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1

REPOSIO AO ERRIO.

EMENTA: impossibilidade. Devoluo de quantias recebidas a maior de boa-
f em decorrncia de erro ou m interpretao de lei pela administrao
pblica ou em razo de deciso judicial posteriormente cassada.

Marcelo Roque Anderson Maciel Avila
Advogado no Rio de Janeiro
Membro Efetivo do IAB
Ps-Graduado em Direito Administrativo e Administrao Pblica




Questo tormentosa na Administrao Pblica, na Doutrina e na Jurisprudncia a
possibilidade ou no de se impor ao administrado a devoluo de valores recebidos a
maior em decorrncia de erro ou m interpretao de Lei.

Inicialmente, quanto aos servidores pblicos, a Unio vem impondo tais descontos
em folha de pagamento com fulcro no artigo 46 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos
Servidores Pblicos Civis da Unio), e quanto a segurados da Previdncia Social, com
arrimo no artigo 115, II da Lei 8.213/91, entendendo ser desinfluente ter sido a
verba recebida de boa-f.

Diz o citado artigo da Lei 8.112/90:
Art. 46. As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30
de junho de 1994, sero previamente comunicadas ao servidor
ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo
mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do
interessado. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de
4.9.2001)
1
o
O valor de cada parcela no poder ser inferior ao
correspondente a dez por cento da remunerao, provento ou
penso. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de
4.9.2001)
2
o
Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms
anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita
imediatamente, em uma nica parcela. (Redao dada pela Medida
Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001).

Lei 8.213/91
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2
J a Lei 8.213/91, assim est disposta:

Art. 115. Podem ser descontados dos benefcios:
I - ...
II- pagamento de benefcio alm do devido;

Ocorre que a redao dos supracitados dispositivos cede passo ante o carter
alimentar da verba de natureza salarial, e, por isso mesmo, irrepetvel.
Basta, para a no devoluo, que os valores tenham sido pagos e recebidos de boa-
f pelo administrado, sem sua participao no ocorrido e sejam ainda decorrentes de
erro administrativo ou de m-interpretao de lei por parte da Administrao Pblica.
Embora j tenha a jurisprudncia evoludo nesses casos, ainda insistem os entes da
Administrao em impor os referidos descontos em folha de pagamento dos
servidores, muitas das vezes sem sequer a prvia comunicao ao interessado a fim
de que, com observncia do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa,
possa impugnar tais descontos.
Nesses casos, abre-se para o administrado a via judicial, preferencialmente o
mandado de segurana, no caso de ter se operado o desconto dentro do prazo de
120 dias, ou ainda o mandado de segurana preventivo nos casos em que haja
efetiva ameaa de se efetuar tais descontos de forma cogente e impositiva.
H tempos a doutrina administrativista vem se debruando sobre o tema, sendo
certo que at mesmo no mbito das Consultorias Jurdicas e da Advocacia-Geral da
Unio, a questo j foi analisada, sem contudo houvesse uma uniformizao dos
entendimentos e pareceres.

Nesse sentido, o recente parecer do ento Advogado-Geral da Unio, Dr. Geraldo
Quinto, Parecer n GQ 161/98, publicado no Dirio Oficial em 09 de setembro de
1998. Este parecer diz respeito imposio de restituio ao errio de valores
recebidos atravs de liminares e antecipaes de tutela, posteriormente cassadas; e
traz elucidativas consideraes no que tange DESNECESSIDADE DE DEVOLUO
no caso em tela.

Note-se que o Parecer, aps aprovado pelo Presidente da Repblica e PUBLICADO no
Dirio Oficial, vincula toda a administrao pblica nos termos do artigo 40, 1 da
Lei Complementar 73/93: Verbis:
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3

Art. 40 Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este
submetidos a aprovao do Presidente da Repblica.

1 - O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula toda a Administrao Federal, cujos rgos e
entidades ficam obrigados a dar fiel cumprimento.


Ainda assim, tais descontos totalmente despidos de suporte legal continuam a se
perpetrar, merecendo o pronunciamento do Poder Judicirio como a seguir se ver.

Parecer GQ 161/98

EMENTA:
A Lei 8.112/90, de 1990, no desautoriza a orientao at agora
observada de que as quantias recebidas indevidamente, de
boa-f, em virtude de errnea interpretao da lei pela
administrao e posterior mudana de critrio jurdico adotado, no
precisam ser repostas, mesmo quando desconstitudo o ato.
Conceito de pagamento indevido. Os pagamentos feitos em
conseqncia de liminares, posteriormente cassadas por decises
judiciais definitivas, so pagamentos indevidos e esto sujeitos
a reposio, uma vez que no se enquadram na orientao
adotada pela AGU.


Depreende-se da ementa que, in casu, as importncias no foram recebidas por
fora de liminares ou decises judiciais posteriormente cassadas, mas sim por fora
de m-interpretao por parte do administrador e, finalmente, recebidas de boa-f
pelo funcionrio. Mutatis mutandi, indevida a reposio.


Inmeros outros pareceres da AGU, se debruaram sobre o tema, dentre os quais se
destaca:

(...) 20 Quanto a esses efeitos, isto , reposio das vantagens
recebidas em conseqncia da interpretao errnea dada lei,
parece-me que ela no se justifica, de momento que se
incorporaram ao patrimnio dos beneficirios, que apenas se
beneficiaram com o erro da Administrao... (1995, Consultoria
Geral da Repblica, Consultor Geral, Dr. Themistocles Brando
Cavalcanti

E mais:

Parecer Z-260/57, Dr. A. Gonalves de Oliveira, D.O. de 21/05/57, p. 12.852:
Acumulao remunerada, desnecessidade de restituio dos vencimentos
recebidos de boa-f

Parecer H-180/65, Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, D. O. 27/05/65, p. 5.054:
Importncias pagas a maior salrio famlia. Percebidas de boa-f, no cabe a
obrigao de restituir
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Parecer SR 38/87, Dr. Saulo Ramos, D.O. de 30/10/87, p. 17.950:
Reposicionamento. Errnea interpretao da lei no justifica a reposio por
parte de quem recebeu de boa-f a vantagem, mais tarde considerada indevida

J na Vigncia da lei 8.112/90, a AGU pronuncia-se novamente atravs da lavra do
Dr. Quinto, desta feita no Parecer n 114/96, D.O. de 26/11/96, verbis:

(...) 12. No creio merea reparos a orientao que vem sendo
observada. A redao dos dispositivos das duas leis equivalente.
Como o art. 125 da lei 1.711 de 1952, os art. 46 e 47
determinaram a forma pela qual as reposies Fazenda Nacional
so descontadas da remunerao do servidor. No dizem quando,
em que hipteses, deve haver a reposio ou a indenizao. A
matria regulada pelo Direito Civil: quem recebe o que no lhe
devido, fica obrigado a restituio (CC art. 964); quem causa danos,
deve indenizar (CC art. 159). Se se trata, verdadeiramente, de
hiptese de recebimento indevido (reposio) ou de danos a
reparar(indenizao), questo a ser decidida caso a caso. Alis,
isto ficou bem patente, no s no parecer X-29 (item 9 supra),
como, tambm, no despacho n 6 de 1988, que aprovou o parecer
CGR/CR n AS-21/88, de cujo texto destaco:

Ainda do brilhante parecer, destacamos trecho significativo que traduz-se na exata
situao dos autos:

O servidor pblico que, de presumida boa-f, venha a receber
alguma vantagem financeira, em decorrncia de errada
interpretao ou aplicao de norma legal, por parte da
Administrao, sem ter influenciado ou interferido na sua
concesso, independente de hav-la pleiteado ou no, jamais
poder vir a ser compelido, depois, a devolver aquelas
importncias tidas por indevidamente pagas, porquanto
descaracterizada a figura do indbito, em tais casos, nos quais o ato
respectivo, embora vitimado de vicio insanvel, mesmo insuscetvel
de gerar direitos, goza de presuno de legalidade, at advir-lhe a
nulificao, declarada por autoridade para tanto competente.

Isto intuitivo e de inteira justia.

No se pode pretender penalizar o servidor , com o nus da
reposio, do que recebeu a maior indevido, depois de
incorporado ao seu patrimnio, se ele no concorreu direta ou
indiretamente, para o erro administrativo, do qual foi beneficiado
ainda que isto assim, o desejasse. Grifei.


H ainda, em favor do administrado, a smula 106 do Tribunal de Contas da
Unio, segundo a qual, O julgamento, pela ilegalidade, das concesses de reforma,
aposentadoria e penso, no implica, por si s a obrigatoriedade da reposio das
importncias j recebidas de boa-f, at a data da deciso pelo rgo competente.

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Ora, se at mesmo nas decises que do pela ilegalidade de concesses de
aposentadoria e reformas, no se impe a restituio, menos ainda pode-se exigir tal
exao no caso do impetrante. QUEM PODE O MAIS, PODE O MENOS.
certo que a administrao pode anular ou revogar seus prprios atos, a teor da
smula 473, do STF. Cabe saber se a hiptese em tela seria de anulao ou
revogao. Para anulao, indispensvel que haja um vcio de formao do ato,
uma ilegalidade, tal como m-f, inobservncia dos princpios regentes do ato, como
moralidade, impessoalidade, etc.
No caso vertente, se houve um erro ou m-interpretao de lei e o administrado foi
beneficiados de boa-f,resta evidente que a hiptese de REVOGAO e no
ANULAO do ato.
Em sendo hiptese de revogao seus refeitos sero ex-nunc. Ou seja, os efeitos j
gerados permanecem. Somente haveria a retroao na hiptese de anulao com
efeitos ex tunc, ainda assim, esta nulidade seria relativa e no absoluta.

Recentemente foi editada a SUMULA 34 da AGU, com o seguinte teor: "No esto
sujeitos repetio os valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em
decorrncia de errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da
Administrao Pblica"
1
.

DA JURISPRUDNCIA

No que tange a no devoluo e valores recebidos de boa-f por erro da
administrao pblica a seguinte a orientao do STJ no RESP 645.165/CE rel.
Ministra Laurita Vaz: Consoante recente posicionamento desta Corte Superior de
Justia, incabvel o desconto de diferenas recebidas indevidamente pelo servidor,
em decorrncia de errnea interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao
Pblica, quando constatada boa-f do beneficiado (RESP 645.165/CE DJ
28/03/2005)



1
(Legislao Pertinente: Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Precedentes: Superior Tribunal de Justia: Resp.
n 643.709/PR, AgRg no Resp n 711.995, Resp. n 488.905/RS e AgRg no Resp n 679.479/RJ (Quinta Turma); ROMS
n 18.121/RS, Resp n 725.118/RJ, Resp n 651.081/RJ e AgRg no REsp.n597.827/PR (Sexta Turma); MS n
10.740/DF (Terceira Seo)JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI (*) Republicada por ter sado no Dirio Oficial da Unio de 17
de setembro de 2008, Seo 1, pg. 6, com incorreo no original.)

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Confira-se a ntegra:
RECURSO ESPECIAL. APELAO EM MANDADO DE SEGURANA.
SERVIDOR APOSENTADO. VALORES PAGOS A MAIOR PELA
ADMINISTRAO. ART. 46 DA LEI 8.112/90. BOA-F DO
BENEFICIADO. RESTITUIO. INVIABILIDADE.

1. Consoante recente posicionamento desta Corte Superior de
Justia, incabvel o desconto das diferenas recebidas
indevidamente pelo servidor, em decorrncia de errnea
interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao Pblica,
quando constatada a boa-f do beneficiado. Precedentes.

2. Recurso desprovido.(REsp 645165/CE, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 28/03/2005 p.
307).

Acresa-se a isso as decises nos REsps: 838.871/RJ, Min. Maria Thereza de Assis
Moura; REsp. 643.709/PR, Min. Felix Ficher; e REsp 612.101/RN, Min. Paulo Medina.

DA DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS EM DECORRNCIA DE DECISO
JUDICIAL POSTERIORMENTE CASSADA
Esta era uma hiptese em que se admitia a imposio de devoluo, justamente por
se entender que com o ajuizamento da ao teria o administrado assumido o risco de
sucumbir e, por esta razo, afastada estaria sua boa-f.
Entendemos que no, uma vez que garantido constitucionalmente a qualquer
cidado o direito de petio, insculpido no inciso XXXIV do artigo 5 da Constituio
da Repblica, sendo presumida a boa-f do administrado que recorre ao Poder
Judicirio, vejamos:
Art.5...
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;

Ainda assim a Administrao Pblica vinha impondo a restituio desses valores,
tendo, contudo, o Superior Tribunal de Justia mais uma vez se pronunciado sobre o
tema e desobrigando o administrado de tais restituies.
E a base legal seria o disposto no Pargrafo Terceiro da lei 8.112/90 e ainda o inciso
II do artigo 115 da Lei 8.213/91:
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7
3
o
Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de
cumprimento a deciso liminar, a tutela antecipada ou a sentena
que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at
a data da reposio. (Redao dada pela Medida Provisria n
2.225-45, de 4.9.2001)

Embora o Superior Tribunal de Justia j viesse entendendo indevida a devoluo em
decorrncia de erro ou m-interpretao de Lei, foi aquela Corte mais alm, asseverando,
atravs de sua TERCEIRA SEO, a no devoluo de valores recebidos por fora de deciso
judicial posteriormente cassada.


o que diz o REsp. 991.030-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, confira-se:

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIRIO. VIOLAO AO ART. 535 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL AFASTADA. RESTITUIO DE
PARCELAS PREVIDENCIRIAS PAGAS POR FORA DE ANTECIPAO
DE TUTELA. VERBA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA F PELA
SEGURADA. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. A questo da possibilidade da devoluo dos valores recebidos por
fora de antecipao dos efeitos da tutela foi inequivocamente
decidida pela Corte Federal, o que exclui a alegada violao do artigo
535 do Cdigo de Processo Civil, eis que os embargos de declarao
no se destinam ao prequestionamento explcito.

2. O pagamento realizado a maior, que o INSS pretende ver
restitudo, foi decorrente de deciso suficientemente motivada,
anterior ao pronunciamento definitivo da Suprema Corte, que afastou
a aplicao da lei previdenciria mais benfica a benefcio concedido
antes da sua vigncia. Sendo indiscutvel a boa-f da autora, no
razovel determinar a sua devoluo pela mudana do
entendimento jurisprudencial por muito tempo controvertido,
devendo-se privilegiar, no caso, o princpio da irrepetibilidade
dos alimentos.

3. Negado provimento ao recurso especial.(REsp 991030/RS, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO,
julgado em 14/05/2008, DJe 15/10/2008)

Tambm o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de se manifestar nessa
questo, decidindo, h mais de 30 anos, pela no devoluo. que o Supremo
Tribunal Federal desde 1978, vem entendendo de forma ainda mais ampla, atravs
do v. aresto no julgamento do RE 88.110/DF:

Indevida a devoluo de vencimentos, no s quando percebido
por fora de deciso em mandado de segurana, como em
decorrncia de execuo em ao ordinria. Vencimentos e
salrios tm privilgios de verba destinada a alimentos
CPC, art. 649, IV no devendo impor-se sua restituio (AC, 1
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8
T., STF, 26.09.78, RE 88.110-7/DF, Rel. Min. Rodrigues Alckimin; DJ
20.10.78, p. 8.206). grifei.


Se por um lado verdade que o acrdo data de mais de 30 anos, e, neste
interregno, mudaram as leis, mudaram-se as interpretaes, mudaram-se os
conceitos, menos verdade no que os proventos e vencimentos tm
sempre, e ainda hoje, NATUREZA ALIMENTAR e, assim sendo, tendo ocorrido
o pagamento a maior destes alimentos ao administrado, foram eles incorporados ao
seu patrimnio, dando-se tais verbas sua destinao alimentar. Exigir tal
devoluo, implicaria em restituir-se alimentos, j consumados.

Ainda o Supremo Tribunal Federal em 1972 no julgamento do RE 74.122/ES, assim
decidiu:

Ementa: Abono provisrio.
Recurso Extraordinrio da Unio, conhecido e provido, sem que fiquem
os impetrantes obrigados a restituir o que receberam por efeito da
segurana concedida.(Jurisprudncia do STF, n 00887020, 04370740,
01222000, 00000210 em 22.08.72, Rel. Min. Luiz Gallotti)

CONCLUSO
Com tais consideraes e sob o influxo das decises do STF; do STJ; dos Pareceres
Administrativos da Advocacia-Geral da Unio e do TCU, ora apontados; se concluir
pela total impossibilidade de se exigir repetio de valores de natureza alimentar
recebidos pelo administrado, seja por erro da Administrao, seja por fora de
deciso judicial posteriormente cassada, devendo, entretanto estar sempre presente
a boa-f do beneficirio.