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U niversidade de Lisboa Faculdade de Diretto

Manual de Direito Constitucional



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Torno III-A estruturaconstitucional do Estado

Prof. Doutor Jorge Miranda

Luis Manuel Lopes do Nascimento

2003/2004

. Sequencia

A definicao de Estado adoptada parte de urn tipo de Estado concreto: «0 Estado nacional soberano que, nascido na Europa, se espe/hou recentemente por todo 0 mundo». Estado, e uma especie de sociedade polftica, nao significa que nao existam outras. Nao se ve como podemos prescindir do Estado, para efeito de analise e de tratarnento de situacoes juridico-positivas, nao sendo possivel a existencia de Direito constitucional sem Estado. Contudo, existem fenornenos que hoje se verificam e poem em causa 0 Estado, na concepcao que se entende desde a 300 anos:

Multiplicacao de lobbies:

Sectores da sociedade civil organizados, de forma mais ou menos explicita, que pelo poder que tern e dispoem, tendem a influenciar as organizacoes publicas e ate a substituirem 0 poder (corporacoes, como as associacoes socio-profissionais ou os sindicatos, que exercem urn protagonismo excessivo na vida social).

Privatizacao e gfobalizacao:

Grandes empresas, multi-nacionais, que nalguns casos sao mais poderosas que os pr6prios estados, e que tendem a impor a sua vontade as autoridades publicas (por exemplo, as grandes fabricas de armamento nos EUA, que possuem verdadeiros lobbies de pressao junto da comunidade politica)

Localismo e regionalismo:

Regioes autonomas e municipios tendem a desfragmentar 0 Estado, constituindo intraves as politicas do poder «centralizado» (por exemplo, a liberdade dos municipios no que diz respeito ao PDM, que impoe verdadeiras restricoes na tentativa do Estado de, pautar uma disciplina publica unica nesta materia; ou a constante reinvidicacao de mais poderes para as regioes autonornas).

Os traces fundamentais deste tipo de Estado sao:

1. Complexidade de organizacao e de actuacao - com urn grande diferenciacao de funcoes, orgaos e services.

2. Institucionalizacao do poder - subsistencia do poder como ideia que nao se dilui, antes predura, para alem dos seus detentores concretos e actuais.

3. Autonomia - formacao de uma dinamica pr6pria do poder e do seu aparelho frente a

vida social.

4. Coercibilidade - monop6lio do usa legitimo da forca. S. Sedentariedade - enlace com certo territorio.

6. Interdependencia com 0 factor nacional.

7. Secularizacao ou laicidade dos fins prosseguidos.

8. A concepcao do poder em tennos de soberania.

Quanto as tres caracteristicas que sao classicas de urna definicao de Estado (povo, territorio, soberania), aceitam-se enquanto «condicoes de existencia» do Estado .

. As grandes correntes doutrinais ace rca da natureza au essencia do Estado As grandes correntes podem sumariar-se nas seguintes contraposicoes:

Entre correntes idealistas (0 Estado encalado como ideia ou finalidade) e realistas (0 Estado como ser de existencia temporal e sensivel).

Entre correntes objectivas (0 Estado considerado como realidade exterior aos homens) e subjectivistas (0 estado tornado como realidade predominanternente subjectiva ou ate como expressao fundamental psicologicas de relacoes humanas).

Entre correntes atomistas ou nominalistas (0 eEstado, mero conjunto de individuos, nome sem realidade substancial) e organicistas ou realistas (0 Estado, irredutivel aos individuos, susceptivel de ser tornado como uma entidade especifica ou com vontade pr6pria).

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Entre correntes contratualistas (0 Estado como produto da vontade, como associacao) e institucionalistas (0 Estado como instituicao) .

. As concepcoes mais relevantes

As concepecoes contratualistas tern raizes no pensamento politico medieval - que s6 a partir do contrato apreendia a organizacao policentrica da sociedade e, que, quando afirmava a origem popular do poder, recorria aos conceitos de «pactum unionis te pactum subjectionis» - desenvolveram-se nos seculos XVll e XVIII - Hobbes e Rousseau, Locke e Kant. Era um principio 16gico de explicacao do Estado, um fundamento etico em que este deva assentar.

Hobbes - pelo contrato social transfere-se 0 direito natural absoluto que cadaa um possui sobre todas as coisas a um principe ou a uma assembleia e, assim, constituem-se, ao mesmo tempo 0 Estado e a sujeicao a esse principe ou a essa a assembleia. 0 unico modo de erigir lU11 poder comum, capaz de defender os homens e de Ihes assegurar os frutos da terra, consiste em conferir todo 0 seu poder e forca a urn homem ou a uma assembleia que reduzira a unidade a pluralidade de vontades. Atraves de um s6 e mesmo acto os homens formam a comunidade e submetern-se a um soberano. Leviata ou 0 assunto, forma e poder duma republica eclesiastica e civil - seculo XVll.

Rousseau - ve no pacto social a alienacao total de cada associado, com todos os seus direitos, i comunidade, de sorte que cada um, dando-se a todos, nao se da a ninguem, a condicao e igual para todos e cada um ganha 0 equivalente daquilo que perde e mais forca para conservar aquilo que tem. 0 acto de associacao produz urn corpo moral e colectivo, que dele recebe a sua unidade, 0 seu eu cornum, a sua vida e a sua vontade, e se chama Estado quando passivo, soberano quando activo e potencia quando comparado aos demais. Contrato social - seculo XVIII.

Kant - apenas no contrato originario se pode fundar entre os homens uma constituicao civil, por conseguinte inteiramente legttima, e tarnbern uma comunidade. Mas este contrato(contractus originarius ou pactum socialis) enquanto coligacao de todas as vontades particulares e privadas num povo numa vontade geral e publica, nao se deve, de modo algum, pressupor necessariamente como um facto. E uma simples ideia da razao, a qual tem, no en tanto, a sua realidade (pratica) indubitavel: obriga todo 0 legislador a fornecer as suas leis como se elas pudessem ernanar da vontade colectiva de um povo inteiro, e a considerar como se ele tivesse assentido pelo seu sufragio e semelhante vontade. A paz prepetua (paz perpetua pags 82-83.).

Loke - 0 estado de natureza e tendencialmente paclfico, nao obstante se traduzir numa situacao em que os homens vivem sem organizacao, dado que nao existe poder politico que os goveme. Todos nascem livres e iguais, mas a lei do mais forte impedir que os direitos individuais possam ser defendidos na generalidade das situacoes, na medida em que tern de ser objecto de autotutela. Em fcae deste panorama, a razao determina que os homens concluam um contrato social, que vai estar na base do estado de sociedade. 0 Estado de sociedade e resultado do contrato social, em resultado do qual 0 poder de govemar a comunidade vai ser atribuido a alguns com 0 consentimento de todos. A transferencia deste poder pode, no entanto, cessar quando nao for adequada aos fms qu visa alcancar, na medida em que se trata de lima delegacao de poderes. Dois tratados sobre 0 governo - seculo XVII.

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Varias correntes organicistas oscilam entre a consideracao do Estado como unidade espiritual e a equiparacao a um organismo natural ou biol6gico. Primeira tendencia - Gierke, 0 Direito e 0 estado nao sao senao expressoes do espirito de um pova. 0 Estado e um principio vital, uma totalidade, uma integracao ou uniao de vontades. Segunda tendencia - Spencer, liga-se ao positivisrno e ao cientismo, e procllra alargar ao dominio politico e do juridico os esquemas dos cientistas da natureza. 0 Estado e urn ser vivo, sujeito a leis paralelas as dos restantes seres vivos.

Hegel - 0 Estado e a realidade em acto da ideia moral objectiva, 0 espirito como vontade substancial revelada, clara para si mesma, que se conhece e se pensa, e realiza 0 que sabe e porque sabe.

Concepcao marxista - 0 estado surge sem substancia propria perante a economia, consequencia da sociedade de classes e maquina de dominio de uma classe sobre outras. 0 estado e urn produto da sociedade, quando esta chega a urn determnado grau de desenvolvimento, sendo a confissao de que essa sociedade se enredou numa irrdutfvel contradicao consigo mesma e esta dividida por antagonismos irreconciliaveis. Para esses antagonismos, essas classes com interesses econornicos colidentes, nao se devorem e nao consumam a sociedade numa luta esteril, torna-se necessario urn poder colocado aparentemente acima da sociedade, chamado a amortecer 0 choque e a rnante-Io dentro dos limtes da «ordem»: esse poder e 0 estado. 0 Estado e 0 resumo das contradicoes da sociedade e dai que 0 politico em geral se aproxime do estadual. 0 estado politico exprime, nos limites da sua forma., todos os combates, necessidades ou interesses sociais.

lellinek - dupla perspectiva ou concepcao - social e juridica - do estado que propoe e na integracao dos tres elementos - povo, territorio e poder politico. 0 Porf. Jorge Miranda, considera 0 conceito territorio sugestivo, mas ambiguo, na medida em que e condicao de existencia do Estado, mas nao da cornposicao deste. 0 Prof. prefere destacar outro elernento, a ordem juridica (regula as relacoes comunidade/estado e comunidade/comunidade) .

. Posicao adoptada

o Estado e urn caso historico de existencia politica e esta. por seu turBO, uma manifestacao do sicia!. qualificada ou especifica. 0 politico assenta na intensificacao, na diversificacao e na extensao da vida comum, na dirnensao mais ampla ou no significado mais forte que ela adquire para ir ao encontro de necessidades nao susceptfveis de satisfacao a nivel de sociedades primarias ou menores. Consiste em determinada forma de conceber 0 social emtermos de coklectivo, de propor fins pluriinstitucionais e fins gerais a se, de se dotal' de meios adequados a tais fins, de criar interdependencias, numa solidadriedade organizada segundo uma ideia da obra cornunitaria a empreender.

o politico e 0 global, e tudo aquilo que assume relevancia para toda uma sociedade ou urn conjunto de sociedades, em certo tempo e em certo lugar. E tb 0 que envolve, prende e insere num mesmo ambito uma multiplicidade de grupos e 0 que comporta contraposicao, ascendente e descendente, entre diferentes fins gerais e diversos quadros institucionais em que esses fins podem ser concretizados. A essencia do politico encontra-se sobretudo na dialectica do grupo humano e do poder. 0 grupo empresta enquadramento ao poder, modela os homens que 0 exercem, reconhece-lhes legitimidade. 0 poder politico gera urn processo proprio de agir e afirmar em graus variaveis que, no Estado, chegam a autonomia. 0 politico possui uma estrutura dualista (na medida em que se analisa em comunidade e em poder, em distincao entre membros da Civitas e os que detern 0 governo) e implica urn momenta de unidade (comunidade e poder nao existem por si, implicam-se reciprocamente).

o Estado e a comunidade e poder juridicamente organizados, po is so 0 Direito pennite passar, na comunidade, da simples coexistencia a coesao convivencial e, no poder. do facto a instituiyao. Nenhum Estado pode deixar de existir sob 0 direito, fonte de seguranca e de justica (conceito ambigu02 e nao sob a forca ou a violencia Cressalve-se que 0 estado nao se eSQ:ota no direit02 .

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. As relacoes entre Estado e sociedade

Quando se contrapoe Estado-comunidade e estado-poder, esta-se a racionar no interior de fenomeno estadual, com 0 seu enlace necessario e dinamico entre comunidade e poder. Quando se contrapoe Estado e sociedade, ja 0 ambito se exibe diferente e mais largo.

No pesamento grego e romano - sociedade nao tern autonomia fora da polis. A cidade nao era constitufda por uma sociedade civil que devesse ser governada como coisa distinta do Estado.

Idade Media - 0 politico dispersa-se e esta presente na sociedade e na sua teia de instituicoes,

Absolutismo - 0 estado identifica-se com 0 poder, com a soberania, com 0 rei e a sociedade., aparece it margem do politico e sem projeccao do poder.

Liberalismo - sociedade afirma-se, em termos negativos, agrangendo todo 0 que se pretende que fique subtraido it accao do poder.

Estado social - intervem na sociedade para a transformar ou conformar.

Evolucao do termo sociedade civil e do conceito da sociedade civil nao deixa de ser curiosa. Comecou por equivaler a sociedade polftica, distinta da Igreja, do conjunto de fie is enquanto tais: societas civilis sive res publics. A partir de Hegel, recorta-se como conjunto de relacoes e situacoes que se projectam entre 0 individuo e 0 estado.

Se a sociedade sustenta 0 Estado-comunidade enquanto conjunto humano, nao se confunde com ele dum prisma juridico e institucional, pois guarda sempre urn grau de distanciamento e, pelo men os, sempre seria configuravel para efeito de analise, como desprendida do poder. Por outro lado, 0 Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razao do poder e da organizacao, como uma s6 sociedade politica. Ja a sociedade, sociedade civil, se apresenta como ambiencia e feixe de classes, de estruturas, de grupos de natureza varia. De tudo decorre que 0 Estado-comunidade ascende de plena it esfera do publico, do que e geral ou se torna geral e comum, para a res publica, e que a sociedade e,por definicao, 0 dominio do privado ou onde 0 privado se pode manifestar e desenvolver.

. Os elementos 00 condicoes de existencia do lEstado

o Estado tern sido descrito como 0 fenomeno historico que consiste em urn povo exercer em determinado territorio urn poder proprio 0 poder politico. Ressalta a ambivalencia do termo «elementos do Estado» com que sao designados. Pod em ser constitutivos ou componentes do Estado, definidores do seu conceito ou da sua essencia -1- (abrangem-se urn povo, urn territorio e urn poder politico), quanta condicces ou rnanifestacoes da sua existencia -2- (tern de haver urnpovo territorio e urn poder politico, sem com isso se aceitar, necessariamente, a reconducao a eles da estrutura do Estado).

1 - Questoes se levantam em relacao ao entendimento a atribuir aos elementos do estado, em especial 0 territorio, Ha que sustente que 0 territorio ad ere ao homem e que todos os homens, ou que urn Estado implica stare, sede fixa. Ha ainda que sustente que 0 poder soberano se traduz numa organizacao, de que e elemento dimensional 0 territorio. Tommaso Perassi - sustenta que o territorio nao pode considerar-se como 0 «corpo» do estado, nao e urn territorio que delimita 0 ambito do senhorio, eo senhorio que delimita 0 territorio, E urn elemento meramente exterior, sendo que, uma coisa e dizer que ele e elemento da idsia de Estado, outra coisa que e elemento do Estado.

o Porf. Jorge Miranda afasta a ideia de elementos essenciais ou constitutivos do Estado .. os elementos nao podem ser tornados como partes integrantes do Estado, visto que isso:

Suporia reduzir 0 Estado a eles, it sua suma.

Suporia ainda assimiliar a estrutura de cada um dos seus elernntos it dos outros dois. Esqueceria outros aspectos tao significativos como 0 sentido de obra com urn (Hauriou) ou os fins (Cabral de Moncada).

Nao explicaria 0 papel da organizacao como base unificante do Estado.

2 - Povo, territorio e poder politico sao pressupostos ou condicoes de existencia do Estado, indispensaveis em todos os lugares e em todas as epocas em que se pode falar de Estado. Sociedade politica complexa 0 Estado traduz-se num conjunto de pessoas ou povo, fixa-se num espaco fisico ou territorio e requer uma autoridade institucional ou poder politico. Assim, se 0 povo corresponde it comunidade politica e 0 poder e 0 poder organizado do Estado, ja 0 territorio, embora necessariamente presente, se situa forado Estado, nao de insere na substancia do Estado: os efeitos juridicos fundamentais quese the ligam nao postulam que ele seja Estado, postulam uma condicao sem a qual 0 Estado nao poderia subsistir. 0 territorio nao valepor si, vale como elemento definidor do povo e do poder politico. Acaba por se mostrar algo secundario, se bern que nao despiciente, dizer que ha dois aspectos no Estado (comunidade e poder politico) com determinada base territorial

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. 0 lEstado como pessoa co!ectiva

Unidade juridica que 0 Estado constitui pode expnrnrr-se com recurso a nocao de pessoa colectiva, distinta de cada uma das pessoas fisicas que cornpoem a comunidade e dos proprios govemantes e susceptive I de entrar em relacoes juridicas com outras entidades, tanto no dominio do Direito interno como no do Direito internacional, tanto sob a veste do Direito publico como sob a do Direito privado. Personaliza-se 0 Estado na estrutura que lhe pertence (estrutura dual de comunidade e de poder). Se a unidade do Estado advern do sistema normativo, nao e este 0 subt:rato da personalidade do Estado, mas tao-so 0 elemnto don de, justamente, procede 0 fenomeno juridico de atribuicao da personalidade.

A subjectivacao do Estado obdece a uma dupla finalidade: racionalizacao e acentuacao da subordinacao a norma juridica, Ela propfcia urn instrumento tecnico ou construtivo muito importante destinado a dar resposta a algumas das mais permanentes necessidades da vida do Estado, na multiplicidade de actos que tem constamente de celebrar, Implica tb uma mais imediata e nitida afirmacao de integracao no mundo juridico, na medida em que, sendo sujeito de relacoes e mesmo quando dotado de privilegios, 0 Estado tira a sua capacidade de querer e de agir da norma juridica, Na concepcao patrinomial, 0 Estado nao era sujeito, mas objecto de urn direito do monarca, e no Estado de Policia procedia-se a distincao entre Estado e Fisco. Com as ideias de Estado de Direito vai-se avancar na linha da personalidade do Estado (envolve reconhecimento de uma personalidade de direito publico dos cidadaos, situacoes juridicopublicas nao apenas do estado mas tb das pessoas membros da comunidade politica e, muito em especial, direitos fundamentais). As resistencias opostas a teoria da personalidade radicam em visoes do estado que 0 identificam com 0 poder, a soberania, a autoridade, 0 jus imperii, ou em contestacoes globais do proprio conceito (Campos Lima Martinho de Melo).

A personalidade de cada Estado de pen de das regras juridicas positivas. Todos os Estado com c acesso directo as relacoes internacionais possuem personalidade juridca. A presenca nestas relacoes, a capacidade de particar actos juridicos proprios relevantes internacionaImente e a responsabilidade deles emergente postulam a subjectividade internacionaI dos Estados. No ordenamento interno, enquanto ente unitario e perpetuo que ultrapssa a existencia dos individuos que 0 compoem, oferece susceptibilidade e, mesmo, tendencia para se personificar .

. 0 lEstado nas Constitl.li4(oes portuguesas

Constituicao de 1822: tres denorninacoes (prevalece a primeira):

Nacao - Constituicao politica de todos os portugueses (art. 20.°); A soberania reside essencialmente em a Nacao (alt. 26.°); torna-se «Nacao» ou numa visao sintetica da comunidade e do poder ou na acepcao revolucionaria de povo, comunidade polftica, Estado-comunidade.

Estado - Secretaries de Estado e Conselho de Estado (arts. 123.°, 129.°); refere-se sobretudo ao poder e aos orgaos do poder.

Reino unido - Coroa do Reino Unido (arts. 141.° 143.°); designa 0 territ6rio, ou 0 Estado-poder.

Carta Constitucional:

Nacao - formam uma nacao livre e independente (art. 1 e 2). Estado - Ministros de Estado (art. 74.°).

Reino - Reino de Portugal, AIgarves e seus dominies; agora como comunidade politica,

Constituis:ao de 1838: equilibrio entre os tres conceitos:

Nas:ao - Nacao Portuguesa e a asssociacao politica de todos os Portugueses (art. 1.°). Estado - Ministros e Secretaries de Estado (art.Ll.").

Reino - todo 0 cidadao pode conservar-se noreino (alt. 12.°).

No sentido de territorio, a Constitucao reporta-se curiosamente a «Monarquia» (art. 6.°).

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Constituis:ao de 1911: aparece a refrencia a republica persistem os termos Nacao e Estado:

A Nacao Portuguesa, organizada em estado Unitario, adopta como forma de governo a Republica (art. 1.°); Nacao como comunidade politica, 0 Estado como sistema de poder e a republica como forma institucional.

Nas:ao - continua a significar Estado numa perspectiva totalizante (arts. 2.° e 55.°).

Constituicao de 1933: mantern Estado e Nacao, realca a sua contraposicao e, ao mesmo tempo, multiplica as referencias a «Estado»:

Portugal - A Nacao Portuguesa constitui um Estado independente (art. 4.°); encara-se como Estado e como comunidade .

Estado - «Estado-poder» (arts. 2.° 5.° 7.°);

Ras:a - como comunidade polftica (art. 11.°).

Pais - como estado ou como estado-Poder (arts. 87.° e 114.°).

Constituis:ao de 1976: prevalece 0 termo Estado:

Estado - Estado-poder central (sistema institucional, 0 de entidade publica central e 0 de regime) ou a entidade publica soberana (arts. 3.°, 6.°, 14.°); nao equivale a absorcao da sociedade, alias distinguern-se as duas e analisa-se a sociedade numa vasta gama de grupos e realidades existenciais, com funcoes reconhecidas em dominios especificos (os partidos - art. 10.° - classes de trabalhadores - ali. 54.° - organizacoes profissionais - art. 40.° - escolas particulares e cooperativas - arts. 43.° e 75.° -); corresponde por vezes a configuracao especifica da organizacao constitucional, a regime, a regime democratico (arts. 2.° 9.°); e pessoa colectiva de Direito Publico intemo (arts. 82.0 e 199.°).

Comunidade politica - multiplas sao as palavras para a descrever (<<Povo portugues», «Sociedade portuguesa», «Pais», «Cornuidade nacional»); os preceitos masi expressivos sao os

do art. 1.oeS.o. '"

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.0 povo

Deve ser entendido, segundo 0 prof. Jorge Miranda, como uma «cornunidade de pessoas», como a «cornunidade politica e e constituido por aqueles «hornens que 0 seu Direito reveste da qualidade de cidadaos ou de subditos e que permanecem unidos na obdiencia as mesmas leis». E, em conformidade, 0 « substrato humano do Estado». Tb 0 prof. Rebelo de Sousa define povo como 0 conjnto de cidadaos ou nacionais de certo Estado.

Nao ha povo sem organizacao politica. E a mesma a origem do povo e da organizacao politica (povo concebe-se como realidade juridica, e a organizacao e a organizacao de certos homens).

Rousseau - «Os associados, os membros do Estado tomam colectivamente 0 nome de povo e chamam-se, em particular, cidadaos enquanto participantes na autoridade soberana e subditos enquanto sujeitos as leis do Estado».

o povo e sujeito e objecto de do poder. Sujeito do poder, na medida em que sujeito ao poder do estado, como conjunto de homens livres, ele engloba pessoas dotadas de direitos subjectivos umas diante das outras e perante 0 Estado. Objecto do poder, dado que e 0 destinatario das nonnas que sao criadas no ambito do Estado, 0 qual deve ser «um Direito proprio, nao urn Direito estranho».

Deve-se ainda distinguir entre povo (colectividade estaduaI) e colectividade pre-estadual, com base num criterio de indole juridica: a adstricao a urn Direito, a uma organizacao que nao procede do exterior e que se toma a fonte objectiva da sua unidade. Assim, 0 pressuposto da criacao do estado e tanto a identidade de que 0 grupo se julga portador como 0 condicionalismo politico interior e exterior, que propicia (ou nao) a energia motriz de urn direito e de urn poder, independente ou soberano. A colectividade sera entao 0 grupo humano que, em virtude da instituicao do poder politico, se vern a transformar em povo (0 Estado nao cria 0 seu novo, assim como nao cria 0 seu poder. Estado povo e po del' sao nocoes que se entrecruzam ou condicionam umas as outras, tres realidades formadas no mesmo instantes em funcao do facto constitutivo do Estado).

o reconhecer-se que 0 estado se pode encontrar na continuacao de uma colectividade preexistente e ate que a sua criacao se pede atribuir a obra de individuos que agem em nome dela suscita, alguns equuivocos a desfazer. Nenhum lugar aqui existe para qualquer especie de dualismo. Comunidade politica e apenas 0 povo, nao esse grupo, mesmo que se trate duma nacao,

Daqui resulta, que se a nacao condiciona indiscutivelmente 0 estado, nao age senao atraves do Estado (0 que se diz da nacao vale para qualquer outro tipo de colectividade). Nao e sujeito de direitos, nao pode fonnar qualquer vontade especifica.

E necessario distinguir 0 conceito de povo dos conceitos de populacao e de nacao. Populacao e urn conceito dernografico e econornico e representa 0 conjunto de residentes em certo territorio, sejam cidadaos ou estrangeiros.

Separar povo de nacao e mais dificil. Historicamente a revolucao francesa adoptou 0 tenno «nacao» para designar 0 povo. Se na Europa a ideia de Estado e 0 sentimento de nacao despontaram quase ao mesmo tempo,noutros continentes, nos sees. XIX XX, 0 Estado tem vindo a preceder a nacao e a servir de fulcra para a sua formacao.

o especifico da nacao encontra-se no dorninio do espirito, da cultura, da subjectividade, ela e uma alma, urn principio espiritual (Renan). Vma comunidade historica de cultura. Uma nacao funda-se numa historia comum, em atitudes e estilos. A consciencia nacional revela-se a consciencia dum povo que se sente proprio portador de valores hurnanos universais, de urn povo que traz em si enos seus flancos a propria humanidade (Radbruch).

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Relativamente ao povo tenha ainda em consideracao

A proteccao dos cidadaos que estejam integrados em minorias, quer sejam de natureza nacional, Iinguisticam, etnica ou religiosa.

A proteccao dos cidadaos que nao habitam no territ6rio do Estado, nomeadamente as comuidades de trabalhadores emigrantes.

A possibilidade da existencia num Estado de comunidades ou populacoes com graus de desenvolvimento cultural diferenciado.

Cinco concepcoes politico-constitucionais e Ideologicas de povo:

- Em criterios iurfdicos (as dos Estados de Direito Ocidental), 0 povo aparece como conjunto de homens livres que agem racionalmente. (0 povo soberano e constitufdo pela totalidade dos cidadaos francesses - art.l ." da Constituicao francesa do ano I).

- Em criterios econ6micos (como as marxistas e as que estavam na base do sufragio censitario), o povo apresenta-se como resposta a nocao e a pratica burguesas e da situacao econ6mica relativa das pessoas dentro da comunidade polftica. Priveligia a posicao entre os bens e as relacoes de producao.

- Em criterios racicos (como a nacional-socialista), 0 povo nao e 0 conjunto de cidadaos, nem uma unidade polftica, e uma unidade etnica que repousa na comunidade de sangue (Geblutsrecht). Nao se confunde com a nacao unica, ate porque em qualquer povo, se encontram elementos de varias racas, 0 fim supremo e a conservacao do povo e da raca.

- Em criterios etico":' hist6ricos (como as do fascismo italiano e as do nacionalismo autoritario), diluicao do povo numa realidade mais ampla que 0 ultrapassa, em nome de imperativos mais fortes. Eticismo objectivo, conubio de idealismo hegeliano e de activismo vitalista, 0 fascismo e a teoria da minoria activa que age, em nome de uma nocao metafisica de nacao. E essa ideia de nacao (ou de povo) surge implicada com 0 poder do Estado, do Estado que e «a verdadeira realidade do individuo» (Mussollini). Oliveira Salazar- Em critelios religiosos (como as do fundamentalismo islamico), nao separacao entre polftico e religioso. Os principios islamicos sao os limites aos direitos dos cidadaos e criterio de accao do Estado, embora todos os muculmanos sejam obrigados a conduzir-se «com moderacao, justica e equidade» para com os nao rnuiculmanos e devam salvaguardar os direitos destes.

o poder recai sobre todos e alei a todos se dirige_bem po de aduzir-se que a regra fundamental que the preside vern a ser a unidade, a qual postula, universidade e igualdade de direitos de deveres.

Burdeau - para 0 indivfduo a sujeicao e sempre concreta, mas a sua cidadania pode ser abstracta ou efectiva ou efectiva. Cidadao abstracto e 0 que e somente cidadao de urn estado livre; cidadao real aquele cuja vontade pessoal, cujas determinacoes particulares, tern a possibilidade de pesar nas opcoes que valerao como decisoes do Estado.

o sentido do sufragio universal nao e que todos, incluindo as criancas e os dementes, tenham direito de voto, mas antes que haja correspindencia entre capacidade civil e eleitoral

. A cidadania 00 nacionalidade

Sendo 0 povo a comunidade dos cidadaos ou subditos, e fundamental detenninar quais sao as pessoas que devem ser qualificadas dessa forma. Os Estado gozam nesta materia, em confonnidade com 0 Dt intemacional, de uma competencia exclusiva na definicao das regras de' aquisicao e de perda da cidadanioa, nao obstante a necessidade de atenderem a existencia de uma ligacao efectiva entre 0 indivfduo e 0 Estado que a atribui.

Cidadaos sao os membros do Estado, da Civitas, os destinatarios da ordem jurfdica estadual, os sujeitos do poder. Existem outras comunidades polfticas, para alem do Estado, em face das quais se estabelecem qualidades ou vinculos similares aos da cidadania (assim a condicao dos subditos feudais). Por outre lado, em Estados complexos (federacoes unioes reais), ocorre urn desdobramento da cidadania em moldes variaveis embora, seja sempre a cidadania do Estado central a detenninar a cidadania correspondente a qualquer das entidades competentes.

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Existem basicamente do is criterios quanta a atribuicao da cidadania:

Jus sanguinis - que tern na sua base os lacos de sangue ou de filiacao (prevalecente nos Estados de formacao mais antiga).

Jus soli - que tern na sua base 0 local de nascimento (mais actual).

Deve distinguir-se a aquisicao originaria da cidadania, se produz efweitos desde 0 nascimento e a aquisicao derivada da cidadania, se produz efeitos a partir de urn momenta posterior.

Hj deve ser apreciada numa dupla vertente, enquanto vinculo-juridico, que une urn individuo ao seu Estado, e enquanto direito do individuo com a natureza de dire ito fundamental.

Implica dts e deveres:

Participar na vida politica.

Beneficiar da defesa dos seus direitos dentro e fora do estado.

Participar na defesa do territorio, nomeadamente atraves de prestacao de service militar.

Deve ser tido em consideracao que podem existir situacoes de cidadania dupla (umindividuo e considerado como nacional de urn ou mais Estados) e de apatridia ou apolidia (nao e

considerado como cidadao de nenhum estado). .

No sentido de evitar esta preocupacoes estabelece 0 art. 15 da Declaracao dos Direitos do Homem:

1 - Todo 0 individuo tern direito a uma nacionalidade.

2 - Ninguem po de ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

Na linha da Declaracao Universal, a Convencao sobre Reduyao da Apatridia de 1961, transformou em obrigacao para as suas partes, em certos casos, a faculdade dos Estados de atribuicao da sua cidadania dos individuos com ligacao efectiva com eles e, que, doutro modo, seriam apatridas.

Distinguir cidadania e nacionalidade. Cidadania deve ser reservada a pessoas singularesNacionalidade deve ser aplicada a pessoas colectivas (navios, empresas) .

. A situacao dos estrangeiros e apatridas

o estrangeiros e os apatridas ou apolidas gozam, em terrnos gerais, de urn estatutojuridico distinto do dos cidadaos do Estado. A principal diferenca sera 0 nao terem, em principio, 0 gozo de direitos politicos, na medida em que devem ter urn tratarnento cornpativel com a dignidade da pessoa humana. Daqui resulta que esse estatuto pode variar entre:

- «urn tratamento minimo ou razoavel dos estrangeiros como pessoas, a Iuz da consciencia universal ou dominante no nosso tempo»

- e a «equiparacao ou tratamento mais favoravel», em consequencia de convencoes internacionais que sejam celebrados pelos Estados interessados.

Deve ser, no entanto, sublinhado que «nenhum estrangeiro tern direito de entrada no territ6rio de outro Estado (ao contrario do que sucede com os cidadaos), mas, uma vez admitido, fica 0 Estado adstrito a trata-lo de modo razoavel segundo urn criterio objectivo (que pode ser superior ao conferido aos seus cidadaos)» .

. A cidadania europeia

Ja no Tratado de Roma (1957), se declarava urn principio de nao discriminacao entre os cidadaos dos Estados membros e se consagrava a liberdade de circulacao dos trabalhadores. A medida em que se avanca no processo de integracao europeia e que se verifica a concornitante interferencia dos orgaos cornunitarios, no pr6prio estatuto juridico dos particulares, foi afirmando a consciencia da especifica consideracao desses direitos.

o Tratado de Maastricht (1992), dito da Uniao europeia, iria ao encontro destas aspiracoes precavendo: «0 reforco da defesa dos direitos e dos interesses dos nacionais dos seus Estadosmembros, mediante a instituicao da cidadania da Uniao ... »,

Em todo 0 caso nao pode confundir-se a cidadania, enquanto cidadaos membros do Estado, da Civitas, os destinatarios da ordem juridica estadual, os sujeitos do poder. Deste modo nao ha cidadania europeia equivalente a cidadania estatal, pois 0 Tratado de Maastricht nao a define a margem dos Estados (sao estes que continuam a fixar quem e seu cidadao).

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· Es1l:ndura e fUD£ao do poder

o Estado surge em virtude de se instituir um poder que transforma uma colectividade em povo. Esta instituicao e um fenorneno juridico. Constituir 0 estado equivale a dar-lhe as bases da sua ordem jurfdica. Todo 0 Estado, porque constituido, tem Constituicao (em sentido institucional, por inerente a institucionalizacao do poder). 0 poder politico exercido nos Estado e:

Um poder constituinte, originario, que tem um fundamento proprio e que nao esta dependente de qualquer outro poder.

Um poder de auto-organizacao, que tern por objectivo perrnanente e continuado a criacao de condicoes para a manutencao da seguranca, a administracao da justica e prornocao do bem-estar da comunidade poitica.

Urn poder de decisao que faz as opcoes consideradas adquadas a organizacao cia vida da comunidade politica, nomeadamente atraves da producao de regras juridicas.

· 0 problema da limitacao do poder peao Direito

o Estado nao po de viver, a margem do Direito. Ele actua sempre atraves de processos que remontam a normas de cornpetencia. Sem 0 seu cumprimento nao subsistiria a organizacao indispensavel ao perdurar do poder e seria destruida a seguranca em que assenta a cornunidade juridica (0 Estado esta adstrito ao seu proprio direito positivo, seja este qual for, por urna necessidade logica de coerencia e de coesao social). E limitado desde logo pelo direito interno e, por outro lado, em casos externos, pelo Direito Internacional.

Pode considerar-se uma limitacao do Estado pelo Direito como fonnal (porque, se 0 Estado, deve obdiencia as suas leis enquanto vigorem, tarnbern pode revoga-las), e como material (nao e limitacao pelas formas dos actos, mas limitacao por regras que impecam 0 poder de invadir as esferas proprias das pessoas). Limitacao material significa disciplina do poder contencao dos govern antes e defesa dos direitos dos governados

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Sejam quais forem os fins, a limitacao do poder depende, da concepcao de governantes e governados sobre as suas relacoes reciprocas, do equilibrio entre liberdade e autoridade sem sacrificio, em caso algum, da primeira a segunda, da efectiva observancia pel os governantes dos direitos dos governados e da consciencia que estes possuam tanto dos seus direitos como deveres civicos. Somente se verifica limitacao quando 0 estado admite e promove liberdade individual e institucional, na sua accao concreta, na pratica,

o fundamental e que os governantes actuem tendo em consideracao 0 interesse dos governados e que os direitos e vantagens resultantes do cargo sejam entendidos em tennos funcionais e nao transformados em vantagens pessoais.

• Titularidade e exerdcio do poder

o poder aparece como a mais marc ante das manifestacoes do estado. No plano juridico nao se separa a titularidade do poder da propria comunidade:

A pessoa colectiva Estado tern por substrato a comumnidade, nao se reduz aos ogaos e agentes que formam e exprimem a sua vontade.

Os titulares dos orgaos e agentes detentores das faculdades de poder politico provern da comunidade, tern de ser designados dentre os seus membros.

o poder constituinte como poder de auto-organizacao originaria e urn poder da comunidade, enao dos governantes instituidos por essa organizacao.

Uma coisa e a titularidade do poder no estado, descrito como comunidade, organizacao e pessoa colectiva e exercido por orgaos no desempenho de services ou funcoes em seu beneficio. Outra coisa, a titularidade do poder no povo, conjunto de cidadaos dotados de direitos e participacao activa na vida politica

. Porler politico e soberania

o poder politico no estado modemo de matriz europeia nao se apresenta isolado, ou dotado de uma expansibilidade ilimitada, assume urn sentido relacional (cada Estado relaciona-se com outros). Envolve capacidade simultaneamente activa e passiva diante de outros poderes.

Jean Bodin - a este poder da-se 0 nome de soberania. Embora 0 conceito correspondente nao possua hoje compreensao identica a que tinha ha 400 aDOS. Identificacao entre os dois conceitos para 0 Prof. Jorge Miranda.

A constituicao actual alude tanto a soberania (arts. 1.0, 2.°, 3.°), como a poder politico (art 108.°). e a soberania tanto se manifesta na ordem intemacional (art. 1.0) quanto na ordem intema (art. 225.°, n.03) .

. Sentido de soberania na ortdem internadonal

Hj assenta-se num sistema de Estados que se declaram livres e iguais. E a soberania ou poder independente na ordem extema pretendeu significar acesso a tal comunidade de Estados, igualdade de todos, nao subordinados a forca ou as directrizes de nenhum Estado estrangeiro. Classicamente revela-se a existencia de soberania em tres direitos dos Estados:

o jus tractuum direito de celebrar tratados.

o jus legation is direito de receber e enviar representantes diplornaticos.

o jus belli direito de fazer a guerra.Em compensacao, acrescenta-se um novo direito, 0 de reclamacao intemacional.

Por outro lado, nunca foram os estados os unicos sujeitos de Direito intemacional (Santa Se).

Ao lade do Estados soberanos, existem:

Estados protegidos - com titularidade de direitos intemacionais, mas s6 os podendo exercer atraves de outros Estados.

Estados vassal os - tendo aqueles mesmos direitos, estao adstritos a certas obrigacoes .~ relativamente a outros.

Estados exiguos - exiguidade do seu povo ou territ6rio, nao possuem a plenitude da capacidade intemacional.

Estados confederados - por serem membros de uma confederacao, ficam com a sua soberania limitada em certas materias.

Estados ocupados e estados divididos - estados em situacao excepcional decorrente da guerra ou de outras vicissitudes e sujeitos a ocupacao.

Tomando a soberania como capacidade intemacional plena, os estados classificam-se em:

Soberanos - os que tern esse estatuto, sem que as restricoes, que the imp oern as realidades do mundo contemporaneo a afectem qualitativamente.

Semi-soberanos - soberania limitada (Estados protegidos, vassalos, exiguos).

Nao soberanos - os Estados federados e os Estados-membros de unioes reais.

So os da primeira e segunda categoria integram a comunidade internacional organizada .

. Direitos e deveres dos Estados

o Direito intemacional tern procurado defenii .. direitos e deveres dos Estados. Ha por outro lado, regras juridicas atinentes a existencia dos estados, bem como regras que estabelecem condicoes concretas dessa existencia .

. Soberania e ordem intema do Estado

Os Estados federados nao tern soberania externa. Possuem contudo soberania a face do Direito do Estado federal.

A soberania como originariedade do poder do estado deve ser entendida em termos juridicos. Do que se trata e tao-somente de recortar a posicao do estado frente as demais entidades ou pessoas colectivas publicas de direito interno. Esta caracteristica ou differentia specifica do estado e, a dominante na doutrina.

Jellinek - a nota essencial do estado e a existencia de um poder que nao se deriva de nenhum outro, que procede dele proprio e de harmonia com 0 seu proprio direito. Onde haja uma

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comunidade com tal poder originario e meios coercitivos de dorninio sobre os seus membros e 0 seu territorio, no ambito da sua ordem juridica, ai existe urn estado. Soberania significa capacidade de auto-organizacao e auto-vinculacao.

Kelsen - a soberania e uma qualidade de direito, da vontade do estado considerada como ordem juridica na sua esfera especifica de validade. Urn estado e soberano quando a ordem nele personificada e uma ordem suprema insusceptivelde ulterior fundamentacao, quando e uma ordem juridica total, nao parcial.

Problema diferente consiste em saber qual a manifestacao especifica ou mais qualificada da soberania ou em saber qual 0 verdadeiro titular da soberania ou 0 orgao hegernonico do aparelho do poder. As teses classicas sao as legislativas (encontram a essencia da soberania na ernissao da lei) e as executivas (no momento da execucao ou da coercao). Ha tb quem ligue a soberania ao poder de emitir moeda ao de punir ou ao de recrutar tropas, ou ainda ao de decretar o Estado de excepcao (Carl Schimtt) .

. Soberania, descentraiiza(,?ao, autonomia

o Estado nao e na generalidade dos paises a unica entidade publica incumbida de realizar 0 interesse colectivo.

A) Descentralizas;ao => designa 0 fenorneno da concessao de poderes ou atribuicoes publicas a entidades infraestatais. Pode ainda falar-se em autonomia, autarquia, autogoverno, autoadministracao. Os 'conceitos aqui tornam-se multiples e flutuantes. Todos tern por base a separacao da pessoa colectiva Estado e outras pessoas colectivas a ela subordinadas e chamadas tb a participar na prossecucao de finalidade publicas.

Administrativa: atribuern-se poderes ou funcoes de natureza administrativa, ten dentes a satisdacao quotidiana de necessidades colectivas.

<» Territorial- pela outorga de poderes administrativos a entes territoriais menores v " Institucional ou funcional - atraves de instituicoes publicas, corporacoes, associacoes publicas.

" Contrapoe-se: primaria (atribuicao por via constitucional ou legislativa, de funcoes administrativas a pessoas colectivas de direito publico) secundaria (permissao legal de transferencia de poderes administrativos de pessoas colectivas de direito publico para pessoas colectivas de direito privado e regime administrativo ).

Polftica: poderes ou funcoes de natureza politica, relativas a definicao do interese publico ou a tomada de edcisoes politicas. Por maiores que sejam os poderes politicos dados as provincias ou regioes estas nunca integram 0 conceito estado. Esses poderes nao sao proprios delas e os ordenamentos juridicos que constituem nao tern validade originario. Equivale nao a soberania, mas a autonornia politico administrativa (capacidade de auto-criacao de normas sendo que soberania nao existe. De extensao variavel, e atribuida por urn Estado a urn ente proprio).

Jurrisdicional: nao existe, porque a funcao jurisdicionaI esta sempre reservada aos tribunais, orgaos do Estado.

Em qualquer dos casos, as entidades beneficiarias tern existencia juridica em virtude de uma criacao ex novo ou de reconhecimento feito pela Constituicao ou pelas leis do Estado.

:8) Desconcentracao => nao se depara uma pluralidade de pessoas colectivas, e tao-somente urn pluralidade de orgaos sem prejuizo da unicidade

de imputacao juridica, existem varies orgaos do Estado por que se dividem funcoes e cornpetencias.

Quer numa guer noutra trata-se sempre do estado e de diversas fonnas de organizacao do poder politico. 0 conceito homo logo no plano da sociedade e 0 de pluralismo de grupos.

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· lDescentraliza«;ao e subsidiaraedade

Principio da subsidiariedade => 0 Estado SO deve assumir as atribuicoes ou as incumbencias que outras entidades existentes no seu ambito e mais proximas das pessoas e dos seus problemas concretos nao possam assumir e exercer melhor ou mais eficazmente.

o nexo entre ambos os termos nao se mostra, tao univoco quanto pareceria:

Na descentralizacao parte-se do estado para pessoas colectivas por ele criadas; na subsidiariedade 0 movimento e 0 inverso (arranca da sociedade em ultima instancia).

A subsidiariedade dir-se-ia mais adequada a urn Estado federal do que a urn estado unitario.

A subsidiariedade nao e suficiente garantia de descentralizacao, tudo depende do juizo que, se faca acerca das necessidades colectivas e acerca dos modos e dos meios de as satisfazer.

A Constituicao de 1976 nao tera ignorado, desde 0 inicio, a ideia de subsidiariedade, sempre conferiu relevencia a multiples grupos, associacoes e organizacoes, na resolucao dos problemas nacionais.

· A desceilltralizacao como principio constittucional

A descentralizacao administativa e politica estao manifestas na autonomia regional dos Acores e da Madeira. Deste modo, 0 Estado respeita na sua organizacao os principios da autonomia das autarquias locais e da descentralizacao democratica da administracao publica (art. 6.° n.o1). a seguranca social, 0 servico de saude tern gestae descentralizada (art. 63.°, n. 2°; art. 64.°, n.04). as universidade gozam, nostermos da lei, de autonomia estatutaria e administrativa (art. 76.°). A organizacao das autarquias locais, e a competencia dos seus orgaos, terao em conta 0 principio

da descentralizacao (art. 267.°, n.02). .~

Descentralizas:ao territorial- traduzida no poder local (autarquias locais e regi6es autonomas).

· A descentralizacao local na Const«tuicao de 1976

Nesta Constituicao, e em titulo autonomo, sob epigrafe de «poder local», que se trata da descentralizacao. Para Ia da consagracao dos conselhos ou municipios e das freguesias, como autarquias locais, da reafirmacao da autonomia administrativa e finance ira e da predisposicao de urn sistema de orgaos na base da dicotonia deliberacao-execucao ela traz diversos traces inovadores:

A distincao entra autarquias e comunidades locais (art. 82°, n.04). A previsao de poder regulamentar proprio (art. 204.°).

A participacao dos municipios nas receitas provenientes de impostos directos (art. 254.°).

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· 0 problema das regiOes administrativas

o aparecimento da regioes administrativas no continente, em vez de recriacao das provincias, terao sido uma intencao de coerencia do todo nacional em face da formacao de regioes autonomas nas ilhas, a procura de uma conexao com as regi6es de planeamento e racionalizacao das autarquias locais. Seriam de natureza diversa das insulares (estas com faculdades legislativas e governativas).

o fen orne no da regionalizacao nao poderia deixar de abranger, em bora sob formas adequadas, 0 Continente por urn principio de unidade do pais, por urn principio de participacao democratica por uma preocupacao de distribuicao de poderes.

Em varies paises europeus estavam sendo ensaiados esquemas de organizacao regional contrapostos as formulas do passado.

Planeamento regional, que para que nao se tornasse mais urn instrumento de burocracia, antes uma instancia de democratizacao do Estado e da sociedade, importaria que os correspondentes orgaos assentassem na participacao dos cidadaos.

Nao obstante se querer desenvolver a autonomia municipal, entendia-se que a maior parte dos conselhos s6 dificilmente poderiam exercer sozinhos todas as suas atribuicoes (preservacao do ambiente, urbanismo).

As atribuicoes das regioes haviam de consistir na participacao na elaboracao e na execucao dos pianos regionais, na coordenacao e apoio it accao dos municipios.

Visto 0 povo se ter pronunciado negativamente (referendo de 1999), as regioes continuaram a existir nas pertinentes normas constitucionais.

Contudo, verifica-se hoje 0 aparecimento de fen6menos como as areas metropolitanas e as comunidades urban as, que sao no essencial associacoes de municipios, e que na opiniao do Prof. Jorge Miranda acabarao por se traduzir na criacao de regioes administrativas .

. Administracao directa, administracao indirecta e administracao autonoma

I<a Administracao directa - centralizacao administrativa, com ou sem desconcentracao (sao orgaos e services do estado, centrais e Iocais ou perifericos).

8 Administracao indirecta e administracao aut6noma - pressupoem descentralizacao (sao orgaos e services de outras pessoas colectivas publicas que nao 0 estado). A'primeira liga-se sobretudo exigencies de racionalizacao. A segunuda liga-se sobretudo a uma relativa capacidade de orientacao politico-administrativa.

A Iinha divisoria entre as duas esta ligada it diferente natureza dos poderes dos orgaos competentes (art. 267, n.02).

! Administrayao aut6noma - numa acepcao material, conota-se com realidades

sociologicamente distintas do Estado comunidade. As autarquias locaisinteresses publicos de estrutura semelhante it dos interesses radicados no estado (art. 235.°), as universidades publicas (art. 76.°) e as ordens e camaras profissionais (art. 47.°) interesses sociais diferenciados entrelacando-se na descentralizacao e pluralismo social.

Em qualquer caso, da-ise 0 reconhecimento de vontades pr6prias suportes de auto-v administracao. Ao contrario da adrninistracao indirecta a autonoma vincula-se, a uma relativa capacidade de autodeterminacao ou de orientacao polftico-administrativa. A sua conexao com 0 principio democratico advem de os corpos da adrninistracao aut6noma serem dirigidos por representantes da pr6pria comunidade cujos interesses especificos constituem objecto de autodeterminacao,

Nao entram na administracao autonoma sob tutela do Govemo:

A adrninistracao eleitoral (principio democratico - art. 113.°, n.04).

A adrninistracao acess6ria de outros orgaos constitucionais, designadamente a AR e PRo A adrninistracao das regioes autonornas (autonomia politico-administrativa - arts. 6.°, n.02 e227.0)

A alta autoridade para a comunicacao social (art. 39.°) por directa imposicao de normas constitucionais .

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. Descentraliza£ao e !lode)" local

Descentralizacao territorial - decorre da existencia de comunidades definidas em razao de certo territ6rio (dai falar-se em pessoas colectivas de populacao e territ6rio, tal como o Estado). Da satisfacao a finalidades de autonomia (art. 235.°).

Descentralizacao institucional - decorre de funcoes ou instituicoes a que se atribui relevancia a se. Da satisfacao aao objectivo de «evitar a burocratizacao, aproximar os services das populacoes» (art. 267.°, n.? 1).

As regioes auton6mas e as autarquias locais sao as unicas pessoas colectivas de direito publico, como tal declaradas na CRP. Sao as unicas que tern com 0 Estado 0 dominic publico e que recebem poder normativo da CRP (afora 0 Estado e Universidade publicas).

As autarquias locais sao entidades colectivas da administracao aut6noma apenas submetidas a tutela da legalidade e nao a tutela de merito. A lei ordinaria podera estabelecer regimes semelhantes, para pessoas colectivas publicas, As automonias locais e a autonomia politicoadministrativa das regioes insulares sao limites materiais de revisao constitucional.

Poder local inserido no ambito do poder politico (no texto de 1976), pretende-se impregna-Io de urn relevo mais s61ido do que aqueles que tinham tido em qualquer momento do passado as

autarquias lociais cia no sec. XIX, falava-se em «poder municipal» a acrescentar aos tres poderes de Montesquieu - executivo legislativo e judicial).

Sao forrnulados conjuntamente para 0 Estado, as regices autonornas e poder local 0 principio dos actos juridico-publicos com a CRP (art. 3.° n.03) .

. Conteiido da descentralizas;ao local autarguica

A clausula geral do art.235, n.02 da CRP, mais que uma garantia institucional da existencia de autarquias locais, envolve a garantia da prossecucao dos interesses locais pelas proprias (regra de correspondencia entre descentralizacao territorial e poder local). Nao sao as autarquias locais as (micas entidades colectivas, personalizadas ou nao, cuja accao se delimita segundo 0 factor territorial. A CRP. preve associacoes de freguesias, associacoes e federacoes de municipios e organizacoes de moradores (art. 247.° , 253.° e 263.°).0 que se veda e que possam para elas ser transferidas tantas atribuicoes que esvaziem de senti do as atri buicoes das autarquias locais (caso o estado pudesse criar institutos publicos sem limites e cometer-Ihes quaisquer atribuicoes de ambito local, poderia ainda haver descentraliacao, mas frustra-se-ia a razao de ser do poder local).

o Estado continua unitario e e neste contexto que tern de ser compreendidas tanto a autonomia politico-administrativa insular e a autonomia local quanta 0 principio da subsidariedade. Nao estao aqui em causa senao limites organico-formais de descentralizacao. Estao igualmente em causa principios materiais e constitucionais ligados Ii natureza do Estado. A descentralizacao nao pode sobrepor-se.aos fins assumidos pela CRP. Impoe-se ao legislador uma harmonizacao ou concordancia pratica entre 0 principio da descentralizacao e 0 principio da unidade de accao na prossecucao do interesse publico, de modo a ser alcancado urn equilibrio eficiente entre os interesses e poderes em presenca (situacao que nao se tern verificado, visto muitas vezes os interesses do Estado e das autarquias locais, embora coincidentes, resultam na sobreposicao dos interesses locais - por exemplo os pIanos de ordenamento do territorio)._ A clausula geral do art 235.° nao e de aplicacao imediata, nao funciona sem lei. Nao hi atribuicoes locais por natureza. Contudo, 0 legislador tera de respeitar 0 micleo fundamental da autonomia enquanto limite absoluto.

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o ESTADO UNllL~RIO

Forma de Estado - modo de 0 estadodispor 0 seu poder em face de outros poderes de igual natureza (em termos de coordenacao e subordinacao) e quanta ao povo e ao territorio.

Apesar da grande divergencia doutrinal deve ser tida em consideracao a distincao entre Estado unitario e Estado complexo, com base na existencia de urn ou mais poderes polfticos no mesmo Estado (sendo que s6 urn deles e soberano).

Contudo, 0 conceito de fonnas de Estado s6 se toma verdadeiramente operacional no interior de urn mesmo tipo hist6rico de Estado. S6 interessa distinguir Estado unitario e Estado federal no ambito do Estado modemo de tipo europeu.

Por outro lado, a escolha de uma detenninada forma de estado e 0 resultado da conjugacao de factores de natureza tecnica, politica, hist6rica ou geografica .

. 0 lEstado unihirio (centralizado e regiona:i)

Deve ser feita a distincao entre Estado unitario centralizado e estado unitario regional. No primeiro, existe apenas urn poder politico estadual, enqunto no segundo existe urn fen6meno de descentralizacao politica.

A descentralizacao politica sempre a nivel territorial: sao as provincias ou regioes autonomas que se tomam politicamente aut6nomas por os seus orgaos desempenharem funcoes politicas, participarem ao lado dos orgaos estaduais, no exercfcio de alguns poderes ou competencias de caracter legislativo ou govemativo .

. Estado unitario cHassico e lEstado unitario regional

As experiencias de regionalismo politico sao recentes e remontam a Constituicao espanhola de. 1931 (Ll e a italiana de 1947(2).

o estado unitario regional tern na sua base uma situacao de descentralizacao polftica que se traduz na atribuicao a entidades infraestaduais de «poderes ou funcoes de natureza politica, relativas a definicao do interesse publico ou a tomada de decisoes politicas (designandamente Ie gislativas)»,

Segundo 0 prof. Jorge ha a distinguir entre estados regionais as categorias de:

Estado regional integral - aquele em que todo 0 territ6rio se divide em regioes aut6nomas Espanha Italia Africa do SuI.

Estado regional parcial - aquele em que 0 territorio nao esta todo dividido em regioes aut6nomas e em que encontram-se regioes politicamente aut6nomas e regioes s6 com descentralizacao administrativa, verificando-se diversidade de condicoes juridicopoliticas de regiao para regiao. Filendia

Estado regional homogeneo - aquele em que a organizacao das regioes e, senao uniforme, identica (a mesma no essencial para todos). Estado regional heterogeneo - aquele em que a organizacao das regioes po de ser diferenciada ou haver regioes de estatuto comum e regioes de estatuto especial.

Deve distinguir-se descentralizacao politica ou politico administrativa de:

Desconcentracao - que consiste em existirem diferentes orgaos do Estado por que se dividem funcoes e cornpetencias, a diferente nivel hierarquico ou nao, e de ambito central ou local.

Descentralizacao administrativa - que designa 0 fenomeno de atribuicao de poderes ou funcoes de natureza administrativa a entidades infraestaduais, tendentes a satisfacao quotidiana de necessidade colectivas.

Regionalizacao - que se traduz em desconcentracao regional e, sobretudo, na criacao de autarquias supramunicipais para fins de coordenacao de actividades, de utilizacao de services em com urn, de planeamento, de participacao, de fomento cultural e econ6mico.

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Autonomia politica - que e um conceito empirico destinado a descrever uma situado entre a nso autonomia territorial e 0 estatuto de Estado independentemente ou entre a nao autonomia territorial e a integracao em Estado independente, em igualdade com quaisquer outras comunidades que deste facam parte.

o ESTADO COMPLEXO

No Estado complexo deve ser feita a distincao entre uniao real e federacao. Na primeira, existe uma estrutura de fusao de poderes politicos das entidades componentes, enquanto na segunda existe uma estrutura de poderes politicos sobrepostos .

• U oHio real

Associacao ou uniao de Estados, que da lugar a criacao de urn novo Estado, no qual alguns dos orgaos dos Estados associados passam a ser comuns. E baseada na fusao ou na colocacao em comum de alguns dos orgaos dos Estados que a constituem de tal modo que fica a haver ao ladov dos orgaos particulares de cada Estado, um ou mais orgaos comuns (pelo men os, 0 Chefe de Estado e comum) com os respectivos services de apoio e execucao. Exempos: Portugal e Brasil 1815 a 1822. a Suecia e a Noruega 1815 a 1905.

Deve-se distinguir da Uniao pessoaJ, que e a situacao em que 0 Chefe de Estado e comum a dois Estados embora somente a titulo pessoal e nao organico, 0 que e comum e 0 titular do orgao e nao 0 proprio orgao. Exemplo: potugal e Esoanha 1580 a 1640 .

. As federacoes

na federacao, estamos em presenca de uma associacao ou uniao de Estados, que da lugar a criacao de um novo Estado, e em que surgem novos orgaos do poder politico sobrepostos aos orgaos dos Estados federados.

E baseado na dualidade:. estrutura de sobreposicao, a qual recobre os poderes politicos locais (i, e., os estados federados), de modo a que cada cidadao fique simultaneamente sujeito a duas Constituicoes - a federal e ados Estado federado a que pertence (destinatario de actos dos dois).

Estrutura de participacao, em que 0 poder politico central surge como resultante da agregacao dos poderes politicos locais, independentemente do modo de formacao: donde a terminologia classica de «Estado de Estados».

Daqui resulta os segintes principios directivos: " Dualidade de soberanias.

e Participacao dos Estados federados na formacao e modificacao da Constituicao federal.

" Garantia dos direitos dos Estados federados.

CI Intervencao institucionalizada dos Estados federados na formacao da vontade politica e legislativa federal.

• Igualdade juridica dos Estados federados. !J Lirnitacao das atribuicoes federais

Em termos de relacao das varias ordens juridicas federadas e federal, existe uma supremacia, qualificada pelo professor como de supra coordenacao, e que se traduzem:

Ii Os principios basicos do regime, tal como constam da Constituicao federal, impoern-se as Constituicoes dos Estados federados.

• Sao orgaos federais, designadamente jurisdicionais, que dec idem da validade das normas federais e estaduais (inclusive, das nonnas das Constituicoes estaduais) e de eventuais conflitos de cornpetencias

\9 0 Estado federal pode adoptar medidas coercitivas para impor 0 seu Direito aos orgaos dos Estados federados.

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Dever ser no entanto sublinhado que 0 poder constituinte federal tern como limite absoluto 0 respeito do conteudo essencial das soberanias locais e a federacao incumbe garantir 0 exercicio efectivo da autoridade dos Estados federados.

No que respeita a reparticao de materias entre 0 Estado federal e os Estados federados deve-se distinguir entre:

<II Repartidio horizontal existente no federalismo dual - em que 0 dualismo de soberania envolve um dualismo legislativo e executivo (0 Estado federal faz e executa as suas leias tal como os Estados federados). EUA e Suica.

It Repartidio vertical existente no federaHsmo cooperativo - em que 0 Estado federal legisla ou define as bases gerais da legislacao e os Estados federados executam ou desenvolvem as bases gerais. Alemanha.

A federacao tem na sua origem uma constituicao federal, resultante do exercicio de um poder constituinte autonomo quer contern 0 fundamento de validade e de eficacia do ordenamento juridico federativo.

o poder constituinte federal tem como limite absoluto 0 respeitodo conteudo essencial das soberanias locais e a federacao incumbe garantir 0 exercicio efectivo da autoridade dos Estados federados.

Distincao Federacao Vs. Confedera.;ao:

- Confederacao associacao de Estados em que os Estados participantes limtam a sua soberania em determinadas materias em resultado de um tratado internacional com esse onjectivo. Nestes termos, do pacto confederativo resulta uma entidade a se, com orgaos proprios, Nao chega a emergir um novo poder politico ou mesmo uma autoridade supraestadual com competencia generica (cantoes sulcos ate 1814).

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Distincao Federacao Vs. Uniao Real:

Uniao Real- precaridade das estruturas vs. Federacao - solidez das estruturas.

Uniao Real - fusao das estruturas administrativas Vs. Federacao - criacao ex novo de estruturas administrativas.

Uniao Real - Estados conservam mais poderes Vs. Federacao --estados conservam menos poder.

PORTUGAlL ESTADO UNITAruO REGIONAL

E constante do direito portugues a unitariedade do Estado. Contudo 0 n." 6 da CRP converte Os Acores e Madeira em regioes autonomas dotadas de estatutos polftico administrativos e de orgaos de governo proprio.

Existe autoniomia polftico administrativa e nao so administrativa.

Desde logo 0 art. 225 aponta os fundamentos as finalidades e os limites da autonomia fiscal. Aponta para elementos politicos economicos e sociais.

No essencial 0 regime politico administrativo das regioes autonomas caracteriza-se por:

• Poderes atinentes a prossecucao dos interesses especificos regionais, designadamente poderes legislativos 227 n.01 a) c) b) regulamentares 227 n." 1 d) e) executivos 227 n.? 1 g) h) m).

• Poderes de participacao em actos de orgaos do Estado central que afectem especificamente as regioes 227 n."l e) f) p) r).

Participar na integracao europeia - 227 n."l t)

s Poderes de garantia 281 n.02 g)

• Assembleia representativa e go verno perante ela responsavel como orgaos de poder proprio 231.

• Articulacao dos orgaos de soberania e dos orgaos de autonomia.

Elegem deputados it AR

No CE tomam assento os Presidentes dos govemos regionais

" Integracao da producao legislativa regional no sistema legislativo nacional (112 278) bem como nas financas e no sistema fmanceiro regional (106 n.03 e)).

Modo qualificado no procedimento estatutario, atraves da reserva de iniciativa originaria sobre os estatutos e sobre alteracoes aos estatutos, embora seja a AR a aprovar. Devem considerar-se leis ordinarias reforcadas,

As regioes autonomas sao chamadas a interferir em todas as funcoes do Estado, excepto na jurisdicional e na revisao constitucional.

Nao tern somente poderes de realizacao de autonomia ou poderes de prossecucao dos interesses regionais por meio de orgaos proprios representativos. Tern ainda poderes de participacao na politica e na administracao geral do Pais, numa dupla perspectiva de representacao regional e integracao nacional. Detem ainda poderes instrumentais de defesa da autonomia perante 0 Tribunal Constitucional.

Art 228 explicita quais sao as materias de interesse regional, embora nao seja uma clausula taxativa e apenas exemplificativa. Nao pode ofender as leis gerais da republica, excepto com autorizacao da AR ..

Art 288 - sao limtes de revisao constitucional.

Poderes de prossecucao de interesses regionais por actoas proprios, Poderes de participacao em funcoes e actos do estado.

Poderes de garantia - art. 281.° n."l e 2 e art. 283.° n.°1.

Com a nova revisao:

• Deixa de haver Leis Gerais da Republica.

• Deixa de haver rnaterias de interesse especifico mas de ambito regional.

• Ha uma constitucionalizacao dos estatutos pois para ele se remete os interesses especificos, ou entao ha uma desconstitucionalizacao dos interesses especificos.

• Poderes de transposicao de directivas comunitarias.

• Ministro da Republica agora Representante da Republica.

Podem controlar a constitucionalidade

".

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