humana, a Carta Republicana incumbiu o legislador
infraconstitucional da elaborao de normas sobre construo e adaptao de logradouros, de edifcios de
uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo (CF, arts. 227, 2, e 244). Papel este
cumprido pela Lei 10.098/00, que trouxe critrios bsicos para a promoo da acessibilidade, mediante a
supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no mobilirio urbano, na construo e
reforma dos edifcios e nos meios de transporte e de comunicao. A Lei 8.899/94 dispe sobre a
concesso de passe livre s pessoas com deficincia no transporte coletivo interestadual e
regulamentada pelo Decreto 3.691/00. A Lei 10.048/00, por sua vez, prioriza o atendimento s pessoas
portadoras de deficincia, exigindo a prestao de um servio diferenciado oferecido pelas reparties
pblicas e concessionrias de servio pblico, incluindo-se as instituies financeiras. A Lei 10.216/01
regulamenta a proteo e os direitos das pessoas com transtornos mentais, redimensionando o modelo de
assistncia sade mental no Brasil (BOLONHINI JUNIOR, 2010). PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS
HUMANOS; FASES; CONVENO DA ONU - STATUS CONSTITUCIONAL; IGUALDADE; TRABALHO;
APOSENTADORIA; EDUCAO; ACESSIBILIDADE.

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18.c. Ao Declaratria de constitucionalidade.

ADC.
1) Antecedentes histricos (MENDES, 2009, p. 369-399): Desde a Constituio de Weimar e,
posteriormente, a Lei Fundamental de Bonn, reconhece-se a dupla funo do controle abstrato de normas,
como instrumento de defesa da Constituio, permitindo eliminar do ordenamento jurdico as leis
inconstitucionais, e de manuteno da segurana jurdica, quando infirma a existncia de
inconstitucionalidade, espancando dvidas sobre a higidez da situao jurdica. No Brasil, a discusso
sobre a natureza dplice do controle abstrato tem seus primrdios na representao interventiva
instituda pela CF/34 e aperfeioada pela CF/46, em que se permitia ao PGR argir a inconstitucionalidade
do ato estadual, se dela tivesse convencido, ou encaminhar junto ao pedido de argio um parecer no
qual opinava pela constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65, que introduziu o controle de
constitucionalidade abstrato em sede constitucional, embora se tenha positivado no Reg. Interno do STF a
possibilidade de o PGR encaminhar parecer contrrio junto com a representao de inconstitucionalidade,
mantiveram-se as controvrsias sobre o carter ambivalente do controle, que somente se solucionaram
com a introduo da ADC na CF/88 pela EC 3/93.
2) Objeto: lei ou ato normativo federal, que abrange, alm das espcies normativas do art. 59 da
CF, resolues de tribunais, do CNJ e do CNMP, atos do Poder Executivo com fora normativa e tratados
internacionais, desde que ligados diretamente Constituio. Por no ser admitida constitucionalizao
superveniente, a norma deve ter sido produzida posteriormente ao parmetro constitucional invocado.
Apesar de a ADC ter sido criada por emenda, em 17/03/93, o STF admite como objeto leis e atos
normativos anteriores EC 3/93. Exige-se que o ato normativo esteja em vigor no momento da
propositura da ao. Excluem-se da ADC perante o STF: normas constitucionais originrias; atos
normativos secundrios; leis declaradas inconstitucionais em deciso definitiva do STF, cuja eficcia tenha
sido suspensa pelo Senado (CF, art. 52, X); leis ou atos normativos revogados; leis temporrias aps o
trmino de sua vigncia; medida provisria revogada, havida por prejudicada ou no convertida em lei; as
leis e atos normativos estaduais e municipais, que podero, contudo, ser objeto de ADC no mbito do TJ,
desde que exista previso na respectiva CE.
3) Parmetro de controle: alcana todo o bloco de constitucionalidade, abrangendo as regras e
os princpios constitucionais, explcitos e implcitos, assim como as disposies materialmente
constitucionais alheias ao texto constitucional, valendo ressaltar os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados nos termos do art. 5, 3. Podem ser invocadas como parmetro tanto as normas do
texto permanente quanto as transitrias (ADCT) cuja eficcia no esteja exaurida, desde que vigentes no
momento da propositura da ao.
4) Caractersticas: cuida-se de tpico processo objetivo, unilateral, no contraditrio, sem partes,
no qual h um requerente, porm, inexiste requerido. Esse carter objetivo repercute nas regras
procedimentais: o requerente no pode desistir da ao proposta; a causa petendi no se adstringe aos
fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, mas abarca todas as normas que integram a CF;
no se admite interveno de terceiros; as decises so irrecorrveis, salvo os embargos de declarao e o
agravo contra deciso do relator; incabvel ao rescisria, exceo de suspeio e de impedimento (ADI
2321); no h prazo prescricional ou decadencial.
5) Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apenas o Pres. da Repblica, as
Mesas do Senado e da Cmara e o PGR. A EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para propor
ADI (CF, art. 103). O STF, contudo, estabeleceu o vnculo de pertinncia temtica como critrio de
verificao da representatividade adequada das confederaes sindicais, entidades de classe de mbito
nacional, Mesas de Assemblias Legislativas ou da Cmara Legislativa do DF, Governadores dos Estados ou
do DF. Logo, esses rgos/entidades devem demonstrar a existncia de um nexo de afinidade entre seus
objetivos institucionais e o contedo material da norma impugnada. O partido poltico deve ter pelo
menos um representante no Congresso Nacional; a organizao sindical que congregue, pelo menos, trs
federaes representativas da categoria atingida pela norma impugnada; a entidade de classe de mbito
nacional que congregue integrantes de categoria econmica/profissional represente toda essa categoria e
conte com associados em, no mnimo, 9 Estados. Vale destacar: os requisitos da legitimidade devem ser
aferidos no momento da propositura da ao; a legitimidade do Pres. da Repblica independe do exerccio
de seu poder de veto; partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe devem estar
acompanhados por advogado com poderes especficos (os demais possuem capacidade postulatria);
admite-se a legitimidade das associaes de associaes (ADI-AgR 3153).
6) Procedimento: a petio inicial deve ser apresentada em duas vias, trazendo cpia do ato
normativo questionado e dos documentos comprobatrios do pedido. Em razo do princpio da presuno
de constitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de admissibilidade a legitimao para agir in
concreto (assim denominado por G. MENDES), consistente na existncia de um estado de incerteza, gerado
por dvidas ou controvrsias relevantes sobre a legitimidade da lei, que ponham em risco aquela
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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presuno. Verificada a admissibilidade da ao, o relator, aps o julgamento do pedido cautelar, se houver,
determina a audincia do PGR, sendo dispensada a manifestao do AGU. Emitido o parecer ministerial, o
relator poder apresentar relatrio com cpia a todos os ministros e pedir dia para julgamento. Embora
tenham sido vetadas as disposies que previam a participao de amicus curiae na ADC, dado o seu
carter ambivalente, de se lhe aplicar o disposto no art. 7, 2, da Lei 9.869, que admite, na ADI, a
manifestao de amici curiae, inclusive por sustentao oral, considerada a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes. majoritrio o entendimento de que descabe a interveno de co-
legitimado, mesmo como assistente litisconsorcial. O relator pode solicitar informaes a Tribunais sobre
a aplicao da norma no mbito de sua jurisdio, designar peritos e ouvir depoimentos. O julgamento
exige quorum de deliberao de, pelo menos, oito ministros (desnecessrio que seja atingido numa mesma
sesso), sendo proclamada a constitucionalidade com votao de seis deles.
7) Medida Cautelar: diferentemente da ADI, em que a liminar suspende a eficcia da norma
questionada, a concesso da cautelar na ADC objetiva paralisar, em instncias inferiores, o julgamento dos
processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo questionado at seu julgamento definitivo.
8) Efeitos: os efeitos da deciso final da ADC, seja ela procedente ou improcedente, so em regra
ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto aos atos dos rgos judicirios, da Adm. Pblica direta e indireta
da Unio, Estados, DF e Municpios. O decisum passa a valer a partir da publicao da ata da sesso de
julgamento no DJU. possvel que o STF restrinja os efeitos temporais da deciso, fixando outro termo a
partir do qual ser eficaz, desde que haja deliberao de no mnimo 2/3 de seus membros e seja fundada
em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (modulao temporal). O efeito
vinculante no atinge o STF, que poder reexaminar a norma
67
, nem o legislador, de cuja atividade pode
derivar nova lei com idntico contedo ou a revogao da norma reputada constitucional (evita-se, assim,
a fossilizao da Constituio). A eficcia vinculante abrange a parte dispositiva da deciso e os
fundamentos determinantes do julgado (transcendncia dos motivos determinantes). Nos processos
judiciais que estiverem em curso, seja na instncia ordinria ou extraordinria, caber ao rgo
jurisdicional considerar a deciso proferida pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, 1, 741, par.
nico, do CPC). A inobservncia pelos magistrados, bem como pela Administrao, da diretriz firmada em
controle abstrato de normas enseja a propositura de reclamao constitucional por qualquer sujeito
atingido.

PALAVRAS-CHAVE: NATUREZA DPLICE; EC 03/93; BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE;
PROCESSO OBJETIVO; PERTINNCIA TEMTICA; CONTROVRSIA JUDICIAL RELEVANTE;
TRANSCENDNCIA; RECLAMAO; MODULAO.



67
Lus Roberto Barroso e Lnio Streck sustentam que a deciso que conclui pela constitucionalidade do ato no se reveste da autoridade da coisa julgada material, podendo o
STF reapreciar questo j definitivamente julgada se ela retornar sua anlise sob nova roupagem. Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se d porquanto a deciso se
submete clusula rebus sic stantibus.
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19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. Os direitos civis e a Constituio de 1988.

Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera
vrios princpios que, embora no possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em
ordem mediante uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hierarquizar os
princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico resultado ou se ter uma ordem dura-, mas
vivel uma ordem mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e da igualdade jurdicas tm
uma prioridade prima facie (Marinoni: 2010, p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o
direito de liberdade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do direito da liberdade
uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a argumentao em favor do direito da personalidade no
seja capaz de demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer. Para que um princpio
possa se sobrepor ao princpio da liberdade preciso uma argumentao mais forte do que a necessria
para sustent-lo (Idem, p. 130). Liberdade empresa jornalstica: como no h democracia em uma
economia planificada (sem mercado e autonomia privada), e s h liberdade de expresso em uma
democracia, a liberdade de expresso depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa
jornalstica, tutelada pela liberdade de associao; porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que
a empresa jornalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativamente aos brasileiros
natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos, ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras
com pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de
radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais
de dez anos (art. 222, 1, da CF). Relao entre liberdade de reunio e de expresso: consoante a
ADI 4274 (j. em 23/11/2011), decidiu-se que a marcha da maconha no pode ser considerado crime
pelo art. 33, 2, da Lei de Drogas, pois seria afrontoso aos direitos de reunio e de livre expresso do
pensamento, previstos na Constituio Federal; outrossim, na ADPF 187 (j. em 15/06/2011) j se havia
estabelecido que o art. 287 do CP mereceria interpretao conforme a constituio. Jurisprudncia do
STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum da Lei de Imprensa, porquanto a no recepo dos seus
institutos centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o diploma para o exerccio
profissional do jornalismo, aplicando o princpio da proporcionalidade; (3) RE 414426: a profisso de
msico no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de classe, em razo do direito de
expresso artstica; (3) ADI 4274 e ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela abolio penal sem
que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa informativa (pendente de
julgamento). Esfera pblica e discursividade: O regime democrtico uma garantia geral realizao
dos direitos humanos fundamentais (Afonso da Silva:2001, p. 237), inclusive a liberdade de expresso,
mas esta tambm ao mesmo tempo uma garantia recproca da democracia: [...] a locuo liberdade de
expresso e comunicao denota um direito fundamental de dimenses subjetiva (garante a auto-
realizao da dignidade da pessoa humana) e institucional (assegura a formao da opinio pblica
independente, o pluralismo poltico e o bom funcionamento do regime democrtico) (Farias:2004, p. 17-
18); convico comum [...] que esse papel [papel poltico da imprensa] tem duas vertentes principais: de
um lado, subministrar aquele conjunto de informaes acerca da coisa pblica, em todos os seus aspectos,
necessrias para um responsvel exerccio dos direitos de cidadania, muito especialmente o de voto; e de
outro, exercer constante monitoramente do poder, isto , atuar como fiscal permanente do governo
(Pereira:2002, p. 42). Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a) liberdade de
crena [...] mas tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto
[...] na prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [...] na forma indicada pela religio
escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao religiosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e
organizao das igrejas e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto,
impende destacar a caracterstica laica do Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade
religiosa. Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrcula facultativa (art. 210, 1).
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de Pontes de Miranda
toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito de
alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus elementos so: base contratual, permanncia
(ao contrrio da reunio), fim lcito [...] a ausncia de fim lucrativo no parece ser elemento da associao
[...] inclui tanto as associaes em sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades [...] contm
quatro direitos: o de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de aderir a
qualquer associao [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [...] Duas
garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as associaes s
podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-
se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H duas restries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou
de carter militar. E a que [...] autoriza a dissoluo por via judicial (Silva:2001, p. 269-271).

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19.b. Direitos e interesses das comunidades indgenas e das remanescentes de quilombos.
Comunidades tradicionais. Papel do Ministrio Pblico na defesa das minorias.

Alm das mltiplas e heterogneas comunidades indgenas e quilombolas, temos inmeras
comunidades tradicionais, destacando-se as extrativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos
esses grupos tm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande
formato. O grande desafio para a 6 CCR e para os Procuradores que militam em sua rea temtica
assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural, tal como
constitucionalmente determinada.
No deve existir qualquer distino entre ndios, seja no contexto urbano, aldeamento, beira de
estrada ou processo de demarcao.
O art. 68 do ADCT direito fundamental, ligado moradia, igualdade substantiva e justia social,
medida reparatria a resgatar dvida histrica, ao direito coletivo das comunidades de manterem sua
identidade etno-cultural (j que a terra o elo que mantm a coeso do grupo) e ao direito difuso de toda
a sociedade brasileira sobrevivncia cultural das especficas formas de viver dos quilombolas. O art. 68
suficientemente denso a permitir sua aplicao imediata. Duas leituras so possveis: (a) a transferncia
da propriedade depende de desapropriao: a prpria CF operou a afetao das terras ocupadas pelos
quilombolas a uma finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionadas a direitos fundamentais
de uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo com seus costumes e
tradies, de forma a garantir a reproduo fsica, social, econmica e cultural. Os proprietrios
particulares no podem reivindicar a posse da terra ou buscar proteo possessria antes da
desapropriao ou da imisso provisria na posse. Diante da privao da posse, s podem postular
indenizao, tal qual na desapropriao indireta. J os quilombolas podem se valer de todos os
instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do seu direito posse, mesmo antes da
desapropriao e at independentemente dela, contra o proprietrio ou terceiros; (b) a prpria CF j
transferiu a propriedade: o ato de reconhecimento tem carter declaratrio, da porque o gozo do direito
de propriedade coletiva imediato (a partir do art. 68), podendo ser tutelado em juzo
independentemente de prvia desapropriao. A desnecessidade de desapropriao no impede o
pagamento de indenizao a eventual exproprietrio privado, para melhor acomodar os interesses em
jogo. O Decreto 4.887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titulao das terras
quilombolas e, se for o caso, sua desapropriao, (a) no autnomo, pois baseado na Conveno 169 da
OIT e na Lei n 9.784/99 e, ademais, ainda que fosse, vlido decreto que regulamenta diretamente
norma constitucional consagradora de direito fundamental suficientemente densa e de aplicabilidade
imediata (superao do modelo legicntrico) (parecer na ADIn 3239, Sarmento). 1740, Conselho
Ultramarino: quilombo toda habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada,
ainda que no tenham ranchos levantados e no se achem piles nele. Almeida: no Imprio, basta que
passem de dois, mas mantm-se a mesma definio. Com a proclamao da Repblica, o quilombo
desaparece do Direito por quase 100 anos at a CF/88. Para esta, o quilombo uma autonomia construda
no tempo; no o local onde se encontra vestgios, mas onde os agentes sociais esto (critrio da
autoatribuio o grupo se autodefine). Duprat: remanescentes de quilombos, ndios e diversos outros
grupos tnicos, uma vez que sabidamente no foram tratados na CF por falta de conhecimento do
constituinte, mas esto tambm amparados, e, no momento em que se revelarem, tero o mesmo
tratamento jurdico que os grupos tnicos expressamente referidos esto a ter. Quando a CF prestigia os
modos de viver, fazer e sentir desses grupos e as sua formas de expresso, est dando a esses grupos a
capacidade de autodefinio. Cabe ao Judicirio verificar se h, a partir dessa auto-identificao,
pertinncia ou no com o direito que referido, mas jamais cabe ao Judicirio, ao administrador ou a
qualquer outro grupo tnico diverso dizer o que aquele grupo . A autodefinio tambm o critrio da
Conveno 169 da OIT. Norma emancipatria no pode ser interpretada luz de concepes da poca
escravocrata. A questo dos remanescentes dos quilombos no difere em nada da questo indgena, a
propriedade de suas terras como territrio cultural (Almeida e Duprat, 2003).

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19.c. Sistema nico de Sade. Princpios e diretrizes norteadoras.

A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja feio institucional se
preocupou o constituinte nos artigos 197 ao 200 da CF. Pode se manifestar em uma dimenso
positiva/prestacional (fornecimento estatal de insumos teraputicos) ou negativa (deveres de
absteno).
68
O principal mecanismo de efetivao do direito sade o sistema brasileiro de sade,
conceito amplo que abrange o sistema nico (pblico) e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF) e se
encontra inserido em um sistema maior, a seguridade social, motivo pelo qual a ele se aplicam todos os
objetivo previstos no art. 194 CF. SUS (Lei 8.080/90): a principal poltica pblica em matria de sade,
visando, na forma do art. 196 CF, reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A fonte constitucional o SUS o
art. 198, que o conceitua como uma rede regionalizada e hierarquizada de aes e servios pblicos, de
acordo com as diretrizes da descentralizao (com direo nica em cada esfera de governo); do
atendimento integral (com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais) e da participao da comunidade. PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios e
aes de sade devem pautar-se nas mesmas polticas, diretrizes e comandos. Enfatiza que o SUS deve
articular todos os servios existentes no pas, coordenando-os para que haja otimizao dos escassos
recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposio de estruturas. Da unidade decorre: a)
inevitabilidade de integrao dos entes subnacionais ao SUS, dentro da lgica de um federalismo
cooperativo; b) total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos adequados em sua cidade,
recorra aos servios da municipalidade vizinha, cabendo ao gestor estadual adotar as medidas necessrias
para que o municpio faltoso passe a cumprir as obrigaes que lhe cabem. REGIONALIZAO E
HIERARQUIZAO: A regionalizao indica a necessidade de que haja organizao por circunscries
territoriais, que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema, adaptando as aes e
servios ao perfil epidemiolgico local. A hierarquizao se relaciona com a necessidade de organizao
do atendimento em distintos nveis de complexidade, assinalando que o acesso aos servios de sade deve
ocorrer a partir dos mais simples em direo aos nveis mais altos de complexidade. (primrio, secundrio
e tercirio). DESCENTRALIZAO: Os servios devem ser primordialmente executados pelos municpios,
em ateno ao princpio da subsidiariedade, de modo que somente devem ser atribudas ao Estado e
Unio as tarefas que os Municpios e Estados no puderem executar satisfatoriamente, ou que requeiram
dimenso regional ou nacional. Aqueles que se opem tese da responsabilidade solidria em demandas
de fornacimento de medicamentos, prevalecente no STF, apontam que a desconsiderao das
competncias e responsabilidades estatudas pelos entes federados, com a consequente condenao da
Unio, prejudica a diretriz da descrentralizao. UNIVERSALIDADE: A universalidade horizontal (aspeco
subjetivo) impe a necessidade de que o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de
prvia vinculao a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da Constituio de 1988. Difere-se
da universalidade vertical (aspecto objetivo), que se relaciona com as prestaes oferecidas.
Universalidade no implica desnecessidade de fontes de financiamento, aplicando-se as regras gerais do
art. 195 CF. Nesse campo foi adotada a estratgia de vinculao constitucional de receitas pela EC
29/2000, que alterou a redao do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-afetao
oramentria.
69
H discusso se a universalidade implica gratuidade.
70
INTEGRALIDADE / IGUALDADE /
SELETIVIDADE / DISTRIBUTIVIDADE: A integralidade impe a assistncia em quaisquer dos nveis de
complexidade, incluindo atividades de preveno epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de
atendimentos (consultas, cirurgias, internaes), de assistncia farmacutica e de prestao de servios e
de fornecimento de insumos necessrios integrao ou reintegrao do indivduo vida social
(prteses). Embora alguns pretendam ignorar, como fez o STF enquanto influenciada pelo voto do Min.
Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade esbarra na escassez de recursos. Por isso deve ser
compatibilizada com os princpios da igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e 196 CF), cuja
principal funo bitolar a integralidade e compatibiliz-la com a reserva do possvel. Sobre o controle
judicial, o STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas pblicas j formuladas
pelo SUS; b) pela necesidade de verificar a existncia de registro da prestao de sade na ANVISA
(Recomendao 31 CNJ); c) que a lentido administrativa para atualizar suas listas de medicamentos e
seus protocolos pode justificar a concesso das prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no
pode o Judicirio determinar o fornecimento pelo Estado de medicamentos experimentais sem eficcia
comprovada. (STA 175).


68
Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio do sculo passada reflete bem um dever de absteno estatal no campo sanitrio. Outros exemplos da
jurisprudncia so a vedao utilizao de produtos que contenham amianto ou absesto (STF, ADI MC 3.937) ou a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF 101).
69
Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas prprias para o financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao passo que a Unio deve despender
o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi aprovada a lei que regula a EC 29, destacando-se a definio do que pode ser
considerado gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio substitutiva da CPMF.
70
Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade de instituio de taxa para quem tenha capacidade contributiva SARLET e TORRES.
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20.a. Finanas pblicas. Temas sujeitos reserva de lei complementar. Emisso de moeda. Normas
sobre o Banco Central. Oramentos pblicos: plano plurianual, diretrizes oramentrias e
oramentos anuais. Vedaes oramentrias. Disponibilidade de recursos a rgos dotados de
autonomia. Normas sobre despesas de pessoal.

Temas sujeitos reserva de lei complementar (art. 163, CR/88): finanas pblicas; dvida
pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder
Pblico; concesso de garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica;
fiscalizao das instituies financeiras; fiscalizao financeira da administrao pblica direta e indireta;
operaes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios; compatibilizao das funes das instituies oficiais de crdito da Unio, resguardadas as
caractersticas e condies operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional. Emisso de
moeda: competncia da Unio, exclusivamente pelo banco central. Banco Central: vedao para
conceder, direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer rgo ou entidade que
no seja instituio financeira; possibilidade de comprar e vender ttulos de emisso do Tesouro Nacional,
com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros; depositrio das disponibilidades de caixa
da Unio. Oramentos Pblicos (art. 165, CR/88, 1, 2 e 5): so trs leis que compem o oramento,
mas a idia de oramento UNA: I) PPA (4 anos); II) LDO (1 ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento
significa planejar. Essas trs leis so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de acordo
com LC geral que iria auxiliar todos os entes federativos (art. 165, 9, CR/88). So elaboradas de forma
harmnica, regidos de principio da unidade, se integrando finalisticamente. Os prazos para envio esto no
art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto
de cada ano). Os prazos para Estados e Municpios podem ser definidos nas Constituies Estaduais ou
Leis Orgnicas, respectivamente. A iniciativa das leis do chefe do executivo. Princpios constitucionais
oramentrios: a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CR/88): oramento no pode
conter dispositivo estranho fixao de despesa e previso de receita e no pode comportar caudas
oramentrias (dispositivo de lei material), excees ao principio da exclusividade: autorizao dirigida
ao chefe do executivo para que ele possa abrir por decreto, acredito suplementar, e autorizao para
contratao de operaes de crdito. b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem especificar e
discriminar os crditos, os rgos a que se destinam e o tempo em que deve realizar as despesas. Espcies:
I) quantitativa (art. 167, VII, CR/88): determina a fixao do montante de gastos, proibindo a concesso e
a utilizao de crditos ilimitados. II) qualitativa (art. 5, c/c art. 15,1 c/c art. 20, pargrafo nico, Lei
4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos aos rgos pblicos, as rubricas oramentrias
devem ser especificadas de acordo com sua natureza. III) temporal (art. 167, 2, CR/88): limita a vigncia
dos crditos especiais e extraordinrios ao exerccio financeiro a que forem autorizados, salvo se o ato de
autorizao que tiver sido promulgado dos quatro ltimos meses do ano. c) Legalidade. Espcies (sub-
princpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia da constituio, as leis oramentrias devem
se coadunar com as normas constitucionais; II) reserva de lei: o oramento deve ser aprovado por meio de
lei formal; III) primado da lei: o poder regulamentar da administrao pblica s se pode manifestar nos
espaos deixados pelo legislador quando aprova os oramentos. d) No vinculao de imposto a fundo,
rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a receita dos impostos vai para custear os servios uti
universi. Excees: vinculao de recursos para ensino, fundo de combate a erradicao da pobreza, para
realizao de atividades da administrao tributria, para a prestao de garantias s operaes de
crdito em antecipao de receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de melhoria. e)
Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e todas as despesas devem estar previstas na lei
oramentria. Exceo: os tributos que podem ser cobrados de um ano para outro, sem que estejam
previstos na lei oramentria, pois para eles vigoram a anterioridade (vide smula 66, STF). f) Anualidade:
para cada ano deve haver um oramento, permite o controle. g) Unidade (art. 165, 5, CR/88): a pea
oramentria deve ser nica e uma s, contendo todos os gastos e receitas, cuida-se de princpio formal,
isto , o documento nico. Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168,
CR/88): sero entregues no dia 20 de cada ms por duodcimos. Limites com despesa de pessoal (art.
169, CR/88 com alterao pela EC/19 reforma administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos
de pessoal de cada ente federativo deve ser ater aos limites estabelecidos em LC (LC101/00), art. 19 e 20.


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20.b. Relatrio de Prestao de Conta Institucional da Atuao do Ministrio pblico na Defesa da
Cidadania.

Relatrio de atividades 2010, da PFDC:
1. Deficientes H grupo de trabalho (GT). Integra o CONADE. Acessibilidade (desenho
universal) nas obras do PAC; nas agncias bancrias (execuo judicial, via PRDC nos Estados, de TAC no
cumprido); nas unidades do MPF; contratao de empregados no MPF; Poltica do livro acessvel (agilizar
tramitao do decreto); vaga em concurso (sugestes ao novo decreto).
2. Alimentao adequada superao de barreiras ao acesso. H GT. Integra Comisso Especial
do CDDPH e, como observador, o Consea. Recebidas informaes sobre fiscalizaes in loco do Bolsa
Famlia; acompanhamento, junto ao FNDE, no repasse direto de valores alimentao escolar.
3. Comunicao social H GT. Workshop Marco Regulatrio das Comunicaes; consulta
pblica sobre classificao indicativa; parecer tcnico ao CFP sobre merchandising ao pblico infanto-
juvenil; violao de DH pelas TVs; reabertura de unidades do MC para autorizao de rdios comunitrias.
4. Criana e adolescente (CA) Campanha contra explorao sexual de CA; informaes sobre
execuo do oramento; voto na medida socioeducativa; reunio sobre diversidade e bullying; reunies
sobre depoimento de vtimas e testemunhas de violncia sexual e de proteo na internet.
5. Memria e verdade criou-se GT em set/2010. Ao Arquivo Nacional, que sejam suprimidas
exigncias de autorizao de terceiros para acesso a informaes; busca de restos mortais no Araguaia,
Comisso da Verdade, acesso aos arquivos do Estado e deciso da CorteADH que condenou o Brasil.
6. Direitos sexuais e reprodutivos livre e responsvel deciso sobre reproduo, exerccio da
sexualidade sem discriminaes. H GT. Incluso de companheiro do mesmo sexo como dependente na
DIRPF e benefcios previdencirios; uso do nome social de travestis e transexuais; proibio de doao de
sangue a no-heterossexuais grave violao a seus DH.
7. Educao no-cobrana de contribuies em colgios militares; minuta de TAC sobre ENEM;
revalidao de diplomas de mdicos formados em Cuba.
8. Igualdade quotas para negros em estgios no MPF; e cursos para preparao para o concurso
para PR; ensino de histria e cultura afro.
9. Integridade fsica e psquica trfico de pessoas PFDC coordena o GT de DH dos MP do
Mercosul.
10. Interlocuo com organismos internacionais de defesa dos DH nota tcnica sobre
projeto de lei sobre efeitos jurdicos das decises de OIDDH; impropriedades dos projetos de lei sobre
Conselho Nacional de DH;
11. Condio anloga de escravo participa da Conatrae; Carta de Marab; recebeu visita da
Relatora da ONU sobre escravido contempornea.
12. Megaeventos e moradia Criado GT em out/2010.
13. Mulher enviou aos PGJ ofcio sobre dificuldade de aes articuladas nos Est e Mun devido
carncia de vises integradas sobre segurana pblica.
14. Idosos influiu na Lei 12.213 (Fundo Nacional do Idoso); sugere cartaz para divulgar
gratuidade e desconto de 50% no transporte coletivo.
15. Previdncia e Assistncia Social H GT. Proposto TAC ao INSS para reviso peridica das
aposentadorias por invalidez, no acatado; acompanhamento do movimento dos mdicos-peritos e da
instituio de controle de ponto dos servidores das agncias do INSS; enunciados do GT.
16. Sade reduo da mortalidade infantil; melhoria da sade materna, eliminao da
hansenase, incluso de novos medicamentos, atualizao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas.
17. Sade mental Reforma Psiquitrica Antimanicomial (Lei 10.216/01), rede de ateno em
sade mental (recuperao) e medida de segurana.
18. Segurana pblica DH no Complexo do Alemo; CSSPH informaes sobre tentativa de
criminalizao de movimentos sociais e aes da PM-RS; reunio com agentes distritais sobre violncia da
PM-DF; seminrios sobre Tortura, Proteo a defensores de DH, e Testemunhas.
19. Sistema prisional direito de voto aos presos provisrios; props cooperao entre CNPG e
PFDC para sade, educao e sistema prisional; inspeo cadeia pblica; assistncia jurdica ao preso;
nota tcnica sobre projeto de lei que altera CP para elevar o perodo para livramento condicional.
20. Terra/Reforma agrria atualizao dos ndices de produtividade, combate
violncia/despejos forados, assistncia. H GT; desapropriao, assentamento, regularizao e crdito
fundirio, educao rural.
21. Outras Hidreltrica Belo Monte (representou vice-PGR para ADPF contra Dec. 788/05,
pois comunidades indgenas no foram ouvidas); pleiteou ao CSMPF a incluso de DH no 25 concurso
para PR.


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20.c. ndios. Ocupao tradicional. Procedimento para reconhecimento e demarcao de terras
indgenas. Usufruto.

Ocupao tradicional no caracterizada (a) pela imemorialidade; (b) nem pela ocupao pr-
colombiana; no h laudo arqueolgico porque a territorialidade dos povos indgenas constantemente
redefinida por mltiplos aspectos; desde (a) a ao (expropriatria) do colonizador (no h como
recuperar Copacabana para os ndios); at (b) a prpria ao dos povos indgenas, com perspectivas de
vida atuais e futuras.
O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma compreenso narrativa das vidas
dos povos indgenas, que no mera repetio do passado que as originou, mas participao num sentido
presente da experincia histria de sua reafirmao e transformao. Exige-se laudo antropolgico, que
permite a compreenso e a traduo lingustico-cultural das maneiras como o grupo se v ao longo de sua
trajetria existencial, como v o mundo e nele se organiza. Esse laudo no neutro ou objetivo e deve
conferir fora normativa ao grupo (Duprat, 2011) No descaracteriza o animus possidendi dos ndios
terem sido forados a se retirar de suas terras (STF, ACO 323/93).
Indigenato, desde 1680, com o Alvar de 01.04, reservado o direito dos ndios, primrios e
naturais senhores dela; na Lei de Terras Lei 601/1850, constitucionalizado em 1934, na CF/67, bens da
Unio, em 88, direitos originrios. Os territrios indgenas so propriedade da Unio e de posse
(permanente) privada, mas coletiva, cabendo exclusivamente aos ndios o usufruto das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos.
Usufruto exclusivo quer dizer que no transfervel para qualquer apropriao individual e que
os resultados de qualquer uso ou trabalho ser sempre coletivo. Logo, possvel o uso indireto, como o
trabalho alheio ou o contrato que explore riqueza do territrio. vedado o exerccio do direito de
propriedade (brasileiro) nas terras indgenas, onde cogente o direito consuetudinrio indgena, que
pode permitir apropriao individual segundo seus costumes (Mars, 1998). Salvaguardas institucionais
STF no Caso Raposa Serra do Sol: o usufruto exclusivo: (a) pode ser relativizado por relevante interesse
pblico da Unio em LC; (b) no abrange (b.1) o aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais
energticos (autorizao do CN); (b.2) pesquisa e lavra de riquezas minerais (ndios tm participao nos
resultados, e idem); (b.3) garimpagem nem faiscao (exige permisso); (c) Poltica de Defesa Nacional,
cujas aes so implementadas independentemente de consulta s comunidades e Funai; idem para as
aes das Foras Armadas e a Polcia Federal; (d) no impede a instalao pela Unio de equipamentos
pblicos; (e) em unidade de conservao fica sob responsabilidade do ICMBio, que administra a UC e deve
ouvir as comunidades; nas UC admite-se visitantes e pesquisadores no-ndios; no restante da rea, idem
mas administrado pela Funai; sempre sem cobrana; (f) terras indgenas no podem ser objeto de
arrendamento ou qualquer ato ou negcio que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta
pela comunidade; (g) so vedadas aos no-ndios a caa, pesca, coleta ou agropecuria extrativa. Terra,
usufruto e rendas gozam de imunidade tributria plena. vedada a ampliao de terra j demarcada
(certamente contra posio do MPF). Direitos s terras so imprescritveis, inalienveis e indisponveis.
assegurada a participao das UF em todas as etapas do processo de demarcao.
Demarcao de terras indgenas declaratrio; a proteo jurdica deve existir mesmo antes
da demarcao (no assim na renitente jurisprudncia retrgada-civilista-liberal), j que baseada na
mera ocupao tradicional, isto , na posse (relao ftica) conforme a viso (direito consuetudinrio) do
prprio povo indgena (assim determina o art. 231, 1, da CF). Roteiro Dec. 1.775/96: 1. Iniciativa
Funai; 2. Identificao e delimitao Funai; 3. Ato de declarao dos limites da terra indgena de
ocupao tradicional e determinando a demarcao MJ; 4. Demarcao fsica Funai; 5. Confirmao
dos limites demarcados decreto do Presidente da Repblica; 6. Registro no RGI e na SPU - Funai; ps-
demarcao: anlise da boa-f das benfeitorias dos no-ndios: Funai. A comunidade envolvida
diretamente em todas as fases do procedimento. Antroplogo faz estudo antropolgico de identificao e
coordena grupo tcnico que realiza estudos complementares de natureza etno-histrica, sociolgica,
jurdica, cartogrfica, ambiental e levantamento fundirio; com trabalhos de campo, em centros de
documentao, rgos fundirios, registros de imveis, etc.; aps aprovado o relatrio pelo Presidente da
Funai, seu resumo publicado no DOU e no DOE. Estatuto do ndio: Executivo deve demarcar as terras em
at 5 anos (at 19.12.1978); o art. 67 do atual ADCT: at 05.10.1993. No houve cumprimento. Prazos no
aplicveis para reas no conhecidas. Cabe ao declaratria para exigir a demarcao. Contra a
demarcao processada no cabe interdito possessrio, facultado aos interessados a via petitria ou
demarcatria.

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21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria, composio, competncia e
funcionamento. Corregedoria Nacional. Legitimidade e crticas.

I. CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO
Institudo pela EC 45/04 Reforma do Judicirio, com atribuio de controle da atuao
administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros. Sua disciplina constitucional traada no artigo 130-A.
De qualquer forma, o CNMP composto por quatorze membros, incluindo-se o Procurador-Geral
da Repblica, que o preside, quatro membros do Ministrio Pblico da Unio, trs membros do Ministrio
Pblico dos Estados, dois juzes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior
Tribunal de Justia, dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e
outro pelo Senado Federal (incisos I a VI).
Logo, nota-se que a maioria (8) advinda do prprio MP. A existncia de membros vindos de
outras carreiras, pode ser vista como a conjugao da legimitidade burocrtico-corporarativa
(expresso de Jos Adrcio em relao composio do CNJ;2007:252) de duas categorias de imediata
interao com o MP com a legitimidade democrtica, de dois cidados de notvel saber jurdico e
reputao ilibada.
Cabe destacar que da competncia do Senado Federal o processo e julgamento dos membros do
CNMP nos crimes de responsabilidade e do STF para julgar aes contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I,
r).

II. ATRIBUIES.
As atribuies do CNMP, conforme artigo 130-A, 2, da Constituio Federal, podem ser dividas
de acordo com a classificao adotada por Jos Adrcio ao tratar das atribuies do CNJ (2007:274 e ss.),
ou seja, atribuies polticas, administrativas, correicionais, disciplinares, informativas e propositiva ou
opinativa. As opinies do autor so preservadas quando podem ser utilizadas tambm em relao ao
CNMP.

II.I. Atribuies polticas:
Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, podendo expedir atos
regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;
Divide-se em:
Atribuio de planejamento: zela pela autonomia de adotar o papel de gestor estratgico dos
recursos administrativos, humanos, logsticos e financeiros do Judicirio.
Atribuio de defesa da soberania (no original fala-se de soberania judiciria): deve adotar todas
as medidas necessrias contra as ameaas e a s violaes advindas dos outros Poderes e, com certas
cautelas, de setores da sociedade, em defesa da soberania do MP. No se trata de atitude corporativa,
mas institucional, pois o Conselho no sindicato de classe e sim rgo de poder.
Atribuio de poder regulamentar: todavia, sem poder inovar na ordem jurdica. No pode, por
conseguinte, permitir o que a lei probe ou ordenar o que a lei no obriga; nem alterar, restringir ou
ampliar direitos, deveres, aes ou excees; tampouco dado exemplificar o que o legislador definiu por
taxativo, ou suspender ou adiar a execuo da lei, instituir tribunais ou criar autoridades pblicas, nem
tampouco estabelecer formar de exteriorizao de um ato, diferentes daquelas determinadas por lei.
Atribuies mandamentais: recomendar providncias, no sentido de ordem para integrantes e
servidores do MP, acompanhada das sanes cabveis a todo descumprimento de mandado de autoridade
competente. Para autoridades pblicas externas, tem a natureza de representao, que, se no vincula aos
resultados, obriga, ao menos, a diligncias e respostas; sano, todavia, poltica e difusa (presso por
persuaso).
Atribuies de economia interna: elaborar seu regimento, prover os cargos necessrios sua
administrao; fixar critrios para promoo de seus servidores, conceder licenas etc.

II.II. Atribuies de controle administrativo:
Zelar pela observncia do art. 37 da Constituio Federal e apreciar a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados;

II.III. Atribuies de ouvidoria:
Receber reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados,
inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da
instituio.

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II.IV. Atribuies correicionais e disciplinares
A atribuio disciplinar pode ser originria ou derivada. A originria ocorre quando se instaura a
sindicncia, a reclamao ou o processo disciplinar em decorrncia de representao feita ao Conselho. J
a derivada pode ser a avocatria, quando j existe um processo em trmite e o CNMP avoca; ou revisional,
feita de ofcio ou mediante provocao, em relao aos processos disciplinares de membros do Ministrio
Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano.

II.V. Atribuio Sancionatria
Conseqncia da atribuio disciplinar. Pode determinar a remoo, a disponibilidade ou a
aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes
administrativas, assegurada ampla defesa.

II.VI. Atribuio Informativa e Propositiva
Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao do
Ministrio Pblico no Pas e as atividades do Conselho.
No se resume, todavia, a elaborao de relatrio. Entende-se que Pode, por exemplo, elaborar
notas tcnicas, seja por iniciativa prpria, seja a requerimento de outros Poderes, sobre anteprojetos de
leis ou projetos de lei que tramitam no Congresso, desde que caracterizado o interesse do MP.

III. CORREGEDORIA NACIONAL
So rgos do CNMP: Plenrio; a Presidncia; a Corregedoria; as Comisses e a Secretaria Geral.
O Corregedor Nacional eleito entre os conselheiros do CNMP, dentre os membros do Ministrio
Pblico, para um mandato coincidente com o seu mandato de conselheiro, na forma do art. 30 do
Regimento Interno do CNMP. A reconduo ao cargo proibida pela Constituio Federal (130-A, 3).
interessante observar que, no CNMP, o Corregedor eleito, ao passo que, no CNJ, a funo de
Corregedor necessariamente exercida pelo Ministro advindo do STJ (art.103-B, 5,CF).

IV. CRTICAS
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico somente pode aplicar as sanes disciplinares
decorrentes da prtica de condutas previamente definidas em lei, sendo o inciso III do pargrafo 2 do art.
130-A da Constituio da Repblica mera norma definidora de competncia.
Com a criao da CNMP, foi olvidada a necessidade de ser estabelecido, quanto aos membros dos
Conselhos, um lapso temporal de vedao ao exerccio de outra funo pblica, que no exija a prvia
aprovao em concurso pblico, terminando por permitir e estimular que benesses futuras sejam colhidas
em troca de posicionamentos atuais basta lembrar, v.g., que o Executivo um dos principais
destinatrios da atuao funcional do Ministrio Pblico, tendo, no raro, interesse na punio disciplinar
de seus algozes, ao que deve ser acrescido um largo espectro de mecanismos de retribuio pelos favores
que possam vir a ser prestados.
A segunda impropriedade ofende lgica e razo, importando em grave mcula forma
federativa adotada no Brasil, gerando uma federao imperfeita, concebida e gerada a partir de
movimentos centrfugos, de fortalecer o centro em detrimento da periferia. Dos quatorze membros do
Conselho, cinco integram o Ministrio Pblico da Unio j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos
Estaduais, apenas trs sero seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as unidades
federadas.



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21.b. Critrios de interpretao da norma jurdica: gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico,
interpretao conforme a Constituio. Limites da interpretao, em especial o sentido literal
possvel. Conflitos aparentes de normas e os critrios para sua soluo.

Critrios de Interpretao:
1) gramatical revela o contedo semntico das palavras. o momento inicial do processo
interpretativo. O intrprete da CF deve partir da premissa de que todas as palavras tm sentido e funo
prprios, no havendo palavras suprfluas; o produto dessa forma de interpretao pode ser restritiva (
limita o sentido de uma norma, ainda que a sua estrutura literal seja ampla, extensiva (amplia o sentido da
norma para alm do contido em sua estrutura literal) ou abrrogante (quando conectando a uma
interpretao sistemtica o intrprete percebe que o sentido da norma vai de encontro ao de outroa
norma que lhe hierarquicamente superior.
2) histrica busca o sentido da lei atravs de precedentes legislativos, de trabalhos preparatrios e
da occasio legis (circunstncia histrica que gerou o nascimento da lei). Segundo o STF, o argumento
histrico no se reveste de carter absoluto, mas elemento til para indagao das circunstncias que
motivaram a elaborao de determinada norma escrita da CF;
3) sistemtica fruto da ideia de unidade do ordenamento jurdico. A CF deve ser interpretada
como um todo harmnico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente;
4) teleolgico procura revelar o fim da norma, o valor ou bem juridico visado pelo ordenamento
com a edio de dado preceito. A ratio legis redefine, ao longo do tempo, a finalidade da norma, e a fora
vivente que a acompanha durante toda sua vida.
O mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a primazia do processo interpretativo (h
preferencia para os mtodos objetivos). Entretanto, a interpretao, a despeito da pluralidade de
elementos que devem ser tomados em considerao, uma. Nenhum mtodo deve ser absolutizado: os
diferentes mtodos ajudam-se e combinam-se, no havendo hierarquia predeterminada entre eles.
Interpretao das leis conforme a constituio: no caso de normas polissmicas, deve-se dar
preferncia a interpretao que lhes confira um sentido em conformidade com a constituio (alm de
princpio, a interpretao conforme tambm mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se
declara ilegitima uma determinada leitura da norma legal desde que haja um espao de interpretao).
Decorre da supremacia da Constituio e da presuno de constitucionalidade das leis. Essa forma de
interpretao tem dois limites: no pode contrariar a literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo
legislador. Assim, segundo a corrente majoritria, o STF no poderia atuar como legislador positivo, mas
sim como legislador negativo.
Nesse sentido, ADI 1417:
O princpio da interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme auslegung) princpio
que se situa no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas como regra de interpretao. A
aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de
uma lei em tese, o STF em sua funo de corte constitucional atua como legislador negativo, mas no
tem o poder de agir como legislador positivo, para criar uma norma jurdica diversa da instituda pelo
legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio
contrariar sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da
interpretao conforme, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do
legislador positivo (Rel. Min. Mireira Alves, DJ: 15.04.1998).
O conflito aparente de normas resolve-se pela aplicao dos critrios da hierarquia, temporalidade
e especialidade. Esses critrios decorrem da interpretao sistemtica, que compreende o ordenamento
jurdico como um todo dotado de unidade, evitando contradies internas.
Critrio da hierarquia: norma superior prevalece sobre a inferior.
Critrio da temporalidade: norma mais nova revoga a norma mais antiga;
Critrio especialidade: norma especial no revoga a norma geral, mas cria uma situao de
coexistncia, sendo aplicada no que for esta especialidade.

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21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral: fundamentos, objetivos, princpios, direito
de iniciativa. Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e
planejamento. Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos.
Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos. Monoplios federais:
atividades monopolizadas e regime jurdico do monoplio. Abuso do poder econmico.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular.

Ordem Econmica. Local onde se manifesta a ntima relao entre direito e economia. Fbio
Nusdeo escreve que a economia existe porque os recursos so sempre escassos frente multiplicidade das
necessidades humanas. Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos = casa+norma,
organizar/administrar a casa (ou a plis). Organizar, administrar a casa/ por meio de normas tarefa do
direito. A ordem econmica na CRFB88 tem o fim de assegurar a todos a existncia digna conforme os
ditames da justia social. Ela parcela da ordem jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de
normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser). formada pela
constituio econmica, cujas normas podem estar agrupadas no texto constitucional ou dispersas no seu
corpo, chamada de constituio econmica formal, e alm destas outras normas infraconstitucionais
(leis e atos) que compem a constituio econmica material, conforme denomina Vital Moreira. A
ordem econmica formal seria a parte da constituio que trata especificamente da parte da Ordem
econmica, arts. 170 a 192. J a ordem econmica material seria sinnimo de Constituio econmica
(definio usada no 20 concurso, q. 42), no se restringindo ao ttulo e abrangendo todas as normas na
Constituio que tratam da matria.
Atividade econmica em geral: ao iniciar os estudos sobre economia, deve-se inicialmente atentar
para que os seres humanos tm necessidades, e isso os leva a buscar recursos para satisfazer as suas
necessidades. Contudo, os recursos so escassos. Assim, a Economia cuida do binmio necessidades
humanas/escassez. Fbio Nusdeo escreve que a economia existe porque os recursos so sempre escassos
frente multiplicidade das necessidades humanas. Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos =
casa+norma, organizar/administrar a casa (ou a plis). Atividade econmica, portanto, pode ser definida
como uma atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios,
recursos escassos.
Eros Grau defende o termo atividade econmica como um gnero (atividade econ. Latu sensu) dos
quais servios pblicos e atividade econmica latu sensu so espcie, posto que ambos conceitos de
referem a atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios,
recursos escassos, sendo que o primeiro conceito-servio pblico de ser prestado preferencialmente
pelo setor pblico e o segundo, preferencialmente pelo setor privado, uma vez que so matrias que
podem ser imediata ou potencialmente objeto de explorao lucrativa. Atuao estatal, em contraposio
a interveno, significa atuao do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo.
Fundamentos: diz-se dos alicerces, bases do ordenamento econmico. Alm dos fundamentos da
Repblica, previstos no art 1 da CRFB, diz-se que so bases para a questo econmica e financeira os
presentes no art 170, caput: i) os valorizao do trabalho humano (proteo do trabalho, face aos titulares
do capital, conciliando-os) e ii) da livre iniciativa (liberdade de comrcio, de produo individual e
coletiva, de qualquer negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada (de explorar qualquer
atividade econmica) e pblica (no restrio a normas estatais seno em virtude de lei). a liberdade da
empresa e do trabalho tambm. Engloba no apenas a liberdade de iniciativa econmica, mas poltica,
tica e cultural, e envolve a liberdade de concorrncia. Reiterada no nico do art 170.
Objetivos: i) assegurar a todos uma existncia digna (propiciar a que se usufrua o mnimo
necessrio satisfao das necessidades humanas) conforme ditames da ii) justia social (idia ampla,
mas que pode ser apontada como um ideal da igualdade de bens materiais visando diminuio de
diferenas impeditivas da realizao de outros importantes propsitos positivados na CRFB, como a
existncia digna e a dignidade humana. Tb tem cunho tico e cultural). Diz que estes dois objetivos
consagram de forma expressa o princpio da incluso social e econmica, tratado por Canotillo como
princpio da Democracia Econmico social, inseridos na CRFB nos inc. I, II e III do art. 3.
Princpios: esto previstos nos inc. do art 170. So: soberania nacional; propriedade privada,
funo social da propriedade; livre concorrncia; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente;
reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras , com sede e administrao no pas. Destaca
a doutrina: a) funo social da propriedade (relativizao, em prol da sociedade indivduos e
coletividade do direito de propriedade antes considerado em termos absolutos como o direito de usar,
gozar e dispor de um bem, sem qualquer preocupao de carter social. O art 186 da CRFB trata do uso de
bem urbano ou rural - que cumpre a funo social); b) livre concorrncia (possibilidade de os agentes
econmicos atuarem sem embaraos juridicamente justificveis, em determinado mercado visando
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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produo, circulao e consumo de bens. Garante o livre jogo das foras/competio em disputa por
clientela e mercado); c) Defesa do consumidor ( conferir tratamento diferenciado ao consumidro,
reconhecendo sua inferioridade de fato, enquanto agente econmico mais vulnervel nas relaes de
consumo).
Obs: o princ. da busca do pleno emprego significa o desenvolvimento e aproveitamento das
potencialidades do Estado. Pode Tb ser tido como elemento essencial da economia capitalista, uma vez
que a partir da remunerao que se d o consumo e a circulao de riquezas na economia de um pas.
Direito de iniciativa. Remetemos ao conceito de livre iniciativa: direito de exercer livremente
comrcio (...)
Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e planejamento.
Inicialmente de se notar que o item no segue a linha de pensamento adotada pela doutrina, sobretudo a
de Eros Grau, de que a explorao da atividade econmica por parte do ente pblico ocorre quando este
atua lado a lado dos agentes privados, com intuito de lucro, em rea de titularidade da iniciativa privada.
Chama o autor esta atividade de explorao de exerccio de atividade econmica em sentido estrito. A
atividade exercida por meio de atuao estatal como agente normativo e regulador, com conseqente
fiscalizao, no rea de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de atuao estatal sobre a atividade
econmica em sentido amplo. Em verdade, Eros Grau chama de interveno sobre o domnio econmico a
atividade estatal que regula, normatiza a atividade econmica em sentido estrito. De se destacar, ainda,
que regulao e fiscalizao se aplicam atividade econmica em sentido amplo, envolvendo tanto a
atividade econmica em sentido estrito, como a prestao de servios pblicos. Regulao uma funo
administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no exerccio de competncia administrativa
normativa que sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio da funo de controle,
voltada observncia dessas prescries. A atividade de regulao reclama a de fiscalizao, atividade
que tem por escopo assegurar a efetividade e eficcia do que foi normativamente definido. Ademais, o
planejamento seria uma forma de ao racional, caracterizada pela previso de comportamentos
econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao,
apenas qualificando a forma de interveno estatal na atividade econmica em sentido amplo, sendo
obrigatrio para a atuao do ente pblico e indicativo para o ente privado.
Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos.
A concesso de servios pblico, prevista especificamente na Lei 8987/95, um contrato
Administrativo pelo qual a Adm. Pb. transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de
certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios.
(Carvalho Filho)
Alm da concesso, vale-se o estado de outra modalidade de prestao indireta dos servios
pblicos mediante pessoa de Direito Privado. De acordo com o art. 175 da Constituio Federal, "incumbe
ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs
de licitao, a prestao de servios pblicos". Di Pietro observa que o dispositivo no faz referncia
autorizao de servio pblico. No seu entender, os servios chamados autorizados no tm a natureza
de servios pblicos, so apenas atividades que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam
sujeitas a maior controle por parte do estado (ela lamenta, entretanto, que o art. 21, XII, da CF ainda faa
referncia autorizao como forma de delegao do servio pblico). Celso Bandeira de Mello e Di
Pietro concordam que as permisses no tm natureza contratual (apesar da redao do art. 175, I,
assim o referir). So elas tradicionalmente classificadas como ato unilateral da A.P., sem maiores
formalidades e com precariedade na execuo. Tecnicamente, Permisso de servio pblico , portanto,
o ato unilateral, precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o
desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a
possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. O poder pblico pode outorgar gratuitamente a
permisso ou conferi-la a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe uma
retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado vale-se da permisso justamente quando no
deseja constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter
precrio utilizada, normalmente, quando o permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o
desempenho do servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o
equipamento utilizado ou, ainda, quando o servio no envolve implantao fsica de aparelhamento que
adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrios
so compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizar a satisfao
econmica almejada.
LICITAO PRVIA CONCESSO: Aplicam-se, para a escolha do concessionrio ou
permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n 8.666/93, com as modificaes decorrentes da Lei n
8.987/95 e da Lei n 9.074/95.
Propriedade e emprego de recursos minerais e potenciais hidroeltricos. O art 20 da CRFB, nos
inc. VIII e IX, estabelece serem bens de propriedade da Unio os potenciais de energia hidrulica e os
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recursos minerais, inclusive do subsolo. So, estes bens, considerados como propriedades distintas da do
solo (art.176 caput). Como tal, cabe a Unio diretamente ou por meio indireto, atravs dos regimes de
autorizao, permisso ou concesso a explorao dos servios e instalaes de energia eltrica e o
aproveitamento energtico dos cursos de gua (energia hidrulica). A previso, para os potenciais
hidroenergticos, consta do item b do inc. XII do art. 21 que estabelece a competncia administrativa da
Unio, que deve ser combinado como art 176. De se destacar que a explorao de energia hidrulica deve
se dar atravs de articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos (dispe o
mesmo item do art. 21). J a explorao dos recursos minerais pode ser autorizada/concedida, mas fica
assegurada, na forma e no valor que a lei dispuser, a participao do proprietrio nos resultados da lavra
(2 do art.176). As atividades referidas (explorao dos recursos minerais e potencial de energia
hidraulica) s podero ser concedida quando houver: i) respeito ao interesse nacional; ii) e somente a
brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras; iii) com sede e administrao no pas, na forma
da lei (1 do art. 176). Esta lei mencionada no dispositivo dever estabelecer as condies especficas
quando a explorao dos recursos minerais e potencial hidrulico de desenvolverem em faixas de
fronteira ou em terras indgenas.
Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime jurdico do monoplio. Monoplio
forma de interveno do ente pblico em atividade que, em princpio, deveria ser de titularidade da
iniciativa privada, atividade econmica em sentido estrito, portanto, que retirada da iniciativa privada
para ficar reservada explorao exclusiva estatal, afastando-se a competio. No nosso sistema jurdico,
h duas formas de explorao direta de atividade econmica pelo Estado Brasileiro. Uma, dita
necessria, utilizada para resguardar a segurana nacional ou relevante interesse coletivo (art.
173, caput). A outra, prevista no art. 177 da CF, diz respeito ao monoplio.
O termo monoplio exprime a explorao exclusiva de um negcio. O monoplio privado
absolutamente vedado pela Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao
da concorrncia. o oposto da concorrncia perfeita. Caracteriza-se pela inexistncia de competio
em determinado mercado, no qual o agente econmico tem poder para estabelecer o preo dos
produtos. Difere-se do oligoplio, em que h concentrao econmica parcial, no qual o poder de
mercado se divide entre poucos agentes econmicos. O oligoplio caracteriza a estrutura de mercado pela
concorrncia imperfeita. O monoplio privado incompatvel com o sistema de defesa da concorrncia
previsto na Constituio. J o monoplio estatal permitido pela Constituio para algumas atividades
expressamente elencadas no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que busca o aumento
arbitrrio dos lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse pblico.
O regime de monoplio tem, ento, a natureza de interveno direta do Estado, de carter
exclusivo, em determinado setor da ordem econmica. Distingue-se o monoplio do privilgio. Este a
delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Por isso, s quem tem monoplio
pode conceder privilgio.
As atividades monopolizadas referem-se a trs ordens: petrleo, gs natural e minerais
nucleares. Esto assim relacionadas no art. 177 da CF e so, segundo Celso Antonio B de Mello,
unicamente estas: I- a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos
fluidos; II- a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III- a importao e a exportao dos produtos e
derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV- o transporte martimo
do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim
o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V-
a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo,comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII, do
caput do artigo 21 desta Constituio Federal. OBS: no monoplio na explorao do petrleo, de
salientar a possibilidade de participao (royalties), por parte de Estados, DF, Municpios e at de rgos
da adm. direta da Unio (art. 20, 1), no produto de sua explorao.
Antes da Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de participao na explorao
de jazidas de petrleo. Agora, o 1 do art. 177 permite, nos termos de lei, que a Unio contrate empresas
estatais ou privadas para a realizao das atividades ligadas ao petrleo. Isto , a atividade continua
monopolizada, embora seja possvel a concesso de privilgios.
Existem tambm atividades implicitamente monopolizadas (na doutrina de Eros Grau, vista, so
hipteses de privilgio, na medida em que se caracterizam como servio pblico trespassado a
particulares), pois so da competncia exclusiva da Unio, tais como: emisso de moeda, servio postal,
servios de telecomunicaes, radiodifuso sonora e de sons e imagens, navegao area e aeroespacial,
energia eltrica e aproveitamento dos cursos dgua, transporte ferrovirio e aquavirio entre portos e
fronteiras nacionais, etc.
Abuso do poder econmico.
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GI | Direito Constitucional e Metodologia | Sumrio | ndice Pgina 86
Com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a Constituio Federal adota princpio relativo
represso aos abusos do poder econmico. O poder econmico uma constante na economia
moderna. Desta forma no condenado. Somente seu abuso, ou seja, a indevida utilizao da fora
de mercado por parte dos agentes econmicos causa a represso estatal, visando coibi-lo. O abuso
do poder econmico ocorre quando objetiva a dominao dos mercados, a eliminao da
concorrncia, o aumento arbitrrio dos lucros e o exerccio abusivo de posio dominante.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece no art. 173, em seu 4, que a lei
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao do mercado, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Lei especifica: n 8884 (com novas alteraes).
O abuso de poder econmico, dentro do Direito Econmico, para Paula Forgioni a atuao no
mercado com independncia e indiferena com relao aos outros agentes, que assume a
denominao de abuso de posio dominante. Tal prtica reduz a parcela minoritria a condutas de
sujeio. Note-se que no necessrio que o agente atue com completa ausncia de concorrncia,
basta que a concorrncia no seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o
comportamento do monopolista.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular. No h dvida quanto a responsabilizao das pessoas jurdicas por atos
danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo e econmico, quanto nas normas de direito
civil. A relevncia do tema se traduz na possibilidade de responsabilizao penal. Assim, em relao aos
demais crimes praticados pela pessoa jurdica, a Constituio Federal no foi explcita, mas permitiu que a
legislao infraconstitucional estipulasse sanes penais cabveis para a chamada criminalidade
econmica (alm da ambiental), conforme a seguinte redao do seu art. 173, 5.- A lei, sem prejuzo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta,
sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e
financeira e contra a economia popular. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, analisando o referido
dispositivo constitucional, ensina: Fora de dvida, entretanto, que a responsabilidade penal da pessoa
jurdica est prevista constitucionalmente e necessita ser instituda, como forma, inclusive, de fazer ver, ao
empresariado, que a empresa privada tambm responsvel pelo saneamento da economia, pela proteo
da economia popular e do meio ambiente, pelo objetivo social do bem comum, que deve estar acima do
objetivo individual, do lucro a qualquer preo. Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a
perquirida justia, naqueles casos em que a legislao mostra-se insuficiente para localizar, na empresa, o
verdadeiro responsvel pela conduta ilcita (). Destaca Gianpaolo Smanio
71
, ainda que a Organizao das
Naes Unidas, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, reunido em
Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao tema do delito e do abuso de poder, recomendou aos
Estados-membros o estabelecimento do princpio da responsabilidade penal das sociedades.


71
A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica in Revista Jusnavigandi www.jus.com.br.
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22.a. Subsistema de ateno sade indgena. Distritos sanitrios e controle social.
Financiamento.

O SASI compe o SUS e abrange as aes/servios de sade s populaes indgenas, individual
ou coletivamente. Unio financia o SASI. Est/ Mun/entes pblicos/ONG podem atuar complementarmente
no custeio/execuo (depende de prvia aprovao pelo Conselho Distrital de Sade Indgena-CDSI).
descentralizado, hierarquizado e regionalizado. Base: Distritos Sanitrios Especiais Indgenas (DSEI),
espao etno-cultural dinmico e delimitado, promovendo a reordenao da rede de sade e das prticas
sanitrias e desenvolvendo atividades administrativo-gerenciais necessrias prestao da assistncia.
Territrio fixado segundo: populao, rea geogrfica e perfil epidemiolgico; disponibilidade de servios,
recursos humanos e infra-estrutura; vias de acesso aos servios do SUS; relaes sociais entre os
povos/sociedade regional; distribuio demogrfica, que no coincide com os limites dos Est/Mun. Os
DSEI devem prestar ateno bsica populao indgena aldeada, mediante atuao de Equipes
Multidisciplinares de Sade Indgena (EMSI), nos moldes do Programa Sade da Famlia (PSF), compostas
por mdicos, enfermeiros, odontlogos, auxiliares de enfermagem, Agentes Indgenas de Sade, etc. Luta
do MPF: construo da autonomia do DSEI. O PR deve conhecer a estrutura do DSEI e dos recursos
humanos e financeiros. TCU: permite-se, temporariamente, que a Finasa* faa convnios com ONGs,
Est/Mun para composio das EMSI, devendo realizar concurso para execuo direta, no prazo do art. 4,
I, da Lei 8.745/93. Cada DSEI tem um CDSI, que integrado por Conselhos Locais (CL): rgo de controle
social que elabora o Plano de Sade Distrital e fiscaliza a prestao de contas. So paritrios, com
representantes dos usurios/governo/prestadores de servios/trabalhadores. MPF deve impedir que a
interferncia do Estado na escolha dos membros do CDSI o deslegitime ou reproduza prticas tutelares;
pressionar para a instalao dos CDSI/CL; representatividade de todos os grupos tnicos abrangidos;
fiscalizar a realizao das suas reunies, a efetivao das deliberaes e capacitao dos conselheiros. O
SUS servir de retaguarda e referncia, devendo se adaptar; as populaes tm direito de participar dos
organismos colegiados de formulao, acompanhamento e avaliao das polticas de sade, como CNS,
CES e CMS. Polos-base: primeira referncia para os agentes indgenas de sade das aldeias; podem estar
localizados na comunidade ou em Mun de referncia. Casas de Sade Indgena: receber, alojar e alimentar
pacientes (que vo ao SUS) e acompanhantes, prestar assistncia de enfermaria 24h por dia, marcar
consultas, exames ou internaes, etc. Cada aldeia/comunidade deve ter um Agente Indgena de Sade
vinculado a um Posto de Sade, alm de Agentes Indgenas de Saneamento. MPF: garantir que o agente
tenha capacidade e legitimao (ndio da comunidade especfica, fale sua lngua, 16 anos).
Compromisso com a diversidade cultural na sade indgena: cada povo assume diferentes
formas de representao do processo sade-doena e das intervenes teraputicas. Os sistemas
tradicionais de sade so o principal recurso de ateno sade da populao indgena, apesar da
presena das estruturas ocidentais, condicionam a relao dos indivduos com a sade e a doena e
influem na relao com os servios de sade (procura ou no dos servios, aceitabilidade das aes,
compreenso das mensagens) e na interpretao dos casos de doena. A melhoria do seu estado de sade
no ocorre considerando-os receptores passivos, despossuidores de saberes e prticas prprias. O
reconhecimento da diversidade cultural e o respeito aos seus sistemas tradicionais de sade so
imprescindveis. H dever de prestar polticas pblicas adequadas diversidade cultural. Deve ser
estimulada a articulao entre os saberes tradicionais e a medicina cientfica. Conveno 169 da OIT: os
servios de sade devem ser planejados e administrados em cooperao com os povos e levar em conta as
suas condies econmicas, geogrficas, sociais e culturais, bem como seus mtodos de preveno,
prticas curativas e medicamentos tradicionais. Declarao da ONU: Os povos indgenas tm direitos s
suas prprias medicinas tradicionais e a manter suas prticas de sade. Lei 9.836/99: dever-se- levar em
considerao a realidade local e as especificidades da cultura dos povos indgenas. A Funasa* deve,
situados os povos em reas regularizadas ou no, adotar todas as medidas possveis visando ao seu pleno
atendimento, no campo da sade e do saneamento bsico, inclusive com a execuo de obras de carter
permanente ou temporrio. inexigvel a autorizao da FUNAI, prvia ou posterior, para submeter ndios
ou comunidades indgenas a procedimentos mdicos, inclusive cirrgicos. *At dez/2011, a gesto deve
ter sido integralmente transferida da Funasa para o Min da Sade. Recursos financeiros: duas fontes (a)
repasse mensal de recursos oramentrios do Tesouro Nacional; e (b) repasse fundo a fundo pela
Secretaria de Ateno Sade do MS (Incentivos Ateno Bsica IAB e Especializada IAE, que s
podem ser repassados s UF que tenham assinado Termos de Pactuao que observem os Planos Distritais
e tenham sido aprovados pelos CDSI/CL; os credenciados assinam Termo de Compromisso de Prestador
de Servio). Recursos s para investimentos na rede de servios, cobertura assistencial ambulatorial e
hospitalar e demais aes de sade, excluda se exclusivamente realiza atividade administrativa.
Prioridade para a rede pblica. Sistema de Informaes de Sade Indgena (SIASI): atendem cada nvel
gerencial com indicadores. Fonte principal: Manual de atuao Sade indgena 6 CCR/MPF (2008).

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22.b. Controle Difuso de Constitucionalidade. Histria. Direito comparado. Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade.

Nascimento: EUA. Suprema Corte. Juiz Marshall. Caso Marbury v. Madison 1803. No Brasil, desde
a primeira Constituio republicana. O judicirio interprete das leis, e da constituio, uma lei dotada de
supremacia (BARROSO) e controla os outros dois poderes. dever do juiz, antes de aplicar a lei, verificar
sua compatibilidade com a constituio. Controle de constitucionalidade uma forma de jurisdio
constitucional, no a nica.
Classificao do ponto de vista subjetivo ou orgnico. difuso quando se permite e todo e
qualquer juiz o controle de inconstitucionalidade. A ele se ope o modelo de controle concentrado.
No se confundem controle difuso e incidental (realizado na apreciao de um caso concreto, por
via e exceo; a questo constitucional prejudicial), mas no Brasil, em regra, se superpem (BARROSO).
O controle difuso se d no exerccio normal e regular da funo jurisdicional, em processo judicial entre
litigantes. So trs critrios de classificao: difuso x concentrado, via incidental x via principal e concreto
x abstrato. Controle incidental concentrado: ADPF. Controle por via principal e concreto: ao direta
interventiva.
O controle difuso pode ser exercido por provocao de qualquer das partes, do Ministrio Pblico
e mesmo de ofcio, e em qualquer tipo de processo jurisdicional, por qualquer juzo. possvel o controle
incidental e difuso em ao civil pblica, desde que a questo constitucional no seja o objeto do processo
(pedido de declarao de inconstitucionalidade).
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso: ex tunc e inter partes:
declarao de inconstitucionalidade feita na soluo da questo prejudicial no transita em julgado (limite
objetivo da coisa julgado) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite subjetivo). A doutrina
majoritria no Brasil situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade, em razo da supremacia da
constituio. Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e retroage at o nascimento do ato
viciado. STF tem admitido, em casos excepcionais, mitigao da retroao de efeitos, mediante ponderao
de princpios e aplicao analgica do art. 27 da Lei 9868/99. A prpria Suprema Corte dos EUA j adotou
a tcnica da limitao de efeitos (caso Linkletter v. Walker v. MENDES)
Abstrativizao do controle difuso: aumento da fora vinculante dos julgados do STF em controle
difuso. Transcendncia dos fundamentos. Movimento em curso, influenciado pelo Min. Gilmar Mendes.
Repercusso geral altera o modelo de controle difuso.
Compete ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso. Art.
52, X, CR/88. Trata-se de dar eficcia erga omnes deciso do STF, que atingir a todos desde a data da
suspenso.
Clusula de reserva de plenrio. Art. 97 CR/88 e Smula vinculante 10: Viola a clusula de reserva
de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no
todo ou em parte. Procedimento especial nos tribunais: art. 482 do CPC. dispensada a remessa ao rgo
especial ou pleno se j houver pronunciamento destes ou do STF (art. 481, PU, CPC). H precedente do no
sentido de que a ele no se aplica o art. 97: O STF exerce, por excelncia, o controle difuso de
constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinrio, tendo os seus colegiados
fracionrios competncia regimental para faz-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. (RE 361.829-ED, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010). BARROSO entende que se aplica a reserva de plenrio no
STF, mas seguindo o procedimento do Regimento Interno. Parece ser tambm a opinio de MENDES.


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22.c. Recurso Extraordinrio. Arguio de repercusso geral das questes constitucionais.

Segundo Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha (Curso de Direito Processual Civil, v.
3, 2011, p. 322-353) o RE tem por funo resguardar a interpretao dada pelo STF aos dispositivos
constitucionais.
Hipteses: 1) contrariedade direta e frontal a dispositivo da Constituio Federal (Vide Smula
636), incluindo a contrariedade a tratado internacional sobre direitos fundamentais independentemente
do qurum de aprovao, isto , independente do status formal de norma constitucional; 2) validade de lei
local em contrariedade CF, nesse caso no necessria a observao da clusula de reserva de plenrio;
3) declarao de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, sendo, nesse caso, dispensado o
prequestionamento; e 4) lei local em contrariedade a lei federal, suscitando a questo constitucional da
competncia legislativa. Nessa ltima hiptese h uma crtica da doutrina, pois a validade de lei federal
em contrariedade a lei local, tambm inclusa na questo da competncia legislativa, deveria igualmente
permitir o RE, uma vez que inexiste hierarquia entre os entes federativos.
A arguio de repercusso geral um requisito de admissibilidade do RE, que deve constar em
tpico especfico do RE, sendo, portanto, nus do recorrente. A presena da arguio de repercusso geral
nas razes recursais pode ser analisada na origem. O que o Tribunal de origem no pode fazer entrar no
mrito da repercusso.
Somente o STF pode analisar a repercusso geral. H uma presuno em favor da existncia de
repercusso geral que somente pode ser afastada por 2/3 do Pleno do STF, cuja anlise feita atravs do
chamado plenrio virtual.
A deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF tem presuno absoluta de
repercusso geral.
A repercusso geral de questes econmicas, polticas, sociais e jurdicas um conceito aberto e
serve como filtro recursal para reforar a fora vinculativa das decises do STF, resultando numa
objetivao do controle difuso, sendo admitida a participao de amicus curiae na discusso da
repercusso geral. Isto , se 4 ou mais ministros do STF negarem a existncia de repercusso geral
eventuais interessados podem atuar como amicus curiae no procedimento de repercusso geral.
No tribunal de origem feita uma anlise por amostragem, encaminhando-se ao STF os recursos
extraordinrios escolhidos e sobrestando-se os demais. Com a deciso sobre o RE paradigmtico h um
efeito regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da deciso contrria ao STF ou, ento,
encaminhar o RE. Neste ltimo caso, o STF pode reformar liminarmente o acrdo contrrio a deciso
paradigmtica.
A repercusso geral somente passou a ser aplicada aps a alterao do RISTF, em maio de 2007.
No incio os tribunais deixavam de exercer o Juzo de retratao e encaminhavam os recursos sobrestados
sem qualquer deciso. O STF no aceita mais isso. O Tribunal deve fundamentar porque no exerceu o
juzo de retratao.

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23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito diferena e
ao reconhecimento.

Estado brasileiro pluritnico e multicultural. Fundamentos: originalmente decorre de
esforo hermenutico, mas reforado pela Conveno n 169 da OIT, pela Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais e pela Declarao dos Povos Indgenas.
Noo central: h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-
lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter
e fortalecer suas entidades, lnguas e religies, noo mbito dos Estados onde moram.
Imperativo tico: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um
imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.
Constituio de 1988: fala no s em direitos coletivos, mas tambm em espaos de
pertencimento, em territrios, com configurao em tudo distinta da propriedade privada. Esta, de
natureza individual, com o vis da apropriao econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu
artigo 216, ainda que no explicitamente, descreve-os como espaos onde os diversos grupos formadores
da sociedade nacional tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (incisos I e II).
A CR 88 rompe a presuno positivista de um mundo preexistente e fixo, assumindo que fazer,
criar e viver do-se de forma diferente em cada cultura, e que a compreenso de mundo depende da
linguagem do grupo (pluralismo um de seus fundamentos).
Nesse cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos especficos a ndios e
quilombolas, em especial seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so destinatrios de direitos
especficos os demais grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e fazer.

DIREITO DIFERENA E AO RECONHECIMENTO
Fases do princpio da igualdade:
1a fase: igualdade formal;
2a fase: igualdade material;
3a fase: igualdade como reconhecimento.

O direito diferena pressupe o direito a ser igual quando a desigualdade nos inferioriza e o
direito a ser diferente quando a igualdade nos descaracteriza.
O princpio da igualdade impe que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o
mesmo respeito e considerao (Dworkin). E tratar a todos com o mesmo respeito e considerao
significa reconhecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir
autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde que isso no
implique a violao de direitos de terceiros.

UNIO ESTVEL DE PESSOAS DO MESMO SEXO
Direito ao reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se quer proteger e emancipar
os grupos que so vtimas de preconceito, torna-se necessrio travar o combate em dois fronts: no campo
da distribuio e no campo do reconhecimento. No campo da distribuio, trata-se de corrigir as
desigualdades decorrentes de uma partilha no equitativa dos recursos existentes na sociedade. E no
campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias culturais, que rebaixam e estigmatizam os
integrantes de determinados grupos.
Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente por todas as classes sociais, a
injustia contra os homossexuais deriva muito mais da falta de reconhecimento do que de problemas de
distribuio. A distribuio at pode ser afetada, como quando, por exemplo, discrimina-se o homossexual
no acesso ao mercado de trabalho, mas os problemas de distribuio so, em regra, uma
consequncia da falta de reconhecimento, e no o contrrio.

COTAS
Direito antidiscriminao: perspectiva antidiferenciao (combater discriminao, com
tratamento neutro sem aes afirmativas) e perspectiva antisubordinao (combater a discriminao
com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas). Esta mais harmnica com o sistema de valores
em que se assenta a Constituio brasileira, bem como a mais consentnea com a realidade de um pas
fortemente marcado pela desigualdade, em todas as suas dimenses.

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23.b. Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos de distino.

Common law: tradio da vinculao dos preedentes.

No direito brasileiro, isso no era uma tradio. Importou-se aqui o modelo norte-americano de
controle de constitucionalidade (difuso e incidental), mas no houve incorporao do stare decisis, pois a
deciso do STF no controle difuso no vinculava as demais instncias. Isso gerou uma disfuno sria.
CR/34: tentou resolver isso ao introduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da CF/88: possibilidade
de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF. A ideia era dar efeito
erga omnes s decises do STF em controle difuso. Mas essa soluo no vingou, porque o Senado nunca
exerceu pra valer essa competncia.
Com a previso do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o prprio STF conferir efeitos
erga omnes sua deciso (representao de inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a
ADC, trouxe o efeito vinculante para esta ao (s com a Lei 9968 houve extenso para a ADI e para a
ADPF). Mas o controle difuso continuava do mesmo jeito. Por isso surge a smula vinculante.
Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no vinculante j possui um
perfil indiretamente obrigatrio, uma vez que, por conta dos recursos, constitui instrumento de
autodiscilpina do STF, que somente dever afastar-se da orientao nela preconizada de forma expressa e
fundamentada.

Requisitos:

I Qurum de 2/3 dos membros do STF;
II Reiteradas decises sobre matria constitucional;
A smula vinculante s deve ser editada quando o debate estiver maduro.
III A no pacificao da controvrsia deve gerar prejuzo segurana jurdica.

Legitimidade para propor a criao: os da ADI mais o Defensor Pblico Geral da Unio e os
Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais
Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais
Militares. O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a
reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do
processo. (Lei n 11.417/2006).
Processo administrativo: Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria
enunciado da smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a
reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade
ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso.

Legitimidade:
I Ajuda a combater a morosidade da justia (celeridade);
II Impede a divergncia jurisprudencial (uniformizao)
Crticas:
I Ataca a independncia dos juzes;
II Engessamento da jurisprudncia;

O efeito vinculante seria incompatvel com o princpio da livre convico do juiz e do juiz natural,
tornando as demais instncias judiciais meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para resolver isso, h
de se utilizar o overruling e o distinguishing.

Overruling: ideia de superao do precedente. S o STF pode faz-lo.

Distinguishing: a partir das especificidades de um caso concreto, h uma deciso diferente. No
se trata de negativa do precedente, e sim negativa de sua aplicabilidade no caso concreto. Realiza-se, no
caso concreto, uma distino do caso. Qualquer juiz pode faz-lo. uma distino na qual o precedente
afastado em razo de uma circunstncia fundamental que o diferencia do caso anterior. Isso no significa
que o precedente est sendo abandonado, mas, no caso especfico, devido a uma circunstncia
fundamental que o diferencia, ele ser afastado.

DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

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23.c. Ao direta de inconstitucionalidade: origem, evoluo e estado atual. Efeitos da declarao
de inconstitucionalidade.

EC 16/65
Conferiu-se poder ao PGR para impugnar, por meio de uma nova ao (representao de
inconstitucionalidade), lei estadual ou lei federal em face da CF. Passamos a ter controle incidental amplo,
representao interventiva e ao direta ampla. Antes disso, havia, alm do controle incidental, a
representao interventiva, a qual, por mutao constitucional, j passara a ser usada com a finalidade da
representao de inconstitucionalidade.

CF 1988
Com a criao do controle concentrado, o Brasil passou a ter um modelo misto. O domnio estava,
porm, no controle incidental. A CF/88 vai manter o controle incidental, mas vai ampliar o controle
abstrato com grande nfase neste -, com o PGR como apenas um dos rgos legitimados (rol amplo).

Vai haver trs modalidades de ADI: ADI genrica, ADI por omisso e ADI interventiva.

Nasceu sem efeito vinculante, s vai ganh-lo com a Lei n 9.868.

EFEITOS DA DECISO
A Erga omnes eficcia contra todos

B Ex tunc (princpio da nulidade) salvo excees
Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio da deciso. No se trata de repristinao,
pois, diante da nulidade da lei inconstitucional, a L1 revogada sempre esteve em vigor, no tendo sido
revogada em momento algum. Alm disso, a repristinao pressupe o surgimento de uma L3 que
restaure a validade da lei L1.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos da deciso (art. 27 da
Lei n 9.868/99). Os Ministros podem, diante de um caso concreto em que haja razes de segurana
jurdica ou que acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos da deciso do Supremo, de
forma a que ela tenha efeitos ex nunc. Esta tcnica flexibiliza o princpio da nulidade, aproximando-o da
teoria da anulabilidade. O quorum para decidir pelo efeito ex nunc 2/3 dos Ministros (8). Exs: atos
praticados por servidor que no era oficial de justia. A lei que previa isso foi considerada
inconstitucional. Como ficam os atos j praticados? O STF achou melhor no anul-los, dando efeitos ex
nunc sua deciso. 2 Aumento do subsdio de magistrados que o receberam de boa-f. Lei declarada
inconstitucional ex nunc.

C Efeito vinculante
Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica (102, 2). O efeito
vinculante surge com a EC n 03/93, para a ADC. At a EC45, no havia previso constitucional de efeito
vinculante para a ADI. A Lei n 9.868/99 previu, no art. 28, pargrafo nico, efeito vinculante para a
deciso em sede de ADI. Questionou-se a constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no
Agravo Regimental da RCL n 1880). O Supremo entendeu constitucional a Lei n 9.868/99 e ressaltou a
similitude substancial de objetos entre a ADC e a ADI.

Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da deciso. Em geral,
os autores entendem que o fundamento determinante aquele que no pode ser modificado sem
alterao da parte dispositiva. a ratio decidendi elemento bsico da deciso. Distingue-se do obter
dictum.

A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da corte constitucional. Assim, a
corte formula uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que no pode ser descumprida.
Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a reclamao.

MEDIDA CAUTELAR
Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at restabelecer o direito anterior.
Tem eficcia ex nunc, salvo disposio em sentido contrrio.
Em caso de rejeio de liminar, no h efeito vinculante, em regra.

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24.a. Atendimento do Ministrio Pblico comunidade. Estratgias de comunicao das aes do
Ministrio Pblico.

Entre as principais funes do membro do MP, com vocao constitucionalmente democrtica,
est o atendimento ao pblico, por meio do qual desempenha tarefa de ombudsman, tomando cincia
direta das violaes de direitos e abusos de poder. Alm de concretizar o direito fundamental de petio
do cidado e constituir um importante canal de acesso Justia, o contato direto com a comunidade
permite a colheita de elementos para promover as medidas extrajudiciais e/ou judiciais em defesa dos
direitos constitucionais (MAZZILLI, 2007, 91-163). Para viabilizar a universalidade do atendimento,
impende assegurar acessibilidade fsica s pessoas portadoras de deficincia (Lei 10.098/0034) e
dispensar atendimento prioritrio, imediato e diferenciado s pessoas portadoras necessidades especiais,
aos idosos, s gestantes, s lactantes e s pessoas acompanhadas por crianas de colo (Lei 10.048/2000).
Alm disso, no caso das populaes indgenas e das minorias socioculturais, recomendvel que o
atendimento seja acompanhado por um antroplogo. Mostra-se imprescindvel, no atendimento
comunidade, a realizao de uma triagem das irregularidades cuja soluo efetivamente se insira dentre as
atribuies do MPF, pois grande parcela das pessoas que buscam o auxlio da Instituio o fazem no intuito
de resolverem problemas marcadamente individuais, cuja defesa vedada ao MPF (art.15, LC 75/93). Para
um melhor direcionamento e otimizao do atendimento, oportuna a elaborao de um cadastro que
registre dados essenciais da pessoa atendida e da inconformidade apresentada. Se o problema explanado
pelo cidado no se incluir dentre as atribuies do MPF, deve-se lhe assegurar uma orientao adequada
de como resguardar seus direitos, encaminhando-o instituio incumbida da apreciao da questo
(GAVRONSKI, 2005, p.29-38).

Estratgias de comunicao das aes do MP. Uma comunicao eficiente ferramenta
essencial para a ponte entre a comunidade e o MP. De um lado, promove o acesso do cidado ao contedo
da Constituio e das leis, sobretudo as que tm cunho social; de outro, difunde o papel do MP, visando
compreenso da sociedade sobre a atuao do membro do MP como agente de transformao social. Nessa
linha, foi criado pela Portaria CNMP-PRESI 58/10 o Comit de Polticas de Comunicao Social do
Ministrio Pblico, que objetiva promover a integrao e o desenvolvimento da comunicao do MP no
Brasil
72
, incentivando o planejamento, a articulao das aes e a difuso de boas prticas em
comunicao pblica, visando ampliao da transparncia, ao fortalecimento da imagem institucional e
aproximao MP-cidado.

PALAVRAS-CHAVE: OMBUDSMAN; UNIVERSALIDADE; APROXIMAO; COMIT.


72
Para mais informaes, acesse: http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/cpcom/Documentos/Comitedepoliticas/Reuniaomarco2011/sugestoes-de-uma-politica-de-
comunicacao-para-o-ministerio-publico.pdf
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24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites constitucionais da investigao
parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, poltico e jurisdicional.

I. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DOS AGENTES POLTICOS
Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja,
ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da
que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado.
O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da CRFB. o conjunto de regras
diversas do direito comum previstas na Constituio que do aos parlamentares direitos, prerrogativas,
deveres e incompatibilidades.
Objetivo: assegurar independncia no exerccio das atribuies do Legislativo (fiscalizar e inovar

II. LIMITES CONSTITUCIONAIS DA INVESTIGAO PARLAMENTAR
A CPI atua como longa manus do Poder Legislativo. Por isso, sujeita-se ao controle jurisdicional
originrio do STF.
Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integrao do Judicirio, em razo de seus
poderes instrutrios. Por autoridade prpria, a CPI pode determinar os seguintes atos, sem necessidade
de participao do Poder Judicirio (art. 2, Lei 1.579/52):
Notificao de testemunhas, investigados e convidados o cidado comparece perante a CPI
ostentando uma destas qualidades. O investigado tambm tratado como indiciado.
Conduo coercitiva de testemunha a testemunha vir depor debaixo de vara.
Realizao de exames, vistorias e percias.
Afastar o sigilo bancrio, fiscal e de registros telefnicos do cidado a CRFB permite a
quebra do sigilo sem a necessidade de autorizao judicial. Este ato s pode ser determinado pelas CPIs do
Congresso, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e da Assemblia Legislativa. As CPIs de Cmaras
Municipais no tm autoridade para afastar sigilo bancrio e fiscal diretamente. Entendendo pela
necessidade da quebra de sigilo, a CPI municipal dever se socorrer do Poder Judicirio. A deciso da CPI
em quebrar os sigilos deve sempre ser fundamentada (art. 93, IX se o juiz deve fundamentar sua
deciso, a CPI tambm deve, pois est de posse de poderes de autoridade judicial). A CPI pode afastar o
sigilo mas deve obedincia ao princpio da colegialidade: quem determina a quebra toda a CPI e no o
seu presidente. A quebra do sigilo telefnico refere-se somente aos dados de chamadas telefnicas,
e no ao teor das conversas.
A CPI no pode, por no deter autoridade para tanto ( necessria autorizao judicial):
Expedir mandado de priso.
Expedir mandado de busca e apreenso
Expedir mandado de interceptao telefnica de acordo como art. 5
o
, XII CRFB, somente o
juiz pode determinar a interceptao telefnica. A CPI pode, no entanto, oficiar diretamente companhia
telefnica solicitando dados telefnicos.
Segundo Uadi Lammgo Bulos, so limites constitucionais formais das CPI:
Impossibilidade de investigar fato indeterminado;
Impossibilidade de renegar o quorum constitucional (um tero dos membros da Casa);
Impossibilidade de exceder prazo certo, que pode ser prorrogado. O STF j entendeu, em votao
no unnime, que podem existir prorrogaes sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prev a
Lei n
o
1.579/52;
Impossibilidade de desvirtuamento do mbito funcional: os poderes so apenas investigatrios.
No podem acusar, devendo enviar suas concluses ao MP.
So limites constitucionais materiais:
Separao de poderes;
Estado democrtico de direito;
Reserva constitucional de jurisdio, inclusive busca e apreenso pessoal e domiciliar;
Direitos e garantias fundamentais;
Princpio republicano.

III. CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Crimes de responsabilidade so infraes poltico-administrativas definidas na legislao federal,
cometidas no desempenho da funo, que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos
Poderes do Estado, a segurana interna do pas, a probidade na Administrao, a lei oramentria, o
exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decises judiciais. O
rol do art. 85 da Constituio meramente exemplificativo. As sanes esto previstas no art. 52,
pargrafo nico: perda do cargo e inabilitao, por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica.
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Para apurao dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, o processo divide-se
em duas partes: juzo de admissibilidade, na Cmara dos Deputados, e processo e julgamento, no Senado
Federal. Arts. 13 a 38, Lei n 1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I e II; e art. 86, todos da CF.
O Poder Judicirio no pode alterar a deciso poltica do Congresso Nacional. O mrito da deciso
inatacvel. O Judicirio pode anular o julgamento por ofensa a princpios constitucionais, mas no pode
modificar o mrito da deciso.
Tambm so julgados pelo Senado Federal em caso de crime de responsabilidade: Ministros do
STF, membros do CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio.
Ministros de Estado e os comandantes das Foras Armadas so julgados pelo Senado nos crimes de
responsabilidade quando estes forem conexos aos praticados pelo Presidente. Caso contrrio, sero
julgados pelo STF.
A Lei n
o
1.079/50 prev os tipos criminais de responsabilidade e o procedimento para o
julgamento, que deve ser analisado luz da CF/88.

IV. CONTROLE SOCIAL, POLTICO E JURISDICIONAL
Por controle social entende-se a participao da sociedade no acompanhamento e verificao das
aes da gesto pblica na execuo das polticas pblicas, avaliando os objetivos, processos e resultados.
O controle fiscalizao, sindicalizao, investigao, acompanhamento da execuo daquilo que foi
decidido e constitudo por quem tem o poder poltico ou a competncia jurdica de tomar decises de
interesse pblico. O controle social direito pblico subjetivo dos integrantes da sociedade de fiscalizar as
atividades do Estado
O controle poltico em sentido amplo (lato sensu) pode ser interpretado como o controle exercido
pelas instituies polticas sobre os atos dos administradores das coisas pblicas, em uma anlise mais
restritiva (stricto sensu) pode ser classificado como o controle exercido pelos representantes eleitos do
povo sobre os atos dos administradores pblicos, eleitos ou no.
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos da Administrao tem suas origens na
tripartio dos Poderes, prevista por Montesquieu no sculo XVIII e adotada por todas as constituies
liberais, a partir do sculo XIX. A idia de pesos e contrapesos na regulao e limitao dos Poderes coloca
o Poder Judicirio como pea central neste sistema.


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24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. Representao judicial e
consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria Pblica.

O Poder Judicirio desempenha papel capital para reter os Poderes Legislativo e Executivo nas
fronteiras dispostas constitucionalmente s suas aes. Como meio de limitao do prprio Poder
Judicirio, entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa prpria. A jurisdio no acontece sem
provocao externa. A prerrogativa de movimentar o Judicirio mostra-se crucial para que o mecanismo
de fiscalizao do sistema constitucional - e portanto da efetividade das normas no Estado de Direito
Constitucional seja operante. O freio dos Poderes a ser aplicado pelo Judicirio depende, para realizar-se,
da ao dos entes e pessoas que oficia, perante os juzos e que, por isso, exercem funes essenciais
Justia.
O Captulo IV do Ttulo da Organizao dos Poderes, que se segue s normas sobre o Legislativo,
Executivo e Judicirio cuida dos sujeitos que, sendo estranhos estrutura do Judicirio, so
imprescindveis para que este Poder se desincumba da sua misso constitucional. Esses sujeitos so o
Ministrio Pblico, os Advogados pblicos e particulares e a Defensoria Pblica.
O Constituinte no tratou a Advocacia Pblica, a Privada e a Defensoria Pblica com a mincia que
devotou ao Ministrio Pblico opo que no deve ser interpretada como valorao diferente da
relevncia dos entes que compem esse Captulo da Carta. Todos, dentro das suas peculiaridades, so
fundamentais para a realizao da Justia.
O advogado tido como indispensvel administrao da Justia e tem a sua liberdade de ao
assegurada pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF. Compreenda-se, todavia, que a
inviolabilidade no absoluta, mas limitada pela lei, como o dispositivo expressamente assinala. O
advogado pode ser punido pelos abusos que cometer, na forma da legislao civil e mesmo penal. A
caracterizao do advogado como indispensvel administrao da Justia, ademais, no revogou as
hipteses legais restritas em que se admite que a parte se dirija diretamente ao Judicirio, sem o
intermdio do advogado, como no caso de habeas corpus.
A Advocacia Pblica exerce a defesa em juzo das pessoas polticas e desempenhada por
detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador do Estado, do Municpio, do Distrito Federal,
bem como de Advogado da Unio, de Procurador da Fazenda, de Procurador Federal ou Procurador do
Banco Central. Integra o Poder Executivo, a quem deve prestar consultoria e assessoramento jurdico.
Os economicamente hipossuficientes tm a previso de serem defendidos em juzo e orientados
juridicamente por profissionais do Direito, ocupantes do cargo de Defensor Pblico, que a eles ascendem
por concurso de provas e ttulos e que, para a eficincia da sua relevante funo, tm garantida a
inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuies institucionais. A importncia das Defensorias
Pblicas foi acentuada com a ateno que lhes votou a Emenda Constitucional n. 45/2004. As Defensorias
Pblicas estaduais, desde 2004, tm asseguradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de
proposta oramentria, dentro dos limites aplicveis.


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25.a. Direito sade e ordem constitucional. Fornecimento de medicamentos essenciais.

Constituio de 1988 e criao do Sistema nico de Sade: rompe todas as caractersticas do modelo
de assistncia sade existente no Brasil at ento. O direito sade73 estabelecido pelo artigo 196 da
Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante polticas
sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos, (5) regido pelo
princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e servios para a sua promoo, proteo e
recuperao.

Diretrizes (art. 198 da CF): direo administrativa nica em cada nvel de governo; descentralizao
poltico administrativa; atendimento integral, com preferncia para as atividades preventivas; e
participao da comunidade.

O Sistema nico de Sade: concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por
rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A
iniciativa privada poder participar do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do
SUS, est a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de
interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6o, VI, da Lei 8.080/90).

Financiamento: O financiamento do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 195, opera-se com
recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n. 29/2000 assegurou percentuais mnimos a serem
destinados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a sade. No entanto, o 3 do art. 198
remetia a regulamentao dos dispositivos Lei Complementar. Para permitir a aplicao imediata dos
dispositivos constitucionais, foi includa pela mesma emenda, no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, um artigo que trata do montante a ser aplicado nas aes de sade, a forma de repasse dos e
a fiscalizao da aplicao dos recursos repassados. A ausncia de regulamentao da emenda trazia
importantes consequncias prticas, como, por exemplo, a conduta de alguns entes da federao que
incluem as despesas de saneamento bsico na rubrica de recursos aplicados na sade, para a
comprovao de aplicao dos mnimos constitucionais. ATENO: Em 7/12/2011 o Senado74 aprova
regulamentao da Emenda 29, remetendo-a a sano da Presidente Dilma Roussef. A proposta
mantm as regras para investimentos na sade definida na Emenda 29. A inovao do projeto de lei est
na definio dos investimentos, para evitar que governadores e prefeitos "maquiem" os gastos em sade
pblica. O Executivo evitou que o texto final obrigasse a Unio a investir 10% de sua receita na rea. O
destaque que criava a CSS, uma espcie de nova CPMF, tambm foi rejeitado. Foi tambm excluda emenda
que retirava os recursos do Fundeb da base de clculo para definio do percentual mnimo para a rea de
sade.

Princpio da complementaridade do setor privado: Quando, por insuficincia do setor pblico, for
necessria a contratao de servios privados, esta deve dar-se sob trs condies: a) o contrato dever
ser celebrado conforme as normas de direito pblico (art. 199, 1, da CF; arts. 24 a 26 da Lei n.
8.080/1990); b) a instituio privada dever estar de acordo com os princpios bsicos e com as normas
tcnicas do SUS; c) a integrao dos servios privados dever se dar na mesma lgica do SUS. Entre os
servios privados, devem ter preferncia os servios no-lucrativos (hospitais filantrpicos, santas casas-
art. 199, 1 da CF).

Repartio de competncias: Competncia Legislativa: concorrente (CF/88, art. 24, XII, e 30, II).
Competncia administrativa: comum (art. 23, II). O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina

73
Nota do Grupo (NG): Diferentemente dos princpios da universalidade e da integralidade que expressamente constam do texto constitucional, direito de todos, acesso
universal (art. 196), atendimento integral (art. 198, II), no h no texto previso expressa do princpio da eqidade. No sentido do texto, pode-se admitir seu acolhimento pela
expresso igualitrio do caput do art. 196. Todavia, h que se receber com redobradas ressalvas os discursos dos gestores pblicos em sade (secretrios e ministro) que, sem
qualquer base constitucional ou mesmo legal, vm tentando sustentar, com o ntido intuito de consolidar a idia a partir da repetio, a existncia do princpio constitucional da
eqidade como fundamento para mitigar os princpios da universalidade (excluir do SUS quem pode pagar) ou da integralidade (excluir procedimentos demasiadamente caros,
s por esse fundamento). NG: Enquanto a universalidade refere-se aos titulares do direito sade (todos), a integralidade refere-se ao objeto (tudo). Na conhecida expresso do
professor Gilson de Carvalho: o tudo para todos. Em nosso entender, na verdade, a integralidade abrange, necessariamente, o tratamento completo e eficaz para todos os
agravos (doenas) em sade; no se estendendo, segundo pensamos, a ponto de abranger todo e qualquer tratamento receitado por qualquer mdico, seja ele do SUS ou no.
Reforam esse entendimento a redao do texto constitucional, que assegura o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais (art. 198, II), e da Lei Orgnica da Sade (Lei n. 8.080/1990), que inclui no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral,
inclusive farmacutica (art. 6, I, d). As Notas do Grupo foram extradas do Manual de Atuao do MPF Financiamento da Sade- Disponvel em:
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/institucional/grupos-de-trabalho/saude/atuacao/manuais-de-atuacao/Financiamento_da_saude.
74
De acordo com o projeto, so despesas de sade, por exemplo, a vigilncia em sade (inclusive epidemiolgica e sanitria); a capacitao do pessoal do Sistema nico de Sade
(SUS); a produo, compra e distribuio de medicamentos, sangue e derivados; a gesto do sistema pblico de sade; as obras na rede fsica do SUS e a remunerao de pessoal
em exerccio na rea. Por outro lado, Unio, estados e municpios no podero considerar como de sade as despesas com o pagamento de inativos e pensionistas; a merenda
escolar; a limpeza urbana e a remoo de resduos; as aes de assistncia social; e as obras de infraestrutura. http://www.senado.gov.br/noticias/texto-que-regulamenta-
emenda-29-e-aprovado-e-vai-a-sancao-presidencial.aspx, acesso em 29/12/2011.


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majoritria, tem entendido que a competncia comum dos entes resulta na sua responsabilidade solidria
para responder pelas demandas de sade.

Acesso a medicamentos essenciais75: Da Poltica Nacional de Medicamentos: as trs esferas
governamentais possuem atribuies relativas assistncia farmacutica, a qual deve englobar as
atividades de seleo, programao, aquisio, armazenamento e distribuio, controle da qualidade e
utilizao compreendidas a prescrio e a dispensao de medicamentos (artigos 16, X; 17, VIII; e 18,
V, da Lei n. 8.080/1990 e item 3.3 da Portaria MS n. 3.916, de 30 de outubro de 1998 Poltica Nacional de
Medicamentos). De forma simplificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram listas
de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos a populao.
Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas Medicamentos Excepcionais: O Ministrio da Sade
elaborou, em matria de medicamentos excepcionais, um conjunto sistematizado de orientaes
denominado de Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas Medicamentos Excepcionais, que
permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento correspondente com os medicamentos
disponveis e as respectivas doses.

Financiamento dos medicamentos excepcionais: Compete ao Ministrio da Sade efetuar os repasses
de recursos destinados aquisio dos medicamentos excepcionais, de acordo com as tabelas de co-
financiamento e aos Estados compete uma contrapartida de recursos financeiros para aquisio, seleo e
programao dos medicamentos, alm da dispensao dos medicamentos queles usurios do SUS que
vierem a necessitar dos mesmos.

Objees apresentadas pelo poder pblico para fornecimento de medicamentos
1) Objees de carter socioeconmico
1.1) A escassez de recursos financeiros e a reserva do Possvel: O posicionamento do
Ministrio Pblico restou firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, no ano
de 2005: O MP no admite qualquer postura do gestor que busque flexibilizar direitos
previstos na Constituio Federal. Quando todos os entes pblicos das trs esferas da
federao estiverem cumprindo a EC 29 (a Emenda Constitucional nmero 29/2000
determina a aplicao de recursos mnimos em sade), o MP poder estar aberto
discusso da idia de equidade; 1.2) Os interesses econmicos da indstria
farmacutica: gestores de sade alertam para o ato predatrio decorrente de meros
interesses econmicos do setor industrial de frmacos.

1) Objees de carter tcnico: 2.1) a no-aquisio do medicamento (licitao) e o
conseqente no-fornecimento, embora constante em lista oficial- Deve-se questionar sobre
o porqu do atraso e, principalmente, sobre a dinmica de planejamento; 2.2) A no-previso em
listas oficiais de medicamentos 2.3) A no-previso em listas oficiais de medicamentos
para doena (embora constante da listagem pblica para outra patologia); 2.4) A ausncia
de registro no rgo de vigilncia sanitria- 2.5) O fato de o tratamento estar em fase
experimental ou a inexistncia de evidncia cientfica de sua eficcia e segurana:

Prescrio de medicamento excepcional por mdico no integrante do Sistema nico de Sade:
Relevncia. Posicionamento do Ministrio Pblico. Firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de
Sade, em 2005: A universalidade e a integralidade pressupem o ingresso do cidado no Sistema nico de
Sade e a submisso respectiva poltica pblica definida nos planos de sade correspondentes (nela
includos os protocolos clnicos) cabendo ao MP fiscalizar a submisso dessas polticas aos princpios
constitucionais.

O efeito da tutela jurisdicional sobre a gesto de sade: recomendvel que a atuao do Ministrio
Pblico, judicial ou extrajudicial, contemple, na medida do possvel, no somente o fornecimento de
medicamento especfico, mas pleitos pela adoo de medidas de carter abrangente e que considerem os
deveres do gestor de sade.


75
Medicamentos essenciais: so medicamentos comuns, que compem uma farmcia bsica, normalmente de baixo custo unitrio, e que, em seu conjunto so destinados ao
tratamento da maior parte das enfermidades que acometem a populao brasileira.
Medicamentos excepcionais, ou de alto custo, ou de dispensao em carter excepcional so aqueles utilizados em doenas raras, geralmente de custo elevado, cuja
dispensao atende a casos especficos.( Poltica Nacional de Medicamentos (item 7 da Portaria MS n. 3.916/1998). So excepcionais, mas no deixam de ser essenciais, na
medida em que asseguram a vida e o bem estar do usurio.


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Resumo do ENTENDIMENTO DO STF76 sobre acesso a medicamentos: 1) Sobre a judicializao da
sade: (...) no Brasil, o problema talvez no seja de judicializao ou, em termos mais simples, de
interferncia do Poder Judicirio na criao e implementao de polticas pblicas em matria de sade,
pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo cumprimento
de polticas pblicas j existentes. (...)Assim, tambm com base no que ficou esclarecido na Audincia
Pblica, o primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a
prestao de sade pleiteada pela parte. Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do
SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de (1) uma omisso legislativa ou
administrativa, (2) de uma deciso administrativa de no fornec-la ou (3) de uma vedao legal a sua
dispensao; 2) Proibio de fornecimento de medicamento que no possua registro na ANVISA:
vedado Administrao Pblica fornecer frmaco que no possua registro na ANVISA; O registro de
medicamento, como ressaltado pelo Procurador-Geral da Repblica na Audincia Pblica, uma garantia
sade pblica. Em casos excepcionais, a importao de medicamento no registrado poder ser
autorizada pela ANVISA; 3) Necessidade de privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS: O segundo
dado a ser considerado a existncia de motivao para o no fornecimento de determinada ao de
sade pelo SUS. Em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de
opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da
poltica de sade existente. Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de
a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a
determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido
no eficaz no seu caso; 4) Inexistncia de tratamento na rede pblica: Situao diferente a que
envolve a inexistncia de tratamento na rede pblica. Nesses casos, preciso diferenciar os tratamentos
puramente experimentais dos novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de Sade brasileiro; 5)
Novos Medicamentos: Quanto aos novos tratamentos (ainda no incorporados pelo SUS), preciso que
se tenha cuidado redobrado na apreciao da matria. O conhecimento mdico no estanque, sua
evoluo muito rpida e dificilmente acompanhvel pela burocracia administrativa. H necessidade de
reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos. Assim no se pode
afirmar que os protocolos clnicos e diretrizes teraputicas dos SUS so inquestionveis, o que permite sua
contestao judicial; 6) Sobre os altos custos dos medicamentos: o alto custo de um tratamento ou de
um medicamento que tem registro na ANVISA no suficiente para impedir o seu fornecimento pelo
Poder Pblico; 7) Efeito multiplicador: No procede a alegao de temor de que esta deciso sirva de
precedente negativo ao Poder Pblico, com possibilidade de ensejar o denominado efeito multiplicador,
pois a anlise de decises dessa natureza deve ser feita caso a caso, considerando-se todos os elementos
normativos e fticos da questo jurdica debatida.

ATENO: No STJ, esto pendentes de julgamento, entre outros, os seguintes recursos: o Resp 1102457,
em que se debate a obrigatoriedade de fornecimento pelo Estado de medicamentos no contemplados em
portaria do Ministrio da Sade, e o Resp 1101725, que definir a possibilidade de aplicao de multa
contra o ente estatal nos casos de descumprimento de obrigao de fornecer o medicamento. J o Resp
1069810, trata do fornecimento de medicamento necessrio ao tratamento de sade, sob pena de
bloqueio ou sequestro das verbas do Estado a serem depositadas em conta-corrente.


76
EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS.
Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade
solidria dos entes da Federao em matria de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Frmaco registrado na ANVISA. No comprovao de grave leso
ordem, economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STA 175 AgR, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070)
ATENO: O STF decidiu que possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo.
(RE 566471 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 15/11/2007, DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00016 EMENT VOL-02302-08
PP-01685 )



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25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao Direta e Mandado de Injuno.

Inconstitucionalidade por omisso: Seu controle novidade da CF/88. Pressupe a inobservncia
de dever constitucional de legislar, que pode resultar tanto de comandos explcitos quanto de implcitos.
Objetiva combater a Sndrome da inefetividade das normas constitucionais.
Omisso total: legislador no empreende a providncia legislativa reclamada.
Omisso parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade
constitucional.
ADI. por omisso:
- objeto: omisso de cunho normativo (mais ampla que legislativo), englobando, alm do Poder
Legislativo, atos do Executivo e o Judicirio. ADI 1836: ao extinta por perda do objeto se revogada a
norma que necessite de regulamentao. STF entende que no h omisso se o processo legislativo j se
iniciou (ADI 2495). No entanto, caso haja mora excessiva neste processo, pode haver
inconstitucionalidade (ADI 3682).
- Competncia: STF (art.102, I, a).
- Legitimidade ( Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do art.103 da CF).
- Procedimento (art.12-E): aplicao subsidiria das normas relativas ADI, com as excees
previstas nos do prprio art.12-E.
- Cautelar (art.12-F): pode ser suspenso da aplicao da lei ou ato normativo questionado
(omisso parcial), bem como suspenso de processos judiciais/procedimentos administrativos, ou ainda
outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.
- Deciso: tem carter mandamental (Anordnungsklagerecht)
a) Poder competente: dada cincia, sem prazo. STF tem acenado com a possibilidade de fixao
de prazo: ADI 3682: fixou prazo de 18 meses para elaborao da lei, foi chamado de parmetro temporal
razovel, com expressa ressalva de que no se tratava de imposio de prazo para atuao legislativa do
CN.
b) rgo administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou em
outro prazo estipulado pelo Tribunal em casos excepcionais (art.12-H).
- Omisso parcial: veda os rgos estatais de praticar qualquer ato fundado na lei inconstitucional.
caso de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, que suspende a aplicao da
norma defeituosa ou incompleta.
Mandado de Injuno: - cabimento: falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania.
- legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI coletivo (MI 361-RJ).
- competncia: depende de quem competente para editar a norma. STF - Arts.102, I, q, e 102, II,
a, da CF; STJ; art.105, I, h; TSE 121, 4, V.
- Efeitos da deciso:
a) tese no concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso.
b) concretista individual intermediria: fixa um prazo para o Legislativo suprir a omisso, findo
este prazo sem o saneamento passa o autor a ter assegurado o seu direito.
c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o autor da ao.
d) concretista geral: deciso com efeitos erga omnes at que sobrevenha a norma. O STF adotou
nos primeiros julgamentos a posio no concretista, atualmente tem adotado a posio concretista geral
(MI 670, 708 e 712).

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25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio, competncia e funcionamento.
Corregedoria Nacional.

I. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. HISTRIA.
A Reforma do Judicirio, que se iniciou com a Proposta de Emenda Constituio n 96/1992, de
autoria do Deputado Hlio Bicudo, previu a criao do atual Conselho Nacional de Justia. Com a forte
defesa do Relator Nelson Jobim voltou-se a pensar no controle externo do Judicirio, com participao de
representantes de diversos setores da sociedade. A magistratura era contrria mas j alguns magistrados
aceitavam a idia de um rgo de composio hbrida, formada por integrantes dos tribunais de cpula.
O projeto foi arquivado em agosto de 1995.
Aps seu desarquivamento no mesmo ano, o projeto foi entregue relatoria do Deputado Aloysio
Ferreira Nunes, sendo que 14 emendas foram apresentadas tratando do controle externo do Poder
Judicirio. Aprovado pela Cmara, o texto seguiu para o Senado Federal, onde recebeu diversas emendas
e modificaes na estrutura do Conselho. Em 2004 foi aprovada a Emenda Constitucional n 45, a
denominada Reforma do Judicirio, disciplinando, em seu artigo 103-B, o Conselho Nacional de Justia.
Orgo administrativo-constitucional do Poder Judicirio, com status semi-autnomo ou de
autonomia relativa. A estatura constitucional decorre de sua previso expressa no texto da Constituio.
rgo da estrutura do Poder Judicirio, conforme previsto no art. 92, I-A (So rgos do Poder Judicirio: I
- o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia...). A natureza administrativa conferida
pelo rol de atribuies previstas no art. 103-B, 4, CF/88 (controle da atuao administrativa e
financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes; zelar pela autonomia
do Poder Judicirio; zelar pela observncia do art. 37 e apreciar a legalidade dos atos administrativos
praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio; receber e conhecer das reclamaes contra
membros ou rgos do Poder Judicirio; rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares contra membros ou rgos do Poder Judicirio), pois tais atribuies escapam da feio
jurisdicional eis que se submetem ao controle judicial pelo STF. No rgo da Unio, mas instituio
federal de mbito nacional, cujo carter federativo j foi afirmado pelo STF.

II. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPOSIO.
O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos
de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 103-
B, CF). A formao hbrida - dos 15 (quinze) Conselheiros, 9 (nove) so oriundos da magistratura e os
outros 6 (seis) no, sendo dois membros do Ministrio Pblico, dois advogados e dois cidados
demonstra a inspirao democrtica e o pluralismo de representaes e indicaes. Dentre os
magistrados h diversidade de instncias e de ramos do Judicirio. O princpio federativo reafirmado
em virtude da dualidade das entidades federativas na representao das justias federal e estadual e da
indicao dos membros do Ministrio Pblico (um do MPU e outro do MP Estadual).

III. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPETNCIA.
Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as constantes do art. 103-B, 4, incisos I a VII, da CF/88. Estas
atribuies podem ser classificadas em atribuies polticas, de controle administrativo, de ouvidoria,
correicionais e disciplinares, sancionatria e informativa e propositiva.

IV. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. FUNCIONAMENTO.
So rgos do Conselho: O Plenrio, a Presidncia, a Corregedoria Nacional de Justia, as
Comisses e a Secretaria-Geral. O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal,
que votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele tribunal.
As comisses so permanentes ou temporrias, com participao proporcional entre os
conselheiros, preservando sempre que possvel a representao das diversas categorias funcionais,
integradas sempre por pelo menos um conselheiro no-magistrado. Dedicam-se ao estudo de temas e de
atividades de interesse do Conselho ou relacionadas com suas competncias.
Ao Plenrio compete as atribuies de controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio e
do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. As sesses do Plenrio podem ser ordinrias ou
extraordinrias. As sesses ordinrias so realizadas quinzenalmente, em dias teis e as extraordinrias
sero convocadas pelo presidente, fora do calendrio semestral, sobre assuntos relevantes e urgentes,
bem como a requerimento de um tero dos conselheiros. A pauta das reunies ser encaminhada aos
conselheiros quando da convocao das sesses plenrias e assuntos que nela no estejam includos
somente podero ser discutidos mediante aprovao de dois teros dos presentes.
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

GI | Direito Constitucional e Metodologia | Sumrio | ndice Pgina 102
Para a constituio vlida do Plenrio exigido o quorum mnimo de dez conselheiros, as decises
sero tomadas por maioria simples dos conselheiros presentes, exceto nos casos em que seja exigido
quorum qualificado. O conselheiro no pode abster-se da votao nos temas relacionados a controle de
atos administrativos e procedimentos disciplinares, mas pode se declarar impedido ou suspeito. O
conselheiro pode apresentar indicao ou proposta escritas, devendo o presidente designar relator para
apresentar relatrio e voto escritos na sesso seguinte e, em casos urgentes e relevantes, poder designar
relator para apresentar relatrio e voto orais para discusso e votao na mesma sesso.
Apresentado o relatrio, o presidente poder dar a palavra ao interessado, recorrente ou
peticionrio e ao ru ou recorrido, para sustentao oral por at 15 minutos, mesmo prazo para
pronunciamento do Procurador-geral da Repblica e do presidente do Conselho Federal da OAB. O
julgamento, uma vez iniciado, ser ultimado na mesma sesso, salvo pedido de vista ou converso em
diligncia, se necessria deciso da causa.
Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discusso e por mais uma vez, em caso
de modificao do voto. Se pedir vista dos autos, deve apresent-los para prosseguimento da votao na
primeira sesso ordinria subseqente. O conselheiro ausente da leitura do relatrio ou dos debates no
proferir voto, salvo quando se der por esclarecido ou em caso de desempate na votao, nesta hiptese
devero ser renovados o relatrio e a sustentao oral.
Concludos os debates, o presidente tomar os votos, primeiro do relator e, a seguir, dos demais
conselheiros. Encerrada a votao, o presidente proclamar a deciso, sendo redigido o acrdo pelo
relator ou pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto prevalente. Os atos e decises do
Conselho so irrecorrveis e, em caso de obscuridade, contradio ou omisso, pode o interessado
requerer sejam prestados esclarecimentos, no prazo de cinco dias.

V. CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIA
Corregedoria Nacional de Justia, rgo do Conselho Nacional da justia, compete receber e
processar reclamaes e denncias de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos servios
judicirios auxiliares, serventias, rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por
delegao do poder pblico ou oficializados, e exercer funes executivas do Conselho, de inspees e de
correies.

A Corregedoria Nacional de Justia tem a seguinte estrutura organizacional: I - Gabinete da
Corregedoria; II - Juzes Auxiliares e III Assessoria da Corregedoria.

DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL

GI | Direito Administrativo e Ambiental | 20 tpicos | 60 subtpicos Pgina 103
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL
1.a. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo.
Direito Administrativo Constitucional. ........................................ 105
1.b. Atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).
........................................................................................................................ 106
1.c. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e
concesso de uso; concesso de direito real de uso;
concesso de uso especial para fins de moradia; aforamento
de bens; cesso de uso. ........................................................................ 107
2.a. Proteo da fauna e da flora. .................................................... 108
2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos
administrativos simples, complexos e compostos. Atos
administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos
administrativos gerais e individuais. ............................................ 109
2.c. Limitaes administrativas. Ocupao temporria.
Requisio. Servido. Parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios. .......................................................................................... 110
3.a. Funes (atividades) administrativas. Funo consultiva.
Funo de regulao. Funo de controle. Funo de
fomento. ..................................................................................................... 111
3.b. Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das
nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos
nulos, anulveis e inexistentes. ....................................................... 112
3.c. Desenvolvimento sustentvel. Aquecimento global.
Normas internacionais em tema ambiental. Reparao do
dano ecolgico. ........................................................................................ 113
4.a. Princpios de Direito Ambiental. ............................................ 114
4.b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de
poder. .......................................................................................................... 115
4.c. Licitao. Princpios. Modalidades. Dispensa e
inexigibilidade de licitao. ............................................................... 116
5.a. As competncias ambientais na federao brasileira. .. 117
5.b. Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato
administrativo. ........................................................................................ 118
5.c. Desconcentrao e descentralizao administrativa.
Privatizao. ............................................................................................. 119
6.a. Personalidade de Direito Pblico. Pessoa administrativa.
Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pblica.
Fundao pblica. Consrcios pblicos. Outros entes. ......... 120
6.b. Contratos administrativos. ....................................................... 121
6.c. Desapropriao. Espcies. Indenizao. Direito de
extenso. Retrocesso. Desapropriao indireta. ................... 122
7.a. Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas de
Direito Pblico. ....................................................................................... 123
7.b. Administrao Pblica direta. A estrutura da
Administrao Pblica federal. ........................................................ 124
7.c. Licitao: procedimento, fases, revogao e anulao.
Controle administrativo e jurisdicional. ...................................... 125
8.a. Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos
vinculados e discricionrios. O mrito do ato administrativo.
........................................................................................................................ 126
8.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao
unilateral. Teoria do fato do prncipe. Teoria da impreviso.
Equilbrio econmico-financeiro. ................................................... 127
8.c. Controle interno e externo da Administrao Pblica.
Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidado.
........................................................................................................................ 128
9.a. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades. ................... 129
9.b. Extino do contrato administrativo. Adimplemento e
inadimplemento. .................................................................................... 130
9.c. Controle jurisdicional da Administrao Pblica.
Sistemas. A teoria da reserva do possvel. ................................. 131
10.a. Sistema nacional de unidades de conservao da
natureza. ................................................................................................... 132
10.b. Convnios e consrcios administrativos. Contratos de
gesto. ........................................................................................................ 136
10.c. Estatuto do Ministrio Pblico Federal. .......................... 137
11.a. Hierarquia. Delegao e avocao de competncias. 138
11.b. Princpio da legalidade na Administrao Pblica.
Poder regulamentar. Espcies de regulamento. Controle
sobre a atividade regulamentar. .................................................... 139
11.c. Sujeitos na improbidade administrativa (Lei
8.429/1992). ........................................................................................... 140
12.a. Fatos da Administrao Pblica: atos da Administrao
Pblica e fatos administrativos. Elementos do ato
administrativo. ....................................................................................... 141
12.b. Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e
direitos fundamentais. ........................................................................ 142
12.c. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo
histrica e fundamentos jurdicos. Responsabilidade fiscal.
....................................................................................................................... 143
13.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais.
Organizaes da sociedade civil de interesse pblico. ........ 144
13.b. Responsabilidades em matria ambiental. Infraes e
sanes. ..................................................................................................... 145
13.c. Proteo da probidade administrativa. Instrumentos de
atuao. As sanes na Lei 8.429/1992. Prescrio. ............ 146
14.a. Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens e
conselhos profissionais. Servios sociais autnomos.
Fundaes de apoio. ............................................................................ 147
14.b. Servio pblico. Conceito. Classificao. Regime
jurdico. O usurio do servio pblico. ........................................ 150
14.c. Agentes pblicos. Servidor e funcionrio pblico.
Natureza jurdica da relao de emprego pblico. Agentes
polticos. Funcionrio efetivo e vitalcio. Garantias. Regime
disciplinar e processo administrativo disciplinar.
Responsabilidade administrativa. Estgio probatrio. Cargo
em comisso. Agente de fato. Aposentadoria do servidor
pblico. ...................................................................................................... 151
15.a. Parcerias pblico-privadas. ................................................... 152
15.b. Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e
conceito. Regime financeiro. ............................................................ 153
15.c. Sistema nacional do meio ambiente. Poltica nacional do
meio ambiente. ....................................................................................... 154
16.a. Proteo do patrimnio cultural. Tombamento.
Inventrios e registros. Outras formas de acautelamento e
preservao. ............................................................................................ 155
16.b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos
bens. Permisso e autorizao. ....................................................... 156
16.c. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor
pblico. ...................................................................................................... 157
17.a. A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico,
formal e material. Administrao Pblica e governo. .......... 159
17.b. Bens pblicos. Classificao. Natureza jurdica do
domnio pblico. .................................................................................... 160
17.c. Populaes tradicionais. Acesso ao territrio e garantias
territoriais. Engenharia gentica; diversidade biolgica;
patrimnio gentico; proteo e acesso ao conhecimento
tradicional associado........................................................................... 161
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL

GI | Direito Administrativo e Ambiental | 20 tpicos | 60 subtpicos Pgina 104
18.a. Validade, vigncia e eficcia do ato administrativo.
Autoexecutoriedade do ato administrativo. .............................. 162
18.b. Recursos hdricos. Regime jurdico das guas. Domnio
pblico areo. .......................................................................................... 163
18.c. Provimento e vacncia dos cargos pblicos. .................. 164
19.a. A tica na Administrao Pblica. Dever de
transparncia e de informao. ....................................................... 165
19.b. Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime jurdico
das terras pblicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias
pblicas. Domnio pblico terrestre. ............................................ 166
19.c. Processo e procedimento administrativo. A instncia
administrativa. Representao e reclamao administrativas.
Pedido de reconsiderao e recurso hierrquico prprio e
imprprio. Prescrio administrativa. ......................................... 168
20.a. Poltica Nacional de Biosegurana: pressupostos
doutrinrios e regime jurdico. ........................................................ 169
20.b. Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais.
Potenciais de energia hidrulica. .................................................... 170
20.c. Licenciamento ambiental. Estudo de impacto ambiental.
Audincias pblicas. ............................................................................. 171
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GI | Direito Administrativo e Ambiental | 20 tpicos | 60 subtpicos Pgina 105
1.a. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional.

Conceito: a) Para Jos dos Santos Carvalho Filho: Ramo do Direito Pblico (ou taxinomia =
natureza jurdica) compreendido como o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao
interesse pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e rgos do Estado e entre este e as
coletividades a quem deve servir; b) Para Odete Medauar: Conjunto de normas e princpios que regem a
atuao da Administrao Pblica; c) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: Direito Administrativo o
ramo do Direito Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa.
Outros critrios: 1 - Critrio do servio pblico. 2 - Critrio do Poder Executivo. Disciplina a
atuao do Poder Executivo, cuja crtica que despreza o fato de que os outros poderes do Estado tambm
exercem a atividade administrativa. 3 Critrio das relaes jurdicas. Conjunto de regras que
disciplinam as relaes entre a Administrao e os administrados. 4 - Critrio teleolgico. Sistema de
princpios jurdicos que regula as atividades concretas do Estado, para cumprimento de seus fins, na busca
do interesse pblico. 5 - Critrio negativo ou residual. O Direito Administrativo deve ser observado em
dois sentidos diferentes: no sentido positivo (representa os institutos jurdicos pelos quais o Estado busca
a realizao dos seus objetivos) e no sentido negativo (representa uma forma de definio de seus objetos,
o que se faz por excluso, afastando-se as demais funes do Estado, a legislativa e a jurisdicional, alm
das atividades regidas pelo direito privado). 6 - Critrio da administrao pblica: o Direito
Administrativo o conjunto de princpios que regem a Administrao Pblica.
Objeto do Direito Administrativo: Com fundamento no critrio funcional, estudo da disciplina
normativa da funo administrativa e da organizao e estrutura da Administrao Pblica. Objeto
imediato: princpios e normas que regulam a funo administrativa, enquanto objeto mediato a
disciplina das atividades, agentes, pessoas e rgos da Administrao Pblica.

Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a administrao pblica
burocrtica (ou racional) centrada na legalidade, relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em
processos e meios, a administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atuao
administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e ritos, bem como na participao popular,
com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gesto, agencias executivas e
princpio da eficincia.
Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na Franca, com base nas decises do Conselho
de Estado, tem como fontes: a lei (fonte primria), a doutrina, a jurisprudncia, costume, princpios
(fontes secundrias). Para Lcia Valle Figueiredo os costumes no so fontes.

Direito administrativo x Cincia da Administrao: Cincia da Administrao o estudo das
tcnicas e estratgias para melhor planejar, organizar, dirigir e controlar a gesto governamental (no
ramo jurdico, no lei).
Administrao Pblica Introversa (Conjunto relao jurdica entre o Poder Pblico e seus
agentes, rgos e entidades administrativas = Intra) x Administrao Pblica Extroversa: Nesta o
conjunto de relaes jurdicas externas entre o Poder Pblico e os administrados.

Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional o ramo do direito com maior
intimidade como Direito Administrativo, sendo certo que o Direito Constitucional (constituio =
constituir um Estado) fornece as diretrizes mestras, bases e parmetros do Direito Administrativo, tais
como Princpios, normas gerais sobre servidores pblicos, competncias dos poderes, normas sobre
desapropriao, concesses e permisses de servios pblicos, dos contratos administrativos e licitaes,
bem como a responsabilidade extracontratual do Estado. O Direito Administrativo Constitucional o
Ramo do Direito Administrativo com fundamento na Constituio.

Relao com outros ramos: Direito constitucional, civil, processual civil, trabalho, penal,
processo penal, tributrio, financeiro, econmico, urbanstico, ambiental, empresarial, internacional
pblico.

DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL

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1.b. Atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).

Regulamentando o art. 37, 4 da CF, a 8.429/92 disciplinou os atos de improbidade
administrativa em 3 espcies, utilizando-se, para tanto, da tcnica legislativa dos conceitos jurdicos
indeterminados, e no das tipificaes cerradas do direito penal. So eles, de acordo com a ordem
decrescente de sua gravidade:
a) atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), destacando-se as seguintes condutas
exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I receber qualquer vantagem patrimonial indevida de
quem tenha interesse na ao ou omisso do agente;
77
inc. IV utilizao indevida, em obra ou servio
particular, de veculos, mquinas, equipamentos, materiais ou agentes pblicos;
78
inc. VII aquisio de
bens desproporcionais evoluo patrimonial; inc. VIII exerccio de consultoria, no exerccio durante a
atividade, para quem tenha interesse na ao ou omisso do agente;
b) atos que causem prejuzo (art. 10), destacando-se os incisos VII concesso de benefcios
administrativos/fiscais indevidos; VIII frustrar a licitude do processo licitatrio;
79
X negligenciar na
arrecadao de tributos ou conservao de bens da administrao;
c) atos que atentem contra princpios da administrao (art. 11), destacando-se que as
condutas vedadas aos agentes polticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, 7). Recentemente o STJ
entendeu que a entrega compulsria e o desconto em folha de pagamento de parte dos rendimentos dos
assessores formais destinados manuteno de caixinha para gastos de campanha e de despesas dos
respectivos gabinetes, bem como para a contratao de assessores particulares violam, expressamente, os
princpios administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse pblico, conduta dos
parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na
casustica, o STJ, por votao apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de prefeito
que divulgou na emprensa a doao de valor para recuperar hospital, omitindo o carter plico do mesmo,
prevalecendo entendimento que a lei deve incidir sobre o administrador inepto, e no apenas sobre o que
age de m-f (REsp 884.083-PR).
DESNECESSIDADE DA EFETIVA OCORRNCIA DO DANO: O dano desncessrio por expressa
previso legal (art. 21, I da 8.429/92), no sendo prescindvel nas hipteses do art. 10. A ausncia de dano
apenas impede a aplicao da sano de ressarcimento e a posterior reparao no tem o condo de
excluir a ilegalidade do ato.
ELEMENTO SUBJETIVO: No h que se falar em responsabilidade objetiva nos atos de
improbidade, sendo necessrio aferir o elemento subjetivo do agente. Os atos das trs espcies aceitam a
modalidade dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que causem prejuzo ao errio
(art. 10), por expressa previso legal.
80

TENTATIVA: No h previso legal da punio da tentativa, sendo invivel se utilizar
analogicamente do art. 14 do CP. Isso no impede evetual punio por infigncia a princpios, quando, por
circunstncias alheias vontade do agente, o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao errio no se
consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).
PRESCRIO: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a propositura da ao
de improbidade: a) 5 anos, contados do trmino do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; b)
dentro do prazo previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ,
se o agente exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado
mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vnculo
entre agente e Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em comisso, por esse ser
temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidu o STJ que, se o agente pblico for reeleito, o termo a quo
para a contagem do prazo prescricional ser o trmino do ltimo mandato. (REsp 1.107.833) Por fim, o
STJ, de forma pacfica, entende que em funo do art. 37, 5 da CF, so imprescritveis as sanes de
ressarcimento ao errio. (REsp 1.089.492).


77
Foi instaurado pelo MPF/DF, procedimento preparatrio para investigar suposta improbidade praticada pelo ex-ministro do trabalho Carlos Lupi. (1.16.000.003848/2011-
36).
78
Na previso simtrica do art. 1, II, do Decreto-Lei 201/67, o STF, em deciso da relatoria do Min. Gilmar Mendes, entendeu aplicvel o princpio da insignificncia ao Prefeito
que es funcionais, utilizara-se de mquinas e caminhes de propriedade da prefeitura para efetuar terraplenagem em terreno de sua residncia. (HC 104286)
79
Contrariando a jurisprudncia pacificada do STJ, o STF, no julgamento do Inq. 2.482, entendeu que o crime previsto no art. 89 da 8.666/92 no de mera conduta, mas de
resultado, exigindo a configurao do prejuzo.
80
Entendimento pacfico do STJ: REsp 875.163/RS e REsp 1.038.777-SP.
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1.c. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso de uso; concesso de direito
real de uso; concesso de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cesso de uso.

Autorizao de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder
pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo
primordialmente a seu prprio interesse. Em regra, no possui previso de prazo de durao e no gera
direito de indenizao. Excepcionalmente, todavia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorizao
Condicionada), o que severamente criticado pela doutrina, e, somente nesse caso, a revogao antes do
prazo pode acarretar o direito de indenizao ao particular. No exige licitao prvia. H o predomnio
do interesse particular (como todo ato administrativo deve atender ao interesse pblico, mas na
autorizao prepondera o interesse do particular que pode, ou no, utilizar o bem). Ex: autorizao de
fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina.
Permisso de uso o ato administrativo unilateral discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo
aos interesses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que prepondera o interesse privado,
aqui os interesses pblico e privado so nivelados. H controvrsia na doutrina sobre o cabimento de
licitao prvia permisso, porque ela um mero ato administrativo e no um contrato.
Majoritariamente, entende-se que ela uma espcie excepcional de ato administrativo que exige licitao
prvia. Ex: permisso para a ocupao de rea de passeio pblico para a instalao de uma banca de
jornais. A precariedade maior na autorizao, mas ambas so precrias e no exigem indenizao ao
particular (salvo quando por prazo certo).
Concesso de direito real de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder pblico confere ao
particular o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre,
para os fins que, prvia e determinadamente, o justificaram. Objetivos: regularizao fundiria,
aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao das comunidades tradicionais e seus meios de
subsistncia. Diferencia-se da concesso de uso, dado que esta versa sobre direito pessoal e no possui
objetivos previamente fixados pela lei. Pode incidir hipoteca sobre a concesso, mas se ela for outorgada
por prazo determinado, o direito de garantia fica limitado durao deste. Pode ser objeto de alienao
fiduciria, desde que passvel de alienao. transmissvel por ato intervivos ou causa mortis, desde que
observados os fins da concesso. Formaliza-se por meio de escritura pblica ou termo administrativo que
devem ser inscritos no Registro de Imveis. Requer lei autorizadora e licitao previa, salvo se estiver
dentro das hipteses de dispensa. Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceo de
contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita.
A Concesso de uso especial para fins de moradia consiste em um direito-meio para realizar um
direito-fim (direito moradia). Foi concebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapio
especial para imveis urbanos (art. 183, 3
o
, CF), tendo em vista que os bens pblicos so imprescritveis
(no podem ser usucapidos). Requisitos: posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua
famlia; no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou rural. Possui natureza de ato
administrativo vinculado que formalizado por meio de termo administrativo ou sentena judicial. Em
ambos os casos deve haver o registro em cartrio.
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos
da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza
interesse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Formaliza-se por meio de termo de
cesso.
Enfiteuse ou Aforamento o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de
bem pblico a ttulo de domnio til, mediante a obrigao de pagar ao proprietrio uma penso ou foro
anual, certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito real por parte do enfiteuta, titular do domnio til.
Esse direito pode ser transferido a terceiro, mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de
preferncia para reaver o imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar, pela transmisso do domnio til, a
importncia denominada de laudmio, calculada sobre o preo da.alienao.
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2.a. Proteo da fauna e da flora.

Ar, gua e solo so elementos abiticos que possuem uma relao de interdependncia entre si, bem
como, sendo substrato e condio de vida sobre a terra, possuem uma correlao com os seres biticos
que a ocupam.
Dentro da biota, a relao existente ainda mais forte, fauna e flora so cmplices entre si,
principalmente se pensarmos em termos de habitat, nichos ecolgicos e cadeia trfica. Fauna e flora so
parte do patrimnio ambiental natural e o grau mximo da sua relao manifesta-se na biodiversidade,
que muito mais do que simples diversidade biolgica, pois inclui no seu conceito a interdependncia
entre as espcies vivas.
Flora entendida como a totalidade de espcies que compreende a vegetao de uma
determinada regio, incluindo bactrias, fungos e fitoplnctons marinhos. Por vegetao entende-se a
cobertura vegetal de certa rea do pas. J Floresta um conjunto especfico de vegetao, de
densidade e propores maiores.
As florestas so objeto de planejamento, gesto e proteo jurdica, so tomadas complexivamente
como um ecossistema que, alm das rvores, inclui gua e solo, abrange animais e microorganismos,
enfim, todos os vegetais e elementos que compartilham das mesmas caractersticas ambientais e
ecolgicas.
Entende-se por fauna o conjunto de animais que vivem numa determinada regio, ambiente
ou perodo geolgico. A quantidade e a variedade de espcies animais existentes numa regio so
proporcinais qualidade e quantidade da vegetao. Sua importncia decorre do papel que cumpre na
biodiversidade.
O maior risco para a perpetuao da vida na terra advm da espcie humana, pois suas
caractersticas predadoras passam das necessidades primevas para os requintes tecnolgicos da
explorao econmica e da satisfao de necessidades artificiais.
A Constituio de 1988, em seu artigo 23, inciso VII, estabelece a competncia comum para a
preservao das florestas, da fauna e da flora, e em seu artigo 24, VI, a competncia concorrente para
legislar sobre florestas, fauna, proteo da natureza e conservao do meio ambiente. O artigo 225, caput,
1, inciso VII, inclui a proteo fauna e flora como meio de assegurar a efetividade do direito ao meio
ambiente equilibrado.
O artigo 225, 4, erige a Floresta Amaznica e a Mata Atlntica patrimnio nacional.
No plano infraconstitucional, o dec-Lei 221/67 instituiu o Cdigo de Pesca e a Lei 5197/67 o Cdigo de
Caa. Este ltimo diploma legal disps efetivamente sobre a proteo fauna, mais se aproximando dos
ditames constitucionais. Tem-se como exemplo o artigo 36 que institui o Conselho Nacional de Proteo
Fauna, rgo consultivo e normativo de proteo fauna no Pas. A Lei 4.771/65 instituiu o Cdigo
Florestal, norma geral que disciplina a preservao e proteo das florestas e demais formas de vegetao.
Na Seo II do Captulo V da Lei 9.605/98, o legislador albergou a maioria das contravenes florestais da
Lei 4.771/65, transformando-as em crimes e impondo aos infratores reprimendas mais intimidativas.

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2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos.
Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e
individuais.

Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por
exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385).
Quanto interveno da vontade administrativa para a sua formao, os atos administrativos so
classificados em simples, complexos e compostos. Atos administrativos simples so aqueles que emanam
da vontade de um s rgo ou agente. Atos administrativos complexos so aqueles cuja vontade final da
Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo
prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do
Presidente da Repblica; passa, aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a nomeao (art. 101,
pargrafo nico, CF) (CARVALHO FILHO, 2011, p. 121). No ato composto, por seu turno, apesar de haver
mltiplas manifestaes de vontade, h apenas uma vontade autnoma, sendo as demais manifestaes
meramente instrumentais. Exemplo: ato sujeito visto. H divergncia sobre os conceitos de ato complexo
e composto.
Ato unilateral aquele que se forma com a manifestao de vontade de uma nica parte. Ato
bilateral aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. So atos convencionais (contrato
administrativo, por ex). Ato administrativo multilateral aquele formado pela manifestao de vontade de
vrias partes (convnio, por ex.).
Por fim, ato administrativo geral aquele que se destina a uma coletividade indeterminada (edital
de concurso, por ex.), ao passo que ato administrativo individual aquele que se destina a um ou vrios
sujeitos determinados. O ato administrativo individual ser singular se o destinatrio for nico e plrimo
se forem vrios destinatrios.

PALAVRAS-CHAVE: ATO ADMINISTRATIVO. CLASSIFICAO. SINGULAR: UMA VONTADE. COMPOSTO:
UMA VONTADE AUTNOMA E OUTRA INSTRUMENTAL. COMPLEXO: VONTADES AUTNOMAS.
DIVERGNCIA. UNILATERAL: UMA PARTE. BILATERAL: DUAS PARTES. MULTILATERAL: VRIAS PARTES.
INDIVIDUAL: DESTINATRIO DETERMINADO. GERAL. DESTINATRIO INDETERMINADO.


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2.c. Limitaes administrativas. Ocupao temporria. Requisio. Servido. Parcelamento,
edificao ou utilizao compulsrios.

Limitaes Administrativas so determinaes de carter geral, por meio das quais o Poder
Pblico impe a proprietrios indeterminados obrigaes positivas, negativas ou permissivas, para o fim
de condicionar as propriedades ao atendimento da funo social. Ex: obrigao de limpar terrenos
(positiva); parcelamento ou edificao compulsria; proibio de construir alem de determinado nmero
de andares (negativa); direito de preempo municipal. Decorrem do domnio eminente que o Estado
possui sobre todos os bens de seu territrio. No rendem ensejo a indenizao; so definitivas, assim
como as servides (JSCF, p. 734).
Ocupao Temporria a forma de interveno pela qual o Poder Pblico usa transitoriamente
imveis privados, como meio de apoio execuo de obras e servios pblicos. Ex: utilizao de terrenos
particulares contguos a estradas. Difere da Requisio pelo fato de que nesta h uma situao
emergencial de perigo pblico. Na ocupao vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36, Dec-
Lei 3.365/41); na desvinculada somente indeniza-se havendo comprovado prejuzo. Na vinculada, o ato
no possui auto-executoriedade. A Ocupao envolve direito de carter no-real (igual requisio e
diferente da servido); s incide sobre propriedade imvel (igual servido, mas diferente da requisio);
transitria (tal como a requisio e diferente da servido); constitui-se em razo da necessidade de
execuo de servios normais (ao contrrio da requisio que presume perigo pblico iminente) (JSCF, p.
727 a 730).
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum, de
modo unilateral e auto-executrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente
o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar
ao obrigado. Diferenas em relao desapropriao: refere-se a bens e servios; decorre de necessidades
transitrias; refere-se somente ao uso da propriedade; auto-executria; presume uma necessidade
pblica emergencial de perigo pblico; pode ser indenizada a posteriori. (CABM, 912).
Servido administrativa o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pblica,
por fora da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietrio quanto ao seu uso ou gozo. Ex:
passagem de redes eltricas sobre imveis. Nela h um verdadeiro sacrifcio do direito, enquanto nas
Limitaes administrativas o uso condicionado pela Administrao. Ao contrrio das Limitaes, a
Servido implica um nus real, de modo que o bem gravado fica em um estado de especial sujeio
atividade pblica, proporcionando um desfrute direto pela Administrao ou coletividade. Nela h uma
obrigao de suportar, ao passo que nas Limitaes h uma obrigao de no fazer. A servido, assim
como as Limitaes, pode se originar diretamente da lei. Ex: art. 12, Cdigo das guas, estabelece servido
de passagem na faixa de 10m s margens dos rios. CABM entende que a declarao de que uma rea de
reserva florestal caso de servido, pois h a imposio de um gravame que atinge o prprio direito. JSCF
discorda, considerando que servides no podem decorrer de lei e que o caso aludido de Limitao
Administrativa. As servides geram direito de indenizao desde que haja comprovado prejuzo o que no
ocorre com as Limitaes (CABM, 912 a 915).
O parcelamento, a edificao ou utilizao compulsrias so espcies de Limitaes
Administrativas. Incidem apenas sobre imveis sitos em rea inclusa no plano diretor de
desenvolvimento urbano do municpio para a qual haja lei municipal especfica autorizando exigir que
os proprietrios promovam adequada utilizao do bem. Os referidos proprietrios sero notificados pelo
Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao que se pode fazer
por edital ser averbada no cartrio de registro de imveis. Os prazos para o cumprimento de tais
obrigaes no podero ser inferiores a um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o
projeto no rgo municipal competente ou dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as
obras do empreendimento. A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data
da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao, sem interrupo de
quaisquer prazos. Ordem: 1
o
parcelamento ou edificao compulsria; 2
o
IPTU Progressivo; 3
o

Desapropriao, que s pode ocorrer 5 anos aps a cobrana do ITPU progressivo (arts. 5
o
, 6
o
e 8
o
, Lei
10.257/01).


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3.a. Funes (atividades) administrativas. Funo consultiva. Funo de regulao. Funo de
controle. Funo de fomento.

O complexo de rgos e entes personalizados, conduzidos por um corpo de agentes, que forma a
Administrao Pblica, realiza grande nmero de atividades. As atividades destinam-se, precipuamente a
atender necessidades e interesses da populao; fragmentam-se em inmeras variedades, cada qual com
caractersticas jurdicas e tcnicas prprias. A Administrao Pblica desempenha, assim, amplo e
diversificado leque de atividades, para cumprir as tarefas que o ordenamento lhe confere, atividades essas de
diferentes tipos, sob vrias formas e regimes (MEDAUAR, 2008, p. 102).
A funo de regulao, segundo Maral Justen Filho, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, [...]
consiste na atividade estatal de interveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de
modo permanente e sistemtico, para implementar as polticas de governo(DI PIETRO, 2011, p. 55).
A funo de fomento, por outro lado, a atividade de incentivo iniciativa privada de utilidade
pblica, abrangendo as subvenes, os financiamentos, os favores fiscais e as desapropriaes em prol de
entidades privadas sem fins lucrativos.
A funo de controle nada mais do que [...] o poder de fiscalizao e correo que a
Administrao Pblica (em sentido amplo) exerce sobre sua prpria atuao, sob os aspectos da legalidade e
mrito, por iniciativa prpria ou mediante provocao (DI PIETRO, 2011, p. 737). Trata-se, como se v, do
controle administrativo.
Por fim, a Administrao ainda pratica os denominados atos de administrao consultiva, que
visam auxiliar, esclarecendo e sugerindo as providncias a serem adotadas (por ex.: pareceres).

PALAVRAS-CHAVE: FUNES ADMINISTRATIVAS. ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO OBJETIVO.
REGULAO. INTERVENO INDIRETA E PERMANENTE. FOMENTO. INICIATIVA PRIVADA DE
UTILIDADE PBLICA. CONTROLE. CONTROLE INTERNO. FUNO CONSULTIVA. PARECERES.



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3.b. Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo.
Atos administrativos nulos, anulveis e inexistentes.

O ato administrativo pode apresentar vcios em seus elementos. O vcio de competncia ocorre
quando o ato praticado por agente sem atribuio. O vcio de objeto ocorre quando o objeto do ato
ilcito, impossvel ou indeterminado. O vcio de forma decorre da inobservncia da formalidade exigida
para o ato. O vcio de finalidade, tambm chamado desvio de finalidade, ocorre quando o ato, em vez de
buscar a satisfao de um interesse pblico, for praticado com o fim de atender a um interesse particular.
Por fim, o vcio de motivo ocorre quando: i) inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo alegado for
falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A teoria das nulidades no Direito Administrativo extremamente controvertida. Para os adeptos
da teoria monista, o vcio sempre gerar nulidade (Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Regis
Fernandes de Oliveira e Srgio Ferraz, por ex.). Para os adeptos da teoria dualista, os atos administrativos
podem ser nulos ou anulveis (Celso Antnio Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo e
Jos dos Santos Carvalho Filho, por ex.). Seabra Fagundes, por sua vez, divide os atos em nulos, anulveis e
irregulares.
Atos nulos: No so convalidveis. Podem ser invalidados de ofcio pelo juiz, ou mediante
provocao do Ministrio Pblico. So nulos os atos assim declarados por lei e os em que impossvel a
convalidao sem a repetio do vcio.
Atos anulveis: Podem ser convalidados. S podem ser invalidados a requerimento dos
interessados. So aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem ser convalidados sem repetio
do vcio (incompetncia e vcio de forma).
O prazo decadencial de 5 anos para a invalidao dos atos administrativos se aplica aos atos nulos
e anulveis, em razo do princpio da estabilidade das relaes jurdicas.
Atos inexistentes, por sua vez, consistem em comportamentos que correspondem a condutas
criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade
intrnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito que informam o ordenamento jurdico
dos povos civilizados (MELLO, 2011, p. 473). Os atos inexistentes podem ser impugnados pelo exerccio do
direito de resistncia.
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos devem ser invalidados ex
nunc (MELLO, 2011, p. 484). H entendimento de que a invalidao sempre produz efeitos ex tunc
(CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).

PALAVRAS-CHAVE: TEORIA MONISTA. ATOS NULOS. TEORIA DUALISTA. DISTINO ENTRE ATOS
NULOS E ANULVEIS. ATO NULO. INSUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM REPETIO DO VCIO. ATO
ANULVEL. SUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM REPETIO DO VCIO (VCIO DE COMPETNCIA E
FORMA). ATO INEXISTENTE. VIOLADOR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. EFEITOS DA INVALIDAO. EX
TUNC, PARA ATOS RESTRITIVOS, E EX NUNC, PARA ATOS AMPLIATIVOS. DIVERGNCIA.




















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3.c. Desenvolvimento sustentvel. Aquecimento global. Normas internacionais em tema ambiental.
Reparao do dano ecolgico.

O desenvolvimento sustentvel ou ecodesenvolvimento marca-se pela conciliao entre o
desenvolvimento, a preservao ambiental e a melhoria da qualidade de vida. um desenvolvimento que
responde s necessidades do presente sem comprometer a capacidade das geraes futuras de responder
as suas prprias necessidades.
A Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio 92) oficializou a
expresso desenvolvimento sustentvel. Seu princpio 4 dispe: para alcanar o desenvolvimento
sustentvel, a proteo ambiental constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no
pode ser considerada fora deste.
A qualidade daquilo que sustentvel, passa a incorporar o significado de manuteno e
conservao ad aeternum dos recursos naturais. (Jos Carlos Barbieri). Valoriza-se a solidariedade
intergeracional, preocupao constante com a preservao do meio ambiente das presentes para as
futuras geraes, conforme consagrado no art. 225 da CF.
O aquecimento global um dos efeitos globais decorrentes da poluio atmosfrica, ao lado das
chuvas cidas e da reduo da camada de oznio. Trata-se do aquecimento exagerado da temperatura
volta da terra, por fora da concentrao de gs carbnico (CO2) que retm os raios infravermelhos na
atmosfera. Outros gases como o metano, os clorofuorcarbonos e os xidos de nitrognio tambm
contribuem. Os desmatamentos e as queimadas de florestas representam um grande aporte de CO2.
Na Rio 92, foi celebrada a Conveno de Mudanas Climticas, visando estabilizao das emisses
de gases causadores do efeito-estufa, em nveis que evitem a interferncia antrpica perigos no clima
mundial.
Outro marco, nesse sentido, o Protocolo de Kyoto; compromisso mais rgido para a reduo de
emisso dos gases que provocam esse efeito, estimula a cooperao internacional para: a) reforma dos
setores de energia e transportes; b) promoo do uso de fontes energticas renovveis; c) eliminao dos
mecanismos financeiros e de mercado inapropriados aos fins da Conveno; d) limitao das emisses de
metano no gerenciamento da resduos e dos sistemas energticos; e) proteo das florestas e de outros
sumidoros de carbono.
A cooperao internacional em matria ambiental o reflexo da dimenso transfonteiria e global
das atividades degradadoras exercidas no mbito das jurisdies nacionais.
Principais normas internacionais: Declarao de Estocolmo ou Conferncia das Naes Unidas
sobre o Meio Ambiente; Conveno sobre Zonas midas de Importncia Internacional ou Conveno de
Ramsar; Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de
Extino CITES; Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar UNCLOS; Conveno de Viena
para a Proteo da Camada de Oznio; Protocolo de Montreal sobre Substncias que Esgotam a Camada de
Oznio; Conveno sobre Controle de Movimentos Transfonteirios de Resduos Perigosos (Conveno da
Basilia); Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento CNUMAD (Rio 92);
Protocolo de Kyoto; Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel (Rio + 10); Conveno de Espoo.
O sistema normativo-ambiental institudo a partir da Lei n. 6.938/81, segundo o STJ, reflete o
princpio da responsabilidade objetiva pelo dano ecolgico, especificamente: a) irrelevncia da inteno
danosa b) irrelevncia da mensurao do subjetivismo c) inverso do nus da prova; d) irrelevncia da
licitude da atividade; e) atenuao do relevo do nexo causal - basta que potencialmente a atividade do
agente possa acarretar prejuzo ecolgico para que se inverta o nus da prova. No libera o responsvel
nem mesmo a prova de que a atividade foi licenciada de acordo com o respectivo processo legal, j que as
autorizaes e licenas so outorgadas com a inerente ressalva de direitos de terceiros; nem o exerccio da
atividade poluidora dentro dos padres fixados, pois isso no exonera o agente de verificar, por si mesmo,
se sua atividade ou no prejudicial.

PALAVRAS-CHAVE: Solidariedade, cooperao e responsabilidade.


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4.a. Princpios de Direito Ambiental.

Princpios so pedras basilares dos sistemas polticos jurdicos dos pases civilizados, sendo adotados
internacionalmente como fruto da necessidade de uma ecologia equilibrada em conformidade com a
realidade social e os valores culturais de cada estado.

a) Princpio do Desenvolvimento Sustentvel: Nome da Conferencia Mundial de Meio Ambiente
em Estocolmo em 1972 e repetida na ECO 92 e no art. 225 da CF, busca a manuteno das bases vitais da
produo e reproduo do homem e de suas atividades, garantindo relao satisfatria entre o homem e o
meio ambiente, atravs do desenvolvimento sustentvel. Referido princpio tambm se subsume da
anlise do artigo 170, VI ao dizer que a ordem econmica deve observar a defesa do meio ambiente.
b) Princpio do poluidor pagador: No traz o indicativo pagar para poluir mas duas rbitas de
alcance: a) evitar a ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo) e b) ocorrido o dano, visa sua
reparao (carter repressivo). Nestes casos, sempre a responsabilidade pela reparao do dano
objetiva (CF, 225 par. 3 e artigo 14 par. 1 lei 6938/81).
Reclama prioridade da reparao especifica do dano ambiental, atravs da obrigao de fazer (art. 4, VI
lei 6938/81) sobre eventual compensao ou reparao monetria do poluidor (que pessoa fsica ou
jurdica, de direito pblico ou privado que cause, direta ou indiretamente atividade causadora de potencial
degradao ambiental dano = leso a bem jurdico, seja ele dano material, dano moral e dano a imagem
em face dos bens ambientais).
c) Princpio da preveno: Com referencia internacional na Conferencia de Estocolmo em 1972 e
na ECO 92, capitulado no caput do artigo 225 da CF, como o dever de proteger e preservar o meio
ambiente para as presentes e futuras geraes, atravs de instrumentos como o EIA/ Rima, licenciamento
ambiental, legislao que imponha severas sanes ao poluidor. No caso do MPF, surge como dever de
utilizao de mecanismos que objetivem impedir a continuidade do evento danoso, alm de aes civis
publica com carter preventivo ou inibitrio. Alguns autores diferenciam o princpio da preveno
(necessidade atuao inibitria) com o princpio da precauo (a ausncia de certeza cientfica
absoluta no deve servir de pretexto para postergar a adoo de medidas efetivas para preveno
da degradao do meio ambiente).
d) Princpio da participao ou democrtico: Em virtude do Estado participativo, deve ser
possibilitada a atuao do Estado, da sociedade civil e do terceiro setor (organizaes no
governamentais). Duas vertentes. d.1) Dever de proteo da informao ambiental e conscientizao
pblica (CF, 225 par. 1, VI); d.2) Dever de educao ambiental, trazendo conscincia ecolgica ao povo.
d.3) Promoo da poltica nacional de educao ambiental lei 9795/1999), reforando a idia da
proteo do meio ambiente pelo poder pblico e pela coletividade.
e) Princpio da ubiqidade: (Ubiquidade = qualidade do que est em toda parte, do que
ubquo). O objeto da proteo do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos humanos, deve
ser considerado toda vez que uma poltica pblica for criada e desenvolvida. Em outras palavras, atuao
em sentido global e tambm local.
f) Princpio do Direito Humano Fundamental: direito ao meio ambiente protegido um direito
difuso, j que pertence a todos e um direito fundamental, consagrado nos Princpios 1 e 2 da Declarao
de Estolcomo e reafirmado na Declarao do Rio.
g) Princpio do limite: Para a Administrao Pblica, com o dever de fixar parmetros mnimos a
serem observados em casos como emisses de partculas, rudos, sons, destinao final de resduos
slidos, hospitalares e lquidos, visando promover o desenvolvimento sustentvel.
h) Outros princpios: Princpios: da responsabilidade, nus social, do equilbrio, respeito
identidade, cultura e interesses das comunidades tradicionais e grupos formadores da sociedade,
cooperao internacional em matria ambiental, informao e educao ambiental, observncia da
varivel ambiental nos processos de deciso de polticas de desenvolvimento, funo scio ambiental da
propriedade.


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4.b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder.

De acordo com a teoria dos motivos determinantes, [...] os motivos que determinaram a vontade
do agente, isto , os fatos que serviram de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a
invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando
conforme j se disse, a lei no haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do
ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calou, ainda quando a lei no haja
expressamente imposto a obrigao de enuncia-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e o
justificavam (MELLO, 2011, p. 404).
O desvio de poder, por seu turno, constitui um vcio de natureza objetiva, que independe da
vontade do agente, e que se caracteriza pela desconformidade entre a finalidade do ato e a finalidade da
competncia.
Em outras palavras, o vcio de poder ocorre quando o agente [...] exerce uma competncia que
possua (em abstrato) para alcanar uma finalidade diversa daquela em funo da qual lhe foi atribuda a
competncia exercida (MELLO, 2011, p. 407).
O desvio de poder ocorre em duas situaes: i) quando o agente pretende satisfazer uma
finalidade alheia ao interesse pblico; ou ii) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa
daquela prpria do ato praticado.

PALAVRAS-CHAVE: TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. OS MOTIVOS DECLARADOS INTEGRAM A
VALIDADE DO ATO. APLICADA AINDA QUE A MOTIVAO DO ATO NO SEJA EXIGIDA. TEORIA DO
DESVIO DE PODER. EXERCCIO DE COMPETNCIA PARA O ATINGIMENTO DE FINALIDADE DIVERSA
DAQUELA QUE A JUSTIFICA. SATISFAO DE FINALIDADE ALHEIA AO INTERESSE PBLICO.
SATISFAO DE FINALIDADE ALHEIA QUELA PRPRIA DO ATO.




































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4.c. Licitao. Princpios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitao.

Licitao - procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os entes da Administrao Pblica e
aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados,
com dois objetivos a celebrao do contrato, ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou
cientfico (Jos dos Santos Carvalho Filho).
Fundamenta-se no inc. XXI do Art. 37 da CF. Valoriza-se o princpio da igualdade e o princpio da
competio ou competitividade..
Lei 8666/93 - Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so
correlatos. (Redao - Lei 12.349/10)
Vinculao ao instrumento convocatrio A administrao tem que respeitar estritamente as regras que
haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (art. 41 da Lei).
Princpio do Julgamento Objetivo impede que a licitao seja decidida com base em sentimentos,
impresses ou propsitos pessoais dos membros da comisso julgadora (art. 45 da Lei).
Modalidades de licitao: Concorrncia destinada a transaes de maior vulto qual podem acorrer
quaisquer interessados, OBRIGATRIA, independentemente do valor nos casos que trata o art. 23 3 da
Lei: alienaes de bens imveis para as quais no se haja adotado a modalidade do leilo; compra de bens
imveis; concesses de direito real de uso; Tomada de preo transaes de vulto mdio, restringe-se s
pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo e aos que, atendendo a todas as condies
exigidas para o cadastramento, at o terceiro dia anterior data fixada para recebimento das propostas.
Convite para valores baixos, convoca-se pelo menos trs pessoas que operam no ramo pertinente ao
objeto, cadastradas ou no; Concurso disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificao
exigida, para a escolha de trabalho tcnico ou artstico; Leilo utilizvel para venda de bens mveis
inservveis para a Administrao ou legalmente apreendidos ou adquiridos por fora de execuo judicial
ou ainda para venda de imveis cuja aquisio haja derivado de procedimento judicial ou dao em
pagamento, em que o valor no exceder o limite fixado para compras por tomada de preos. Prego tem
como objeto bens e servios comuns, ou seja, bens que so facilmente valorados no mercado.
Dispensa - em tese poderia o procedimento ser realizado, mas por particularidade decidiu o legislador no
torn-lo obrigatrio ou afast-lo. Litas constante do Art. 24 da Lei.
Licitao dispensada, o procedimento no ser instaurado, porque a lei j dispensou a licitao - (art. 17,
incisos I e II, da Lei),
Licitao dispensvel, a Administrao far um juzo discricionrio para decidir se licita ou no.
Inexigibilidade de licitao inviabilidade de competio, casos exemplificativamente apontados no art.
25 da Lei:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao
de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em
que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade
e divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio
exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

Palavras-chave: Isonomia, legalidade, Competio

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5.a. As competncias ambientais na federao brasileira.

Introduo: o Brasil uma Repblica Federativa, que compreende a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, todos autnomos nos termos da CF. A repartio de competncias entre Unio,
Estados, DF e Municpios constitui o fulcro de nosso Estado Federal.

Direito Ambiental e Federalismo: Os problemas ambientais no se detm nas linhas
geogrficas que separam os Estados da Federao, pois freqentemente um problema ambiental em um
Estado causado por procedimento ocorrido em outro. Demais, uns Estados podem ser incapazes de
proteger eficientemente seu meio ambiente, enquanto outros o fazem melhor (...) Enfim, problemas
inevitveis surgem da nossa repartio do poder governamental em unidades que no correspondem com
as exatas divises em matria ambiental e econmica (SILVA, 2010, p. 72-73).

Repartio de Competncias na CF: A CF descrimina as atribuies e competncias de cada ente
federado. nfase em um federalismo cooperativo, j que boa parte da matria relativa proteo do meio
ambiente pode ser disciplinada a um s tempo pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municpios (MILAR, 2009, p. 190).
Na CF so previstas duas espcies de competncias ambientais:

a) Competncias Administrativas
b) Competncias Legislativas

Competncias Administrativas em Matria Ambiental: A preservao e proteo do meio
ambiente como um todo e dos recursos naturais (especialmente florestas, fauna e flora), assim como o
combate da poluio, so de competncia comum da Unio, Estados, DF e Municpios.
Ver CF, art. 23.

Competncias Legislativas em Matria Ambiental: A CF, art. 24, estabelece a competncia
concorrente entre Unio, Estados e DF para legislar sobre diversos temas ambientais.
Embora no expressamente mencionado, o Municpio tambm possui competncia legislativa na
matria, mormente quando relacionada ao interesse local (MILAR, 2009, p. 191).

PALAVRAS-CHAVE: direito ambiental; federao; competncias administrativas; competncias
legislativas.

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5.b. Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato administrativo.

A cassao [...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de determinado ato
descumpre condies que permitem a manuteno do ato e de seus efeitos (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos, 2011, p. 141). A cassao constitui ato de natureza sancionatria e vinculada.
Revogao [...] o instrumento jurdico atravs do qual a Administrao Pblica promove a
retirada de um ato administrativo por razes de convenincia e oportunidade (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos, 2011, p. 153). Produz efeitos ex nunc. No podem ser revogados atos exauridos, atos vinculados,
atos que geram direitos adquiridos, atos que integram procedimento administrativo (precluso) e meros
atos administrativos (pareceres, certides, etc.).
A anulao, por seu turno, pode ser conceituada como [...] sendo a forma de desfazimento do ato
administrativo em virtude da existncia de vcio de legalidade ((CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011,
p. 144). A anulao pode se dar pela Administrao e pelo Poder Judicirio. Quando atingidos interesses
de terceiros, deve ser observado o contraditrio.
A convalidao, por fim, o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos
administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-lo no todo ou em parte( (CARVALHO FILHO,
Jos dos Santos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificao (correo de defeito de competncia); ii)
reforma (manuteno da parte vlida de um ato, com a excluso da parte invlida) e iii) converso (prtica
de um novo ato com a parte vlida do ato anterior, acrescida de uma nova parte).
Smula 346/STF: A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS
PRPRIOS ATOS.
Smula 473/STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS
DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS,
POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E
RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.

PALAVRAS-CHAVE: REVOGAO. CONVENINCIA E OPORTUNIDADE. ANULAO. ILEGALIDADE.
CASSAO. DESCUMPRIMENTO DE CONDIES DO ATO. CONVALIDAO. APROVEITAMENTO DE ATOS
COM VCIOS SUPERVEIS.

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5.c. Desconcentrao e descentralizao administrativa. Privatizao.

A diferena entre desconcentrao e descentralizao analisada quando se verifica o aspecto subjetivo
da Administrao Pblica, ou seja, os sujeitos que a integram, a partir do entendimento da teoria do rgo.

Teoria do rgo: Explica como a relao do agente pblico atribuda ao Estado, sendo atualmente
explicada pela teoria da imputao, de Otto Von Gierke, dizendo que o agente pblico atua em nome do
Estado, titularizando um rgo pblico, de modo que sua atuao atribuda ao Estado.

Desconcentrao ou descentralizao hierrquica ou material: Situao onde o Estado (entes
federativos) desmembra RGOS internos ( a prpria Administrao Pblica Direta) para propiciar
melhorias na sua organizao territorial tomando por base critrio material, grau hierrquico ou
territorial. NO CRIA NOVAS pessoas jurdicas, mas meros rgos de execuo direta sem
personalidade jurdica. Exemplo: Ministrio dos Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF,
Defensoria, Congresso, Judicirio, que so rgos da Unio Federal sem personalidade jurdica
prpria. Obs: Por este motivo a Defensoria ajuizou ao em face da Unio Federal e no o MPF.

Descentralizao ou atividade indireta: Situao onde o Estado delega, por meio de lei, a atividade a
outras entidades com personalidade jurdica prpria, tambm chamada de execuo indireta de interesses
pblicos. O Estado transfere o exerccio de atividade que lhe pertinente para particulares ou cria pessoas
jurdicas como autarquias, fundaes, dentre outros, sempre por meio de lei (descentralizao legal),
criando a Administrao Pblica Indireta.

Espcies de descentralizao: a) Descentralizao poltica: que ocorre entre entes federados, onde h
uma repartio de competncias. b) Descentralizao administrativa: aqui se est diante de uma
transferncia de atribuies dentro da prpria entidade federativa, exemplo Unio quando transfere
competncias para uma autarquia federal.
Importante: Outra diferena entre a descentralizao e a desconcentrao ocorre com relao ao
tipo de controle feito. Quando dois rgos se relacionam em razo da desconcentrao, o controle que
um rgo receber em relao ao outro receber o nome de controle hierrquico ou por subordinao,
abrangendo todos os atos praticados pelo rgo subordinado. Quando o controle ocorre em relao de
descentralizao d-se o nome de controle por vinculao (ou controle finalstico, tutela administrativa).
Na tutela administrativa, o controle exercido de forma que quem est sendo controlado no faz parte da
estrutura da pessoa controladora. Esse controle no amplo como o hierrquico, tendo seu alcance
limitado por lei. A lei que cria uma autarquia ou a lei que autoriza a criao de uma empresa pblica ou
sociedade de economia mista vai estabelecer at que ponto.

Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e execuo de suas atividades. Para a
lei 8031/90, privatizao significava o atual termo de desestatizao que significa retirar o Estado de
certo setor de atividade.
Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97, desestatizao indica o objetivo de afastar
o Estado da posio de executor de certas atividades e servios.

Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos servios, mas to somente a
transformao dos servios descentralizados por delegao legal (por meio de lei, das entidades da
administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentralizados por delegao
negocial (por meio de contratos forma privada). Por continuar a ser o titular dos servios, o Estado
continua a fiscalizar tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.

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6.a. Personalidade de Direito Pblico. Pessoa administrativa. Autarquia. Sociedade de economia
mista. Empresa pblica. Fundao pblica. Consrcios pblicos. Outros entes.

A personalidade de Direito Pblico confere privilgios e obrigaes previstas na legislao, de modo
que as pessoas jurdicas de direito pblico assumem uma posio de superioridade sobre o particular
(supremacia do interesse pblico). Pessoas administrativas so os entes da Administrao Pblica
incumbidos da execuo das polticas pblicas. Distinguem-se das pessoas polticas, que tm poder de
criar o direito, definindo as polticas pblicas a serem seguidas. Autarquia: pessoa jurdica criada por lei
para a prestao atividades tpicas do Estado. Possui personalidade jurdica de direito pblico. Seu regime
pblico (so obrigadas a licitar; submetidas responsabilidade objetiva; seus bens so inalienveis,
imprescritveis e impenhorveis; dbitos sujeitos ao regime de precatrios; privilgios processuais; etc.).
No h subordinao hierrquica da autarquia com a entidade estatal a que pertence, mas mera
vinculao. As autarquias em regime especial, com destaque para as agncias reguladoras e executivas so
objeto do tpico 14 A. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica: so empresas criadas pelo
Estado, aps autorizao legislativa, que integram a Administrao Indireta e atuam no domnio
econmico. O regime privado, mas com regras do regime pblico. As EPs tem capital exclusivamente
pblico, embora no precise ser de um nico ente; podem ser constitudas por qualquer forma
empresarial e as causas que as envolvem so julgadas perante a Justia Federal (art. 109/CF). As SEMs
podem ser constitudas com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder pblico; somente
podem ser constitudas sob a forma de S/A e so julgadas pela Justia Estadual. Ambas podem prestar
servios pblicos ou explorar atividades econmicas. Quando exploram atividade econmica somente
podem visar a segurana nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso no tm de licitar na sua
atividade fim, pois competem com a iniciativa privada. Sobre a falncia das estatais, h divergncia. CABM
sempre defendeu que necessrio distinguir as EP e SEM prestadoras de servio pblico das exploradoras
de atividades econmicas, para ele, deve-se entender que a falncia somente ser possvel em casos de
empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica empresarial. JSCF entende que no se
aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que
desempenhem. Isso porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 disps que esta no se aplica a EP e SEM. Por fim,
no tocante a criao de subsidirias, entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a
criao da empresa principal, conforme ADI 1649. Fundao Pblica: H 03 entendimentos distintos
sobre seu regime jurdico: 1. CABM: toda fundao pblica deve seguir regime de direito pblico, sendo
espcie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. HELY: antes dizia que toda fundao
pblica deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a
fundao pblica ser de direito pblico. Com a EC/19 muda de opinio dizendo que pode ter a fundao
pblica o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio. 3. MSZP: a fundao
pblica poder ter regime de direito pblico ou regime de direito privado, o que ser definido pelo
administrador no momento de sua instituio. Fundao pblica de direito pblico uma espcie de
autarquia, sendo a ela aplicado o regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito privado
seguir o mesmo regime das empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao de
servios pblicos, so as chamadas: FUNDAES GOVERNAMENTAIS. Consrcios Pblicos: So pessoas
jurdicas criadas pelas pessoas polticas (U, E, DF e M), de forma associada para a consecuo de servios
pblicos de interesse comum (art. 23/CF). Criados pela Lei n 11.107/05, configuram nova espcie de
entidade integrante da Administrao Indireta, constituindo PJ de natureza pblica ou privada. A nova
entidade passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Se tiver personalidade de
direito pblico so chamadas associaes pblicas. Possuem alguns privilgios (promover
desapropriaes (art. 2, 1, II); contratar com a Administrao por dispensa de licitao e limites mais
elevados para contratao (art. 2, 1, III)). O processo de criao constitui-se de 3 fases: a) subscrio de
protocolo de intenes; b) publicao do protocolo na imprensa oficial; c) promulgao de lei por cada um
dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebrao do correspondente contrato. Se possuir
personalidade de direito pblico a constituio em relao a cada ente se inicia com a promulgao de
cada lei ratificadora do protocolo de intenes. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato
deve ser registrado no cartrio, nos termos do artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei n
11.107 prev 2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato de
programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual os entes consorciados entregaro os
recursos ao consrcio pblico (deve haver previso oramentria - 5 do art. 8 da Lei). J o contrato de
programa constitui as obrigaes que cada ente deve assumir para o alcance dos fins perseguidos. A
prestao de contas se d em cada TC ao qual cada ente federado encontra-se vinculado.

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6.b. Contratos administrativos.

Contratos da Administrao: Equivale a toda espcie de compromissos recprocos celebrados pelo
Estado com terceiros, incluindo: a) Contratos privados da Administrao: Ajustes da Administrao
Pblica com particulares, como por exemplo, compra e venda, permuta, doao, dentre outros, regidos
pelo direito privado; b) Contratos administrativos: Ajustes da Administrao Pblica com terceiros
regidos pelo regime jurdico administrativo (direito pblico).

Contrato administrativo: Ajuste bilateral, consensual, formal, firmado entre a Administrao Pblica e
um particular, regulado basicamente pelo direito pblico, e tendo por objeto uma atividade que, de
alguma forma, traduza interesse pblico, por isso mesmo, regido pelo Direito Pblico e pelos princpios
do Direito Administrativo, com objetivo de atingir o interesse pblico.

Observao: Contratos e licitaes de pessoas administrativas que possuem atividade econmica sero
regidas por lei especfica (art. 173 par. 1 CF/88) na ausncia de lei podem ser regidas pela lei 8.666/93;

Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas aquisies pblicas, (Art. 170, IX da CF/88
e LC 123/2006, com possibilidade de licitaes exclusiva para microempresas em licitaes para
contratos de at R$ 80.000,00, ou ainda a obrigatoriedade de sub-contratao de microempresas at 30 %
valor contrato) (Deve ter previso especfica no edital).

Sujeitos do contrato: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa fsica ou jurdica que firma
o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93).

Caractersticas dos contratos administrativos: formalismo (decorrente do princpio da legalidade na
Adm. Pblica), comutatividade, confiana recproca, bilateralidade, sendo que o objeto do contrato busca
traduzir um interesse pblico comum a toda a coletividade.

Requisitos contratos administrativos: Criao de projeto bsico, projeto executivo, padronizao e
integralidade do oramento a ser disponibilizado.

Tipos de contrato: empreitada por preo global, empreitada por preo unitrio (Exemplo: xxx metros
quadrados de galpo), empreitada integral e tarefa (pequenos trabalhos por preo certo).

Espcies de Contratos administrativos:

A) Contratos de obras pblicas: Contratos onde o objeto pactuado consiste numa construo, reforma,
fabricao, recuperao ou ampliao de bem pblico.
B) Contratos de prestao de servios: Visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de
interesse para a Administrao (facere) Espcies servios: Comuns e tcnico profissionais, sendo estes
ltimos que necessitam de habilitao legal. (artl 13 lei 8666/93)
C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisio de bens mveis necessrios consecuo dos servios
administrativos.
D) Contratos de concesso: Idia da transferncia de titularidade do Estado para os particulares. Espcies de
concesses pblicas: a) concesses de servios pblicos, que tem por finalidade a delegao da execuo
de servio pblico a pessoa privada; b) concesses de uso de bem pblico, que tem por finalidade
consentir que pessoa privada se utilize de bem permanente do Estado.
E) Contratos de permisso de servios pblicos: Tambm possui finalidade de transferir ao particular a
execuo de servio pblico, possuindo natureza mais precria (para servios mais simples).
Observao 01: Podem ainda ser citados o contrato de gerenciamento, contrato de gesto, termo de
parceria (OSCIP), parceria pblico privada, consrcio pblico, contrato de convenio e contrato de
credenciamento.
Observao 02: No que se referem as alienaes e locaes, so contratos privados da Administrao
Pblica, as partes esto em p de igualdade, regidas pelo direito privado, sem preponderncia da
Administrao, no obstante o disposto no art. 62 par. 3 lei 8666/93.
Observao 03: Os contratos de emprstimo pblico no so contratos, sendo considerado espcie
tributria.


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6.c. Desapropriao. Espcies. Indenizao. Direito de extenso. Retrocesso. Desapropriao
indireta.

Desapropriao administrativa o procedimento por meio do qual o Poder Pblico, fundado em
necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem
certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e
pagvel em dinheiro, salvo nos casos de certos imveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem
os referidos imveis em desacordo com a funo social legalmente caracterizada para eles, a indenizao
far-se- em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor
real (CABM, p. 872 e 873).
Espcies de Desapropriao: a) Comum ou Ordinria; b) Urbanstica; c) Rural; d) Confisco (JSCF, p. 752 a
754).
a) Comum (art. 5
o
, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro. Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia e a
utilidade com o juzo de convenincia. CABM no faz tal distino.
b) Urbanstica (art. 182, 4
o
, III, CF): adotada a titulo de penalizao ao proprietrio do solo urbano que
no atender exigncia de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do
plano diretor (o expropriante exclusivamente o Municpio). Pode ser realizada desde que decorridos 5
anos de infrutfera aplicao da tributao progressiva (art. 8
o
, Est. da Cidade). A indenizao paga com
ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e com prazo de resgate de at 10
anos.
c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade
especfica da desapropriao por interesse social que objetiva a perda da propriedade quando esta no
estiver cumprindo sua funo social (art. 186, CF). So desapropriveis: os latifndios improdutivos e as
propriedades improdutivas, mesmo que no configurem latifndios, quando seu proprietrio possuir mais
de uma. A expropriante exclusivamente a Unio e a indenizao paga em ttulos da dvida agrria
resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis e
necessrias sero pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a Unio ter trs anos, a partir do
registro do titulo translativo de domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma agrria (art. 16,
Lei 8629/93). Estado-membro pode promover desapropriao de imvel rural desde que por interesse
social e no para reforma agrria.
d) Confiscatria (art. 243, CF): a perda da propriedade tem como pressuposto o fato de que nela esto
localizadas culturas ilegais de plantas pscicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de colonos
para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. CABM entende que a indenizao um dos
requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco e no de
desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade ser suprimida, e no apenas o local da
plantao.
Direito de Extenso o direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a indenizao alcancem
a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu contedo econmico (JSCF, p. 809).
Retrocesso: efetivada uma desapropriao, o poder pblico deve aplicar o bem, por tal modo adquirido,
finalidade pblica que suscitou o desencadeamento do procedimento expropriatrio. No o fazendo, ter
ocorrido a tredestinao, que caracterizada como sendo a destinao desconforme com o plano
inicialmente previsto. A tredestinao pode ser lcita quando, persistindo o interesse pblico, o
expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no incio. J a
tredestinao ilcita aquela em que o poder pblico transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica
desvio de finalidade, permitindo que algum se beneficie de sua utilizao. Retrocesso o direito real do
ex-proprietrio de reaver o bem expropriado, mas que no foi direcionado a uma finalidade pblica (arts
519 c/c 513, CC). Jurisprudncia e doutrina majoritria so no sentido de que se trata de direito real (gera
o retorno do bem ao proprietrio e no apenas perdas e danos) (CABM, p. 899 a 907).
Desapropriao Indireta a designao dada ao abusivo e irregular apossamento do imvel particular
pelo Poder Pblico, com a sua conseqente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s
formalidades e cautelas do procedimento expropriatrio(CABM, p. 897). Tem natureza jurdica de fato
administrativo e alguns autores a classificam como esbulho possessrio (JSCF 797 a 799).
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7.a. Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas de Direito Pblico.

A teoria do rgo coloca-se como tentativa doutrinria de explicar a relao entre a vontade do
rgo e a do agente pblico. Helly: A teoria do rgo veio substituir as superadas teorias do mandato e da
representao, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e s demais pessoas
jurdicas pblicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato
considerava-se o agente (pessoa fsica) como mandatrio da pessoa jurdica, mas essa teoria ruiu diante
da s indagao de quem outorgaria o mandato. Pela teoria da representao considerava-se o agente
como representante da pessoa, semelhana do tutor e do curador dos incapazes. Mas como se pode
conceber que o incapaz outorgue validamente a sua prpria representao? Diante da imprestabilidade
dessas duas concepes doutrinrias, Gierke formulou a teoria do rgo, segundo a qual as pessoas
jurdicas expressam a sua vontade atravs de seus prprios rgos, titularizados por seus agentes
(pessoas humanas), na forma de sua organizao interna. O rgo sustentou Gierke - parte do corpo da
entidade e, assim, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. Os
rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes.
A sua atuao imputada pessoa jurdica a que eles integram. Dessa forma, o que se tem entre o agente
pblico e o rgo uma relao de imputao. O querer e agir dos agentes pblicos so imputados ou
atribudos diretamente ao Estado. So tidos como do Estado, e no de algum diferente. Assim, rgos
pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus
agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com atribuies
especficas na organizao estatal. Cada rgo, como centro de competncia governamental ou
administrativa, tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que
podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica. Segundo o art.
1.,2., da Lei n. 9.784-99 (regula o Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal), rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da
Administrao indireta. No campo jurisprudencial, a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para
afirmar que, em regra, os rgos pblicos no detm legitimidade para atuar em juzo. A legitimidade
processual dada somente s entidades detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para
defesa de competncias, atribuies e prerrogativas prprias, reconhece-se capacidade processual aos
rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa (TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).

Representao judicial das pessoas de Direito Pblico: Unio - No regime pr constitucional, a
representao judicial da Unio competia ao MPF. Hoje, lhe vedado exercer a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX da CF). Atualmente, incumbe AGU, diretamente ou
mediante algum rgo vinculado, dita representao judicial, assessoramento e consultoria jurdica (art.
131/CF e LC 73/93), havendo rgo especfico na AGU para matria tributria e fiscal (PGFN). Ressalte-se
que a representao da Unio no pode se exercida pelo Presidente da Repblica, ainda que seja
advogado, pois alm da funo ser privativa dos advogados pblicos, a atividade de Chefe do Executivo
incompatvel com o exerccio da advocacia (art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da OAB). Estados-
membros e DF Cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-Geral do Estado, rgo da
administrao direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, no h rgo especfico em
matria tributria e fiscal, o que no impede a diviso interna de matrias e tarefas entre os Procuradores.
Municpios - Nos termos do art. 12, inciso II do Cdigo de Processo Civil, os Municpios so representados
em juzo por seu Procurador ou seu Prefeito. H, assim, uma legitimidade concorrente. Isso ocorre porque
a representao do Municpio em regra atribuda ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei
local criar esse cargo. Onde existir o cargo de Procurador, a citao feita na pessoa deste, independente
de mandato que sucede de lei. Onde no existir o cargo a citao feita na pessoa do Prefeito, que
precisar outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os interesses do Municpio.
Autarquias, Fundaes Pblicas - A representao judicial destas entidades feita de acordo com a lei que
as criou, podendo ser confiada ao seu dirigente mximo ou a procuradores (chamados de procuradores
autrquicos ou de fundaes, respectivamente). No mbito federal, as autarquias e fundaes dispem de
quadro prprio de Procuradores Federais. Excepcionalmente, com supedneo no art. 11-A da Lei n. 9.028-
95 (acrescido pela MP n 2.180-35-01), a Advocacia Geral da Unio pode assumir a representao judicial
quando inexistir procurador ou advogado na autarquia ou fundao ou estiverem todos impedidos,
mediante solicitao do dirigente da entidade ou por iniciativa do Advogado-Geral da Unio.






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7.b. Administrao Pblica direta. A estrutura da Administrao Pblica federal.

A Administrao Pblica direta composta pelos rgos que esto ligados diretamente ao poder
central, seja federal estadual ou municipal, quais sejam: os prprios organismos dirigentes, seus
ministrios e secretarias. (Ver tpico especfico sobre descentralizao e desconcentrao 5C).
Segundo CABM: Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administrao direta a que se constitui dos
servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4.,I), e
Administrao Indireta a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de
personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d)
Fundaes Pblicas (art. 4., II). J no mbito estadual e distrital, a Administrao Direta aquela exercida
pelo Governador e por seus Secretrios (titulares das diversas pastas). No Municpio, ela exercida pelo
Prefeito, com auxlio de Secretrios Municipais.

A estrutura da Administrao Pblica federal: Segundo Hely Lopes Meirelles: A
Administrao Federal dirigida por um rgo independente, supremo e unipessoal, que a Presidncia
da Repblica, e por rgos autnomos tambm unipessoais, que so os Ministrios, aos quais se
subordinam ou se vinculam os demais rgos e entidades descentralizadas. A Administrao direta da
Unio est regulada na Lei 10.683, de 28.05.2003, alterada pela Lei N 12.462, de 5 de agosto de 2011.
Essa lei ocupa-se, notadamente, da organizao e das atribuies da Presidncia e dos Ministrios.





















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7.c. Licitao: procedimento, fases, revogao e anulao. Controle administrativo e jurisdicional.

O procedimento licitatrio objetiva a escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao
e a observncia da igualdade na disputa. Art. 37, XXI, CR: Ressalvados os casos especificados na
legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
So duas as fases da licitao: interna a autoridade competente determina sua realizao,
define seu objeto e indica o recurso oramentrio e externa convocao dos interessados, quer pela
publicao do edital, quer pelo envio da carta-convite; anlise das condies dos interessados que afluem
licitao (habilitao); julgamento com a classificao das propostas; homologao; adjudicao.
Revogao e anulao. Art. 49 da Lei 8.666/93: A autoridade competente para a aprovao do
procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo
anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado. [...] 3 - No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o
contraditrio e a ampla defesa.
Mesmo aps a homologao ou a adjudicao da licitao, a Administrao Pblica est
autorizada a anular o procedimento licitatrio, verificada a ocorrncia de alguma ilegalidade, e a revog-
lo, no mbito de seu poder discricionrio, por razes de interesse pblico superveniente. (RMS
28.927/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009.)
Controle administrativo: arts. 109 (pedido de reconsiderao da declarao de inidoneidade
para licitar, recurso hierrquico ou, se este ltimo no couber, representao) e 113, 1, da L8.666/93;
arts. 75 a 77 do L 4.320/64.
Controle jurisdicional. Smula 473 do STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS
PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO
JUDICIAL.
PALAVRAS-CHAVE: Isonomia e melhor proposta. Administrao define objeto e indica recurso
oramentrio (fase interna). Administrao convoca, habilita, julga, homologa e adjudica (fase externa).
Revogao do procedimento licitatrio: interesse pblico superveniente demonstrado. Art. 49 da Lei
8.666/93 = Smula 473 do STF.

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8.a. Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionrios. O mrito
do ato administrativo.

Diferentemente do particular, a Administrao Pblica s pode fazer o que lhe for permitido por
expressa disposio legal, sempre buscando atingir a finalidade pblica, requisito esse, alis, essencial
validade dos atos praticados.
Quanto ao grau de liberdade da Administrao em sua prtica, os atos administrativos
classificam-se em atos vinculados e atos discricionrios. Conforme Bandeira Mello, no h que se falar em
ato discricionrio, mas sim em poder discricionrio para a prtica de um ato. Atos vinculados seriam
aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da
Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a
Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. A Administrao no dispe
de liberdade alguma, posto que a lei j determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O
Judicirio pode rev-los em todos os seus aspectos. Atos discricionrios so os que a Administrao
pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e
oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. A
disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstncias
concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilizao de critrios prprios para
avaliar ou decidir quanto ao que lhe parea ser o melhor meio de satisfazer o interesse pblico que a
norma legal visa a realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei no poderia prever todas as
situaes possveis de serem enfrentadas. A discricionariedade pode estar ligada prpria norma em si,
ou no exame do caso concreto. A impreciso da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer
das seguintes situaes: a) no descreve a situao em vista da qual ser praticada certa conduta; b)
descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a prpria norma confere liberdade
para agir. Poder ser assinalada a presena do mrito administrativo toda vez que a Administrao
decidir ou atuar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato. Para Meirelles, o mrito
administrativo consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela
Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade
e justia do ato a realizar. O merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados
no exerccio de competncia discricionria. Nos atos vinculados, no h falar em mrito, visto que toda a
atuao do Executivo se resume do atendimento das imposies legais, diversamente do que ocorre nos
atos discricionrios, em que, alm dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma),
outros existem (motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide livremente e sem
possibilidade de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. O
Judicirio, salvo alguma ilegalidade, no pode substituir, pelo seu juzo, o mrito do ato administrativo,
sob pena de afronta separao dos poderes.
Discricionariedade diferente de Interpretao: Interpretao uma operao lgica que
antecede tanto ao exerccio da discricionariedade, quanto prpria prtica do ato vinculado, que se revela
em um nico caminho possvel a ser trilhado pelo administrador. Realizada a interpretao, se
remanescer ao administrador uma pluralidade de resultados possveis, estaremos na seara da
discricionariedade. Se no remanescer dvidas sobre a correta providncia, no se caracterizar
discricionariedade.
Limite do exerccio do poder discricionrio: 1. Lei: a descrio deve ser exercida dentro dos
limites da lei; 2. Finalidade pblica: a no observncia gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivos: o
motivo um elemento do ato administrativo que pode ser discricionrio. No entanto, em razo da
motivao, os fundamentos de fato ou de direito devem ser indicados explicitamente. Uma vez indicados, a
autoridade fica vinculada aos tais motivos. a teoria dos motivos determinantes: se forem falsos,
inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando sua invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.
Controle judicial do poder discricionrio: falsa e imprecisa a idia de que a autoridade judiciria,
ao se deparar com um ato baseado em poder discricionrio, no poderia rev-lo, sob pena de ferir o
princpio da separao de poderes. Na verdade, o Judicirio pode apreciar a legalidade tanto dos atos
vinculados, quanto dos atos discricionrios. Neste ltimo caso, o exame realizado pelo Poder Judicirio
consistir no na avaliao do critrio valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na
verificao da adequao aos motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de
outros elementos do ato administrativo que so vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade
e proporcionalidade.


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8.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao unilateral. Teoria do fato do prncipe. Teoria
da impreviso. Equilbrio econmico-financeiro.

Execuo do contrato administrativo: Clusulas essenciais (Elencadas no art.55 lei 8666) - Necessidade
de prvia formalizao por escrito, salvo contrato de pequenas compras para pronto pagamento. (art. 60
par. nico lei 8666), devendo todos serem arquivados em ordem cronolgica, com publicao no rgo
oficial, sob pena de no eficcia do contrato. (art. 60 lei 8666)
Durao do contrato administrativo: Deve ser por prazo determinado, adstrito a existncia de crditos
oramentrios; (art. 57 e 7 par. 2, III), como regra precisam indicar dotao oramentria especfica.
Exceo: Obras previstas no plano plurianual, prestao de servios contnuos e aluguel de equipamentos
e programas informtica.
Prorrogao do contrato: Exceo a regra, seria todo fato que permite a continuidade do que foi pactuado
alm do prazo estabelecido, pressupondo assim a permanncia do objeto. Fundamento art. 57 par. 1 lei
8666/93. Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovao do contrato, que seria inovao no todo ou em
parte do ajuste, mantido o objeto inicial, atualmente utilizado como sinnimo de prorrogao do contrato.
Clusulas exorbitantes: Prerrogativas especiais conferidas pela lei Administrao Pblica na relao do
contrato administrativo em virtude de sua posio de supremacia em relao parte contratada.
Fundamento na idia da posio de supremacia da Administrao Pblica em relao ao contratado,
decorrente do super princpio da supremacia da Administrao Pblica.
Espcies: a) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa: Possibilidade da
Administrao obrigar o particular a aceitar alteraes ou supresses no contrato em at 25 % do valor do
contrato, ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento. (Art. 65 lei 8666/93).
Observao: Em caso de prejuzo ao contratado, este dever ser reembolsado. (art. 65 par. 4 lei 8666); b)
Resciso unilateral: A Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por
motivos elencados no art. 78 lei 8666/93. Efeitos: Via de regra, indenizar a parte contrria quem deu
causa resciso, mesmo com ou sem culpa; c) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a
prerrogativa de aplicar multa ao particular (art. 58, IV lei 8666), sendo mais leves ou mais pesadas (art. 86
a 88 lei 8666); d) Fiscalizao do contrato; e) ocupao provisria dos bens.
A teoria da impreviso: eventos excepcionais e imprevisveis que subvertem a equao econmico
financeira, podendo ensejar a resciso ou reviso do contrato por prazo continuado.
A exceo do contrato no cumprido no contrato administrativo: A regra que o particular no pode
se socorrer da regra da exceo do contrato no cumprido, valendo o princpio da continuidade do servio
pblico, motivo pelo qual os particulares eram obrigados a manter o servio pblico. Todavia, o artigo 78,
XV da lei 8666/93 prev a Lei que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra,
constituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela
suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Assim, a regra
temperada e no tem carter absoluto. De qualquer maneira, ressalta-se que sempre o contratado poder
pleitear, especialmente na esfera judicial, o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do
contrato.

Fato do prncipe: Evento excepcional e imprevisvel amplo e geral que altera o equilbrio do contrato
causado pelo Estado. (atinge o contratado reflexamente, indiretamente).

Fato da Administrao: Ao ou omisso do Poder Pblico, especificamente relacionada ao contrato,
que impede ou retarda sua execuo, diferentemente do fato do prncipe que sempre uma determinao
geral do Estado, que atinge o contrato apenas reflexamente.

Equilbrio econmico financeiro: relao de adequao entre o objeto e o preo, que deve estar
presente no momento em que se firma o ajuste e se manter at o final do contrato. (Art. 37, XXI da CF/88);
Espcies: a) Reajuste, que seria frmula preventiva e prevista (expressa) em contrato para preservao
dos efeitos inflacionrios. b) Reviso, que surge de um fato superveniente e no conhecido de antemo
pelos contratantes que compromete o equilbrio do contrato. Ocorre de maneira bilateral ou unilateral,
conforme art. 65 par. 6 lei 8666/93.






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8.c. Controle interno e externo da Administrao Pblica. Ombudsman. Procurador Federal dos
Direitos do Cidado.

O tema Controle da Administrao diz respeito aos instrumentos jurdicos de fiscalizao sobre a atuao
dos agentes, rgos e entidades componentes da Administrao Pblica. De acordo com Carvalho Filho, os
mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica tm como objetivos fundamentais: a) garantir o
respeito aos direitos subjetivos dos usurios e b) assegurar a observncia das diretrizes constitucionais da
Administrao. Tais mecanismos de controle possuem natureza jurdica de princpio fundamental da
Administrao Pblica (art. 6
o
, V, Dec-Lei n. 200/67).
Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administrao para que aquele que haja incidido em abuso
de autoridade seja responsabilizado (Lei 4.898/65).
a) Controle Interno: realizado por um Poder sobre seus prprios rgos e agentes. A Administrao,
assim como os Poderes Legislativo e Judicirio, deve manter um sistema integrado de controle interno
com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos
programas e do oramento; de comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e
eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial (art. 74, CF). Jurisprudncia: a Controladoria-
Geral da Unio (CGU) tem atribuio para fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados,
por meio de convnios, aos municpios. A CGU rgo que auxilia o Presidente da Repblica na sua misso
constitucional de controle interno do patrimnio da Unio. Logo, no h qualquer violao
competncia do TCU (STF, RMS 25943/DF).
b) Controle Externo: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora do mbito do Poder controlado.
Compreende: b.1) controle parlamentar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3)
controle jurisdicional (ser visto em outro tpico).
b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e exercido diretamente pelo
Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU). Ex: a sustao de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a
convocao de ministros; o requerimento de informaes pelas Mesas das Casas ou suas Comisses
Permanentes (art. 50); as CPIs; as autorizaes ou aprovaes do Congresso necessrias para atos
concretos do Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o impeachment do
Presidente e de seus Ministros.
b.2) Controle pelo Tribunal de Contas
Compete aos Tribunais de Contas auxiliar o Poder Legislativo no controle administrativo externo. Os TCs
tm competncia para fiscalizar quaisquer entidades pblicas ou privadas que utilizem dinheiro pblico,
incluindo o MP, o Legislativo e o Judicirio. A CF reconheceu a existncia de TCs somente em dois
municpios: Rio de Janeiro e de So Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF reconheceu a
possibilidade dos estados criarem alm de seus TCEs, Tribunais de Contas dos Municpios, rgos
estaduais para fiscalizao municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o bice criao de TCs
ficou restrito atividade municipal e no Estadual (CABM, p. 945 a 954).
O TC, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder
pblico (Sm. 347/STF).
A Lei Complementar n. 75/93 inovou ao instituir a figura do procurador dos direitos do cidado, que
atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nrdicos e os defensores del pueblo espanhis. A
diferena que o Procurador dos Direitos do Cidado um membro do Ministrio Pblico Federal,
designado para um mandato de 2 (dois) anos (passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante
prvia aprovao do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofcio ou por provocao,
requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores
pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a direitos individuais, coletivos
ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham de agir ou
faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cidados, entre outros. A atividade do Procurador
dos Direitos do Cidado extrajudicial; esse rgo no pode agir perante o Poder Judicirio. E, quando, no
exerccio de suas funes, perceber que h uma violao a direitos constitucionais que pode ser combatida
pela atuao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminhadas as informaes, para que
possa adotar as medidas cabveis na espcie.

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9.a. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades.

I. ORDENAMENTO URBANO.

A CF fixa como objetivos da poltica urbana: a) a realizao do pleno desenvolvimento das funes sociais
da poltica cidade; e b) a garantia do bem estar dos seus habitantes.

Os parmetros do cumprimento da funo social da propriedade urbana so extrados dos 1
o
e 2
o
do
art.182 da CF.Conjugando os arts. 30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Pblico municipal recebeu
do texto constitucional o dever de promover o adequado ordenamento territorial, bem como o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia do bem estar dos seus habitantes, de acordo
com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupao do solo urbano, observadas as
diretrizes da lei federal. O solo urbano e as funes sociais da cidade esto atrelados, j que naquele que
esta se projeta, externando-se em formas e ocupao do seu uso para os mais diversos fins.

II. ESTATUTO DAS CIDADES.

Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana, em consonncia com os artigos 182 e 183, as principais
diretrizes do meio ambiente artificial, fundado no equilbrio ambiental, art. 1
o
da Lei 10.257/2001.

A execuo da poltica urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos principais objetivos do
direito ambiental constitucional e especificamente pela realizao dos valores estabelecidos no art. 1
o
da
CF.

A propriedade urbana deixa de ser considerada simples imvel localizado dentro de limites impostos pelo
legislador, assumindo feio metaindividual.

As inovaes contidas no Estatuto situam-se em trs campos: um conjunto de novos instrumentos de
natureza urbanstica voltados para induzir mais do que normatizar as formas de uso ocupao do solo;
a ampliao das possibilidades de regularizao das posses urbanas e tambm uma nova estratgia de
gesto que incorpora a idia de participao direta do cidado em processos decisrios sobre o destino da
cidade.

O Estatuto da Cidade define, no artigo 42, o contedo mnimo do Plano Diretor:

I - a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios, considerando a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do art. 5
desta Lei;
II - disposies requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 desta Lei;
III - sistema de acompanhamento e controle.

O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal aplicar, de forma sucessiva, o
parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5 e 6), imposto sobre a propriedade predial e
territorial progressivo no tempo (art. 7) e a desapropriao para fins de reforma urbana (art. 8),
ao proprietrio de imvel urbano nos termos do pargrafo 4 do artigo 182. So ainda instrumentos da
poltica urbana e regularizao fundiria: Direito de Superfcie (arts. 21 a 24), Usucapio Especial de
Imvel Urbano (art. 9), Usucapio Urbano Coletivo (art. 10)

Assim, tambm incumbncia do Plano Diretor a definio dos critrios para a utilizao dos
instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a outorga onerosa do direito de construir
(art. 29), as operaes urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de preempo (art. 25 a 27) e
a transferncia do direito de construir (art. 35).
Os princpios constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor so: a funo social da
propriedade; desenvolvimento sustentvel; as funes sociais da cidade; a igualdade e a justia
social; a participao popular. As diretrizes gerais da poltica urbana restam estabelecidas no artigo 2,
da Lei 10.257/2001.



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9.b. Extino do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento.

O contrato pode ser inadimplido de maneira culposa e sem culpa.

A) Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo. Quando ocorre culpa do
contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assuno imediata do objeto pelo Poder Pblico,
ocupao, execuo dos valores e multas, reteno dos crditos devidos. Quando ocorre culpa da
Administrao, dever o contratado ser indenizado de todos os prejuzos suportados, com juros e
correo monetria.

B) Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme artigo 478 CC. Quando uma das
partes no consegue cumprir o contrato sem culpa, mas em decorrncia de fatos supervenientes que
dificultaram ou impediram o trmino do contrato.

Extino do contrato administrativo: Pode ser extinto em decorrncia da concluso do objeto, trmino
do prazo anulao motivada por defeito ou de resciso.

Formas normais de extino do contrato administrativo:
a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato, quando as partes conseguiram o
que pactuaram, e voltam, sem a menor dificuldade, as respectivas situaes anteriores.

b) Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnuas no tempo, e
diferentemente do cumprimento do contrato quando o cumprimento de determinada tarefa extingue o
contrato, nos contratos com prazo certo e determinado a simples expirao do prazo j motivo suficiente
para a extino do contrato.

Formas anormais de extino do contrato administrativo:

a) Impossibilidade material, quando o fato constitui bice instransponvel para a execuo das
obrigaes ajustadas, ou jurdica quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies jurdicas
diversas das previstas no contrato;
b) Invalidao: quando ocorrer vcio de legalidade no contrato. Smula 473 STF: Necessidade da
observncia do contraditrio e ampla defesa quando existir hiptese justificadora de invalidao do
contrato.
c) Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato nascido de manifestao
volitiva, podendo ser:
c.1) amigvel, quando decorre da manifestao bilateral dos contratantes;
c.2) judicial: quando decorre de deciso emanada de autoridade investida na funo jurisdicional (lembrar
da inaplicabilidade da regra do exceptio non adimpleti contractus);
c.3) administrativa (ou resciso unilateral), quando a deciso decorre de ato unilateral e escrito da
Administrao, em situaes como o descumprimento do contrato ou razoes de interesse pblico,
devendo serem fundamentadas e motivadas (art. 78, XII) ou
c.4) arbitragem: Discusso acerca da sua possibilidade, de acordo com Carvalho Filho seria possvel, desde
que prevista na lei de cada entidade federativa (prevista expressamente na lei Parceria Pblico Privada).

Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso de pleno direito, que independe da vontade das
partes e produzo efeitos automaticamente pela ocorrncia de fato extintivo previsto em lei, exemplo
falncia, insolvncia civil ou falecimento.

Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas partes violando ou no
cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se obrigaram, podendo ocorrer sem culpa e
inexecuo com culpa.

Efeitos: Resciso do contrato, reassuno do contrato pelo Poder Pblico, indenizao perdas e danos,
reteno de crditos do contratado, suspenso contrato com Poder Pblico.

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9.c. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. Sistemas. A teoria da reserva do possvel.

Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional o poder de fiscalizao que os rgos do Poder
Judicirio exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do prprio Judicirio
(JSCF, p. 928). Convm lembrar que tambm cabvel a Reclamao contra condutas omissivas da
Administrao que contrariem enunciado de smula vinculante (Art. 7
o
, 1
o
, Lei 11.417/06).
Sistemas de controle so o conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurdico que
tm por finalidade fiscalizar a legalidade dos atos da Administrao. Basicamente so de dois tipos: o
Sistema do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdio. O Sistema do Contencioso
Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdio ou Sistema Francs) caracterizado pelo fato de que, ao
lado do Poder Judicirio, o ordenamento contempla uma Justia Administrativa. adotado na Frana, na
Itlia, entre outros pases europeus. Tanto na Justia Administrativa como na Jurisdicional as decises
proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa decidida em uma delas no mais
pode ser reapreciada pela outra. A jurisdio dual tendo em vista que a funo jurisdicional exercida
naturalmente por duas estruturas orgnicas independentes. Justia Administrativa compete julgar
causas que visem invalidao e interpretao de atos administrativos e aquelas em que o interessado
requer a restaurao da legalidade quando teve direito seu ofendido por conduta administrativa. Tambm
julga os recursos administrativos de excesso ou desvio de poder (JSCF, p. 931).
No Brasil, diferentemente do que ocorre em inmeros pases europeus, vigora o sistema da
jurisdio nica, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de
definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam
quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim, o Poder Judicirio controla
in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas condutas
ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando
for o caso (princpio da inafastabilidade da jurisdio).
No Estado de Direito, a Administrao s pode agir sob a lei. Por isso se diz, generalizadamente, que
a Administrao, alm de estar proibida de atuar em desacordo com a lei, s pode emitir atos jurdicos em
conformidade com lei que a habilite a tanto.
Segundo Enterra, a legalidade em relao Administrao no uma simples exigncia derivada
apenas de sua organizao burocrtica e racionalizada, mas tambm forma de garantir a prpria
liberdade. Toda ao administrativa que force um cidado a suportar o que a lei no permite no apenas
uma ao ilegal, uma agresso a sua liberdade. Por conseguinte, reconhece-se a proteo jurisdicional a
quem seja agravado por ao ou omisso ilegal do Poder Pblico sempre que isto ocorra (apud CABM, p.
954 a 956).
Sabe-se que vedado ao Judicirio apreciar o mrito administrativo, isto , no pode o magistrado
reavaliar critrios de convenincia e oportunidade dos atos, que so privativos do administrador pblico,
salvo quando houver flagrante ofensa razoabilidade ou proporcionalidade. O tema tem ntima relao
com a discusso sobre o controle de polticas pblicas, como resultado das idias de judicializao da
poltica (ou politizao da justia), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo
judicial. Tal ativismo propicia a interveno do Judicirio em reas tpicas de gesto administrativa, em
virtude da reconhecida ineficincia da Administrao. Embora tal ao provoque resultados de satisfao
social, a doutrina se tem dividido quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.
O exame do viabilidade da atuao do Administrador passa pela anlise da chamada reserva do
possvel, que, segundo JSCF, traduz-se no conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao
necessrios concluso da possibilidade, ou no, do cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras,
no se pode obrigar a Administrao a fazer o que se revela impossvel. Entretanto, em cada situao
poder a Administrao ser instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que
a Administrao no ter como invocar em seu favor a reserva do possvel (JSCF, p. 42, 43 e 49).

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10.a. Sistema nacional de unidades de conservao da natureza.

I. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAO DA NATUREZA SNUC

A lei n 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC,
regulamentando o 1, I, II, III e VII do art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentao da Lei do SNUC foi
parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 2002.

Edis Milar entende que possvel sustentar que no conceito de espaos territoriais especialmente
protegidos, em sentido estrito (stricto sensu), tal qual enunciado na Constituio de 88, se subsumem
apenas as Unidades de Conservao tpicas, isto , previstas expressamente na Lei n 9985/2000, e, por
igual, aquelas reas que, embora no expressamente arroladas, apresentam caractersticas que se
amoldam ao conceito enunciado no art. 2, I da referida Lei, que seriam ento chamadas de Unidades de
conservao atpicas.

Por outro lado, constituiriam espaos territoriais especialmente protegidos, em sentido amplo (lato
sensu), as demais reas protegidas, como, por exemplo, as reas de Preservao Permanente e as
Reservas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n 4.771/1965 Cdigo Florestal), e as reas de
Proteo Especial (previstas na Lei n 6.766/1979 parcelamento do solo urbano), que tenham
fundamentos e finalidades prprias e distintas das Unidades de Conservao.

II. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU)

II.I. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS

Conceito de unidade de conservao: de acordo com o art. 2 da Lei 9985/2000, unidade de
conservao vem a ser ... espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais,
com caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de
conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias
adequadas de proteo.

Categorias de unidades de conservao: as unidades de conservao que integram o SNUC dividem-se
em dois grandes grupos, com caractersticas especficas:

Unidades de proteo integral

So aquelas que tm por objetivo proteger a natureza, livrando-a quanto possvel da inferncia humana;
nelas, como regra, s se admite o uso indireto dos seus recursos, isto , aquele que no envolve consumo,
coleta, dano ou destruio dos recursos naturais, com exceo dos casos previstos na prpria lei do SNUC.

a) Estao Ecolgica;
b) Reserva Biolgica;
c) Parque Nacional;
d) Monumento Natural; e
e) Refgio da Vida Silvestre.

Unidades de uso sustentvel

So aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de
parcela dos seus recursos naturais. Mais explicitamente, visam a conciliar a explorao do ambiente
garantia da perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos, mantendo a
biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel.

a) rea de Proteo Ambiental;
b) rea de Relevante Interesse Ecolgico;
c) Floresta Nacional;
d) Reserva Extrativista;
e) Reserva de Fauna;
f) Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; e
g) Reserva Particular do Patrimnio Natural.

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II.II UNIDADES DE CONSERVAO ATPICAS

So unidades de conservao que, embora no arroladas na Lei do SNUC (art.s 8 e 14), encaixam-se na
definio enunciada pelo legislador no art. 2, I. Esses espaos excludos pelo legislador como espcies de
unidades de conservao ajustam-se perfeitamente sua definio legal e dispem de ato normativo
exclusivo do Poder Pblico. Trata-se de modalidades tradicionais e j amplamente difundidas como os
hortos florestais, os jardins botnicos, os parques pblicos urbanos e os jardins zoolgicos.

III. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)

reas de Preservao Permanente APP
reas de preservao permanente por imposio legal: elencadas no art. 2 do Cdigo
Florestal, so objeto de proteo pelo s fato de se enquadrarem nas condies previstas naquela
lei. Resolues do CONAMA n 302 e 303 regulamentaram o art. 2 do Cd. Florestal.

reas de preservao permanente por ato do poder pblico: So as previstas no art. 3 e
dependem de ato do Poder Pblico para que sejam institudas. No caso, o Poder Pblico identifica,
demarca e declara como de preservao permanente uma determinada rea, podendo faz-lo por
meio de ato administrativo, e no necessariamente uma lei em sentido estrito.

Reserva [Florestal] Legal

O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis Milar entende que esta nomenclatura gera
confuso com o princpio da reserva legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal.

A reserva legal encontra-se definida no art. 1, 2, III do Cd. Florestal, com as alteraes da MP
2.166/2001, como rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de
preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e
reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e
flora nativas.

A Reserva Florestal Legal uma limitao inerente ao atendimento da funo social no exerccio do direito
de propriedade rural, independentemente da vegetao ali existente (natural, primitiva, regenerada ou
plantada) ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por outro uso do solo.

Bibliografia: DIS MILAR, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5 edio reformulada, atualizada e ampliada,
2007; Paulo Affonso Leme Machado, Ed. Malheiros, 12 edio revista, atualizada e ampliada, 2004; Ana
Paula Liberato, Resumo de Direito Ambiental, Ed. Juru, 1 reimpresso, 2008
QUADROS SINPTICOS

CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO



UNIDADES DE CONSERVAO

Obrigao de fazer imposta pelo Poder Pblico


Determinao de reas a serem especialmente protegidas por determinao de lei, decreto ou ato
declaratrio


A alterao, modificao ou supresso s pode ser realizada mediante lei


Podem ser unidades de conservao federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as
instituiu


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Unidades de Conservao:
Proteo Integral: permite-se somente pesquisa cientfica e visitao
mediante autorizao

Uso Sustentvel: permite-se habitao e utilizao econmica
sustentvel


Toda unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, representado pela prpria lei
que a instituiu


3.2. UNIDADE DE PROTEO INTEGRAL E UNIDADE DE USO SUSTENTVEL

Unidades de Proteo Integral


Estao Ecolgica

Art. 9 da Lei n 9.985/2000
Objetivo: preservao da natureza e realizao de pesquisas cientficas
Posse e domnio pblico
Desapropriao de reas particulares

Reserva Ecolgica

Resoluo n 04 do Conama formaes florsticas e reas de preservao
permanente, stios ecolgicos de referncia cultural
Entidades civis podem participar da fiscalizao
reas com relevante interesse turstico (Lei n 6.513/77)

Reserva Biolgica

Posse e domnio pblicos
Desapropriao de reas particulares
Preservao integral da biota e atributos naturais
Visitas permitidas apenas com carter educacional

Parque Nacional

Preservao dos ecossistemas naturais de grande relevncia e beleza
cnica
Posse e domnio pblico
reas particulares devem ser desapropriadas
Pode-se conjugar preservao, educao, interpretao e pesquisa
cientfica

Monumento
Natural

Preservar stios naturais raros singulares e de beleza cnica
Pode ser constitudo em rea particular, desde que seja possvel
compatibilizar os objetivos da unidade
Pode ser submetido, concomitantemente, ao domnio pblico e ao domnio
particular

Refgio da Vida
Silvestre

Proteo de reas para a reproduo de espcies ou comunidades da flora
local
Pode ser institudo em terras particulares
Requer a anuncia do proprietrio; ante sua ausncia permite-se a
desapropriao
Pesquisa cientfica requer autorizao prvia
Visitao pblica sujeita a restries


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Unidades de Conservao de Uso Sustentvel


rea de Proteo
Ambiental
(APA)
Pode haver indenizao em decorrncia do estabelecimento da
APA, desde que essa signifique o encerramento de atividade
econmica e no mero meio de burlar atividade em decretao
falimentar
Pode ser constituda em terras pblicas ou particulares
Em geral, ocasiona desapropriao indireta
rea de Relevante
Interesse Ecolgico
Terras pblicas ou privadas
Pequenas reas
Espcies raras da biota
Manuteno do ecossistema
Floresta Nacional
Cobertura florestal nativa
Pesquisa cientfica e explorao sustentvel
Apenas domnio pblico
reas particulares devem ser desapropriadas
Permisso de habitao a populaes tradicionais j existentes; em
caso de retirada h a supervenincia de indenizao pela
propriedade e benfeitorias
Reserva Extrativista
Concesso de direito real de uso pelo Poder Pblico
Domnio pblico
Desapropriao de terras particulares
Pesquisa cientfica atravs de autorizao do rgo
Reserva da Fauna
Utilizao sustentvel da fauna para estudos tcnico-cientficos das
espcies nativas
Posse e domnio pblico
Reserva de
Desenvolvimento
Sustentvel
Domnio pblico
Populao tradicional que explora sustentavelmente os recursos
naturais com vistas manuteno e proteo da diversidade
biolgica
Reserva Particular do
Patrimnio Natural
(RPPN)
Domnio particular
Perpetuidade do proprietrio
Conservao da diversidade biolgica
Verificao do interesse pblico
Averbao no registro de imveis
Reserva da Biosfera
Domnio pblico ou privado
Proteo integral da natureza
Jardim Botnico
Stios ecolgicos de relevncia cultural
Banco gentico
Acervo cientfico
Horto Florestal Aprimoramento e armazenamento de exemplares da flora





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10.b. Convnios e consrcios administrativos. Contratos de gesto.

Convnios administrativos: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e
entidades particulares, com vistas a ser alcanado determinado objetivo de interesse pblico,
independentemente de licitao e autorizao legislativa.

Diferena dos convnios com contratos administrativos: enquanto nos contratos os interesses so
divergentes (interesse pblico Administrao x interesse lucro prestador servios), nos convnios
ambas as partes possuem interesses comuns e paralelos e no contrapostos.

Consrcios pblicos: Fundamento legal: Lei 11.107, de competncia da Unio Federal, que regulamentou
o art. 241 da Constituio Federal;

Conceito: Negcio jurdico plurilateral de direito pblico, com o contedo de cooperao mtua entre os
pactuantes que necessariamente so entes federativos, visando a realizao de atividades e metas de
interesse comum; Formalizados mediante pessoa jurdica sob a forma de associao pblica ou pessoa
jurdica de direito privado, com necessidade de protocolo prvio de intenes: art. 3 lei 11.107 e
autorizao legislativa de cada entidade federativa participante do consrcio.

Natureza jurdica dplice: a) Se for pessoa jurdica direito privado: Associao civil; b) Se for pessoa
jurdica direito pblico: Autarquia.

Contrato de programa: ajustes para com a pessoa federativa: definio de obrigaes que se assumem
entre os participantes para a perfeita gesto associada de servios pblicos. (art. 13)

O contrato de rateio: pressuposto para que os entes consorciados transfiram recursos ao consrcio
pblico, observando a legislao de oramento e responsabilidade fiscal. (art. 8)
Observao: O controle das contas feito pelo Tribunal competente para anlise das contas do chefe do
executivo da unidade federativa consorciada.

Funes dos consrcios pblicos: a) firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza e
receber contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos de governo; b)
promover desapropriaes e instituir servides, nos termos da declarao de utilidade ou necessidade
pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico competente; c) ser contratados pela
administrao direta ou indireta dos entes consorciados, com licitao dispensada ; d) arrecadar tarifas e
outros preos pblicos pela prestao de servios ou pela outorga de uso dos bens pblicos por eles
administrados, ou, mediante autorizao especfica, daqueles administrados pelo ente da Federao
consorciado; e) outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos, mediante
autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que indicar o objeto e as condies da concesso,
permisso ou autorizao, observada a legislao de normas gerais em vigor.

Contratos de gesto: Terminologia genrica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo
operacional firmado entre a Administrao central e organizaes sociais ou agencias executivas para
fixar metas de desempenho permitindo melhor controle de resultados com a contrapartida de maior
autonomia e liberdade gerencial, oramentria e financeira aos rgos pblicos. Foi introduzida na
Constituio pela Emenda constitucional 19/98, um instrumento de parceria caracterstico da
administrao gerencial. No que se refere aos contrato de gesto com organizaes sociais, a lei
9637/98 determina que o contrato dever especificar programa de trabalho, estipulao de
limites e critrios para despesa com remunerao dos empregados das organizaes.

Crtica doutrina contrato gesto: No existe relao contratual entre o Estado e suas autarquias, mas
decorrente da lei (vinculao). Os Ministrios no possuem personalidade jurdica (so rgos) e no
podem firmar contratos.







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10.c. Estatuto do Ministrio Pblico Federal.

Estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no 5 do artigo 128, que Leis
complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observando-se as
garantias e vedaes estabelecidas no prprio texto constitucional. No mbito do Ministrio Pblico da
Unio, o diploma legislativo que desempenha essa funo a lei Complementar 75, de 20 de maio de 93.
Considerando que o diploma legal conta com 295 artigos, sendo bastante repetitivo ao
descrever a estrutura e as atribuies do Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho,
Ministrio Pblico Eleitoral, Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios, bem como a necessidade de sistematizao da matria, optei por elaborar um esquema com a
estrutura da lei, tomando por base os ttulos, captulos e sees, o que permite uma viso geral acerca do
tema, remetendo o leitor, ante a necessidade de estudo mais detalhado, ao texto integral da lei, atravs do
link: (www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm)

Importante o colega atentar, quando da leitura da lei, que inmeras disposies demonstram-se
incompatveis com a Constituio da Repblica, aps o adventa da emenda constitucional 45/03.

(por Ricardo Gralha Massia) ATUALIZADO POR DIOGO CASTOR



TTULO I
Das Disposies Gerais

CAPTULO I
Da Definio, dos Princpios e das Funes
Institucionais

CAPTULO II
Dos Instrumentos de Atuao

CAPTULO III
Do Controle Externo da Atividade Policial

CAPTULO IV
Da Defesa dos Direitos Constitucionais

CAPTULO V
Das Garantias e das Prerrogativas

CAPTULO VI
Da Autonomia do Ministrio Pblico

CAPTULO VII
Da Estrutura

CAPTULO VIII
Do Procurador-Geral da Repblica

CAPTULO IX
Do Conselho de Assessoramento Superior do
Ministrio Pblico da Unio

CAPTULO X
Das Carreiras

CAPTULO XI
Dos Servios Auxiliares

TTULO II
Dos Ramos do Ministrio Pblico da Unio

CAPTULO I
Do Ministrio Pblico Federal

SEO I
Da Competncia, dos rgos e da Carreira
SEO II
Da Chefia do Ministrio Pblico Federal
SEO III
Do Colgio de Procuradores da Repblica
SEO IV
Do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal
SEO V
Das Cmaras de Coordenao e Reviso do
Ministrio Pblico Federal
SEO VI
Da Corregedoria do Ministrio Pblico Federal
SEO VII
Dos Subprocuradores-Gerais da Repblica
SEO VIII
Dos Procuradores Regionais da Repblica
SEO IX
Dos Procuradores da Repblica (...)



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11.a. Hierarquia. Delegao e avocao de competncias.

Segundo a doutrina, a hierarquia [...] pode ser definida como o vnculo de autoridade que une
rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de
hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente autoridade sobre
toda a atividade administrativa dos subordinados (MELLO, 2011, p. 150).
Enquanto a hierarquia se exerce no mbito de uma mesma pessoa jurdica, o controle o vinculo
que permite Administrao central influir sobre os entes descentralizados. A hierarquia se presume. O
controle depende da lei.
Os poderes do hierarca so os seguintes: i) poder de comando (prerrogativa de emisso de
ordens); ii) poder de fiscalizao (inspeo das atividades dos subordinados); iii) poder de reviso
(prerrogativa de revogar ou anular atos dos subordinados); iv) poder de punir (aplicao de penalidades);
v) poder de dirimir controvrsias de competncia; e vi) poder de delegar ou avocar competncias.
A delegao a transferncia de atribuio de um agente superior para um agente inferior. A
delegao no retira a competncia do agente delegante, que continua competente. Nos termos da Lei n.
9.784/99, no so suscetveis de delegao os atos de carter normativo, a deciso de recuso
administrativo e os atos de competncia exclusiva do agente.
A avocao, por sua vez, consiste na transferncia de competncia de um agente inferior para um
agente superior. Nos termos da Lei n. 9.785/99, ser permitida, em carter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo
hierarquicamente inferior.

PALAVRAS-CHAVE: HIERARQUIA. PODERES DE COMANDO, DE FISCALIZAO, DE REVISO, DE PUNIR E
DE DELEGAR OU AVOCAR COMPETNCIAS. DELEGAO. MANUTENO DA COMPETNCIA
CUMULATIVA DO AGENTE DELEGANTE. AVOCAO. CARTER EXPECIONAL, POR MOTIVOS
RELEVANTES E JUSTIFICADOS.
































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11.b. Princpio da legalidade na Administrao Pblica. Poder regulamentar. Espcies de
regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar.

O princpio da legalidade decorre da ideia de Estado de Direito e se constitui em garantia de
respeito aos direitos individuais. A lei define os direitos e estabelece limites para a atuao administrativa
quando esta tenha por objeto a restrio desses direitos.
No mbito do direito administrativo, afirma-se que a vontade da Administrao Pblica decorre
da lei, de modo que aquela somente pode fazer o que a lei permite, diversamente do que ocorre no mbito
das relaes privadas, em que impera o princpio da autonomia da vontade.
Considerando que os direitos so definidos por lei (CF, art. 5, II), a Administrao no pode,
mediante mero ato administrativo, conceder direitos, criar obrigaes ou impor vedaes aos
administrados.
O poder regulamentar constitui-se em uma das formas mediante a qual a Administrao expressa
sua funo normativa. Consiste na atribuio dos chefes dos poderes executivos dos entes polticos
mediante a qual so editadas normas complementares lei, para sua fiel execuo.
A doutrina reconhece a existncia de duas espcies de regulamento: regulamento executivo e
regulamento autnomo (ou independente). O primeiro encontra amparo no art. 84, IV, da CF (edio de
normas para fiel execuo da lei), no autorizando a edio de normas contra legem ou ultra legem:
refere-se unicamente forma como a lei ser cumprida. O regulamento autnomo, por seu turno, aquele
que inova na ordem jurdica, de modo que as matrias nele disciplinadas no encontram previso em lei
prvia.
O regulamento autnomo somente admitido no direito brasileiro na hiptese prevista no art. 84,
VI, a, da CF/88, na redao dada pela EC n 32/2001 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal,
quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;), que admite a
edio dos denominados regulamentos administrativos ou de organizao, porque relacionados
organizao interna da Administrao Pblica. Remanesce vigente, outrossim, a norma transitria contida
no art. 25 do ADCT, que admitiu a prorrogao da delegao de competncia normativa a rgos do
Executivo existente poca da edio da CF/88.
Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao expressa-se por meio de
resolues, portarias, deliberaes e instrues editadas por autoridades por outras autoridades diversas
do chefe do Executivo. Acresa-se a este rol os regimentos, que so as normas estabelecidas pelos rgos
colegiados para disciplinar seu funcionamento. Todos estes atos estabelecem normas cujo alcance limita-
se ao mbito de atuao de seu rgo expedidor.
O controle da atividade regulamentar, em caso de exorbitncia (ofensa ao princpio da legalidade)
ou omisso, ser exercitado pelo Congresso Nacional (art. 49, V, CF sustao de atos que exorbitem
poder regulamentar) e STF (ADI contra decreto autnomo sucedneo de lei). Quanto omisso, cabvel
mandado de injuno ou ADI por omisso, caso a ausncia da norma regulamentadora torne invivel ao
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania (art. 5, LXXI, CF).

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11.c. Sujeitos na improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).

So aqueles em cujo detrimento so praticados os atos mprobos. H casos que suscitam dvidas,
entendendo a doutrina majoritariamente que eles se enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam:
sindicatos, conselhos de classe (cuja natureza autrquica STF, ADI 1717-, com exceo da OAB, que
um servio pblico independente STF, ADI 3026), partidos polticos, entidades do terceiros setor como
OS e OSCIPs, consrcios pblicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES, 2006, p. 203-221). As pessoas
jurdicas de direito privado que prestam servio pblico descentralizado por meio de delegao
contratual, como as concessionrias e permissionrias (8.987/95), por no receberem recursos do errio,
no so sujeitos passivos, o que no pode se dizer das PPPs (11.079/04). A sentena que julgar
procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente
determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica
prejudicada pelo ilcito. (art. 18) SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE: O conceito o mais
amplo possvel, indo alm daquele do art. 327 do CP. Coexistem, lado a lado, os agentes que exeram
atividades junto administrao direta ou indireta e aqueles que no possuem qualquer vnculo com o
poder pblico, exercendo atividade eminentemente privada junto a entidades que recebam numerrio de
origem pblica. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 223) Podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade os
notrios e registradores, delegatrios de servios pblicos, porquanto os emolumentos tm natureza de
taxa. O sujeito ativo dos atos de improbidade o sujeito passivo da ao de improbidade, mas o inverso
no verdadeiro, j que possuem legitimidade para prop-la o MP (legitimidade extraordinria) e a
pessoa jurdica interessada (h controvrsia se a pessoa jurdica de direito privado tem legitimidade), na
forma do art. 17, caput. TERCEIROS: Sero submetidos lei em duas hipteses: a) quando
induzirem/concorrerem para a prtica do ato; ou b) deles se beneficiarem. (art. 3) Tambm as pessoas
jurdicas podem responder por atos de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA;
ALVES, 2006, p. 233) SUCESSORES DO MPROBO: Esto sujeitos s cominaes patrimoniais da lei, at o
limite do valor da herana, na forma do art. 8 da 8.429/94 e do art. 5, XLV da CF. AGENTES POLTICOS
E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e Pet. 3923): A discusso a propsito da aplicabilidade da lei de
improbidade aos agentes polticos extremamente controvertida, guardando relao, mas no identidade,
com a discusso sobre a prerrogativa do foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar
Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que no compunham a Corte naquele momento,
prevaleceu a tese de que haveria um regime dual de responsabilizao poltico-administrativa. De um lado
teramos o regime previsto no art. 37, 4 da CF, cuja regulamentao se deu com a Lei 8.429/92. Do
outro estaria o regime dos crimes de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c, ambos da
CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente e pelos
Governadores) e pelo Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos e
Vereadores). Aprevaleceu o entendimento de que apenas esse segundo regime se aplicaria aos agentes
pblicos ali mencionados (e no o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ademais, a
competncia do STF para julgar Ministros de Estado quando a eles imputados atos de improbidade
previstos em seu regime sancionatrio. Importante frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, no prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138, tendo sido registrado que, no obstante
haver um regime dual que se consubstanciava tanto nas leis de crimes de responsabilidade quanto na de
improbidade administrativa (ambas de natureza no-penal), era totalmente possvel (sem bis in idem)
que a um mesmo fato jurdico fosse atribudo, pelo ordenamento, conseqncias jurdicas diversas. Ou
seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9 ao 11 da LIA e art. 5 e ss. da Lei 1.079/50) era
possvel se imputar sanes diversas (art. 12 da LIA e art. 2 da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a nica
rea de sobreposio dos mencionados preceitos normativos gira em torno da sano de perda da funo
pblica e suspenso dos direitos polticos, somente nesse ponto estariam os agentes polticos imunes
incidncia dos efeitos da LIA. Entendeu-se, tambm, que no havia que se falar em prerrogativa de foro.81
QUESTES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APS A RCL. 2138 E PET. 3923: Parece no
prevalecer mais o entendimento da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211, julgado em 13/03/08, na qual
um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar Mendes, o STF entendeu ser competente para
julgar seus Ministros. A partir da o STJ comeou a entender, por simetria, que em alguns casos haver
prerrogativa: i) Magistrados de 2 grau (Rcl. 4.927 STJ); ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser
a tendncia dos tribunais, apesar de ainda haver muita controvrsia. CONFLITO DE COMPETNCIA: O
STF entendeu caber ao MP estadual propor as investigar atos de improbidade relacionadas ao FUNDEB e
ao MPF as questes penais. (ACO-1109)

81
Na questo sobre improbidade do GI, na alnea que pedia para explicar a possibilidade de aplicao das sanes de perda da funo e suspenso dos direitos polticos ao
Prefeito, respondi exatamente com fundamento na Pet.3923, at mesmo porque houve manifestao institucional do MPF em sentido semelhante (Cf. o estudo disponvel no sitio
da 5 CCR A Subsuno dos agentes polticos Lei 8.429/92). O examinador, contudo, me deu nota 0.5 do total de 2, motivo pelo qual acredito que ele no adota esse
posicionamento.
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12.a. Fatos da Administrao Pblica: atos da Administrao Pblica e fatos administrativos.
Elementos do ato administrativo.

Atos da Administrao Pblica constitui conceito amplo, abrangendo atos que no so atos
administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos polticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, toda [...] atividade material no exerccio da funo jurdica,
que visa a efeitos de ordem prtica para a Administrao. [...] Enfim, a noo indica tudo aquilo que retrata
alterao dinmica na Administrao, um movimento na ao administrativa. Significa dizer que a noo de
fato administrativo mais ampla que a de fato jurdico, uma vez que, alm deste, engloba tambm os fatos
simples, ou seja, aqueles que no repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido
no seio da Administrao(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 89).
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por
exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385).
Os elementos do ato administrativo so: i) sujeito (autor do ato, com competncia para a sua
prtica); ii) forma (exteriorizao do ato); iii) objeto (o contedo do ato); iv) motivo (pressuposto que
autoriza ou exige a prtica do ato); e v) finalidade (objetivo almejado pela prtica do ato).

PALAVRAS-CHAVE: ATOS DA ADMINISTRAO. CONCEITO AMPLO. ATOS DE DIREITO PRIVADO. ATOS
MATERIAIS. ATOS DE GOVERNO. FATOS DA ADMINISTRAO. ATIVIDADE MATERIAL. ELEMENTOS DO
ATO ADMINISTRATIVO. SUJEITO (COMPETNCIA). OBJETO (CONTEDO). FORMA (EXTERIORIZAO DO
ATO). MOTIVO (PRESSUPOSTO QUE AUTORIZA OU EXIGE A PRTICA DO ATO). FINALIDADE (BUSCA DO
INTERESSE PBLICO).



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12.b. Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e direitos fundamentais.

Segundo JSCF a expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em
sentido amplo, significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais (ex.
elaborao de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito, por seu turno, se configura como atividade
administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Para Hely:
"poder de polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos
do direito individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitao individual
liberdade e propriedade em prol do interesse pblico. DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de
polcia no incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exerccio, quando o
comportamento administrativo expe a risco o interesse coletivo. A expresso poder de polcia no
mais utilizada na maioria dos Estados europeus, exceo da Frana, sendo substituda pelo termo
limitaes administrativas liberdade e propriedade. que referida expresso traz consigo uma idia
de Estado de Polcia, que precedeu ao Estado de Direito. No Brasil a doutrina ainda fiel ao vocbulo.
assente o entendimento de que o fundamento do poder de polcia o princpio da predominncia do
interesse pblico sobre o particular, que d Administrao posio de supremacia sobre os
administrados. As caractersticas de tal poder so: discricionariedade (rebatida por alguns, como CABM,
para quem, em determinadas hipteses, tal poder ser vinculado concesso de licena quando
preenchidos os requisitos); auto-executoriedade (exceo para a cobrana de multas) e coercibilidade. O
poder de polcia pode ser dividido em duas reas de atuao: na rea administrativa e na rea judiciria.
Como nos traz Di Pietro, normalmente se menciona que a principal diferena entre as duas est no carter
preventivo da polcia administrativa e no carter repressivo da polcia judiciria. Entretanto, como diz a
prpria doutrinadora, essa diferena hoje no mais aceita como absoluta, uma vez que a polcia
administrativa pode agir preventivamente, como pode agir repressivamente (exemplo: apreenso de arma
usada indevidamente ou a licena do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-se afirmar que a polcia
judiciria atua preventivamente. Como exemplo poder-se-ia mencionar que embora seja repressiva em
relao ao indivduo infrator da lei penal, tambm preventiva em relao ao interesse geral (Di Pietro).
Outra diferenciao que se costuma fazer est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Se a atuao se der na
esfera do ilcito puramente administrativo (preveno ou represso), a polcia administrativa. Caso se
trate de ilcito penal, a polcia judiciria que agir. Tambm se menciona que a diferena seria o fato de a
polcia judiciria ser privativa de corporaes especializadas (pol. civil e militar), enquanto a polcia
administrativa se reparte entre os vrios rgos da Administrao. CABM rebate essas diferenciaes e
menciona que a verdadeira diferena estaria em que a atividade da polcia administrativa visa a
paralisao de atividades anti-sociais; j a judiciria objetiva a responsabilizao dos violadores da ordem
jurdica.
Poder de Polcia e Direitos Fundamentais: a razo do poder de polcia o interesse social e o
seu fundamento est na supremacia geral que o Estado exerce sobre os cidados. Da surge o antagonismo
entre as liberdades individuais e o interesse coletivo. importante ressaltar, contudo, que a doutrina
moderna tem sustentado a constitucionalizao do conceito de interesse pblico, rechaando a idia de
sua supremacia absoluta como princpio jurdico ou postulado normativo. GUSTAVO BINENBOJM, em sua
obra Uma Teoria do Direito Administrativo defende que a definio do que o interesse pblico, e de
sua propalada supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao inteiro arbtrio do
administrador, passando a depender de juzos de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais
e outros valores e interesses metaindividuais constitucionalmente consagrados. Dessa forma, o exerccio
do poder de polcia encontra limites na garantia dos direitos fundamentais, no sendo o administrador
livre para definir o que seja interesse pblico, bem como para enunciar de forma absoluta a sua
supremacia sobre os interesses particulares. No exerccio de referido poder, deve o Administrador utilizar
um juzo de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros interesses ou valores
metaindividuais consagrados pela CF. Normalmente, para se constatar a legitimidade do poder de polcia,
utiliza-se os trs pontos: necessidade; adequao e proporcionalidade em sentido estrito. A Administrao
deve proceder com cautela no exerccio do poder de polcia, cuidando para no aplicar meios mais
enrgicos do que o suficiente para se alcanar o fim almejado. Qualquer interferncia administrativa em
matria de direitos fundamentais deve buscar sempre uma soluo otimizadora que prestigie todos os
direitos e princpios constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais pela
CF configura o prprio limite do poder de polcia, uma vez que esses no podem ser suprimidos. A atuao
da polcia administrativa s ser considerada legtima e proporcional se for realizada nos estritos termos
legais, respeitando os direitos fundamentais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas
leis.

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12.c. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo histrica e fundamentos jurdicos.
Responsabilidade fiscal.

A responsabilidade do Estado constitui a obrigao, atribuda ao Poder Pblico, de recompor os
danos causados por seus agentes no exerccio de suas funes ou agindo nessa qualidade. Para o
ressarcimento do prejuzo necessrio que este seja certo, especial e anormal. Evoluo Histrica: 1.
Irresponsabilidade do Estado: o Estado no respondia por qualquer prejuzo causado a terceiros. Ocorreu
no perodo do Absolutismo Europeu. Prevalecia a mxima The King can do no wrong. 2. Responsabilidade
subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista): O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa
que poderia recair sobre o agente ou sobre o servio. A culpa recaa sobre o agente quando era possvel
sua identificao; caso contrrio, incidia sobre o servio (culpa annima). A culpa pela prestao do
servio era identificada pela expresso faute du service, traduzida como culpa/falta do servio. Verificava-
se, quando o servio no funcionava; funcionava mal; ou funcionava atrasado. 3. Responsabilidade
objetiva (Teoria Publicista): O Estado responde pelos danos causados com base no conceito de nexo
de causalidade na relao de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqncias dele
resultantes. No se cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a culpa ou o dolo. A
responsabilidade objetiva possui duas variantes: 1.Resp objetiva com base no risco integral: o Estado no
pode invocar excludentes de responsabilidade; 2. Resp objetiva com base no risco administrativo:
permitido invocar as excludentes. Histrico no Brasil: a) Constituio de 1937 - Art. 158: Os funcionrios
pblicos so responsveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e Municpios, por quaisquer
prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. No havia necessidade
de ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico respondia solidariamente poderia ser acionado
conjuntamente com a Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidria. b) Constituio
de 1946 - Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos
que seus funcionrios, agindo nesta qualidade, causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao
regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. O funcionrio
somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a solidariedade.
c) Constituio de 1967 e 1969 - Art. 105: As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos
que seus funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao de regresso
contra o funcionrio que agiu com culpa ou dolo. Acrescenta a possibilidade de ao regressiva no caso de
dolo do agente. d) Perfil atual art. 37, 6., da CF/88 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Os
requisitos para a ao de regresso so condenao com trnsito em julgado e caracterizao de culpa ou
dolo. A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trnsito em
julgado da sentena condenatria. Pontos Polmicos: 1. Responsabilidade por omisso: Segundo Hely a
responsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo, no importando a natureza do dano
(se advindo da omisso ou ao do Estado). Para CABM, se o dano for decorrente de omisso,
significa que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de servio, ou prestao deficiente, sendo a
responsabilidade, na viso deste doutrinador, subjetiva (faute du service). 2. Denunciao da lide: H
divergncia. Prevalece que no possvel denunciar lide o agente responsvel pelo prejuzo, pois o
fundamento jurdico da responsabilidade do Estado e do agente diferente: para aquele se demonstra
apenas o nexo causal; para esse preciso provar o dolo ou culpa. 3. Ao direta contra o agente pblico:
Para o STJ no h possibilidade de ingressar com ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art.
37 da Constituio Federal dispe que a responsabilidade do Estado que tem direito regressivo contra o
causador do dano, estabelecendo uma dupla proteo. 4. Responsabilidade Judicial:De acordo com o art
5., inc. LXXV, da Constituio Federal, o Estado responde por erro judicial, assim como na hiptese do
condenado previsto na sentena. O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz,
por perdas e danos. 5. Responsabilidade Legislativa: O Estado responde por leis inconstitucionais que
causarem prejuzos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder
Judicirio. Os prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e os danos
emergentes. Responsabilidade Fiscal: um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como
significado o zelo na arrecadao das receitas e realizao das despesas pblicas, obrigando o gestor a
cumprir os limites de gasto com pessoal, e da dvida pblica, agindo com transparncia, e de forma
planejada. A LRF determina a implantao de mecanismos de transparncia e de incentivo participao
popular no controle das contas pblicas. Para isso, ela exige, dentre outras coisas, que os gestores pblicos
publiquem demonstrativos, durante o ano em curso, para que se possa acompanhar a execuo
oramentria daquele exerccio.

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13.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais. Organizaes da sociedade civil de interesse
pblico.

O tpico presente est intimamente ligado com o tema Reforma Administrativa. Samos de um
modelo altamente intervencionista para entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma
interveno mnima, da as privatizaes etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma
Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo
setor, que o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos,
criou-se o Plano Nacional de Publicizao PNP atravs da Lei n 9.637/98 Publicizao porque
transfere por meio de parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Sociais) a prestao de
atividades de carter social antes prestadas por pessoas e rgos administrativos, que devero ser
extintos. JSCF critica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s
ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos governamentais.
O que, na verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao.
Organizaes Sociais: As OSs no constituem uma nova espcie de entidade, so pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para o
desempenho de servios sociais no exclusivos do Estado, que por preencherem determinados requisitos
previstos na Lei n 9.637/98, recebem um tipo especial de qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder
Pblico, mediante instrumento jurdico denominado contrato de gesto (esse ajuste no configura
propriamente um contrato, assemelhando- se muito mais com a modalidade de convnio, na medida em
que por meio deles se busca atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperao; no existem
interesses contrapostos. Foi em virtude dessa natureza real que a Lei n 9.648/98 inseriu na Lei de
Licitaes uma nova hiptese de dispensa de licitao, qual seja a celebrao de contrato de prestao de
servios com as organizaes sociais para atividades contempladas nos contratos de gesto (art. 24,
XXIV)). Os principais requisitos estabelecidos na Lei n 9.637/98 so: (I) ter personalidade jurdica de
direito privado, (II) a ausncia de fins lucrativos, (III) dedicar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa
cientfica, desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente, (IV) proibio de distribuio de
lucros, (V) Possuir Conselho de Administrao integrado por representantes do Poder Pblico, da
sociedade civil. No caso das OS, compete ao Ministrio competente para fiscalizar a rea da atividade que
ela vai prestar atribuir a mencionada qualificao. Com esse ttulo, elas podero receber recursos
oramentrios e bens pblicos (estes por meio de permisso de uso) para atingirem seus objetivos.
possvel, ainda, a cesso de servidores pblicos com nus para o governo. (OBS.: ADI 1923 -
http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/vice-pgr-e-contra-
dispensa-de-licitacao-em-contratos-de-prestacao-de-servicos-entre-os-e-poder-publico)
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Por meio da Lei n 9.790, foi institudo
o regime da gesto por colaborao, criando as OSCIPs. Da mesma forma que as OS, so pessoas jurdicas
de direito privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo
especial de qualificao jurdica conferida por meio de termo de parceria. Essas entidades devem ter
personalidade jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos e devem ter um dos seguintes
objetivos: promoo da sade, educao, cultura, assistncia social, segurana alimentar e nutricional,
assistncia jurdica complementar, defesa do meio ambiente, promoo do desenvolvimento econmico e
social, incluindo o combate pobreza, experimentao de novos modelos socioprodutivos, promoo do
voluntariado, realizao de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas relacionados
a esses objetivos, promoo de valores universais, como tica, paz, cidadania, direitos humanos,
democracia. Alm disso, no podem estar includas no rol das pessoas jurdicas impedidas, previsto no art.
2 da Lei (cooperativas, sindicatos, organizaes sociais etc); Compete ao Ministrio da Justia conferir a
essas entidades a qualificao de OSCIP. Caso descumpram as regras do contrato de gesto/termo de
parceria, as OSs ou OSCIPS podero ser desqualificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao
errio e seus dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos pblicos,
devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU,
para fins de adoo das medidas administrativas e judiciais cabveis.
Diferenas: MSZP: o objetivo visado pelo Governo com as OSs o de que elas assumam
determinadas atividades desempenhadas entidades da Administrao, resultando na extino destas. Nas
OSCIPs, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como
tal no afeta na existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao. CABM
cita mais 2 diferenas: o poder pblico no participa dos quadros diretivos das OSCIPs, como acontece
com as OSs; o objeto das OSCIPs muito mais amplo que o das OSs. Alm disso, as OS firmam contrato de
gesto e as OSCIP termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao Poder Pblico que as OSCIP.

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13.b. Responsabilidades em matria ambiental. Infraes e sanes.

O art. 225, 3
o
, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente: penal,
administrativa e civil.
O art. 225, 3
o
, da CF consagrou a regra da cumulatividade das sanes, at porque as sanes
administrativa, penal e cvel protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos diversos.

Responsabilidade civil:
A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente objetiva e solidria (art. 942, caput,
do CC/2002).
O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao, ser responsvel pelos danos civis
causados pela atividade do empreendedor. O STF tem decises entendendo inclusive que esta
responsabilidade ser objetiva mesmo no caso de omisso (RE 409203).
Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico exigido apenas o RAIAS (Relatrio de impacto
ambiental), o Poder Pblico ser responsvel na medida em que existe um nexo de causalidade entre seu
ato e o dano ocorrido.
Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade do Estado. Se o EIA/RIMA
favorvel em razo de erro da equipe multidisciplinar, a equipe dever responder solidria e
objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorvel, no todo ou em
parte, tendo sido concedida a licena, h responsabilidade solidria do Estado.
Se, em razo do EIA/RIMA desfavorvel, no tiver sido concedida a licena, inexiste, como regra,
responsabilidade do Estado, exceto se restar provado inrcia (na fiscalizao, por exemplo) e, por conta da
omisso, ocorreu o dano ambiental. A pea de Civil do 25 MPF versava justamente pela responsabilidade
por ausncia de fiscalizao.

Responsabilidade administrativa:
Sanes administrativas so penalidades impostas por rgos vinculados de forma direta ou
indireta aos entes estatais, nos limites de competncias estabelecidas em lei.
As sanes administrativas esto ligadas ao poder de polcia enquanto atividade da
Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de
ato ou a absteno de fato em razo de interesse pblico vinculado segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou o respeito aos direitos individuais e
coletivos.
Em se tratando da tutela jurdica de bens ambientais e observados os fundamentos do Estado
Democrtico e de Direito, o poder de polcia no est ligado ao interesse pblico, mas sim e interesse
difuso.

Lei n. 9.605/98:
Embora a Lei n. 9.605/98 tenha procurado estabelecer um captulo especfico (Cap.VI) para
regrar de maneira geral infraes administrativas ambientais, inclusive com a previso de sanes e
critrios destinados a apurar infraes (processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa
assegurados), h, na verdade, vrias normas em nosso ordenamento jurdicos destinadas a estabelecer a
responsabilidade administrativa em face dos bens ambientais, observados no plano do patrimnio
gentico, meio ambiente cultural, meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente
natural.
Segundo o art. 70 da Lei 9.605: Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou a
omisso que viole regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente.
Os valores arrecadados em pagamento de multas por infrao ambiental, destinam-se tutela de
bens ambientais de natureza difusa, so revertidos para o Fundo Nacional do Meio Ambiente, Fundo
Naval, fundos estaduais ou mesmo municipais. Alm da lei 9605/98 o DECRETO N 6.514, DE 22 DE
JULHO DE 2008 dispe sobre as infraes e sanes administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo
administrativo federal para apurao destas infraes, e d outras providncias.

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13.c. Proteo da probidade administrativa. Instrumentos de atuao. As sanes na Lei
8.429/1992. Prescrio.

Etimologicamente probidade vem de probus (o que brota bem) e historicamente a expresso foi
utilizada de forma figurativa para caracterizar o indivduo honrado, ntegro, reto, honesto e virtuoso. Em
contrapartida, improbidade relaciona-se com desonestidade, m fama, incorreo, imoralidade. No h
definio legal de probidade/improbidade, posicionando-se a doutrina majoritria no sentido de que se trata de
especificao do princpio da moralidade administrativa do art. 37 da CF (cf. ampla lista na nota 91 de GARCIA;
ALVES, 2006, p. 47). GARCIA e ALVES indicam que a definio da probidade no passa unicamente pelo
princpio da moralidade, mas pressupe o cotejo da conduta do sujeito com o princpio da juridicidade, termo
genrico que abarca todos os princpios administrativos explcitos (art. 37 CF) e implcitos (proporcionalidade,
razoabilidade...), bem como as regras definidas em norma infraconstitucional. A CF preocupa-se com a proteo
da probidade nos seguintes dispositivos: a) art. 14, 9, que permite o estabelecimento, por lei complementar,
de causas de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa; b) art. 15, V, que traz a condenao
por improbidade como causa de suspenso dos direitos polticos; c) art. 85, V, que prev ser crime de
responsabilidade do Presidente aquele que atente contra a probidade. O dispositivo constitucional mais
importante sobre o tema o art. 37, 4, que prev: a) um rol mnimo de sanes imputveis aos sujeitos ativos
dos atos de improbidade (suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica; ressarcimento ao errio);
b) a medida cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7 da 8.429/92)
82
e c) a independncia da esfera
criminal e poltico-administrativa.
83
INSTRUMENTOS DE ATUAO: possvel dividir o controle da probidade
na administrao em preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas deontolgicas
(cdigos de tica); regras de incompatibilidade (art. 9 da 8.666/93; art. 18 da 9.784/99 e Smula vinculante 13
STF); monitoramento da evoluo patrimonial (art. 13 da 8.429/92). A figura do ombudsman, no incorporada
na CF, mas cujas atribuies guardam grande sintonia com aquelas atribudas ao Procurador Federal dos
direitos do cidado (art. 11 ao 16 e 39 ao 42 da LC 75/93) muito relevante para a implementao do controle
preventivo. O controle repressivo pode se dar na esfera administrativa, legislativa e judicial, todas autnomas e
independentes. O controle administrativo decorre do poder-dever de autotuleta (346 STF e 473 STF) e do poder
hierrquico, podendo ser deflagrado de ofcio, por requisio do MP (art. 22 da 8.429/92) ou por representao
de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92). Deve-se observar o procedimento administrativo disciplinar do
estatuto do acusado, havendo a necessidade de que a comisso processante d conhecimento ao MP e ao TC,
que tero a faculdade de designar representante para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92).
84
O controle
legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas (de cuja aprovao ou rejeio das contas independe a
aplicao das sanes da 8.429/92 art. 21, II) e das Comisses Parlamentares de Inqurito (cujas concluses
podem ser encaminhadas para ao MP para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores
art. 58, 3 CF). O controle judicial dos atos de improbidade feito por meio do procedimento previsto na Lei
8.429/92, instrumento que representou importante avano, apesar de me parecer que ainda procura um lugar
entre o voluntarismo e a impunidade, devendo o legitimado ativo buscar no pecar nem pela insuficincia
(como na utilizao leviana do argumento da reserva do possvel - STJ, REsp 699.287), nem pelo excesso.
85

SANES
86
: Possuem carter extrapenal, podendo ser aplicadas isoladas ou cumulativamente
87
, levando-se em
considerao na individualizao da pena a gravidade do fato, a extenso do dano e o proveito patrimonial
obtido pelo agente (art. 12, nico). O STJ no vem aplicando a insignificncia (REsp 892.818-RS).
PRESCRIO: Cf. tpico 1 B.


82
H 3 medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento do agente pblico, que poder ser determinada
administrativa ou judicialmente; poder durar o tempo necessrio para a instruo processual e que no gera prejuzo para a remunerao (art. 20); b) indisponibilidae de bens
(art. 7) e c) sequestro (art. 16). De acordo com o art. 17, a ao principal dever ser proposta dentro de 30 dias da efetivao da medida cautelar, havendo acesa controvrsia no
STJ se o termo inicial se conta do primeiro ato de constrio (REsp 1.115.370-SP) ou do ltimo (REsp. 69.870).
83
A expresso sem prejuzo da ao penal cabvel foi um dos principais argumentos dos defensores da aplicabilidade da 8.429/92 aos agentes polticos no julgamento da Rcl.
2138, STF.
84
No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apurao de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar pena de demisso (art. 132, IV, da 8.112/90),
poderia ser efetuada pela via administrativa, no exigindo a via judicial.
85
Como na inobservncia de direitos fundamentais do acusado ou na negao da margem de atuao epistmica do administrador, em funo de sua maior capacidade
institucional e expertise. Note que o STJ, em repercusso geral, entendeu no violar o devido processo legal a ausncia da notificao prvia do art. 17, 7 da 8.429/90 quando
no se trata de ao de improbidade administrativa tpica (ex: ao de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulao do ato) (REsp 1.163.643-SP). Majoritariamente
entende-se que a notificao prvia dispensada quando houver prvio inqurito civil ou outra espcie de procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ.
O STJ entende que a ausncia da notificao causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461). Viola direito fundamental a aplicao retroativa da lei de improbidade (REsp.
1.153.656-DF).
86

ENRIQUECIMENTO
ILCITO (art. 9 c/c 12, I)
PREJUZO AO ERRIO
(art. 10 c/c 12, II)
VIOLAO DE PRINCPIOS
(art. 11 c/c 12, III)
- perda dos bens ou valores;
- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5);
- perda da funo;
- suspenso dos direitos polticos (8 10);

- multa (at 3 vezes o valor do acrscimo);

- proibio de contratar com o Poder Pblico; (10 anos)
- proibio de receber benefcios fiscais. (10 anos)
- perda dos bens ou valores;
- ressarcimento integral; (deve ser integral art. 5)
- perda da funo;
- suspenso dos direitos polticos (5 8);
- multa (at 2 vezes o valor do acrscimo);
- proibio de contratar com o Poder Pblico; (5 anos)
- proibio de receber benefcios fiscais. (5 anos)

- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5);
- perda da funo;
- suspenso dos direitos polticos (3 5);

- multa (at 100 vezes a remunerao);

- proibio de contratar com o Poder Pblico; (3
anos)
- proibio de receber benefcios fiscais. (3 anos)

87
Alterao promovida pela Lei 12.120/09, que apenas corroborou jurisprudncia pacifica do STJ pela desnecessidade da aplicao das penas em bloco.
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14.a. Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Servios
sociais autnomos. Fundaes de apoio.

AGNCIAS REGULADORAS: Foi diante da transferncia das atividades que eram exercidas pelo
Estado para a iniciativa privada, que viu-se necessrio a criao de rgos reguladores. Assim, pela
natureza da funo a ser exercida, foram ento criadas, sob a forma de autarquias (agncias autrquicas ou
governamentais), as denominadas agncias reguladoras, entidades com tpica funo de controle. Ver
artigos 21, XI, XII e 177, 2, III, ambos da CF. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos/2008).
Tais agncias reguladoras vm sendo criadas como autarquia em regime especial. A elas so
conferidas maior estabilidade e independncia em relao ao ente que as criou. Seus dirigentes se
submetem a investidura especial (so nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao do Senado)
e exercem mandatos fixos, somente podendo perd-los em caso de renncia, de condenao judicial
transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Ver artigos, 5, 6 e 9 da Lei 9.986/2000.
Ademais, possuem autonomia financeira, ausncia de subordinao ou hierarquia.(CUNHA JUNIOR,
Dirley/2011).
A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua
extenso, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria
atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins
colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e administrativas que inspiraram o processo de
desestatizao.
Ademais, tais autarquias devero ser fortes e atentas rea sob seu controle, tendo em vista evitar
que as pessoas privadas pratiquem abuso de poder econmico, visando dominao dos mercados e
eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus lucros.
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurdico estatutrio Lei 8.112/90.
Os Estados, DF e Municpios tambm podem criar suas prprias agncias autrquicas quando se
tratar de servio pblico de sua respectiva competncia, cuja execuo tenha sido delegada a pessoas do
setor privado, inclusive e principalmentee concessionrios e permissionrios.
O que se exige que a entidade seja instituda por lei, nela sendo definidas a organizao, as
competncias e a devida funo controladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF. (CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos/2008).
Exemplos: Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL; Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL; Agncia Nacional do Petrleo ANP; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA;
Agncia Nacional de Sade -ANS; Agncia Nacional de Aguas -ANA; Agncia Nacional de Transportes
Terrestres-ANTT; Agncia Nacional do Cinema -ANCINE; Agncia Nacional de Aviao Civil -ANAC.

AGNCIAS EXECUTIVAS: Considera-se agncia executiva a autarquia ou fundao pblica assim
qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o rgo da Administrao Pblica direta ao
qual se acha vinculada um contrato de gesto, com vistas melhoria da qualidade de gesto e reduo de
gastos, passando, com isso, a gozar de maiores privilgios. Assim, as agncias executivas, ao contrrio das
agncias reguladoras, no so criadas para o desempenho de competncias especficas.(CUNHA JUNIOR,
Dirley/2011).
A base de sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao da
atividade descentralizada.(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos/2008).
A previso inicial dessa categoria de autarquias foi com a Lei 9.649/98, que dispe sobre a
organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios na Administrao Pblica Federal. Conforme o
disposto no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da Repblica poder qualificar como agncia
executiva autarquias e fundaes, desde que: 1) tenham plano estratgico de reestrutuao e de
desenvolvimento institucional em andamento; 2) tenham celebrado contrato de gesto com o Ministrio
supervisor.
A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos oramentrios
e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais.
As agncias executivas no se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a
expresso corresponde apenas a uma qualificao (ou ttulo) atribuda a autarquias ou fundaes
governamentais.
A agncia executiva um status [].(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).
Os contratos de gesto sero celebrados com peridiocidade mnima de 01 (um) ano e
estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os
recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva poder ter um tratamento
diferenciado relativamente s demais autarquias ou fundaes como exemplo- so destinatrias de um
privilgio, no extensivo s demais, consistente na dispensa de licitao para os contratos cujos valores
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correspondem ao dobro do limite estipulado para a dispensa de licitao das autarquias e fundaes que
no so agncias executivas. (vide pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93.
A qualificao como agncia executiva fica mantida desde que o contrato de gesto seja
sucessivamente renovado e que o plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional
tenha prosseguimento ininterrupto, at a sua cncluso. Se descumprida essa condio, ser desqualificada
a autarquia ou a fundao como agncia executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por
iniciativa do Ministrio supervisor.
Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia material, podero qualificar suas autarquias
ou fundaes pblicas como agncias executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO) e a
Agncia de Inteligncia, instituda pela Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstitudas a SUDAN-
Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia e a SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento
do Nordeste. Todas essas entidades continuam a ser autarquias.

ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS: So chamadas de autarquias profissionais ou
corporativas incubidas da inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade.
A Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administrao federal, passou a estabelecer
que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas seriam exercidos em carter privado, por
delegao do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa (art. 58). Consignava, ainda que os conselhos
de fiscalizao teriam personalidade jurdica de direito privado, sem vnculo funcional ou hierrquico com
os rgos da Administrao Pblica (art. 58, 2). Sua organizao e estrutura seriam fixadas por deciso
interna do plenrio (art. 58, 8). Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais deciso
evidentemente acertada j que invivel a delegao, a entidade privada, de atividade tpica do Estado,
ainda mais quando se sabe que nele est includo o exerccio do poder de polcia, de tributao e de
punio, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5, XIII;
22, XXVI; 21, XXIV; 70, pargrafo nico; 149 e 175 da CF.
OAB Ordem dos Advogados do Brasil Decidiu-se que tal autarquia no integra a Administrao
Indireta da Unio, configurando-se como entidade independente; assim, no est vinculada a qualquer
rgo adminsitrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial.
A OAB entidade que no pode ser comparada s demais autarquias profissionais, porque, alm
de seu objetivo bsico de representao da categoria dos advogados tem ainda funo institucional de
natureza constitucional. Seu pessoal regido pela CLT, mas no se submete ao art. 37, II, da CF, que exige
prvia aprovao em concurso pblico para a contratao dos servidores. (ADI 3.026 -DF).
As contribuies pagas pelos inscritos no tem natureza tributria. A entidade no se sujeita s
normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem ao controle contbil, financeiro, oramentrio,
operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da Unio.
Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. No idntico, com
certeza, ao adotado para as agncias reguladoras autarquias de regime especial- mas inegvel que
ostenta carter de excepcionalidade em relao ao sistema autrquico comum.
Exemplos: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA
(Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gnero. (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos/2008).

SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS: So entidades privadas criadas diretamente por lei, para
prestar, sem fins lucrativos, certos servios sociais consistentes em ministrar assistncia ou ensino a
determinadas categorias sociais ou profissionais. Recebem do Estado incentivo atravs de dotaes
oramentrias especficas ou contribuies parafiscais institudas em seu favor e pagas pelos empresrios
e todos que exercem atividade industrial. As contribuies parafiscais so espcies de contribuies
sociais (art. 149 CF), assim denominadas porque so destinadas a entidades paralelas do Estado.
Apesar de no pertencerem ao Estados, os servios sociais autnomos so institudos por lei. Mas
para exixtirem dependem de atos constitutivos de responsbilidade das respectivas Confederaes
Nacionais. Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atriburam, respectivamente
Confederao Nacional da Indstria e a do Comrcio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o SESI
e o SESC.
Tais entidades no prestam servios pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade
privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado).
Exemplo: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC Servio Social do Comrcio, o Senai Servio
Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC Servio de Aprendizagem Comercial, o SENAR Servio
de Aprendizagem Rural, o SEST Servio Social do Transporte, o SENAT Servio Nacional de
Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas;
Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais prestar assistncia mdica qualificada e
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gratuita a todos os nveis da populao e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo
da sade, em cooperao com o poder pblico, Apex Brasil Servio Social Autnomo Agncia de
Promoo de Exportaes do Brasil promover a execuo de polticas de promoo de exportaes, em
cooperao com o Poder Pblico, especialmente as que favoream as empresas de pequenio porte e a
gerao de empregos, ABDI Servio Social Autnomo denominado Agncia Brasileira de
Desenvolvimento Industrial.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011)

FUNDAOES DE APOIO Tambm intituladas de Entidades de Apoio. So pessoas jurdicas de
natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (servios sociais no exclusivos do
Estado) relacionada cincia, pesquisa, sade e educao (comumente, elas atuam junto a hospitais
pblicos e universidades pblicas). So institudas por particulares, em regra diretamente por servidores
pblicos, que agem em nome prprio em com recursos prprios, para exercerem atividade de interesse
social relativa ao servio prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam.
Recebem fomento do Estado, quer atravs de dotaes oramentrias especficas, quer por meio de cesso
provisria de servidores pblicos e tambm por permisso provisria de uso de bens pblicos.
So geralmente institudas sob a forma de fundao de natureza privada (mas podem ser
institudas tambm sob a forma de associao ou cooperativa), mas que precisam celebrar vnculos
jurdicos com o Estado, em regra sob a forma de convnios.
No se sujeitam ao regime jurdico-adminsitrativo, uma vez que prestam atividade de natureza
privada. Assim, os seus contratos so de direito privado, celebrados sem licitao e seus empregados so
celetistas, contratados sem concurso pblico.
Essas entidades no tem disciplina legal especfica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio
estabelecer as normas que disciplinam as relaes entre as instituies federais de ensino superior e de
pesquisa cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio.
So regidas pelo Cdigo Civil, e sujeitas, em especial, fiscalizao do Ministrio Pblico, nos
termos do CC e do CPC, legislao trabalhista e ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da
Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente.
O Decreto presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94.
Exemplos: Bahia: Fundao Faculdade de Direito Bahia FFDB, vinculada Universidade Federal
da Bahia. Minais Gerais: Fundao Cristiano Ottoni FCO, vinculada Universidade Federal de Minas
Gerais. Braslia: Fundao Universitria de Braslia FUBRA, apoia e incentiva atividades de ensino,
pesquisa e extenso da Universidade de Braslia (UNB). So Paulo: Fundao de Apoio Universidade de
So Paulo - FUSP, vinculada USP.


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14.b. Servio pblico. Conceito. Classificao. Regime jurdico. O usurio do servio pblico.

Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o
Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob
um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries
especiais , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo (CABM, p.
679). Dois elementos fundamentais compem o referido conceito: a) a prestao de utilidade ou
comodidade fruvel singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestao baseada em
um regime de Direito Pblico formado por princpios e regras caracterizados pela supremacia do
interesse pblico sobre o privado (substrato formal). Quando houver prestao de utilidade ou
comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel diretamente pelos administrados, haver servio
governamental, mas no necessariamente servio pblico, que s existir se o regime de sua prestao for
o regime administrativo, vale dizer, se a prestao em causa configurar atividade administrativa pblica.
Tal regime jurdico composto pelos seguintes princpios: a) do dever inescusvel do Estado de
promover-lhe a prestao direta ou indiretamente; b) da supremacia do interesse pblico; c) da
adaptabilidade (atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do poder pblico); d)
da universalidade (o servio indistintamente aberto generalidade do pblico); e) da impessoalidade
(no discriminao entre usurios); f) da continuidade (direito dos usurios a no suspenso ou
interrupo); g) da transparncia (acesso ao pblico do conhecimento relativo ao servio e a sua
prestao); h) da motivao (dever de fundamentar as decises atinentes ao servio); i) da modicidade
das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade de contraprestao); j) do controle interno
e externo sobre as condies de sua prestao.
Classificaes: 1) Servios Pblicos Prprios x Imprprios. Prprios: so aqueles que,
atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus
agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrios e permissionrios). Imprprios: so os que,
embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no so assumidos nem executados pelo Estado, seja
direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a
atividades privadas e recebem impropriamente o nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por
instituies financeiras, os de seguro e de previdncia privada (art.192, I e II). 2) Quanto ao objeto, os
servios podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais. Administrativos: so os
que a Administrao Pblica executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros
servios que sero prestados ao pblico. Ex: imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a
Administrao pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem
econmica. Ex: transportes, energia eltrica, telecomunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a
necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a iniciativa
privada. Ex: Sade, educao, previdncia, etc. 3) Servios Gerais (uti universi) e Servios Individuais
(uti singuli). Os gerais so prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus usurios so
indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou individuais ou divisveis so aqueles prestados a
beneficirios determinados. A Administrao sabe a quem presta o servio e capaz de mensurar a
utilizao por parte de cada um dos usurios, separadamente. 4) Servios Exclusivos e no Exclusivos.
Exclusivos: o poder pblico deve prest-los de forma exclusiva (Ex: servio postal e correio areo
nacional). No exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou por particular (Ex: sade, educao) (Di
Pietro, p. 110 a 113).
A figura central em tema de servio pblico o usurio, haja vista que o servio institudo
unicamente em seu favor. De fato, a justificativa substancial para a existncia do prprio Estado a de
oferecer aos administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos servios pblicos (CABM,
p. 751 e 752). O art. 7
o
, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispe que os
usurios tm o direito de receber servio adequado, isto , aquele que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das
tarifas. STJ: possvel a interrupo do servio por inadimplncia do usurio.


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14.c. Agentes pblicos. Servidor e funcionrio pblico. Natureza jurdica da relao de emprego
pblico. Agentes polticos. Funcionrio efetivo e vitalcio. Garantias. Regime disciplinar e processo
administrativo disciplinar. Responsabilidade administrativa. Estgio probatrio. Cargo em
comisso. Agente de fato. Aposentadoria do servidor pblico.

A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles que exprimindo de algum modo a
vontade do Estado exercem funes pblicas, independentemente do vnculo jurdico, com ou sem
remunerao, temporria ou permanentemente. Desdobramentos:
A) agentes polticos: exprimem a vontade superior do Estado, integrando uma estrutura de Poder.
Estatutos esto previstos na prpria Constituio. Abrange os chefes do Executivo e auxiliares imediatos, e
parlamentares. Liame poltico. Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello,
Carvalho Filho, Gasparini) entende que no seriam agentes polticos. H precedentes do STF (RE 228977,
de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrrio: que seriam agentes polticos. ;
B) servidores pblicos: trabalham para entes da AP (Direta ou Indireta), com personalidade
jurdica de direito pblico. Liame profissional (no poltico). A CR/88 exigiu um regime nico: ou
estatutrio (cargo pblico) ou celetista (emprego pblico). A EC 19/98 aboliu a unicidade do regime para
o mesmo ente. No entanto, a cautelar na ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia
do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. Cargo pblico: vnculo estatutrio, regido pela lei (no
mbito federal, a Lei 8112) e pela CR. Cargo, em regra criado por lei, pode ser em comisso (livre
nomeao/exonerao) efetivo (concurso pblico), ou vitalcio (tambm por concurso pblico). So os
antigos funcionrios pblicos, expresso em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no
entanto, para o direito penal (art. 327, CP). Cargo pblico a mais indivisvel unidade de competncias
(atribuies e responsabilidades). Emprego pblico: vnculo contratual, regido pela CLT. H influxo de
regras especficas, como a Lei 9.962/00, a exigncia de concurso pblico, etc.;
C) servidores de entes governamentais de direito privado: so os empregados (celetistas) da
Administrao Indireta com personalidade jurdica de direito privado.
D) particular em colaborao: so os mesrios, jurados, agentes de concessionrias e
permissionrias, delegados de funes notariais, etc.

Cargo efetivo ostenta estabilidade: a retirada do servio pblico depende de deciso judicial,
processo administrativo prvio, reprovao em avaliao peridica de desempenho, ou,
excepcionalmente, para conteno de despesas, depois de adotadas medidas do art. 169/CR. A
estabilidade adquirida aps 3 anos de exerccio. Este perodo coincide, segundo jurisprudncia atual,
com o estgio probatrio perodo de prova a que se submete o servidor. H precedentes conferindo
estabilidade a empregado pblico (portanto, de pessoa jurdica de direito pblico) aprovado em concurso
pblico (390/TST).
Cargo vitalcio: desligamento apenas por deciso judicial ex. magistrados, membros do MP e
Ministros/Conselheiros de TCs. Na 1 instncia, juzes e membros do MP adquirem vitaliciedade aps 2
anos de exerccio. Nas demais hipteses, a vitaliciedade imediata (ex. juzes que entram pelo quinto da
advocacia, ministros de Tribunais Superiores). Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos
tm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (que apenas nominal); garantia de isonomia
remuneratria conforme a complexidade/responsabilidade do cargo.
Cargo em comisso: livre nomeao (s/ concurso) e exonerao (ad nutum). Vinculam-se ao RGPS.
Lides dirimidas na justia comum.
Cargos estvel/vitalcio: RPPS (art. 40, CR). Por idade (60/65, proporcional ao tempo de
contribuio); por tempo de contribuio (35/30 contribuio 60/55 idade); compulsria (70 anos);
invalidez (em regra, proporcional). Sujeita a registro no TCU (STF MS 24781: 5 anos para negar registro
unilateralmente, a contar da chegada no TCU; aps, deve haver contraditrio). EC 41/03 acabou com
integralidade e paridade, instituiu contribuio dos inativos (declarado constitucional). EC 20/98 instituiu
idade mnima.
Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instncia parcialmente
independente da penal, por violao aos deveres funcionais. Sanes disciplinares: advertncia (prescreve
em 180 dias), suspenso (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demisso (prescreve em 5 anos), cassao de
aposentadoria (5 anos), destituio de cargo em comisso. Sindicncia pode resultar: a) arquivamento; b)
aplicao de advertncia ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo mx. 30 dias para
sindicncia. Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituio da comisso. No prazo para julgamento
pela autoridade, apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias para decidir (140 total).
Agente de fato: Irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.). H relao jurdica defeituosa.
Seus atos so considerados vlidos (teoria da aparncia). Distingue-se da usurpao de funo quando
no h sequer investidura. Considera-se o ato inexistente.

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15.a. Parcerias pblico-privadas.

O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da dcada de 90, cujo pice foi o
Governo FHC, com a privatizao de empresas federais, flexibilizao de monoplios de servios pblicos
e estmulos ao Terceiro Setor. A primeira lei surgiu em Minas Gerais (2003), seguida de So Paulo (2004),
dentre outras. Em sentido amplo, as PPPs so os vnculos negociais de trato continuado entre
Administrao e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista atividades de interesse
comum relevante (concesso de servio pblico, contratos de gesto com OSs, termos de parceria com
OSCIPs e uso privado de bem pblico). Em sentido estrito encontram-se as figuras da concesso
patrocinada e da concesso administrativa. A Lei das PPPs (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de
garantias de proteo do concessionrio contra o inadimplemento do concedente. No uma lei geral de
parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espcies: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
1.Concesses patrocinadas: concesses de servios pblicos a serem prestados pelo
concessionrio aos administrados - incluindo explorao de obra pblica - que envolvem o pagamento de
adicional de tarifa pela Administrao. Regime remuneratrio: cobrana de tarifa dos usurios +
contraprestao do concedente em forma pecuniria. Regime contratual: h direito do concessionrio
homologao tcita do reajuste ou correo do preo. H possibilidade de clusulas contratuais para
proteo dos agentes financeiros que contrataram com o concessionrio (ex.: assuno do controle
acionrio do concessionrio diretamente pelo BNDES - h limite legal de 70% para operao de crdito,
salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). outorgada apenas a sociedade de propsito
especfico, criada exclusivamente para tal fim. A alocao de riscos matria contratual. A licitao por
concorrncia tradicional ou por concorrncia-prego (julgamento primeiro e exame da habilitao do
vencedor depois). A Lei 8.987/95 aplicada de forma complementar (exceto quanto sub-concesso, que
incabvel). As concesses comuns tambm envolvem prestao de servios pblicos aos administrados,
mas no h adicional de tarifa pela Administrao (aplica-se s a Lei 8.987/95 e no a Lei da PPP).
possvel que a concesso comum se transforme em concesso patrocinada, alterando-se o regime
remuneratrio (a alterao do contrato ser lcita e no importar violao isonomia).
2.Concesses administrativas: nova frmula contratual para a Administrao obter servios,
seja usuria direta (6, Lei 8.666/93) ou indireta (175 CF). Tm a mesma lgica econmico-contratual da
concesso tradicional (investimento inicial, vigncia por longo prazo, remunerao vinculada a resultados,
flexibilizao na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de
garantias e destinada a servios administrativos em geral (infra-estrutura pblica penitenciria, policial,
educacional, sanitria, salvo as atividades exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais servios
s eram possveis mediante o contrato administrativo de servio da Lei 8.666/93, que continua a existir.
Mas aqui a definio do objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o contratado far
investimento mnimo de R$ 20 milhes (no h discriminao contra entes federados pobres, pois
simplesmente podem se valer dos contratos administrativos comuns), o servio ser prestado por no
mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor da Administrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao
depender da fruio dos resultados (no mais derivando automaticamente da execuo da prestao).
Regime remuneratrio: concessionrio no recebe tarifas dos usurios, mas h contraprestao do
concedente. Regime contratual: igual ao das patrocinadas. Para fins de garantia do pagamento de
obrigaes pecunirias federais foi concebida uma entidade jurdica nova: o Fundo Garantidor de
Parcerias Pblico-Privadas - FGP (se enquadra no gnero empresa pblica, seu capital todo pblico,
mas o patrimnio constitudo por bens privados oriundos de bens pblicos transferidos ou desafetados,
cuja execuo no obedece ao art. 100 CF, mas execuo extrajudicial do CPC, sendo gerente
necessariamente instituio financeira federal). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser
consideradas despesas obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30 e 32 LRF), a
depender a classificao dos critrios fixados pela Secretaria do Tesouro Nacional. So riscos dos
contratos de PPP: a) comprometimento irresponsvel de recursos pblicos futuros (da a exigncia legal
do debate pblico prvio dos projetos - cuja elaborao pode ficar a cargo do concessionrio - e a criao
de rgo gestor centralizado para definir prioridades), b) contrataes de longo prazo mal planejadas e
estruturadas (necessidade de ponderar nus e vantagens entre um contrato PPP e um contrato
administrativo comum), c) abuso populista no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao
legislativa especfica para concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao do concessionrio
fiquem a cargo da Administrao), e d) desvio no uso da concesso administrativa (banalizao).




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15.b. Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e conceito. Regime financeiro.

Concesso de Servio Pblico (Lei n. 8987/95): Contrato Administrativo pelo qual a Administrao
transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo,
remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. admitida a subconcesso, nos termos
previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente,
precedida de concorrncia (art. 26).
Definies Legais (art. 2): 1) concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio
de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado; (A lei no fixa prazo mximo de durao) 2) Concesso de servio pblico precedida da
execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria
seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
Natureza Jurdica: contrato administrativo, nos termos da CR88 art. 175 e L 8987 art. 4.
Bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com clusulas regulamentares (referentes organizao e
funcionamento do servio, pode a Administrao inovar unilateralmente) e clusulas financeiras (deve ser
preservado o equilbrio econmico-financeiro).
Principais diferenas em relao s licitaes em geral: 1)Necessidade de autorizao
legislativa prvia, dispensada nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos nas
Constituies e Leis Orgnicas. 2) Obrigatria a modalidade concorrncia. No caso de privatizaes, pode
ser utilizada a modalidade leilo (L. 9.074/95, art. 27); 3) Tipos de licitao (L. 8.987/95, art. 15) com
julgamento levando em conta a menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concesso, e a melhor
proposta tcnica. 4) O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando
a convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo (art. 5). 5)
O Autor ou a pessoa economicamente responsvel pelo projeto bsico ou executivo podem participar da
licitao ou da execuo das obras ou servios, ao contrrio do que ocorre no regime geral (L. 9.074/95,
art. 31 e Lei 8.666, art. 9). 6) No caso de o licitante vencedor ser um consrcio, facultado ao poder
concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes da celebrao
do contrato (art. 20).
Regime Financeiro: Como remunerao pelo servio, o Poder Concedente fixa a tarifa a ser paga
pelos usurios. O concessionrio tem direito fixao das tarifas em montante suficiente para ser
devidamente prestado o servio. Necessria a sua reviso peridica para manuteno do equilbrio, sob
pena de indenizao pelo Poder concedente. O concessionrio deve suportar sozinho os prejuzos que
advenham da sua ineficincia, assim como os advindos de erro quanto estimativa de captao e
manuteno de usurios. Benefcios tarifrios so condicionados previso em lei da origem dos recursos
ou concomitante reviso da estrutura financeira do contratado. Possibilidade de outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11).



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15.c. Sistema nacional do meio ambiente. Poltica nacional do meio ambiente.

SISNAMA: conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do Poder Pblico incumbidos da
proteo do ambiente. uma estrutura poltico-administrativa oficial/governamental, mas que permite a
participao de instituies no governamentais e da sociedade, ainda que por delimitadas vias. No
possui personalidade jurdica. Podem ser implantados Sistemas Estaduais e Municipais.

Estrutura (art.6 da Lei 6938/81):
- rgo Superior: Conselho de Governo (composio art.7, caput, da Lei 10.683/03).
Atua tambm por meio de suas Cmaras. Cmara de Polticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95):
objetivo de formular polticas pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais, composta
somente por representantes de rgos do Governo Federal.
- rgo Consultivo e Deliberativo: CONAMA. Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente.
Tem composio paritria. Decreto 99.274/90 regulamenta (art.5, 1, I, prev um representante do MPF
na condio de Conselheiro Convidado).
Art.8, VI, da Lei 6938: o CONAMA no tem competncia privativa para estabelecer normas
e padres de poluio de automveis, aeronaves e embarcaes, como diz no dispositivo, mas sim
concorrente (normas e padres gerais), a fim de respeitar o art.24, VI, da CF (Paulo Affonso Machado,
pg.170).
- rgo Central: Ministrio do Meio Ambiente.
- rgos Executores: IBAMA e Instituto Chico Mendes (autarquias vinculadas ao Min. do
Meio Ambiente).
- rgos Setoriais: entes integrantes da Adm. Federal direta e indireta, cujas atividades se
direcionem ao meio ambiente.
- rgos Seccionais e Locais: rgos ou entidades estaduais e municipais,
respectivamente, que executam programas e exercem funo de fiscalizao e controle.

Poltica Nacional do Meio Ambiente: Lei 6938/81. Plano de ao governamental, integrando
Unio, Estados e Municpios, objetivando preservao do meio ambiente. Princpios e Objetivos (art.2 e
4, da lei 6938/81). Os instrumentos se encontram previstos no art.9.

Palavras-Chave: estrutura, poltico-administrativa, rgos, plano.

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16.a. Proteo do patrimnio cultural. Tombamento. Inventrios e registros. Outras formas de
acautelamento e preservao.

Patrimnio cultural (art.216 da CF): Os bens culturais fazem parte do patrimnio ambiental, sendo
igualmente essenciais sadia qualidade de vida humana.
Competncia: comum (art.23, III e IV, da CF) e legislativa concorrente (art.24, VII e VIII, da CF).
Art.216, 1, da CF: rol exemplificativo de instrumentos de proteo.
a) Tombamento:
- procedimento administrativo complexo: necessrio assegurar ao proprietrio o direito ao
contraditrio e a ampla defesa. Encerra-se com a inscrio no Livro do Tombo. No ato
discricionrio, pois, uma vez constatado o seu valor, a Adm. no tem a opo de no proteger o bem.
- natureza jurdica: diviso na doutrina entre servido administrativa, limitao administrativa e
sui generis. Para examinador, interveno no domnio particular, ou seja, uma restrio parcial na
propriedade para demarcar o interesse pblico na proteo de determinado bem, sob a perspectiva
de seu valor cultural.
- Classificao:
Quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio e compulsrio.
Quanto eficcia: provisrio ou definitivo.
Quanto aos destinatrios: individual ou geral.
- Efeitos:
Necessidade de Transcrio no registro pblico.
Se pblico, s pode ser alienado entre entes pblicos. Se particular, deve observar ordem de
preferncia (Unio, Estados e Municpios) para alienar.
O proprietrio no pode modificar o bem, sob pena de multa.
A rea do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e ambincia, no podendo haver
reduo ou impedimento destes. Trata-se de servido administrativa, onde a coisa dominante o
bem tombado e serviente os imveis vizinhos.
- Indenizao: em regra, no cabe, salvo se demonstrado prejuzo concreto.
b) Inventrio
- Conceito: identificao e registro por meio de pesquisa e levantamento das caractersticas e
particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execuo, critrios tcnicos objetivos e
fundamentados de natureza histrica, artstica, arquitetnica, sociolgica, paisagstica e
antropolgica.
- Na Constituio de 1988, o inventrio foi alado como instrumento de promoo e proteo do
patrimnio cultural, ao lado do tombamento e da desapropriao, dos registros, da vigilncia e de
outras formas de acautelamento previstas no 1 do art.216. No se confunde, certo, com o
tombamento porque de efeitos jurdicos mais brandos, mas tambm se submete o bem a medidas de
uso, gozo e disposio, tornando obrigatria sua preservao e conservao. Tais restries se
harmonizam com o princpio da funo sociocultural da propriedade. (TJRS, AC 70025709932)
c) Registro (Decreto 3351/2000):
- So 4 Livros de Registro: Livro de Registro de Saberes, de Registro das Celebraes, de Registro das
Formas de Expresso e dos Lugares.
- pressupostos para inscrio nos Livros de Registro: continuidade histrica do bem e sua relevncia
nacional para a memria, a identidade e a formao da sociedade brasileira.
- Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural: aps parecer do IPHAN, o responsvel pela deciso
final sobre o registro, que, caso seja positiva, concede o ttulo de Patrimnio Cultural do Brasil.
- Sanes administrativas: o Decreto 6514/2008 prev multas por agresses ao patrimnio cultural, bem
como embargo e demolio de obra, que, por exemplo, impea ou reduza a visibilidade de bem protegido.
- Estatuto da Cidade: Art.35 prev a possibilidade de lei municipal autorizar o proprietrio de imvel
urbano a exercer em outro local, ou alienar, o direito de construir quando o referido imvel for
considerado necessrio para o interesse cultural. uma medida compensatria.
- ACP e Ao Popular em face da omisso do Poder Pblico:. O fato de a Administrao Pblica no adotar
a providncia de tombamento no impede a obteno de medida de proteo na esfera jurisdicional. O
tombamento no constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o declara. A ausncia de tombamento
no implica, portanto, inexistncia de relevncia histrica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na via
judicial, sanando-se, por este caminho, a omisso da autoridade administrativa.

Palavras-Chave: bens culturais, tombamento, inventrio, registro, Ao Civil Pblica, omisso, Poder
Pblico.
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16.b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos bens. Permisso e autorizao.

Formas de Extino da Concesso: a) Advento do termo contratual (ou Reverso da Concesso):
vencido o prazo estipulado, o contrato estar extinto; b) Resciso Judicial: quando o contratado no tem
mais interesse no contrato, resta a ele a via judicial; c) Resciso consensual ou amigvel: contratante e
contratado podem de comum acordo extinguir o contrato; d) Anulao: decorre de uma ilegalidade do
contrato (ex: vcio na licitao). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; e) Resciso administrativa: ocorre
quando a prpria administrao por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando h
descumprimento de clausula contratual ou por razes de interesse pblico; e.1) Encampao ou
Resgate: trata-se da extino do contrato de concesso por meio de ato motivado por razes de interesse
pblico da Administrao. A Encampao gera dever de indenizar e depende de autorizao legislativa.
Requisitos da Encampao: A) Interesse pblico; B) Lei autorizativa especfica; C) Pagamento prvio da
indenizao. Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no amortizadas dos investimentos
efetuados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade do servio concedido. Apesar do
silncio da lei, CABM defende que cabe indenizao por lucros cessantes. e.2) Caducidade ou
Decadncia: trata-se da extino do contrato de concesso em razo do descumprimento de clusula
contratual (inadimplncia do concessionrio), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou
culposo. A Caducidade no gera necessariamente a obrigao de indenizar e no requer autorizao
legislativa. Requisitos da caducidade: A) Comunicao da concessionria, antes da instaurao do
processo administrativo, acerca dos descumprimentos contratuais que lhe so imputados, com fixao de
prazo para que ela corrija as falhas e transgresses apontadas; B) No corrigidas as falhas, ser decretada
a extino por decreto do poder concedente; C) Indenizao, que no prvia, dos investimentos
realizados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade. Salvo no caso de
transferncia da concesso sem anuncia do concedente em que a declarao de caducidade
obrigatria , nos demais casos, sua decretao, ou a aplicao de outras sanes, ficar a critrio do
concedente; f) Extino de pleno direito: a lei menciona a extino em razo de falncia. A doutrina fala
em extino de pleno direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias estranhas vontade das
partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropriao no forma de extino da concesso, pois no
se desapropriam pessoas, mas apenas bens, no sendo cabvel a desapropriao de uma concessionria.
Reverso dos bens a transferncia dos bens do concessionrio e utilizados por ele na realizao do
servio, ao poder concedente, quando extinta a concesso (art. 35, 2
o
). Fundamenta-se na noo de que a
utilidade dos bens aplicados ao servio s existe para o concessionrio enquanto ele desfruta dessa
situao jurdica, ao passo que para o concedente eles ainda sero teis para a continuidade do servio. A
reverso no forma de extino da concesso, mas sim uma conseqncia dela. Sem a extino da
concesso, no h reverso.
Permisso de servio pblico o ato unilateral e precrio, intuitu personae, por meio do qual o Poder
Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, assim como na
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios (CABM, p. 767). H autores que a
consideram um contrato de adeso sui generis, eis que pode ser desfeito a qualquer tempo (precrio), mas
com indenizao (JSCF, p. 382). STF considera que permisso e concesso possuem natureza de contrato
administrativo. feita por licitao (no necessariamente concorrncia) e o permissionrio pode ser
pessoa fsica e pode ser gratuita ou onerosa.
Autorizao (controvrsia doutrinria). Para JSCF, o ato administrativo discricionrio e precrio pelo
qual a Administrao consente que o indivduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante
interesse (privado), no se caracterizando a atividade como servio pblico (Ex: taxis e vans). Para CABM,
pode abranger um servio pblico, desde que para resolver uma situao emergencial at a adoo dos
convenientes procedimentos para a concesso ou permisso.


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16.c. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor pblico.

A Constituio Federal prev os seguintes direitos aos servidores pblicos:

a) Irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, XV), observado o teto constitucional;
b) Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI e VII): este ltimo
autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regulamentar (segundo DI PIETRO, a lei ser
editada por cada esfera de governo, vez que a matria no privativa da Unio). O STF, ao julgar os
mandados de injuno ns 670, 708 e 712, decidiu pela aplicao da Lei n 7.783/89 aos servidores
pblicos at que seja suprida a omisso legislativa. O STF tambm tem afastado o direito de greve a
categorias que exercem atividades relacionadas manuteno da ordem pblica (v.g., policiais civis);
c) Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em virtude de sentena
judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam assegurada ampla
defesa;
d) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39, 3): salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os dependentes; durao do
trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais; repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50%
normal; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salrio normal; licena
gestante, sem prejuzo do emprego ou do salrio, com durao de 120 dias (a lei n 11.770/2008 permitiu
a prorrogao da licena por 60 dias adicionais); licena-paternidade; proteo do mercado de trabalho da
mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade, higiene e segurana; proibio de
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o
exigir;
e) Direito a regime de previdncia social de carter contributivo e solidrio, consoante
regras fixadas no art. 40;

Com relao s vantagens pecunirias, estas so fixadas por lei, sendo adotada doutrinariamente a
classificao proposta por HELY LOPES MEIRELLES, segundo o qual: vantagens pecunirias so
acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do
tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em
razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de
condies pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais
(adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de
servio e gratificaes pessoais. De todo modo, a lei que define quando a vantagem ser incorporada aos
vencimentos do servidor