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A Dios:

Por haberme permitido llegar hasta este
punto y haberme dado salud para lograr
mis objetivos, adems de su infinita
bondad y amor.

A mi madre:

Por haberme apoyado en todo momento,
por sus consejos, sus valores, por la
motivacin constante que me ha permitido
ser una persona de bien, pero ms que
nada, por su amor.


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TITULO XVIII

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

CAPTULO II

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

SECCIN IV

CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

ARTCULOS 393 Y 394

COHECHO PASIVO PROPIO Y COHECHO PASIVO
IMPROPIO














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Introduccin.. 5
Corrupcin de Funcionarios.. 6

COHECHO PASIVO PROPIO
Tipo Penal. 8
Tipicidad Objetiva.... 9
Bien Jurdico Protegido.. 22
Sujeto Activo.... 23
Sujeto Pasivo.......24
Tipicidad Subjetiva......... 24
Consumacin y Tentativa..........25
Penalidad......... 29

COHECHO PASIVO IMPROPIO

Tipo Penal 31
Tipicidad Objetiva... 32
Bien Jurdico Protegido.. 41
Sujeto Activo.... 41
Sujeto Pasivo.......42
Tipicidad Subjetiva......... 43
Consumacin y Tentativa......... 43
Penalidad......... 45
Bibliografa......... 47


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En el presente trabajo desarrollamos las conductas delictivas que atentan
contra el correcto funcionamiento de la administracin pblica del Estado
Peruano, dentro de las figuras que contempla nuestro cdigo penal para el
cohecho pasivo propio e impropio; por ello en aras de lograr una mejor
comprensin ha sido necesario dilucidar algunos conceptos, hemos definido a
la administracin pblica como El complejo de funciones ejercidas por los
rganos estatales en la consecucin de bienes colectivos, para el caso del
funcionario y servidor pblico, hemos seguido la gua que establece el Art. 425
del cdigo penal; en lo que respecta a la corrupcin desde la perspectiva del
plan nacional de lucha contra la corrupcin y tica ciudadana que seala la
corrupcin tiene lugar cuando una persona (funcionario o servidor pblico),
infringe en los articulados referidos a los delitos de cohecho pasivo ya sea
propio e impropio, incumpliendo su obligacin en aras de un inters propio o de
terceros.
Para el desarrollo del tema se trabaj tomado en cuenta la obra del Dr. Ramiro
Salinas Siccha Delitos Contra la Administracin Pblica 2011, asimismo, se
consult medios del Internet como: jurisprudencia vinculante, acuerdos
plenarios, SPIJ y otros.













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Antes de empezar a analizar los tipos penales de cohecho pasivo propio e
impropio que regulan supuestos o conductas que forman parte del delito de
corrupcin de funcionarios, es necesario sealar que el fenmeno de la
corrupcin, en los tiempos actuales, se ha convertido en un problema mundial
de implicancias mltiples, tanto para la economa de los pases, las reglas de
convivencia social, los estilos de conduccin poltica y prcticas funcionales,
como para la moral de los pueblos. Tal sbita irrupcin a los escenarios del
protagonismo mundial ha sido posible por los efectos de la globalizacin de la
economa, las comunicaciones y la mundializacin de la cultura que incluso ha
permitido cohesionar los rasgos comunes de tal fenmeno en lo que se ha
dado en denominar la cultura de la corrupcin, anticultura extendida por los
confines del planeta con prescindencia del rgimen poltico o la formacin
econmico-social del pas que se trate.

No obstante, esto no significa que el problema de la corrupcin sea reciente,
simplemente ocurre que las condiciones actuales del escenario poltico e
informativo se han convertido en los desencadenantes idneos para destapar
realidades negativas que antes permanecan soterradas o eran de
conocimiento de reducidos grupos de personas que difcilmente denunciaban, o
s lo hacan, no tenan respuesta positiva de los rganos encargados de
administrar justicia.

Ante la constatacin de la existencia de la corrupcin en todas las esferas de
los pases, los Estados no podan seguir siendo simples observadores de este
grave problema que amenaza la estabilidad y seguridad de las sociedades al
socavar las instituciones y los valores de la democracia, la tica y la justicia y,
sin duda, compromete el desarrollo sostenible de los pases y el imperio de la
ley. Es as que se han firmado mltiples instrumentos jurdicos internacionales
encaminados a prevenir y combatir la corrupcin.


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En otros, tenemos la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
aprobada por la Organizacin de los Estados Americanos el 29 de marzo de
1996 y vigente en el Per desde el 4 de julio de 1997. Tambin el 26 de mayo
de 1997, el Consejo de la Unin Europea aprob el convenio relativo a la lucha
contra los actos de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de las
comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unin Europea.
Luego el 27 de enero de 1999, el Comit de Ministros del Consejo de Europa
aprob el Convenio de derecho penal sobre la corrupcin. En el mismo sentido,
los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Africana, el 12 de julio de 2003
aprobaron la Convencin de la Unin Africana para prevenir y combatir la
corrupcin. El 29 de setiembre de 2003, las Naciones Unidas aprobaron la
Convencin contra la delincuencia organizada transnacional. Finalmente, en
diciembre de 2003, en la ciudad de Mrida-Mxico se aprob la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Corrupcin, instrumento internacional que entr
en vigor el 14 de diciembre de 2005 y que de acuerdo al artculo 55 de la
vigente Constitucin Poltica del Estado forma parte de nuestro derecho
interno.

Se ha llegado al consenso general de considerar que la corrupcin ha dejado
de ser un problema local o nacional para erigirse en un fenmeno transnacional
que afecta a todas las sociedades y economas. Situacin que hace esencial la
cooperacin internacional para prevenirla y combatirla. La prevencin y la
erradicacin de la corrupcin es responsabilidad de todos los Estados y, en
consecuencia, estos deben cooperar entre s, con el apoyo y la participacin de
personas y grupos que no pertenecen al sector pblico, como la sociedad civil,
las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base
comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces contra este flagelo mundial.
Para ello, se requiere de un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y
combatir en forma eficaz la corrupcin. Un mecanismo y quiz el ms
importante, en este esfuerzo es el Derecho Penal, instrumento con el que
cuentan los Estados para reprimir los actos de corrupcin y hacer posible que
mediante la prevencin general negativa y positiva de la pena, los funcionarios
pblicos y los particulares se abstengan de realizar conductas corruptas y ms
bien se fomente una cultura de rechazo a la corrupcin.


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1. TIPO PENAL

El antecedente ms inmediato y directo del artculo 393 que regula los
supuestos delictivos denominados cohecho pasivo propio es, sin duda,
el artculo 349 del Cdigo Penal derogado de 1924, el mismo que fue
modificado por el Decreto Legislativo N 121 de junio de 1981. En forma
parecida fue la frmula que adopt el legislador en el Cdigo Penal de
1991. Sin embargo, actualmente con la modificatoria introducida al
contenido del artculo 393 por el artculo 1 de la Ley N 28355 del 6 de
octubre de 2004, el citado numeral de nuestro Cdigo Penal tiene el
siguiente contenido:

El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir
un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.

El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal.

El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta
funcional derivada del cargo o empleo a la entrega de promesa de


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donativo o ventaja, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

2. TIPICIDAD OBJ ETIVA

El delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado, se describe
entendindolo como la aceptacin hecha por un funcionario pblico o por
la persona encargada de un servicio pblico, para s o para un tercero de
un retribucin no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar
un acto de su cargo, debiendo existir una relacin de finalidad entre la
aceptacin del dinero y el acto que se espera que ejecute, omita o
retarde el funcionario pblico, debiendo tenerse en cuenta adems que
el sujeto activo en dicho delito debe omitir un acto legtimo a su cargo el
cual debe entrar en su competencia funcional, siendo una de las
caractersticas de dicho tipo penal solo el acuerdo de voluntades, no
siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa ni el acto
indebido.

2.1. Comportamientos Delictivos

El numeral 393 del Cdigo Penal recoge diversas hiptesis delictivas
que es necesario identificarlas y luego explicarlas para conocer su
naturaleza jurdica.

El primer prrafo prev tres supuestos generales:

a. El que se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor
pblico, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar un acto en violacin de sus obligaciones.
b. El que se configura cuando el agente acepta o recibe donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para omitir un acto en
violacin de sus obligaciones.


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c. Se perfecciona cuando el agente acepta donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a
sus obligaciones normales.

De igual modo, el segundo prrafo del numeral 393 del Cdigo Penal
establece tres supuestos delictivos particulares:

a. El que se configura cuando el sujeto activo, siempre funcionario o
servidor pblico, solicita directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin
de sus obligaciones.
b. El que se configura cuando el agente solicita, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para omitir un acto en violacin de sus obligaciones.
c. El que se configura cuando el agente solicita, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones.

Por su parte, el tercer prrafo del artculo 393 del Cdigo Penal tipifica
como hechos punibles dos supuestos:

a. El primero, se configura cuando el agente siempre funcionario o
servidor pblico condiciona su conducta funcional derivada del cargo
o empleo a la entrega de donativo o ventaja.
b. El segundo, se configura cuando el agente condiciona su conducta
funcional, derivada del cargo o empleo a la promesa de donativo o
ventaja.

Todas estas hiptesis delictivas tienen que estar vinculadas a actos, en
general, inherentes a las funciones o servicio propio del sujeto activo. En
los casos de prestaciones que no ingresan al mbito de su competencia,
no configuran cohecho pasivo. Sin duda, la mayora de las conductas
punibles que configuran en conjunto el cohecho pasivo propio pueden
implicar un recproco intercambio de prestaciones donde el sujeto activo


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se beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa
que logra del concurrente en el delito particular u otro funcionario o
servidor pblico), mientras que este ltimo obtiene provecho del acto
funcional o de servicio cometido u omitido por el funcionario o servidor.
Pero esta bilateralidad no concurre en todos los casos como ocurre, por
ejemplo, con la modalidad tpica de solicitar, pues aqu, con el simple
hecho de solicitar se consuma o perfecciona el delito no exigindose la
aceptacin del otro. No es necesaria la existencia de pacto o concierto.
Veamos en qu consisten cada una de las ocho conductas punibles
puestas en evidencia:

2.1.1. El agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin de sus
obligaciones

El supuesto delictivo puede materializarse hasta por dos conductas o
modalidades, las que para su comprensin vamos a explicarlas por
separado. As, tenemos que una primera modalidad se materializa
cuando el agente (funcionario o servidor pblico) acepta donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en
violacin a los deberes normales que desempea al interior de la
administracin pblica.
En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se entiende como
admitir, querer, consentir, adoptar algo. En tal sentido, el delito se
configura cuando el sujeto activo admite, tolera, consiente, adopta o
acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para
realizar un acto en violacin de sus deberes. Esta ltima parte se
materializa cuando el agente realiza un acto transgrediendo sus deberes
u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o
reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de
competencia, as como los procedimientos de actuacin funcional del
funcionario o servidor pblico. La conducta se perfecciona con el simple
hecho de aceptar o admitir por parte del agente del donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto en


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violacin a sus deberes. El delito se configura a pesar de que lo
prometido u ofrecido no se haga realidad o, pese a que el funcionario o
servidor pblico, que recibi realmente lo prometido u ofrecido, no
realiza el acto violatorio de sus deberes al que se comprometi. Basta
acreditar que el agente acept o admiti donativo, promesa o cualquier
otra ventaja con el fin de efectuar un acto transgrediendo sus deberes
funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera
actividad.
Aun cuando la modalidad de corrupcin de funcionarios por aceptar
donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar un acto
quebrantando los deberes funcionales, no presenta mayores
inconvenientes de interpretacin, el 30 de setiembre de 2005, los
vocales supremos integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, en aplicacin del
artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, se reunieron en el Primer Pleno Jurisdiccional y dictaron el
Acuerdo Plenario N 1-2005/ESV-22, por el cual por unanimidad
acordaron declarar como precedente vinculante el fundamento cuarto de
la Ejecutoria Suprema derivada del R.N. N 1091-2004-Lima. En esta
Ejecutoria Suprema se establece: El delito de corrupcin de
funcionarios previsto en el artculo 393 del Cdigo Penal tiene como
verbo rector entre otros el trmino aceptar, el mismo que se entiende
como la accin de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte
del funcionario o servidor pblico a iniciativa del particular que ofrece o
entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o
servidor pblico que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en
violacin de sus obligaciones; de tal manera que la aceptacin
constituye la conducta tpica de la corrupcin pasiva o cohecho pasivo
que es propio del funcionario o servidor pblico, por el comportamiento
de quien se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al
extraneus que corrompe a aquel funcionario.
La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo recibe
donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en
violacin de los deberes normales que desarrolla al interior de la


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administracin pblica. Aqu el verbo rector es recibir, el que se
entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, el
hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre
funcionario o servidor pblico con la finalidad especfica de realizar un
acto quebrantando sus deberes al interior de la administracin pblica,
percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier otra
ventaja indebida.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por
parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio con la
finalidad de realizar un acto en violacin a sus deberes. El delito se
configura independientemente de si, por ejemplo, el funcionario o
servidor pblico pese a haber recibido lo prometido u ofrecido no realiza
el acto que lesiona sus deberes. Basta acreditar que el agente recibi o
embols el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de
efectuar un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad
1
.

2.1.2. El agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio para omitir un acto en violacin de sus
obligaciones

El supuesto delictivo puede materializarse hasta por dos conductas o
modalidades. As tenemos que una primera modalidad se materializa
cuando el agente (funcionario o servidor pblico) acepta donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de omitir o
abstenerse de realizar un acto en violacin a los deberes normales que
desempea al interior de la administracin pblica.
En este supuesto, el verbo rector es aceptar, el que se entiende como
admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. En tal sentido, el delito
se configura cuando el funcionario o servidor pblico admite, tolera,
consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio para abstenerse de realizar un acto en violacin a sus deberes.

1
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 436.


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Esta ltima parte se materializa cuando el agente omite o se abstiene de
realizar un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales
previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y
establecen de modo claro los actos de competencia, as como los
procedimientos de actuacin funcional del funcionario o servidor pblico.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por
parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio con la finalidad de omitir, prescindir, desatender, incumplir o
descuidar un acto en violacin a sus deberes. El delito se configura
independientemente de que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido
no se haga realidad.
Basta acreditar que el agente acept o admiti donativo, promesa o
cualquier otra ventaja con el fin de prescindir, abstenerse, incumplir,
descuidar u omitir un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.
La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo recibe
donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, para prescindir u omitir un
acto en violacin de los deberes normales que desarrolla al interior de la
administracin pblica. Aqu el verbo rector es recibir, el que se
entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, el
hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente con la
finalidad especfica de abstenerse, incumplir, descuidar o prescindir de
un acto quebrantando sus deberes al interior de la administracin
pblica, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier
otra ventaja indebida.
El delito se configura independientemente de que el funcionario o
servidor pblico reciba lo prometido u ofrecido y no omita o prescinda del
acto violatorio de sus deberes, al que se comprometi. Basta acreditar
que el agente recibi o embols el donativo, promesa o cualquier otra
ventaja con el fin de no hacer un acto al que estaba obligado


15

transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se
trata de un delito de mera actividad
2
.

2.1.3. El agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones
normales

Este supuesto delictivo se materializa por una conducta o modalidad. Se
materializa cuando el agente (funcionario o servidor pblico) acepta
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia
de haber faltado o quebrantado los deberes normales que desempea al
interior de la administracin pblica.
Aqu el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar,
querer, consentir, adoptar algo. En tal sentido, el delito se configura
cuando el funcionario o servidor pblico admite, tolera, consiente, adopta
o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por el
hecho de haber faltado a sus deberes funcionales. Esta ltima parte se
materializa cuando el agente antes de aceptar el donativo, promesa o
cualquier otra ventaja ya ha realizado un acto transgrediendo sus
deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas
administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro
los actos de competencia, as como los procedimientos de actuacin
funcional del funcionario o servidor pblico. La conducta se perfecciona
con el simple hecho de aceptar o admitir por parte del agente, el
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio de
haber faltado ya a sus deberes funcionales. El delito se configura
aunque luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad
3
.



2
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 439.
3
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 440.


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2.1.4. El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin
de sus obligaciones

Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente, en forma directa o
indirecta, solicita a otra persona que le d donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto en violacin a
sus obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la
administracin pblica.
En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se entiende como
pedir, procurar, gestionar o requerir algo. En tal sentido, el delito se
configura cuando el funcionario o servidor pblico de forma directa (el
agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide,
procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violacin de
sus deberes. Esta ltima parte se materializa cuando el agente realiza
un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas
en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y
establecen de modo claro los actos de competencia, as como los
procedimientos de actuacin funcional del funcionario o servidor pblico.
La Ejecutoria Suprema del 6 de diciembre de 2000 presenta un caso real
de la modalidad solicitar. All se argumenta que aparece de autos que
se incrimina al procesado en condicin de Inspector de Migraciones
solicitar al procesado suma de dinero a efectos de no ponerle a
disposicin de la autoridad, por el hecho de haber presentado una libreta
militar falsificada para la tramitacin de su pasaporte; el procesado, tanto
en su instructiva como en el juicio oral niega haber solicitado dinero a su
coacusado, habiendo nicamente retenido su libreta electoral para dar
cuenta al Director de Migraciones, afirmacin que se halla desvirtuada
por el informe elevado al Director de Pasaportes en el que reconoce ser
consciente de haber procedido mal en aceptar el dinero, poniendo a
disposicin los documentos y el dinero recibido. Tambin la Ejecutoria
Suprema del 4 de mayo de 2010, da cuenta de otro hecho real de
corrupcin por la modalidad en anlisis. En Lzaro Barueto, en su


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condicin de Director del Colegio Nacional Santa rsula del casero de
Hualcn comprensin de la Provincia de Carhuaz, solicit y recibi una
ventaja econmica de parte de la sentenciada Vera Meja, a fin de
asignarle la plaza de docente en la especialidad de Historia y Geografa.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar, por parte
del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con
la finalidad de realizar un acto en violacin a sus deberes. El delito se
configura independientemente de que posteriormente, por ejemplo, lo
solicitado o requerido no se haga realidad o, pese a que el funcionario o
servidor pblico reciba realmente lo solicitado o procurado y no realice el
acto quebrantador de sus deberes prometido. Basta acreditar que el
agente solicit o requiri a un tercero donativo, promesa o cualquier otra
ventaja con el fin de efectuar un acto transgrediendo sus deberes
funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera
actividad
4
.

2.1.5. El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio para omitir un acto en violacin
de sus obligaciones

Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente (funcionario o
servidor pblico) en forma directa o indirecta solicita a otra persona
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de
prescindir u omitir un acto al que est obligado en violacin a sus
obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administracin
pblica.
El delito se configura cuando el sujeto activo, de forma directa o indirecta
pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de
prescindir, desatender, incumplir, descuidar, abstenerse u omitir un acto
al que est obligado en violacin a sus deberes. Esta ltima parte se
materializa cuando el agente omite o se abstiene de efectuar un acto

4
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 441.


18

transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes,
normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de
modo claro los actos de competencia, as como los procedimientos de
actuacin funcional del funcionario o servidor pblico. La conducta se
perfecciona cuando el agente solicita o requiere el donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de descuidar o
prescindir de un acto en violacin a sus deberes funcionales. El delito se
configura independientemente de que despus, por ejemplo, lo solicitado
o requerido no se haga realidad o pese a que el funcionario o servidor
pblico recibiendo realmente lo solicitado o procurado, no realice el acto
violatorio de sus deberes prometido. Basta acreditar que el agente
solicit o requiri a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja
con el fin de omitir o abstenerse de efectuar un acto al que est
obligado, transgrediendo con su actuar sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.
Cabe precisar que para la norma sustantiva, resulta irrelevante el
destino que el sujeto activo pretenda otorgar al dinero obtenido mediante
un acto de corrupcin, incluso puede tratarse de buscar un beneficio
personal o de terceros, por ello, lo esbozado por el encausado, al aducir
que se trataba de un donativo cuya finalidad era apoyar la candidatura
poltica de su esposa no lo exime, por cuanto el cohecho pasivo propio
se funda en el quiebre de su integridad, en la transgresin a los dictados
de su funcin, situacin que se manifiesta cuando este solicita la ventaja
pecuniaria bajo el ofrecimiento de no investigar actos irregulares de la
caja de pensiones militar y policial, lo que implicaba un recproco
intercambio de prestaciones en quebrantamiento de su mandato como
congresista
5
.




5
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 443.


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2.1.6. El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a
sus obligaciones

Este supuesto se materializa cuando el agente en forma directa o
indirecta solicita, requiere o gestiona la entrega de un donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o
quebrantado los deberes normales que desempea al interior de la
administracin pblica.
El delito se configura cuando el sujeto activo (funcionario o servidor
pblico), de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o
requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio por el hecho de que antes ha faltado a sus deberes
funcionales. Esta ltima parte se materializa cuando el agente antes de
solicitar o requerir el donativo, promesa o cualquier otra ventaja ya ha
transgredido sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes,
normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de
modo claro los actos de competencia, as como los procedimientos de
actuacin funcional del funcionario o servidor pblico.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar o requerir
por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio a cambio de haber faltado ya a sus deberes. Para configurarse
el delito no es necesario acreditar que lo solicitado se haya realmente
entregado. Si en un caso concreto, se determina que efectivamente lo
requerido lo recibi el agente, estaremos ante un delito agotado
6
.

2.1.7. El agente condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega de donativo o ventaja

Este supuesto delictivo se configura cuando el funcionario o servidor
pblico, ante un tercero, condiciona su conducta funcional al interior de
la administracin pblica a la entrega de donativo o cualquier otro tipo de

6
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 444.


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ventaja. Aqu el agente solicita al tercero le facilite, otorgue, transfiera,
adjudique o le entregue un donativo o cualquier otra ventaja a cambio
que aquel realice u omita los deberes que desempea al interior de la
administracin pblica. Condicionar significa que el agente le afirma al
tercero que si le entrega un donativo realizar el acto funcional en su
beneficio, en cambio, si no le entrega el donativo, realizar el acto
funcional en su perjuicio. Es una conducta de corrupcin muy
caracterstica de algunos funcionarios o servidores pblicos
7
.

2.1.8. El agente condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la promesa de donativo o ventaja

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente (funcionario o
servidor pblico), ante un tercero, condiciona su conducta funcional al
interior de la administracin pblica a la promesa de un donativo o
cualquier otro tipo de ventaja. Aqu el agente solicita al tercero le haga la
seria promesa que le entregar un donativo o cualquier otra ventaja a
cambio que aquel realice u omita los deberes que desempea al interior
de la administracin pblica. Condicionar significa que el agente le
afirma al tercero que si le hace una promesa de entregarle en el futuro
inmediato un donativo realizar el acto funcional en su beneficio, en
cambio, si no le hace tal promesa, realizar el acto funcional en su
perjuicio
8
.

2.2. Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquier otra ventaja o
beneficio

En la conducta del agente (funcionario o servidor pblico), debe estar
presente algunos de los medios o mecanismos corruptores del donativo,
promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio. Si en determinado hecho

7
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 445.
8
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 445.


21

investigado llega a verificarse que ninguno de los medios citados
concurre, sencillamente el delito de cohecho no aparece.

El Donativo

Es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del
funcionario o servidor pblico, no siendo debido legalmente. Donativo,
ddiva o presente son sinnimos, expresan una misma idea: obsequio o
regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con
su poder objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia
una conducta deseada y de provecho para el que otorga o promete (otro
funcionario o particular). Se entiende que el donativo debe poseer una
naturaleza material, corprea y tener valor econmico: bienes muebles,
inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.

La Promesa

Se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de
donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro
mediato o inmediato. Se exige que la promesa tenga las caractersticas
de seriedad y sea posible material y jurdicamente. El cumplimiento de la
promesa resulta irrelevante para la configuracin del cohecho. El delito
se consuma con la verificacin de la simple promesa.
Al igual que Rojas Vargas, aseveramos que el contenido de la promesa
puede ser muy variado: la entrega futura de una oferta remunerativa,
bien mueble e inmueble, ventajas (utilidades econmicas, ascensos
laborales, viajes, etc.). La modalidad de la promesa puede ser directa,
explcita o indirecta utilizando familiares o allegados del sujeto activo. El
momento en que se haga realidad cuando ya ha perdido el agente la
calidad de funcionario o servidor pblico, siempre claro est que la
promesa se halle vinculada con el ejercicio funcional del agente. Lo
fundamental es el vnculo que une los actos del funcionario con la
promesa efectuada.



22

Cualquier otra ventaja o beneficio

Debe entenderse como un mecanismo subsidiario y complementario,
que cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o
presente. Es cualquier privilegio o beneficio que solicita o acepta el
agente con la finalidad de quebrantar sus deberes funcionales: empleos,
colocacin en reas especficas, ascensos, premios, ctedras
universitarias, viajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales,
favores laborables, etc.

Las coimas son los donativos nimios o en pequea cantidad o valor,
dados al funcionario o servidor pblico para acelerar trmites, procesos,
obviar entrampamientos burocrticos o motivar en general la voluntad
del agente. Las coimas constituyen niveles mnimos de cohecho que
igualmente resultan punibles, pues generan un clima de relajamiento y
amoralidad en el desarrollo administrativo y pblico de las funciones y
servicios pblicos.

2.3. Bien J urdico Protegido

Como en la mayora de delitos contra la administracin pblica, el bien
jurdico genrico es el correcto y normal funcionamiento de la
administracin pblica. En cambio, respecto del bien jurdico especfico,
en la doctrina se han ensayado hasta tres posiciones.

a. Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcin o atribuciones con la
consiguiente fidelidad hacia la administracin pblica la que estn
obligados funcionarios y servidores pblicos.
b. Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las
funciones y servicios por parte de los sujetos pblicos. Sus decisiones
deben tomarse sin la intervencin de interferencias.
c. Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones
efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores pblicos.



23

Consideramos que las tres posiciones resumen desde visiones distintas
el bien jurdico especfico que se pretende tutelar con el tipo 393 del
Cdigo Penal.

2.4. Sujeto Activo

El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial. Solo puede ser
perfeccionado por una persona que tiene la condicin o cualidad de
funcionario o servidor pblico. Los particulares estn excluidos de ser
autores de este delito.
La exigencia es que aquel funcionario o servidor pblico tiene que tener
competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se
compromete. Si no tiene competencia y solo, por ejemplo, interviene
para hacer que otro funcionario o servidor pblico lo realice, aquel no
ser imputado el delito de cohecho pasivo propio, sino el delito de trfico
de influencias.
Para efectos del delito en hermenutica jurdica sirve la definicin amplia
de funcionario pblico adoptada en el artculo 1 de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin. All se precisa que para la
Convencin, se entiende por funcionario pblico o servidor pblico a
todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado,
en todos sus niveles jerrquicos.
Aqu se asume un concepto amplio de funcionario pblico o servidor
pblico, pues abarca a todas aquellas personas que han sido
seleccionadas o elegidas de forma permanente o temporal, remunerada
u honoraria, para desempear un cargo pblico, siendo irrelevante el
hecho que no hayan juramentado o no hayan asumido realmente sus
funciones.






24

2.5. Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo propio es el Estado, al ser
el nico titular del bien jurdico tutelado tanto a nivel genrico como
especfico.
Sin embargo, cuando el directamente perjudicado es una entidad estatal
solo esta se constituir en sujeto pasivo, excluyndose al Estado. Este
es el sentido de la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de 1998 (Exp. N
5431-97-Arequipa) cuando sostiene que conforme a lo establecido por
esta suprema sala en numerosas ejecutorias, tratndose de delitos
contra la administracin pblica en perjuicio de los gobiernos locales o
regionales, solo estos deben ser considerados como agraviados y no el
Estado a la vez, toda vez que ello implicara una duplicidad de pago
respecto a la reparacin.

3. TIPICIDAD SUBJ ETIVA

De la redaccin del contenido del tipo penal se concluye que todas las
modalidades o hiptesis delictivas que recoge el artculo 393 del Cdigo
Penal son de comisin netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser
cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor pblico.
El dolo supone que el funcionario o servidor pblico interviene
conociendo perfectamente que acta, hace, omite o prescinde de un
acto oficial al que est obligado en violacin de las obligaciones del
cargo o funcin, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa,
ventaja o beneficio. Conoce su proceder indebido, sin embargo,
voluntariamente procede.
Consideramos que solo es posible el dolo directo; no es posible que
alguna conducta de cohecho pasivo propio se materialice por medio de
dolo eventual. El agente desde el primer momento sabe y conoce que
acepta, recibe, solicita, condiciona su actuar a la entrega de donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un
acto al que est obligado quebrantando sus deberes u obligaciones
funcionales.


25

4. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Como ya hemos explicado, el artculo 393 en anlisis recoge diversos
comportamientos delictivos, los que se perfeccionan o consuman como
sigue:

4.1. El agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin de sus
obligaciones

La primera conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o
admitir por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto en violacin a sus
deberes. El delito se configura independientemente de que luego, por
ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad o, pese a que el
funcionario o servidor pblico reciba realmente lo prometido u ofrecido
no realice el acto violatorio de sus deberes. Basta acreditar que el
agente acept o admiti donativo, promesa o cualquier otra ventaja con
el fin de efectuar un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.
La segunda modalidad se perfecciona con el simple hecho de percibir o
recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o
beneficio con la finalidad de realizar un acto en violacin de sus deberes.
El delito se configura independientemente de si el funcionario o servidor
pblico recibi lo prometido u ofrecido y no realiza el acto violatorio de
sus deberes al que se comprometi. Basta acreditar que el agente
recibi o embols el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin
de efectuar un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad
9
.


9
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 452.


26

4.2. El agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para omitir un acto en violacin de sus
obligaciones

La primera modalidad se perfecciona con el simple hecho de aceptar o
admitir por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio con la finalidad de omitir, abstenerse, prescindir, desatender,
incumplir o descuidar un acto en violacin a sus deberes. El delito se
configura independientemente de que luego lo prometido u ofrecido no
se haga realidad. Basta acreditar que el agente acept o admiti
donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de prescindir,
desatender, incumplir, descuidar u omitir un acto transgrediendo sus
deberes funcionales, para consumarse el delito.
La segunda modalidad se perfecciona cuando el agente (funcionario o
servidor pblico), con la finalidad especfica de incumplir, descuidar,
abstenerse o prescindir de un acto quebrantando sus deberes al interior
de la administracin pblica, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un
donativo o cualquier otra ventaja indebida. Basta acreditar que el agente
recibi o embols el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin
de no hacer un acto al que estaba obligado transgrediendo sus deberes
funcionales, para consumarse el delito. Ambos supuestos son delitos de
mera actividad
10
.

4.3. El agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones
normales

La conducta se perfecciona con el hecho de aceptar o admitir por parte
del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a
cambio de haber faltado ya a sus deberes. El delito se configura

10
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 453.


27

independientemente que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no
se haga realidad
11
.

4.4. El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin
de sus obligaciones

La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por
parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio con la finalidad de realizar un acto en violacin a sus deberes.
El delito se configura independientemente de que luego lo solicitado o
requerido no se haga realidad o pese a que el funcionario o servidor
pblico reciba realmente los solicitado o procurado, no realiza el acto
violatorio de sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se
trata de un delito de mera actividad.
La Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 2004 (R.N. N 642-2003-
Lima), ofrece un caso real de cohecho pasivo propio consumado cuando
argumenta que con el mrito del acta de registro personal, corroborada
con las declaraciones directas y uniformes de las alumnas, as como con
la testifical de los efectivos policiales que realizaron la operacin de
intervencin en flagrancia, se acredita que el acusado abusando del
cargo de docente del colegiosolicit dinero a las citadas alumnas para
que aprueben o mejoren sus notas en los cursos que les dictaba, hecho
que tipifica el delito de cohecho propio consumado
12
.

4.5. El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para omitir un acto en violacin
de sus obligaciones

La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar o requerir
por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o

11
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 453.
12
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 454.


28

beneficio con la finalidad de descuidar, abstenerse o prescindir de un
acto en violacin a sus deberes funcionales. Basta acreditar que el
agente solicit o requiri a un tercero donativo, promesa o cualquier otra
ventaja con el fin de omitir o abstenerse de efectuar un acto al que est
obligado, transgrediendo con su actuar sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad
13
.

4.6. El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a
sus obligaciones

La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar o requerir
por parte del agente, en forma directa o indirecta, el donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio a cambio de haber faltado ya a sus
deberes. Para configurarse el delito no es necesario acreditar que lo
solicitado se haya realmente entregado. Si en un caso concreto, se
determina que efectivamente lo requerido lo recibi el agente, estaremos
ante un delito agotado
14
.

4.7. El agente condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega de donativo o ventaja

El supuesto delictivo se consuma con el simple condicionamiento de su
conducta funcional a la entrega de donativo o cualquier otro tipo de
ventaja. Condicionar significa que el agente le afirma a un tercero que si
le entrega un donativo realizar el acto funcional en su beneficio, en
cambio, si no le entrega el donativo, realizar el acto funcional en su
perjuicio. Basta que se d el condicionamiento para perfeccionarse el
proceder ilcito del agente, independientemente que el tercero efectivice

13
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 454.
14
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 455.


29

o haga caso a lo solicitado. Es tambin una conducta de mera
actividad
15
.

4.8. El agente condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la promesa de donativo o ventaja

El supuesto delictivo se consuma o perfecciona en el mismo momento
en que el agente condiciona su proceder en el desempeo de sus
deberes funcionales. Condicionar significa que el agente le afirma al
tercero que si le hace la promesa de entregarle en el futuro inmediato un
donativo realizar el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le
hace la promesa de entregarle luego un donativo, realizar el acto
funcional en su perjuicio. El delito se consuma independientemente de si
el tercero hace o no la promesa que el corruptor le solicita. Se trata
tambin de un comportamiento delictivo de simple actividad.
En suma, al ser todos los supuestos delictivos analizados de mera o
simple actividad, es imposible que alguna conducta se quede en el grado
de tentativa. No caben, por tanto, las formas imperfectas de ejecucin.
En caso el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se
consuma con la aceptacin o recepcin del donativo o promesa, pero no
cabe tentativa: o lo acepta, y entonces el delito se consuma, o no, y
entonces solo hay cohecho activo consumado, el del particular
16
.

5. PENALIDAD

Si luego del debido proceso penal, es encontrado responsable el agente
al cual se le imputa algunos de los supuestos delictivos previstos en el
artculo 393 del Cdigo Penal, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de CINCO ni mayor de OCHO aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

15
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 455.
16
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 455.


30

En tanto si el funcionario pblico es imputado alguno de los supuestos
previstos en el segundo prrafo del citado numeral, y luego del debido
proceso penal es encontrado finalmente responsable, ser sancionado
con pena privativa de libertad no menor de SEIS ni mayor de OCHO
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.
Por su parte, si el funcionario o servidor pblico, que se le atribuye el
supuesto delictivo previsto en el ltimo prrafo del artculo 393 del
Cdigo Penal, es declarado judicialmente responsable, ser sancionado
con pena privativa de libertad no menor de OCHO ni mayor de DIEZ
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.
























31



1. TIPO PENAL

El antecedente directo del artculo 394 lo constituye el artculo 350 del
Cdigo Penal derogado de 1924. No obstante, la frmula actual de
cohecho pasivo impropio hace uso de tres comportamientos imputables
al funcionario o servidor pblico: aceptar, recibir y solicitar. En cambio, el
Cdigo de 1924 solo aluda el verbo aceptar. Igualmente, y a diferencia
del Cdigo Penal anterior, solo se ha incorporado al tipo penal la
modalidad activa, racionalizndose de este modo la complejidad de la
figura penal. El esquema nacional es distinto al espaol y al argentino
por lo que para hacer hermenutica jurdica de los supuestos delictivos
que en conjunto etiquetamos como cohecho pasivo impropio, la literatura
espaola y argentina solo sirven de eventual referencia.

El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar
un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o
como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.

El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida
para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal.



32

2. TIPICIDAD OBJ ETIVA

El hecho punible denominado cohecho pasivo impropio se configura o
perfecciona cuando el sujeto activo siempre funcionario o servidor
pblico con conocimiento y voluntad acepta, recibe o solicita en forma
directa o indirecta, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a
su obligacin funcional, o como consecuencia de haber ya realizado su
obligacin funcional normal.

No se exige que el sujeto activo cumpla con ejecutar el acto de funcin
que al tercero corruptor le interesa, pero si es necesario que exista
vinculacin causal imputable entre los actos funcionales o de servicio y
el objeto corruptor, lo cual descarta por atpicas las actividades no
funcionales o privadas realizadas o por realizar por parte del funcionario
o servidor pblico.

2.1. Conductas Punibles

El artculo 394 del Cdigo Penal recoge diversas conductas o
comportamientos delictivos, que con fines pedaggicos debemos
explicar por separado:

2.1.1. Aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin
faltar a su obligacin funcional

En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se entiende como
admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. En tal sentido, el delito
se configura cuando el funcionario o servidor pblico admite, tolera,
consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a
sus obligaciones o deberes funcionales. El sujeto activo realiza un acto
sin transgredir sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes,


33

normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de
modo claro los actos de competencia, as como los procedimientos de
actuacin funcional del funcionario o servidor pblico.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir el
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de
realizar un acto funcional sin lesionar sus deberes normalmente
establecidos. El delito se configura aun cuando lo prometido u ofrecido
no se haga realidad. Basta acreditar que el agente acept o admiti
donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto
sin transgredir sus obligaciones funcionales normales, para consumarse
el delito. Se trata de un delito de mera actividad
17
.

2.1.2. Aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
indebido como consecuencia de haber ya realizado su obligacin
funcional

Se trata de un supuesto que en la doctrina se le conoce como cohecho
pasivo propio subsiguiente. Aqu el verbo rector tambin es aceptar, el
que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo.
En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor
pblico admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber realizado ya
su obligacin funcional normal. El sujeto activo acepta la ventaja o
beneficio luego de que ha realizado ya su obligacin normal prevista en
leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen
de modo claro los actos de competencia, as como los procedimientos
de actuacin funcional del funcionario o servidor pblico. La conducta se
perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir el donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber
realizado ya su obligacin funcional normal en beneficio del particular
que ofrece el donativo, promesa o cualquier otra ventaja.


17
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 477.


34

El delito se configura independientemente que luego, por ejemplo, lo
prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente
acept o admiti donativo, promesa o cualquier otra ventaja como
consecuencia de haber realizado un acto funcional normal de su cargo o
empleo, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera
actividad
18
.

2.1.3. Recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin
faltar a su obligacin funcional

En este supuesto se configura cuando el sujeto activo recibe donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto propio
de su cargo o empleo, sin faltar a la obligacin funcional que desarrolla
al interior de la administracin pblica. Aqu el verbo rector es recibir, el
que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal
sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente,
siempre funcionario o servidor pblico, con la finalidad especfica de
realizar un acto sin quebrantar sus deberes al interior de la
administracin pblica, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe de un
tercero (otro funcionario o un particular) un donativo o cualquier otra
ventaja indebida.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por
parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio con la
finalidad de realizar un acto funcional sin violentar los deberes que le
impone el cargo o empleo que desempea en la administracin pblica.
Basta acreditar que el agente recibi o embols el donativo, promesa o
cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus
obligaciones funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito
de mera actividad
19
.


18
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 477.
19
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 478.


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2.1.4. Recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
indebido como consecuencia de haber ya realizado su obligacin
funcional

Este supuesto de cohecho pasivo impropio subsiguiente se configura
cuando el sujeto activo recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio a consecuencia de haber realizado su obligacin funcional
normal. Aqu el verbo rector es recibir. En tal sentido, el hecho punible
se configura o perfecciona cuando el agente siempre funcionario o
servidor pblico como consecuencia de haber obrado cumpliendo su
deber funcional establecido percibe, toma, acoge, embolsa o recibe de
un tercero (otro funcionario o un particular) un donativo o cualquier otra
ventaja indebida.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por
parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio a
consecuencia de haber cumplido el deber normal que desarrolla al
interior de la administracin pblica. Basta acreditar que el agente
recibi o embols el donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de
haber cumplido su deber funcional, para consumarse el delito. Se trata
de un delito de mera actividad
20
.

2.1.5. Solicitar en forma directa o indirecta, donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su
cargo o empleo, sin faltar a su obligacin funcional

Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente, en forma directa o
indirecta, solicita a otra persona que le d donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio para realizar un acto propio de su cargo o
empleo sin violentar o transgredir las obligaciones funcionales que
desarrolla al interior de la administracin pblica.
En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se entiende como
pedir, procurar, gestionar o requerir algo. En tal sentido, el delito se

20
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 479.


36

configura cuando el funcionario o servidor pblico de forma directa (el
agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide,
procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto sin transgredir
los deberes propios de su cargo o empleo. Esta ltima parte se
materializa cuando el agente realiza un acto sin transgredir sus deberes
u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o
reglamentos, que regulan y establecen de modo claro los actos de
competencia, as como los procedimientos de actuacin funcional del
funcionario o servidor pblico.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar
un acto propio del cargo sin violentar sus deberes. El delito se configura
independientemente de que despus lo solicitado o requerido no se
haga realidad. Basta acreditar que el agente solicit o requiri a un
tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar
un acto sin transgredir sus deberes funcionales, para consumarse el
delito. Se trata de un delito de mera actividad.
La Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2000 (R.N. N777-2000-
Arequipa) se pronunci respecto a un caso de corrupcin tpico en el
cual un funcionario municipal solicit dinero en dlares a cambio de
modificar el plan de ruta de transporte en beneficio de terceros. En
efecto, all se argumenta que de las declaraciones y en las sesiones del
acto oral se ha llegado a determinar que las procesadas en su calidad de
representantes legales de la empresa de transportes, en su afn de
tratar la modificacin de ruta, al no ser rentable la misma para los socios
debido a la extrema competencia y ante el anuncio de la elaboracin de
un nuevo plan regulador a cargo del Director de Circulacin Vial,
buscaron la manera de conversar con l para que les favoreciera en su
pedido, comprometindose este en aprobar los cambios solicitados a
condicin que le abonen 50 dlares americanos por cada unidad, lo que
haca un total de 2400 dlares americanos, sealando que ese dinero
era para el regidor, Presidente de la Comisin de Transportes; las
procesadas pusieron en conocimiento de esta propuesta a los socios de


37

la empresa en asamblea, aceptando efectuar el pago, llegando a
entregar el dinero, sin embargo, la empresa de transportes aludida no
resulto beneficiada con la modificacin de la ruta, por lo que denunciaron
estos hechos ante la opinin pblica; por otro lado, si bien es cierto se
abri instruccin al indicado regidor, por el delito de enriquecimiento
ilcito en agravio del Estado, se ha llegado a precisar en la etapa del
juzgamiento que la verdadera conducta delictuosa desplegada por el
procesado aludido configura el delito de cohecho pasivo impropio,
regulado en el artculo 394 del Cdigo Penal
21
.

2.1.6. Solicitar en forma directa o indirecta, donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio indebido como consecuencia de haber ya
realizado su obligacin funcional normal

Se configura cuando el agente, en forma directa o indirecta, solicita a
otra persona que le d donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio como consecuencia de haber ya realizado las obligaciones
funcionales que desarrolla al interior de la administracin pblica.
El delito se perfecciona cuando el funcionario o servidor pblico de forma
directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona)
pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio como consecuencia de
haber realizado los deberes propios de su cargo o empleo. Es un hecho
tpico de cohecho pasivo impropio subsiguiente.
El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo
solicitado o requerido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente
solicit o requiri a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja
a consecuencia de haber realizado o cumplido sus obligaciones
normales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera
actividad.
Resulta importante apuntar que todos los supuestos son actos comisivos
o de accin, pero el artculo 394 no contempla la modalidad omisiva.

21
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 479.


38

Este tipo de comportamientos se subsumen en la tipicidad de cohecho
pasivo propio por omisin previsto y sancionado en el numeral 393 del
Cdigo Penal. Ello es as, debido que necesariamente es un
comportamiento que importa violacin de obligaciones funcionales
normales.
No es de recibo lo que pretende ensear Abanto Vsquez respecto a los
supuestos de cohecho pasivo impropio subsiguiente. Sostiene este autor
que estos supuestos no tienen ninguna justificacin en el Derecho Penal;
ni existe un bien jurdico tutelable, ni tampoco existiran vacos cuando el
funcionario, luego de cumplir legalmente sus actos funcionales, solicita
abusivamente o mediante engao una retribucin (aqu habra
concusin).
Por supuesto que los casos que pone como ejemplo Abanto Vsquez
configuran concusin desde el momento que el agente, luego de haber
efectuado su funcin normal abusivamente o mediante engao, solicita
una ddiva al tercero beneficiado con el acto funcional. Sin embargo, si
el agente luego de haber realizado su acto funcional acepta o recibe, o
peor directa o indirectamente solicita de buena manera una ddiva al
tercero beneficiado con el acto funcional efectuado, comete cohecho
pasivo impropio subsiguiente. Con estos actos corruptos, sin duda, la
imagen de la recta y normal administracin pblica se desprestigia
22
.

2.2. Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquier otra ventaja o
beneficio

En la conducta del agente (funcionario o servidor pblico), debe estar
presente algunos de los medios o mecanismos corruptores del donativo,
promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio. Si en determinado hecho
investigado llega a verificarse que ninguno de los medios citados
concurre, sencillamente el delito de cohecho pasivo impropio no
aparece.


22
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 481.


39

El Donativo

Es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del
funcionario o servidor pblico, no siendo debido legalmente. Donativo,
ddiva o presente son sinnimos, expresan una misma idea: obsequio o
regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con
su poder objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia
una conducta deseada y de provecho para el que otorga o promete (otro
funcionario o particular). Se entiende que el donativo debe poseer una
naturaleza material, corprea y tener valor econmico: bienes muebles,
inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.

La Promesa

Se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de
donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro
mediato o inmediato. Se exige que la promesa tenga las caractersticas
de seriedad y sea posible material y jurdicamente. El cumplimiento de la
promesa resulta irrelevante para la configuracin del cohecho. El delito
se consuma con la verificacin de la simple promesa.
El contenido de la promesa puede ser muy variado: la entrega futura de
una oferta remunerativa, bien mueble o inmueble, entrega de utilidades
econmicas, ascensos laborales, viajes, encuentros sexuales, etc. La
modalidad de la promesa puede ser directa, explcita o indirecta
utilizando familiares o allegados del sujeto activo. El momento de
hacerse realidad la promesa puede ser en un futuro cercano o mediato,
incluso cuando ya ha perdido el agente la calidad de funcionario o
servidor pblico, siempre claro est que la promesa se halle vinculada
con el ejercicio funcional del agente. Lo fundamental es el vnculo que
une a los actos del funcionario con la promesa efectuada.






40

Cualquier otra ventaja o beneficio

Debe entenderse como un mecanismo subsidiario y complementario,
cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o
presente. Es cualquier privilegio o beneficio que solicita o acepta el
agente por realizar un acto propio de su cargo sin quebrantar sus
deberes funcionales: empleos, colocacin en reas especficas,
ascensos, premios, ctedras universitarias, viajes, becas, descuentos no
usuales, favores sexuales, favores laborables, etc.
Las coimas son los donativos nimios o en pequea cantidad o valor,
dados al funcionario o servidor pblico para acelerar trmites, procesos,
obviar entrampamientos burocrticos o motivar en general la voluntad
del agente. Las coimas constituyen niveles mnimos de cohecho que
igualmente resultan punibles, pues generan un clima de relajamiento y
amoralidad en el desarrollo administrativo y pblico de las funciones y
servicios pblicos.
El uso trmino indebido en el artculo 394 es irrelevante, no tiene
trascendencia para efectuar hermenutica jurdica del cohecho pasivo
impropio. Su existencia, solo se explica en la copia efectuada por el
legislador nacional del modelo italiano.
Un buen Juez no puede sentenciar a un Juez de Paz no Letrado por
cobrar mnimos honorarios a los justiciables por la labor que realiza,
pues ello est permitido y, por tanto, no es indebido. Sin embargo, en la
prctica judicial ha ocurrido y ha tenido que ser la Corte Suprema la que
enderece el entuerto. En tal sentido la Ejecutoria Suprema del 11 de
marzo de 2003 (R.N. N 308-2002-Caete), argumenta que la justicia es
gratuita a tenor de lo previsto en el inciso 16 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per, empero existen actividades de la justicia
de paz no letrada que al no ser remunerada con fondos del Estado,
estn facultados para percibir compensaciones econmicas con la
escala de derechos que se consignan en la Ley Orgnica del Poder
Judicial; que, el encausado, si bien est acreditado cobr cuando ejerca
el cargo de Juez de Paz no Letrado, tambin lo es que como funcionario
no remunerado por el Estado por el cargo que ejerca est justificado,


41

mxime si el monto cobrado parece razonable y proporcional al servicio
prestado, por lo que no se dan los presupuestos del delito de cohecho
impropio.

2.3. Bien J urdico Protegido

Como en la mayora de delitos que en este libro interpretamos, el bien
jurdico genrico es el correcto, transparente y normal funcionamiento de
la administracin pblica. En cambio, respecto del bien jurdico
especfico, al igual que en el cohecho pasivo propio en la doctrina se han
ensayado hasta tres posiciones.

a. Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcin o atribuciones con la
consiguiente fidelidad hacia la administracin pblica la que estn
obligados funcionarios y servidores pblicos.
b. Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las
funciones y servicios por parte de los sujetos pblicos. Sus decisiones
deben tomarse sin la intervencin de interferencias.
c. Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones
efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores pblicos.

Consideramos que las tres posiciones resumen desde visiones distintas
el bien jurdico especfico que se pretende tutelar con el tipo 394 del
Cdigo Penal.

2.4. Sujeto Activo

El delito de cohecho pasivo impropio es un delito especial. Solo puede
ser perfeccionado por una persona que tiene la condicin o cualidad de
funcionario o servidor pblico. Los particulares estn excluidos de ser
autores de este delito.
La exigencia es que aquel funcionario o servidor pblico tiene que tener
competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se
compromete. Si no tiene competencia y solo interviene para hacer que


42

otro funcionario o servidor pblico lo realice, aquel no ser imputado el
delito de cohecho pasivo impropio, sino del delito de trfico de
influencias.
Para efectos del delito en hermenutica jurdica, sirve la definicin
amplia de funcionario pblico adoptada en el artculo 1 de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin. All se precisa que
para la Convencin se entiende por funcionario pblico o servidor
pblico a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. Una definicin parecida
aplicable, y ms amplia, recoge el artculo 2 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin, en vigor desde el 14 de diciembre
de 2005.
Aqu se asume un concepto amplio de funcionario pblico o servidor
pblico. Abarca a todas aquellas personas que han sido seleccionadas o
elegidas de forma permanente o temporal, remunerada u honoraria, para
desempear un cargo pblico as no hayan juramentado o no hayan
asumido realmente sus funciones.

2.5. Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo impropio es el Estado, al
ser el nico titular del bien jurdico tutelado tanto a nivel genrico como
especfico.
Sin embargo, cuando el directamente perjudicado es una entidad estatal
solo esta se constituir en sujeto pasivo, excluyndose al Estado. As lo
especifica la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de 1998 (Exp. N 5431-
97-Arequipa) cuando sostiene que conforme a lo establecido por esta
suprema sala en numerosas ejecutorias, tratndose de delitos contra la
administracin pblica en perjuicio de los gobiernos locales o regionales,
solo estos deben ser considerados como agraviados y no el Estado a la
vez, toda vez que ello implicara una duplicidad de pago respecto a la
reparacin.


43

3. TIPICIDAD SUBJ ETIVA

De la redaccin del contenido del tipo penal se concluye que todas las
modalidades o hiptesis delictivas que recoge el artculo 394 del
Cdigo Penal son de comisin netamente dolosa, no cabe la posibilidad
de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor
pblico.
El dolo supone que el funcionario o servidor pblico interviene
conociendo perfectamente que acta, hace, omite o prescinde de un
acto oficial al que est obligado bajo los efectos corruptores del donativo,
promesa, ventaja o beneficio. Conoce su proceder indebido, sin
embargo, voluntariamente procede.
Consideramos que solo es posible el dolo directo, no es posible que
alguna conducta de cohecho pasivo impropio se materialice por medio
de dolo eventual. El agente desde el primer momento sabe y conoce que
acepta, recibe o solicita la entrega de donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar un acto al que est obligado a efectuar
de acuerdo con sus funciones o atribuciones del cargo o empleo que
desempea al interior de la administracin pblica.

4. CONSUMACIN Y TENTATIVA

En el supuesto de aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin
faltar a su obligacin funcional, la conducta se perfecciona con el simple
hecho de materializarse en la realidad el verbo rector aceptar o admitir.
El delito se configura independientemente que luego, por ejemplo, lo
prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente
acept o admiti donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de
efectuar un acto sin transgredir sus obligaciones funcionales normales,
para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.
Por su parte, en el supuesto de aceptar donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio indebido como consecuencia de haber ya
realizado su obligacin funcional, la conducta se perfecciona con el


44

simple hecho de hacerse realidad el verbo aceptar. Basta acreditar que
el agente acept o admiti donativo, promesa o cualquier otra ventaja
como consecuencia de haber realizado un acto funcional normal de su
cargo o empleo, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera
actividad.
En cambio, en el supuesto de recibir donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o
empleo, sin faltar a su obligacin funcional, el hecho punible se configura
o perfecciona cuando el agente (funcionario o servidor pblico), con la
finalidad especfica de realizar un acto sin quebrantar sus deberes al
interior de la administracin pblica, percibe, toma, acoge, embolsa o
recibe de un tercero (otro funcionario o particular) un donativo o
cualquier otra ventaja indebida.
La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir.
Basta acreditar que el agente recibi o embolso el donativo, promesa o
cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir o
lesionar sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de
un delito de mera actividad.
En el supuesto de recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido como consecuencia de haber ya realizado su
obligacin funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de
percibir o recibir. Basta acreditar que el agente recibi o embols el
donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de haber cumplido su
deber funcional, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera
actividad.
Por otro lado, en el supuesto de solicitar en forma directa o indirecta
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para
realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin
funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de
realizar un acto propio del cargo o empleo sin violentar sus deberes. El
delito se configura independientemente de que lo solicitado o requerido
se haga realidad o no. Basta acreditar que el agente solicit o requiri a
un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de


45

efectuar un acto sin transgredir sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.
En el supuesto de solicitar en forma directa o indirecta donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como
consecuencia de haber ya realizado su obligacin funcional normal, la
conducta se perfecciona cuando el funcionario o servidor pblico de
forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra
persona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio como
consecuencia de haber realizado los deberes propios de su cargo o
empleo. Basta acreditar que el agente solicit o requiri a un tercero
algn elemento corruptor como consecuencia de haber realizado o
cumplido con sus obligaciones normales, para consumarse el delito. Se
trata de un delito de mera actividad.
Al ser todos los supuestos etiquetados en el nomen iuris de cohecho
pasivo impropio (antecedente y subsiguiente), comportamientos y
conductas de mera actividad, no es posible la tentativa. En el mismo
sentido, Abanto Vsquez afirma que en ningn supuesto es posible la
tentativa. Por su parte, sin mayor fundamento, Rojas Vargas sostiene
que la tentativa es admisible, segn los actos del sujeto activo sean
fragmentables en las modalidades comisivas, siendo ms viable en las
hiptesis de resultado
23
.

5. PENALIDAD

Luego del debido proceso, el autor ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de CUATRO ni mayor de SEIS aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
En tanto que si el autor es responsable de alguno de los supuestos
previstos en el segundo prrafo del artculo 394 del Cdigo Penal, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de CINCO ni mayor de

23
SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda Edicin,
Editorial Grijley, Per, 2011. p. 489.


46

OCHO aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal.
































47

SALINAS SICCHA Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica. Segunda
Edicin, Editorial Grijley, Per, 2011.