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Org Do Est e Dos Dir Fundamentais 2012.2
Org Do Est e Dos Dir Fundamentais 2012.2
E DIREITOS FUNDAMENTAIS
AUTORES: ALVARO JORGE E DIEGO WERNECK
COLABORAO: CECLIA MARIA BARCELLOS ZERBINI
ROTEIRO DE CURSO
2010.1
5 EDIO
NOTA INTRODUTRIA ......................................................................................................................................................................4
AULA 1 ORGANIZAO DOS PODERES ............................................................................................................................................5
AULA 2 ORGANIZAO DOS PODERES ............................................................................................................................................7
AULA 3 ORGANIZAO DOS PODERES ............................................................................................................................................9
AULA 4 ORGANIZAO DOS PODERES QUEM QUEM? ................................................................................................................ 11
AULA 5 ADMINISTRAO PBLICA - PRINCPIOS .......................................................................................................................... 14
AULA 6 ADMINISTRAO PBLICA CONTROLE ........................................................................................................................... 15
AULA 7 FEDERAO .................................................................................................................................................................... 17
AULA 8 FEDERAO - COMPETNCIAS .......................................................................................................................................... 19
AULA 9 CONSTITUIO ESTADUAL ............................................................................................................................................... 21
AULA 10 FEDERAO LEI ORGNICA E MUNICPIO ..................................................................................................................... 23
AULA 11 FEDERAO - INTERVENO .......................................................................................................................................... 25
AULAS 12 E 13 - COMO E POR QUE IDENTIFICAR DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO? .......................................................... 28
AULA 14 - COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: A PONDERAO NO CASO LEBACH ......................................................................... 30
AULA 15 - DEVIDO PROCESSO LEGAL E PROVAS ILCITAS................................................................................................................... 33
AULA 16 E 17 - EXIGIBILIDADE EM JUZO DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS. O CASO DO DIREITO SADE E
O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ........................................................................................................................................... 35
AULA 18 PROCESSO LEGISLATIVO E REFORMA DA CONSTITUIO CLUSULAS PTREAS ................................................................ 38
AULA 19 PROCESSO LEGISLATIVO ORDINRIO .............................................................................................................................. 40
AULA 20 CONTROLE JUDICIAL DO PROCESSO LEGISLATIVO ............................................................................................................ 43
AULA 21 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................................... 45
AULA 22 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE TIPOS ............................................................................................................... 49
AULA 23 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONTROLE JUDICIAL REPRESSIVO DIFUSO .......................................................... 53
AULAS 24, 25 E 26 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONTROLE JUDICIAL CONCENTRADO ..................................................... 55
AULA 27 - ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ........................................................................................ 59
AULAS 28 E 29 REMDIOS CONSTITUCIONAIS ............................................................................................................................... 62
AULA 30 OMISSO INCONSTITUCIONAL E MANDADO DE INJUNO ................................................................................................ 64
Sumrio
Organizao do Estado e direitos fundamentais
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ORGANIZAO DO ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS
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ORGANIZAO DO ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS
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NOTA INTRODUTRIA
Esta aula inicia o curso de Direito Constitucional II Organizao do Estado e dos Direitos Fundamentais
(Curso). Aps o Curso de Teoria do Direito Constitucional ter apresentado os principais problemas e funda-
mentos tericos do Direito Constitucional, passa-se, aqui, a aprofundar esses conceitos com o estudo especco
da engenharia constitucional brasileira e seu objetivo primeiro. Em outras palavras, considerando o alicerce
terico desenvolvido em Direito Constitucional I Teoria do Direito Constitucional, o curso pretende analisar
e discutir os dois objetivos principais para os quais o Direito Constitucional foi construdo: a organizao do
Estado/Poderes e a proteo aos Direitos Fundamentais.
Como leciona Canotilho, o conceito ideal de constituio deve consagrar um sistema de garantias da liber-
dade e o princpio da diviso dos poderes
1
. Tal indicao, entretanto, no se d sem motivo, pelo simples fato de
que no se pode fugir da idia de que a constituio, como visto em Direito Constitucional I, o documento
que organiza o poder com um m especco, qual seja, o de proteger os direitos dos cidados.
da essncia da tarefa libertadora da constituio assim faz-lo. Quando tal no ocorre, como diria Montes-
quieu, tudo est perdido. No existe proteo, nem h que se falar em constituio
2
. Assim, neste curso, deve a
organizao do Poder Estatal ser analisada a partir da sua nalidade primeira acima referida.
Em termos geogrcos, o curso vai simultaneamente apresentar e debater os Ttulos III e IV (Organizao
do Estado e Organizao dos Poderes), da Constituio Federal de 1988, e o sistema de direitos estabelecido
pela Carta Poltica, discutindo os prs e contras do modus operandi e da estrutura criadas pelo constituinte para
a proteo dos Direitos Fundamentais.
O curso encontra-se dividido em cinco blocos principais: (i) o primeiro, que vai tratar da organizao dos Po-
deres; (ii) o segundo, que vai trabalhar com a idia de Federao e a sua arquitetura especca na Constituio; (iii)
o terceiro, que vai aprofundar o estudo dos Direitos Fundamentais declarados na Constituio, e dos instrumentos
metodolgicos envolvidos na sua identicao e aplicao; (iv) o quarto, que vai estudar os mecanismos institu-
cionais e modelos de controle de constitucionalidade; e (v) o quinto, que cuida das formas processuais ou aes
previstas na Constituio para a proteo dos Direitos Fundamentais.
Passemos ao primeiro.
AULA 1 ORGANIZAO DOS PODERES
Nota ao Aluno
No meio e no nal deste semestre voc prestar contas daquilo que aprendeu. Vai ser submetido a uma prova.
O sndico do seu prdio far o mesmo na assemblia de condomnio. Nas prximas eleies, os membros do
Congresso Nacional prestaro contas aos seus eleitores. O presidente da Repblica tambm no vai fugir deste
compromisso.
Se olharmos ao nosso redor, diversos so os exemplos de pessoas e instituies prestando contas. Mas e o juiz
do caso analisado: por que ele no deve prestar contas ao Congresso? Ele est livre para fazer o que quiser? Ao
decidir, o Supremo Tribunal Federal simplesmente protegia um membro da magistratura, aplicando o chamado
esprito de corpo, ou pensava em algo mais? Qual o bem jurdico tutelado pela deciso?
O objetivo desta aula discutir a idia de fragmentao do Poder Estatal. Tomando por base o texto clssico
de Montesquieu (que dever ser atentamente estudado), voc deve buscar entender o porqu da idia de frag-
mentao. Procure reetir:
Que realidade norteou Montesquieu na construo de seu texto?
Suas premissas so corretas? Ainda so vlidas nos dias de hoje?
O que mudou no mundo desde que o texto foi escrito?
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possvel encontrarmos outros exemplos para fundamentar as idias de Montesquieu, alm da
Constituio da Inglaterra?
Prepare-se para o debate em sala buscando aplicar as idias de Montesquieu ao caso da aula. Procure compre-
ender o papel da Constituio em toda esta discusso. A Constituio concede passes livres aos juzes? E para
os demais Poderes? Anal, o que e para que serve a separao dos Poderes? No se esquea que o caminho para
estas respostas est na bibliograa indicada.
Caso
A juza Cludia Valria foi convocada em 2002, pelo deputadopresidente da Comisso Parlamentar de
Inqurito do Narcotrco, para depor. Os membros da CPI exigiam que a juza prestasse esclarecimentos sobre
a revogao da priso preventiva que concedera a dois cidados possivelmente envolvidos no trco de drogas.
Devido percepo social de que o narcotrco se tornara um problema prioritrio, profundamente agravado
pela impunidade, a imprensa e a sociedade a princpio louvaram a iniciativa da CPI.
Imediatamente, o juiz Fernando da Costa Tourinho Neto impetrou habeas corpus em favor da juza Cludia
Valria, alegando que sua convocao estava ferindo o princpio da independncia de poderes. Apreciando o
pedido formulado por Tourinho Neto, o ministro Nelson Jobim, do STF, asseverou que as decises judiciais
s podem ser revistas pelos recursos processuais prprios. o que estabelece em detalhes o artigo 41 da Lei
Complementar n 35/1979 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional), que protege a independncia do exerccio
da jurisdio:
Art. 41. Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem, o magistrado no pode ser punido ou
prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir.
Nesse contexto, reita: a convocao feita pela CPI constitucional?
Conceitos
O Poder Estatal e a sua fragmentao; fragmentao do poder e proteo da liberdade; o poder freia
o poder; tripartio.
Bibliograa
MONTESQUIEU, Charles L. S. O esprito das Leis. Traduo Jean Melville, 2002, editora Martin
Claret pp. 164-176
Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789
Anexo
DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO
(Votada denitivamente em 2 de Outubro de 1789)
Os representantes do Povo Francs, constitudos em Assemblia Nacional, considerando que a ignorncia,
o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo
dos governos, resolvem expor em uma declarao solene os direitos naturais, inalienveis, imprescritveis e sagra-
dos do homem, a m de que esta declarao, sempre presente a todos os membros do corpo social, permanea
constantemente atenta a seus direitos e deveres, a m de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo
possam ser a cada momento comparados com o objetivo de toda instituio poltica e no intuito de serem por
ela respeitados; para que as reclamaes dos cidados, fundadas daqui por diante em princpios simples e incon-
testveis, destinem-se sempre manuteno da Constituio e ao bem-estar de todos.
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NOTA INTRODUTRIA
Esta aula inicia o curso de Direito Constitucional II Organizao do Estado e dos Direitos Fundamentais
(Curso). Aps o Curso de Teoria do Direito Constitucional ter apresentado os principais problemas e funda-
mentos tericos do Direito Constitucional, passa-se, aqui, a aprofundar esses conceitos com o estudo especco
da engenharia constitucional brasileira e seu objetivo primeiro. Em outras palavras, considerando o alicerce
terico desenvolvido em Direito Constitucional I Teoria do Direito Constitucional, o curso pretende analisar
e discutir os dois objetivos principais para os quais o Direito Constitucional foi construdo: a organizao do
Estado/Poderes e a proteo aos Direitos Fundamentais.
Como leciona Canotilho, o conceito ideal de constituio deve consagrar um sistema de garantias da liber-
dade e o princpio da diviso dos poderes
1
. Tal indicao, entretanto, no se d sem motivo, pelo simples fato de
que no se pode fugir da idia de que a constituio, como visto em Direito Constitucional I, o documento
que organiza o poder com um m especco, qual seja, o de proteger os direitos dos cidados.
da essncia da tarefa libertadora da constituio assim faz-lo. Quando tal no ocorre, como diria Montes-
quieu, tudo est perdido. No existe proteo, nem h que se falar em constituio
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. Assim, neste curso, deve a
organizao do Poder Estatal ser analisada a partir da sua nalidade primeira acima referida.
Em termos geogrcos, o curso vai simultaneamente apresentar e debater os Ttulos III e IV (Organizao
do Estado e Organizao dos Poderes), da Constituio Federal de 1988, e o sistema de direitos estabelecido
pela Carta Poltica, discutindo os prs e contras do modus operandi e da estrutura criadas pelo constituinte para
a proteo dos Direitos Fundamentais.
O curso encontra-se dividido em cinco blocos principais: (i) o primeiro, que vai tratar da organizao dos Po-
deres; (ii) o segundo, que vai trabalhar com a idia de Federao e a sua arquitetura especca na Constituio; (iii)
o terceiro, que vai aprofundar o estudo dos Direitos Fundamentais declarados na Constituio, e dos instrumentos
metodolgicos envolvidos na sua identicao e aplicao; (iv) o quarto, que vai estudar os mecanismos institu-
cionais e modelos de controle de constitucionalidade; e (v) o quinto, que cuida das formas processuais ou aes
previstas na Constituio para a proteo dos Direitos Fundamentais.
Passemos ao primeiro.
AULA 1 ORGANIZAO DOS PODERES
Nota ao Aluno
No meio e no nal deste semestre voc prestar contas daquilo que aprendeu. Vai ser submetido a uma prova.
O sndico do seu prdio far o mesmo na assemblia de condomnio. Nas prximas eleies, os membros do
Congresso Nacional prestaro contas aos seus eleitores. O presidente da Repblica tambm no vai fugir deste
compromisso.
Se olharmos ao nosso redor, diversos so os exemplos de pessoas e instituies prestando contas. Mas e o juiz
do caso analisado: por que ele no deve prestar contas ao Congresso? Ele est livre para fazer o que quiser? Ao
decidir, o Supremo Tribunal Federal simplesmente protegia um membro da magistratura, aplicando o chamado
esprito de corpo, ou pensava em algo mais? Qual o bem jurdico tutelado pela deciso?
O objetivo desta aula discutir a idia de fragmentao do Poder Estatal. Tomando por base o texto clssico
de Montesquieu (que dever ser atentamente estudado), voc deve buscar entender o porqu da idia de frag-
mentao. Procure reetir:
Que realidade norteou Montesquieu na construo de seu texto?
Suas premissas so corretas? Ainda so vlidas nos dias de hoje?
O que mudou no mundo desde que o texto foi escrito?
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Por conseguinte, a Assemblia Nacional reconhece e declara, em presena e sob os auspcios do Ser Supremo,
os seguintes direitos do Homem e do Cidado:
I - Os homens nascem e cam iguais em direitos. As distines sociais s podem ser fundamentadas na uti-
lidade comum.
II - O m de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem.
III - O princpio de toda a Soberania reside essencialmente na Nao; nenhuma corporao, nenhum indi-
vduo pode exercer autoridade que no emane diretamente dela.
IV - A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto no prejudique o prximo; assim, o exerccio dos di-
reitos naturais de cada homem no tem limites seno os que assegurem o gozo desses direitos. Tais limites no
podem ser determinados seno pela lei.
V - A lei s tem direito de proibir as aes prejudiciais sociedade. Tudo quanto no proibido pela lei no
pode ser impedido e ningum pode ser obrigado a fazer o que ela no ordena.
VI - A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou por
seus representantes, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, quer ela proteja, quer ela castigue.
Todos os cidados, sendo iguais aos seus olhos, sendo igualmente admissveis a todas as dignidades, colocaes
e empregos pblicos, e sem outra distino do que a de suas virtudes e seus talentos.
VII - Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se no for nos casos determinados pela
lei e segundo as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens ar-
bitrrias, devem ser castigados; mas todo cidado chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo
instante; ele se torna culpado pela resistncia.
VIII - A lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum pode ser punido seno
em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.
IX - Todo sendo considerado inocente at que tenha sido declarado culpado, se se julga indispensvel det-lo,
todo rigor que no for necessrio para garantir sua deteno deve ser severamente proibido pr lei.
X - Ningum pode ser molestado por suas opinies, mesmo religiosas, contanto que no perturbem a ordem
pblica estabelecida pela lei.
XI - A livre comunicao de pensamentos e de opinio um dos direitos mais preciosos do homem; todo
cidado pode, pois, falar, escrever e imprimir livremente, respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos
previstos pela lei.
XII - A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita da fora pblica; esta fora instituda para o
benefcio de todos e no para a utilidade particular daqueles aos quais foi conada.
XIII - Para o sustento da fora pblica e para as despesas da administrao, uma contribuio comum in-
dispensvel. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os cidados em razo das suas faculdades.
XIV - Cada cidado tem o direito de vericar, por ele mesmo ou por seus representantes, a necessidade de
contribuio pblica, de consenti-la livremente, de acompanhar o seu emprego, de determinar a cota, a estabi-
lidade, a cobrana e a durao.
XV - A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente pblico de sua administrao.
XVI - Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a repartio de poderes
determinada, no tem constituio.
XVII - Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode dela ser privado, a no ser
quando a necessidade pblica, legalmente reconhecida, o exigir evidentemente e sob a condio de uma justa e
anterior indenizao.
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possvel encontrarmos outros exemplos para fundamentar as idias de Montesquieu, alm da
Constituio da Inglaterra?
Prepare-se para o debate em sala buscando aplicar as idias de Montesquieu ao caso da aula. Procure compre-
ender o papel da Constituio em toda esta discusso. A Constituio concede passes livres aos juzes? E para
os demais Poderes? Anal, o que e para que serve a separao dos Poderes? No se esquea que o caminho para
estas respostas est na bibliograa indicada.
Caso
A juza Cludia Valria foi convocada em 2002, pelo deputadopresidente da Comisso Parlamentar de
Inqurito do Narcotrco, para depor. Os membros da CPI exigiam que a juza prestasse esclarecimentos sobre
a revogao da priso preventiva que concedera a dois cidados possivelmente envolvidos no trco de drogas.
Devido percepo social de que o narcotrco se tornara um problema prioritrio, profundamente agravado
pela impunidade, a imprensa e a sociedade a princpio louvaram a iniciativa da CPI.
Imediatamente, o juiz Fernando da Costa Tourinho Neto impetrou habeas corpus em favor da juza Cludia
Valria, alegando que sua convocao estava ferindo o princpio da independncia de poderes. Apreciando o
pedido formulado por Tourinho Neto, o ministro Nelson Jobim, do STF, asseverou que as decises judiciais
s podem ser revistas pelos recursos processuais prprios. o que estabelece em detalhes o artigo 41 da Lei
Complementar n 35/1979 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional), que protege a independncia do exerccio
da jurisdio:
Art. 41. Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem, o magistrado no pode ser punido ou
prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir.
Nesse contexto, reita: a convocao feita pela CPI constitucional?
Conceitos
O Poder Estatal e a sua fragmentao; fragmentao do poder e proteo da liberdade; o poder freia
o poder; tripartio.
Bibliograa
MONTESQUIEU, Charles L. S. O esprito das Leis. Traduo Jean Melville, 2002, editora Martin
Claret pp. 164-176
Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789
Anexo
DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO
(Votada denitivamente em 2 de Outubro de 1789)
Os representantes do Povo Francs, constitudos em Assemblia Nacional, considerando que a ignorncia,
o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo
dos governos, resolvem expor em uma declarao solene os direitos naturais, inalienveis, imprescritveis e sagra-
dos do homem, a m de que esta declarao, sempre presente a todos os membros do corpo social, permanea
constantemente atenta a seus direitos e deveres, a m de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo
possam ser a cada momento comparados com o objetivo de toda instituio poltica e no intuito de serem por
ela respeitados; para que as reclamaes dos cidados, fundadas daqui por diante em princpios simples e incon-
testveis, destinem-se sempre manuteno da Constituio e ao bem-estar de todos.
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AULA 2 ORGANIZAO DOS PODERES
Nota ao Aluno
Na primeira aula voc discutiu a idia de que a fragmentao do Poder do Estado fundamental para a pro-
teo da liberdade. Mas, anal, a simples diviso do Poder capaz de garantir a liberdade?
No caso apresentado, vemos o Poder Executivo exercitando uma prerrogativa sua. Mas seria essa compatvel
com o princpio da separao dos poderes? Teria sido este princpio violado? Anal, no cabe ao Poder Legisla-
tivo legislar? O que legitima o Poder Executivo a criar leis? O que dizem os textos indicados sobre esta desca-
racterizao da separao de poderes estudada na aula passada?
Como voc ver, da leitura dos textos percebe-se que, alm da idia de diviso dos Poderes, outra noo
fundamental para a compreenso deste desenho institucional. Trata-se da constatao de que o Estado tem
determinadas funes a serem cumpridas e que tais funes encontram-se distribudas entre os diversos Po-
deres do Estado. Procure reetir:
Seria essa uma distribuio perfeita, ou seja, a cada Poder corresponderia uma funo? Procure esta
resposta na Constituio e traga exemplos para o debate em sala.
Como a Constituio Federal de 1988 realizou a distribuio das funes estatais entre os Poderes?
Quais as vantagens e desvantagens da frmula adotada?
Ao nal desta aula, voc dever ser capaz de manejar os conceitos de separao de poderes e separao de funes,
bem como de identicar na Constituio Federal de 1988 funes tpicas e atpicas de cada um dos Poderes.
Caso
No dia 31/05/1990, o presidente da Repblica editou a Medida Provisria n 190, tendo por objeto os re-
cursos em dissdios coletivos de natureza econmica ou jurdica.
Algum tempo depois da edio da norma, o procurador-geral da Repblica props Ao Direta de Inconsti-
tucionalidade atacando o seu artigo 1 e pargrafo nico, que determinam o seguinte:
Art. 1. Nos dissdios coletivos de natureza econmica ou jurdica, para evitar grave leso ordem ou
economia pblicas, o Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, a pedido da parte interessada, poder sus-
pender, em despacho fundamentado, total ou parcialmente, a execuo das decises dos Tribunais Regionais do
Trabalho, at o trnsito em julgado da deciso proferida em respectivo recurso.
Pargrafo nico A competncia atribuda neste artigo ao Presidente do Tribunal Superior do Trabalho se
extinguir dentro de 180 dias, a contar da publicao desta Medida Provisria.
Segundo o procurador-geral da Repblica, o contedo da MP impugnada seria idntico ao dos artigos
2 e 4 da Medida Provisria n 185
4
, editada em 04/05/1990 medida essa que fora integralmente rejei-
tada pelo Congresso Nacional no dia anterior reedio.
O fundamento constitucional da argumentao construda na ADIn estaria nos princpios do Estado
Democrtico de Direito e da independncia e harmonia dos Poderes, previstos respectivamente nos artigos
1, caput e pargrafo nico e 2, da Constituio Federal:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela Unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
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Pargrafo nico Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou direta-
mente, nos termos desta Constituio.
Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Ao editar medida provisria de teor idntico ao da medida anteriormente rejeitada pelos representantes do
povo, o chefe do Poder Executivo nacional teria exercido competncia legislativa fora dos limites expressamente
previstos na Constituio.
Justamente por isso continua a argumentao dos autores da ADIn que, para adquirir esta-
bilidade normativa e ser convertida em lei, toda medida provisria deve ser submetida apreciao e
aprovao do Legislativo. Trata-se de uma garantia da separao de poderes caso contrrio, o Executivo
estaria livre para assumir indiretamente (por edio de MPs), e sem controle do Congresso Nacional,
uma funo que no precipuamente sua, mas do prprio Legislativo. Esta manifestao do Poder Le-
gislativo para estabilizao das MPs insubstituvel e insuprimvel, como pode ser constatado a partir
do artigo 62 da Constituio:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias ,
com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
Que argumentos voc usaria para contestar a posio da Procuradoria Geral da Repblica?
Conceitos
Funes estatais; funes tpicas e atpicas; freios e contrapesos
Bibliograa
LOEWENSTEIN, K. Teoria de la Constitucion. Ariel Derecho, Barcelona, 1965. (trechos selecionados
pelo professor)
KELSEN, H. Teoria Geral do Direito do Estado. Martins Fontes, So Paulo, 1990. (trechos selecionados
pelo professor)
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros, So Paulo, 2005, pp. 106 112.
Questes de Concursos
1) Prova preliminar para ingresso para a Magistratura estadual/1999- RJ
possvel a delegao de funes entre os Poderes? Resposta fundamentada.
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AULA 3 ORGANIZAO DOS PODERES
Nota ao Aluno
Nas duas primeiras aulas sobre o tema Organizao dos Poderes foram debatidas as
idias de fragmentao do Poder com vistas proteo da liberdade, diviso das tarefas entre
instituies distintas dentro da estrutura do Estado e, por m, funes tpicas e atpicas de
cada um dos Poderes.
Voc j percebeu que a chamada Independncia dos Poderes no quer dizer liberdade
para fazer o que bem entender. Pelo contrrio, foram vrios os exemplos de que a organiza-
o constitucional no deixa cada Poder fazer o que bem entende.
Na aula de hoje, vamos aprofundar um conceito que materializa aquela idia de que a
independncia dos Poderes no signica ausncia de controles. Vamos discutir a engenharia
constitucional necessria para a implementao do chamado sistema de freios e contrapesos.
Leia a bibliograa indicada, o caso gerador e o voto do ministro Cezar Pelluso sobre a
criao do controle externo da magistratura. Lembre-se das aulas anteriores e crie um qua-
dro de freios e contrapesos relativos aos trs Poderes, procurando reetir:
Quais as vantagens e desvantagens deste sistema?
Voc acha que os Constituintes de 1988 tiveram as mesmas discusses que os Federalistas?
Ao nal, tente colocar no papel o conceito que voc entende como o mais correto sobre
o que vem a ser a independncia e harmonia previstas no art. 2 da Constituio Federal.
Caso
1
H alguns anos, a Assemblia Legislativa da Paraba resolveu incluir na Constituio
Estadual o seguinte dispositivo:
Art. 147. O Conselho Estadual de Justia rgo de scalizao da atividade adminis-
trativa e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico,
da Advocacia Geral do Estado e da Defensoria Pblica.
1 - O Conselho de Justia ser integrado por dois desembargadores, um representante
da Assemblia Legislativa do Estado, o Procurador-Geral da Justia, o Procurador-Geral do
Estado e o Presidente da Secional da OAB.
2 - Lei complementar denir a organizao e o funcionamento do Conselho Esta-
dual de Justia.
A criao de um rgo de scalizao do Poder Judicirio, ainda que em mbito estadu-
al, tem sido um dos temas mais intensamente debatidos no Brasil desde que a Reforma do
Judicirio comeou a ser proposta.
As reaes de setores tradicionalmente refratrios ao controle externo no demoraram.
Pouco tempo aps a publicao da emenda, a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB)
props Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) contra o novo artigo 147 da Consti-
tuio do Estado da Paraba.
O argumento bsico da AMB era o de que a norma impugnada feriria os princpios da
separao de poderes e da independncia do Poder Judicirio clusulas ptreas da Cons-
1
Caso baseado na ADIN 135-3
PB Criao de Conselho Es-
tadual de Controle Externo do
Poder Judicirio pela Constitui-
o Estadual.
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tituio Federal, nos termos do artigo 60, 4. Alm disso, a funo scalizadora do rgo criado pela Emenda
pertencia originariamente do Tribunal de Contas do Estado.
Defendendo a constitucionalidade do artigo 147, a Assemblia Legislativa da Paraba alegou que o Conselho
criado no violaria qualquer dos princpios fundamentais da Constituio. Alis, argumentava a Assemblia,
a prpria Constituio a autorizava a implementar tal rgo, na medida em que recobriu-se de modernidade,
insculpindo em seu seio, e permitindo que as Cartas Estaduais o zessem, institutos correspondentes aos avanos sociais
e aos justos anseios comunitrios da mudana.
Como voc se posicionaria acerca da criao de um rgo de scalizao do Poder Judicirio? Procure cons-
truir argumentos favorveis e contrrios constitucionalidade desse rgo.
Conceitos
Freios e contrapesos.
Bibliograa
LOEWENSTEIN, K. Teoria de la Constitucion. Ariel Derecho, Barcelona, 1965. (trechos selecionados
pelo professor)
HAMILTON, A. O Federalista. Editora Lder, Belo Horizonte, 2003, pp. 298 309 ( Artigos XLVII e LI)
Voto do ministro Csar Peluso na ADIN 3367-1 (ver Apndice 1)
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AULA 4 ORGANIZAO DOS PODERES QUEM QUEM?
Nota ao Aluno
Nas aulas anteriores, voc estudou a idia de separao de poderes. Deve ter com-
preendido que o sistema montado para garantir a independncia dos Poderes , em
verdade, um sistema de controles mtuos e no um sistema de independncia absoluta.
Viu tambm como os Poderes detm funes tpicas e atpicas e como estas idias se
materializam por meio da criao de um sistema de freios e contrapesos expresso na
Constituio.
Agora hora de aprofundar o estudo particular de cada um dos Poderes, com nfase
em algumas de suas funes respectivas, sejam elas tpicas ou atpicas. Esta aula procura
analisar um pouco mais detalhadamente os Poderes Legislativo e Judicirio, particular-
mente no que concerne s suas respectivas estruturas. De carona, devido sua insero
no cenrio institucional a partir de 1988, o Ministrio Pblico tambm ser estudado.
No necessrio maior detalhamento do tema, uma vez que o mesmo ser objeto de
disciplinas especcas a partir do quarto perodo. Mas fundamental que a estrutura dese-
nhada pela Constituio para esses Poderes seja compreendida por voc.
O caso gerador discute o poder das Comisses Parlamentares de Inqurito. Essas
comisses buscaram, na vigncia da nova Constituio, agigantar os seus poderes de
investigao, mas acabaram tendo muitas de suas decises revistas pelo Poder Judi-
cirio, que passou a delimitar o mbito de atuao das mesmas. Em conjunto com o
caso, a bibliografia indicada aprofunda a discusso sobre os limites da competncia de
tais comisses, cuidando tambm de apontar o novo ator no teatro das instituies:
o Ministrio Pblico.
Busque identicar nos textos e no caso estudados a materializao da idia de freios e
contrapesos. Traga para o debate em sala exemplos que voc pde retirar das leituras.
Caso
2
Em 17 de novembro de 1999, um advogado, Dr. Artur, teve seu escritrio e sua residn-
cia revistados por agentes da Polcia Federal. Quando o advogado exigiu que mostrassem a
autorizao judicial para realizar a medida, os policiais informaram que estavam cumprindo
um Mandado de Busca e Apreenso expedido pelo deputado Federal Magno Malta, na
condio de presidente da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), criada para o Avano
e a Impunidade do Narcotrco.
Durante a busca, foram apreendidos bens necessrios ao exerccio prossional de Artur,
como, por exemplo, computadores nos quais estavam armazenadas diversas informaes
sobre clientes e processos de Artur e inmeros documentos relativos a casos em que tra-
balhava na poca.
Sentindo-se extremamente lesado tanto moral, como materialmente, o advogado impe-
trou mandado de segurana contra a medida abusiva, autoritria e ilegal do presidente da
CPI, com o intuito de reaver os bens apreendidos.
Inquirido sobre o assunto, o deputado federal Magno Malta armou que a CPI tem se
pautado por preservar os direitos dos cidados, principalmente quando da prtica de atos graves,
como a busca e apreenso. Com relao aos bens apreendidos, explicou que depois de uma
primeira anlise nos servios de informtica da Cmara dos Deputados, que j implicou certa
2
Caso baseado no MS n
23.642/DF Determinao de
busca e apreenso em domic-
lio por Comisso Parlamentar
de Inqurito.
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demora, a CPI concluiu que, seja nesta Casa, seja no Senado Federal, o Poder Legislativo no dispunha de equipamen-
tos e tcnicos que pudessem fazer essa percia, fato que teria ocasionado a entrega de todo o material de informtica
aos peritos da Polcia Federal.
Diante dos fatos acima expostos, responda: a Comisso Parlamentar poderia ter ordenado a narrada busca
e apreenso?
Conceitos
Poder Legislativo; Congresso Nacional; Comisses Parlamentares de Inqurito;
Tribunal de Contas; Poder Judicirio; Ministrio Pblico.
Bibliograa
SILVA, J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros, SP,
pp. 509 517; 553 - 557
BARROSO, Lus Roberto. Comisses Parlamentares de Inqurito e suas Competncias: Poltica,
Direito e Devido Processo Legal. Disponvel nos sites:
o http://direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-LUIS-R-BARROSO.pdf
o www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_15/Art_Luis.htm.
FALCO, J. A. Os Novos Polticos. Correio Braziliense, 30/07/1999.
Jurisprudncia
HC 83515 - RS
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAO TELEFNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALE-
GAO DE EXISTNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAO. FALTA DE TRANSCRIO
DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSNCIA
DE CINCIA DO MINISTRIO PBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAO. APU-
RAO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE DETENO. 1. possvel a prorrogao do prazo de
autorizao para a interceptao telefnica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato complexo a
exigir investigao diferenciada e contnua. No congurao de desrespeito ao art. 5, caput, da L. 9.296/96.
2. A interceptao telefnica foi decretada aps longa e minuciosa apurao dos fatos por CPI estadual, na
qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audincias, alm do procedimento investigatrio
normal da polcia. Ademais, a interceptao telefnica perfeitamente vivel sempre que somente por meio
dela se puder investigar determinados fatos ou circunstncias que envolverem os denunciados. 3. Para fun-
damentar o pedido de interceptao, a lei apenas exige relatrio circunstanciado da polcia com a explicao
das conversas e da necessidade da continuao das investigaes. No exigida a transcrio total dessas
conversas, o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigao e a obteno das provas
necessrias (art. 6, 2, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6, caput, da L. 9.296/96, a obrigao de cien-
ticar o Ministrio Pblico das diligncias efetuadas prioritariamente da polcia. O argumento da falta de
cincia do MP superado pelo fato de que a denncia no sugere surpresa, novidade ou desconhecimento
do procurador, mas sim envolvimento prximo com as investigaes e conhecimento pleno das providncias
tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptao telefnica de forma fundamentada, legal e legtima, as infor-
maes e provas coletas dessa diligncia podem subsidiar denncia com base em crimes punveis com pena
de deteno, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justicaram a interceptao. Do contrrio, a
interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de intercep-
tao para investigar crimes apenados com recluso quando forem estes conexos com crimes punidos com
deteno. Habeas corpus indeferido.
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MS N. 23.639-DF
3
RELATOR:MIN.CELSO DE MELLO
EMENTA: COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO - QUEBRA DE SIGI-
LO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA - VALIDADE - EXISTNCIA SIMUL-
TNEA DE PROCEDIMENTO PENAL EM CURSO PERANTE O PODER JUDICI-
RIO LOCAL - CIRCUNSTNCIA QUE NO IMPEDE A INSTAURAO, SOBRE
FATOS CONEXOS AO EVENTO DELITUOSO, DA PERTINENTE INVESTIGA-
O PARLAMENTAR - MANDADO DE SEGURANA INDEFERIDO. A QUEBRA
FUNDAMENTADA DO SIGILO INCLUI-SE NA ESFERA DE COMPETNCIA IN-
VESTIGATRIA DAS COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO.
A quebra do sigilo scal, bancrio e telefnico de qualquer pessoa sujeita a investigao
legislativa pode ser legitimamente decretada pela Comisso Parlamentar de Inqurito, des-
de que esse rgo estatal o faa mediante deliberao adequadamente fundamentada e na
qual indique a necessidade objetiva da adoo dessa medida extraordinria. Precedente: MS
23.452-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno).
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIO E QUEBRA
DE SIGILO POR DETERMINAO DA CPI.
O princpio constitucional da reserva de jurisdio - que incide sobre as hipteses de
busca domiciliar (CF, art. 5, XI), de interceptao telefnica (CF, art. 5, XII) e de decre-
tao da priso, ressalvada a situao de agrncia penal (CF, art. 5, LXI) - no se estende
ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matria, e por efeito de expressa autorizao dada
pela prpria Constituio da Repblica (CF, art. 58, 3), assiste competncia Comisso
Parlamentar de Inqurito, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excep-
cional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas.
AUTONOMIA DA INVESTIGAO PARLAMENTAR.
O inqurito parlamentar, realizado por qualquer CPI, qualica-se como procedimen-
to jurdico-constitucional revestido de autonomia e dotado de nalidade prpria, circuns-
tncia esta que permite Comisso legislativa - sempre respeitados os limites inerentes
competncia material do Poder Legislativo e observados os fatos determinados que ditaram
a sua constituio - promover a pertinente investigao, ainda que os atos investigatrios
possam incidir, eventualmente, sobre aspectos referentes a acontecimentos sujeitos a inqu-
ritos policiais ou a processos judiciais que guardem conexo com o evento principal objeto
da apurao congressual. Doutrina.
Questes de concursos
1) Prova preliminar para o ingresso na Magistratura estadual/1999 - RJ
O disposto no art. 58, 3, da Constituio da Repblica autoriza comisso parlamen-
tar de inqurito decretar a priso de pessoa por ela investigada?
2) 17 Concurso - Ministrio Pblico Federal/ 1999
DISSERTAO
As Comisses Parlamentares de Inqurito: criao, ns, poderes de investigao e limites
constitucionais.
3
Noticiado no Informativo do
STF n. 210.
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AULA 5 ADMINISTRAO PBLICA PRINCPIOS
Nota ao Aluno
Esta aula dedicada ao estudo da Administrao Pblica, notadamente no que toca aos princpios que
devem reger a sua atuao. A idia da aula discutir a srie de condicionamentos aos quais est submetida
atividade administrativa pblica. Seriam os mesmos razoveis?
importante que voc compreenda como estes princpios da Administrao Pblica podem servir como
uma forma de controle da mesma.
No entanto, uma questo permanece: o contedo de tais princpios est denido? Como o operador do
direito deve argumentar para aplic-los a favor de suas teses? Pense em exemplos.
A partir do caso concreto, analise o que vem a ser princpio da moralidade. Procure reetir:
Seria possvel propor uma ao fundamentada apenas nesse princpio? Por qu?
Que outros exemplos de violao ao princpio da moralidade voc poderia dar?
Existe alguma ligao lgica entre esses princpios, em especial com o princpio
da legalidade?
Algum destes princpios seria aplicvel aos particulares?
Caso
Para auxiliar o chefe de gabinete da Presidncia da Repblica, o presidente, Fernando Henrique Cardoso,
nomeou sua lha, gerando protestos gerais.
O Sindicato dos Servidores Pblicos Federais alegou que o ato do presidente feria o princpio da morali-
dade (artigo 37, CF). A Advocacia Geral da Unio, por sua vez, alegou que a lha do presidente no estava
diretamente subordinada ao primeiro mandatrio da nao, pelo que no haveria violao quele princpio.
E voc? O que acha? Anal, qual o contedo do princpio da moralidade?
Conceitos
Poder Executivo; estrutura do Poder Executivo; responsabilidade do presidente da Repblica; princpios da
Administrao Pblica: princpio da legalidade; princpio da impessoalidade; princpio da moralidade; princpio
da publicidade; princpio da ecincia; poder discricionrio; improbidade administrativa; princpio licitatrio.
Bibliograa
SILVA, J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros, SP,
pp. 666 676
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 10 ed. Atlas, SP, pp. 306-318
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. Malheiros, SP, pp. 87-89
Questes de concursos
1) 20 Concurso - Magistratura Estadual/ 2000 - MS
Na Constituio Federal, o que o princpio da ecincia na Administrao Pblica? Quais so os novos
mecanismos introduzidos na constituio tendentes a promover o cumprimento desse mesmo princpio? Des-
creva-os e comente-os, armando se o conceito desse princpio jurdico ou econmico. Fundamente.
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AULA 6 ADMINISTRAO PBLICA CONTROLE
Nota ao Aluno
Na aula passada voc viu que determinados princpios constitucionais norteiam a
atuao da administrao pblica. Indicam como a mesma deve se portar e servem como
instrumentos de controle do poder pblico pelos administrados.
O objetivo desta aula aprofundar a importncia daqueles princpios, particularmen-
te no que toca restrio que os mesmos impem aos poderes especiais detidos pela
administrao para a implementao do interesse pblico.
Voc considera essa avaliao fundamental? Se olharmos ao redor, veremos que os po-
deres que detm a administrao esto presentes no nosso dia-a-dia, baseando decises que
inuenciam diretamente as nossas vidas.
De fato, imagine a sua vinda para a faculdade. Se voc vem de nibus, saiba que foi a
Administrao Pblica que aprovou o traado da linha; se ela vai passar ou no em frente
a sua casa. O metr tambm uma concesso pblica que foi outorgada para um particu-
lar por um processo licitatrio. E cabe Administrao Pblica determinar se um nmero
maior ou menor de vages vai circular em determinado horrio. O guarda que controla o
trnsito tambm vai exercer poderes ligados Administrao Pblica que podem afetar o
seu horrio de chegada na aula.
Mas qual o limite desses poderes da administrao? Como os princpios estudados
na aula anterior controlam tais poderes?
O caso gerador mostra como o Judicirio se portou diante do exerccio de uma prerro-
gativa detida pelo administrador pblico, no caso, o presidente da Repblica.
Coloque-se nas duas posies: de agente da Administrao Pblica e do sr. Salvador.
Reita:
No lhe parece que ambas as posies so razoveis?
O que diz a Constituio sobre a questo?
Quais so os princpios envolvidos? Faa uma relao dos mesmos para auxiliar no
debate em classe.
Os princpios analisados foram corretamente aplicados pela deciso?
Caso
4
Salvador Alfredo Veja Canjura, cidado salvadorenho, mudou-se para o Brasil com a
inteno de fugir dos sucessivos conitos armados em seu pas. Aqui chegando, comeou a
construir nova vida. Arrumou emprego xo de professor em rma prpria, saindo da situa-
o antiga de crise nanceira. Algum tempo depois, sua companheira cou grvida. A nova
vida de Salvador parecia ser perfeita.
Contudo, em 17 de outubro de 1994, o ento presidente da Repblica, Itamar Franco, decre-
tou a expulso de Salvador do Brasil, com base no processo n 08410-001.486/86, do Ministrio
da Justia, em virtude de no ter cado comprovado que seu lho dependia economicamente
dele, visto que Salvador havia se separado de sua companheira e no sustentava a criana.
Salvador imediatamente procurou um advogado para reverter sua situao. Este pro-
curou o Ministrio da Justia para reverter o problema administrativamente, ameaando
recorrer ao Judicirio, caso o decreto do presidente fosse mantido.
4
Caso baseado no HC 72082/RJ
Expulso de flho de brasi-
leiro, sem a observncia, pelo
Decreto Presidencial, da neces-
sria motivao.
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A consultoria jurdica do Ministrio da Justia informou ao advogado que a deciso do presidente era irre-
versvel e que no adiantaria buscar o Judicirio, uma vez que era uma deciso discricionria do presidente, que
no poderia ser revista por aquele outro Poder.
E agora? Procurado por aquele advogado para elaborar um parecer, que argumentos voc traria para auxili-
lo no caso? Procure responder s questes propostas no texto introdutrio para se preparar para o debate em
sala. Se preferir, escolha um papel para defender. Analise sempre a questo pensando na natureza e nos limites
do poder discricionrio da Administrao Pblica.
Conceitos
Poderes da administrao pblica; poder discricionrio; improbidade administrativa
Bibliograa
Responsabilidade Administrativa e Impeachment Srgio Srvulo Cunha (trechos selecionados pelo professor)
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 edio, Malheiros, SP. pp. 114-116
SILVA, J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros, SP, pp. 547-552.
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AULA 7 FEDERAO
Nota ao Aluno
Nesta aula, vamos iniciar o estudo da organizao federativa prevista na Constituio.
Esta ser uma seqncia de aulas sobre a Organizao do Estado Brasileiro, sendo o o con-
dutor a idia de que organizao do Estado est diretamente ligada proteo dos direitos
dos cidados. O conceito de Federao e seus princpios bsicos devem passar a integrar o
seu vocabulrio prossional, sendo os textos de apoio muito importantes para tal m. Por-
tanto, no deixe de l-los antes da aula.
Lembre-se que, em Direito Constitucional I, voc estudou a inuncia da Constituio
dos Estados Unidos de 1787 no modelo republicano adotado pelo Brasil, por meio da
Constituio de 1891. Particularmente em relao estrutura federal, pense no que aproxi-
ma e no que distancia as duas constituies.
Leia o caso gerador e reita sobre qual o problema central. Anote os artigos pertinentes
ao caso para facilitar o debate em sala.
Ao nal da aula, voc dever ter compreendido o que vem a ser o princpio federativo, o
modo de formao da Federao brasileira e os traos bsicos do Estado Federal, apresenta-
dos no texto do ministro Velloso.
Caso
5
Em 1990, Joo, morador de uma cidadezinha de Gois, obteve a aprovao em um con-
curso pblico para trabalhar para o Estado de Gois, assumindo seu cargo na administrao
pblica estadual no ms de maro. Para sua surpresa e felicidade, sem saber bem o porqu,
viu que seu salrio aumentava um pouquinho a cada ms.
O que estava ocorrendo em Gois era que os vencimentos e salrios, em virtude de legis-
lao estadual, foram atrelados aos salrios pagos a cargos equivalentes em mbito federal.
Assim, o reajuste era automtico: uma vez alterada a remunerao do cargo-padro no nvel
federal, ocorria uma modicao reexa na remunerao no nvel estadual.
Diante desse quadro, a gesto administrativa e nanceira do Poder Executivo de Gois se
viu totalmente quebrada. Anal, os salrios pagos pelo Estado eram alterados, no m do
dia, pela vontade da Unio. Mas seriam os aumentos concedidos constitucionais?
Suponha que o governador do Estado tenha, por meio da Procuradoria do Estado, pro-
curado o seu escritrio para elaborar um parecer contrrio aos referidos reajustes. Que argu-
mentos constitucionais voc utilizaria em seu parecer?
Conceitos
Princpio federativo; formao da Federao brasileira; auto-organizao.
Bibliograa
HAMILTON, A. O Federalista. Editora Lder, Belo Horizonte, 2003, pp. 84 89.
(trechos selecionados pelo professor)
SILVA, J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros, SP,
pp. 608 617; 666 676
5
Caso baseado na Representa-
o n 1419-3 (Gois).
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VELOSO, Carlos M. Temas de Direito Pblico. Editora Del Rey, Belo Horizonte. (trechos selecionados
pelo professor)
Te Federal Commerce Power Substantially aecting (U.S. v. Lopez)
http://caselaw.lp.ndlaw.com/cgi- bin/getcase.pl?navby=case&court=US&vol=514&invol=549
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AULA 8 FEDERAO COMPETNCIAS
Nota ao Aluno
Na aula passada, iniciamos o estudo da Federao brasileira por meio da discusso dos
princpios bsicos do sistema federativo. Dentre as idias estudadas, a mais importante foi
a de autonomia dos Estados-membros, subdividida nos institutos da auto-gesto, do auto-
governo e da auto-organizao.
Mas seria a declarao de autonomia dos Estados-membros em relao Unio su-
ciente para desenhar o modelo federativo? Como resolver os conitos de interesse entre os
Estados? No importante saber qual o galho de cada macaco? Mas como?
O conceito fundamental que voc deve compreender ao m da aula o da predominn-
cia do interesse como princpio guia da repartio de competncias. Ou seja, qual a lgica
por trs da repartio de competncias estabelecida pela Constituio.
Prepare-se para o debate em sala identicando o que vm a ser os interesses geral,
regional e local. Reita:
Como a Constituio tratou deste tema? Separe alguns exemplos e traga-os para
o debate em sala.
Compare a forma de positivao de tais competncias no Brasil e nos Estados Unidos.
So iguais ou distintas?
O que essa comparao pode nos dizer acerca das preocupaes dos constituintes de um
e de outro pas?
Caso
6
As Leis federais 6.538/1978 e 10683/2003 atriburam ao Ministrio das Comunicaes
a responsabilidade pela prestao dos servios postais populao brasileira, sendo que, nos
termos destas normas, a explorao deveria ser realizada por meio de uma empresa pblica
criada para tal m.
Em 19/09/2000, a Assemblia Legislativa do Estado de Santa Catarina promulgou a Lei
11.561, cujo objetivo era garantir a todos os cidados residentes no territrio catarinense
as condies de acessibilidade e de prestao dos servios postais. Nesse sentido, foram estabe-
lecidas regras como as seguintes:
a) a obrigatoriedade da entrega de correspondncia no endereo residencial ou comercial
indicado pelo remetente;
b) a vedao do uso, pelo concessionrio encarregado da distribuio domiciliar de cor-
respondncia, de caixas postais comunitrias ou de qualquer outro instrumento que substi-
tua a entrega direta do correio nas residncias; e
c) a realizao de trabalho conjunto, envolvendo o concessionrio de servios pos-
tais, rgos pblicos competentes e associaes de moradores, para a identicao e a
organizao de endereos residenciais nas comunidades populares de baixa renda ou
em reas de difcil acesso, de modo a viabilizar a distribuio de correspondncias pelos
carteiros.
Contudo, em 2004, o Ministrio das Comunicaes representou ao procurador-geral da
Repblica para a proposio de uma ADIn atacando a Lei estadual. O principal argumento
do governo era o de que o ato normativo em questo estaria invadindo a competncia pri-
vativa da Unio.
Seria tal argumento correto? O Estado no teria o direito de defender o interesse de sua
populao, impondo condies que melhorassem a qualidade dos servios prestados?
6
Caso baseado na ADI 3080-9
Santa Catarina
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Voc o ministro relator do processo no Supremo Tribunal Federal. Diante do exposto, procure construir a
soluo mais adequada para o caso.
Conceitos
Competncias; Poderes dos Estados-membros; Organizao dos governos estaduais
Bibliograa
COMPARATO, Fbio K. Horrio de funcionamento de farmcias e drogarias e o princpio constitucional de
proteo ao consumidor. Revista de Direito Pblico n 98, abril/junho de 1991.
Questes de concursos
1) Prova preliminar para o ingresso na Magistratura estadual/ - RJ
Discorra sobre a tcnica e o critrio de partilha de competncias adotados na Constituio para os entes que
fazem parte da Federao brasileira (aproximadamente 15 linhas).
2) Magistratura Estadual/ 2000 DF
Que Federao? Descreva seus requisitos de existncia, ou seja, as caractersticas jurdicas que a denem.
3) Magistratura Estadual/ 2003 - MG
O que se entende por federalismo simtrico e por federalismo assimtrico?
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FGV DIREITO 22
AULA 9 CONSTITUIO ESTADUAL
Nota ao Aluno
No Curso de Direito Constitucional I voc estudou a teoria do poder constituinte. Lem-
bra-se? Foram vistos os conceitos de poder constituinte originrio e do poder constituinte
derivado. De forma tangencial, tambm foi mencionada a existncia de um terceiro tipo de
poder constituinte.
Este poder est ligado capacidade de os Estados-membros auto-organizarem-se. o
chamado poder constituinte decorrente.
O objetivo da presente aula discutir a forma de atuao e os limites desse poder cons-
tituinte decorrente. A partir dos textos de leitura prvia, procure reetir:
Se existe uma lei maior que funda todo o sistema (a Constituio Federal), o que
signica que os Estados organizam-se e regem-se pela Constituio e leis que
adotarem (art. 25)?
Haveria algum condicionamento forma como os \Estados iro ser organizar?
Se existe, qual a razo de sua existncia?
Existem alguns valores que a Constituio Federal quer que o Estados comunguem?
Que valores ou princpios seriam esses?
Compare a Constituio Federal com a Constituio do Estado do Rio de Janeiro.
Traga para aula exemplos de questes que esto tratadas de forma semelhante e
distinta em cada um dos documentos.
Como se d o procedimento de fuso, subdiviso e desmembramento?
Leia o caso e procure responder s perguntas acima levantadas, tentando entender a
pertinncia das mesmas e da bibliograa para o caso.
Caso
7
Adalberto, policial aposentado de 65 anos, morador do Rio de Janeiro, obteve
sua aposentadoria compulsria antes da promulgao da Constituio Federal de
1988. Na poca, vigorava a Lei Complementar n 51, que dispunha, em seu artigo
1, que o funcionrio pblico policial seria aposentado compulsoriamente, com pro-
ventos proporcionais ao tempo de servio, aos 65 anos de idade. Tal dispositivo tinha
aplicao imediata e direta aos Estados ao completar 65 anos, o policial cessaria
imediatamente suas atividades, independentemente de ato oficial determinando sua
aposentadoria.
Em 1989, foi promulgada a Constituio Estadual do Rio de Janeiro. O artigo 78 do seu
ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) previa o seguinte:
Art. 78. Fica assegurado direito de reverso ao servio ativo aos policiais que, embora
hajam completado sessenta e cinco anos, no tiveram formalizada sua aposentadoria com-
pulsria at a data da promulgao da Constituio da Repblica.
Nesse sentido, mesmo no podendo mais dar o melhor de sua energia comunidade,
Adalberto optou por voltar atividade policial. Descobrira que sentia falta de colaborar
com o combate ao crime no Rio de Janeiro e que a tranqila vida de aposentado poderia
esperar mais um pouco.
7
Caso baseado na ADIN 250-3
Rio de Janeiro (Federao)
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FGV DIREITO RIO
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FGV DIREITO 23
Em 1990, j na vigncia da nova Constituio Federal, o governador do Estado do Rio de Janeiro props
uma ADIn atacando o artigo 78 da ADCT da Constituio Estadual. Seu argumento bsico era o de que tal
artigo violaria o artigo 2 da Constituio Federal.
Alm disso, ao garantir a volta dos policiais inativos ao trabalho, a norma estaria criando na verdade um novo
cargo dentro da corporao policial.
Voc foi procurado pela associao de policiais seniores para elaborar um parecer contrrio pretenso do
governador. Que argumentos voc utilizaria?
Conceitos
Poder constituinte decorrente; inconstitucionalidade de Lei estadual; formao de Estados (fuso,
subdiviso, desmembramento); princpios federais extensveis; princpios sensveis e estabelecidos;
interveno federal.
Bibliograa
SILVA. J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. Malheiros, SP (pgs. 617-622)
Incidente de Deslocamento de Competncia n 1 PA (2005/0029378-4), Rel. Min. Arnaldo Lima
(Caso Dorothy) ver apndice
Prembulo da Constituio do Estado do Rio de Janeiro
Anexo
Prembulo da Constituio do Estado do Rio de Janeiro
Ns, Deputados Estaduais Constituintes, no pleno exerccio dos poderes outorgados pelo artigo
11 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promul-
gada em 5 de outubro de 1988, reunidos em Assemblia e exercendo nossos mandatos, em perfeito
acordo com a vontade poltica dos cidados deste Estado quanto necessidade de ser construda
uma ordem jurdica democrtica, voltada mais ampla defesa da liberdade e da igualdade de todos
os brasileiros, e ainda no intransigente combate opresso, discriminao e explorao do ho-
mem pelo homem, dentro dos limites autorizados pelos princpios constitucionais que disciplinam
a Federao Brasileira, promulgamos, sob a proteo de Deus, a presente CONSTITUIO DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
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AULA 10 FEDERAO LEI ORGNICA E MUNICPIO
Nota ao Aluno
A Constituio Federal de 1988 inovou na estruturao jurdico-poltica do pas e in-
cluiu o municpio entre os membros da Federao brasileira. Com efeito, o municpio
nunca fez parte da concepo clssica federalista, que se limitava a denir como integrantes
da Federao a Unio e os Estados.
Nesse sentido, ou seja, na qualidade de membro do pacto federativo, tambm so
garantidas ao municpio as capacidades de auto-organizao, auto-administrao e
auto-governo, estudadas anteriormente neste bloco.
O objetivo central da aula que voc compreenda a dimenso das citadas capaci-
dades em nvel municipal e como a Constituio regula as mesmas.
Anteriormente foi estudada a regra do interesse. A idia que voc saiba responder
quando que um dos interesses envolvidos no pacto-federativo prevalece.
Leia o caso gerador e, a partir dos textos, reita:
De quem a competncia para a prestao dos servios de tratamento de gua e esgoto?
Como distinguir entre o interesse local, regional e geral?
O fato da Constituio estadual prever a criao da regio metropolitana inui
nessa distino?
Procure compreender tambm a forma constitucional prevista para a criao ou des-
membramento dos municpios. Voc no ouviu falar do movimento Rio Cidade-Estado.
Pois bem, o que a Constituio tem a dizer aos organizadores do mesmo?
No se esquea que no um debate sobre o que voc pensa simplesmente. Mas sobre
o que voc pensa, a partir do que a Constituio diz.
Caso
Em 1997, o Estado do Rio de Janeiro criou, por lei estadual, a chamada Regio
Metropolitana do Rio de Janeiro (Regio). Esta regio abrange diversos municpios
e sua competncia est prevista constitucionalmente
7
.
A lei estadual de criao definiu que os servios pblicos de saneamento bsico
a serem prestados dentro da Regio seriam de competncia do Estado do Rio de
Janeiro, e no dos municpios.
O prefeito de um dos municpios includos na Regio, entretanto, entendeu que
a criao da Regio Metropolitana usurpava funes de estrita competncia munici-
pal, mais especificamente no que toca competncia para a prestao dos servios de
distribuio de gua e o tratamento do esgoto sanitrio.
A discusso sobre competncias bastante recorrente no Brasil, na medida em que a
Constituio Federal garantiu a autonomia tanto dos Estados quanto dos municpios.
O citado prefeito procurou a assessoria jurdica do diretrio regional de seu par-
tido poltico, de modo a obter orientao de como atacar a lei que criou a Regio
Metropolitana.
Na qualidade de advogado do partido, estude o caso e indique ao prefeito quais
seriam os argumentos jurdicos que ele poderia utilizar para derrubar a lei.
7
Art. 25, 3 - Os Estados
podero, mediante lei com-
plementar, instituir regies
metropolitanas, aglomera-
es urbanas e microrregies,
constitudas por agrupamen-
tos de municpios limtrofes,
para integrar a organizao, o
planejamento e a execuo de
funes pblicas de interesse
comum.
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Conceitos
Competncias municipais; auto-organizao municipal; governo municipal;
formao de municpios
Bibliograa
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 2 ed. Revista dos Tribunais.
(trechos selecionados pelo professor)
SILVA, J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros, SP, pp. 639 648;
Questes de concursos
1) Prova preliminar para o ingresso na Magistratura estadual/1998 - RJ
Discorra sobre as atribuies do municpio na Federao brasileira. (aproximadamente 15 linhas)
2) 37 Concurso Magistratura Estadual/2003 RJ
No Municpio X a Cmara de Vereadores aprovou projeto de lei, imediatamente sancionado pelo Prefeito,
obrigando todas as empresas instaladas em seu territrio a fornecerem, a todos os seus empregados, diariamente,
caf-da-manh nutritivo e constitudo de nmero mnimo de calorias.
A empresa Y, inconformada com a nova obrigao que lhe foi imposta, ingressou perante o Juzo da Comarca
com medida judicial discutindo a constitucionalidade de lei comunal.
Aprecie a hiptese, sucintamente, apenas sob o ngulo da adequao da lei ao sistema constitucional vigente.
3) XLII Concurso Ministrio Pblico Estadual - RS
O Municpio poderia adotar o sistema de governo parlamentar em face da Constituio vigente? Explique
cabalmente a resposta, citando, se for o caso, dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, sem, contudo,
transcrev-los.
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AULA 11 FEDERAO INTERVENO
Nota ao Aluno
Esta aula encerra o bloco sobre a Federao brasileira. At aqui voc estudou o que vem
a ser a autonomia dos entes federados, como foi a mesma concebida, quais so seus instru-
mentos de efetivao etc.
Chegou a hora do contraponto. O tema da aula de hoje interveno. Em outras pala-
vras, a quebra da autonomia dos entes federados, que, em regra, se d do rgo mais abran-
gente para o menos. Assim, cabe Unio intervir nos Estados e a estes nos municpios.
Mas o que justica a quebra da autonomia de um ente federativo por outro? No
incoerente se falar em autonomia e interveno ao mesmo tempo? Por que o texto constitu-
cional previu tal agresso ao princpio da autonomia?
Leia o caso gerador pensando nessas perguntas. O texto constitucional existente lhe parece su-
ciente para resolver a questo apresentada no caso gerador? No caso de uma interveno ser necessria,
qual o procedimento a ser seguido? Prepare-se para responder esta questo na sala de aula.
Caso
8
Em 2 de dezembro de 1986, os funcionrios e diretores da empresa Solidor Industrial
Ltda., localizada em Boa Vista de So Roque, no Municpio de Quedas do Iguau, Paran,
foram surpreendidos por uma ao do Movimento dos Sem Terra (MST). A propriedade na
qual a empresa se localizava foi invadida por integrantes do movimento. Imediatamente, foi
ajuizada ao de reintegrao de posse. Em pouco tempo saiu a deciso favorvel empresa.
A deciso do Juzo de Direito da Comarca de Quedas do Iguau, porm, no pde ser
cumprida. No havia fora policial disponvel para remover os sem-terra da propriedade.
O nmero de invasores aumentava a cada dia, sendo que os mesmos j tinham inclusive
comeado a remodelar, a lotear a propriedade para o cultivo das famlias que l estavam.
Na qualidade de advogado da empresa Solidor, o que voc faria? Que medida(s) voc
indicaria para o seu cliente e qual o fundamento da(s) mesma(s)?
Conceitos
Interveno; princpios constitucionais sensveis e estabelecidos; hipteses,
procedimento da interveno federal; interveno estadual nos municpios; ao
direta interventiva.
Bibliograa
SILVA, J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros, SP,
pp. 484 491;
Questes de concursos
1) 36 Concurso Magistratura Estadual/ 2002 - RJ
Qual o instrumento normativo utilizado para aprovar a interveno federal nos Esta-
dos? Quem tem legitimidade para aprov-la
8
Caso baseado na Interveno
Federal n 103 - Paran
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2) 36 Concurso Magistratura Estadual/ 2002 - RJ
O modelo constitucional vigente prev a existncia de um controle poltico sobre o ato interventivo?
Fundamente.
3) 36 Concurso Magistratura Estadual/ 2002 - RJ
Pode o legislador constituinte estadual ampliar os casos de interveno estadual nos Municpios? Justique.
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AULAS 12 A 16 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Introduo ao Bloco de Direitos Fundamentais
No curso de Direitos Humanos, ministrado simultaneamente com esta disciplina, os
alunos entraro em contato com bibliograa voltada para a denio e a formao dos di-
reitos que hoje so considerados essenciais por meio de normas internacionais para a
existncia humana plena. Assim, na presente disciplina, no procuraremos oferecer justi-
cativas ou fundamentaes para a existncia de tais direitos, nem discutiremos se eles so
declarados ou institudos pela sua positivao. O ponto de partida ser o fato de que a nossa
Constituio reconhece a existncia de direitos fundamentais (o Ttulo II dedicado aos
Direitos e Garantias Fundamentais), que expressamente condicionam atuao dos po-
deres pblicos. Essa premissa embasar a discusso dos seguintes cinco problemas principais
do bloco:
Quais direitos da Constituio so fundamentais? (Aulas 12 e 13)
Quem est vinculado aos direitos fundamentais? (Aula 14)
Como resolver colises de direitos fundamentais? (Aula 14)
Quando no podemos restringir ou ponderar direitos fundamentais? (Aula 15)
Qual contedo ou parte do contedo desses direitos passvel de ser exigido judicial-
mente? (Aula 16)
Assim, a perspectiva ser eminentemente dogmtica/pragmtica: como podemos ope-
racionalizar as normas que versam sobre direitos e garantias fundamentais? Que efeitos po-
dem extrair delas? Quais so os seus destinatrios e quem deve responder pelo seu descum-
primento? So questes prticas, e natural que o sejam. Anal, se os direitos fundamentais
devem ser mais do que declaraes de boa vontade e boas intenes do constituinte, e se a
Constituio deve ser respeitada como norma jurdica vinculante e no mero conselho s
futuras geraes, ento os operadores do direito devem ser capazes de determinar qual o
contedo de dever ser dos dispositivos constitucionais sobre direitos fundamentais.
O professor deve ter em mente e deixar claro para os alunos que as teorias sobre direitos
fundamentais nascem e morrem com os regimes polticos, as ideologias da poca, os defen-
sores de determinada concepo de Estado e de sociedade e assim por diante.
9
No se quer
apenas enumerar teorias sobre direitos fundamentais, mas sim capacitar os alunos a utilizar
tais teorias para formular slidas e ecazes respostas diante de casos concretos.
9
BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional.
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AULAS 12 E 13 COMO E POR QUE IDENTIFICAR DIREITOS FUNDAMENTAIS
NA CONSTITUIO?
Nota ao Aluno
Direitos fundamentais e a organizao do poder estatal so a essncia mesma do consti-
tucionalismo; pode-se armar inclusive que a organizao do poder estatal um meio para
se atingir as liberdades estabelecidas pelos direitos fundamentais. Atualmente, pode-se ar-
mar, inclusive, que longe de serem apenas limites (direitos ditos de primeira gerao) ou
metas indispensveis (direitos ditos de segunda gerao) ao exerccio do poder, os direitos
fundamentais so verdadeiros critrios de legitimao do poder estatal e da ordem constitu-
cional como um todo
10
. No basta ao Estado respeit-los; preciso promov-los.
Contudo, no simples identicar quais os dispositivos constitucionais que consa-
gram os direitos fundamentais. No h nenhum critrio que no seja problemtico. Se-
riam fundamentais apenas os direitos do artigo 5
o
? Os direitos e garantias do artigo 5
o
?
Os direitos dos artigos 5
o
, 6
o
e 7
o
e seu incisos? Todo e qualquer direito assegurado pela
Constituio? Voc j parou para pensar de quantas formas diferentes podemos enfrentar
esta questo?
Este um problema com conseqncias prticas importantes. Em especial, vale notar
que, nos termos do artigo 60, 4
o
da Constituio, no ser sequer apreciada emenda
constitucional que tenda a abolir os direitos e garantias individuais. Anal, o que est
includo nesta vedao? Quais os direitos, ou quais as categorias de direitos? Dizer que um
determinado dispositivo constitucional constitui clusula ptrea algo muito srio, pois
as clusulas do gnero representam uma excepcional restrio ao poder que as geraes
futuras tm de traar o seu prprio destino e criar suas prprias leis e instituies sob a
gide da Constituio de 1988.
Caso
No julgamento da ADI 939-7, em 1993, o Supremo precisou interpretar pela pri-
meira vez o alcance do artigo 60, 4
o
no que se refere expresso direitos e garantias
individuais. O que se questionava era a constitucionalidade da Emenda Constitucional
n.03/93, que institua o IPMF. Nos termos do art. 2
o
da Emenda, este tributo no estaria
sujeito ao princpio da anterioridade
11
(ou seja, poderia gerar efeitos e ser cobrado com re-
ferncia ao mesmo exerccio scal em que fosse institudo), nem s imunidades tributrias
previstas no artigo 153
da Constituio (de modo que poderia ser cobrado inclusive de
entidades que o Poder Constituinte originrio tinha colocado fora do alcance de qualquer
tributao, como igrejas e templos religiosos, por exemplo).
Em uma deciso surpreendente, o Supremo entendeu que tanto a anterioridade, quan-
to as imunidades tributrias estariam abrangidas pela expresso direitos e garantias indi-
viduais, nos termos do artigo 60, 4
o
. Aps a leitura dos textos indicados para esta aula
e dos trechos dos votos dos Ministros na ADIn 939-7, reita: voc concorda ou discorda
com os argumentos utilizados na interpretao do Supremo? Por qu?
Bibliograa
SARLET, Ingo. A Eccia dos Direitos Fundamentais. (pgs. 42 a 72).
10
SARLET, Ingo. A Efccia
dos Direitos Fundamentais
(1998:61).
11
Constituio Federal, Art.
150 Sem prejuzo de outras
garantias asseguradas aos con-
tribuintes, vedada Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios: III cobrar
tributos, b) no mesmo exerc-
cio fnanceiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu
ou aumentou.
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Conceitos
Concepes formais e materiais para a denio dos direitos fundamentais; direitos
de primeira, segunda e terceira gerao; direitos e garantias individuais; direitos econmicos
e sociais; direitos difusos; direitos de defesa; direitos a prestaes positivas; limites ao poder
de reforma constitucional.
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AULA 14 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: A PONDERAO NO
CASO LEBACH
Nota ao Aluno
Independentemente do seu contedo especfico, a expresso direitos fundamen-
tais no deixa dvidas: estamos diante de bens jurdicos extremamente importantes.
So fundamentais na medida em que, sem eles, nenhum outro direito poderia fazer
sentido. Voc consegue pensar em uma sociedade na qual a liberdade de locomoo
no estivesse minimamente garantida? E a liberdade de expresso? E o direito vida?
Atualmente, a prpria noo de Estado de Direito traz consigo a idia de que a atu-
ao dos poderes pblicos encontra seu limite e seu objetivo na proteo a certos
direitos dos cidados.
No difcil deslizar da afirmao da fundamentalidade desses direitos para a
afirmao de que eles so absolutos. Voc certamente j deve ter ouvido ou talvez
pensado algo parecido: direitos fundamentais so to importantes que so absolutos.
No h bons motivos ou razes suficientes para simplesmente deix-los de lado, caso
contrrio no fariam sentido cham-los de direitos fundamentais. Esta viso parece
ser persuasiva. Mas ser verdadeira?
Pare para pensar nas inmeras limitaes que os nossos direitos suportam diaria-
mente. Afinal, normas penais punindo a leso corporal, a injria e a difamao no
parecem limitar a liberdade que cada um de ns tem? A existncia de zonas militares,
de entrada restrita, compatvel com um direito fundamental absoluto de ir e vir?
A partir de constataes como essas, doutrina e jurisprudncia reconhecem que, a
despeito de sua importncia, os direitos fundamentais em nosso pas no so nem
poderiam ser absolutos. Como j observou o ministro Celso de Mello:
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER AB-
SOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se
revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou
exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao deli-
near o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que
as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas,
de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a
coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser
exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros.
12
Assim, 1) o interesse da coletividade ou 2) outros interesses individuais dignos de pro-
teo podem condicionar e na prtica condicionam a aplicao das normas de direitos
fundamentais. Eles tm limites que precisam ser respeitados. Nesta aula, ns analisaremos
um caso especco que se enquadra na segunda hiptese:
12
MS 23452 / RJ. Rel: Min.
CELSO DE MELLO. Julgamento:
16/09/1999. rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao: DJ
DATA-12-05-2000.
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Direitos fundamentais so protegidos por meio de normas jurdicas, que, naturalmente, podem colidir umas
com as outras, colocando seus destinatrios e o julgador em uma situao insustentvel: como devemos agir
quando a proteo exigida pela norma A parece ser incompatvel com a conduta necessria proteo exigida
pela norma B? Quando ocorre uma antinomia do gnero, isto , quando parece ser impossvel atender a dois
direitos fundamentais em uma mesma deciso, dizemos estar diante de um caso de coliso de direitos.
No h um critrio mecnico e de simples aplicao para a soluo de colises do gnero. Pelo princpio da
unidade da Constituio, as colises de direitos no podem ser resolvidas com o simples sacrifcio de um direi-
to em detrimento do outro, sem maiores justicativas; preciso levar a srio o dever de determinar qual delas
deve prevalecer em cada caso. Assim, nas ltimas dcadas, doutrinadores e juzes tm discutido a possibilidade
de se estabelecer um mtodo ou um parmetro mnimo para a soluo de tais conitos de forma adequado
Constituio.
Nesse sentido, o Tribunal Constitucional da Alemanha, ao decidir o Caso Lebach em 1973, lanou mo
de um procedimento chamado ponderao para resolver um conito entre a liberdade de expresso e outros
interesses que tambm demandavam tutela constitucional.
Caso
Em 1972, uma grande emissora de televiso alem se planejou para exibir um lme documentrio sobre o
assassinato de soldados da polcia alem na cidade de Lebach. O crime foi praticado enquanto as vtimas dor-
miam e tinha como objetivo a subtrao de armas do local, que seriam utilizadas posteriormente na prtica de
outros delitos. Na poca de sua execuo, o assassinato assumiu grande repercusso, j que resultou na morte de
quatro soldados do Exrcito Federal, lotados em um depsito de munies.
Ocorre que, na poca programada para a exibio do documentrio, um dos participantes do crime estava
prestes a deixar a priso, depois de ter cumprido pena em regime fechado por 3 anos. Ele considerou que a exibi-
o do referido documentrio iria violar seus direitos honra e privacidade, alm de dicultar profundamente
sua ressocializao, pois seu nome seria novamente mencionado na mdia televisiva, com sua fotograa apare-
cendo em todos os lares alemes. Seu pedido tinha suporte ftico: todos sabem do estigma que um ex-presidirio
carrega ao sair da priso. Torna-se mais difcil encontrar emprego, e at mesmo ser aceito pela famlia e pelos
amigos se constitui em algo complicado.
Aps as vrias negativas das instncias inferiores, que acataram os direitos informao e liberdade de
imprensa da emissora de televiso e permitiram a divulgao do documentrio, foi ajuizado um recurso Corte
Constitucional Alem.
Leia agora os trechos selecionados do Caso Lebach e procure reetir:
Podemos considerar a liberdade de imprensa como absoluta? E o direito informao? Por qu?
Neste caso especco, como o Tribunal Constitucional resolveu o conito? Quais foram os
argumentos utilizados?
Voc concorda com a deciso do Tribunal? Que circunstncias fticas precisariam ser alteradas
no caso, para fazer voc mudar sua opinio?
Conceitos
Regras e princpios; ponderao; coliso de direitos fundamentais; deveres de
proteo; dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais; eccia
horizontal dos direitos fundamental.
Bibliograa
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (trecho a ser selecionado pelo professor)
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BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o controle de onstitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Braslia Jurdica. (pgs. 172-177).
Caso Lebach (trechos traduzidos do espanhol, selecionados pelo Professor)
Questes de Concursos
1) Ministrio Pblico Estadual/ 2001 CE
Discorra sobre a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Resposta (mnimo de
20 e mximo de 35 linhas)
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AULA 15 DEVIDO PROCESSO LEGAL E PROVAS ILCITAS
Nota ao Aluno
Na aula passada, vimos como o Tribunal Constitucional Alemo vem utilizando o recurso da ponderao
para resolver casos de coliso entre princpios que consagram direitos fundamentais em casos nos quais no
poderamos contar com os critrios tradicionais de soluo de antinomias.
Conforme os trechos selecionados das decises do Supremo, a doutrina da ponderao tem sido
utilizada pela jurisprudncia brasileira. Ainda assim, trata-se de um recurso argumentativo que s pode
ser considerado pertinente ou no diante do caso concreto, no sendo, portanto, uma simples frmula a
apontar para a deciso correta. Se assim no fosse, armam muitos doutrinadores, os juzes teriam em suas
mos um poder excessivo, pois, a princpio, poderiam relativizar a aplicao de qualquer regra jurdica, em
qualquer caso, mesmo as de hierarquia constitucional. O que no pode ser admitido em um Estado Demo-
crtico de Direito. Assim, ponderar sobretudo argumentar argumentar para mostrar que os elementos
do caso concreto permitem que se fale da prevalncia desta ou aquela regra, mas tambm para mostrar que
o caso pode ser resolvido com recurso ponderao.
Analise o caso abaixo e procure resolv-lo por meio da noo de ponderao.
Caso
Em fevereiro de 1999, seguindo denncias telefnicas annimas, policiais civis da Delegacia de Represso
a Entorpecentes do Rio de Janeiro prenderam Ana Christina da Cruz Campos, residente na rua do Riachuelo.
Cumprindo mandando judicial de busca, os policiais encontraram no interior de sua residncia diversos papis
e manuscritos contendo descries de tipos de armas, munies e compradores e fornecedores de material blico
dentro e fora do pas.
Ainda naquela manh, na delegacia, Ana Christina armou que trabalhava para o Sr. Francisco Agathos
Trivelas (conhecido como Chico), fazendo cobranas de valores referentes vendas de armas. Os principais
clientes do negcio seriam alguns dos grandes tracantes em atividade no Rio de Janeiro.
Ana armou, ainda, que s 14h daquele mesmo dia, tinha um encontro marcado com Chico na estao
do metr de Copacabana. Na hora e local combinados, Francisco apareceu e, no lugar de Ana Christina, encon-
trou a polcia esperando por ele.
Levado delegacia, os policiais comearam a conversar informalmente com Francisco. A conversa foi gravada
pelos policiais, com autorizao do delegado, que estava presente na sala. Na gravao, Francisco admitiu que h vrios
anos vendia para os principais tracantes em atividade no Rio de Janeiro armas de uso exclusivo das foras armadas.
No dia seguinte, as autoridades policiais pediram ao juiz competente que determinasse a priso temporria
de Francisco, para que pudessem terminar de efetuar o inqurito e colher as informaes necessrias ao ofere-
cimento da denncia pelo Ministrio Pblico. O juiz indeferiu o pedido dos policiais, por considerar que no
havia necessidade de se prolongar o inqurito. Francisco foi solto.
Alguns dias depois, o advogado de Francisco impetrou um hbeas corpus na primeira instncia,
pedindo que se declarassem imprestveis todas as provas obtidas ilegalmente, a saber, gravao telefnica,
gravao ambiental, sem que fosse cumprido o art. 5, LXIII da Constituio Federal, assim como ilegais e im-
prestveis, por derivao, as apreenses, os depoimentos de policiais que tenham contedo decorrente de prova
ilcita, ou qualquer pea que a ela se rera, que a transcreva ou seja decorrente dela.
O Ministrio Pblico solicitou esclarecimentos ao delegado responsvel pela priso de Francisco, que
informou que as gravaes objeto das tas mencionadas (...) foram realizadas nesta [Delegacia] Especializada,
com autorizao e conhecimento de Francisco Agathos Trivelas, acrescentando que o gravador cou sobre a
mesa, vista do mesmo.
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Em todas as vezes que esteve diante do juiz, Francisco negou qualquer envolvimento com os fatos narrados
por Ana Christina e conrmados na conversa gravada.
O juiz indeferiu o habeas corpus. Os advogados de Francisco insistiram e recorreram ao Tribunal, mas sem
sucesso. Nova derrota aconteceu no Superior Tribunal de Justia; os ministros do STJ armaram que, mesmo
que Francisco no tivesse autorizado a gravao da conversa em meio magntico, a jurisprudncia vem enten-
dendo ser lcita gravao obtida com anuncia de uma das partes no caso, os policiais.
Quando o Superior Tribunal de Justia indeferiu o pedido de hbeas corpus, a defesa de Francisco recorreu
ao Supremo Tribunal Federal, por meio de novo hbeas corpus, acrescentando aos seus argumentos a tese de que
os precedentes invocados se refeririam as gravaes por vtimas de crimes, sendo portanto inaplicveis a um caso
em que as gravaes foram realizadas pelo Estado, polcia, para incriminar o paciente.
Se estivesse no STF, como voc decidiria?
Conceitos
Ampla defesa, autodefesa e defesa tcnica; contraditrio; direito ao silncio e privilgio da no auto-incrimi-
nao; princpio do juiz natural; presuno de inocncia; motivao das decises judiciais; provas ilcitas e provas
ilcitas por derivao (fruit of the poisonous tree); duplo grau de jurisdio.
Bibliograa
Seleo de trechos de decises dos tribunais brasileiros nos quais se recorrem ponderao
SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na CF 88. 1ed. Rio de Janeiro, 2003. pgs. 102-106
ROCHIN v. CALIFORNIA, 342 U.S. 165 (1952)
http://caselaw.lp.ndlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=case&court=us&vol=342&page=165
Questes de Concursos:
1) 20 Concurso - Magistratura Estadual/ 2000 - MS
A gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, sem o consentimento do outro, se constitui
em interceptao de conversa telefnica, violando o sigilo da comunicao assegurado pelo Artigo 5, XII, da C.F.,
e o direito intimidade do segundo interlocutor?
2) 6 Concurso - Magistratura Federal/ 1999 - 2 Regio
Tendo em vista a norma constitucional que atribui s Comisses Parlamentares de Inqurito poderes de in-
vestigao prprios das autoridades judiciais, indaga-se se o rgo de investigao congressual pode determinar a
interceptao ou escuta telefnica. Justique a resposta.
3) 17 Concurso - Ministrio Pblico Federal/ 1999
absoluta a inviolabilidade de domiclio, no podendo ningum nele ingressar sem consentimento do mo-
rador? Por qu?
4) 17 Concurso - Ministrio Pblico Federal/ 1999
Descreva hipteses em que se congura, segundo a Constituio, a obteno de provas por meios ilci-
tos. So elas juridicamente vlidas e admissveis para ns de investigao criminal ou instruo processual
penal? Por qu?
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FGV DIREITO RIO
ORGANIZAO DO ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS
ORGANIZAO DO ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS
FGV DIREITO 36
AULA 16 E 17 EXIGIBILIDADE EM JUZO DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS.
O CASO DO DIREITO SADE E O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
Nota ao Aluno
Em certo momento da histria do pas, chegou a ser consensual a idia de que os
direitos de defesa tinham aplicabilidade imediata por parte do Poder Judicirio, enquan-
to que os direitos sociais (mais especicamente, os direitos sociais prestacionais) depen-
deriam de integrao legislativa e/ou regulamentao administrativa para sua fruio.
Liberdade de culto, por exemplo, poderia ser exigida em juzo e assegurada por deciso
judicial; direito moradia, por sua vez, ao envolver uma prestao positiva do Estado (o
fornecimento de alguma habitao ao indivduo), seria apenas um norte para a atuao
dos poderes pblicos um m a ser atingido, mas no algo vinculante e efetivo.
Em 1988, o constituinte tomou uma deciso que parecia ter resolvido a questo:
nos termos do art. 5
o
, 1 da Constituio Federal de 1988, as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Alm disso, no h na
Constituio nenhuma restrio evidente e definitiva do mbito de aplicao desta
norma; no h como se afirmar que ela se aplicaria apenas aos direitos de defesa, aos
direitos de liberdade ou somente aos direitos chamados no-prestacionais. Assim,
todas as categorias imaginveis de direitos fundamentais estariam sujeitas ao mesmo
regime jurdico.
12
Portanto, a princpio o direito sade tambm deve ter aplicabilidade imediata.
Alis, a sade uma escolha bvia para ser um direito fundamental, e parece fazer sen-
tido que este importante direito possa ser exigido em juzo
13
. De fato, trata-se de um
bem indispensvel para a fruio de qualquer outra liberdade, como por exemplo as de
expresso e associao. O constituinte de 1988 reconheceu a importncia da sade e
determinou explicitamente a sua proteo por parte do Estado em dois dispositivos:
14
Art. 6