ALESSANDRA FÜCHTER

A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Amanda Pizzolo.

Tubarão 2008

ALESSANDRA FÜCHTER

A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA

Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direto da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubarão, 26 de junho de 2008. ______________________________________________________ Professora e orientadora Amanda Pizzolo, msc. Universidade do Sul de Santa Catarina ______________________________________________________ Professor Marcelo Wegner, esp. Universidade do Sul de Santa Catarina ______________________________________________________ Professora Greyce Ghisi Luciano Cabreira, esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus pais, Vilmar e Elúzia, pelo carinho, incentivo e confiança depositados ao longo destes anos, sem os quais não poderia chegar até aqui. Ao meu irmão Fabrício, presença constante em minha vida. Aos meus amigos, em especial ao meu esposo Fábio Jerônimo pelos incentivos e compreensão neste último semestre. Do mesmo modo, presto agradecimentos a minha orientadora Amanda Pizzolo, por me ajudar a concluir o presente trabalho monográfico. A Universidade do Sul de Santa Catarina, por ter me disponibilizado um excelente quadro de professores, que com certeza sem estes não chegaria até aqui.

“Os nossos pais amam-nos porque somos seus filhos, é um fato inalterável. Nos momentos de sucesso, isso pode parecer irrelevante, mas nas ocasiões de fracasso, oferecem um consolo e uma segurança que não se encontram em qualquer outro lugar.” (Bertrand Russell).

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo geral analisar a aplicabilidade da guarda compartilhada após a separação do casal e apresentar suas conseqüências. Também demonstrar o histórico da guarda, sua evolução legislativa e os modelos de guarda existentes. Analisa a guarda compartilhada como modelo ideal aos filhos, apontando vantagens e desvantagens. Para a realização do presente trabalho monográfico foi utilizado o método dedutivo, bem como realizada uma ampla pesquisa bibliográfica a respeito do tema, sendo utilizado também recurso eletrônico para coleta de dados em artigos publicados sobre o assunto e para colher jurisprudências sobre o tema. Foram estudados todos os modelos de guarda, dando um enfoque principal à guarda compartilhada e a sua aplicação tanto nos casos de separação consensual como litigiosa. Investigou-se a resistência da aplicação da guarda compartilhada, prevalecendo, na maioria dos casos de ruptura conjugal, o sistema da guarda única. Através deste estudo examinou-se os benefícios que traria a aplicação da guarda compartilhada como regra, visando atender o melhor interesse da criança, podendo ser aplicada tanto na separação consensual como nos casos em que exista o litígio. Palavras-chave: Guarda compartilhada. Separação. Modelo ideal.

ABSTRACT

This paper aims to examine the general applicability of shared custody after the separation of the couple and present its consequences. They also demonstrate the history of the guard, his legislative developments and models of existing stores. It examines the shared custody as ideal model to children, pointing advantages and disadvantages. The completion of this work monographic deductive method was used and held an extensive literature search about the issue and is also used to use electronic collection of data in articles published on the subject and to reap jurisprudence on the subject. We studied all types of custody, giving a main focus of the shared custody and their application both in cases of separation as consensual dispute. Investigated is the resistance of the implementation of shared custody, whichever, in most cases of marital breakdown, the system of single guard. This study examined the benefits to which would bring the application of shared custody as a rule, aiming to serve the best interests of the child and can be applied in both the separation agreement and in cases where there is a dispute. Keywords: Guard shared. Separation. Model ideal.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................................................8 2 HISTÓRICO DA GUARDA...........................................................................................................10 2.1 CONCEITO E TIPOS DE GUARDA..............................................................................................12 2.1.1 Guarda Comum ........................................................................................................................13 2.1.2 Guarda Derivada.......................................................................................................................14 2.1.3 Guarda de Fato .........................................................................................................................14 2.1.4 Guarda Provisória.....................................................................................................................15 2.1.5 Guarda Definitiva......................................................................................................................15 2.1.6 Guarda Por Terceiro.................................................................................................................16 2.1.7 Guarda para Fim Previdenciário.............................................................................................16 2.1.8 Guarda Jurídica e Guarda Material........................................................................................17 2.1.9 Guarda Alternada.....................................................................................................................17 2.1.10 Aninhamento ou Nidação........................................................................................................18 2.1.11 Guarda Compartilhada...........................................................................................................19 2.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA.........................................................................................................19 3 GUARDA COMPARTILHADA....................................................................................................24 3.1 CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA..........................................................................24 3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA..............................................................................................................27 3.3 PREVISÃO LEGAL.........................................................................................................................30 3.4 DIREITO COMPARADO................................................................................................................32 3.4.1 No direito inglês.........................................................................................................................32 3.4.2 No direito francês......................................................................................................................33 3.4.3 No direito americano.................................................................................................................34 3.4.4 No direito canadense.................................................................................................................34 3.5 PRÓS E CONTRAS DO INSTITUTO.............................................................................................35 3.5.1 Vantagens do instituto...............................................................................................................35 3.5.2 Desvantagens do instituto..........................................................................................................39 4 APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA..........................................................43 4.1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO MODELO IDEAL......................................................43 4.2 DISTINÇÃO ENTRE GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA..................46 4.3 A GUARDA COMPARTILHADA NA SEPARAÇÃO CONSENSUAL.......................................46 4.4 A GUARDA COMPARTILHADA NA SEPARAÇÃO LITIGIOSA.............................................47 4.5 CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA.............................................................50 4.6 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA PELO JUDICIÁRIO ....................................52 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS..........................................................................................................58 REFERÊNCIAS................................................................................................................................61 ANEXOS............................................................................................................................................63 ANEXO A – PROJETO DE LEI N. 6.350/2002..............................................................................64

1

INTRODUÇÃO

O tema a ser pesquisado no presente trabalho, é o da Aplicabilidade da Guarda Compartilhada e suas conseqüências, bem como suas vantagens, desvantagens e manifestações tanto doutrinárias como jurisprudenciais. Com o passar dos anos, a separação entre os casais vem se tornando cada vez mais comum, mas, culturalmente, a guarda dos filhos tem sido atribuída às mães. Porém, há algum tempo os pais também passaram a exigir o seu direito de serem guardiões dos filhos. Entretanto, sendo deferida unilateralmente ao pai ou à mãe, tal modelo não preserva o melhor interesse dos filhos menores. A guarda compartilhada surge com a necessidade dos pais se fazerem mais presentes na vida dos filhos após a ruptura da vida conjugal. Na guarda compartilhada o genitor que não possui a guarda física do filho, não se limitaria às visitas de finais de semana, ou quinzenais, tampouco supervisionar de longe a educação dos filhos. Ambos os pais participariam efetivamente da vida dos filhos, tomando decisões conjuntamente sobre os mais variados assuntos, como educação, religião, saúde, formas de lazer, etc. Não há como negar a importância do tema, que está constantemente presente na realidade social e judiciária. Há necessidade de garantir o melhor interesse da criança, do seu convívio familiar, do seu bem estar e da sua saúde mental, respeitando a igualdade entre homens e mulheres, tanto nas suas obrigações quanto nos seus direitos, mas priorizando a preocupação em relação à proteção do desenvolvimento emocional e psicológico da criança, já que atualmente a regulamentação mais comum nas decisões judiciais, é a guarda unilateral com as tradicionais visitas quinzenais pelo não guardião. O objetivo geral deste trabalho é analisar a aplicabilidade da guarda compartilhada após a separação do casal e apresentar suas conseqüências. Portanto apresentar-se-á o histórico da guarda, bem como sua evolução legislativa e os tipos de guarda existentes. Buscar-se-á conceituar a guarda compartilhada diferenciando do modelo de guarda alternada. Demonstrar-se-á como a guarda compartilhada traz mais benefícios aos filhos, pela importância da convivência com ambos os genitores, analisando-se, além das vantagens, também as sustentadas desvantagens do modelo e sua aplicação pelo judiciário. Para este trabalho monográfico, foi utilizado o método dedutivo e realizada uma ampla pesquisa bibliográfica, utilizando-se dos principais autores especialistas nesta área do direito, como Waldyr Grisard Filho, Marcial Barreto Casabona, Ana Carolina Silveira Akel,

entre outros, bem como trabalhos de psicólogos, psicanalistas e assistentes sociais, além de pesquisa jurisprudencial, para verificação da aplicação prática pelo judiciário. Assim, esta monografia foi estruturada em três capítulos. No primeiro capítulo, estudou-se como surgiu a guarda, qual o seu conceito, as diferenças de todos os tipos de guarda existentes, bem como sua evolução legislativa. No segundo capítulo, buscou-se conceituar a guarda compartilhada, demonstrar seus estágios de evolução, sua justificativa, com vantagens e desvantagens, além de mostrar sua previsão legal no Brasil e como é em outros países que já aceitam o instituto. No terceiro capítulo, procurou-se avaliar a viabilidade da aplicação da guarda compartilhada, como modelo ideal, seja nas separações consensuais ou litigiosas, além de analisar a resistência do judiciário no uso do instituto, muitas vezes pelo desconhecimento ou confusão com o modelo alternado.

2

HISTÓRICO DA GUARDA

Para compreender mais facilmente o assunto a ser tratado neste presente trabalho, indispensável fazer uma análise histórica do surgimento e evolução do instituto da guarda. Antes de entrar no tema ao qual se refere esta monografia, que é guarda compartilhada, necessário, ainda, estudar o instituto do poder familiar, fazendo um relato sobre sua abrangência histórica, passando a referendar a antiguidade dos problemas que envolvem as relações familiares tendo como questão fundamental os filhos menores. O Direito contemporâneo de família foi fortemente influenciado pelo Direito Romano, que atribuía ao poder paternal à função de chefe da casa. Para fins do estudo de guarda compartilhada, é necessário entender a evolução da família no direito brasileiro a partir do Código Civil de 1916 até os dias de hoje. O modelo patriarcal usado para a elaboração do Código Civil de 1916, foi o da família brasileira, preponderantemente rural, tendo o pai como o chefe de família, devido a sua autoridade e poder, fortalecido pela condição econômica. Assim, a mãe era a responsável pela criação dos filhos, enquanto ao pai cabia a responsabilidade pela manutenção econômica e pela unidade da família, voltado para a sua continuidade, sem se preocupar com o interesse de seus membros. Havia grande influência do poder paterno na direção da vida dos filhos, a ponto de seus casamentos serem arranjados, assim como também suas profissões. Sempre havia o traço marcante do chefe de família nas decisões de seus membros. Com o decorrer do século XX, a família, que era basicamente rural, vai migrando para as cidades, e os filhos que eram em grande número, pois significavam mão-de-obra necessária para os afazeres da fazenda, dão lugar a um número cada vez menor de membros familiares. Com a mudança da vida rural para a vida urbana, houve uma mudança significativa nas relações familiares. Com as novas necessidades como: moradia, educação, transportes, novas tecnologias; o homem já não conseguia mais sustentar a família sozinho, sendo necessário que a mulher fosse trabalhar para ajudar no sustento dessa, deixando paulatinamente de ser submissa e ajudando também nas decisões familiares. O homem deixou de cuidar somente do sustento passando também a se preocupar com a educação e a criação

dos filhos, havendo assim uma distribuição igualitária de responsabilidades, direitos e deveres do casal perante a família. Entretanto, algumas teorias foram construídas no início do século XX, como a de colocar a mãe como a principal responsável pela criação dos filhos, passando a ser vista como membro fundamental nesta função, sendo capaz de causar um dano irreparável se separada dos filhos, principalmente durante uma primeira infância. Mas, com a inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho, e a participação mais freqüente dos homens na divisão de tarefas, principalmente no que tange a educação dos filhos, consequentemente ocorreram algumas mudanças na estrutura familiar, e no próprio entendimento que concedia à mãe a preferência nata pela guarda. Essa mudança evolutiva de comportamento aparece com muita propriedade na Constituição Federal de 19881, trazendo já no inciso I, do artigo 5°, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, o seguinte texto: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição”. Para assegurar essa igualdade, no artigo 226 § 5°, há o nivelamento do marido e da mulher na chefia do lar. Assim diz o texto Constitucional: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Com isso, é de se observar uma grande mudança no quadro familiar brasileiro, onde se vê a saída de um modelo patriarcal, cujas decisões eram tomadas somente pelo marido ou pai, para um modelo onde as responsabilidades são divididas. Com a evolução familiar, muda-se também a forma de criação e educação dos filhos, deixando de lado o poder autoritário do pai para ser exercida uma relação mais afetuosa na educação e criação, aparecendo então uma nova nomenclatura dessa responsabilidade, até então definida como “pátrio poder”, para o atual denominado poder familiar. Cabe aqui ressaltar a mudança que está ocorrendo no que diz respeito ao pátrio poder para poder familiar. Segundo Silvio Rodrigues, o pátrio poder significa:
“No direito romano o pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe da organização familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, célula-base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce.” 2
1

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 2007, p. 132. 2 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva 2004, p.353.

Sobre poder familiar, Maria Helena Diniz nos ensina que:
“O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor e não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.” 3

O Pátrio Poder no Código Civil de 1916 estava voltado somente para questão que o poder parental era um direito paterno e não levava em conta a formação emocional e afetiva da criança. O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 1990, com o respaldo da Constituição de 1988, traz uma mudança radical nos direitos dos filhos menores e amplia a responsabilidade em igualdade entre os pais. Por isso, o Código Civil de 2002 substitui a expressão pátrio poder, para uma expressão mais condizente com a realidade atual, poder familiar, considerando que os pais passam a ter responsabilidades e não poder sobre os filhos. Dessa forma, ambos os pais têm o direito-dever, de caráter irrenunciável, de participar da vida do filho, tanto nos momentos de prazer como também nos momentos que lhes é exigido uma maior atenção por parte desse, seja na sua formação educacional, seja na sua formação moral ou espiritual.

2.1

CONCEITO E TIPOS DE GUARDA

A palavra guarda tem tua origem etimológica no latim guardare e no germânico wardem, cujos significados estão traduzidos nas expressões proteger, conservar, olhar e vigiar. São inúmeras as conceituações para a guarda no direito brasileiro, importante mostrar alguns conceitos desse instituto que se destacam. De Plácido e Silva, em seu vocabulário jurídico, define que a guarda dos filhos é:
“Locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstancias indicadas na Lei Civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como proteção que é devida aos filhos pelos pais.” 4
3

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p.512.

Guilherme Gonçalves Strenger conceitua a guarda como sendo: “A guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.” 5 Para Valdemar P. da Luz a guarda “é a obrigação legal de prestar assistência material, moral e material a menor sob pátrio poder (poder familiar) por parte de seu responsável.” 6 Por sua vez, Marcial Barreto Casabona compreende a guarda como “conjunto de direitos e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião, visando a seu desenvolvimento pessoal e integração social.” 7 Então, entende-se que a guarda dos filhos é um direito e dever de quem permanece com a responsabilidade dos filhos, com o intuito de protegê-los e educá-los, garantindo-lhes um crescimento saudável. Essa proteção está prevista na legislação brasileira nos artigos 1583 a 1590 do Código Civil Brasileiro, nos artigos 33 a 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente e também na Lei do Divórcio, Lei 6.515/1977, nos artigos 9° ao 16. Dentre os tipos de guarda, os principais são:

2.1.1

Guarda Comum

A guarda comum é aquela que os pais exercem em conjunto, na estrutura familiar, ou seja, a guarda é dividida de forma igualitária entre os pais na constância do casamento ou da união estável, com o intuito de atender ao interesse do menor. Waldyr Grisard Filho ensina que:
“É a chamada guarda comum, consistente na convivência e na comunicação diária entre pais e filhos, pressupostos essenciais para educar e formar o menor. A guarda integrada assim ao pátrio poder não corresponde aos pais por concessão do Estado
4 5
6 7

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997, p. 366. STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.32. LUZ, Valdemar P. da. Curso de direito de família. São Paulo: LTr, 2002, p.263. CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p.103.

ou da lei, senão preexiste ao ordenamento positivo, que apenas a regula para o seu correto exercício.” 8

Sua origem não é judicial nem legal, mas natural, decorrente da paternidade e da maternidade.

2.1.2

Guarda Derivada

Ao comentar os diversos tipos de guarda, Waldyr Grisard Filho nos mostra como surge a guarda derivada:
“Guarda derivada é que surge da lei, através dos artigos 407, 409 e 410 do CC, e corresponde a quem exerça a tutela do menor, seja um particular, de forma dativa, legítima ou testamentária, seja por um organismo oficial, cumprindo o Estado sua função social, conforme artigo 30 do ECA.” 9

A respeito, faz-se importante destacar, também, o artigo 30 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou entidades governamentais ou não governamentais, sem autorização judicial”.

2.1.3

Guarda de Fato

É chamado de guarda de fato o tipo de guarda em que uma pessoa traz para si a responsabilidade da educação e assistência de um menor, sem uma decisão judicial ou uma atribuição legal. Não é necessário ser o pai ou a mãe do menor, mas de ter consigo o exercício do poder de educação e de assistência do mesmo. Waldyr Grisard Filho define a guarda de fato como sendo:
“Aquela que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a seu cargo, sem qualquer atribuição legal (reconhecida aos pais e tutores) ou judicial,
8

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 73. 9 GRISARD FILHO, 2002, p. 74.

não tendo sobre ele nenhum direito de autoridade, porém todas as obrigações à guarda desmembrada, como assistência e educação.” 10

Esse tipo de guarda ocorre de modo informal, naturalmente, quando os avós, parentes e até terceiros, acabam por assumir a criação de um menor, sem se importar com a legalidade da situação.

2.1.4

Guarda Provisória

Pode ser chamada também de guarda temporária. Surge da necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou divórcio, com intuito de organizar a vida familiar. Para muitos não é considerado um modelo de guarda, pois tratase de medida de caráter provisório. A guarda provisória pode ser alterada a qualquer tempo, desde que sejam observadas as vias processuais pertinentes. Trata-se de uma medida provisória, tornando-se definitiva, após serem examinados todos os critérios para atribuição da guarda a um dos genitores, ao que for considerado mais apto. A guarda provisória também possui previsão no artigo 33, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente subdividindo-se em duas subespécies: liminar e incidental, nos processos de tutela e adoção, salvo nos de adoção por estrangeiros, onde é juridicamente impossível.

2.1.5

Guarda Definitiva

Surge a partir da sentença, que homologa ou decreta a dissolução do vínculo conjugal, fornecendo assim a guarda certa estabilidade.

10

GRISARD FILHO, loc. cit.

Para Waldyr Grisard Filho: “a guarda nunca é definitiva, pois seu regime há de seguir a evolução das circunstâncias que envolvem a vida dos personagens. O interesse do menor há de ser satisfeito sempre e primordialmente”. 11 A guarda definitiva possui seu grau de definitividade relativo, pois havendo a necessidade poderá ser modificada a qualquer tempo, desde que possua expressa fundamentação do magistrado, pois sua concessão não faz coisa julgada.

2.1.6

Guarda Por Terceiro

A Lei do Divórcio em seu artigo 10, §2º, possibilitou ao Juiz, entregar a guarda do filho a uma terceira pessoa que não precisa ser necessariamente um parente. Podia ser deferida também a estranhos, como facultam os artigos 13 e 15 da mesma Lei. Esse tipo de guarda apresenta características próprias, sendo que cada caso é uma situação diferente. Não se trata de eleger o genitor ideal, mas o magistrado somente deverá tomar a decisão de separar os filhos de seus pais em casos extremos, recorrendo à entrega da guarda a um estranho, parente ou não. Entre os parentes, a preferência tem ficado entre os avós, não havendo uma ordem preferencial. Isto ocorre pelo fato de inexistir previsão legal, bem como pelo princípio do artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal. O terceiro que deter a guarda é obrigado a prestar ao menor assistência moral, material e educacional. É conferido também ao guardião o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, que, segundo o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não ficam dispensados de seus deveres de assistência.

2.1.7

Guarda para Fim Previdenciário

A guarda assegura ao menor a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, bem como, previdenciários, como estabelece o artigo 33, §3º, do Estatuto da
11

GRISARD FILHO, 2002, p. 75.

Criança e do Adolescente. Todavia, muitos pretensos guardiões, buscam a guarda com fim exclusivo previdenciário. Sobre o tema J. M. Leoni Lopes de Oliveira assevera que: “quando demonstrado que a única finalidade é garantir ao menor usufruir os benefícios previdenciários do guardião. Tem ela, diz, finalidade maior. Os benefícios previdenciários são conseqüências da guarda e não a sua finalidade”. 12

2.1.8

Guarda Jurídica e Guarda Material

O processo da formação dos filhos exige, em regra, a presença de ambos os genitores. Durante o casamento e até mesmo na união estável, o pátrio poder, atual poder parental, se concentra nas pessoas dos pais. Com a separação, nenhum dos dois perde o poder relativo aos filhos menores, o que ocorre é que a guarda dissocia-se. Como regra, a guarda tem sido atribuída a um dos genitores, restando ao outro o direito de visita. Assim, o pai que fica com a guarda do filho menor, não tem apenas a guarda material, mas também a guarda jurídica, tendo o direito de reger a pessoa dos filhos, decidindo todas as questões de interesse do menor, cabendo ao outro pai o direito de fiscalizar essas decisões tomadas pelo genitor que detém a guarda.

2.1.9

Guarda Alternada

Entende-se por guarda alternada aquela em que a criança mora um período de tempo com o pai e um outro período com a mãe alternadamente. Este período poderá ser anual, mensal, semestral ou até diário, ou seja, aquele que as partes acordarem. Nesta modalidade, o genitor que estiver com a posse do menor, no tempo preestabelecido, irá exercer, de forma exclusiva, os direitos e deveres referentes ao menor.

12

OLIVEIRA, apud GRISARD FILHO, 2002, p. 77.

A vantagem encontrada nesta modalidade de guarda é a possibilidade dos genitores passarem o maior tempo possível com seus filhos, e estes de manterem uma maior convivência com ambos os pais, mesmo que por períodos alternados. Waldir Grisard Filho descreve a guarda alternada como:
“Neste modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuída a um e a outro dos genitores, o que implica a alternância no período em que o menor mora com cada um dos pais. Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio da “continuidade”, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança.” 13

Fica claro, então, que durante o processo de separação, o casal deixa estabelecidos os períodos em que o menor irá permanecer com cada um deles, assumindo assim, durante o período que estiver com a guarda do filho, todas as responsabilidades em relação ao menor.

2.1.10 Aninhamento ou Nidação

Nesta modalidade os pais se revezam, mudando-se para a casa onde moram os menores, alternando os períodos de tempo. Este acordo não costuma perdurar, em razão do alto custo para a manutenção, pois exige três residências, uma para a mãe, uma para o pai e outra para o filho, onde este acolhe os pais de tempos em Tempos, alternadamente. È uma situação muito pouco aplicada na prática, em virtude da falta de praticidade, como também pode provocar instabilidade no desenvolvimento do menor.

13

GRISARD FILHO, 2002, p. 79.

2.1.11 Guarda Compartilhada

Como o tema central deste trabalho é a guarda compartilhada, será elaborado um breve conceito dessa modalidade, buscando-se, mais tarde, um estudo mais completo, por meio de um capítulo específico. Waldyr Grisard Filho conceitua a guarda compartilhada como:
“Significa que ambos os pais possuem os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo de forma mais eqüitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos.” 14

Tem-se então que a guarda compartilhada, ou conjunta, é uma modalidade que garante ao menor uma melhor convivência com ambos os genitores, e estes tomam conjuntamente as decisões relativas à criação dos filhos, bem como possuem os mesmos direitos e obrigações em relação aos menores.

2.2

EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

No direito brasileiro, a primeira norma que regulamentou o destino dos filhos de pais que não convivem mais foi o Decreto 181 de 189015, que em seu artigo 90 dispõe: “A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre”. Com o Código Civil de 1916, a questão foi disciplinada no capítulo que cuidava da dissolução da sociedade conjugal e da proteção da pessoa dos filhos. O artigo 325 e 326 distinguiam os casos de dissolução amigável e dissolução judicial. Determinando no primeiro caso que se observasse o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos (art.325 CCB),

14 15

GRISARD FILHO, 2002, p. 79. BRASIL, Decreto nº. 181, de 24 de janeiro de 1890. Cria o casamento civil como uma conseqüência necessária da separação dos poderes. Disponível em <http:/www2.senado.gov.br/sf/legislação/default.asp>. Acesso em: 15 mar. 2008.

e na segunda hipótese, tendo em consideração a culpa de um ou de ambos os cônjuges pela ruptura, o sexo e a idade do menor (art.326 CCB). Havendo cônjuge inocente, com ele permaneceria a guarda dos filhos menores e sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas enquanto menores e os filhos até os seis anos de idade, depois de completada a idade seriam entregues à guarda do pai. As mesmas regras eram aplicadas nos casos de anulação do casamento. Salvo os casos de motivos graves, ficaria a critério de o juiz decidir de maneira diferente o exercício da guarda. O Decreto Lei 3200/41 em seu artigo 16, ao disciplinar a guarda do filho natural determinou que este ficasse com o genitor reconhecente, e, se fossem ambos, sob o poder do pai, exceto se o juiz decidisse de maneira diferente, determinando a guarda conforme o interesse do menor. O Decreto Lei 9701/46 era que determinava sobre a guarda dos filhos no desquite judicial, se no caso estes não fossem entregues aos pais e sim a pessoa idônea da família do cônjuge inocente, assegurando ao outro o direito de visita aos filhos. Posteriormente, surgiu o Estatuto da Mulher Casada, Lei 4121/6216, que culminou em alterações na dissolução litigiosa, e consequentemente em relação ao instituto da guarda, dispondo que havendo cônjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores; sendo ambos os cônjuges culpados, com a mãe ficariam os filhos menores, salvo disposição contrária do juiz, (não mais se fazia distinção de sexo e idade dos menores); verificado que os filhos menores não deveriam ficar sob a responsabilidade nem da mãe e nem do pai, o juiz deferia a guarda a uma pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, assegurando aos pais o direito de visitas. O Decreto Lei 3200/41 em seu artigo 16 foi modificado pela Lei 5582/70, que lhe acrescentou parágrafos, determinando que o filho natural quando reconhecido por ambos os genitores ficasse sob o poder da mãe, salvo se tal solução trouxesse prejuízo ao menor. Previu também, a possibilidade de colocar os filhos sob a guarda de pessoa idônea, preferencialmente alguém da família de qualquer um dos genitores, como também a possibilidade de o juiz decidir de maneira diferente, sempre buscando o interesse do menor. Assim permaneceu até o surgimento da Lei 6515/7717, que institui o divórcio no Brasil.

16

Id. Lei nº. 4.121, de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. In: NEGRÃO, Theotonio. Código civil e legislação em vigor. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 864-868. 17 BRASIL. Lei nº. 6.515, de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução de sociedade conjugal e d casamento, seus efeitos e respectivos processos e dá outras providências. In: NEGRÃO, 2000, p.744 – 755.

Assim, nos casos de dissolução consensual, o artigo 9° observava o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos. Já nas dissoluções não consensuais, a guarda dos filhos menores era decidida obedecendo às peculiaridades de cada uma das modalidades de dissolução. Na hipótese do desfazimento do casamento por culpa, prevista no artigo 5°, caput, quando um dos cônjuges imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum, os filhos ficavam com o cônjuge a que a ela não deu causa (art. 10, caput). No caso do artigo 5°, § 1°, quando um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de cinco anos consecutivos, e a impossibilidade de sua reconstituição, os filhos ficavam com o cônjuge cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum (artigo 11). Na última hipótese prevista no artigo 5°, § 2°, quando um cônjuge estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável, os filhos ficavam com o cônjuge que estivesse em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação (artigo 12). A Lei do Divórcio também previu em seu artigo 10, § 1°, nos casos de separação não consensual, em que fossem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores, independente de sexo e idade, deveriam ficar sob a guarda da mãe. O artigo 10 da Lei em seu § 2° possibilitou ao Juiz deferir a guarda dos filhos à pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, quando se verificasse que os filhos não devessem permanecer sob a guarda do pai nem da mãe. O artigo 13 também autorizava o juiz a decidir de forma distinta das regras ordinárias, podendo decidir de forma diversa sempre que houvesse motivo grave a fim de garantir o bem do menor. O legislador partiu do princípio de que se adequariam a fim de atender os interesses dos filhos, e não a autoridade paterna, podendo o juiz regular de forma diversa da ordinária, a bem do menor. Mas essa faculdade nunca foi muito utilizada pelos magistrados. Algumas inovações foram trazidas com o Código de Menores de 1927, através do Decreto 17.493, dizendo o que deveria se entender por “encarregado” da guarda de menor

pessoa que, não sendo pai, mãe, tutor, tem por qualquer título a responsabilidade da vigilância, direção ou educação dele, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia. Esse conceito foi modificado pelo Código de Menores de 1979, criado pela Lei 6.997, que trocou a definição para “responsável” pela guarda, admitindo também a forma de colocação em família substituta, com base no artigo 17, inciso II. A Constituição Federal de 198818 trouxe em seu artigo 227 o Princípio da Proteção Integral, garantindo maior proteção à criança e ao adolescente, assegurando, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, sendo esses direitos um dever da família, da sociedade e do Estado. No dizer de Marcial Barreto Casabona:
“Com efeito, a tutela da dignidade, corolário da igualdade e forte indicativo da valorização singular das pessoas dentro da entidade familiar, bem como, o princípio que garante a integral proteção às crianças e a adolescentes, na esfera da filiação, reveste-se de prioritária proteção ao interesse do filho.” 19

Em 1990 foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.060, que disciplinou sobre a guarda em seu artigo 33, vindo a regularizar a posse de fato do menor que se encontra em situação irregular no § 1º. Waldyr Grisard Filho nos ensina que:
“Em nosso Direito, a guarda de filhos menores advém de duas situações distintas e sujeitas a diferentes disciplinas, que aproveitam, entretanto, o mesmo conceito: em decorrência da separação ou do divórcio dos pais e da que cuida do Estatuto da Criança e do Adolescente.” 20

Com o Código Civil de 2002, não mais se questiona alguns elementos como, por exemplo, a culpa dos cônjuges, conforme nos ensinam os artigos 1583 a 1590 do Código Civil. O artigo 1.583 manda que se observe o que os cônjuges acordaram sobre a guarda dos filhos. Já o artigo 1.584 atribui à guarda dos filhos a quem revelar melhores condições para exercê-la, sempre que não houver acordo entre as partes. O artigo 1.585 diz que nos casos de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se a regra do artigo 1584. Havendo motivos graves e a bem dos filhos, o artigo 1.586 assegura que o juiz poderá estabelecer de forma diferente aos artigos já mencionados. Nos casos em que o
18 19

BRASIL, 2007, p. 133. CASABONA, 2002, p.115. 20 GRISARD FILHO, 2002, p. 55.

casamento for invalidado, de acordo com o artigo 1.587, a guarda dos filhos deverá obedecer às regras do artigo 1.584 e 1.586. O artigo 1588 do atual Código Civil corrigiu o artigo 329 do Código Civil de 1916, conferindo ao pai e à mãe, que contrair novas núpcias, o direito de ter consigo os filhos do casamento anterior. O direito de visitas está regulado pelo artigo 1.589, que diz que o pai ou a mãe que não estejam com a guarda dos filhos, poderão visitá-los, bem como fiscalizar sua educação. E por fim, no que tange da proteção da pessoa dos filhos, regulada pelo Código Civil de 2002, o artigo 1.590, fixa que as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores, entendem-se aos maiores incapazes. O que se busca sempre é preservar o maior e melhor interesse do menor, atendendo ao Princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança:
“A criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e serviços, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança.” 21

O presente estudo diz respeito à primeira hipótese de guarda, em decorrência ou não da constância do casamento ou de outra forma de conjugalidade. Já a guarda que se refere ao Estatuto da Criança e do Adolescente, é decorrente do abandono e da orfandade do menor, vem regulada pelo artigo 28 ao lado da tutela e da adoção. Portanto, com base nos preceitos legais mais modernos, não se aplica à legislação por um critério objetivo e abstrato, para se escolher a pessoa mais apropriada do núcleo familiar para exercer a guarda do menor, e sim analisar profundamente cada caso para buscar atender as necessidades de cada criança ou adolescente.

21

Declaração Universal dos Direitos da Criança. Disponível em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textosinternacionais-dh/tidhuniversais/dc-declaracao-dc.html > Acesso em: 15 abr 2008.

24 3 GUARDA COMPARTILHADA

Com a separação do casal a família não acaba, ela se transforma. Um casal que vive em conflito, com brigas constantes, acaba causando problemas de ordem emocional nos filhos. Nessas situações, quando verificada a insuportabilidade do convívio a separação conjugal, ou a dissolução de união livre, deveria trazer a solução, mas não é o que costuma ocorrer na prática, pois os casais começam uma verdadeira batalha judicial, acentuando seus conflitos e os transferindo para “punições” e “intransigências”, quando, por exemplo, regram a visitas dos filhos, os pagamentos de pensões alimentícias e a partilha dos bens. O instituto da guarda compartilhada surge para atender as necessidades que os outros modelos de guarda não alcançam, principalmente o de guarda única, onde o que existe é um tradicional sistema de visitas pelo cônjuge não guardião, afastando-o do convívio. Tais modelos, ao privilegiarem o contato do filho somente com a mãe ou pai, na maioria dos casos, provocam imensuráveis prejuízos aos filhos, no seu desenvolvimento. Em muitas situações quem também acaba sofrendo fortes conseqüências é o outro genitor, privado da falta de um contato freqüente com o filho, o que leva a um enfraquecimento dos laços parentais.

3.1

CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA

Por ser um instituto novo, ainda sem muita aplicabilidade no Brasil, traz inúmeras dúvidas e dificuldades quanto a sua compreensão e seus benefícios. A guarda compartilhada apresenta várias definições. Segundo o entendimento de Grisard Filho:
A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuam exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.1

A guarda compartilhada baseia-se no modelo em que o menor possua uma residência fixa, devendo ser compartilhados somente os direitos e deveres entre os pais. É o

1

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p.115.

25 meio onde ambos os pais, que assim desejam, possam continuar exercendo os seus papéis em relação aos seus filhos, em que pese à ruptura da separação do casal. Nada mais certo e justo que o juiz de família deva inteirar-se de todos os conceitos e conhecimentos das disciplinas que se relacionam com o crescimento físico-psíquico do menor, da antropologia e da sociologia, para chegar à decisão mais justa ao bem-estar do menor. 2 Como visto nos conceitos mencionados, a guarda compartilhada prioriza o vínculo entre os genitores e seus filhos, como nos ensina Maria Antonieta Pisano Motta:
Um dos conceitos que precisa ser urgentemente ser absorvido é o de que ambos os pais devem continuar centralmente e igualmente envolvidos e responsáveis pelo cuidado com o interesse e bem estar de seus filhos mesmo e talvez especialmente, após a separação do casal. 3

A guarda compartilhada, que se apresenta sob muitas formas e possui vários conceitos, resulta na participação de ambos os pais nas atribuições referentes ao pátrio poder. “Pretende-se inicialmente que o filho tenha um contato diferenciado quantitativa e qualitativamente com o pai (ou mãe). Que mantenha uma efetiva convivência, e não que seja simplesmente visitado pelo pai (ou mãe).” 4 Para o Desembargador Sério Gischkow Pereira, a guarda compartilhada é a situação em que ficam como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum seria em relação aos casais que, uma vez separados, ficariam ambos com a custódia dos filhos, contrariando desta forma o sistema consagrado pelo nosso ordenamento jurídico. 5 Já na conclusão do Juiz Ronaldo Martins: “entendo que, mesmo separados, os pais devem permanecer unidos quanto aos interesses dos filhos, exercendo em conjunto o poder familiar ou pátrio poder.” 6 Um dos pais vai possuir a guarda física do menor, porém ambos vão possuir os mesmos direitos e deveres para com os filhos, vão partilhar sua guarda jurídica. O principal objetivo da guarda compartilhada é a continuidade do vínculo parental entre pais e filhos.

2 3

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p.180. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: Novas soluções para novos tempos. Disponível em: <http://www.apase.org.br/91001-gcnovassolucoes.htm> Acesso em: 15 mar 2008. 4 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 246. 5 PEREIRA, 1986, apud, GRISARD FILHO, 2002, p. 115. 6 MARTINS, Ronaldo. Guarda de filhos de pais separados. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp? rvTextoId=1043287024> Acesso em: 06 abr 2008.

26 Na guarda compartilhada o pai ou a mãe que não ficar com a guarda física do menor, não se limitará a supervisionar a educação dos filhos, e sim poderá participar efetivamente da vida do filho, tomar decisões no que se refere à sua educação, religião, saúde, estudos, etc. Do ponto de vista da psicologia, cabe mencionar o posicionamento de Maria Antonieta Pisano Motta:
Repetimos que a Guarda Compartilhada deve ser tomada, antes de tudo como uma postura, como o reflexo de uma mentalidade segundo a qual pai e mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto essas relações devem ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento fisiopsiquico das crianças ou adolescentes envolvidos venha a ocorrer. 7

Os pais precisam separar o exercício da conjugalidade, do exercício da parentalidade. O que deve prevalecer é o maior interesse da criança e não o que é mais conveniente para o casal. Após a separação o casal deve se respeitar para que os filhos cresçam de forma saudável e com um bom desenvolvimento emocional. Entre todos os modelos, o de guarda compartilhada é o que melhor se aplica aos interesses da criança, sendo aquela em que os filhos têm uma residência principal, e os pais têm uma responsabilidade conjunta pela tomada de decisões importantes. A guarda compartilhada defende que a criança tenha que possuir um endereço fixo, e, para que possa ter sempre contato com o outro genitor, é necessário que os pais residam na mesma cidade e se possível até no mesmo bairro. A guarda compartilhada não deve ser confundida com a guarda alternada, pois nesta são atribuídas tanto à guarda jurídica quanto a guarda física que se aplica alternadamente entre os pais, o que na prática significa que a criança passe dias da semana, meses ou anos morando com um dos pais, e depois o mesmo tempo com o outro. No que diz respeito às diferenciações entre a guarda compartilhada e a guarda alternada, AKEL menciona as seguintes:
Considerando alguns lapsos cometidos pelos aplicadores do direito, em geral, evidenciar e pontuar as características de cada uma delas é tarefa de suma importância, pois evita que a guarda alternada e a compartilhada sejam ditas como sinônimos, ou fixadas como se assim o fosse. Objetiva-se extinguir a repulsa e esse novo modelo que, por ser desconhecido e pouco explorado pela doutrina e jurisprudência, descaracteriza-se na sua essência, possibilitando que a sociedade perceba que, sem duvida, a guarda conjunta é uma solução interessante e ideal nos
7

MOTTA, 2008.

27
casos de rompimento dos vínculos conjugais, analisadas, por óbvio, as circunstancias do caso concreto. 8

Na guarda compartilhada não se divide de forma igualitária o tempo passado com os filhos, ou uma troca de endereços dos menores entre as casas de seus genitores, esse tipo de guarda que muitos confundem, é considerada guarda alternada. Já na guarda conjunta, diferentemente da guarda alternada, o que existe é somente um ambiente físico determinado. Procurando garantir certa estabilidade no cotidiano da criança, como também uma aproximação do papel materno e paterno. Ainda para AKEL:
Na guarda compartilhada inexiste disputa entre os genitores que, de forma equilibrada, vivem, na plenitude, a relação de genitores. Observa-se que, diferentemente do que ocorre na guarda conjunta, na forma alternada, a criança não possui residência fixa (habitual), ora permanecendo com a mãe, ora com o pai, situação que propicia inevitável instabilidade ao menor. A alternância entre as residências paterna e materna pode ser uma condição desestabilizadora para a prole, podendo levar a perda da habitualidade, continuidade e rotina de seus vínculos e afazeres cotidianos. 9

A guarda compartilhada veio para proteger os laços familiares. Conforme os costumes sociais se modificaram as famílias também se transformaram, mas continuaram a ser à base da formação das crianças. Os filhos não aceitam mais pais de “finais de semana”, eles precisam de ambos os pais diariamente. Assim como os genitores precisam perceber que seus deveres e direitos não acabam com o casamento ou dissolução de união livre, pois os relacionamentos dos filhos transcendem os relacionamentos de seus pais.

3.2

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O instituto da guarda compartilhada passou a existir por algumas transformações históricas que ocorreram em nossa sociedade, como a inserção da mulher no mercado de trabalho, a condição de igualdade entre homem e mulher, e o maior aprofundamento trazido

8

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008, p. 111. 9 Ibid, p. 112.

28 em vários estudos para uma melhor qualidade de vida. Passou-se a ter um novo entendimento acerca do que seria o melhor para a criança ou adolescente quando seus pais se separam. Em nossa sociedade, após a separação dos casais, a maioria das famílias e decisões judiciais colocam a mãe com a guarda dos filhos, e o pai como mero provedor de alimentos, que possui apenas o direito de visitas. A tradicional visita nos finais de semana ou a cada quinze dias ainda prevalece apesar da sociedade se encontrar completamente modificada, onde as mulheres são uma força de trabalho cada vez mais presente, assumindo um papel cada vez mais importante no orçamento familiar e os homens acabaram se voltando mais para o ambiente familiar, não só aos proventos, mas a participação efetiva na criação dos filhos. Diante de tantas transformações na sociedade, não se pode continuar a manter esses papéis ultrapassados sem questionamentos. É preciso arrumar soluções para esses problemas. Até algum tempo atrás, a grande maioria dos homens aceitava o papel de pai que lhe era atribuído, o de um simples provedor material, com menor importância na educação e criação dos filhos. Como conseqüência dessas separações, continuou com papel de menor participação na criação dos filhos. Com o passar do tempo à guarda única se tornou insuficiente para atender as necessidades e interesses dos pais e dos filhos, especialmente dessa família moderna, em que pai e mãe participam e dividem a responsabilidade pelo sustento e criação da prole. Com o Novo Código Civil, que permite que a guarda da criança seja igualitariamente concedida tanto para a mãe quanto para o pai, houve nítido reconhecimento da igualdade de importância dos pais no processo de formação, podendo qualquer deles ser o guardião único. Assim, os pais se tornaram mais presente na educação dos filhos e em alguns casos de separação, passaram a ser os guardiões oficiais dos filhos.
Enquanto a família, legítima ou natural, permanece física e afetivamente unida, a criança desfruta de seus dois genitores. A ruptura conjugal cria a família monoparental e a autoridade parental, até então exercida pelo pai e pela mãe, acompanha a crise e se concentra em um só dos genitores, ficando o outro reduzido a um papel verdadeiramente secundário (visita, alimentos, fiscalização). Quer isso dizer que um dos genitores exerce a guarda no âmbito de atuação prática e o outro conserva as faculdades potenciais de atuação. 10

Porém, nas últimas décadas, começou-se a perceber que concedendo a guarda do filho para um só dos cônjuges/companheiros, não estava sendo priorizado o interesse do
1 0

GRISARD FILHO, p.107.

29 menor, pois se percebeu com o tempo que o cônjuge/companheiro que ficava apenas com o direito de visitas, acabava se afastando da prole, não conseguindo participar de sua vida, do seu cotidiano, pelo pouco tempo comum de convívio, geralmente limitado a finais de semana ou a cada quinze dias, com isso, tornando-se apenas um contribuinte de pensão alimentícia. Com a mudança cada vez mais acelerada da estrutura familiar, buscam-se novas modalidades de guarda, capazes de assegurar aos genitores um maior equilíbrio entre seus direitos e suas obrigações, amenizando assim os efeitos das separações nos filhos. Com essas mudanças o compartilhamento da guarda passou a ser questionado.
Na realidade presente começa-se a questionar o denominado instituto maternal, quando a mulher, notadamente a partir da segunda metade do século XX, reconhece para si outras inquietações e possibilidades, ao mesmo tempo em que o homem descobre seu instinto paternal, sem perder sua masculinidade, tornando-se mais responsável e mais envolvido no exercício do cotidiano da parentalidade. Atualmente procura-se estabelecer a co-responsabilidade parental, uma parceria que reaproxima, na ruptura, a situação precedente, para proteger o menor dos sentimentos de desamparo e incerteza, que lhe submete a desunião. Deve ele saber que não é a causa disso, mas sobre ele caem os efeitos. 11

Atualmente, cada vez mais se percebe a importância de que ambos os pais devem continuar igualmente envolvidos e responsáveis pelo cuidado com o interesse e bem estar dos filhos. No cenário contemporâneo, o alto índice de separações conjugais e dissoluções de união livre, já é considerado como um fato normal, assim as novas famílias precisam se adequar à realidade e que cada genitor deve manter suas responsabilidades parentais, em prol dos filhos. Recentemente, outra modalidade de guarda vem, aos poucos, sendo aplicada: a guarda compartilhada. A questão vem sendo estudada, analisada e discutida por especialistas da área do direito e da psicologia.
A escolha desse modelo de relacionamento para o casal com seus filhos é conseqüência da falência do modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo. Por isso deve sempre ser cogitado como opção alternativa as soluções tradicionais e imutáveis: a guarda com a mãe, os alimentos com o pai. 12

Hoje, a realidade das famílias brasileiras já não se encaixa mais no modelo da tradicional guarda única dos filhos. As mulheres trabalham fora de casa e os homens estão cada vez mais envolvidos na participação da vida familiar e dos afazeres domésticos. Além disso, tanto a mãe quanto o pai precisam da cooperação um do outro para reorganizar suas
1 1 1 2

Ibid, p.109. Ibid, p.142.

30 vidas e se adaptar a uma nova rotina após a ruptura do vínculo matrimonial. Separa-se o casal, mas não a figura do pai e da mãe, sob pena de grave prejuízo aos filhos.

3.3

PREVISÃO LEGAL

No direito brasileiro, ainda não há norma específica que autorize a aplicação do instituto da guarda compartilhada. No entanto, tal utilização é lícita, e deve ser estimulada como uma maneira de assegurar a igualdade entre homens e mulheres, preservando o maior interesse do menor e assim melhor atender seus princípios. Sobre a falta de uma lei específica sobre o instituto, se manifesta Akel:
Ainda que a guarda compartilhada não se encontre tipificada no ordenamento jurídico positivo, é perfeitamente possível sua utilização em diversas situações, uma vez que privilegia o convívio do menor com ambos os pais, mesmo após a ruptura da relação conjugal, mantendo o exercício comum da autoridade parental. 13

Entretanto, pode-se fazer referência a alguns dispositivos de lei que possibilitam a aplicação da guarda compartilhada. O texto do art. 229, da Constituição Federal impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou não no mesmo lar. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como faz o seu artigo 226, §5º, ao estatuir que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, conforme estabelecia o artigo 10, §1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como do artigo 16 do Dec. Lei 3.200/44, tampouco a concessão exclusiva a qualquer deles (pai ou mãe). Ainda pode-se citar o Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu artigo 4º, impõe a família, à sociedade, à comunidade e ao Poder Público, o dever de assegurar ao menor todos direitos essenciais à vida e ao seu desenvolvimento como ser humano.

13

AKEL, 2008, p. 122.

31 O Estatuto ainda resguarda em seu artigo 16, inciso V, o direito do menor de participar da vida familiar, e no artigo 19, o direito de ser criado e educado no seio de sua família. Percebe-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente, evidencia o convívio do menor com seus pais. Dando um enfoque de que a criança precisa desse convívio, durante todo o seu desenvolvimento, defende, consequentemente, a aplicação do instituto da guarda compartilhada. Mesmo não havendo atual previsão legal de sua instituição na legislação pátria em vigor, os magistrados têm reconhecido seus benefícios, aplicando o exercício da guarda conjunta, diante de sua discricionariedade perante as questões familiares. 14 Citação indireta Entretanto, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional, alguns Projetos de Lei, que visam alterar o Código Civil Brasileiro, instituindo a guarda compartilhada. Inicialmente, o Deputado Ricardo Fiúza, elaborou o de nº. 6.960/2002, com o escopo de alterar o conteúdo do artigo 1.583 do Código Civil, visando inserir a guarda compartilhada ou conjunta, nas hipóteses de separação ou divórcio consensual. indireta. Também foi encaminhado ao Congresso Nacional, pela mesma autoria, o projeto de Lei nº. 7.312/2002, visando alterar o artigo 1.584, instituindo a guarda compartilhada mesmo nos casos em que não haja acordo entre as partes. Em março de 2002, o Deputado Feu Rosa, apresentou o projeto de Lei nº. 6.315/2002, que acrescentaria um parágrafo único ao artigo 1.583 do Código Civil, que faculta aos pais homologar um acordo celebrando a guarda compartilhada dos filhos menores. O Deputado Tilden Santiago, também elaborou um projeto de Lei, de nº. 6.350/2002, visando alterar os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, instituindo a guarda compartilhada. Em dezembro de 2005, o projeto de Lei recebeu parecer favorável da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, como novo texto substitutivo do Deputado Homero Barreto. O projeto de Lei 6.350/2002, conforme anexo A, foi aprovado pelo Senado no dia 23 de outubro de 2007. Sendo aprovado também pela Câmara dos Deputados no dia 20 de maio de 2008, segue agora para a sanção presidencial.
15

Citação

1 1

4 5

AKEL, 2008, p. 123. Ibid, p. 123.

32 É certo que uma lei mais específica, motivará o Poder Judiciário a pensar em ampliar o regime quinzenal de visitas, e exigirá o cumprimento do compartilhamento de decisões.

3.4

DIREITO COMPARADO

A guarda compartilhada já é admitida a algum tempo em diversos países por melhor atender o nível de relacionamento que precisa existir entre pais e filhos. Quanto ao surgimento da Guarda Compartilhada, para Grisard Filho:
A origem da guarda compartilhada é inglesa, ocorrida há pouco mais de 20 anos, trasladando-se para a Europa Continental, sendo desenvolvida, primeiramente, na França, pra atravessar o Atlântico, atingindo o Canadá e Estados Unidos, observando-se, atualmente sua aplicação na Argentina e Uruguai. 16

3.4.1

No direito inglês

Antes do século XIX, o Parlamento Inglês, entendia que o pai era proprietário de seus filhos, atribuindo a ele, necessariamente, a guarda nos casos de conflito. Após esse período o Parlamento mudou seu entendimento, dessa vez, atribuindo a mãe à guarda dos filhos. Os tribunais perceberam que estavam cometendo uma grande injustiça, antes com as mães e agora com os pais. Passando a dividir o direito de guarda a ambos os genitores, expandindo uma ordem de fracionamento split order, que nada mais é do que uma divisão do exercício do direito de guarda entre ambos os genitores. Ficando convencidos de que assim seria garantido o melhor interesse da criança. As decisões dos tribunais ingleses privilegiavam o melhor interesse da criança como também uma maior igualdade entre os pais. Influenciando nas províncias Canadenses

16

AKEL, 2008, p.115

33 da common law, avançando para os Estados Unidos, onde atualmente a guarda compartilhada é aplicada na maioria dos seus Estados. 17

3.4.2

No direito francês

A guarda compartilhada surge no direito Francês, a partir de 1976, com a intenção de minimizar a injustiça provocada pela guarda unilateral. A jurisprudência que inicialmente era muito tímida, aos poucos foi aumentando, colaborando de forma direta para promulgação da Lei 87.570/87, denominada Lei Malhuret. Modificando os textos do Código Civil Francês, equilibrando com o entendimento jurisprudencial. Assim, a lei Malhuret, confere o Pátrio Poder ao pai e à mãe, garantindo a eles os seus direitos e deveres referentes à guarda dos filhos. Os artigos 372 e seguintes, compartilham a guarda dos menores. Podendo ser atribuída à guarda unilateral, concedendo ao outro o direito de visitas. Mas a lei traz a guarda compartilhada como um princípio e o modelo unilateral como uma exceção. O artigo 373-2, da Lei Malhuret, assim dispõe: Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum pelos dois genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo, neste último caso, o direito de visita e de controle do outro. 18 Ainda de acordo com a lei, é permitido aos genitores que organizem sua comunidade de criação e educação dos filhos para além do divórcio, conforme os dizeres do Juiz Tourigny:
A guarda conjunta é, finalmente, a aplicação prática do princípio do exercício conjunto da autoridade parental no caso de fragmentação da família. Se se pretende que os dois genitores conservem a autoridade parental e participem igualmente nas grandes decisões relativas à criança, esta é, certamente, a solução de privilegiar. 19

Portanto, o direito Francês buscou garantir aos genitores o exercício de suas funções, com todos os seus direitos e deveres, atendendo o melhor interesse do menor.
1 1 7 8

GRISARD FILHO, 2002, p.124. Ibid, p.125.

19

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, São Paulo: RT. 1997, p.268.

34 3.4.3 No direito americano

Os Estados Unidos vem aceitando e desenvolvendo a guarda compartilhada, sendo esta o tipo de custódia que mais cresce. Segundo Casabona “a partir da década de 80, muitos Estados norte-americanos, (aproximadamente 40) promulgaram leis que incentivavam o contato freqüente e contínuo da criança com os dois genitores.” 20 No Direito Americano, os tribunais vêm optando pela fixação da guarda parcial aos genitores, modelo denominado como joint custody, que significa, guarda compartilhada. Mas como cada Estado pode criar sua própria lei civil, criando dificuldades na padronização jurisprudencial, buscou-se a uniformização da legislação a respeito com a Uniform Child Custody Jurisdiction Act. Grisard Filho demonstra que nos Estados Unidos a Guarda Compartilhada é um dos tipos de guarda que mais cresce. Demonstrando estatisticamente que no Estado do Colorado, a guarda compartilhada é aplicada de 90% a 95% dos casos e no Estado da Califórnia, 80%. Sendo que nesses estados os pais são francamente favoráveis por vários aspectos: auto-estima, atividade, relacionamento, adaptação, desenvolvimento psicoemocional, paciência. 21 As Cortes Americanas perceberam que a guarda unilateral não protege o interesse da criança, passando a vigorar a guarda compartilhada na maioria dos seus Estados, onde o cônjuge que não aceita esse tipo de guarda é considerado inapto, muitas vezes, sendo deferida a guarda do menor para o outro cônjuge.

3.4.4

No direito canadense

No Canadá, o tipo de guarda que costuma ser utilizada, via de regra, é a guarda unilateral, permitindo ao outro genitor apenas o direito de visita. A guarda compartilhada é aplicada quando os pais se manifestam nesse sentido, e havendo desacordo quem decide é o Tribunal.
2 2 0 1

CASABONA, 2002, p.261. GRISARD FILHO, 2002, p. 28.

35 Para Grisard Filho:
Qualquer corte ao decidir sobre a guarda indagará acerca dos melhores interesses da criança. O juiz considerará muitos fatores relativos ao bem-estar físico e emocional do menor e as condições de cada um dos pais para encontrar as verdadeiras necessidades do menor. O meio econômico não é o fator decisivo. Se a criança tem mais de doze anos, o juiz considerará também a sua vontade, que não tem, entretanto, o direito de fazer a decisão por si mesmo. 22

Assim na legislação internacional a guarda compartilhada já é bem aceita e usada sendo em muitos lugares a regra geral, e a guarda única à exceção, tendo, em muitos casos, o magistrado que fundamentar sua decisão quando não adotar a guarda compartilhada, como ocorre nos Estados Unidos.

3.5

PRÓS E CONTRAS DO INSTITUTO

Neste tópico do trabalho, serão apresentadas algumas vantagens e desvantagens importantes a respeito da guarda compartilhada.

3.5.1

Vantagens do instituto

Muitos especialistas apresentam argumentos favoráveis à guarda compartilhada, após a separação do casal, tanto para os pais quanto para os filhos. O principal objetivo da guarda compartilhada é manter intacta a vida cotidiana dos filhos, após a separação ou o divórcio dos seus genitores, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com ambos os pais, não exigindo dos filhos optarem por um deles. No que diz respeito ao maior interesse do menor, SALLES nos mostra que:
Tal sistema é extremamente vantajoso para a prole, já que atende e garante o princípio do interesse maior da criança, pois a participação comum dos genitores tende, de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que normalmente

22

GRISARD FILHO, 2002, p. 129

36
acompanham a ruptura do casal, favorecendo a criança, na medida em que ambos os genitores continuam envolvidos com o destino de sua prole. 23

Tende também a favorecer o desenvolvimento da criança, pois proporciona a convivência e identificação do papel masculino e do feminino, além de desenvolver nos homens e mulheres uma consideração pelo ex-parceiro em seu papel de pai ou de mãe. Com relação aos pais, conviver diariamente com os filhos, vai apresentar uma forma mais realista das necessidades dos filhos, fazendo o genitor não detentor da guarda enxergar as dificuldades que o guardião passa ao ter que educar o filho sozinho. Pode-se dizer ainda que tomando as decisões e assumindo as responsabilidades conjuntamente, vai diminuir os conflitos entre os ex-cônjuges, como também os sentimentos de culpa de um dos genitores por não cuidar de seus filhos, e tendo um contato mais freqüente vai ajudar a atender os melhores interesses morais e materiais da criança. Na opinião de Grisard Filho:
Na guarda compartilhada há a tendência de diminuição de novos conflitos judiciais, porque o pai que não se sente excluído, não tem necessidade do revide, nem se sente incomodado com o cumprimento de suas obrigações principalmente financeiras. Ele se mantém interessado e dedicado ao filho como se casado estivesse. 24

Outra vantagem observada é que a guarda compartilhada divide as obrigações entre os genitores, não sobrecarregando apenas um deles, como acontece na guarda única. Os dois decidem conjuntamente todos os assuntos importantes sobre a vida dos filhos. A guarda compartilhada estimula o convívio dos pais com os filhos. Para o psiquiatra e psicanalista Sérgio Eduardo Nick, é muito importante o tempo que o menor passa com seus genitores:
Ressalta-se que para a teoria psicanalítica o tempo vivido com os pais é importante na medida em que proporciona a criança uma relação mais realística com eles. Com isso quero salientar que a criança que vê pouco o genitor irá se relacionar com ele mais em fantasia, irá desenvolver uma relação imaginária com ele sem que o contato real ajude a regular esse mundo fantasmático. 25

No modelo da guarda compartilhada, a responsabilidade civil pelos danos causados pelos filhos, mesmo após a separação, será respondida pelos pais de forma conjunta, pelo fato de ambos os pais possuir a guarda jurídica e ser responsáveis por todos seus atos e
23

SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de Janiero: Lúmen Júris, 2001, p. 100. 24 GRISARD FILHO, 2002, p.126 25 NICK, Sergio Eduardo. Guarda Compartilhada. Disponível: em <http://www.pailegal.net/chicus.asp? rvTextoId=-1630958118> Acesso: em 15 mai 2008.

37 tomadas de decisões importantes, evitando a omissão por parte do genitor que não está com a guarda física. Além disso, favorece cada um dos pais quanto ao tempo livre para poder reorganizar sua vida pessoal e profissional. Sobre o novo modelo de pais, Grisard Filho nos mostra que:
Observam, ainda, que há um número cada vez maior de homens que deseja continuar envolvido na vida dos filhos, mostrando menor disposição de conceder a guarda à ex-esposa. Por outro lado, há um número cada vez maior de mulheres que deseja seguir ou retomar suas carreiras juntamente com a criação dos filhos, recebendo muito bem a oportunidade oferecida pelo acordo da guarda compartilhada. Por ela os pais podem ajustar seus horários de trabalho. 26

Um fato muito importante da guarda compartilhada, é que o genitor que não possuir a guarda física do menor, não ficará limitado a assistir as decisões referentes à educação do filho como um mero expectador, e nem ter contato com este apenas nos finais de semana, como ocorre no modelo da guarda unilateral, mas sim garante a ambos os pais participarem efetivamente da vida dos filhos. Possui a tendência de estimular uma maior cooperação entre os pais separados, possibilitando a convivência igualitária com ambos, facilitando a comunicação entre todos os membros da família. Sobre a convivência entre os ex-cônjuges, Akel nos mostra a seguinte vantagem:
Outra vantagem desse novo exercício de guarda é o conseqüente respeito que se estabelece entre os pais, pois, embora não mais convivam, para que bem desempenhem o poder familiar, devem conviver de forma harmônica, a fim de tomar as melhores decisões acerca da vida dos filhos. 27

Na medida em que deixa os pais em posições equilibradas, favorece o entendimento entre eles, o que acaba repercutindo de uma maneira muito saudável no desenvolvimento dos filhos. Pode-se dizer ainda que com a aplicação da guarda compartilhada a tendência é diminuir a angústia produzida pelo sentimento de perda que o menor fica em relação ao genitor que não detém a guarda, além disso, facilita a inclusão da criança ou adolescente no novo grupo familiar de cada um dos pais. A guarda compartilhada apresenta inúmeras vantagens de cunho psicológico, como expõe Maria Antonieta Pisano Motta:

2

6

GRISARD FILHO, 2002, p.174.

27

AKEL, 2008, p.108.

38
Tende também a diminuir os conflitos de lealdade os quais podem ser resumidamente traduzidos como sendo a necessidade da criança ou adolescente de escolher, defender, tomar o partido de um dos pais em detrimento do outro. Quando estes sentimentos estão presentes a criança entende que a ligação, interesse, carinho, afeto, necessidade de convivência e apoio a um dos pais, significa deslealdade e traição ao outro. As conseqüências emocionais são muito sérias e a criança pode isolar-se, afastando-se de ambos os pais, inclusive daquele que teme estar traindo e magoando. 28

Com relação aos filhos, pode-se citar ainda mais algumas vantagens, como um fortalecimento na auto-estima do filho, melhora no rendimento escolar, diminuição do sentimento de tristeza, frustração, rejeição e do medo de abandono, já que permite um acesso sem dificuldades a ambos os genitores. Toda criança necessita e tem o direito de conviver com seus pais, sejam eles casados, conviventes ou separados. Tal necessidade é reconhecida tanto no ramo da psicologia como no senso comum, direito garantido também pela Constituição federal. Esta convivência será muito importante para a formação do caráter e da identidade de cada criança. Ainda sobre as vantagens, Akel diz que:
A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é a causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido, possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento e à união estável, ao saber, a guarda, o sustento e a educação da prole. 29

É de suma importância, que durante o processo de separação, os pais assumam suas responsabilidades quanto aos filhos, demonstrando a eles que continuam sendo amados e que suas relações não serão enfraquecidas, para não acarretar problemas de ordem emocional nos menores. Claro que a guarda compartilhada não é a solução acabada e perfeita para todos os casos, o que funciona em uma família pode não funcionar e ainda causar problemas em outra. Porém, alguns estudos demonstraram que até com relação às despesas com o sustento dos filhos existe mais concordância nos casos em que é aplicada a guarda compartilhada, assim como, na forma como as despesas são divididas. Já as crianças, que desfrutam do modelo em tela, possuem o desenvolvimento psicoemocional com um grau mais elevado e são mais pacientes. As mães que compartilham a guarda dos seus filhos são mais satisfeitas de uma maneira geral, assim como os pais também se tornam mais satisfeitos. Adotando a guarda compartilhada, os pais terão livre contato com os filhos, não existirá mais os encontros quinzenais, determinados pelo Juiz, assim como horário de visitas.
28 29

MOTTA, 2008. AKEL, 2008, p. 107.

39 Os pais poderão conviver diariamente com seus filhos. O que é muito mais saudável para as crianças, que com um espaço de tempo de quinze dias, para ela pode apresentar um grande período, acarretando problemas psicológicos. Muitas vezes, a guarda compartilhada consegue fazer com que os genitores sejam mais próximos e participativos da vida dos filhos do que eram antes da separação conjugal. Reforçando a idéia do papel parental de ambos, de que tanto o pai quanto a mãe possui igual importância no cotidiano do filho, devendo esse envolvimento familiar se manter contínuo e estável, com objetivo de trazer um melhor bem estar ao menor. A guarda compartilhada pode ser usada como a solução para litígios nos quais as crianças são usadas como armas, onde um dos genitores costuma usar o filho para atingir o não guardião. Este costuma agir dificultando ou impedindo as visitas, bem como excluí o outro pai de informações importantes no que diz respeito à vida social, escolar e até mesmo a saúde dos filhos. A guarda compartilhada tornaria os genitores equilibrados quanto ao poder familiar, ambos teriam igual poder de decisão sobre sua prole, estando menos sujeito às manipulações do outro. Assim, o instituto da guarda compartilhada visa assegurar ao filho o direito de convivência com ambos os pais, garantindo um desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social completo, além das referências maternal e paternal. Visa também o direito do pai de desfrutar da companhia de seu filho, de tomar as decisões conjuntamente no que tange o destino dos filhos, bem como de participar do seu cotidiano, dividindo as atenções e os cuidados que os filhos precisam, mantendo os laços afetivos e familiares. Além de tantas outras vantagens já citadas.

3.5.2

Desvantagens do instituto

Embora a guarda compartilhada apresente inúmeras vantagens aos filhos e aos genitores, também apresenta suas desvantagens. Para Denise Duarte Bruno a primeira desvantagem seria:
A primeira, e óbvia, contra-indicação do estabelecido (ou homologação) da guarda compartilhada refere-se à violência doméstica, quer seja comprovada ou que se

40
tenham indícios significativos de que um dos genitores praticou ato de violência contra o outro ou contra um dos filhos. 30

Para muitos o principal argumento contrário à aplicação da guarda compartilhada seria quando os ex-cônjuges não possuem um bom relacionamento, acarretando em conflitos após a separação, o que poderia acabar interferindo e atrapalhando o desenvolvimento do menor. Para os pais é difícil ter que manter contato direto com o outro cônjuge, principalmente no começo da separação, o convívio que a guarda compartilhada exige traz consigo as mágoas do relacionamento fracassado. E é justamente nesse período que os filhos mais precisam do carinho dos seus pais. AKEL cita os seguintes argumentos contrários:
Pais que estabelecem disputas constantes e não cooperam para o cuidado dos filhos contaminam a educação dos filhos, impossibilitando qualquer tipo de diálogo e, nesta hipótese, os arranjos da guarda conjunta podem ser desastrosos (...).31

Seguindo o entendimento de que para atribuir a guarda compartilhada é necessário um bom relacionamento entre os pais, assim se manifesta Grisard Filho:
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. 32

Para alguns doutrinadores, nessas famílias, não devem ser feitos arranjos de cuidado parental compartilhado, em vez disso, deve ser dada à guarda legal exclusiva e a guarda física ao genitor que fizer menos objeções ao acesso do filho ao outro genitor. A guarda compartilhada não deve ser imposta como a única solução para todos os casos, pois há casos em que o modelo não é o mais indicado, cada caso deve ser analisado de forma detalhada, utilizando-se de profissionais competentes e de diversas áreas, para se obter o melhor resultado para a criança. A prática da guarda compartilhada obriga os pais a residirem na mesma cidade, ou pelo menos em cidades próximas, de fácil acesso. O ideal seria que os genitores além de residirem na mesma cidade, morassem também no mesmo bairro. Na visão de Silvio Salvo Venosa:

30 31
3

BRUNO, apud, CASABONA, 2002, p. 251. AKEL, 2008, p.110. 2 GRISARD FILHO, 2002, p.177.

41
O instituto da guarda ainda não atingiu sua plena evolução. Há os eu defendem ser plenamente possível essa divisão de atribuições ao pai e à mãe na guarda concomitante do menor. A questão da guarda, porém nesse aspecto, as pessoas que vivam em locais separados não é de fácil deslinde. Dependerá muito do perfil psicológico, social e cultural dos pais, além do grau de fricção que reina entre eles após a separação. 33

Para muitos a aplicação da guarda compartilhada seria contraditória, já que o que se pretende com a separação do casal é a ruptura do relacionamento com o ex-cônjuge e com a guarda conjunta, o casal seria obrigado a manter contato, no mínimo um diálogo, passando a ter um convívio maior do que o desejado. No entanto, o que deve prevalecer é o interesse do filho. Outra desvantagem apontada é que com o relacionamento civilizado dos pais, com base no diálogo, acaba levando algumas crianças a acreditar numa possível reconciliação entre seus genitores. Nos casos em que um dos pais apresentar graves distúrbios, ou outro fator que possa prejudicar os filhos, como violência doméstica, é melhor que a criança seja protegida desse genitor passando a guarda compartilhada ser desaconselhável. Alguns argumentos levantados seriam no sentido de que com a aplicação da guarda compartilhada, o menor perde o referencial do lar. Mas esse argumento é combatido por Eduardo de Oliveira Leite que se manifesta da seguinte forma:
A criança pode (e deve) privar da presença dos dois genitores. Pode passar um período com a mãe e, igualmente, com o pai, sem que, portanto, se estabeleça rigidamente (guarda alternada) períodos alternados com um ou outro genitor. A residência continua sendo única, o que não impede os deslocamentos da criança. 34

Outro fator que poderia prejudicar a utilização da guarda conjunta é o fato da criança ser muito ansiosa ou insegura e talvez seja o melhor para ela levar uma rotina estável, sendo bem possível que ela não tenha uma estrutura interna para agüentar regras e normas até certo ponto conflitantes. Esta modalidade de guarda funciona bem quando os pais buscam a realização do maior interesse da criança, e os colocam acima dos seus próprios interesses. Deixam suas mágoas de lado, o que na maioria das vezes é difícil e separam o exercício da conjugalidade do exercício da parentalidade.

33 34

VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. 5 ed. 6 v. São Paulo: Atlas 2005, p. 252. LEITE, Eduardo de Oliveira. Guarda Compartilhada dos Filhos. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-2030446165> Acesso em: 10 mai 2008.

42 Tanto as vantagens como as desvantagens não são fatores determinantes, nem podem ser levados como regras para todos os casos. Esses aspectos não podem ser tidos como absolutos, é preciso analisar cada caso e aplicar o que for melhor para o interesse dos filhos.

43

4

APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

É consabido que os filhos menores precisam tanto do pai quanto da mãe para ter um melhor desenvolvimento social e emocional. Por isso, é indispensável que o guardião do menor permita ao outro genitor o acesso à vida cotidiana de seus filhos. A separação do casal não pode se estender à separação do genitor e seu filho, pois a criança precisa dessa relação com ambos para ter um crescimento sadio.

4.1

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MODELO IDEAL

A guarda compartilhada é o melhor caminho para proporcionar aos filhos uma presença contínua de seus pais, em sua rotina. Vale lembrar o que é a guarda compartilhada, nas palavras de Akel:
Na vivência do exercício da guarda compartilhada, a criança ou adolescente desfrutam do convívio constante com ambos os genitores, sem, contudo, ocasionar uma ruptura na sua habitualidade e uma adaptação extremamente séria e abrangente a uma nova realidade. Um dos genitores permanece com a prole e, ao outro, é conferida total flexibilidade para participar da sua vida, resultando a ambos os pais a convivência permanente com os filhos, principalmente, no que tange a assuntos importantes referentes à sua formação e educação, preservando, assim, a continuidade e o fortalecimento dos laços afetivos que existem entre pais e filhos, desde o momento da concepção. 1

Em muitos casos, nos quais a guarda unilateral é aplicada, o genitor não guardião acaba se afastando de seus filhos, seja porque é afastado do convívio ou porque acredita que deve se manter distante da educação e de outros aspectos importantes que dizem respeito à vida dos menores. Referida praxe, acaba provocando, com essa atitude, um sentimento de angústia e de perda, tanto nas crianças como nos pais não guardiões. Sobre a figura paterna nos casos de separação comenta Grisard Filho em sua obra:
A legislação e a maioria dos julgados reduzem a figura paterna a um mero visitador sazonal e se esquecem do direito de a criança ter um pai presente, confundindo-o com a figura do cônjuge. As visitas, frequentemente, são motivo de disputas entre
1

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008, p. 113.

44
os pais para com seus filhos, que acabam, ante as dificuldades encontradas, desaparecendo. 2

Deve-se sempre levar em conta a necessidade de uma avaliação para cada caso e quais são as circunstâncias que se apresentam, para então se verificar a aplicabilidade desse tipo de guarda unilateral, não como regra, mas de modo excepcional. A continuidade do convívio dos filhos com ambos os pais é indispensável para o desenvolvimento saudável da criança. Garantir o melhor interesse do menor, como também a igualdade entre homens e mulheres, o que é propiciado no modelo compartilhado. O que se busca é um tratamento diferenciado entre os genitores e seus filhos, tanto na qualidade quanto na quantidade. Pretende-se que mantenham uma efetiva convivência e que não tenham apenas momentos de visitas. A guarda compartilhada na prática vai assegurar: em primeiro lugar, que o pai (ou mãe) tenha mais acesso aos filhos, do que na guarda convencional atribuída a somente um dos ex-cônjuges, com o direito de visitas do outro.
3

A guarda conjunta aceita que a criança

precisa ter um referencial, um lugar estável, aonde vai girar toda a sua vida, como um lar, escola, amigos, etc. Os profissionais da área da psicologia e da área social são claros nesse aspecto. Assim o menor vai morar com um dos pais, tendo respeitado o referencial do lar, mas terá mais acesso ao outro genitor do que geralmente ocorre no direito de visitas. “Quebrase a visita quinzenal. Estabelece-se uma rotina em que a criança está com o pai, na casa deste, por exemplo, pelo menos duas vezes por semana, parte delas com pernoite.” 4 O filho tem que sentir que a casa do seu pai, a qual ele não reside, é sua também, para que isso ocorra é preciso que nela ele tenha o seu quarto, seus brinquedos, seus livros, suas coisas de um modo geral. Também deve desenvolver atividades do seu dia a dia, receber seus amigos, por exemplo. A criança não visita o pai num ambiente que lhe é estranho, ou pouco familiar. Essas visitas também não devem ser de pouco tempo, o menor vai conviver na plenitude da relação paterno-filial com aquele genitor. 5

2

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p.166. 3 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 246. 4 CASABONA, loc. cit. 5 Ibid, p. 275.

45 Um fator muito importante que deve ser observado, é que recomenda-se que os pais não residam em lugares muitos distantes um do outro, a fim de aumentar e facilitar o contato dos filhos com o genitor não guardião. Outro aspecto importante, diz respeito às decisões referentes à vida do filho, principalmente as mais importantes como educação, saúde, religião, entre outras. O genitor não guardião não fica mais como espectador nessas decisões, mas ambos os pais tomam as decisões em conjunto. Os genitores devem entrar num consenso em todas as matérias importantes que dizem respeito à vida do menor. Pois é de ambos os pais o dever de cuidar dos interesses e necessidades de seus filhos. Nas palavras de Casabona: “Enfim, o não guardião se insere no cotidiano da criança, levando ou pegando o filho em suas diversas atividades, participando e opinando nas relações com a escola, igreja, escolha de médicos, etc.” 6 Assim, com contatos freqüentes e contatos de qualidade, o filho se torna próximo fisicamente do genitor não guardião, esse, por sua vez, mantendo sua participação e responsabilidade no que tange as atividades do filho, deixa de ser o pai visita ou o pai formal e continua sendo o verdadeiro pai. 7 Ainda nas palavras de Casabona: “Os vínculos de afeto se preservam. O pai não perde o filho, nem este aquele. Só o casamento acaba. Em outras palavras, a parentalidade se mantém, somente a conjugalidade se rompe.” 8 É preciso também ter uma mudança no comportamento social, dos profissionais que trabalham nessa área e especialmente dos pais, pois precisam se conscientizar de seus deveres em relação aos filhos, pouco adiantando apenas criar leis se os comportamentos continuarem os mesmos. Na prática, o Poder Judiciário não impõe à guarda compartilhada, mas pode recomendar as partes que adotem o instituto, apresentando suas vantagens no desenvolvimento social e psicológico das crianças e adolescentes. Mesmos nos casos em que haja conflito entre os pais, o magistrado deve demonstrar que os benefícios trazidos são maiores do que os motivos que os genitores têm para brigar.

6 7

CASABONA, 2002, p. 247. Ibid, p. 275. 8 Ibid, p. 248.

46 4.2 DISTINÇÃO ENTRE GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA

Em outros casos a guarda conjunta deixa de ser aplicada porque o Poder Judiciário se acomodou em regular a guarda unilateral, via de regra à mãe, e muitos magistrados têm receio de inovar e acabam determinando a tradicional guarda com base no regime de visitas quinzenal. Ainda nas palavras de Euclydes de Souzan:
Por causa desse entendimento preconceituoso, as mães são consagradas com a guarda dos seus filhos em 91% dos casos (fonte: IBGE 2002), baseado no "mito" de que só ela tem o dom natural de criar os filhos, o que fere plenamente o preceito constitucional da isonomia entre o homem e a mulher, tornando o ato conseqüentemente ilegal. 9

Nota-se que o receio de muitos julgados reside também na confusão que acabam fazendo com a chamada guarda alternada, que poderia prejudicar a rotina da criança, mas que difere do modelo da guarda compartilhada. A guarda alternada não vem sendo aconselhada em virtude das constantes mudanças de domicílio a que os menores são submetidos, provocando, assim, certa instabilidade em seu desenvolvimento psíquico e psicológico, eis que ora estarão com a mãe, ora com o pai, fazendo com que percam seu referencial, portanto, trata-se de instituto distinto da guarda compartilhada, que mantém um referencial. É necessário que os operadores do direito conheçam a diferença do modelo da guarda compartilhada do modelo da guarda alternada, pois muitas vezes são criadas confusões e até mesmo deixam de aplicar o instituto, por não saberem as diferenças básicas de ambos.

4.3

A GUARDA COMPARTILHADA NA SEPARAÇÃO CONSENSUAL

É pacífico na maioria das doutrinas que nos casos de separação conjugal consensual, o que os cônjuges acordarem, com relação à guarda de seus filhos, será respeitado, isso não pode excluir o modelo da guarda compartilhada.
9

SOUZA, Euclydes De. Litígio não é fator impeditivo para guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4039> Acesso em: 10 mai 2008.

47 Segundo os ensinamentos de Akel:
Como sabemos, é muito difícil que, após a ruptura, não haja mágoas, ressentimento e discussões a respeito de bens pertencentes ao patrimônio do casal. Mo entanto, a guarda conjunta poderá ser estabelecida tanto nos casos de litígio ou de consenso entre o casal, desde que as controvérsias não se referiram aos filhos menores, mas ao patrimônio a ser apurado. 10

Vê-se, no entanto, que mesmo nos casos de separação amigável, a guarda compartilhada não é muito aplicada, pelo fato das partes desconhecerem o instituto e deixar de também reivindicá-lo. Algumas vezes até o fazem na prática sem saber, deixando de elaborar um acordo que convencione o instituto. Na verdade, quando os dois genitores possuem condições de criar e educar seus filhos, deve-se escolher um deles para que a criança possa fixar seu lar principal, ser seu referencial e ao outro ter livre acesso, ou então, até se regular visitas, mas que essas sejam realizadas de forma freqüente e não apenas nos finais de semana. É necessário também que o não guardião possa participar das decisões importantes da vida dos filhos.

4.4

A GUARDA COMPARTILHADA NA SEPARAÇÃO LITIGIOSA

Todas as separações deverão ser analisadas com o intuito de se chegar numa solução mais benéfica ao menor, para que nenhum genitor se afaste da criação e educação de sua prole. Mesmo nas separações litigiosas deve-se buscar manter o vínculo parental o mais próximo de como era antes da dissolução do casamento. Nas palavras de Maria Antonieta Pisano Motta:
Insistimos em que a guarda compartilhada deve ser tomada antes de tudo como um conceito, uma postura diante dos filhos de pais separados, reconhecendo sua necessidade de um relacionamento ininterrupto com ambos os pais que se encontram numa posição central e igualitária para o desenvolvimento da saúde física e psicológica de seus filhos. 11

10 11

AKEL, 2008, p. 106. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: Novas soluções para novos tempos. Disponível em: <http://www.apase.org.br/91001-gcnovassolucoes.htm> Acesso em: 15 mar 2008.

48 Em todos os casos de separação, o casal deve ser informado sobre as vantagens e desvantagens, prazeres e dificuldades trazidos pelo exercício da guarda compartilhada. Esse papel poderia ser desempenhado pelo advogado e se esse não o fizesse, deveria então ser realizado pelo magistrado. Claro que para que a guarda compartilhada possa dar certo, não depende exclusivamente da decisão do juiz, ou seja, que ele aplique o modelo em tela. É necessário que ambos os pais tenham consciência de seus papéis, principalmente o genitor que não residirá com o filho, em cumprir as tarefas determinadas em juízo. Os genitores devem esquecer seus conflitos e diferenças e se fixar no papel de pai e de mãe, permitindo-se ao diálogo com profissionais de diversas áreas para chegar num melhor resultado de guarda para seu filho, seja ela compartilhada ou unilateral. Muitas vezes a separação do casal é litigiosa, mas ainda assim não há impedimento que traga acordo na guarda dos filhos, aplicando-se a guarda compartilhada. Para Euclydes de Souzan, advogado e presidente da ONG APASE/PR:
Desta forma, não há dúvida que havendo consenso, entre os pais, a Guarda Compartilhada é sempre possível. Mas quando há litígio, o compartilhamento da Guarda não se aplica em decorrência da contrariedade do genitor guardião, (fato este suficiente, nos Estados Unidos e Europa, para que haja a inversão da guarda, no melhor exemplo da aplicação eficaz da "lei Salomônica"). 12

O que deve ser observado é a relação que o pai possui com seu filho e não a relação do casal. Pelo fato do casal não conseguir viver mais em harmonia conjugal isso não significa que queiram, ou devam, também se separar dos filhos. O magistrado não deve afastar o pai, ou a mãe, do seu filho, através das visitas quinzenais, investigando as razões que levam a mãe, ou o pai, a não permitir o compartilhamento da guarda, pois muitas vezes a genitora, ou genitor, age dessa forma como uma espécie de vingança ao ex-cônjuge. Quando os pais não conseguem chegar a um acordo, caberá ao magistrado intervir e decidir a favor do melhor interesse da criança ou adolescente. Sobre a aplicação do instituto nos casos de separação litigiosa é o entendimento de Euclydes de Souzan:
No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juizes, já aplicam o correto entendimento de que a Guarda Compartilhada deva ser coercitiva quando impedida pelo cônjuge guardião, procedimento este que por não ser majoritário em nossos tribunais, faz com que o litígio existente entre os genitores seja banalmente
12

SOUZA, 2008.

49
utilizado como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos não seja aceita pelos nossos operadores do Direito, causando aberrações, como até mesmo, o aconselhamento ao pai para desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque possivelmente terá a mínima chance em obtê-la. 13

Sabe-se que, por vingança ou mesquinharia, aquele que fica com a guarda dos filhos, os utiliza como verdadeiras “armas”, para se vingar do ex-cônjuge. Nesse sentido, a guarda compartilhada deveria ser a regra geral e a guarda unilateral a exceção, por ser mais benéfica aos interesses dos filhos, preservando desse modo à relação dos pais com seus filhos. Do mesmo modo é o pensamento de Euclydes de Souzan:
Encarar o litígio como fator impeditivo da Guarda Compartilhada é um grande erro. A guarda Conjunta pode ser imposta coercitivamente sim. E para isso, nossos magistrados sempre que possível devem procurar preservar, em seus pareceres, os laços parentais que os genitores mantinham com seus filhos antes da separação. 14

Não se pode mais permitir que o fato da desunião entre os casais seja um fator determinante do afastamento dos filhos, e que o não guardião tenha apenas alguns momentos de visitas, com data e hora marcada para buscar e levá-los. Se todos continuarem pensando que basta um guardião não aceitar o modelo para que a guarda única seja adotada, esses pais continuarão a usar os filhos como uma espécie de ferramenta para atingir o ex-cônjuge. Portanto, a guarda compartilhada deve ser aplicada mesmo nos casais em litígio, pois quando a separação é consensual, geralmente não ocorrem grandes problemas quanto à guarda, uma vez que o guardião costuma facilitar o acesso ao filho pelo outro genitor, motivo que até influencia na satisfação do pagamento da pensão alimentícia. Mas o problema ocorre, justamente, onde não existe esse acordo, ou seja, nas separações litigiosas. Entretanto, não se pretende defender a aplicação da guarda compartilhada como sendo uma panacéia. Deverá ser analisado cada caso concreto e buscar alcançar a melhor solução para os problemas que surgirão com a separação do casal, principalmente no que diz respeito à atribuição da guarda. Mas é necessário desprender-se da idéia da guarda unilateral como modelo ideal, aprofundando o conhecimento do modelo compartilhado e incentivando sua aplicação, de modo a influenciar uma nova mentalidade dos pais e maior conscientização da priorização dos interesses dos filhos.

13 14

SOUZA, 2008. SOUZA, loc. cit.

50 4.5 CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada, além de associada a um maior contato dos pais com seus filhos, também repercute em melhores avaliações do comportamento dos menores, após o divórcio/separação de seus genitores. Quando ocorre o divórcio do casal, dois sentimentos se sobressaem na criança. Um de alegria, por não ter mais que conviver no meio de brigas e conflitos e outro de tristeza por ter que diminuir os contatos de relacionamento com o não guardião e, por conseqüência, o medo de ser por ele abandonado. Esse medo faz com que a criança produza sentimentos de rejeição e baixa auto-estima. Mas quando a guarda compartilhada é aplicada esses receios tendem a diminuir. Grisard Filho, sobre a guarda de menores:
A questão da guarda de menores, ressentida do pouco trato técnico-jurídico, transborda em problemas psicoemocionais. Ela é um estágio no ciclo da vida familiar, uma circunstância descontínua deste, precedida por uma crise e seguida de mudanças estruturais com a exclusão de um membro. A partir da ruptura conjugal, é unânime isso, os filhos passam a um plano secundário, servindo de objeto de disputa entre os ex-cônjuges. Sobram aí profundas questões psicológicas, que, com informações sobre a preservação, a perpetuação e a transmissão de padrões ajudam no desenvolvimento da família pós-divórcio, como um todo, propiciando uma reassociação entre o casal conjugal e parental. 15

Cresce o número de pesquisas realizadas por psicólogos, psicanalistas, assistentes sociais, entre outras, que alertam para a importância da continuidade do convívio dos filhos com os pais. Algumas pesquisas demonstram as conseqüências imediatas e em longo prazo, que acontece na vida das crianças e também na dos genitores quando se aplica à guarda compartilhada. Conforme a pesquisa do psicanalista Evandro Luiz Silva, são elencadas como conseqüências da guarda compartilhada aos filhos, as seguintes: 16 * diminuição de estresse e maior produção (escola, trabalho, etc.); * melhoria na qualidade de vida; * menor custo num processo judicial. Com um saber estabelecido, evitar-se-ia uma quantidade grande de perícias e diminuir-se-ia a morosidade do processo; * diminuição da gravidez na adolescência;
15 16

GRISARD FILHO, 2002, p. 160. SILVA, Evandro Luiz. Guarda Compartilhada: a importância de ambos os pais na vida dos filhos. Disponível em: <http://www.apase.org.br/91004-gc-aimportancia.htm> Acesso em: 15 abr 2008.

51 * diminuição do suicídio em crianças e adolescentes; * diminuição do uso de drogas entre crianças e adolescentes; * diminuição da evasão escolar; * diminuição de prisões de menores. * diminuição de problemas emocionais ou comportamentais; A criança se beneficia com a guarda compartilhada na medida em que reconhece que tem os dois pais envolvidos em sua criação e educação. Na medida em que a guarda sistematicamente é compartilhada e os pais aprendem a ser mais pais durante o seu relacionamento com seus filhos, os resultados são altamente positivos para toda a família, mesmo havendo o divórcio. 17 Em relação aos benefícios que o modelo compartilhado traz aos pais, cita-se a pesquisa da assistente social Guilmaine, a qual consta no livro publicado pelo Poder Judiciário de Santa Catarina. A autora apresenta seis vantagens quando há aplicação da guarda compartilhada: 18 * proporciona uma percepção mais realista das necessidades dos filhos; * ressalta a estima perante os pais; * favorece a qualidade da relação entre pais e filhos; * favorece a divisão das responsabilidades parentais; * proporciona maior segurança para os pais e oferece oportunidades de crescimento; * favorece a tomada de decisão comum e reduz os recursos aos tribunais; Alguns doutrinadores têm o entendimento de que alguns pais só querem esse tipo de guarda para pedirem uma redução no valor da pensão alimentícia. No entanto mesmo nos casos de guarda em que o modelo aplicado é o da guarda compartilhada, a responsabilidade da pensão alimentícia não desaparece, pois persiste a obrigação do genitor, observado o binômio necessidade/possibilidade. O que acabará acontecendo é o pagamento de uma forma ainda mais satisfatória, pois o não guardião estará acompanhando como a pensão alimentícia está sendo empregada, levando a maior conscientização das necessidades. Ainda sobre algumas conseqüências trazidas com a aplicação da guarda compartilhada para Grisard Filho:

17
18

GRISARD FILHO, 2002, p. 162. SANTA CATARINA, Gabinete da Presidência. O Poder Judiciário de Santa Catarina: construindo Indicativos. Florianópolis: Divisão de Artes Gráficas, 2001. p. 162.

52
A guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de papéis entre o homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o adimplemento de pensão alimentícia, aumenta o grau de cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos. Isso lhes permite discutir os detalhes diários da vida dos filhos, como pressuposto do novo modelo. 19

Percebe-se que a guarda compartilhada traz inúmeras conseqüências para a vida familiar, tanto para a dos filhos como para a dos pais, sendo que essas conseqüências são na maioria das vezes favoráveis ao bom desenvolvimento emocional e social das crianças e também interferem de forma positiva no cotidiano de todos os envolvidos, esbarrando a resistência de sua aplicação, mais no desconhecimento e receio do novo, do que na demonstração da nocividade de efeitos.

4.6

APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA PELO JUDICIÁRIO

A sociedade e o judiciário precisam mudar seus conceitos em relação à guarda dos filhos, pois desacreditam os casos que os pais almejam que o não guardião participe efetivamente da vida dos filhos comuns. A própria homologação do pedido consensual nos processos de separação é visto com descrença e desconfiança, desmotivando aqueles que querem dividir de uma forma mais igualitária e equilibrada suas responsabilidades e direitos parentais. A criança e adolescente têm o direito de conviver tanto com o pai quanto com a mãe, ainda que esses estejam separados. A guarda compartilhada veio para suprir essa necessidade de convivência familiar dos filhos, já que é cada vez mais normal em nossa sociedade os casais se separarem. A jurisprudência demonstra grande resistência, ainda existente, pela aplicação da guarda compartilhada. Assim entende o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
GUARDA DE FILHO MENOR. MANIFESTAÇÃO DO INFANTE COLHIDA SEM A PARTICIPAÇÃO DAS PARTES. INOCORRÊNCIA, NA HIPÓTESE, DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE AFASTADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 10 DA LEI N. 6.515/77. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE AMBOS OS GENITORES POSSUEM CONDIÇÕES DE FICAR COM A CRIANÇA. MENOR QUE MANIFESTA A
19

GRISARD FILHO, 2002, p. 163.

53
VONTADE DE PERMANECER COM O PAI. DECISÃO QUE O FAVORECE. QUESTÃO QUE EXIGIA ANÁLISE MAIS APROFUNDADA. CRIANÇA EM IDADE ESCOLAR QUE PERMANECE COM O PAI POR UM LONGO PERÍODO. NECESSIDADE DA PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR EM PREJUÍZO DA LETRA FRIA DA LEI. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. INVIABILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA, EM FACE DA RESIDÊNCIA DOS PAIS EM MUNICÍPIOS DIVERSOS E DISTANTES ENTRE SI. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, ANTE AS PARTICULARIDADES, COM NOVA DEFINIÇÃO QUANTO AO DIREITO DE VISITAS DETERMINADO DE OFÍCIO. 20

Nesse caso a jurisprudência entendeu não ser viável a aplicação da guarda compartilhada, pelo fato de os genitores não residirem na mesma cidade, principalmente quando se trata de municípios distantes e o menor se encontrar em período escolar. Porém, o problema em geral reside pelo aparente prejuízo de deslocamentos constantes, a prejudicar a rotina da criança, contudo, a justificativa da impossibilidade encontra razão, porque o modelo analisado pelo julgado e não aceito, na verdade, aproxima-se mais da guarda alternada e não verdadeiramente da guarda compartilhada, que não demandaria necessariamente deslocamento constante. No modelo da guarda compartilhada, a distância de residência entre os pais, dificulta, mas não impede sua adoção. A guarda compartilhada, apesar das dificuldades da distância, não restaria impedida quando defende a mantença de um referencial (residência). Porém, permite aos pais, decisões conjuntas sobre educação e criação do filho. Pelo seguinte acórdão trazido, pode-se perceber a nítida confusão realizada entre os institutos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA C/C PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO - FILHA MENOR (2 ANOS DE IDADE) CONCESSÃO PARCIAL DA LIMINAR PARA DETERMINAR A GUARDA ALTERNADA - IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO - ACUSAÇÕES FEITAS À MÃE INFUNDADAS E CARENTES DE TODO E QUALQUER SUBSTRATO PROBATÓRIO - INTERESSE DA CRIANÇA DEVE SOBREPOR-SE A QUALQUER OUTRO - RECURSO PROVIDO. A guarda de filha menor - com apenas dois anos de idade - deve ser concedida preferencialmente à mãe, a quem a natureza melhor dotou de condições para os cuidados de que necessita a prole, se nada emerge dos autos em desabono à sua conduta. Destaque-se que a guarda compartilhada não é aconselhável na hipótese, haja vista que esta constante alternância de ambiente familiar gerará para criança certa instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento. (grifo nosso) 21

20

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2005.025100-4. Relator: Des. Substituto Jorge Schaefer Martins . Florianópolis 22 mar. 2007. 21 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2002.013071-6. Relator: Des. Mazoni Ferreira. Florianópolis 28 nov. 2002.

54 Infelizmente, às vezes os operadores do direito confundem o instituto da guarda compartilhada com o da guarda alternada. Deixando de aplicar o modelo em tela por desconhecer seu real funcionamento. Destaca-se, também, outra situação em que a guarda compartilhada era o instituto aplicado e modificou-se pelo fato da relação dos pais ter sido alterada, deixando de existir harmonia entre os ex-cônjuges. No caso em questão o Tribunal do Rio Grande do Sul entendeu melhor deferir a guarda a um dos pais, fornecendo ao outro apenas o direito de visitas:
Agravo de instrumento. GUARDA COMPARTILHADA. pedido de manutenção DO ACORDO RELATIVO Á GUARDA, FIRMADO NA AÇÃO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL. guarda mantida com o pai em caráter liminar. alteração das condições de visitas. Não mais existindo harmonia entre o casal, a guarda compartilhada, anteriormente acordada entre as partes, não deve mais subsistir. Guarda deferida ao pai, em caráter liminar, por demonstrar no momento condições mais favoráveis aos interesses do menor e por estar exercendo-a de fato. Diante da demonstração de saudável relacionamento entre mãe e filho, a fixação das visitas, mesmo em condição provisória, devem observar esse direito recíproco. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE. 22

Todavia, os pais deveriam ser assistidos pelo Estado, por profissionais especializados, para não permitirem que seus conflitos pessoais penalizem o relacionamento com os filhos. Oportuno demonstrar um caso em que à guarda compartilhada foi suspensa devido aos maus tratos que a criança estava sofrendo:
GUARDA DE MENOR - Decisão agravada que suspendeu o direito da mãe de ter seu filho nos dias estipulados no compartilhamento da guarda - Psicóloga que denuncia estar o menor sofrendo surras, falta de cuidados, bem como desabonando a conduta da mãe - Relatório subscrito por profissional sem compromisso judicial Prova unilateral - Fase processual que autoriza a oração pelo Juiz de relatório assinado por profissional, que responderá nas esferas civil, penal e administrativa caso fraude a verdade - Elementos dos autos que recomenda, no momento, a suspensão do regime de guarda compartilhada - Fatos narrados pelo agravado que, se verdadeiros, poderão comprometer de modo irremediável a incolumidade física e emocional da criança - Prevalência do melhor interesse da criança - Alteração do regime de visitas, permitindo à mãe, até que se esclareça à situação, visitar o filho aos domingos, nas 9:00 às 18:00 horas - Necessidade de imediata realização do estudo interdisciplinar, com psicólogo e assistente social- Recurso provido em parte, com observação. 23

Nessas hipóteses é evidente que o melhor a ser feito é um estudo pra comprovar se o filho realmente estava sofrendo agressões e maus tratos pela mãe, a fim de que se aplique o
22

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70022891915. Relator: Des. André Luiz Planella Villarinho. Porto alegre 12 mar. 2008. 23 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 4699114300 Relator: Des. Francisco Loureiro. São Paulo 28 fev. 2007.

55 que for melhor para o bem estar e desenvolvimento da criança, esse caso não evidencia falta de harmonia entre os pais e sim uma má postura da mãe diante de seu filho, situação possível de ocorrer também na guarda unilateral. Como o divórcio vem se tornando uma situação freqüente, ao ponto de ser entendido como uma transição “normal” no ciclo familiar, acaba se tornando cada vez mais necessário a realização de estudos que ofereçam informações as partes para se manterem ajustada após a ruptura do vínculo conjugal. E a escolha de quem ficará com as crianças passa a ser realizada de acordo com os fundamentos de quem tem melhores condições, ou talvez com ambos. 24 No que diz respeito ao bem estar do menor, manifesta-se o Tribunal de Justiça de Santa Catarina da seguinte forma:
GUARDA DE FILHO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR. CONDIÇÕES DE AMBOS OS GENITORES. PRESERVAÇÃO DOS LAÇOS PATERNOS E MATERNOS. GUARDA COMPARTILHADA. Sendo um direito primordial da criança conviver pacificamente tanto com o pai quanto com a mãe, ainda quando sobrevem a separação do casal, tem-se a guarda compartilhada como um instrumento para garantir esta convivência familiar. É fundamental para um bom desenvolvimento social e psicológico que a criança possa conviver sem restrições com seus genitores, devendo a decisão a respeito da guarda de menores ficar atenta ao que melhor atenderá ao bem-estar dos filhos dos casais que estão a se separar. Assim, tendo as provas até o momento produzidas indicado que ambos os genitores possuem condições de ficar com o filho menor, tem-se que a melhor solução para o caso concreto é a aplicação da guarda compartilhada sem restrições.
25

Não é a convivência entre os ex-cônjuges, ou ex-companheiro, que a guarda compartilhada prioriza, mas aquela entre pais e filhos após o término do relacionamento dos primeiros. O objetivo que se pretende alcançar é o de garantir que ambas as figuras (pai e mãe) mantenham um contato efetivo com o menor, buscando-se um modelo de organização familiar mais próximo ao de uma família intacta. 26 Quando os pais encontram-se em igualdade de condições na criação dos filhos, a melhor solução possível é a aplicação da guarda compartilhada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS C/C GUARDA E ALIMENTOS - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INDEFERIDO - NECESSIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA - ADMISSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA BENESSE EXEGESE DO ART. 4º DA LEI N. 1.060/50 - GUARDA COMPARTILHADA DEFERIDA - POSSIBILIDADE - PAIS EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES 24 25

GRISARD FILHO, 2002, 181. BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2001.012993-0. Relator: Des. Carlos Prudêncio. Florianópolis 25 mar. 2003. 26 GRISARD FILHO, op. cit., p.185.

56
INTERESSE DOS MENORES QUE PREVALECE SOBRE QUALQUER OUTRO - FIXAÇÃO DA VERBA ALIMENTAR EM DEZESSEIS POR CENTO DOS RENDIMENTOS DO ALIMENTANTE - PEDIDO DE MAJORAÇÃO ALEGAÇÃO DE QUE O AGRAVADO DESFRUTA DE CONFORTÁVEL SITUAÇÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - CRITÉRIO DE ARBITRAMENTO MANTIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do art. 4º da Lei n. 1.060/50, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 7.510/86, a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação, na própria petição, de que não tem condições de pagar as custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família. 2. Em se tratando de guarda, a escolha dos filhos é suprema em relação a outros fatores. Deste modo, possuindo ambos os pais condições de permanecer com a prole, a solução mais acertada é o deferimento da guarda compartilhada, ainda mais quando esta é a vontade das crianças e os genitores não se opõem ao compartilhamento. 3. Em sede de agravo de instrumento, o exame das provas se limita apenas ao que foi apresentado pelas partes. Não se verificando qualquer irregularidade na decisão vergastada e não comprovando a agravante os fatos noticiados no recurso, o pleito recursal, por conseguinte, não pode ser acolhido. 27

Outros Tribunais também entendem que o modelo é mais benéfico para um melhor desenvolvimento do menor. E também têm se manifestado de forma favorável a aplicação do instituto, como se manifestou nesse acórdão o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade da ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator. 28

Outro acórdão favorável do mesmo Tribunal:
GUARDA DE CRIANÇA. ALTERAÇÃO. RECENTE ACORDO FIRMADO ENTRE OS GENITORES. Tendo os litigantes recentemente estabelecido a guarda compartilhada em acordo devidamente homologado em juízo, descabe nova alteração da guarda para a genitora, de forma açodada, sem a prévia realização de estudo social e de avaliação psicológica. Negado provimento ao agravo. 29

Quando o instituto da guarda compartilhada vem sendo aplicado e vem demonstrando ser o mais benéfico para a criança, não tem porque deixar de mantê-lo, só porque uma das partes não mais assim o deseja, do mesmo modo, não se pode deixar de aplicar o modelo quando, com o passar do tempo, passe a existir conflitos entre os pais.
GUARDA COMPARTILHADA. MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA POSTULADA PELA GENITORA, PRETENDENDO A GUARDA EXCLUSIVA DO FILHO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1- A DEFINIÇÃO DA GUARDA NÃO DEVE TER EM CONTA A CONVENIÊNCIA DOS PAIS, MAS
27

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2002.009848-0. Relator: Des. Mazoni Ferreira. Florianópolis 03 out. 2002. 28 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70018264713. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto alegre 11 abr. 2007. 29 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70018888537. Relator: Des. Maria Berenice Dias. Porto alegre 12 mar. 2007.

57
O INTERESSE DA CRIANÇA. 2- REALIZAÇÃO DE ESTUDO PSICOLÓGICO QUE NÃO RECOMENDA A ALTERAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE OS PAIS.3- AO INVERSO, HÁ CONTRA-INDICAÇÃO A QUALQUER ALTERAÇÃO DO MEIO FAMILIAR EM QUE INSERIDA A CRIANÇA, POR ENCONTRAR-SE BEM CUIDADA E PLENAMENTE ADAPTADA. 4NO QUE SE REFERE À GUARDA COMPARTILHADA, HÁ DE PREVALECER O INTERESSE E O BEM ESTAR DO MENOR, RAZÃO PELA QUAL DEVE SER MANTIDA A QUE FOI FIXADA, UMA VEZ QUE O COMPARTILHAMENTO, NO CASO, TRAZ BENEFÍCIOS AO FILHO DO CASAL. 5- TAL ACOMODAÇÃO FÁTICA, JÁ QUE NÃO TEM O CARÁTER DE DEFINITIVIDADE, PODE, A QUALQUER MOMENTO, SER ALTERADA, NO INTERESSE EXCLUSIVO DO FILHO COMUM, E NÃO POR EXCLUSIVA VONTADE DOS PAIS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 30

O interesse do menor é princípio básico e determinante na hora da aplicação do regime de guarda. Cabe ao juiz apreciar o que for melhor para o menor e tomar as medidas necessárias para que se preserve o seu bem estar e saudável crescimento.
SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA COMPARTILHADA INTERESSE DOS MENORES - AJUSTE ENTRE O CASAL - POSSIBILIDADE - Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da GUARDA, e sim o interesse do menor. A denominada GUARDA COMPARTILHADA não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz ela (GUARDA COMPARTILHADA) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos. 31

Quando existe harmonia entre os ex-cônjuges, e ambos consentem em aplicar o modelo da guarda compartilhada, a jurisprudência é pacífica em adotar o instituto. Contudo, o que deveria realmente ser observado é a harmonia existente entre o filho e seu genitor, já que a relação que a guarda compartilhada busca tornar mais efetiva, é a dos pais com sua prole. Dessa forma, vê-se que caberá ao magistrado analisar cada caso e decidir de acordo com o que for melhor para a criança, verificando a possibilidade da aplicação da guarda compartilhada, quando possível reconhecendo-a como modelo ideal aos interesses dos menores. Portanto, a família, após a ruptura conjugal, deverá permanecer biparental e não monoparental, como acaba acontecendo na maioria dos casos. Objetiva-se a manutenção do casal parental (comunidade dos pais) apesar do desfazimento do casal conjugal. 32
30

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n. 2008.001.00452 Relator: DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. Rio de Janeiro 01 abr. 2008. 31 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.03.887697-5/001. Relator: Des. HYPARCO IMMESI. Minas Gerais 24 fev. 2005. 32 AKEL, 2008, p. 105.

58 Diante do exposto, restou demonstrado que a aplicação do instituto da guarda compartilhada se aproxima melhor do modelo ideal quando ocorre a dissolução conjugal, tendo em vista as inúmeras vantagens proporcionadas ao bom desenvolvimento emocional e social das crianças e dos adolescentes.

5

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao desenvolver este trabalho, foi necessário buscar uma visão da família no final do século XIX e a sua evolução até os dias de hoje. Com isso observou-se que houve uma mudança radical nas relações entre pais e filhos, tanto de uma forma legal, como também afetiva. A guarda primeiramente era conferida ao pai, posteriormente à mãe, e atualmente, aquele que revelar melhores condições para exercê-la. Evidenciou-se, portanto, que ao longo

59 da história tem-se adotado o modelo da guarda única. Atualmente os tribunais estão começando a aceitar em alguns casos o modelo compartilhado, mas o que ainda prevalece é o da tradicional guarda exclusiva, concedendo ao outro genitor o direito de visitas. Diante da quantidade de casamentos desfeitos nos últimos tempos, o Direito de Família passou a se preocupar mais com a questão do desenvolvimento saudável da criança ou adolescente. Por esta razão, o instituto da guarda única está sendo repensado, vez que, tem provocado insatisfações à família moderna, não sendo mais a monoparentalidade a solução ideal para os genitores e seus filhos após a dissolução conjugal, em virtude da necessidade de manutenção dos laços familiares afetivos. Verificou-se que quando ocorre à separação do casal, ou dissolução de união estável, gera um grande sofrimento para toda a família. Esse sofrimento influencia principalmente na vida da criança, podendo trazer graves problemas sociais e emocionais, que serão levados em muitos casos para o resto de suas vidas. Ao buscar as soluções para amenizar os sofrimentos pós-separação, pôde-se entender que a guarda Compartilhada, dentre todos os tipos de guarda existentes, é o melhor modelo para ajudar no crescimento emocional de uma criança. A aplicação da Guarda Compartilhada vai trazer a essa criança um contato praticamente diário com seus pais, recebendo deles a segurança em suas tomadas de decisões, tendo assim, a contribuição natural na sua educação e criação. A guarda compartilhada promove a continuidade do convívio da criança ou do adolescente com ambos os pais e já é utilizada a bastante tempo no direito estrangeiro, como na França, Canadá, Inglaterra e principalmente nos Estados Unidos, onde o modelo de guarda compartilhada é a regra e a guarda dividida é a exceção. Os pais não se dão conta do quanto prejudicam seus filhos quando agem de forma a pensar apenas em seu bem estar, pensando que o filho estará muito bem se ficar consigo (com o pai ou a mãe, conforme o caso), mas não se dão conta de que os traumas e sofrimentos decorrentes da separação dos pais poderiam ser minimizados se as coisas fossem resolvidas, no que se refere aos filhos, aplicando a guarda conjunta. Com o aprofundamento deste estudo foi perceptível a importância de ambos os pais na vida de seus filhos, com o intuito de colaborar no seu desenvolvimento em todos os aspectos, fazendo com que a criança se sinta mais segura e confiante. Essa melhora no

60 comportamento também foi observada não só nos menores, mas também nos genitores, de forma a diminuir as diferenças e desavenças que existam entre os mesmos. O que se pretendeu demonstrar com o presente trabalho é a utilidade da guarda compartilhada, que visa garantir que as figuras do pai e da mãe, mantenham um contato permanente, equilibrado e assíduo com seus filhos, evitando tanto a exclusão quanto a omissão daquele que não está com a guarda unilateral, tanto nos casos de separação amigável como nos litigiosos. A guarda compartilhada ainda está sendo alvo de discussões e até mesmo de reprovações, especialmente em virtude da confusão que se tem feito em relação à guarda compartilhada e alternada, entretanto, evidenciou-se no presente trabalho serem institutos distintos. Observou-se, através do estudo realizado, que o instituto da guarda compartilhada visa reequilibrar às funções parentais, tendo em vista, o princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges, permanecendo mesmo após a dissolução conjugal, ambos os genitores coresponsáveis pela criança e adolescente. Da mesma forma, com a manutenção do vínculo afetivo, permanecendo a criança e adolescente em constante contato com os genitores, ameniza o sentimento de perda, provocado pelo afastamento de um dos genitores do lar conjugal. Conclui-se que é possível implantar a guarda compartilhada, mesmo durante um processo de separação litigioso, que na maioria das vezes ocorre em um momento de divergências e ressentimentos, pois o que se busca é separar o casal e não o genitor do filho. A guarda compartilhada deixa evidente pelas vantagens apresentadas, ser atualmente, o modelo ideal nos casos de separação conjugal, ressalvadas as situações excepcionais de seu não aconselhamento. Dessa forma, constatou-se ser viável a aplicação da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, pelos motivos legais apontados, não se justificando continuar insistindo por modelos que já se revelaram insatisfatórios, cuja solução apresentada neste trabalho só acarreta vantagens à fragmentação da família moderna. Para finalizar, enquanto não regulamentar a guarda compartilhada, esta deve ser incentivada por todos os profissionais do Direito, que devem observar suas vantagens e desvantagens em cada caso, aplicando-a sempre que possível.

61

REFERÊNCIAS

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62

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, São Paulo: RT. 1997 ______. Guarda Compartilhada dos Filhos. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-2030446165> LUZ, Valdemar P. da. Curso de direito de família. São Paulo: LTr, 2002. MARTINS, Ronaldo. Guarda de filhos de pais separados. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1043287024> MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: Novas soluções para novos tempos. Disponível em: <http://www.apase.org.br/91001-gcnovassolucoes.htm> NICK, Sergio Eduardo. Guarda Compartilhada. Disponível: em <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-1630958118> RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva 2004. SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de Janiero: Lúmen Júris, 2001. SANTA CATARINA, Gabinete da Presidência. O Poder Judiciário de Santa Catarina: construindo Indicativos. Florianópolis: Divisão de Artes Gráficas, 2001. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997. SILVA, Evandro Luiz. Guarda Compartilhada: a importância de ambos os pais na vida dos filhos. Disponível em: <http://www.apase.org.br/91004-gc-aimportancia.htm> SOUZA, Euclydes De. Litígio não é fator impeditivo para guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4039> STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. 5 ed. 6v. São Paulo: Atlas 2005.

63

ANEXOS

64

ANEXO A – Projeto de Lei n. 6.350/2002

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA REDAÇÃO FINAL PROJETO DE LEI Nº 6.350-E, DE 2002
Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. § 4º A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse.”(NR)”. “Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

65 I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”(NR)”. Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Sala das Sessões, em 20 de maio de 2008.

Deputado FERNANDO CORUJA Relator

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