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TEORIA GERAL DOS TTULOS DE CRDITOS
Edio de 1943. 1 rol. com 518 pfigs.
PROBLEMAS DAS SOCIEDADES ANNIMAS E DE DI REI TO
COMPARADO.
Ed o de 1946. 1 vol. com 600 pgs.
FON. f ". . . . MttHGi
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B I D l j U I t C A
Universidade Estadual de Maring
Sistema de Bibliotecas - BCE
0000084251
TUL L I O ASCARELLI
CATE DRTI CO DA UNI VERSI DADE DE BOLONHA,
PROFESSOR CONTRATADO DA FACUI J J ADE DE
SO PAULO = = = = =
P A N O R A M A DO
DIREITO COMERCIAL
Faculdade Fsaducl de Pheito
de Maring
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1947
I
ADVERTNCIA
T f
As aulas enfeixadas neste volume com exceo
da segunda, terceira e sexta, < foram pronunciadas na Fa-
culdade de Direito de Prto Al egre em outubro de 1944 e
quero aproveitar o ensejo para reiterar ao Reitor e aos colegas
da Faculdade de Direito de Prto Al egre a expresso da
minha alegria por ter tido a possibilidade de aproximar-me
daquela Faculdade e os meus agradecimentos pelo carinho
cordial com que' fui acolhido.
T. A.
V

4
I N D I C E
Pgs.
I aula Evoluo e papel do direito comercial 1 I
II " A teoria dos contratos 53
III " A compra e venda comercial 77
IV " Os * ttulos de crdito 93
V " As sociedades annimas 141
VI " - O seguro 169
VII " Os bens imateriais e o estabelecimento
comercial 187
VIII " - Concluso 215
I
1 AULA
Resumo:
1 Duplicidade de sistemas no direito privado. 2
Relao com o problema da autonomia ou especia-
lidade de um ramo de direito. 3 Posio do direito co-
mercial. 4 Carter histrico da distino ntre direito ci-
vil e comercial. 5 < A distino entre direito comercial e
direito civil. 6 Direito comercial e lavoura. O sistema dos
atos de comrcio. 7 ~ Distino ntre dois problemas diver-
sos. 8 Origem histrica do direito comercial. 9 Pri-
meiros problemas resolvidos. 10 Carter internacional.
11 Evoluo sucessiva. 12 O problema da circula-
o dos direitos. 13 A progressiva ampliao do campo
de aplicao do direito comercial. 14 Aproximao en-
tre o direito domercial e o direito geral das obrigaes. 15
Funo do direito comercial. 16 < Carter do direito co-
mercial. 17 Caractersticas do direito comercial.
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1 Pode-se notar, embora no se trate de um
fenmeno constante ou uniforme, que o direito pri-
vado apresenta-se, com freqncia, distinto e sepa-
rado em dois sistemas diversos; de um lado o siste-
ma do direito tradicional, de outro lado um sistema
equitativo, mais sensvel s novas exigncias que se
vm apresentando e que, portanto, elabora e siste-
matiza, em contraposio ao direito tradicional, no-
vos princpios que, embora inicialmente de exceo,
passam, no decorrer da evoluo histrica, a cons-
tituir direito comum.
Assim, no direito romano clssico, o jus civile
de um lado e o jus honorarium de outro lado, apre-
sentam-se cmo distintos e contrapostos, s vzes
at regulando, concorrentemente, idntica matria
e dando por isso lugar a duas sries de conceitos
paralelos: propriedade quiritria e propriedade bo-
ni tri a; h -reditas e bonorum possessio e assim por
14 TTJ LMO ami aII 101,1.1

diante. Mas, no desenvolvimento III
1
vo, aqueles princpios qu,.,
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belecendo apenas corrigemh e. I nn/ ilonll urn
di rei to comum, passama ter aplieiu;itn
mais vasta, chegam a conntituir, |mh mpu lui'hn.
princpios de carter errai , ent.An | Ui di l ua de
ter sentido a distino d oh iIoIm h mI i mi i mn, dt lltlol"
contrapostos, e se opera a l ua. le ninhoN,
Anlogamente, no di rei to iiifI<-m. <mi i mi i I mr
e equity apresentam -80 dl inicio (liitlinl.i i e eiiiil Mi
postas, assente, a primeira, tui nbrn unlfU iilnt u
juzes, a segunda, nos poderes extraordinrios da
Chancery. Por isso, tambm acontecia regul ftND,
concorrentemente, idntica matria, chegamio-He a
distinguir, ento, unia propriedade reconhecida tin
common law e uma propriedade nvonheeldi em
equity, com ntida contraposio de riorninn jui nh
cas substanciais e, ainda, de jurisdio. Man, turn
bm aqui, se foi progressivamente processando uma
fuso, sancionada legislativamente na I nglaterra
com o judicature act de 1878 que estabelmMi a pre-
valncia das regras da equity. Os dois lMlemas
acabaram assim por se fundiremembora, iilnda
hoj e em dia, a ori gi nri a distino entre umbos
continue vi va na tradi o doutrinria J urlapru-
dencial.
I
PANORAMA DO DIREITO COMERCIAL 15
2 0 problema que se costuma chamar da
autonomia ou especialidade de um direito pode ser,
parece-me, encarado de dois pontos de vista que
poder-se-iam respectivamente chamar de sistem-
tico o primeiro e de histrico o segundo, sendo ste
ltimo, talvez, o mais interessante.
Do ponto de vista histrico, com efei to, pode-
mos fal ar em direito especial com respeito a nor-
mas e princpios que, embora de incio aplicados
apenas em um mbitq particular e em contraste com
o direito comum, so, entretanto, em tese, aplic-
veis a um mbito mais vasto e suscetveis de apli-
cao geral e que, com efeito, no desenvolvimento
histrico sucessivo, acabam, em correspondncia
com o desenvolvimento das relaes econmicas e
sociais, por serem aplicados em um mbito sempre
mais vasto, at fundir-se no direito comum; dita-
dos de incio corrigendi vel supplendi gratia aca-
bam no fi m do desenvolvimento histrico por 'cons-
ti tui r o prprio direito comum.
3 O direito comercial apresenta-se, hoje em
dia, como um direito especial no sentido sistem-
tico, como um conjunto de normas que regulam
uma determinada matria consoante determinados
princpios de carter geral.
Constitui, entretanto, antes de mais nada, se
considerado no quadro geral do direito comparado
Facul dade Estadual de D&uto
Maaag
10 TULLIO AHCAUHLM
< | -
e no conjunto da sua evol uo histrica, Um direi-
to especial no sentido histru o e sob ste aspecto,
e atendida a funo historicamente preenchida pelo
direito comereial orn contraposio ao direito co-
mum, que melhor se entende a sua autonomia e o
seu papel, OH prprios problemas que hoje se apre-
sentam quanto i sua reforma e quanto unifica-
o do direito das obrigaes ("unificao de que
nem sequer se poderia cogitar caso o direito comer-
cial no constitusse uma categoria histrica) e,
finalmente, a sua contribuio para o direito
comum.
4 Com efeito, se em cada sistema positivo
h e houve normas peculiares ao comrcio, a divi-
so, entretanto, do direito privado em dois siste-
mas, o direito civil e o comercial, era alheia ao
direito romano como alheia ao direito ingls desde
o sculo XVI I I , ambos assentes, ao contrrio, e
o fenmeno no talvez casual, naquela outra
bipartio h pouco lembrada.
A diviso do direito privado em dois ramos
contrapostos, o direito civil e o direito comercial,
correlativa, alis, at pouco tempo, com uma dis-
tino jurisdicional, apresenta-se peculiar aos sis-
temas romansticos que se foram constituindo na
Europa continental sbre a base dos textos roma-
nos transformados e elaborados pela interpretao
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI, 47
dos jurisconsultos e aos sistemas da Amri ca la-
tina que, sucessivamente, derivaram dos primeiros.
5 O direito comercial no pode, realmente,
distinguir-se dos demais ramos do direito, conso-
ante aqules critrios que facultam em qualquer
sistema jurdico distinguir o direito substantivo e
o processual, o direito civil e o criminal e assim por
diante. Apresenta-se o ^direito comercial prima
facie, como uma subdistino do direito privado.
Embora constitudo prevalecentemente de nor-
mas de direito privado, o direito comercial no con-
tm, entretanto, exclusivamente normjas dessa esp-
cie, bastando, para mostr-lo, lembrar no que res-
peita ao processo executivo, o instituto da falncia,
e no que respeita ao processo de cognio, as nor-
mas peculiares, em muitos sistemas, ao processo co-
mercial. Poder-se-ia realmente, fal ar em um di-
reito comercial substantivo e em um direito comer-
cial processual. Al i s, mesmo no mbito do direito
privado, o direito comercial tem um carter "fr ag-
mentrio", embora, no seu conjunto, as suas nor-
mas se apresentem orientadas consoante determi-
nados critrios gerais.
O direito comercial no o direito da distri-
buio e produo da riqueza, em contraposio ao
direito do consumo, como foi afi rmado recentemen-
1 TULLI O ASCARELLI
%
I
te, pois que, de um lado, no abrange a atividade
agrcola e, com freqncia, o comrcio imobilirio
e, de outro lado, compreende os atos comerciais uni-
laterais (e por isso, afi nal , tambm o momento do
consumo) que, consoante alguns direitos, como o
cdigo italiano de 1882, esto integralmente sujei-
tos s disposies do direito comercial.
No , o direito comercial, o direito da circu-
lao, embora haj a nesta tese tradicional um gran-
de fundamento de verdade, pois que, apesar da im-
portncia central do fenmeno da circulao no
direito comercial e at da possibilidade de, com
fundamento na circulao, explicar algumas pe-
culiaridades de institutos que no a disciplinam di-
retamente, no regula le apenas, nem tda, a cir-
culao dos bens.
No o direito comercial, o direito da inter-
mediao, pois que no podem qualificar-se como
de intermediao os atos cambiais e a produo in-
dustrial, a no ser, como acontece com Rocco, por
meio de uma conexo presumida jris et de jure,
o que j demonstra a fal ta de acrto desta cons-
truo/ se entendida de modo rigoroso.
No , o direito comercial, o direito das em-
prsas, pois que de um lado, no abrange as em-
prsas agrcolas (e, note-se, a explorao agrco-
la sob forma de emprsa no que respeita sua
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
organizao interna , at, historicamente ante-
terior anloga organizao do comrcio ou da in-
dstri a) ; de outro lado, abrange consoante mui-
tos direitos o ato de comrcio ocasional e, em to-
dos, os atos cambiais que, no se prendem neces-
sriamente, hoje em dia, qualquer que fsse a si-
tuao historicamente originria, a uma empr-
sa ou atividade sistemtica, nem a relaes en-
tre emprsas.
Pode-se, talvez, acrescentar que a teoria da
emprsa confunde s vzes, em uma nica afi r-
mao elementos diversos. El a exata quando
indica objetivamente, um determinado sistema
de organizao tcnico-econmica; errnea quando,
levada para o terreno subjetivo, identifica na "em-
prsa" um sujeito de direito, o que raramente
"afi rmado", sendo entretanto, com freqncia,
"semi -afi rmado".
I gualmente, a teoria da emprsa exata
quando indica o critrio em virtude do qual a ati-
vidade industrial chegou a ser abrangida pelo di-
reito comercial no curso da sua evoluo; entre-
tanto inexata quando vai ao ponto de indentifi-
car em trmos gerais o direito comercial com o di-
reito das emprsas; exata quando faz da existn-
cia da organizao da emprsa um elemento de apre-
20 TULLIO ASCAKKLLI
ximao entre o direito do comrcio e da indstria
de um lado e o da lavoura e especulao imobili-
ria de outro, mas inexata quando limita o seu
exame apenas a ste aspecto. Tambm exato e-
videnciar a conexo de muitos problemas atuais
do direito comercial com a existncia de uma em-
prsa e fri sar a sse respeito a diferena que vai
entre a grande emprsa com produo m massa
de um lado, e a pequena emprsa e a atividade do
arteso, do outro lado, j pelo valor qualitativo que
acaba afi nal por decorrer at de diferenas quan-
ti tati vas; porm inexato esquecer que os proble-
mas surgidos com a existncia da grande empr-
sa respeitam mais s normas publicistas de con-
trole do que disciplina do contrato no direito
privado.
Ai nda exato afi rmar que institutos e prin-
cpios do direito comercial (embora fruto de
um regime econmico que criou a produo em
massa, fundado na propriedade privada dos ins-
trumentos de produo) se relacionam, de modo
geral, com uma economia de massa, poden-
do destarte, alguns ser utilizados por em-
prsas socializadas. I sto volta a evidenciar como
a autonomia, do direito comercial se relaciona
afi nal , com um particular tipo de produo ec-
mica, cujo aparecimento e desenvolvimento se coa-
I
PANORAMA DO DIREITO COMERCIAL 21
dunam justamente com o aparecimento e desen-
volvimento do direito comercial.
6 J foi por outrem observado que, hoje
em dia, a bipartio do direito privado em civil e
comercial se prende, fundamentalmente, distin-
o entre relaes agrcolas de um lado e relaes
comerciais e industriais de outro lado. ste crit-
rio substancialmente exato em tdas as legisla-
es atuais; exato na histria do direito, pois que
nunca e em nenhum direito o direito comercial
abrangeu a lavoura.
Entretanto, le, embora fel i z no que respeita
ao fundamento atual da distino e a um seu ca-
rter historicamente constante, de um lado no
nos explica a prpria ampliao do mbito do di-
reito comercial no decurso da sua histria, tendo
apenas em um segundo momento abrangido a ati-
vidade industrial e sendo ainda em muitos direi-
tos alheio em princpio ao comrcio imobilirio,
nem tampouco o fato de constiturem hoje, muitos
institutos do direito comercial, institutos de di-
reito comum. 'De outro lado, dito critrio no
explica tambm a tendncia unificao do direi-
to das obrigaes, que afi nal se refere justamen-
te unificao entre o direito das obrigaes da
lavoura e o do comrcio e. indstria.
I
22 TULLI O ASCAKHLL1 l.
7 Fundado nas consideraes acima pen-
so que, na realidade, h dois problemas distintos a
ter em conta.
Em cada sistema positivo a distino entre
o direito comercial e o direito civil j estabelegi-
cida em lei, devendo o intprete respeitar a ori-
entao legal adotada.
Examinando, porm, o problema de um pon-
to de vista mais amplo, independentemente dos
limites da aplicao do direito comercial em cada
sistema positivo e alm disso, procurando a razo
da diversidade dsses limites, nos vrios sistemas
e nas vrias pocas histricas, divisamos no direi-
to comercial uma categoria histrica.
8 Realmente, se retrocedermos na hist-
ria do direito, fci l ser constatar que o nasci-
mento do direito comercial se conjuga com uma
fratura entre o direito romano-cannico comum
ento vigente e as exigncias econmicas que hoje
em dia denominaramos capitalsticas e que se fi ze-
ram sentir desde as comunas italianas no sculo
X I I em contraposio ao sistema econmico en-
to mais geralmente difundido.
Estas exigncias, assentes na liberdade de
iniciativa e de concorrncia num mercado livre,
surgiram de incio no quanto indstria, mas
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
apenas quanto ao comrcio especialmente trans-
marino e bancrio. Por isso se constituiu ento,
em oposio ao direito comum, um direito espe-
cial que ainda hoje em dia, apesar de ter passado
a abranger a atividade industrial, chamamos de
comercial. Foi le, no seu incio, o direito de nas-
cente burguesia das cidades; uma libertao dos
vnculos da sociedade feudal e do direito romano-
-cannico comum ento vigente.
Por isso predomina, de um lado, desde o in-
cio da evoluo, a idia do mercado; de outro la-
do se apresenta ento, o direito comercial, em co-
nexo com o direito martimo cuja importncia,
alis, ainda evidenciada na prpria etimologia
de palavras como "ar r i var " em italiano, "arri -
bar", em castelhano ou "chegar" (de llegar, liga-
r e), em portugus. O seguro que, apesar de ser
hoje com freqncia regulado no cdigo civil ,
na sua origem, instituto tipicamente comercia-
lstico, tem como ponto de partida, o seguro ma-
rtimo e, ste, o emprstimo a risco. A sociedade
em comandita deriva provvelmente da comenda
do direito mar ti mo medieval. A prpria socieda-
de annima tem a sua origem nas companhias co-
loniais para a colonizao transmarina e estas,
por seu turno, consoante a tese histrica talvez
mais difundida, no condomnio naval, prendendo-
k
TULLIO ASOAKRLLI
-se assim, nas origens, a responsabilidade limita-
da do acionista da sociedade annima moderna
responsabilidade limitada do armador no^ direito
martimo.
Por isso, o direito comercial se apresenta o-
riginriamente, com um carter autnomo, no
apenas no sentido atual desta palavra, mas no
sentido que ste trmo tinha no sistema do direi-
to romano comum. Era direito autnomo, pois
no se prendia ao direito estatal, mas assentava
apenas no consentimento e nos costumes dos inte-
ressados, sucessivamente consolidados n^s cons-
titua usus medievais; era autnomo, pois que
da competncia de uma jurisdio consular parti-
cular, que por seu turno se contrapunha juris-
dio geral do magistrado comunal.
9 J no seu primeiro perodo o direito
comercial foi elaborando alguns institutos, mui-
tos dos quais j passaram, h tempo, para o di-
reito comum.
A renascena do comrcio e da vida econmi-
ca exigia um sistema contratual simultneamen-
te mais completo e mais elstico, assente, de um
lado, na liberdade de formas e, de outro lado, no
princpio geral da possibilidade das partes se o-
brigarem, respeitados alguns requesitos de car-
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI, 47
ter geral, embora independentemente da adoo
dos esquemas contratuais nominativamente men-
cionados na lei. Ao contrrio, o sistema clssico
tinha de um lado um forte cunho formalstico;
de outro lado, mais do que o princpio geral da
obrigatoriedade do contrato, encarava determi-
nados contratos e apenas stes, como fonte de o-
brigao.
O reestabelecimento do comrcio e das comu-
nicaes juntamente com o hbito de escrever, e-
xi gi a por seu turno, uma disciplina da concluso
dos contratos entre ausentes, que no se encon-
trava completamente definida nos textos roma-
nos antes de mais nada dominados, especialmen-
te no perodo clssico, pela idia do contrato en-
tre presentes e do contrato verbal.
por iss que os' comercialistas, aliados nis-
to com os canonistas que, por seu turno, fri savam
o valor do consentimento levados pelas suas pre-
missas ticas, visam elaborar a disciplina geral
dos contratos, estabelecendo o princpio geral do
consentimento gerador da obrigao, respeitados
'determinados requisitos de carter geral ; visam
desvencilhar a concluso do contrato de exign-
cias formai s; visam simultaneamente elaborar a
disciplina do contrato entre ausentes, de um lado,
do contrato escrito, de outro lado.
211 TULLIO ASOARELLI
I nterpretando e, s vzes interpretando, do
ponto de vista histrico, erroneamente, os textos
romanos sobre o contrato literal e sobre a conjes-
sio, mas adaptando-os s novas exigncias do trfe-
go, estabelecem uma disciplina que tem, nos tex-
tos romanos, os seus pontos de partida, mas ,
entretanto, bastante nova; elaboram a doutrina
do consentimento e da sua validade caso haj a
uma causa valida obrigandU coadunam a dou-
trina romana da confesio e da querela non nume-
ratae pecuniae, embora com freqncia mal inter-
pretada, com a disciplina jurdica dos documen-
tos; encaram o problema do momento da conclu-
so do contrato entre ausentes e procuram, assim,
obter uma disciplina jurdica mais adequada s
exigncias do comrcio, embora s vzes contras-
tante com o direito comum. Os resultados obtidos
passam sucessivamente para ste direito, fican-
do, qual vestgio da sua longnqua origem, apenas
o fato de ser, a concluso do contrato entre au-
sentes, regulada, em alguns sistemas jurdicos
(p, ex. o i tal i ano), j no cdigo comecial e no
no civil.
Os agentes das fi rmas do exterior levanta-
ram o problema da comisso e representao;
tambm esta doutrina era nova e de incio con-
trastante com o direito comum. To nova que a
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI, 47
sua elaborao continuou at todo o sculo X I X ;
MI TTE I S encara ainda o contrato concludo por
meio de representante como concludo simult-
neamente pela vontade do representado e do re-
presentante. s sucessivamente que se eviden-
cia claramente a fi gura da representao, dis-
tinguindo-se nitidamente entre o ato jurdico em
virtude do qual so outorgados determinados po-
deres ao representante e os atos concludos pelo
representante em virtude dos poderes que lhe so
outorgados, sendo fri sada conseqentemente, a
diferena entre o abuso e o excesso de poder.
10 Foi assim, desde a sua origem, o di-
reito comercial, elaborando, em contraposio ao
direito comum, institutos que, posteriormente,
passaram para ste, alcanando uma aplicao
geral.
Teve esta elaborao carter internacional,
o que alis se coadunava com o carter internacio-
nal peculiar em geral ao direito antes da cons-
tituio dos estados nacionais. J o primeiro dos
escritores profissionais do direito comercial e, ao
mesmo tempo, um dos maiores, B E NVE NU TO
STRACCA, fal a, no sc. XVI , do direito comer-
cial como de um jus gentium.
elaborao fei ta nas comunas itlians em
que, primeiro, se manifestou a renascena da eco-
ft
28 TULLIO ASCAHELLI
nomia e a organizao da atividade econmica
em moldes modernos, juntou-se a de todos , os pa-
ses. As primeiras sistematizaes legislativas
completas dos seguros so catals e o tratado do
portugus S ANT AR M foi por sculos o standard
book, como se diz hoje, dos seguros. O endosso que
revolucionou a funo da leira de cmbio de ori-
gem francesa. Os negcios da blsa tiveram seu
pri mei ro grande desenvolvimento em Flandres e
o curioso l i vro de J OS DE L A VE GA, em 1681,
"Confusion de confusiones, Dilogos curiosos
entre um mercador discreto, um acionista erudi-
to e um philosopho agffdo sbre lo j ogo y lo enre-
do de las aciones" pode ser lido ainda hoje com
intersse por um especulador de Wal l Street. A
disciplina das patentes de inveno tem o seu
ponto de partida no estatuto ingls dos monop-
lios, que por seu turno tem um precedente, nas
leis que a respeito foram ditadas em Veneza nos
sculos X V e X V I e em virtude das quais foram
concedidas patentes industriais, entre outros a
Galileo Galilei em Pdua.
11 Na evoluo-sucessiva do direito co-
mercial devemos levar em.conta dois fenmenos.
De um lado, com o sc. XVI I , foram se forti -
ficando os estados monrquicos centralizados que
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
logo reivindicaram para si o monoplio da funo
legislativa. O direito comercial passa ento a fa-
zer parte do direito estatal e a ser objeto de dis-
ciplina nas ordenaes do rei, como as clebres de
Lui z XI V. Diversamente do que aconteceu com
os demais direitos autnomos de determinadas
classes sociais (com os quais se aparentava vis-
ta da sua ori gem) no absorvido pelo direito
comum; ao contrrio o direito comercial no s
" conserva a sua autonomia (embora com um alcan-
ce diverso, vista do seu diverso fundamen-
to), mas influencia o prprio direito comum at
o ponto de passarem para ste muitos dos princ-
pios e institutos que eram peculiares quele.
J vista do diverso carter da autonomia
do direito comercial foi-se ento passando pouco
a pouco (embora de incio de modo indireto e qua-
se hipcrita, como atravs da presuno da quali-
dade de comerciante quoad actum dos que efetu-
assem um ato de comrcio isolaclo, o que, por seu
turno, se prendeu ao desejo da noblesse de prati-
' car-atos de comrcio sem ser comerciante) do
anterior sistema subjetivo a um sistema objetivo,
qual triunfou definitivamente no cdigo napole-
nico, ou seja, aplicao das regras comerciais a
qualquer ato mercantil independentemente da
pessoa do agente e portanto tambm aos atos rea-
28 TULLIO ASCAHELLI
lizados por quem no fsse comerciante. Facul-
tava-se assim afi nal uma maior extenso dp m-
bito de aplicao do direito comercial.
De outro lado, ao passo que alguns dos ins-
titutos j elaborados no direito anterior passa-
vam para o direito comum, outros foram-se ela-
borando para atender s exigncias de uma eco-
nomia que se ia renovando e que, com a chamada
revoluo industrial, procurou encontrar instru-
mentos jurdicos adequados para a realizao dos
inventos tcnicos e par^ a transformao econ-
mica dles decorrente.
12 O problema bsico que ento se apre-
sentou foi o da mobilizao do crdito, elemento
essencial para um desenvolvimento dste, que por
seu turno, passava, a constituir o prprio oxignio
da economia. Ao passo que, nos sculos anteriores,
o crdito tinha sido essencialmente um crdito ao
consumidor para satisfazer suas transitrias ne-
cessidades, passou ento a ser um crdito ao em-
preendedor e, assim, (bem como a colheita de gran-
des capitais, e, portanto, a participao de muitas
pessoais, para empreendimentos sociais), a cons-
tituir condio primordial para o prprio desen-
volvimento do comrcio e ainda mais para a rea-
lizao dos inventos tcnicos e para aquela indus-
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
trializao, que, com o sculo XI X, veio a consti-
tuir um dos caractersticos fundamentais da so-
ciedade moderna. Esta condio no podia porm
ser preenchida a no ser resolvendo-se, simultanea-
mente, o problema da circulao do crdito, pois
que, sem a possibilidade de mobilizao, di f ci l se-
ria j prpria obteno do crdito para o indus-
tri ar ou o comerciante. Foi ento o direito comer-
cial elaborando novos institutos para satisfazer
estas exigncias e facul tar assim a aplicao pr-
tica dos inventos tcnicos e a industrializao.
A velha letra de cmbio da poca comunal ita-
liana, mero documento probatrio e instrumento
de pagamento, foi transformada em instrumento
de crdito, em uma srie de etapas que vo desde
a introduo d endosso,, no sculo XVI I , ao cdi-
go napolenico, s reformas inglsas e alems da
metade do sculo XI X, s convenes genebrinas.
Os precedentes do condomnio naval de tipo
germnico de um lado, e os da associaes de por-
tadores de ttulos da dvida pblica da I tl i a da
Renascena, de outro lado, foram utilizados, de
incio, para disciplinar as companhias coloniais, e
constituir o instrumento jurdico da expanso co-
lonial, com a descoberta e a explorao do novo
mundo, e da conseqente e profunda transforma-
o de tda a economia. O direito pblico cola-
28 TULLIO ASCAHELLI
borou ento com o direito privado, consoante aque-
la orientao mercantilista que, ento, acompa-
nhou, historicamente, no domnio econmico, a
formao, no domnio poltico, dos grandes Es-
tados centralizados.
Das companhias coloniais, no desenvolvimen-
to sucessivo, chegou-se sociedade annima mo-
derna, numa srie de etapas qu vo desde as es-
pordicas companhias do sculo XVI I , febre es-
peculativa que dominou a Frana de Lui z XV,
disciplina do cdigo napolenico, liberdade de
constituio alcanada con a lei francesa de 1867,
ltima expanso dste instituto, quase tpico da
emprsa industrial moderna.
Num e noutro caso, o problema resolvido foi
o da circulao dos direitos, respectivamente do
direito de crdito e da participao do scio, coa-
dunando-se, necessriamente, a circulabilidade da
posio de scio, com a responsabilidade limitada
dle.
Resolveu-se assim o problema da circulao
dos direitos, da mobilizao dos financiamentos,
o que se prendeu respectivamente, de um lado ao
desenvolvimento dos bancos e do desconto (no que
respeita mobilizao dos crditos a curto prazo,
representados por ttulos cambirios) e, de outro
lado, ao desenvolvimento de um mercado de capi-
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
tais (no que respeita a ttulos, como as debntu-
res e aplices, representativas de crditos a longo
prazo ou, como as aes, representativas de parti-
cipaes sociais).
Resolvido o problema da circulao do direi-
to, possvel se fz o desenvolvimento do crdito, a
curto e a longo prazo e, simultneamente, a obten-
o de grandes capitais para a realizao de em-
preendimentos industriais e, portanto, pode o cr-
dito passar a ser o elemento fundamental da eco-
nomia, facultando a industrializao e o progres-
so econmico.
A caminhada, entretanto, foi rdua e demo-
rada, pois que apenas lentamente foi possvel che-
gar objetividade em que assenta a disciplina ju-
rdica dos ttulos de crdito e das sociedades anni-
mas e portanto a possibilidade de uma circulao
do crdito. Foi, para isso, mister superar os con-
ceitos do direito tradicional assente na conexo
do direito com o seu sujeito e, por isso, descon-
* fi ante da cesso e francamente hostil a uma cir-
culao dodireito; foi mister elaborar uma disci-
plina jurdica que facultasse aproximar a circula-
o dos direitos das coisas, encarando o direito
objetivamente e assim superando alguns conceitos
do direito comum.
28 TULLIO ASCAHELLI
Hj e em dia, esta evoluo parece-nos to
natural e conceito do ttulo-valor entrou to pro-
fundamente nas nossa conscincias, que somos s
vzes levados a esquecer as dificuldades vencidas
para alcan-lo. A idia da circulao est hoje
de tal modo radicada em ns que parece-nos ina-
tural a idia oposta e ainda mais estranha a idia
que at a cesso de um direito s seja possvel de
modo indireto e imperfeito. Entretanto, esta era
a situao do direito romano e basta, parece-me,
esta lembrana histrica para evidenciar o cami-
nho percorrido e j usti ftear a afi rmao de que
talvez, juntamente com o seguro, ttulos de crdi-
to e sociedades annimas sao os institutos jurdi-
cos que mais profundamente caracterizam o di-
reito privado moderno, em Confronto com os an-
teriores e, portanto, a constituio econmica do
mundo moderno, encarada sob o aspecto jurdico.
13 O direito Comercial, no decurso da sua
evoluo histrica, continuamente amplia o seu
campo de aplicao. Abrange as operaes in-
dustriais, que, abandonando o sistema artesanal,
se organizam modernamente, surgindo, ento, o
critrio da emprsa como caracterstico para dis-
ti ngui r indstria e artesanato, sujeitando a pri-
meira e no o segurd ao direito comercial; chega
at, com o cdigo italiano de 1882, a compreen-
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
der a especulao imobiliria, atravessando uma
frontei ra que parecia intransponvel; abrange,
consoante alguns direitos, tdas as operaes so-
bre ttulos-valores e de Blsa, mesmo quando rea-
lizadas apenas com intuito de inverso.
Talvez, como ponto de referncia na evolu-
o recente, durante o sculo XI X, se possa, de
um lado, indicar, no incio do sculo, o cdigo co-
mercial francs, com o qual foi , juridicamente, co-
dificada a liberdade de concorrncia e com o qual
triunfou o sistema objetivo dos atos de comrcio
e foi abandonado o sistema de uma lei especial
para cada sociedade annima; de outro lado, a
metade do sculo XI X em que, quase nos mesmos
anos, se processa a renovao legislativa do direi-
to cambirio na Alemanha e na I ngl aterra e se
admite, na I ngl aterra e na Frana, a liberdade de
constituio das sociedades annimas, independen-
temente de autorizao administrativa, com o
triunfo, no campo jurdico, da iniciativa privada
e do liberalismo econmico.
progressiva extenso daquelas exigncias
econmicas que, de incio, tinham sido peculiares
ao comrcio transmarino e bancrio, segue-se a
progressiva extenso do mbito de aplicao do
direito comercial, e princpios e institutos que, de
incio, tinham sido considerados como excepcio-
28
TULLIO ASCAHELLI
nais ou peculiares apenas a uma determinada ma-
tria, passam, ao contrrio, a constituir princ
pios e institutos de carter geral, aplicveis em
todo o campo de direito.
Do seguro martimo se passa ao terrestre, ao
seguro de vida, e a disciplina dste instituto, que
se prende a um dos conceitos talvez mais impor-
tantes e caractersticos do direito moderno, passa
at em muitos direitos, do cdigo comercial, onde
se encontrava disciplinado consoante a sua ori-
gem histrica, para o cdigo civil, apesar de con-
tinuar mercantil o ato do segurador; passa
do direito privado para o pblico, constitu-
indo uma tcnica jurdica que faculta de mo-
do geral, a eliminao das conseqncias dano-
sas de determinadas ocorrncias que apresentam
carter de multiplicidade e esto por isso sujeitas
s leis de probabilidade.
As sociedades annimas passam, com o fi m
do sculo XI X, a poder constituir-se para um fi m
civil e sua disciplina, que tende por seu turno, em
muitos direitos, a passar pelas leis especiais, acaba
assim por ser uma disciplina nica, independente
da diversidade do objeto social, com uma constan-
te sujeio da sociedade lei mercantil, que nos
indica, na realidade, a passagem do instituto para
o mbito do direito comum. Por uma espcie de
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI, 47
retorno histrico, passam elas, tambm a constituir
instrumentos da atividade de entidades pblicas,
que assim utilizam o instrumento elaborado no di-
reito comercial, sujeitando-se aos seus princpios.
Os ttulos ao portador passam, em muitos di-
reitos, para o cdigo civil.
A letra de cmbio e o cheque, disciplinadas
em leis especiais, constituem instrumentos gerais,
respectivamente de crdito e de pagamento que,
pela prpria generalidade de suas funes, j no
se prendem de modo necessrio atividade mer-
cantil.
Seguros, annimas, e ttulos de crdito, talvez
os mais caractersticos institutos do direito comer-
cial, os que concentravam a ateno dos tratadis-
tas de outrora (como no tratado, to agudo e mo-
derno, de J OS DA SI L VA L I SBOA) constituem
hoje institutos que, disciplinados, o primeiro com
freqncia no prprio cdigo civil, o segundo, com
freqncia em uma lei especial e, o terceiro, no c-
digo civil e em leis especiais, so realmente de apli-
cao geral.
14 "A prpria distino de jurisdio civil
e mercantil comea, no fi m do sculo XI X, a ser
abolida em muitos pases; assim na I tl i a e no Bra-
sil. I sto por seu turno coopera para a aproximao
do direito comercial e do direito comum, pela pr-
28
TULLIO ASCAHELLI
pria conexo histrica e prtica do direito subs-
tantivo e do direito processual. Foi, com efeito,
em conseqncia da abolio de uma jurisdio es-
pecial que o direito comercial se fundi u no direito
comum, na I ngl aterra, desde o fi m do sculo X VI I ;
a subsistncia da distino jurisdicional que fri sa
ao contrrio, na Frana, a distino entre direito
civil e comercial.
Se, como lembra SUMME R MAI NE , o direi-
to nasce da ao processual, bvia a importncia
da unificao ou da distino processual para pre-
parar a unificao, no pi%neiro caso, fr i sar a dis-
tino no segundo, do direito substantivo civil e
comercial.
Pode-se at notar que quando o cdigo comer-
cial de data muito anterior ao cdigo civil, che-
gamos a encontrar no cdigo civil princpios que,
no terreno geral do direito comparado, so, vis-
ta do seu menor formalismo, considerados como ti-
picamente comercialsticos e, ao contrrio, no c-
digo comercial, princpios que, no mesmo terreno,
so considerados como civilsticos o que, embora
aparentando o contrrio, substancialmente de-
monstra at que ponto os princpios do direito co-
mercial passam a ser princpios do direito comum
e corrobora por isso a afi rmao de ser, afi nal , o
direito comercial uma categoria histrica.
39
Tal acontece no Brasil.
Gom efeito, ao passo que a codificao brasi-
leira do direito comercial de 1850, no direito civil
passou-se diretamente do sistema das ordenaes,
ou seja, do sistema do direito romano-comum, ao
cdigo de 1916, ao passo que, na Europa ociden-
tal, os cdigos inspirados no cdigo napolenico
substituram na primeira metade do sculo XI X o
direito romano-comum anteriormente vigente, em
virtude da profunda e benfica renovao decor-
rente da revoluo francesa. O cdigo brasileiro
de 1916 sob alguns aspectos, o mais moderno dos
cdigos inspirados no cdigo napoleo, continu-
ando, entretanto, parece-me a tradio do
direito romano-comum dos sculos X VI I e XVI I I ,
viva no direito brasileiro, civil e processual, muito
mais do que acontece nos demais direitos. Talvez,
seja dito entre parntesis, a vitalidade desta tra-
dio, o ponto de partida de algumas das diferen-
as entre as orientaes da doutrina e da prtica
forense no Brasil e em demais pases cujo direito
igualmente assenta no direito romano. Esta vita-
lidade, por seu turno, se coaduna com o fato que
as ordenaes fi l i pi nas constituram, quando edi-
tadas, um texto muito adiantado e completo em
confronto com o direito ento vigente, o que, por
seu turno, se coaduna com a histria poltica da
40 TULLIO ASOARBLLI
pennsula ibrica tendo, de outro lado, vi gora-
do, no Brasil, at o sculo XX, e, portanto, duran-
te um perodo muito longo, muito mais longo do
que o perodo de vigncia de qualquer outro diplo-
ma legal em pases de direito romanstico na po-
ca moderna.
De qualquer forma, o cdigo civil de 1916 se
apresenta, s vzes, mais moderno que o cdigo
de comrcio de 1850 fato alis natural vista
das respectivas datas, e por isso, sob alguns as-
pectos, mais comercialatico.
Ao passo, exemplificadamente, que o cdigo
comercial de 1850 no adota o princpio dies inter-
pellt pro homine (embora se trate de um princ-
pio geralmente adotado no direito comercial, mes-
mo quando n o seja no direito ci vi l ) o cdigo
civil adota este princpio.
Nota-se assim no Brasil, antes a tendncia a
aplicar no direito comercial princpios do direito
civil, do que a tendncia inversa, ao contrrio do
que acontece nos demais pases, mas esta aparente
civilisation du droit commercial na realidade
uma confirmao da commercialisation du droit
priv, pois que decorre justamente da maior mo-
dernidade e, releve-se a expresso, da maior comer-
cialidade do cdigo civil.
De outro lado o direito comercial brasileiro
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
no adotou, por exemplo, em matria de resolu-
o dos contratos, de prova por testemunhas, de so-
lidariedade passiva, princpios que, em outros di-
reitos, so indicados entre os mais caractersticos do
direito comercial, em contraposio ao civil.
Tal vez um dos caractersticos da situao ju-
rdica brasileira decorre justamente desta maior
modernidade do cdigo civil de um lado, junto, en-
tretanto, com a influncia da tradio do direito
romano-comum dos sculos X V I I e XVI I I , e, de
outro lado, de uma menor acentuao seja como
agora lembrava no cdigo do comrcio, seja na ati-
vidade industrial e comercial, de alguns dos ca-
ractersticos do moderno direito comercial.
ste ltimo aspecto se coaduna por seu tur-
no, com a estrutura econmica do pas e, no m-
bito do direito comercial, se manifesta no carter
prevalentemente fami l i ar das sociedades anni-
mas; no fato de preencher, no comrcio interno,
a duplicata, cuja fei o formal mais prximo
dos ttulos probatrios, as funes que, nos demais
pases, so preenchidas pela letra de cmbio; no
escasso desenvolvimento de um mercado de capi-
tais cujo desenvolvimento constitui, ao contrrio,
o ponto de partida de muitos dos problemas hodier-
nos do direito comercial europeu ou norte-america-
no. Doutro lado, a existncia de uma lavoura de-
TULLIO A80AKBLLI
dicada, com freqncia, produo de mercadorias
de exportao, por isso sujeitas s flutuaes dos
grandes mercados internacionais, concorre para
caracterizar a situao brasileira e distingu-la da
europia.
Por um fenmeno num certo sentido inverso
quela commercialisation du droit priv que at
agora vim lembrando, a falncia, ao contrrio, se
foi aproximando dos princpios peculiares ao direi-
to comum, abrandando os seus caractersticos pr-
prios para se transformar num procedimento exe-
cutrio concursual, *
A evoluo das leis recentes foi , com efeito,
s vzes abolindo ou abrandando a distino do
processo da falncia em duas fases; abolindo o
encerramento por union des creanciers qual se en-
contra no cdigo francs e que evidencia um ca-
rter quase que de execuo privada, nas suas ori-
gens, peculiar fal nci a; passou-se, da falncia
considerada como crime, a uma presuno de cul-
pa na falncia e, sucessivamente, incriminao
apenas de determinados fatos, considerada a fa-
lncia como condio de punibilidade; a reabilita-
o foi disciplinada de modo sempre mais genero-
so e chegou, na interpretao brasileira, a respei-
tar tambm os efeitos patrimoniais da falncia,
aproximando-se por isso ao order of discharge an-
I
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
glo-saxnio, apesar da profunda diferena dos ins-
titutos e da ausncia, no sistema anglo-saxnio, da
falncia como instituto prprio aos comerciantes;
abrandou-se o pri mi ti vo carter de indignidade da
falncia.
As orientaes doutrinrias fri saram esta
transformao acentuando o carter processual da
falncia e visando sujeit-la aos princpios do di-
reito processual comum.
Ao passo que, quanto ao processo de cogni-
o, foram com freqncia os princpios do direito
comercial que, no desenvolvimento histrico, in-
fluenciaram o direito comum, no caso da falncia
houve, talvez um fenmeno inverso.
De outro lado, porm, o princpio da concur-
sualidade da falncia tende a estender-se a todos
os casos em que haj a uma pluralidade de credores.
Foi-se tambm, embora com a oposio da
doutrina, evidenciando o caracterstico da faln-
cia como meio de liquidar uma situao onerosa, o
que se pode notar de um lado na evoluo da con-
cordata, e do outro, nas providncias especiais di-
tadas for a do campo comercial.
15 Tal vez esta rpida, embora vista do
tempo disponvel, demasiado extensa, viso cine-
matogrfi ca, evidencie aquela funo que quase
diria, de bandeirante, preenchida em geral pelo di-
28
TULLIO ASCAHELLI
reito comercial e ligada ao significado e funo
da sua autonomia.
Elaborou le, com efeito, em oposio ao di-
reito comum, os institutos mais tpicos da econo-
mia moderna, aqules que constituem quase que os
instrumentos jurdicos desta.
Quem quisesse caracterizar no direito priva-
do moderno o que mais o distingue dos direitos an-
tigos dificilmente poderia indicar institutos mais
tpicos que as sociedades annimas, os ttulos de
crdito, o seguro, isto ^aqules que, qualquer que
seja a sua hodierna colocao legislativa, foram
talvez os mais tpicos institutos elaborados pelo
direito comercial.
At atingi-los, entretanto, o caminho percor-
rido foi longo, rduo e, em certo sentido um cami-
nho experimental; as solues que representam no
foram alcanadas de chofre, mas lenta e paulati-
namente numa constante colaborao entre a lei, a
doutrina e a jurisprudncia, sendo s vzes, apro-
veitados institutos do direito tradicional para adap-
taes e desenvolvimentos, passando-se, quase que
experimentalmente, de aplicaes particulares a
aplicaes mais vastas, consoante as vri as exi-
gncias; realizando-se s vzes o que poderamos
chamar de "invenes" jurdicas, isto , novas com-
binaes de princpios jurdicos j conhecidos para
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
alcanar a soluo de um problema insatisfeito;
criando-se novos instrumentos, quase diria novos
maquinismos jurdicos, para o progresso econmico
e tcnico e a soluo de problemas ocasionados por
sse progresso.
Se, (Tomo se l no talvez mais clebre de todos
os cursos jurdicos de extenso universitria,
naquela obra prima constituda pela Common Law
de HOL ME S the life of the law kas been expe-
rience, disso se pode encontrar confirmao no de-
senvolvimento histrico dos institutos do direito
comercial.
'16 As exigncias econmicas a que se pren-
diam os institutos do direito comercial fizeram-se
sentir, de incio, em um mbitp limitado; sucessiva-
mente, se foram estendendo a tda a economia.
Foi por isso que, parece-me, o direito comercial
se constituiu como um direito autnomo e especial
em contraposio ao direito romano-cannico co-
mum ento vi gente; que elaborou os seus institu-
tos e os seus princpios, em relao a matrias pe-
culiares, malgrado se terem les, sucessivamente,
tornado de aplicao sempre mais vasta e at ge-
ral a ponto de surgir o problema da sua recepo
geral do direito comum.
por isso que, embora a tese seja heterodoxa,
40 TULLIO A8CAKELLI
vej o no direito comercial uma categoria histrica,
aproximando, respeitadas, bvio, as profundas
diferenas, o fenmeno do direito comercial ao do
jus honorarium romano e ao da equity inglesa.
A constituio de um direito comercial espe-
cial decorre historicamente das exigncias daquela
economia capitalstica que, surgida com a burgue-
sia das cidades italianas e com caractersticos bem
diversos dos at ento tradicionais, foi progressi-
vamente renovando comesprito de racionalizao,
de risco, de l i vre concorrncia, e de l i vre iniciativa
a constituio econmica.
Embora, como bvio, essa transformao
econmica tenha influenciado todo o direito e pos-
sa indicar-se tambm entre as causas da renas-
cena do direito romano desde o sculo XI I , encon-
trou, ela, uma especial expresso jurdica no di-
reito comercial que, justamente por isso, passou a
preencher aqule papel de bandeirante que lem-
bramos h poco, passando, destarte, a elaborar
os instrumentos tcnicos-jurdicos gerais de uma
economia de massa.
Coaduna-se, destarte, o direito comercial no
terreno da economia, no com determinada ativi-,
dade econmica, mas com determinado sistema de
economia, encontrando no aparecimento e desenvol-
vimento dste sistema a explicao da sua consti-
PANORAMA DO DIREITO COMERCIAI,
47
tuio como direito especial e do seu desenvolvi-
mento.
Apresenta-se, pr isso, o direito comercial,
historicamente ligado nas suas origens, com a eco-
nomia capitalstica que, por seu turno, historica-
mente se liga constituio da economia de mas-
sa; apresentam, hoje, muitos institutos do direito
comercial uma correlao geral com a economia
de massa constituindo o instrumento jurdico desta.
17 A concepo que vinha expondo do "di -
reito comercial" como categoria histrica, demons-
tra, parece-me, o que h de exato e, simultnea-
mente, de unilateral, na tese da mediao, ou da
circulao, ou da emprsa ou da produo em mas-
sa, que evidenciam, afi nal , q, primeira, o ramo de
atividade em que, de incio, se manifestaram his-
tricamente as novas exigncias; a segunda, uma
dos caractersticos fundamentais do sistema eco-
nmico que conseqentemente, se foi elaborando
quando considerado, afi nal , na sua relao com o
mercado; a terceira um dos caractersticos dste
sistema quando considerado no que respeita or-
ganizao tcnica da produo; a quarta um ca-
racterstico do sistema qie cada vez mais se foi
acentuando e que concerne, igualmente, tcnica
da produo. As trs primeiras teses nos indicam
48 TULLIO SCAKELLI
o que, historicamente, constituiu o ponto de parti-
da da evoluo Ho direito comercial; a ltima nos
indica a funo atual de muitos institutos dsse
ramo do direito, que justamente sob ste aspecto
podem ser utilizados at independentemente de al-
gumas entre as premissas em que, historicamente,
assentou o seu desenvolvimento.
, - Dita concepo parece-me j usti fi car: o fato
de, o direito comercial, ter surgido na histria do
direito com o incio de I ma determinada economia
e ter encontrado no seu desenvolvimento, um cam-
po de aplicao cada vez mais vasto em relao
progressiva extenso desta economia;
a contraposio tradicional entre a lavoura,
em que se conservou mais vi va a forma patriarcal,
e o direito comercial, e a prpria posio, de in-
cio, quase excepcional dsse direito, vista do ca-
rter no s fundamental mas, a princpio, prevale-
cente, da lavoura entre as atividades econmicas,
carter que s com o sculo X I X se veio alterando,
devido industrializao;
a posterior aproximao entre o direito co-
mercial e a l avoura: esta aproximao se mani-
festa quando a lavoura passa a recorrer, sistema-
ticamente, ao crdito bem organizado, racionaliza
seus mtodos de explorao e, como si gni fi cati va-
mente se diz, se industrializa, conservando assim
PANORAMA DO DI REI TO COMERCIAL 49
o carter que lhe prprio na economia, mas si-
multneamente transformado e modernizado a sua
tcnica; restringe-se, ento, a contraposio en-
tre lavoura, de um lado e atividade comercial e in-
dustrial de outro lado, e, conseqentemente, apro-
ximam-se^o sistema civilstico e o comercialstico;
a posio do problema de unificao do di-
reito das obrigaes e da extenso da falncia que
#
concernem afinal, extenso a todos os ramos de
atividade e, por isso, antes de mais nada, lavou-
ra de princpios e institutos comercialsticos do di-
reito das obrigaes e da falncia.
O primeiro dstes dois problemas tem hoje, na
prtica, importncia menor do que nas aulas uni-
versitrias, justamente na medida em que, de fato,
j se veri fi cou a passagem de princpios do direi-
to comercial para o direito geral das obrigaes, a
ponto de haver cdigos civis que, por serem crono-
logicamente posteriores aos correspondentes c-
digos comerciais, so mais comercialsticos do que
stes. Na realidade, o que prevalece no portanto
o problema de uma unificao do direito das obri-
gaes, j em grande parte realizada de fato, mas
o da possibilidade da aplicao lavoura, de al-
guns institutos comercialsticos; por exemplo, quan-
to mobilizao do crdi to; s garantias do cre-
dor mobilirio; aos limites desta possibilidade
fio TULLIO ASCARELLt
vista das peculiaridades da lavoura, alis, fre-
qentemente, diversas nas vrias regies; s ne-
cessrias adaptaes a serem fei tas (j vista do
ciclo de produo da lavoura e da prevalecente im-
portncia do elemento imobilirio, cuja situao
jurdica , j, de per si, sujeita publicidade).
O segundo dos problemas, o referente ex-
%
tenso da falncia, prende-se, de um lado, evolu-
o dste instituto e, de outro lado, racionaliza-
o da lavoura e iftilizao, nela fei ta, do crdi-
to, at fora do campo hipotecrio, com um oportu-
no tecnicismo.
O ponto de vista desenvolvido no incio dste
pargrafo explica, parece-me, os caractersticos
geralmente indicados como tpicos do direito co-
mercial; a maior liberdade de formas e provas e
a prevalncia do princpio da boa-f, que entretan-
to, no exclui, justamente, vista das exigncias
da tutela da boa-f e da circulao, o formalismo,
que aparece de novo nos ttulos de crdito; a pre-
ocupao de cuidar dos problemas da circulao,
de mercados e bolsas e bancos; a racionalizao, j
evidenciada nos livros dos comerciantes; a preocu-
pao de tutelar o crdito, vista da entrosagem
de relaes de dbito e de crdito e da pluralidade
delas quanto a cada devedor, como resulta do ins-
tituto da fal nci a; a liberdade de iniciativa e con-
f
PANORAMA DO DIREITO COMERCIAI, 47
corrncia, junto, porm, com o esforo de avaliar
e, afi nal de segurar o risco; a presuno de one-
rosidade dos contratos e das obrigaes comerciais^
que, no cdigo italiano, conduz ao princpio do ar-
tigo 41 a respeito dos juros at independentemen-
te de mora, e disciplina como contratos a ttulo
oneroso, de contratos, (por exemplo o mandato),
que so, ao contrrio, a ttulo gratuito, no direito
ci vi l ; o carter internacional e assim por diante;
os problemas que se foram levantando nos l-
timos decnios vista da progressiva acentua-
o do caracterstico da produo como produo
em massa, com a freqente substituio de uma
pluralidade de pequenos empreendedores por gran-
des emprsas organizadas a respeito dos contra-
tos de adeso, da concentrao industrial e das co-
ligaes entre sociedades, da luta contra os mono-
plios e assim por diante, visando tutelar a massa
dos consumidores em face das grandes emprsas
organizadas, levar em conta os problemas que de-
correm da concentrao do controle da riqueza, e-
vi tar que posies de privilgios obstem a expan-
so econmica no intersse de todos; a dimi-
nuio de um lado, na evoluo recente,
da discricionariedade contratual, vista de
normas publicistas, a utilizao, de outro lado, de
muitos institutos do direito comercial at no m-
Tt)LL O ASCARfeLLI
bito do direito pblico ou para empreendimentos
de carter coletivo, passando, destarte, muitos ins-
titutos do direito comercial a constituir os instru-
mentos tcnico-jurdicos gerais de uma economia
de massa, frisando-se o seu carter tcnico e fun-
cional.
Entre os institutos do direito privado, so
justamente os institutos do direito comercial os
que se apresentam mais relacionados com o desen-
volvimento econmicJ .
De um lado, por isso, os problemas do direito
comercial se coadunam com os problemas mais
debatidos de nossa poca, como os que respeitam
ao intervencionismo estatal e liberdade de ini-
ciativa, socializao e propriedade pri vada; de
outro lado, entretanto, a estrutura tcnica dos ins-
titutos do direito comercial, parece, com freqn-
cia, participar daquela "neutralidade" que pecu-
l i ar tcnica, numa medida maior do que acon-
tece com os institutos do direito civil.
II A U L A
f
Resumo:
1 Consentimento e viriculum jris. 2 O princpio
da liberdade contratual e a oausa dos contratos. 3 Li-
berdade contratual e lofjria geral dos contratos. 4 A re-
presentao.
1 Tal vez nenhum princpio jurdico pa-
rea to natural nossa mentalidade atual, como
aqule de que, o contrato, assenta no consentimen-
to das partes; de que j do consentimento decorre,
respeitados alguns requisitos de carter geral, o
vinculum juris, e de que as partes podem di vi rgi r
dos esquemas contratuais legalmente traados: a
liberdade contratual o princpio fundamental do
direito privado moderno.
Coerentemente, a mentalidade moderna des-
confia do formal i smo; procura encontrar a vonta-
de das partes independentemente de palavras ou
frmulas sacramentais; admite a possibilidade,
das partes conclurem contratos no corresponden-
tes aos nominativamente indicados na l ei ; aponta
at como expecional o requisito da forma do con-
trato e, de outro lado, resiste admissibilidade dos
atos abstratos.
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TULLIO ASCAHELLI
O formalismo pode encontrar no direito mo-
derno uma j usti fi cati va na exigncia de certeza
jurdica e na tutela do devedor e, dste ponto de
vista, pode-se at s vzes apontar uma renascen-
a do formalismo no grande comrcio internacio-
nal, vista, justamente, das exigncias de certeza
e segurana que levam como que a uma "estandar-
dizao contratual". Mas, de qualquer forma, es-
tamos bem longe da orientao dos direitos anti-
gos e da do direito romano-clssico, em que o for-
malismo se coadunava ?om o que I HE RI NG deno-
minou de plasticidade do sistema jurdico, com a
materializao dos atos jurdicos (pode at ser
significativo o sentido etimolgico da palavra "o-
bri gao") e s vzes, talvez, com longnquas ori-
gens mgicas; cm que, portanto, havia apenas de-
terminados contratos nominativamente indicados,
sendo que o consentimento das partes, embora ob-
servando certos requisitos de carter geral, no.
era bastante para gerar o vincvlum jris, a no
ser quando respeitados, e rigorosamente respeita-
dos, determinados esquemas contratuais, com fr e-
qncia formai s.
O que hoje aparece como princpio natural e
que, sob esta forma, j encontramos em GROCI O,
constitui uma das conquistas do direito moderno
e uma daquelas cuja histria mais complexa e
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI, 47
talvez mais obscura, vista da concorrncia de e-
lementos e fatores diversos, dsde o cannico, de-
corrente da santidade da palavra dada, at o co-
mercial, decorrente das exigncias da nova eco-
nomia da burguesia das cidades.
sse contraste sc relaciona com uma diversa
estrutura econmica: a de uma economia assente
em determinados negcios, constantemente idn-
ticos nos seus traos fundamentais e a de uma e-
conomia que, ao contrrio, na multiplicidade dos
seus empreendimentos, procura simultaneamente
novos esquemas contratuais e novos empreendi-
mentos econmicos.
Simultneamente o contraste na histria do
direito, se relaciona tambm com o contraste en-
tre a tradio do direito romano clssico que leva-
va em conta, antes de mais nada, o contrato ver-
bal e os hbitos do mundo atual (e j do mundo
grego e alexandrino) perante os quais so nor-
mais contratos escritos e documentao.
Com efeito, a evoluo acima notada acom-
panha a importncia progressivamente maior da
escrita, que passa a preencher a funo de cer-
teza jurdica que, num sistema de contratos ver-
bais, podia ser preenchido apenas pelo uso de de-
terminadas frmulas sacramentais.
28 TULLIO ASCAHELLI
0 que, alis, claro para quem recorde que,
no mundo atual, o formalismo contratual se pren-
de antes de mais nada escrita, ao passo que o t-
pico contrato formal romano, a stipulatio, era
verbal e que o abrandamento do seu carter for-
mal e abstrato se conjugou justamente com o mai-
or alcance da redao de um documento.
A maior importncia da escritura e a di fu-
so de documentos escrij^s no mundo moderno se
coaduna, por seu turno, com o desenvolvimento de
uma economia assente, precipuamente, nos neg-
cios entre ausentes e que j por isso, exceto nas hi-
pteses do nuneius verbal de outrora e do telefone
de hoje, se prende ao escrito e ao problema do
contrato entre ausentes, que alcana, com efeito,
no direito moderno, uma importncia bem maior
da que lhe era peculiar no direito clssico, que
considerava precipuamente contratos entre pre-,
sentes.
2 Com efeito, quando da simultnea e co-
nexa renascena dos estudos jurdicos e duma vida
burguesa e urbana na I tl i a comunal, a tradio
jurdica assente nos textos romanos evidenciava,
antes de mais nada, o contrato formal e uma srie
determinada de contratos, apesar do maior alcan-
ce que, na evoluo histrica do direito romano,
PANORAMA DO DIREITOCOMERCIAI,
47
tinha adquirido o consentimento, seja no jus hono-
rarium e na evoluo dos ltimos sculos do direi-
to romano, seja na tradio bizantina, quer na e-
voluo da stipulatio, quer nos princpios eviden-
ciados pelos contratos consensuais e pelos chama-
dos contratos inominados e o sistema das condictio-
nes.
No nosso propsito examinar a participa-
o respectiva de um ou outro elemento, que si
hoje em dia ser to vivamente discutida entre os
romanistas, especialmente com referncia ques-
to das interpolaes nos textos romanos e ao al-
cance substancial dessas interpolaes.
De qualquer forma podemos acompanhar,
desde os glosadores, a evoluo em virtude da qual
o consentimento chegou, em princpio, a prevale-
cer sbre a forma, ficando, esta ltima, como um
princpio excepcional; o princpio geral da
t
obri-
gao decorrente do consentimento das partes
com a simultnea elaborao dos requisitos gerais
de todos os contratos foi assim substituindo o
pis tem a herdado dos clssicos de um nmero de-
terminado de causas produtoras de obrigao.
J lembrei que essa transformao foi devida
talvez, essencialmente, a dois fatores: de um lado
o direito cannico e, de outro lado, o direito co-