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(18/02/2011): Controle de Convencionalidade no direito brasileiro

Ol, amigos, tudo bem?



sempre uma grande satisfao estar aqui com vocs. No dia de hoje, trataremos de um assunto muito interessante e inovador na
doutrina internacionalista brasileira: o controle de convencionalidade das leis.

No Brasil, esse tema foi trabalhado em carter indito na brilhante
Tese de Doutorado do Prof. Valrio de Oliveira Mazzuoli,
defendida em 2008 e publicada em 2010 pela Ed. Saraiva com o
ttulo Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno.
Por ser um assunto bastante atual, acredito que ele poder ser objeto
de cobrana nas prximas provas de Direito Internacional e at
mesmo em provas de Direito Constitucional. Vamos l!

A relao entre direito interno e direito internacional objeto de
grande controvrsia doutrinria, sendo que as duas principais
correntes que tratam do tema so a dualista e a monista.

Segundo o dualismo, o direito internacional e o direito interno so
dois ordenamentos jurdicos distintos e autnomos entre si, da
resultando que normas internas e normas internacionais no podem
conflitar entre si. Nesse sentido, para os dualistas, ao assumir um
compromisso internacional, um Estado est somente se vinculando
no plano internacional, o que no traz qualquer repercusso no
mbito interno. Segundo Paul Laband, criador da teoria da
incorporao, para que um compromisso internacional seja aplicvel
no plano interno, imprescindvel sua internalizao.


Os dualistas se dividem em radicais e moderados. O dualismo
radical prega que a internalizao dos tratados internacionais deve
ocorrer por meio de lei; o dualismo moderado considera que a
internalizao de uma norma internacional pode ocorrer por meio de
ato infralegal. De qualquer maneira, uma vez internalizado o tratado
internacional, ele passar a ter eficcia tambm no plano interno e,
na hiptese de conflito de normas, j no mais ir se tratar de
antinomia entre norma internacional e norma interna, mas sim entre
duas normas nacionais.

Por sua vez, o monismo considera que o direito internacional e o
direito interno integram uma ordem jurdica nica. Dessa forma, no
haveria necessidade de internalizao das normas internacionais ao
ordenamento jurdico interno, pois estas j possuiriam eficcia
automtica no plano interno. Segundo Mazzuoli, o direito
internacional e o direito interno formam um s universo jurdico, o
qual rege as relaes entre os Estados, as Organizaes
Internacionais e os indivduos.

O monismo se desdobra em duas vertentes: o monismo
internacionalista e o monismo nacionalista. O monismo
internacionalista possui como maior representante Hans Kelsen, que
considera que diante de um conflito aparente entre norma
internacional e norma interna dever prevalecer o diploma
internacional. J o monismo nacionalista, cujo maior expoente foi
Hegel, considera que o conflito entre norma internacional e norma
interna resolve-se em favor da norma nacional. A Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados (CV/69) adota explicitamente a
tese do monismo internacionalista, ao prever em seu art. 27 que
uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno
para justificar o inadimplemento de um tratado.

Analisando os pensamentos dualista e monista, chegamos seguinte
pergunta: qual a posio adotada pelo Brasil?

Em primeiro lugar, cabe destacar que o texto da Constituio
Federal de 1988 no estabelece com clareza qual a hierarquia
entre tratados e normas internas. Coube, assim, jurisprudncia
e doutrina definir a hierarquia entre normas internas e
internacionais no ordenamento jurdico brasileiro.

At 1977, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerava que os
tratados internacionais sempre prevaleciam sobre o direito interno.
Entretanto, naquele ano, foi julgado o RE 80.004, que trouxe baila
novo entendimento jurisprudencial da Corte Constitucional. Passou a
entender o STF que os tratados internacionais e as leis internas
possuem paridade normativa e que o conflito entre eles deve
ser resolvido pela aplicao dos critrios cronolgico (lex
posteriori derogat priori) e da especialidade (lex specialis
derogat generali).


A partir desse entendimento do STF, possvel verificar que no Brasil
a orientao jurisprudencial no a de primazia absoluta do direito
internacional sobre o direito interno, tampouco o contrrio. Na
verdade, o STF adotou uma variao mais branda do monismo
internacionalista, a qual denominada monismo moderado.
Segundo o monismo moderado, inspirado no pensamento de Alfred
von Verdross, o juiz deve aplicar tanto o direito internacional quanto
o direito interno, determinando a primazia de um sobre o outro com
base nos critrios cronolgico e da especialidade.

Apesar do STF considerar que o Brasil adota a tese do monismo
moderado, salta aos olhos o fato de que, em nosso pas, os tratados
internacionais somente possuem validade no plano interno aps sua
regular internalizao. No estaria ento o Brasil adotando o
dualismo?

Hildebrando Accioly , dentre todos os autores que lemos, aquele que
melhor explica a questo. Segundo o eminente jurista, o monismo
moderado, tal como se aplica no Brasil, representa o segundo
momento do dualismo, quando a norma j incorporada poder ou no
colidir com a norma interna. Para Accioly, h dois momentos
distintos na discusso relativa relao entre norma internacional e
norma interna. O primeiro momento seria o relativo incorporao
das normas internacionais ao ordenamento jurdico interno; o
segundo diria respeito posio hierrquica no ordenamento jurdico.
Dessa maneira, para Accioly, o Brasil adotaria certa forma de
dualismo, na modalidade moderada.

A Constituio Federal de 1988 trouxe importante regra relativa aos
tratados internacionais, a qual foi insculpida no art. 5, 2.
Segundo o referido dispositivo constitucional, os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.

Segundo parte da doutrina internacionalista, representada por
Mazzuoli e Flvia Piovesan, o referido dispositivo j era suficiente
para permitir o ingresso dos tratados internacionais de direitos
humanos no ordenamento jurdico com status de norma
constitucional. Todavia, as manifestaes doutrinrias no ecoaram
no STF, que entendia que os tratados internacionais de direitos
humanos guardavam paridade normativa com as leis ordinrias. Tal
situao modificou-se com a edio da Emenda Constitucional n
45/2004.

A EC n 45/2004 introduziu ao texto da Carta Magna a regra do art.
5, 3, que estabelece que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.

Em 2008, no RE 466.343-1 / SP, o STF manifestou seu entendimento
sobre o assunto, que representou uma enorme revoluo na
jurisprudncia ptria acerca do direito internacional. Segundo a Corte
Constitucional, os tratados internacionais de direitos humanos
que no forem aprovados pelo procedimento prprio das
emendas constitucionais (em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros)
tero status supralegal. Em contrapartida, os tratados
internacionais de direitos humanos que forem aprovados pelo
rito prprio das emendas constitucionais tero equivalncia de
emenda constitucional. Percebe-se que, com seu novo
entendimento, o STF inovou a pirmide jurdica kelseniana, criando a
possibilidade de que existam normas situadas em patamar acima das
leis, mas abaixo da Constituio normas com status supralegal.

Segundo Mazzuoli, o art. 5, 2, da CF/88 j era suficiente para
tornar os tratados internacionais de direitos humanos normas
materialmente constitucionais. Todavia, os tratados internacionais de
direitos humanos aprovados pelo rito prprio das emendas
constitucionais seriam material e formalmente constitucionais. Dizer,
portanto, que um tratado internacional possui equivalncia de
emenda constitucional significa reconhecer que ele se
configura norma material e formalmente constitucional.

A EC n 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. Valrio
Mazzuoli, um novo tipo de controle da produo normativa
domstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as
leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de
compatibilizao vertical, devendo obedecer aos comandos
previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em
tratados internacionais de direitos humanos regularmente
incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro.

Para Mazzouli, se a Constituio possibilita sejam os tratados
de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com
equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm
garantir-lhes os meios que prev a qualquer norma
infraconstitucional ou emenda de se protegerem contra
investidas no autorizadas do direito infraconstitucional.
Dessa forma, segundo a doutrina mais moderna, seria possvel a
utilizao de aes tpicas do controle concentrado de
constitucionalidade (ADIn, ADECON e at mesmo ADPF),
fundamentadas em tratados de direitos humanos. Com isso, seria
possvel a declarao de inconvencionalidade ou de
convencionalidade de norma infraconstitucional face a um tratado
internacional de direitos humanos incorporado ao ordenamento
jurdico pelo rito prprio das emendas constitucionais.

Por fim, no que se refere aos tratados internacionais de direitos
humanos no aprovados pelo rito prprio das emendas
constitucionais, estes somente poderiam, segundo Mazzuoli,
servir de paradigma para o controle difuso de
convencionalidade. Isso porque tais tratados possuem status
supralegal e carter de normas apenas materialmente
constitucionais.



Bem, pessoal, espero que tenham gostado dessa interessantssima
inovao doutrinria brasileira que, em breve, esperamos seja
adotada pela jurisprudncia ptria.

Aproveitando a oportunidade, gostaria de divulgar os seguintes
cursos disponveis no site do Ponto, os quais ministro em parceria
com a Prof. Virgnia Guimares na disciplina de Atualidades:



Controle de Convencionalidade das Leis
12/11/2010 s 10:29

O tema que trago hoje reflexo dos leitores indito no Brasil, tendo surgido entre ns
a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que acrescentou o 3 ao art. 5 da
Constituio. Contudo, at o presente momento nenhum jurista ptrio o havia
desenvolvido. Sequer um autor brasileiro havia percebido a amplitude e a importncia
dessa nova temtica, capaz de modificar todo o sistema de controle no direito ptrio.
Versamos ineditamente o assunto no Captulo II, Seo II, da nossa Tese de Doutorado
da UFRGS (v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Rumo s novas relaes entre o
direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da excluso
coexistncia, da intransigncia ao dilogo das fontes. Tese de Doutorado em Direito.
Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul/Faculdade de Direito, 2008,
pp. 201-241).
Em resumo, o que ali defendemos que se a Constituio possibilita sejam os tratados
de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda,
por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que prev a qualquer norma
constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito
infraconstitucional. Nesse sentido, a nossa tese foi no sentido de ser plenamente
possvel utilizar-se das aes do controle concentrado, como a ADIn (para invalidar a
norma infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (para garantir norma
infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos
formalmente constitucional), e at mesmo a ADPF (para exigir o cumprimento de um
"preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente
constitucional), no mais fundamentadas apenas no texto constitucional, seno tambm
nos tratados de direitos humano aprovados pela sistemtica do art. 5, 3 da
Constituio e em vigor no pas. Ento, pode-se dizer que os tratados de direitos
humanos internalizados com quorum qualificado passam a servir de meio de controle
concentrado (de convencionalidade) da produo normativa domstica, para alm de
servirem como paradigma para o controle difuso. Quanto aos tratados de direitos
humanos no internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma
apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os
tratados de direitos humanos no aprovados por tal maioria qualificada so
materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela
maioria, que tm status material e formalmente constitucionais).
Em outras palavras, o que ns ineditamente defendemos (e no vimos ningum faz-lo
at o momento) foi o seguinte: quando o texto constitucional (no art. 102, inc. I, alnea
a) diz competir precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a "guarda da Constituio",
cabendo-lhe julgar originariamente as aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn) de
lei ou ato normativo federal ou estadual ou a ao declaratria de constitucionalidade
(ADECON) de lei ou ato normativo federal, est autorizando que os legitimados
prprios para a propositura de tais aes (constantes do art. 103 da Constituio)
ingressem com tais medidas sempre que a Constituio ou quaisquer normas a ela
equivalentes (como, v.g., os tratados de direitos humanos internalizados com quorum
qualificado) estiverem sendo violadas por normas infraconstitucionais. A partir da
Emenda Constitucional 45/04, necessrio entender que a expresso "guarda da
Constituio", utilizada pelo art. 102, inc. I, alnea a, alberga, alm do texto da
Constituio propriamente dito, tambm as normas constitucionais por equiparao.
Assim, ainda que a Constituio silencie a respeito de um determinado direito, mas
estando este mesmo direito previsto em tratado de direitos humanos constitucionalizado
pelo rito do art. 5, 3, passa a caber, no Supremo Tribunal Federal, o controle
concentrado de constitucionalidade (v.g., uma ADIn) para compatibilizar a norma
infraconstitucional com os preceitos do tratado constitucionalizado.
Assim, a nossa concluso a de que todos os tratados que formam o corpus juris
convencional dos direitos humanos de que um Estado parte servem como paradigma
ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as
especificaes que se fez acima: a) tratados de direitos humanos internalizados com
quorum qualificado (equivalentes s emendas constitucionais) so paradigma do
controle concentrado (para alm, obviamente, do controle difuso), cabendo, v.g., uma
ADIn no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatvel com eles; b)
tratados de direitos humanos que tm apenas "status de norma constitucional" (no
sendo "equivalentes s emendas constitucionais", posto que no aprovados pela maioria
qualificada do art. 5, 3) so paradigma apenas do controle difuso de
convencionalidade (Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Op. cit., p. 236.). Ocorre que
os tratados internacionais comuns (que versam temas alheios a direitos humanos)
tambm tm status superior ao das leis internas. Se bem que no equiparados s normas
constitucionais, os instrumentos convencionais comuns (como sempre defendemos, com
base no art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969) tm
status supralegal no Brasil, posto no poderem ser revogados por lei interna posterior,
como tambm esto a demonstrar vrios dispositivos da prpria legislao brasileira,
dentre eles o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional (verbis: "Os tratados e as
convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero
observados pela que lhes sobrevenha"). Neste ltimo caso, tais tratados (comuns)
tambm servem de paradigma ao controle das normas infraconstitucionais, posto
estarem situados acima delas, com a nica diferena (em relao aos tratados de direitos
humanos) que no serviro de paradigma do controle de convencionalidade (expresso
reservada aos tratados com nvel constitucional), mas do controle de legalidade das
normas infraconstitucionais.
Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o
descumprimento das obrigaes assumidas pelo Estado no plano internacional, so
absolutamente ineficazes luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora,
pela prpria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo
tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade.
assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatveis
com a Constituio) que violem tratados de direitos humanos.
Mas, e quando o conflito for entre a prpria Constituio e um tratado de direitos
humanos? Neste caso, aplica-se uma outra teoria: a do dilogo das fontes (expresso
criada pelo jurista alemo Erik Jayme, no seu Curso da Haia de 1995, trazida ao Brasil
por Claudia Lima Marques, e desenvolvida em nossa Tese de Doutorado para aplicao
s relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno). Mas
isso, como teria dito Kipling, uma outra histria.


O Controle de Convencionalidade das Leis - Valerio de Oliveira Mazzuoli
A- A+
06/04/2009-10:30 | Autor: Valrio de Oliveira Mazzuoli;
Como citar este artigo: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle de Convencionalidade das Leis. Disponvel em http://www.lfg.com.br.
06 de abril de 2009.

O tema que trago hoje reflexo dos leitores indito no Brasil, tendo surgido entre ns a partir da Emenda Constitucional 45/2004,
que acrescentou o 3 ao art. 5 da Constituio. Contudo, at o presente momento nenhum jurista ptrio o havia desenvolvido. Sequer
um autor brasileiro havia percebido a amplitude e a importncia dessa nova temtica, capaz de modificar todo o sistema de controle no
direito ptrio. Versamos ineditamente o assunto no Captulo II, Seo II, da nossa Tese de Doutorado da UFRGS (v. MAZZUOLI, Valerio
de Oliveira. Rumo s novas relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da excluso coexistncia, da
intransigncia ao dilogo das fontes. Tese de Doutorado em Direito. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do
Sul/Faculdade de Direito, 2008, pp. 201-241).
Em resumo, o que ali defendemos que se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar
constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que prev a qualquer norma
constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, a nossa tese
foi no sentido de ser plenamente possvel utilizar-se das aes do controle concentrado, como a ADIn (para invalidar a norma
infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (para garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um
tratado de direitos humanos formalmente constitucional), e at mesmo a ADPF (para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental"
encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional), no mais fundamentadas apenas no texto constitucional, seno
tambm nos tratados de direitos humano aprovados pela sistemtica do art. 5, 3 da Constituio e em vigor no pas. Ento, pode-se
dizer que os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado passam a servir de meio de controle concentrado (de
convencionalidade) da produo normativa domstica, para alm de servirem como paradigma para o controle difuso. Quanto aos
tratados de direitos humanos no internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso
de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos no aprovados por tal maioria qualificada so
materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que tm status material e formalmente
constitucionais).
Em outras palavras, o que ns ineditamente defendemos (e no vimos ningum faz-lo at o momento) foi o seguinte: quando o texto
constitucional (no art. 102, inc. I, alnea a) diz competir precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a "guarda da Constituio",
cabendo-lhe julgar originariamente as aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn) de lei ou ato normativo federal ou estadual ou a
ao declaratria de constitucionalidade (ADECON) de lei ou ato normativo federal, est autorizando que os legitimados prprios para a
propositura de tais aes (constantes do art. 103 da Constituio) ingressem com tais medidas sempre que a Constituio ou quaisquer
normas a ela equivalentes (como, v.g., os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado) estiverem sendo
violadas por normas infraconstitucionais. A partir da Emenda Constitucional 45/04, necessrio entender que a expresso "guarda da
Constituio", utilizada pelo art. 102, inc. I, alnea a, alberga, alm do texto da Constituio propriamente dito, tambm as normas
constitucionais por equiparao. Assim, ainda que a Constituio silencie a respeito de um determinado direito, mas estando este
mesmo direito previsto em tratado de direitos humanos constitucionalizado pelo rito do art. 5, 3, passa a caber, no Supremo Tribunal
Federal, o controle concentrado de constitucionalidade (v.g., uma ADIn) para compatibilizar a norma infraconstitucional com os preceitos
do tratado constitucionalizado.
Assim, a nossa concluso a de que todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que um Estado
parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificaes que se fez
acima: a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado (equivalentes s emendas constitucionais) so paradigma
do controle concentrado (para alm, obviamente, do controle difuso), cabendo, v.g., uma ADIn no STF a fim de invalidar norma
infraconstitucional incompatvel com eles; b) tratados de direitos humanos que tm apenas "status de norma constitucional" (no sendo
"equivalentes s emendas constitucionais", posto que no aprovados pela maioria qualificada do art. 5, 3) so paradigma apenas do
controle difuso de convencionalidade (Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Op. cit., p. 236.). Ocorre que os tratados internacionais
comuns (que versam temas alheios a direitos humanos) tambm tm status superior ao das leis internas. Se bem que no equiparados
s normas constitucionais, os instrumentos convencionais comuns (como sempre defendemos, com base no art. 27 da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969) tm status supralegal no Brasil, posto no poderem ser revogados por lei interna posterior,
como tambm esto a demonstrar vrios dispositivos da prpria legislao brasileira, dentre eles o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional
(verbis: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que
lhes sobrevenha"). Neste ltimo caso, tais tratados (comuns) tambm servem de paradigma ao controle das normas infraconstitucionais,
posto estarem situados acima delas, com a nica diferena (em relao aos tratados de direitos humanos) que no serviro de
paradigma do controle de convencionalidade (expresso reservada aos tratados com nvel constitucional), mas do controle de
legalidade das normas infraconstitucionais.
Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigaes assumidas pelo Estado no
plano internacional, so absolutamente ineficazes luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela prpria ordem
constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de
convencionalidade.
assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatveis com a Constituio) que violem tratados de
direitos humanos.
Mas, e quando o conflito for entre a prpria Constituio e um tratado de direitos humanos? Neste caso, aplica-se uma outra teoria: a do
dilogo das fontes (expresso criada pelo jurista alemo Erik Jayme, no seu Curso da Haia de 1995, trazida ao Brasil por Claudia Lima
Marques, e desenvolvida em nossa Tese de Doutorado para aplicao s relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o
direito interno). Mas isso, como teria dito Kipling, uma outra histria.



Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirmide
jurdica
Elaborado em 01/2009.
Pgina 1 de 1
Luiz Flvio Gomes
No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP),
uma das decises mais histricas de toda sua jurisprudncia. Finalmente nossa Corte
Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei
ordinria. Duas correntes estavam em pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava
o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor
constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese.
Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas
com quorum qualificado (de trs quintos, em duas votaes em cada casa) e ratificado
pelo Presidente da Repblica, ter ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5, 3,
com redao dada pela EC 45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos
humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a
lei e menos que a Constituio). Isso possui o significado de uma verdadeira revoluo
na pirmide jurdica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinrias (na
base) e a Constituio (no topo).
Conseqncia prtica: doravante toda lei (que est no patamar inferior) que for
contrria aos tratados, no possui validade. Como nos diz Ferrajoli, so vigentes, mas
no possuem validade (isso corresponde, no plano formal, derrogao da lei). O STF,
no julgamento citado, sublinhou o no cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hiptese
de priso civil do depositrio infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7, 7, da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinrias em sentido
contrrio ao tratado internacional.
Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinria, doravante, para ser vlida,
deve (ento) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatvel
com a Constituio brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei
(de baixo) entrar em conflito (isto : se for antagnica) com qualquer norma de valor
superior (Constituio ou tratados), no vale (no conta com eficcia prtica). A norma
superior irradia uma espcie de "eficcia paralisante" da norma inferior (como diria o
Min. Gilmar Mendes).
Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurdico a conseqncia natural do
que acaba de ser exposto que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o
controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro
analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituio. No segundo o que se
valora a compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei
ordinria atritar com os tratados ou com a Constituio, no vale.
Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem defendeu, pela
primeira vez, a teoria do controle de convencionalidade foi Valrio Mazzuoli, em sua
tese de doutoramento (sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul-
Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008).
Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [pg. 227] "Para realizar o
controle de convencionalidade das leis os tribunais locais no requerem qualquer
autorizao internacional. Tal controle passa, doravante, a [pg. 228] ter tambm carter
difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou
tribunal pode se manifestar a respeito. medida que os tratados forem sendo
incorporados ao direito ptrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no
plano internacional podem, desde j e independentemente de qualquer condio
ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos tratados (de direitos
humanos ou comuns) vigentes no pas. Em outras palavras, os tratados internacionais
incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficcia paralisante (para alm de
derrogatria) das demais espcies normativas domsticas, cabendo ao juiz coordenar
essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, tambm, pode
ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal
Federal, como abaixo se dir, na hiptese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos
humanos) internalizados pelo rito do art. 5, 3 da Constituio."
[Pg. 235]: "Ora, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos
humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo
de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma
constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito
infraconstitucional."
"Quanto aos tratados de direitos humanos no internalizados pelo quorum
qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de
convencionalidade. Portanto, para ns contrariamente ao que pensa Jos Afonso da
Silva no se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos no
incorporados pelo referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente
podero ser resolvidas pelo modo de apreciao da colidncia entre lei especial e lei
geral".
Fazendo-se a devida adequao da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli com a
histrica deciso do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte:
a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil
independentemente de aprovao com quorum qualificado possuem nvel (apenas)
supralegal (posio do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora);
b) admitindo-se a tese de que no contam com valor constitucional, eles servem de
paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o
controle concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional);
c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal
deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz
respectivo a anlise dessa matria antes do exame do mrito do pedido principal;
d) j os tratados aprovados pela maioria qualificada do 3 do art. 5 da
Constituio (precisamente porque contam com status constitucional) serviro de
paradigma ao controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso
(perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF);
e) em relao ao controle de constitucionalidade concentrado (s cabvel, repita-se,
quando observado o 3 do art. 5 da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos
desse controle perante o STF, ou seja, plenamente possvel defender a possibilidade de
ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e
inconvencionalidade), de ADECON (para garantir norma infraconstitucional a
compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou at
mesmo de ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o
cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos
formalmente constitucional.



Controle de Convencionalidade no direito brasileiro
16/02/2011 Ol, amigos, tudo bem?

sempre uma grande satisfao estar aqui com vocs. No dia de hoje, trataremos de um assunto muito interessante e
inovador na doutrina internacionalista brasileira: o controle de convencionalidade das leis.

No Brasil, esse tema foi trabalhado em carter indito na brilhante Tese de Doutorado do Prof. Valrio de Oliveira Mazzuoli,
defendida em 2008 e publicada em 2010 pela Ed. Saraiva com o ttulo Tratados internacionais de direitos humanos e direito
interno. Por ser um assunto bastante atual, acredito que ele poder ser objeto de cobrana nas prximas provas de Direito
Internacional e at mesmo em provas de Direito Constitucional. Vamos l!

A relao entre direito interno e direito internacional objeto de grande controvrsia doutrinria, sendo que as duas principais
correntes que tratam do tema so a dualista e a monista.

Segundo o dualismo, o direito internacional e o direito interno so dois ordenamentos jurdicos distintos e autnomos entre si,
da resultando que normas internas e normas internacionais no podem conflitar entre si. Nesse sentido, para os dualistas, ao
assumir um compromisso internacional, um Estado est somente se vinculando no plano internacional, o que no traz qualquer
repercusso no mbito interno.

Segundo Paul Laband, criador da teoria da incorporao, para que um compromisso internacional seja aplicvel no plano
interno, imprescindvel sua internalizao.

Os dualistas se dividem em radicais e moderados. O dualismo radical prega que a internalizao dos tratados internacionais
deve ocorrer por meio de lei; o dualismo moderado considera que a internalizao de uma norma internacional pode ocorrer
por meio de ato infralegal. De qualquer maneira, uma vez internalizado o tratado internacional, ele passar a ter eficcia
tambm no plano interno e, na hiptese de conflito de normas, j no mais ir se tratar de antinomia entre norma internacional
e norma interna, mas sim entre duas normas nacionais.

Por sua vez, o monismo considera que o direito internacional e o direito interno integram uma ordem jurdica nica. Dessa
forma, no haveria necessidade de internalizao das normas internacionais ao ordenamento jurdico interno, pois estas j
possuiriam eficcia automtica no plano interno. Segundo Mazzuoli, o direito internacional e o direito interno formam um s
universo jurdico, o qual rege as relaes entre os Estados, as Organizaes Internacionais e os indivduos.

O monismo se desdobra em duas vertentes: o monismo internacionalista e o monismo nacionalista. O monismo
internacionalista possui como maior representante Hans Kelsen, que considera que diante de um conflito aparente entre norma
internacional e norma interna dever prevalecer o diploma internacional. J o monismo nacionalista, cujo maior expoente foi
Hegel, considera que o conflito entre norma internacional e norma interna resolve-se em favor da norma nacional. A
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (CV/69) adota explicitamente a tese do monismo internacionalista, ao prever
em seu art. 27 que uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um
tratado.

Analisando os pensamentos dualista e monista, chegamos seguinte pergunta: qual a posio adotada pelo Brasil?

Em primeiro lugar, cabe destacar que o texto da Constituio Federal de 1988 no estabelece com clareza qual a hierarquia
entre tratados e normas internas. Coube, assim, jurisprudncia e doutrina definir a hierarquia entre normas internas e
internacionais no ordenamento jurdico brasileiro.

At 1977, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerava que os tratados internacionais sempre prevaleciam sobre o direito
interno. Entretanto, naquele ano, foi julgado o RE 80.004, que trouxe baila novo entendimento jurisprudencial da Corte
Constitucional. Passou a entender o STF que os tratados internacionais e as leis internas possuem paridade normativa e que o
conflito entre eles deve ser resolvido pela aplicao dos critrios cronolgico (lex posteriori derogat priori) e da especialidade
(lex specialis derogat generali).

A partir desse entendimento do STF, possvel verificar que no Brasil a orientao jurisprudencial no a de primazia absoluta
do direito internacional sobre o direito interno, tampouco o contrrio. Na verdade, o STF adotou uma variao mais branda do
monismo internacionalista, a qual denominada monismo moderado. Segundo o monismo moderado, inspirado no
pensamento de Alfred von Verdross, o juiz deve aplicar tanto o direito internacional quanto o direito interno, determinando a
primazia de um sobre o outro com base nos critrios cronolgico e da especialidade.

Apesar do STF considerar que o Brasil adota a tese do monismo moderado, salta aos olhos o fato de que, em nosso pas, os
tratados internacionais somente possuem validade no plano interno aps sua regular internalizao. No estaria ento o Brasil
adotando o dualismo?

Hildebrando Accioly , dentre todos os autores que lemos, aquele que melhor explica a questo. Segundo o eminente jurista,
o monismo moderado, tal como se aplica no Brasil, representa o segundo momento do dualismo, quando a norma j
incorporada poder ou no colidir com a norma interna. Para Accioly, h dois momentos distintos na discusso relativa
relao entre norma internacional e norma interna. O primeiro momento seria o relativo incorporao das normas
internacionais ao ordenamento jurdico interno; o segundo diria respeito posio hierrquica no ordenamento jurdico. Dessa
maneira, para Accioly, o Brasil adotaria certa forma de dualismo, na modalidade moderada.

A Constituio Federal de 1988 trouxe importante regra relativa aos tratados internacionais, a qual foi insculpida no art. 5, 2.
Segundo o referido dispositivo constitucional, os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.

Segundo parte da doutrina internacionalista, representada por Mazzuoli e Flvia Piovesan, o referido dispositivo j era
suficiente para permitir o ingresso dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico com status de
norma constitucional. Todavia, as manifestaes doutrinrias no ecoaram no STF, que entendia que os tratados
internacionais de direitos humanos guardavam paridade normativa com as leis ordinrias. Tal situao modificou-se com a
edio da Emenda Constitucional n 45/2004.

A EC n 45/2004 introduziu ao texto da Carta Magna a regra do art. 5, 3, que estabelece que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Em 2008, no RE 466.343-1 / SP, o STF manifestou seu entendimento sobre o assunto, que representou uma enorme
revoluo na jurisprudncia ptria acerca do direito internacional. Segundo a Corte Constitucional, os tratados internacionais de
direitos humanos que no forem aprovados pelo procedimento prprio das emendas constitucionais (em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros) tero status supralegal. Em
contrapartida, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados pelo rito prprio das emendas
constitucionais tero equivalncia de emenda constitucional. Percebe-se que, com seu novo entendimento, o STF inovou a
pirmide jurdica kelseniana, criando a possibilidade de que existam normas situadas em patamar acima das leis, mas abaixo
da Constituio normas com status supralegal.

Segundo Mazzuoli, o art. 5, 2, da CF/88 j era suficiente para tornar os tratados internacionais de direitos humanos normas
materialmente constitucionais. Todavia, os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito prprio das
emendas constitucionais seriam material e formalmente constitucionais. Dizer, portanto, que um tratado internacional possui
equivalncia de emenda constitucional significa reconhecer que ele se configura norma material e formalmente constitucional.

A EC n 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. Valrio Mazzuoli, um novo tipo de controle da produo normativa
domstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de
compatibilizao vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em
tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro.

Para Mazzouli, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com
equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que prev a qualquer norma
infraconstitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional. Dessa forma,
segundo a doutrina mais moderna, seria possvel a utilizao de aes tpicas do controle concentrado de constitucionalidade
(ADIn, ADECON e at mesmo ADPF), fundamentadas em tratados de direitos humanos. Com isso, seria possvel a declarao
de inconvencionalidade ou de convencionalidade de norma infraconstitucional face a um tratado internacional de direitos
humanos incorporado ao ordenamento jurdico pelo rito prprio das emendas constitucionais.

Por fim, no que se refere aos tratados internacionais de direitos humanos no aprovados pelo rito prprio das emendas
constitucionais, estes somente poderiam, segundo Mazzuoli, servir de paradigma para o controle difuso de convencionalidade.
Isso porque tais tratados possuem status supralegal e carter de normas apenas materialmente constitucionais.

Bem, pessoal, espero que tenham gostado dessa interessantssima inovao doutrinria brasileira que, em breve, esperamos
seja adotada pela jurisprudncia ptria.