Ano I Vol . I N .

1 Abr i l de 2001 Sal vador Bahi a Br asi l

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA
CONSTITUIO DE 1988


Prof. Ingo Wolfgang Sarlet
J uiz de Direito no RS. Doutor emDireito pela Universidade de
Munique, Alemanha. Professor de Direito Constitucional na Escola
Superior da Magistratura (AJ URIS) e na PUC/RS, na qual tambm
leciona a disciplina Direitos Fundamentaisno Mestrado emDireito.




I Consideraes introdutrias:

No limiar do terceiro milnio, podemos afirmar que os direitos
fundamentais so construo definitivamente integrada ao patrimnio comum
da humanidade. Resultantes do processo de constitucionalizao (iniciado no
final do sculo XVIII) dos assim denominados direitos naturais do homem,
passaram a ser objeto de reconhecimento tambm na esfera internacional, de
modo especial a partir do impulso vital representado pela Declarao da ONU,
de 1948, hoje j com meio sculo de existncia. justamente sobre estes
direitos fundamentais (ou, pelo menos, parte deles), que, h mais de duzentos
anos, tm contribudo para o progresso moral da humanidade, que iremos
centrar a nossa ateno. A inevitvel amplitude do tema e os estreitos limites
deste ensaio impem, todavia, uma delimitao temtica. Assim, optamos por
discorrer sobre a problemtica especfica dos direitos fundamentais sociais na
nossa Lei Fundamental, que acabou de completar a sua primeira dcada. A
delimitao justifica-se, de outra parte, em face da natureza peculiar desta
espcie de direitos fundamentais, notadamente por serem os direitos sociais os
que mais tem suscitado controvrsias no que diz com sua eficcia e
efetividade, inclusive quanto problemtica da eficincia e suficincia dos
instrumentos jurdicos disponveis para lhes outorgar a plena realizao.
Ademais, cumpre registrar que o ilustre homenageado por esta obra coletiva,
Desembargador e Professor RUY RUBEN RUSCHEL, na condio de
Magistrado e J urista, exerceu e continua desempenhando papel de destaque



2
na defesa intransigente da ordem constitucional e, de modo especial, dos
direitos sociais, o que, por si s, j bastaria para justificar a delimitao
temtica. No mais, cuidando-se de abordagem centrada na perspectiva
constitucional (ou estatal),
1
deixaremos, em princpio, de discorrer sobre a
proteo internacional dos direitos fundamentais, ainda que, vez por outra,
venhamos a fazer alguma aluso sobre esta outra perspectiva de abordagem e
forma de positivao dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Antes de mais nada, porm, empreenderemos a tentativa de - ainda que
de forma tmida e meramente exemplificativa - tecer algumas consideraes
sobre o contexto histrico, poltico e, acima de tudo, scio-econmico: em
suma, a respeito do pano de fundo no qual fatalmente se insere a problemtica
dos direitos fundamentais nos dias atuais. Assim, no poderamos deixar de
fazer referncia crise do Estado Social e ao impacto da globalizao
econmica e das doutrinas de matriz neoliberal sobre os direitos fundamentais,
de modo especial, os direitos sociais, registrando, todavia, que de maneira
alguma pretendemos aprofundar e esgotar - at mesmo por falta de formao
especfica - a gama de questes econmicas, sociais e polticas que o
problema suscita. Superada esta etapa introdutria, passaremos a analisar
alguns aspectos que dizem com os direitos fundamentais sociais na nossa
ordem constitucional. Mesmo aqui, pelas razes j apontadas, priorizaremos
os aspectos ligados ao contedo, significado e eficcia destes direitos,
renunciando a qualquer pretenso de esgotamento da temtica.

II - A CRISE DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO E A CRISE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Em recente artigo veiculado na imprensa nacional, o economista
Roberto Campos, de forma irnica e no sem uma ponta de cinismo, alertava
os leitores para aquilo que denominou de "armadilhas semnticas", dentre as
quais destacou a expresso "social", sustentando que o termo "social-
democracia", assim como "justia social", no passam de "bobagens
semnticas", j que inexiste democracia que no seja social, ao passo que o
segundo termo pressupe a existncia de "um clube de justiceiros capazes de
distinguir, melhor que o mercado, entre quem merece e quem no merece."
2

Se efetivamente cumpre reconhecer que as expresses referidas pelo ilustre
articulista (a exemplo de tantas outras) so de contedo extremamente
indeterminado e aberto, passveis das mais diversas interpretaes, alm de
revelarem uma certa redundncia, no menos certo afirmar que o

1
Cf. J .C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, pp. 11 e ss., que nos fala, alm da
perspectiva constitucional, de uma perspectiva filosfica (ou jusnaturalista) e de uma
perspectiva internacional (ou universalista) de abordagem dos direitos fundamentais,
2
V. edio do J ornal Zero Hora (RGS) , do dia 14.02.99, p. 14.



3
pensamento ora reproduzido, traduz, de forma significativa, a essncia da
doutrina neoliberal e, principalmente, o descaso com o qual ao menos parte de
seus seguidores tratam temas e valores essenciais (por mais que se procure
negar) para a humanidade.

Que todo o Estado, toda a democracia e at mesmo toda a J ustia so,
em ltima anlise, fenmenos ligados vida humana em sociedade, realmente
parece elementar (pelo menos, desde Aristteles), sendo, portanto,
absolutamente dispensveis as referncias feitas pelo ilustre economista (e
no sero os termos "economia" e "neoliberalismo" eles prprios uma
"armadilha semntica"?). Quando, no entanto, se pode afirmar que a expresso
"social", agregada aos termos "Estado", "Democracia" e "J ustia" (assim como
ao termo "Direito") sempre teve a funo de ressaltar uma alterao
substancial de contedo e significado dos referidos termos ao longo da
Histria, ainda que no de forma similar nos mais variados quadrantes, verifica-
se que a terminologia utilizada pode at ser objeto de controvrsia, mas
certamente no se reduz a uma mera "bobagem semntica". A evoluo do
assim chamado Estado Liberal para o Estado Social de Direito (apenas o
segundo seria uma "armadilha" ou "bobagem semntica"?) certamente
representou para a humanidade bem mais do que um mero capricho
semntico. Da mesma forma, haveramos de reconhecer que todos os ilustres
juristas, economistas, socilogos, polticos e filsofos que fizeram e ainda
fazem largo uso destas expresses (de Marx e Lassale a Tony Blair, Bobbio,
Gomes Canotilho e, entre ns, Paulo Bonavides), nada mais foram ou so do
que "bobos" ou, na melhor das hipteses, vtimas "das armadilhas semnticas"
criadas pela frtil imaginao humana ao longo dos tempos.

J que iniciamos pelo aspecto "semntico" da questo, cumpre
evitar que nos enredemos na prpria teia e sejamos, tambm ns, vtimas das
armadilhas das quais nos falava o ilustre articulista, um dos mais destacados e
ferrenhos representantes do pensamento liberal (no melhor estilo "neo") ptrio.
Assim, at por falta absoluta de espao para enfrentarmos o problema,
haveremos de partir do consenso, em termos do que se poderia chamar de
"acordo semntico", a respeito da terminologia "Estado Social de Direito", que
aqui utilizaremos ao invs de outras expresses, tais como "Estado-
Providncia", "Estado de Bem-Estar Social", "Estado Social", "Estado Social e
Democrtico de Direito", "Estado de Bem-Estar" ("Welfare State"). Muito
embora nem todos atribuam s expresses referidas exatamente o mesmo
sentido, e respeitadas as diferenas entre os diversos modelos, cumpre
reconhecer que, mesmo cada uma das terminologias utilizadas, j (mas no
exclusivamente) pela sua inevitvel abertura semntica, tem sido objeto das
mais diversas interpretaes e definies quanto ao seu contedo e
significado. Todas, porm, apresentam, como pontos em comum, as noes de
um certo grau de interveno estatal na atividade econmica, tendo por



4
objetivo assegurar aos particulares um mnimo de igualdade material e
liberdade real na vida em sociedade, bem como a garantia de condies
materiais mnimas para uma existncia digna. Neste contexto, para
justificarmos a nossa opo dentre as variantes apontadas, entendemos que o
assim denominado "Estado Social de Direito" constitui um Estado Social que se
realiza mediante os procedimentos, a forma e os limites inerentes ao Estado de
Direito, na medida em que, por outro lado, se trata de um Estado de Direito
voltado consecuo da justia social.
3
Como se percebe, tambm ns, mais
cedo ou mais tarde, acabamos por nos tornar vtimas de uma ou mais
"armadilhas semnticas".

Visto o que entendemos, ainda que sumariamente, por Estado
Social de Direito, e movimentando-nos - ainda - no mbito das premissas
sobre as quais se assenta este estudo, cumpre registrar a circunstncia, mais
do que reconhecida, de que este Estado Social de Direito (mesmo que utilizada
qualquer das terminologias referidas) encontra-se gravemente enfermo,
enfermidade esta que - de forma mais ou menos aguda - vem afetando todos
os Estados que se enquadram no molde citado, acarretando, para cada
indivduo (seja na Alemanha ou na Frana, seja na Argentina ou no Brasil) uma
preocupao constante com a manuteno de seu padro de vida e at mesmo
com sua sobrevivncia, na medida em que cada perda de um local de trabalho,
cada corte nas prestaes sociais, cada aumento de tributos para cobrir o
dficit pblico, invariavelmente, afeta diretamente o cotidiano da vida humana,
razo pela qual se pode sustentar que a crise do Estado Social de Direito ,
tambm, uma crise da sociedade.
4

Para alm disso, cumpre fazer referncia ao fato de que a crise
do Estado Social de Direito , tambm e de certa forma, a crise da democracia.
Consoante assinalou Boaventura Santos, em recente e significativo ensaio, a
fase que vivenciamos marcada pela afirmao do que se tem denominado de
"consenso libral", que, por sua vez, desdobra-se em quatro outros
"consensos": a) o consenso econmico neoliberal ou "consenso de
"Washington", que se manifesta, em especial, na globalizao econmica e
suas conseqncias (liberalizao dos mercados, desregulamentao,
privatizao, cortes das despesas sociais, concentrao do poder nas
empresas multinacionais, etc.); b) o consenso do Estado fraco, caracterizado,
tambm e aparentemente de forma paradoxal, pelo enfraquecimento e
desorganizao da sociedade civil; c) o consenso democrtico liberal, isto ,
por uma concepo minimalista da democracia; e d) o consenso do primado do
Direito e dos Tribunais, que prioriza a propriedade privada, as relaes
mercantis e o setor privado.
5
Inobstante a ntima vinculao e influncia

3
Aderimos aqui, ainda que com alguma variao, conceituo de H.-F. Zacher, in: HBStR I
(1987), Rdnr. 96.
4
Neste sentido, v.o nosso estudo "Estado social de Direito, a Proibio de Retrocesso e a
Garantia Fundamental da Propriedade", in: AJ URIS 73 (1998), p.210 e ss.
5
Cf. Boaventura Souza Santos, Reinventar a Democracia, pp. 17-19.



5
recproca entre os quatro "consensos" referidos pelo ilustre cientista social
lusitano, de destacar, nesta quadra da exposio, que a citada concepo
minimalista da democracia, por sua vez elemento integrante e conseqncia
direta do "consenso liberal", tem gerado um gradativo enfraquecimento da
democracia e, portanto, do Estado de Direito (necessariamente democrtico),
de modo especial, se encarados sob uma tica no meramente formal,
fenmeno este que, por sua vez, acabou influenciando diretamente os direitos
fundamentais.

Na medida em que os efeitos nefastos da globalizao econmica
e do neoliberalismo, notadamente os relacionados com o aumento da opresso
scio-econmica e da excluso social, somados ao enfraquecimento do
Estado, tm gerado a diminuio da capacidade do poder pblico de assegurar
aos particulares a efetiva fruio dos direitos fundamentais,
6
alm de reforar a
dominao do poder econmico sobre as massas de excludos, verifica-se que
at mesmo a noo de cidadania como "direito a ter direitos" (Celso Lafer)
encontra-se sob grave ameaa, implantando-se, em maior ou menor grau,
aquilo que Boaventura Santos denominou de um autntico "fascismo societal",
notadamente nos pases perifricos e em desenvolvimento. Dentre as diversas
formas de manifestao desta nova forma de fascismo, tal como descrito pelo
autor referido, cumpre destacar a crescente segregao social dos excludos
(fascismo do "apartheid social"), de tal sorte que a "cartografia urbana" passa
a ser caracterizada por uma diviso em "zonas civilizadas", onde as pessoas -
ainda - vivem sob o signo do contrato social, com a manuteno do modelo
democrtico e da ordem jurdica estatal, e em "zonas selvagens",
caracterizadas por uma espcie de retorno ao estado de natureza hobbesiano,
no qual o Estado, a pretexto de manuteno da ordem e proteo das "zonas
civilizadas", passa a atuar de forma predatria e opressiva, alm de subverter-
se virtualmente a ordem jurdica democrtica, fenmeno que Boaventura
Santos designou de "fascismo do Estado pararelo".
7


6
Cumpre registrar, neste sentido, a advertncia de J os Eduardo Faria, Democracia e
Governabilidade: os Direitos Humanos Luz da Globalizao Econmica, in: J .E. Faria (Org)
Direito e Globalizao Econmica, p. 127 e segs, em instigante ensaio sobre o tema.
7
V. Boaventura Santos, Reinventar a Democracia, pp. 23 e ss., o qual ainda menciona outras
formas de manifestao do fascismo, igualmente relevantes para o contexto dos direitos
fundamentais, quais sejam: a) o "fascismo paraestatal", que diz com a usurpao das
prerrogativas estatais de coero e regulao social por parte de atores sociais poderosos,
fenmeno intimamente ligado ao "fascismo contratual", no qual se aprofunda o desequilbrio
contratual e se busca a transformao do contrato de trabalho num contrato de direito civil,
assim como ao "fascismo territorial", caracterizado pelo controle de partes do territrio nacional
por atores sociais poderosos; b) o "fascismo da insegurana", caracterizado pela manipulao
da insegurana das pessoas e grupos sociais, operando por meio da desmoralizao dos
servios estatais de executar as polticas sociais de sade, segurana social, habitao e
educao, gerando a iluso de que a soluo reside na privatizao destes servios, o que se
verifica com a expanso dos seguros de sade e fundos de penso privados; c) o "fascismo
financeiro", o qual comanda os mercados financeiros, a especulao financeira, atuando num
"espao-tempo virtualmente global e instantneo" que, "combinado com a lgica de lucro



6

Neste mesmo contexto, h que deixar registrada a observao de
J os Eduardo Faria, para quem os segmentos excludos da populao, vtimas
das mais diversas formas de violncia fsica, simblica ou moral - resultantes
da opresso scio-econmica - acabam no aparecendo como portadores de
direitos subjetivos pblicos, no podendo, portanto, nem mesmo ser
considerados como verdadeiros "sujeitos de direito", j que excludos, em
maior ou menor grau, do mbito de proteo dos direitos e garantias
fundamentais.
8
Assim, percebe-se que a reduo do Estado, que de h muito -
ainda mais sob a forma do Estado Social de Direito - transitou do papel de
"vilo" (no sentido de inimigo da liberdade individual) para uma funo de
protetor dos direitos dos cidados, certamente nem sempre significa um
aumento de liberdade e democracia.

Com efeito, no mbito da globalizao econmica e da afirmao
do pensamento neoliberal, verifica-se que a reduo do Estado, caracterizada
principalmente pela desnacionalizao, desestatizao, desregulao e
diminuio gradativa da interveno estatal na economia e sociedade, tem
ocasionado, paralelamente ao enfraquecimento da soberania interna e externa
dos Estados nacionais (sem que se possa, contudo, falar em seu
desaparecimento), um fortalecimento do poder econmico, notadamente na
esfera supranacional.
9
De acordo com J os Eduardo Faria, o gradativo
enfraquecimento do Estado nacional acarreta, dentre outros aspectos, o
fenmeno da "desterritorializao" da poltica, j que esta, com a proliferao
de mecanismos de auto-regulao econmica, acaba perdendo o seu papel
como instncia privilegiada de deciso e deliberao, de tal sorte que "as
decises polticas tornam-se condicionadas por equilbrios macroeconmicos
que representam, mais do que um mero indicador, um verdadeiro princpio
normativo responsvel pela fixao de rigorosos limites s intervenes
reguladoras dos Estados nacionais."
10
Assim, percebe-se facilmente que a
crise do Estado Social de Direito , tambm e de certa forma, a crise do Estado
nacional, o qual, assim como a prpria noo de soberania estatal, encontra-se
igualmente submetido prova e carece de uma profunda reavaliao.

A partir do exposto, tomando como premissa a idia de que a
crise do Estado Social , tambm, uma crise da sociedade, da democracia e da

especulativa que o sustenta, confere um imenso poder discricionrio ao capital financeiro,
praticamente incontrolvel, apesar de suficientemente poderoso para abalar, em segundos, a
economia real ou a estabilidade poltica nde qualquer pas." (v. Boaventura Santos, pp. 24-37).
8
Cf. J . E. Faria, Democracia e Governabilidade, pp. 145-46.
9
Cf. a lio, entre outros, de J . Gorender, Estratgias dos Estados Nacionais diante do
Processo de Globalizao, in: Globalizao, Metropolizao e Polticas Neoliberais, p. 80 e
segs., que, no entanto, sustenta a manuteno do papel de destaque do Estado nacional.
10
Cf. J .E. Faria, Democracia e Governabilidade, p. 142.



7
cidadania, no nos ser difcil sustentar - a exemplo do que j tem ocorrido no
seio da doutrina - a existncia de uma crise dos direitos fundamentais, crise
que - evidncia - ser mais ou menos aguda, quanto maior for o impacto dos
efeitos negativos da globalizao econmica e da ampla afirmao do
paradigma neoliberal, de modo especial nos pases tidos como perifricos ou
em desenvolvimento, at mesmo diante de seu grau de dependncia dos
pases industrializados, dependncia esta que tende a se tornar cada vez
maior, aprofundando, por sua vez, os sintomas da crise j referida.

Sem que tenhamos a pretenso de aprofundar a discusso e
rastrear todas as causas e sintomas desta "crise dos direitos fundamentais",
verifica-se que o aumento da opresso scio-econmica, vinculado a menor ou
maior intensidade do "fascismo societal", tem gerado reflexos imediatos no
mbito dos direitos fundamentais, inclusive nos pases desenvolvidos. Dentre
estes reflexos, cumpre destacar: a) a intensificao do processo de excluso
da cidadania, especialmente no seio das classes mais desfavorecidas,
fenmeno este ligado diretamente ao aumento dos nveis de desemprego e
subemprego, cada vez mais agudo na economia globalizada de inspirao
neoliberal;
11
b) reduo e at mesmo supresso de direitos sociais
prestacionais bsicos (sade, educao, previdncia e assistncia social),
assim como o corte ou, no mnimo, a "flexibilizao" dos direitos dos
trabalhadores;
12
c) ausncia ou precariedade dos instrumentos jurdicos e de
instncias oficiais ou inoficiais capazes de controlar o processo, resolvendo os
litgios dele oriundos, e manter o equilbrio social, agravando o problema da
falta de efetividade dos direitos fundamentais e da prpria ordem jurdica
estatal.
13


Esta assim denominada crise dos direitos fundamentais, ao
menos na sua feio atual, a despeito de ser aparentemente mais aguda no
mbito dos direitos sociais (em funo da reduo da capacidade prestacional
do Estado, da flexibilizao dos direitos trabalhistas, etc.), , contudo, comum a
todos os direitos fundamentais, de todas as espcies e "geraes", alm de

11
A este respeito, v. tambm J .E. Faria, Democracia e Governabilidade, pp. 143 e segs.
12
em face desta eroso crescente dos direitos econmicos e sociais, agregada ao aumento
da pobreza e nveis de desemprego estrutural, que Boaventura Santos oportunamente refere a
ocorrncia de uma passagem dos trabalhadores de um "estatuto da cidadania" para um
"estatuto de lumpencidadania", isto , para uma "cidadania de trapos", em se fazendo uma
traduo literal do alemo. (v. ob. cit., p. 19).
13
Neste sentido, v. J .E. Faria, Direitos Humanos e Globalizao Econmica: notas para uma
discusso, in: O Mundo da Sude, vol. 22 (1998), pp. 74 e segs., alertando para a perda de
uma parte significativa da jurisdio por parte do direito positivo e instituies oficiais, em face
do policentrismo que caracteriza a economia globalizada, gerando, para alm disso, um avano
das formas inoficiais ou no-oficiais de resoluo dos conflitos, de tal sorte que se coloca a
indagao de como os direitos fundamentais podem ser assegurados de forma eficiente pelo
poder pblico quando este relativizado pelo fenmeno da globalizao, no mbito do qual a
poltica perde para o mercado seu papel de instncia privilegiada de deliberao e deciso.



8
no poder ser atribuda, no que diz com suas causas imediatas,
exclusivamente ao fenmeno da globalizao econmica e ao avano do
iderio e da "praxis" neoliberal. Basta, neste contexto, apontar para o impacto
da tecnologia sobre a intimidade dos indivduos (de modo especial no mbito
da sociedade informatizada), sobre o meio-ambiente, isto sem falar no
desenvolvimento da cincia gentica, experincias com a reproduo humana,
etc, demonstrando que at mesmo o progresso cientfico pode, em princpio,
colocar em risco direitos fundamentais da pessoa humana.

Especificamente no que diz com os direitos sociais, cumpre
destacar que nunca foram objeto de um reconhecimento consensual, alm de
sempre terem sido tratados, pelo menos predominantemente, de forma
diferenciada, especialmente quanto sua efetivao. Se isto j era verdade
antes de se falar propriamente de uma crise do Estado Social de Direito,
caracterizado justamente pelo reconhecimento e garantia de direitos sociais
bsicos, mais ainda este fenmeno se torna angustiante nos dias de hoje.

Para alm disso, convm que fique registrado que - alm da crise
dos direitos fundamentais no se restringir aos direitos sociais - a crise dos
direitos sociais, por sua vez, atua como elemento de impulso e agravamento
da crise dos demais direitos. Assim, apenas para ficarmos com alguns
exemplos, constata-se que a diminuio da capacidade prestacional do Estado
e a omisso das foras sociais dominantes, alm de colocarem em cheque a j
to discutvel efetividade dos direitos sociais, comprometem inequivocamente
os direitos vida, liberdade e igualdade (ao menos, no sentido de liberdade e
igualdade real), assim como os direitos integridade fsica, propriedade,
intimidade, apenas para citar os exemplos mais evidentes. Basta, neste
contexto, observar que o aumento dos ndices de excluso social, somado
crescente marginalizao, tem gerado um aumento assustador da
criminalidade e violncia nas relaes sociais em geral, acarretando, por sua
vez, um nmero cada vez maior de agresses ao patrimnio, vida, integridade
corporal, intimidade, dentre outros bens jurdicos fundamentais.

Cumpre, ainda no que diz com este aspecto, fazer uma breve
aluso ao pensamento de Norberto Bobbio, ao sustentar que a paz, a
democracia e os direitos fundamentais da pessoa humana constituem trs
momentos necessrios do mesmo movimento histrico: a paz atua como
pressuposto necessrio para o reconhecimento e efetiva proteo dos direitos
fundamentais, ao passo que no poder haver democracia (considerada como
a sociedade dos cidados, titulares de certos direitos) onde no forem
assegurados os direitos fundamentais, da mesma forma que sem democracia
no existiro as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos.
14
A

14
V. N. Bobbio, A Era dos Direitos, p. 1.



9
paz, contudo, no dever, salvo melhor juzo, ser encarada apenas sob o
prisma blico (no sentido de ausncia de guerra entre os povos e Estados),
mas sim como paz nas relaes scio-econmicas e at mesmo interpessoais
e afetivas em geral. A efetividade dos direitos fundamentais - de todos os
direitos - depende, acima de tudo, da firme crena em sua necessidade e seu
significado para a vida humana em sociedade, alm de um grau mnimo de
tolerncia e solidariedade nas relaes sociais, razo, alis, pela qual de h
muito se sustenta a existncia de uma terceira dimenso (ou "gerao") de
direitos fundamentais, oportunamente designada de direitos de fraternidade ou
solidariedade. A preservao do meio ambiente, o respeito pela intimidade e
vida privada, a proteo da criana e do adolescente, a igualdade entre
homens e mulheres, a liberdade de expresso, dependem de um ambiente
familiar e de relaes afetivas sadias e responsveis, enfim, de muito mais do
que um sistema jurdico que formalmente assegure estes valores
fundamentais, assim como de J uzes e Tribunais que zelem pelo seu
cumprimento.

Por fim, oportuno registrar que cada vez mais se torna perceptvel
que a crise dos direitos fundamentais no se restringe a uma crise de eficcia e
efetividade, mas se revela tambm como uma crise na esfera do prprio
reconhecimentro e da identidade dos direitos fundamentais, ainda que esta se
encontre diretamente vinculada crise da efetividade. Sem que tenhamos
condies de desenvolver este aspecto, constata-se uma crescente descrena
nos direitos fundamentais. Estes, ao menos na compreensvel tica da massa
de excludos, ou passam a ser encarados como verdadeiros "privilgios" de
certos grupos (basta ver a oposio entre os "sem-terra" e os "com-terra", os
"sem-teto" e os "com-teto", bem como entre os "com-sade-e-educao" e os
que a elas no tm acesso). Da mesma forma, chama a ateno o quanto tm
crescido as manifestaes, nos mais diversos segmentos da populao, em
prol da pena de morte, da desconsiderao por princpios elementares do
Estado de Direito, tais como o da ampla defesa, do contraditrio, da vedao
de penas cruis e desumanas, etc. Quem abre as pginas dos jornais e se
depara com depoimentos de cidados, apoiando e at mesmo elogiando, a
atitude de integrantes da polcia militar que, aps terem detido e imobilizado o
autor de um simples furto, passaram a espanc-lo diante das cmeras da
televiso, evidentemente no poder deixar repetir a pegunta to significativa
que nos foi feita a todos - e que todos deveramos nos fazer diariamente - em
conhecida cano do repertrio nacional (Renato Russo): "que pas este?!".

Feitas estas consideraes gerais, na tentativa de delinear, ao
menos esquemtica e exemplificativamente, a conjuntura na qual se insere,
no apenas a problemtica da crise do Estado Social de Direito e a crise dos
direitos fundamentais, mas, de modo especial, o contexto que caracteriza - de
forma particularmente aguda - a nossa prpria realidade constitucional,



10
voltemo-nos anlise da problemtica dos direitos fundamentais sociais na
Constituio de 1988, tema precpuo deste estudo, o que, por sua vez,
pressupe uma breve incurso no mbito conceitual e terminolgico, assim
como algumas consideraes em torno das funes e da classificao dos
direitos fundamentais na nossa Constituio.


III Definio quanto terminologia e conceito de direitos fundamentais
na Constituio Federal de 1988

Cientes da ausncia de um consenso at mesmo na esfera
terminolgica e conceitual, acabamos por optar pela terminologia Direitos
Fundamentais, aderindo frmula adotada pelo Constituinte (na epgrafe do
Ttulo II de nossa Carta), que, por sua vez, se harmoniza com a tendncia
identificada no constitucionalismo mais recente, principalmente a partir da Lei
Fundamental da Alemanha, de 1949.
15
Alm disso, cumpre frisar o carter
anacrnico e substancialmente insuficiente dos demais termos habitualmente
utilizados na doutrina nacional e estrangeira, visto que, ao menos em regra,
atrelados a categorias especficas do gnero direitos fundamentais.
16
Ademais,
sustentamos ser correta a distino traada entre os direitos fundamentais
(considerados como aqueles reconhecidos pelo direito constitucional positivo e,
portanto, delimitados espacial e temporalmente) e os assim denominados
Direitos Humanos, que, por sua vez, constituem as posies jurdicas
reconhecidas na esfera do direito internacional positivo ao ser humano como
tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem jurdico-
positiva interna.
17
Com efeito, ainda que se possa e deva reconhecer uma
crescente interpenetrao, caracterizada particularmente pela influncia
recproca entre as esferas internacional e constitucional (diga-se de passagem,
expressamente consagrada na nossa Constituio, especialmente no seu art.
5, 2), inexistem dvidas quanto a seu distinto tratamento, de modo especial,
o grau de eficcia alcanado, diretamente dependente da existncia de
instrumentos jurdicos adequados e instituies polticas e/ou judicirias
dotadas de poder suficiente para a sua realizao.

Alm dos aspectos j considerados, importa consignar, todavia, que os
direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma
fundamentalidade pelo menos no aspecto material, pois ambos dizem com o
reconhecimento e proteo de certos valores, bens jurdicos e reivindicaes

15
Assim tambm nas Constituies de Portugal (1976), Espanha (1978), Turquia (1982) e da
Holanda (1983).
16
Neste sentido, v. J . A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 157 e ss.
17
A respeito do problema terminolgico, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp.
29 e ss.



11
essenciais aos seres humanos em geral ou aos cidados de determinado
Estado, razo pela qual se poder levar em conta tendncia relativamente
recente na doutrina, no sentido de utilizar a expresso "Direitos Humanos
Fundamentais", terminologia que abrange as esferas nacional e internacional
de positivao.
18
Assim, a fundamentalidade na sua perspectiva formal que
se encontra intimamente ligada ao direito constitucional positivo - que ir, em
ltima anlise, distinguir os direitos fundamentais constitucionais. Na
Constituio de 1988, esta fundamentalidade formal recebeu especial
dignidade, revelando-se no apenas na hierarquia normativa superior das
normas constitucionais em geral, mas principalmente no fato de que, de acordo
com o disposto no art. 5, 1 da nossa Carta Magna, as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Alm disso,
encontram-se os direitos fundamentais protegidos no apenas contra o
legislador ordinrio, mas at mesmo contra a ao do poder constituinte
reformador, j que integram ao menos de acordo com o nosso entendimento
o rol das clusulas ptreas do art.60, 4, inc. IV, da CF.

Assim, com base no nosso direito constitucional positivo, e integrando a
perspectiva material e formal j referida, entendemos que os direitos
fundamentais podem ser conceituados como aquelas posies jurdicas
concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade material),
integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de
disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como
as que, pelo seu objeto e significado, possam lhes ser equiparados, tendo, ou
no, assento na Constituio formal (aqui consideramos a abertura material
consagrada no art. 5, 2, da CF, que prev o reconhecimento de direitos
fundamentais implcitos, decorrentes do regime e dos princpios da
Constituio, bem como direitos expressamente positivados em tratados
internacionais).
19


IV Funes e classificao dos direitos fundamentais: os direitos
sociais como direitos negativos e positivos

1 A multifuncionalidade e a classificao dos direitos
fundamentais na nossa Constituio


18
Assim, entre ns, M.G. Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais, 1996, e A. Moraes,
Direitos Humanos Fundamentais, 1997.
19
Sobre o conceito de direitos fundamentais, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais,
pp. 78 e ss., ressaltando-se que a conceituao proposta baseou-se na definio de R. Alexy
(Teorie der Grundrechte, p. 407), mas levou em conta as especifitudes de nossa ordem
constitucional positiva.



12
Principalmente a partir da constatao de que os direitos fundamentais
assumem, na ordem constitucional, uma dupla perspectiva jurdico-objetiva e
jurdico-subjetiva, exercendo um leque diversificado de funes na ordem
jurdica,
20
mas tambm pelo fato de que o Constituinte de 1988 foi diretamente
influenciado, quando da formatao do catlogo dos direitos fundamentais,
pelas diferentes teorias sobre estes formuladas, a doutrina vem sustentando a
tese de uma multifuncionalidade dos direitos fundamentais, que
consensualmente j no se restringem mais funo de direitos de defesa
contra os poderes pblicos, nem podem ser reduzidos noo de direitos
subjetivos pblicos.
21


Com base nesta premissa que aqui no temos condies de
desenvolver verificamos que uma classificao dos direitos fundamentais que
pretenda um certo grau de relevncia prtica no poder desconsiderar nem a
diversidade de funes exercidas, nem a distinta e complexa estrutura
normativa dos direitos fundamentais. Portanto, sem que estejamos a minimizar
o valor de outros critrios classificatrios, consideramos que apenas uma
classificao sistemtica, calcada em critrios objetivos, funcionais e
diretamente embasados nas especifitudes do direito constitucional positivo
poder ser de efetiva utilidade prtica. Neste contexto, reportamo-nos
classificao proposta pelo ilustre jusfilsofo alemo R. Alexy,
22
pelo menos
parcialmente adotada (inobstante com as devidas adaptaes ao direito
positivo) pelo eminente publicista de Coimbra, J .J . Gomes Canotilho.
23


Afastando-nos de formulao anterior sobre este tema,
24
entendemos
que uma classificao dos direitos fundamentais constitucionalmente adequada

20
Em que pese o ainda tmido desenvolvimento desta dupla perspectiva dos direitos
fundamentais em nossa doutrina, tem sido reconhecido, tambm entre ns (neste sentido, v.
P.Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pp. 481 e ss. e pp. 532 e ss.), que os direitos
fundamentais podem, em princpio, ser considerados tanto na sua condio de direitos
subjetivos, quanto como elementos objetivos fundamentais da comunidade (assim a lio de
K.Hesse, Grundzge, p. 127). Como bem ressaltou o ilustrado jurista espanhol Prez Luo, os
direitos fundamentais passaram a apresentar-se no mbito da ordem constitucional como um
conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e
no apenas garantias negativas dos interesses individuais (in: Los Derechos Fundamentales,
pp. 20-1). A respeito da dupla perspectiva dos direitos fundamentais v. tambm o nosso A
Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 138 e ss.
21
Cf., por exemplo, J .J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional, pp. 522 e ss. Entre ns,
cumpre citar, entre outros, G.F. Mendes, in: CDTFP n 3 (1993), p. 23.
22
A classificao de Alexy (que divide os direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos
a prestaes), parte de uma estreita vinculao com uma concepo dos direitos fundamentais
como direitos subjetivos com sede na Constituio, no sentido de posies subjetivas
individuais justiciveis, distinguindo-os de normas meramente objetivas (Theorie der
Grundrechte, p. 405).
23
V. J .J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional, pp. 552 e ss.
24
Referimo-nos aqui classificao por ns proposta na tese de doutoramento apresentada
perante a Universidade de Munique, Alemanha, publicada pela editora Peter Lang, de



13
e que, por sua vez, tenha como ponto de partida a perspectiva multifuncional,
poderia partir na esteira de Alexy e Canotilho da distino entre dois
grandes grupos: os direitos fundamentais na condio de direitos de defesa e
os direitos fundamentais como direitos a prestaes (de natureza ftica e
jurdica). O segundo grupo dos direitos a prestaes - , dividir-se-ia
igualmente em dois subgrupos, quais sejam, os direitos a prestaes em
sentido amplo (englobando, por sua vez, os direitos proteo e os direitos
participao na organizao e procedimento) e o dos direitos a prestaes em
sentido estrito, salientando-se que a ambos se aplica a distino entre direitos
derivados e originrios a prestaes, que ser oportunamente retomada.
25


2 Os direitos fundamentais como direitos de defesa e direitos a
prestaes

2.1 Os direitos fundamentais como direitos de defesa

De acordo com a clssica concepo de matriz liberal-burguesa, os
direitos fundamentais constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do
indivduo contra ingerncias do Estado em sua liberdade pessoal e
propriedade.
26
Esta concepo, muito embora j no corresponda plenamente
realidade contempornea, continua ocupando lugar de destaque, j que,
como averba K. Hesse, mesmo uma ordem constitucional democrtica
necessita de direitos de defesa, na medida em que tambm a democracia no
deixa de ser exerccio de poder dos homens sobre seus semelhantes,
encontrando-se exposta s tentaes do abuso de poder, bem como pelo fato
de que mesmo num Estado de Direito os poderes pblicos correm o risco de
praticar injustias.
27
Acima de tudo, os direitos fundamentais na condio de
direitos de defesa objetivam a limitao do poder estatal, assegurando ao
indivduo uma esfera de liberdade e lhe outorgando um direito subjetivo que lhe
permita evitar interferncias indevidas no mbito de proteo do direito
fundamental ou mesmo a eliminao de agresses que esteja sofrendo em sua
esfera de autonomia pessoal.
28


Frankfurt, sob o ttulo Die Problematik der sozialen Grundrechte in der brasilianischen
Verfassung und im deutschen Grundgesetz(A Problemtica dos Direitos Fundamentais Sociais
na Constituio Brasileira e na Lei Fundamental da Alemanha), na qual em virtude do
objetivo especfico de oferecermos uma viso panormica sobre os direitos fundamentais na
nossa Constituio optamos por um modelo classificatrio mais atrelado sistemtica (ou
assistemtica?) do texto constitucional, e no rigorosamente baseado num critrio funcional.
25
A respeito da problemtica da classificao dos direitos fundamentais, reportamo-nos
tambm ao nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 153 e ss.
26
Cf. , dentre outros, A. Bleckmann, Die Grundrechte, p. 247.
27
Cf. K. Hesse, Grundzge, p. 131.
28
V., por todos, C. Starck, in: von Mangoldt-Klein, p. 84 e, mais recentemente, M. Sachs, in: M.
Sachs (Org), Grundgesetz, p. 80. No direito luso-brasileiro, citem-se, por exemplo, J .J . Gomes



14

Com base no exposto, percebe-se, desde logo, que os direitos
fundamentais de defesa se dirigem a uma obrigao de absteno por parte
dos poderes pblicos, implicando para estes um dever de respeito a
determinados bens e interesses da pessoa humana, por meio da omisso de
ingerncias ou pela interveno na esfera de liberdade pessoal apenas em
determinadas hipteses e sob certas condies.
29
A ttulo de sntese e de
acordo com a plstica formulao de Gomes Canotilho, os direitos
fundamentais cumprem a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma
dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de
competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente
as ingerncias destes na esfera individual; (2) implicam, num plano jurdico-
subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade
positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar
agresses lesivas por parte dos mesmos.
30


Os direitos fundamentais na sua funo defensiva caracterizam-se,
portanto, essencialmente, como direitos negativos, dirigidos precipuamente a
uma conduta omissiva por parte do destinatrio (Estado ou particulares na
medida em que se pode admitir uma eficcia privada dos direitos
fundamentais). Abrangem, alm dos assim denominados direitos de liberdade,
a igualdade perante a lei, o direito vida e o direito de propriedade, os quais
integram o que se convencionou chamar de primeira gerao dos direitos
fundamentais. No mais, fazem parte deste grupo todos os direitos
fundamentais que objetivam, em primeira linha, a proteo de certas posies
jurdicas contra ingerncias indevidas, de tal sorte que, em princpio, se cuida
de garantir a livre manifestao da personalidade (em todos os seus aspectos),
assegurando, alm disso, uma esfera de autodeterminao (autonomia) do
indivduo.
31
Percebe-se, pois, que o espectro dos direitos de defesa, os quais
podem ser enquadrados no status negativus e/ou libertatis do qual j nos
falava J ellinek
32
, de uma amplitude mpar, englobando tambm as garantias
fundamentais (direitos-garantia), os direitos polticos, proteo da intimidade e
vida privada, parte dos direitos sociais e at mesmo os novos direitos contra
manipulaes genticas e a assim denominada liberdade de informtica e o
direito a autodeterminao informativa.


Canotilho, Direito Constitucional, p. 552, e, por ltimo, E. Pereira de Farias, Coliso de Direitos,
p. 84.
29
Esta a lio de G. Manssen, Staatsrecht I, p. 13.
30
Cf. J .J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 552.
31
Cf. K. Stern, in: HBStR V, pp. 70-1.
32
Sobre a multicitada teoria dos quatro status de Georg J ellinek, desenvolvida na obra
Sistema dos Direitos Pblicos Subjetivos, no final do sculo XIX, v., entre outros, a
apresentao e crtica de R.Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 230 e ss.



15
2.2 Os direitos fundamentais como direitos a prestaes

Vinculados concepo de que ao Estado incumbe, alm da no
interveno na esfera de liberdade pessoal dos indivduos, assegurada pelos
direitos de defesa (ou funo defensiva dos direitos fundamentais), a tarefa de
colocar disposio os meios materiais e implementar as condies fticas
que possibilitem o efetivo exerccio das liberdades fundamentais, os direitos
fundamentais a prestaes objetivam, em ltima anlise, a garantia no apenas
da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambm da
liberdade por intermdio do Estado, partindo da premissa de que o indivduo,
no que concerne conquista e manuteno de sua liberdade, depende em
muito de uma postura ativa dos poderes pblicos.
33
Assim, enquanto os direitos
de defesa ("status libertatis e status negativus") se dirigem, em princpio, a uma
posio de respeito e absteno por parte dos poderes pblicos, os direitos a
prestaes, que, de modo geral, e ressalvados os avanos que podem ser
registrados ao longo do tempo, podem ser reconduzidos ao status positivus
de J ellinek, implicam postura ativa do Estado, no sentido de que este se
encontra obrigado a colocar disposio dos indivduos prestaes de
natureza jurdica e material (ftica).
34


Os direitos fundamentais a prestaes, inobstante possam ser referidos
alguns precedentes, ainda que isolados e tmidos,
35
enquadram-se no mbito
dos assim denominados direitos de segunda gerao (ou dimenso),
correspondendo evoluo do Estado de Direito, na sua matriz liberal-
burguesa, para o Estado democrtico e social de Direito, consagrando-se
apenas neste sculo, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial. Na
Constituio vigente, os direitos a prestaes encontraram uma receptividade
sem precedentes no constitucionalismo ptrio, de modo especial no captulo
dos direitos sociais. Alm disso, verifica-se que, mesmo em outras partes do
texto constitucional (inclusive fora do catlogo dos direitos fundamentais), se
encontra uma variada gama de direitos a prestaes. Basta, neste contexto,
uma breve referncia aos exemplos do art. 17, 3, da CF (direito dos partidos
polticos a recursos do fundo partidrio), bem como do art. 5, incs. XXXV e

33
Cf., dentre tantos, Pieroth-Schlink, Grundrechte, p.19, e W. Krebs, in: J URA 1988, p. 624,
este ltimo recepcionado, entre ns, por G.F. Mendes, in: CDTFP n 3 (1993), p. 28.
34
Neste sentido, v., por exemplo, C. Starck, in: von Mangoldt-Klein, p. 86. Entre ns, v. a lio
de R. D. Stumm, Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, pp. 129 e
ss., baseada principalmente na doutrina de R. Alexy. Mais recentemente, v. E. Pereira de
Farias, Coliso de Direitos, pp. 86 e ss., arrimado nos ensinamentos de Gomes Canotilho,
Vieira de Andrade e Alexy.
35
o caso, por exemplo, da Constituio Francesa de 1793 e, entre ns, da Constituio
Brasileira de 1824, que previa um direito a instruo primria gratuita (art. 179, inc. XXXII) e,
sob certo aspecto, um direito a assistncia social, ao prever uma garantia dos socorros
pblicos (art. 179, inc. XXXI), revelando, de tal sorte, uma certa preocupao com o social
mesmo em plena fase do constitucionalismo liberal-burgus.



16
LXXIV (acesso J ustia e assistncia jurdica integral e gratuita), para que
possamos perceber nitidamente que, at mesmo entre os direitos polticos e
direitos individuais (para utilizar a terminologia de nossa Carta), encontramos
direitos fundamentais que exercem precipuamente uma funo prestacional.
36


Para alm do exposto, importa ter presente que tambm os direitos a
prestaes abrangem um feixe complexo e no necessariamente uniforme de
posies jurdicas, que podem variar quanto a seu objeto, seu destinatrio e
at mesmo quanto sua estrutura jurdico-positiva, com reflexos na sua
eficcia e efetivao. Assim, conforme o seu objeto, poder-se- distinguir os
direitos a prestaes em direitos a prestaes materiais ou fticas e direitos a
prestaes normativas ou jurdicas.
37
Neste contexto, h que atentar para o
fato de que os direitos a prestaes no se restringem aos chamados direitos
sociais, entendidos como direitos a prestaes fticas, englobando tambm os
direitos proteo e direitos participao na organizao e procedimento.
Distingue-se, portanto, entre os direitos a prestaes em sentido amplo
(direitos proteo e participao na organizao e procedimento), que, de
certa forma, podem ser reconduzidos primordialmente ao Estado de Direito na
condio de garante da liberdade e igualdade do status negativus, e os
direitos a prestaes em sentido estrito (direitos a prestaes sociais
materiais), vinculados prioritariamente s funes do Estado Social.
38


Por derradeiro, costuma-se classificar, sob outro critrio, os direitos a
prestaes em direitos derivados e direitos originrios a prestaes,
classificao esta que alcana tanto os direitos prestacionais em sentido amplo
e restrito. Sob a rubrica de direitos derivados a prestaes, compreendem-se,
em sntese, de acordo com a formulao de Gomes Canotilho, tanto o direito
de igual acesso, obteno e utilizao de todas as instituies criadas pelos
poderes pblicos, quanto o direito de igual participao nas prestaes que
estas instituies dispensam comunidade.
39
J no que diz com os direitos
originrios a prestaes, estes podem ser definidos como direitos dos cidados
ao fornecimento de prestaes estatais, independentemente da existncia de
um sistema prvio de oferta destes bens e/ou servios por parte do Estado, em

36
A este respeito, bem como sobre a caracterizao dos direitos a prestaes, v. o nosso A
Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 185 e ss.
37
Este o entendimento, entre ns, de E. Pereira de Farias, Coliso de Direitos, p. 87, baseado
no entendimento do mestre lusitano Vieira de Andrade.
38
Sobre a distino entre direitos a prestaes em sentido amplo e estrito v. o nosso A
Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 190 e ss., a partir da paradigmtica formulao de
R.Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 395 e ss.
39
Cf. J .J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 553, que, inspirado na doutrina
germnica, conclui que os direitos derivados a prestaes podem ser considerados, no sentido
referido, como direitos dos cidados a participao igual nas prestaes estatais na medida
das capacidades existentes.



17
outras palavras, direitos que podem ser deduzidos diretamente das normas
constitucionais que os consagram.
40


3. Os direitos fundamentais sociais como direitos negativos
(defesa) e direitos positivos (prestaes)

A Constituio de 1988 e isto pode ser tido como mais um de seus
mritos acolheu os direitos fundamentais sociais expressamente no ttulo II
(Dos Direitos e Garantias Fundamentais), concedendo-lhes captulo prprio e
reconhecendo de forma inequvoca o seu status de autnticos direitos
fundamentais, afastando-se, portanto, da tradio anterior do nosso
constitucionalismo, que, desde a Constituio de 1934, costumava abrigar
estes direitos (ao menos parte dos mesmos), no ttulo da ordem econmica e
social, imprimindo-lhes reduzida eficcia e efetividade, ainda mais porquanto
eminentemente consagrados sob a forma de normas de cunho programtico.
Basta, contudo, uma breve mirada sobre o extenso rol de direitos sociais da
nossa Constituio, para que no se possa desconsiderar que o nosso
Constituinte, sob a denominao genrica de Direitos Sociais, acolheu
dispositivos (e, portanto, normas neles contidas) da natureza mais diversa
possivel, o que evidentemente suscita uma srie de dificuldades quando se
cuida da tarefa de obter uma definio constitucionalmente adequada, assim
como uma correta classificao dos direitos fundamentais sociais na nossa
ordem constitucional vigente. Diversamente de outras ordens constitucionais,
inexistem dvidas quanto terminologia a ser adotada, j que o Constituinte
expressamente utilizou a expresso direitos sociais (leia-se direitos
fundamentais sociais). A problemtica restringe-se, portanto, pergunta sobre
qual o sentido (contedo) a ser imprimido expresso, o que, de outra parte,
nos remete tambm para o problema da classificao dos direitos
fundamentais sociais.

De acordo com a tradio de nossa doutrina, os direitos fundamentais
sociais tm sido compreendidos como direitos a prestaes estatais,
41
havendo
ainda quem os enquadre na doutrina das liberdades pblicas, conceituando os
direitos sociais como a liberdade positiva do indivduo de reclamar do Estado

40
Neste sentido, v. H. von Heinegg/U. Haltern, in: J 1995, p. 337. Assim tambm W. Krebs, in:
J URA 1988, p. 626 e K. Hesse, in: EuGRZ 1978, p. 433. Para J .J . Gomes Canotilho, Direito
Constitucional, p. 554, pode afirmar-se a existncia de direitos originrios a prestaes quando,
(1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o
dever do Estado na criao dos pressupostos materiais indispensveis ao exerccio efectivo
desses direitos; (3) e a faculdade de o cidado exigir, de forma imediata, as prestaes
constitutivas desses direitos.
41
Neste sentido, entre outros, R. D. Stumm, Princpio da Proporcionalidade no Direito
Constitucional Brasileiro, p. 129.



18
certas prestaes.
42
Considerados resultado de uma evoluo que radica na j
referida Constituio Francesa de 1793 e que passa pela assim denominada
questo social do sculo XIX,
43
os direitos fundamentais sociais passaram a
ser entendidos como uma dimenso especfica dos direitos fundamentais, na
medida em que pretendem fornecer os recursos fticos para uma efetiva
fruio das liberdades, de tal sorte que tm por objetivo (na condio de
direitos prestacionais) a garantia de uma igualdade e liberdade real, que
apenas pode ser alcanada pela compensao das desigualdades sociais.
44

J ustamente em virtude de sua vinculao com a concepo de um Estado
social e democrtico de Direito, como garante da justia material, os direitos
fundamentais sociais reclamam uma postura ativa do Estado, visto que a
igualdade material e a liberdade real no se estabelecem por si s, carecendo
de uma realizao.
45
Para alm disso, cumpre observar arrimados na
expressiva lio de J . Miranda - que por meio dos direitos sociais se objetiva
atingir uma liberdade tendencialmente igual para todos, que apenas pode ser
alcanada com a superao das desigualdades e no por meio de uma
igualdade sem liberdade.
46


Todavia, ainda que se possa partir da premissa de que os direitos
fundamentais sociais - na condio de direitos a prestaes - se encontram, de
certa forma, a servio da efetiva fruio dos direitos fundamentais em geral (e,
portanto, a servio da liberdade e igualdade material), no h como
desconsiderar a evidncia de que a conceituao dos direitos fundamentais
sociais como direitos a prestaes estatais ao menos do ponto de vista de
nosso direito constitucional positivo manifestamente equivocada. Com
efeito, se j logramos demonstrar que os direitos a prestaes, tomados em
sentido amplo, no se restringem a direitos a prestaes materiais, de tal sorte
que nem todos os direitos a prestaes so direitos sociais, tambm os direitos
sociais no se limitam a uma dimenso prestacional. Basta, neste sentido,
apontar para os diversos exemplos que podem ser encontrados apenas no
mbito dos assim denominados direitos dos trabalhadores, localizados nos
arts. 7 a 11 da nossa Constituio.

vista do exposto, percebe-se, com facilidade, que vrios destes
direitos fundamentais sociais no exercem a funo precpua de direitos a
prestaes, podendo ser, na verdade, reconduzidos ao grupo dos direitos de
defesa, como ocorre com o direito de greve (art.9, da CF), a liberdade de

42
Assim, por exemplo, P. Vidal Neto, Estado de Direito Direitos Individuais e Direitos Sociais,
p. 148, que remete especialmente para os ensinamentos de G. Burdeau, observando que os
direitos sociais podem ser definidos como liberdades positivas, j que objetivam a libertao do
homem concreto de todas as formas de opresso, notadamente, do medo e da necessidade.
43
Assim tambm P. Vidal Neto, Estado de Direito Direitos Individuais e Sociais, pp. 121 e ss.
44
A este respeito v. J .A da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 253.
45
Esta, em sntese, a lio de J . Miranda, in: CDCCP n 1 (19992), pp. 199-200.
46
Cf. J . Miranda, in: CDCCP n 1 (1992), p. 200.



19
associao sindical (art. 8, da CF), e as proibies contra discriminaes nas
relaes trabalhistas consagradas no art. 7, incs. XXXI e XXXII, de nossa Lei
Fundamental. O mesmo fenmeno se verificava, ao menos em parte e na sua
formulao original, na Constituio Portuguesa de 1976, na qual diversos dos
direitos fundamentais dos trabalhadores, inicialmente contidos no ttulo dos
direitos econmicos, sociais e culturais, foram integrados, na reviso de 1982,
no ttulo dos direitos, liberdades e garantias.
47
Esta categoria de direitos
fundamentais sociais, de cunho notoriamente negativo (j que precipuamente
dirigidos uma conduta omissiva por parte do destinatrio, seja ele qual for,
Estado ou particular), tem sido oportunamente denominada de liberdades
sociais,
48
integrando o que se poderia chamar inspirados na concepo de
J ellinek de um status negativus socialis ou status socialis libertatis.

Os direitos sociais a prestaes, por sua vez (direitos de cunho positivo),
que no esgotam o grupo dos direitos prestacionais, j que excluem os direitos
a prestaes em sentido amplo (integrantes de um status positivus libertatis),
compem o grupo dos direitos a prestaes em sentido estrito, formando o que
oportunamente j se chamou de status positivus socialis.
49
Podendo ser
considerados (tambm) como fatores de implementao da justia social, por
se encontrarem vinculados obrigao comunitria para com o fomento
integral da pessoa humana, percebe-se, desde logo, que os direitos sociais
prestacionais (positivos) constituem expresso direta do Estado Social e,
portanto, produto, complemento e limite do Estado liberal de Direito e dos
direitos de defesa, especialmente dos clssicos direitos de liberdade de matriz
liberal-burguesa.
50
Os direitos sociais (na sua dimenso prestacional)
encontram-se, neste contexto, intimamente atrelados s tarefas do Estado
como Estado Social, o qual justamente deve zelar por uma adequada e justa
distribuio e redistribuio dos bens existentes.
51
por esta razo que se
justifica a opo por excluir do mbito dos direitos sociais a prestaes (direitos
prestacionais em sentido estrito, portanto) os direitos a prestaes em sentido
amplo, que, apesar de sua dimenso positiva, dizem respeito principalmente s
funes tradicionais do Estado de Direito.

47
Neste sentido, v. J . Miranda, in: RDP n 82 (1987), pp. 16-17.
48
Esta a posio de J .C. Vieira de Andrade, Rapport sur la protection des droits
fondamenteaux au Portugal, p. 4.
49
Cf. D. Murswiek, in: HBStR V, pp. 248 e ss., os direitos do status positivus libertatis (ou
direitos a prestaes em sentido amplo), so formados pelos direitos proteo e direitos
participao na organizao e procedimento, encontrando-se vinculados atuao do Estado
na condio de Estado liberal de Direito, ao passo que os direitos sociais a prestaes (direitos
do status positivus socialis ou direitos a prestaes em sentido estrito), voltados
precipuamente para a obteno de prestaes fticas, devem ser reconduzidos atuao do
Estado como Estado social de Direito.
50
A este respeito v. as lies de K.-J . Bieback, in: EuGRZ 1985, p. 659, e H.F. Zacher,
Sozialpolitik und Menschenrechte in der Bundesrepublik Deutschland, p. 11, para quem os
direitos sociais objetivam o fomento ativo, por parte do Estado, do livre desenvolvimento da
personalidade humana.
51
Cf. G. Haverkate, Verfassungslehre, pp. 258 e ss.



20

A partir do exposto, constata-se que os direitos fundamentais sociais na
nossa Constituio tambm no formam um conjunto homogneo, no
podendo ser definidos restritivamente como direitos a prestaes estatais.
52

Esta ausncia de homogeneidade no se baseia apenas no objeto diferenciado
dos direitos sociais, que abrangem tanto direitos a prestaes como direitos de
defesa, mas tambm na diferenciada forma de positivao no texto
constitucional, assim como assumem feies distintas no que diz com a
problemtica da eficcia e efetividade, aspecto sobre o qual voltaremos a nos
manifestar de forma mais detida. Ademais, tambm os direitos sociais no se
limitam aos expressamente positivados no catlogo, podendo ser sustentada,
luz do disposto no art. 5, 2, da nossa Constituio, no apenas a existncia
de direitos no escritos (implcitos e decorrentes do regime e dos princpios),
quanto direitos sociais positivados em tratados internacionais e, principalmente,
localizados em outras partes do texto constitucional, especialmente na ordem
social.
53
Alis, mesmo nos dispositivos da ordem social que integram, entre
outros, os direitos fundamentais sociais sade, educao, assistncia e
previdncia social, encontramos posies jurdico-fundamentais de natureza
eminentemente defensiva e, portanto, negativa, como ocorre com o art. 199,
caput (a assistncia sade livre iniciativa privada), art. 201, 5
(vedao de benefcio previdencirio no inferior ao salrio mnimo), bem como
o art. 206, incs. I, II e IV (igualdade de acesso e permanncia na escola,
liberdade de ensino e aprendizagem e a gratuidade do ensino pblico em
estabelecimentos oficiais).

Concluindo este item do nosso estudo, podemos afirmar, em sntese,
que a denominao de direitos sociais, luz de nossa Constituio, no se
prende pelo menos no exclusivamente ao fato de que se cuida de
posies jurdicas a prestaes materiais do Estado, mesmo que no
cumprimento de sua funo como Estado Social, ou mesmo ao fato de que se
trata de direitos conferidos a uma determinada categoria social (como ocorre
com os direitos dos trabalhadores). De qualquer modo, entendemos que a
denominao de direitos fundamentais sociais encontra sua razo de ser na
circunstncia comum aos direitos sociais prestacionais e aos direitos sociais
de defesa de que todos consideram o ser humano na sua situao concreta
na ordem comunitria (social), objetivando, em princpio, a criao e garantia
de uma igualdade e liberdade material (real), seja por meio de determinadas
prestaes materiais e normativas, seja pela proteo e manuteno do
equilbrio de foras na esfera das relaes trabalhistas.
54
Neste sentido,

52
Embora desenvolvida no direito lusitano, de acolher-se a lio de J .J . Gomes Canotilho e
V. Moreira, Fundamentos da Constituio, pp. 112 e ss.
53
Sobre o conceito, significado e alcance do conceito materialmente aberto de direitos
fundamentais na nossa Constituio, remetemos o leitor ao nosso A Eficcia dos Direitos
Fundamentais, pp. 81 e ss.
54
A este respeito, v. o nosso Die Problematik der sozialen Grundrechte, pp. 130 e ss.



21
considerando os aspectos referidos, poderamos conceituar os direitos
fundamentais sociais na esteira da magistral formulao de J . Miranda
como direitos libertao da opresso social e da necessidade.
55


4 O dualismo relativo entre os direitos de defesa e os direitos a
prestaes e o problema das distines entre ambos os grupos de
direitos fundamentais.

Inobstante existam Constituies onde os direitos fundamentais sociais
tenham sido contemplados com um regime jurdico diferenciado, como ocorre
no caso da Constituio Portuguesa de 1976,
56
no esta a hiptese verificada
com relao ao direito ptrio, j que a deciso do Constituinte, ao acolher os
direitos sociais no Ttulo II da nossa Carta, parece inequvoca. Mesmo em
Portugal, onde a normatividade reforada dos direitos, liberdades e garantias
(em suma, dos direitos de defesa) decorrncia da expressa vontade do
Constituinte, e muito embora haja quem reconhea uma certa prevalncia
desses direitos, no se questiona a qualidade de direitos fundamentais dos
direitos sociais, econmicos e culturais, j que expressam valores bsicos do
Estado social e democrtico de Direito.
57
J na nossa ordem constitucional,
constata-se, desde logo, que uma prevalncia dos direitos de defesa no
seriamente defensvel, tendo em vista que o Constituinte no traou distines
relevantes entre os direitos de defesa e os direitos sociais.
58
Como elementos
nucleares integrantes do Estado Social e Democrtico de Direito e por
constituirem em maior ou menor grau expresses do princpio da dignidade
da pessoa humana (art. 1, inc. III, da CF), podemos partir da premissa de que
tanto os direitos de defesa quanto os direitos sociais formam o sistema unitrio
e materialmente aberto dos direitos fundamentais na nossa Constituio.
59


No que diz com as relaes entre os direitos de defesa e os direitos
sociais, notadamente os de cunho prestacional, no h, portanto, como

55
Cf. J . Miranda, in: CDCCP n 1 (1992), p. 201. Prximo a este conceito inobstante situado
em outro contexto encontramos a definio de A C. Wolkmer, in: RIL n 122 (1994), pp. 278 e
ss., que vincula os direitos sociais com a necessidade de se assegurar as condies materiais
mnimas para a sobrevivncia e, para alm disso, para a garantia de uma existncia com
dignidade.
56
Na Constituio Portuguesa de 1976, os direitos sociais, econmicos e culturais do Ttulo III
no integram as clusulas ptreas, alm de no constituirem normas diretamente aplicveis e
vinculantes das entidades pblicas e particulares.
57
Neste sentido, v. J . Miranda, in: RDP n 82 (1987), pp. 19 e ss.
58
Uma normatividade reforada dos direitos de defesa (pelo menos, dos direitos individuais do
art. 5, da CF) apenas poderia ser aceita por quem sustenta que os direitos sociais no
constituem direito imediatamente aplicvel e que no integram as clusulas ptreas da CF,
entendimento do qual no comungamos, como ainda teremos oportunidade de demonstrar.
59
Sobre o sistema dos direitos fundamentais na Constituio de 1988, v. o nosso A Eficcia
dos Direitos Fundamentais, pp. 73 e ss.



22
sustentar a tese de uma dicotomia ou dualismo absoluto (no sentido de um
antagonismo insupervel), j que a nossa Constituio assim como a
Portuguesa indica que a relao entre ambas as categorias de direitos
fundamentais complementar e no reciprocamente excludente.
60
Ainda
assim, tendo em vista que os direitos sociais prestacionais objetivam uma
maior igualdade e que sua realizao acaba implicando restries da liberdade,
a doutrina acaba analisando o problema das relaes entre ambos os grupos
de direitos fundamentais luz da tenso entre a igualdade e a liberdade.
61
Se
na concepo liberal os valores da liberdade e da igualdade, compreendidos
numa acepo meramente formal, encontram-se em rota de coliso, num
Estado Social e Democrtico de Direito apenas podem ser encarados numa
perspectiva complementar.
62
de se observar, ainda, que os direitos sociais a
prestaes, por almejarem a igualdade real, que no se estabelece por si
mesma, acabam servindo plena realizao das liberdades (e, portanto,
liberdade real), j que cumprem a funo de promover a reduo das
desigualdades sociais, econmicas e culturais, que atuam como fatores
impeditivos da liberdade real.
63


Assim, com base no exposto, podemos afirmar que, se uma certa tenso
entre os direitos de defesa (especialmente, as liberdades fundamentais) e os
direitos sociais prestacionais inevitavel, ao mesmo tempo certo que,
consoante j anunciamos, a relao entre ambos os grupos de direitos
fundamentais no obedece a uma dialtica do antagonismo, mas sim a uma
dialtica da recproca complementao, visto que tanto os direitos de defesa
quanto os direitos sociais a prestaes se baseiam na concepo de que a
dignidade da pessoa humana apenas poder ser plenamente realizada com
uma maior liberdade para todos e menos privilgios.
64
Ainda que, em princpio,
situados no mesmo plano de fundamentalidade formal e material dos direitos
de defesa, os direitos sociais a prestaes acabam se diferenciando daqueles,
de modo especial, pelo seu objeto diferenciado, pela sua diversa estrutura
normativa e por serem diversos os problemas enfrentados no que diz com a
sua eficcia e efetividade. neste sentido (na constatao de certas
diferenas), portanto, que se pode sustentar a existncia de um dualismo
meramente relativo entre ambas as categorias de direitos fundamentais,
registrando-se, desde j, que as assim denominadas liberdades sociais podem
ser tidas como equiparadas aos direitos de defesa.

60
Assim, entre outros, C. Tcito, in: RDA n 178 (1989), p. 02. No que diz com o
constitucionalismo lusitano, v. L.M.S. Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a
Legitimidade Material da Constituio, pp. 146 e ss.
61
Cf. P. Vidal Neto, Estado de Direito Direitos Individuais e Direitos Sociais, pp. 151 e ss.
62
Cf. L.M.S.Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da
Constituio, p. 148.
63
Neste sentido cumpre lembrar a lio de C. Lafer, A Reconstruo dos Direitos Humanos, p.
127.
64
Cf. a lapidar formulao de C. Lafer, A Reconstruo dos Direitos Humanos, p. 130.



23

Por terem como objeto uma conduta positiva por parte do destinatrio,
consistente numa prestao de natureza ftica, os direitos sociais prestacionais
acabam reclamando uma crescente posio ativa do Estado na esfera
econmica e social, pressupondo, alm disso, que seja criada ou colocada
disposio do titular a prestao que constitui seu objeto.
65
Agregado a esta
constatao, situa-se o fato de que o objeto (isto , o contedo da prestao)
dificilmente poder ser estabelecido de forma geral e abstrata, carecendo de
anlise calcada nas circunstncias especficas de cada direito fundamental
(sade, educao, moradia, etc.) que se enquadre na categoria dos direitos
sociais a prestaes.
66


justamente pelo fato de que os direitos sociais prestacionais tm por
objeto prestaes do Estado (ao menos, em regra) diretamente vinculadas
criao, destinao, distribuio e redistribuio de servios e bens materiais
que se aponta, com propriedade, para sua dimenso economicamente
relevante.
67
Tal j no ocorre, em princpio, com os direitos de defesa que na
sua condio de direitos de cunho negativo podem ser assegurados
juridicamente, independentemente da alocao de recursos humanos e
materiais e, portanto, independentemente das circunstncias econmicas.
68

Esta caracterstica dos direitos sociais a prestaes assume especial
relevncia no mbito de sua eficcia e efetivao, significando que a efetiva
realizao das prestaes reclamadas no possvel sem que se despenda
algum recurso, dependendo, em ltima anlise, da conjuntura econmica.
69


Vinculada a este aspecto, est a problemtica da efetiva disponibilidade
do objeto reclamado, isto , se o destinatrio da norma se encontra em
condies de prestar o que a norma lhe impe, estando, portanto, na
dependncia da real existncia dos meios para cumprir sua obrigao.
70
A
limitao dos recursos passa, neste contexto, a ser considerada verdadeiro

65
A este respeito v. , entre outros, J .R. Lima Lopes, in: Direitos Humanos, Direitos Sociais e
J ustia, pp. 126-7.
66
Neste sentido, a oportuna referncia de C. Thamm, Probleme der Verfassungsrechtlichen
Positivierung sozialer Grundrechte, p. 33.
67
Cf. D. Murswiek, in: HBStR V, pp. 252 e ss.
68
Cf. C. Starck, in: BverfG und GG II, p. 518.
69
Assim, dentre outros, D. Murswiek, in: HBStR V, pp. 267.No mesmo sentido, W. Brohm, in:
J Z 1994, p. 216, que nos fala de uma dependncia conjuntural (Konjunkturabhngigkeit) dos
direitos sociais na sua dimenso prestacional. Relembre-se, quanto a este aspecto, que os
direitos a prestaes no se restringem aos direitos a prestaes sociais, mas abrangem outras
posies jurdico-prestacionais, como o caso do direito prestao jurisdicional. Por
evidente, pois, que mesmo os direitos eminentemente negativos, quando se cuida de sua
efetivao, dependem de uma atuao estatal, neste caso, sob a forma da prestao
jurisdicional.
70
Cf., entre ns, J .R. Lima Lopes, in: Direitos Humanos, Direitos Sociais e J ustia, p. 131.



24
limite ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais.
71
Alm da
disponibilidade dos recursos, o destinatrio da norma deve ter tambm a
capacidade jurdica, em outras palavras, o poder de dispor, j que lhe faltando
esta de nada adiantam os recursos existentes serem suficientes.
72

justamente em virtude do exposto que se passou a sustentar a colocao dos
direitos sociais a prestaes sob o que se denominou de uma reserva do
possvel,
73
que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a
possibilidade, quanto o poder jurdico de disposio por parte do destinatrio
da norma.

A ltima caracterstica que distingue, em princpio, os direitos sociais a
prestaes dos direitos de defesa diz com a forma de sua positivao, isto ,
com sua estrutura jurdico-normativa. Neste sentido, enquanto a maior parte
dos direitos de defesa (direitos negativos) no costuma ter sua plena eficcia e
aplicabilidade questionadas, j que sua efetivao depende de operao de
cunho eminentemente jurdico, os direitos sociais prestacionais , por sua vez,
habitualmente necessitam assim sustenta boa parte da doutrina de uma
concretizao legislativa, dependendo, alm disso, das circunstncias de
natureza social e econmica, razo pela qual tendem a ser positivados de
forma vaga e aberta, deixando para o legislador indispensvel liberdade de
conformao na sua atividade concretizadora.
74
por esta razo que os
direitos sociais a prestaes costumam ser considerados como sendo de
cunho eminentemente programtico.

Para alm disso, em favor de uma necessria concretizao pelo
legislador ordinrio, situa-se o argumento de que, em virtude de sua relevncia
econmico-financeira e de sua colocao sob uma reserva do possivel, a
deciso em favor da definio do objeto da prestao e de sua realizao,
ainda mais no mbito da aplicao de recursos pblicos, incumbe aos rgos
polticos legitimados para tanto, cuidando-se, portanto, de um problema de
natureza competencial, razo pela qual h quem sustente que ao Poder
J udicirio falta a capacidade funcional necessria para resolver o problema no
mbito estrito da argumentao jurdica.
75
O quanto esta e as demais
caractersticas distintivas acabam influenciando na esfera da eficcia e
efetividade dos direitos fundamentais tema sobre o qual nos debruaremos
no prximo item.


71
Cf. G. Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte, pp.14 e ss.
72
Esta, entre outros, a lio de C. Starck, in: BverfG und GG II, p. 518.
73
Entre ns, v. G.F. Mendes, in: CDTFP n 3 (1993), p. 28. Na doutrina lusitana v. J .C. Vieira
de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 201.
74
Esta a lio de J . Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, p. 105.
75
Este o entendimento, entre outros, do publicista suo J .P. Mller, Soziale Grundrechte in der
Verfassung?, p. 5.



25
IV- O problema da eficcia dos direitos fundamentais sociais

1 Consideraes introdutrias

Ao empreendermos a tarefa de discorrer sobre a eficcia dos direitos
fundamentais sociais, nos deparamos, desde j, com a necessidade de uma
tomada de posio na esfera terminolgica e conceitual. Para evitar maiores
digresses a respeito deste intrincado problema, utilizaremos, para os efeitos
deste estudo, a lio de J os Afonso da Silva, que, aproximando-se de
Meirelles Teixeira, distingue a vigncia (qualidade da norma que a faz existir
juridicamente, aps regular promulgao e publicao, tornando-se de
observncia obrigatria) da eficcia.
76
Alm disso, ainda que se possa partir da
premissa de que entre vigncia e eficcia (a primeira como pressuposto da
segunda) existe uma correlao dialtica de complementariedade,
77
preciso
clarificar o que entendemos por eficcia. De acordo com a concepo j
clssica de J os Afonso da Silva, h que distinguir entre a eficcia social da
norma (sua real obedincia e aplicao aos fatos) e a eficcia jurdica, noo
que designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos
jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos nela
indicados; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade
ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica.
Possibilidade e no efetividade.
78
De acordo com esta noo, a eficcia social
confunde-se com a efetividade da norma. Para Lus Roberto Barroso, a
efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto
de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos
preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o
dever ser normativo e o ser da realidade social.
79
J no que diz com a relao
entre a eficcia jurdica e a aplicabilidade, retomamos mais uma vez a lio de
J os Afonso da Silva para consignar que eficcia e aplicabilidade so
fenmenos conexos, j que a eficcia encarada como potencialidade (a
possibilidade de gerar efeitos jurdicos) e a aplicabilidade, como
realizabilidade,
80
razo pela qual eficcia e aplicabilidade podem ser tidas
como as duas faces da mesma moeda, na medida em que apenas a norma
vigente ser eficaz (no sentido jurdico) por ser aplicvel e na medida de sua
aplicabilidade.


76
Cf. J .A. da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 42. No mesmo sentido j
lecionava J .H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 286.
77
Esta a precisa lio de M.H. Diniz, in: Constituio de 1988: Legitimidade. Vigncia e
Eficcia. Supremacia, p. 67, baseada, por sua vez, em Miguel Reale.
78
Cf. J .A. da Silva, Aplicabilidade das Norma Constitucionais, pp. 55-6.
79
Cf. L.R. Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 83.
80
Cf. J .A da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pp. 49-50.



26
Cumpre observar, a partir do exposto, que o problema da eficcia
engloba a eficcia jurdica (e, portanto, a aplicabilidade) e a eficcia social.
Ambas, inobstante situadas em planos distintos (o do dever ser e o do ser),
servem realizao integral do Direito e, nesta linha de raciocnio, dos direitos
fundamentais. Dadas as limitaes deste estudo, priorizaremos o
enfrentamento da eficcia jurdica dos direitos fundamentais sociais na sua
dimenso negativa (defensiva) e positiva (prestacional), j que o estudo da
efetividade (ou eficcia social) implicaria uma anlise minuciosa dos diversos
instrumentos jurdico-polticos disponveis para tornar efetivos estes direitos.
Em face de sua especial relevncia para o problema especfico da eficcia
(jurdica e social) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais,
a nossa abordagem iniciar pelo exame do alcance e significado da norma
contida no art. 5, 1, de nossa Constituio.

2 - Significado e alcance da norma contida no art. 5, 1, da CF: o
princpio da eficcia plena e aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais

Conforme dispe o art. 5, 1, de nossa Constituio, as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata". A
previso desta norma no ttulo dos direitos fundamentais atribui-se influncia
exercida por outras ordens constitucionais sobre o nosso Constituinte
81
, bem
como ao anteprojeto elaborado pela Comisso Afonso Arinos, que, no seu art.
10, continha preceito semelhante, ao dispor que os direitos e garantias desta
Constituio tm aplicao imediata. Constata-se, desde logo, que a doutrina
ptria (a exemplo do que ocorre no direito comparado) ainda no alcanou um
estgio de consensualidade no que concerne ao alcance e significado do
preceito exame, que passou a integrar a pauta dos temas mais polmicos de
nosso direito constitucional.

Como questo preliminar a ser superada, impe-se o exame da
abrangncia material da norma, isto , se aplicvel a todos os direitos
fundamentais (inclusive os situados fora do catlogo), ou se restrita aos direitos
individuais e coletivos do art. 5 da nossa Constituio. Em que pese a
localizao topogrfica do dispositivo, que poderia sugerir uma exegese
restritiva, o fato que, mesmo sob o ponto de vista da mera literalidade (o
preceito referido claro ao mencionar as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais), no h como sustentar uma reduo do mbito de
aplicao da norma a qualquer das categorias especficas de direitos

81
Esta a lio, dentre outros, de R.R. Ruschel, in: AJ URIS n 58 (1993), pp. 294-5.Neste
contexto, vale citar o art. 18/1 da Constituio Portuguesa de 1976, o art. 332 da Constituio
do Uruguai, o art. 1, inc. III, da Lei Fundamental da Alemanha e o art. 53.1 da Constituio
Espanhola de 1978.



27
fundamentais consagradas na nossa Constituio, nem mesmo aos assim
equivocadamente denominados direitos individuais e coletivos do art. 5.

Mesmo que no nos queiramos contentar com este argumento,
entendemos que uma interpretao teleolgica e sistemtica acabar por
conduzir aos mesmos resultados. Em primeiro lugar, o nosso Constituinte ao
contrrio da Constituio Portuguesa no traou nenhuma distino expressa
entre os direitos de liberdade e os direitos sociais de cunho prestacional.
Convm lembrar, que mesmo no captulo dos direitos sociais encontramos
como j demonstrado direitos de natureza defensiva (negativa), no se
justificando que pelo menos estes, assim como ocorre com os direitos polticos,
venham a ser excludos do mbito de aplicao da norma.

Do exposto ainda que no tenhamos esgotado o tema entendemos
que h como sustentar, a exemplo do que tem ocorrido na doutrina,
82
a
aplicabilidade imediata (por fora do art. 5, 1, da CF) de todas as normas de
direitos fundamentais constantes do Catlogo (arts. 5 a 17), bem como dos
localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados
internacionais. Alis, a extenso do regime material da aplicabilidade imediata
aos direitos fora do catlogo no encontra qualquer bice no texto de nossa Lei
Fundamental, harmonizando, para alm disso, com a concepo materialmente
aberta dos direitos fundamentais consagrada, entre ns, no art. 5, 2, da CF.

Superado este aspecto, cumpre enfrentar o tormentoso problema do
significado do art. 5, 1, da CF para as diversas categorias de direitos
fundamentais, registrando-se que as diferentes concepes encontradas
oscilam entre os que, adotando posio extremamente tmida, sustentam que a
norma em exame no pode atentar contra a natureza das coisas,
83
de tal sorte
que boa parte dos direitos fundamentais alcana sua eficcia apenas nos
termos e na medida da lei, e os que, situados em outro extremo, advogam o
ponto de vista segundo o qual at mesmo normas de cunho nitidamente
programtico podem ensejar, em virtude de sua imediata aplicabilidade, o gozo
de direito subjetivo individual, independentemente de concretizao
legislativa.
84


Como ponto de partida para a formulao de uma posio pessoal,
cumpre observar que, mesmo os defensores mais ardorosos de uma

82
Neste sentido, por exemplo, F. Piovesan, Proteo J udicial contra Omisses Legislativas, p.
90.
83
Esta a posio de M.G. Ferreira Filho, in: RPGESP n 29 (1988), pp. 35 e ss., um dos mais
ilustres representantes desta corrente.
84
Neste sentido posicionam-se, entre outros, E.R. Grau, A Ordem Econmica na Constituio
de 1988, pp. 322 e ss., e R.R. Ruschel, in: AJ URIS n 58 (1993), pp. 294 e ss.



28
interpretao restritiva da norma contida no art. 5, 1, da CF, reconhecem
que o Constituinte pretendeu, com sua expressa previso no texto, evitar um
esvaziamento dos direitos fundamentais, impedindo que os mesmos
permaneam letra morta na Constituio.
85
Soma-se a esta constatao o
fato de que, de acordo com a melhor doutrina, inexiste norma constitucional
destituda de eficcia e aplicabilidade, sendo possvel falar de uma graduao
da carga eficacial das normas (de todas) da Constituio,
86
o que, de outra
parte, no afasta a existncia de distines entre as normas constitucionais no
que diz com a forma de sua positivao no texto constitucional, assim como
uma diversidade de efeitos jurdicos decorrentes deste fenmeno, razo pela
qual foram formuladas diversas teorias propondo uma classificao das normas
constitucionais de acordo com o critrio de sua eficcia e aplicabilidade.

Assim, cumpre reconhecer que, mesmo no mbito das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, encontram-se algumas
normas que a doutrina majoritria entre ns convencionou denominar de
normas de eficcia limitada, as quais no teriam condies de gerar a plenitude
se seus efeitos sem a interveno do Legislador.
87
Bastaria, neste contexto,
atentar para os exemplos do art. 5, inc. XXXII, da CF ("O Estado promover,
na forma da lei, a proteo do consumidor") e art. 7, inc. XI, da CF
(participao dos empregados nos resultados ou lucros da empresa). Alis,
mesmo para os autores considerados mais ousados, no haveria como sem
uma atuao do Legislador - conceder ao indivduo um direito subjetivo
individual fruio da participao nos lucros ou resultado da empresa.
88


Consoante j frisado alhures, os direitos fundamentais cumprem, em
nossa ordem constitucional, a funo de direitos de defesa e de direitos a
prestaes (em sentido amplo e restrito), distino que conduz existncia de
algumas diferenas essenciais entre ambas as categorias de direitos
fundamentais, especialmente entre os direitos de defesa e os direitos sociais
de cunho prestacional. Estes, por seu turno, assumem habitualmente a feio,
no que diz com a sua tcnica de positivao e eficcia, de normas carentes de
concretizao legislativa, o que, de outra parte, no lhes retira pelo menos um
certo grau de eficcia. Assim, verifica-se que a norma contida no art. 5, 1,
da CF, ainda que aplicvel a todos os direitos fundamentais, no o poder ser
da mesma forma, aspecto que ser oportunamente retomado.


85
Assim, por exemplo, leciona M.G. Ferreira Filho, in: RPGESP n 29 (1988), p. 38.
86
Esta a lio de M. H. Diniz, Norma Constitucional e seus Efeitos, p. 104.
87
Neste sentido, v. J .H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, pp. 317 e ss., J . A
da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pp. 73 e 86 e ss., assim como M. H. Diniz,
Norma Constitucional e seus Efeitos, pp. 97 e ss.
88
Este o entendimento, por exemplo, de L.R. Barroso, O Direito Constitucional e Efetividade
de suas Normas, pp. 107-108.



29
Com base no exposto, e partindo da premissa que no h como tomar a
srio os direitos fundamentais se no se levar a srio o disposto no art. 5, 1,
da CF, constata-se, desde logo, a necessidade de no subestimarmos (nem
superestimarmos) o significado e alcance desta norma. Que este preceito se
aplica to-somente aos direitos fundamentais (sem exceo), e no a todas as
normas da Constituio, constitui, por si s, concluso que assume particular
relevncia. Com efeito, em hiptese alguma o significado do art. 5, 1, da
CF poder ser reduzido ao que se atribui ao princpio da constitucionalidade,
sob pena de equiparao entre as normas de direitos fundamentais e as
demais normas constitucionais,
89
o que, alm disso, implicaria um
esvaziamento significativo da fundamentalidade na sua perspectiva formal.

Neste contexto, sustentou-se acertadamente que a norma contida no art.
5, 1, da CF, impe aos rgos estatais a tarefa de maximizar a eficcia dos
direitos fundamentais.
90
Alm disso, h que dar razo aos que ressaltam o
carter dirigente desta norma, no sentido de que esta, alm do objetivo de
assegurar a fora vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental,
tem por finalidade tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos
Poderes Legislativo, Executivo e J udicirio, (...) investe os poderes pblicos na
atribuio constitucional de promover as condies para que os direitos e
garantias fundamentais sejam reais e efetivos.
91
Deste sentido, aproxima-se a
lio de Eros Roberto Grau, ao sustentar que o Poder J udicirio, em face do
dever de respeito e aplicao imediata dos direitos fundamentais ao caso
concreto, encontra-se investido do poder-dever de aplicar imediatamente estas
normas, assegurando-lhes sua plena eficcia.
92


De tudo o que at agora foi exposto e levando-se em conta tanto as
distines entre os direitos de defesa e os direitos a prestaes, assim como a
evidncia de que mesmo no mbito dos direitos fundamentais encontramos
normas de cunho eminentemente programtico (ou impositivo, como sustenta
Gomes Canotilho), somos levados a crer que a melhor exegese da norma
contida no art. 5, 1, de nossa Constituio, a que parte da premissa de
que se cuida de norma de natureza principiolgica, que, por esta razo, pode
ser considerada como uma espcie de mandado de otimizao (maximizao),
isto , que estabelece para os rgos estatais a tarefa de reconhecerem, luz
do caso concreto, a maior eficcia possvel a todas as normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais, entendimento sustentado, entre outros, por
Gomes Canotillho e entre ns adotado por Flvia Piovesan, como j

89
Cf., entre outros, P.M.G.V. Patto, in: DDC n 33-4 (1988), p. 480.
90
Esta a lio de F. Piovesan, in: RPGESP n 37 (1992), p. 73.
91
Assim tambm F. Piovesan, Proteo J udicial contra Omisses Legislativas, p. 92.
92
Cf. E.R. Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, pp. 312 e ss.



30
ressaltado.
93
Percebe-se, portanto, que o postulado da aplicabilidade imediata
no poder resolver-se, a exemplo do que ocorre com as regras jurdicas (e
nisto reside uma das diferenas essenciais entre estas e as normas-princpio),
de acordo com a lgica do tudo ou nada, razo pela qual o seu alcance (isto ,
o quantum em aplicabilidade e eficcia) depender do exame da hiptese em
concreto.
94


Para alm disso (e justamente por este motivo), cremos ser possvel
atribuir ao preceito em exame o efeito de gerar uma presuno em favor da
aplicabilidade imediata e plena eficcia (e efetividade) das normas definidoras
de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que eventual recusa na
outorga da plenitude eficacial a determinada norma de direito fundamental, em
virtude da ausncia de ato concretizador, dever ser necessariamente
fundamentada.
95
Como dar operatividade ao princpio (fundamental) da
imediata aplicabilidade e plena eficcia (jurdica e social) das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais justamente tarefa a que nos
dedicaremos, ainda que suscintamente, no item que segue.

3 Significado do princpio da aplicabilidade imediata e plena
eficcia para cada categoria dos direitos fundamentais, especialmente
para os direitos sociais

3.1 Direitos sociais de cunho defensivo (direitos sociais negativos
ou liberdades sociais )

Os direitos de defesa, por reclamarem (em princpio) uma atitude de
absteno por parte dos destinatrios, virtualmente no costumam ter sua
plenitude eficacial e, portanto, sua imediata aplicabilidade questionada
seriamente. Na medida em que se dirigem a um comportamento em geral
omissivo, exigindo o respeito e a no ingerncia na esfera da autonomia
pessoal ou no mbito de proteo do direito fundamental, no se verifica, em
regra, a dependncia da realizao destes direitos de prestaes fticas ou

93
Outra no a lio, na Alemanha, de K. Hesse, in: EuGRZ 1978, p. 433, para quem o art. 1,
inc. III, da Lei Fundamental embasa tanto o entendimento de que os direitos fundamentais no
se encontram disposio dos rgos estatais, quanto impe a estes a obrigao positiva de
fazer tudo o que for necessrio realizao dos direitos fundamentais.
94
A respeito da distino entre princpios e regras constitucionais v. especialmente J .J . Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, pp. 172 e ss.
95
Neste sentido, v. P.M.G.V. Patto, in: DDC n 33-34 (1988), pp. 484 e ss., assim como G.
Drig, in: Maunz/Drig/Herzog/Scholz, art. 1, inc. III, p. 43.



31
normativas por parte do destinatrio.
96
Alm disso, a aplicabilidade imediata e
plena eficcia destes direitos encontram explicao na circunstncia de que as
normas que os consagram receberam do Constituinte, de modo geral, a
suficiente normatividade e independem de concretizao legislativa,
consoante, alis, j se sustentava no bojo da clssica teoria das normas auto-
executveis.
97
J ustamente na esfera dos direitos de defesa, pode se afirmar
que a norma contida no art. 5, 1, da CF, tem por objetivo precpuo
oportunizar a aplicao imediata, sem qualquer intermediao concretizadora,
assegurando a plena justiciabilidade destes direitos, no sentido de sua
exigibilidade integral em J uzo.
98


Nesta linha de entendimento, vale a pena consignar o ensinamento de
Vieira de Andrade, para quem, em se cuidando de direitos, liberdades e
garantias (direitos de defesa, em ltima anlise) e em ocorrendo a falta ou
insuficincia de lei, o princpio da aplicabilidade directa vale como indicador de
exeqibilidade imediata das normas constitucionais, presumindo-se sua
perfeio, isto , a sua auto-suficincia baseada no carcter lquido e certo do
seu contedo de sentido. Vo, pois, aqui, includos o dever dos J uzes e dos
demais operadores jurdicos de aplicarem os preceitos constitucionais e a
autorizao de para esse fim os concretizarem por via interpretativa.
99
Ainda
que existam , na esfera dos direitos de defesa, normas vagas e abertas, estas
podem ter seu contedo definido pelo recurso s regras hermenuticas, no
havendo, portanto, necessidade de remeter esta funo para o legislador.
100


As diretrizes fixadas, evidentemente alcanam boa parcela dos direitos
sociais consagrados na nossa Constituio, notadamente todos os que
exercem uma funo precipuamente defensiva (diretos negativos, portanto).
Quanto a estes direitos sociais, j se sustentou, entre ns, que desencadeiam
sua plenitude eficacial, gerando para seu titular um direito subjetivo, isto ,
situaes prontamente desfrutveis, dependentes apenas de uma
absteno.
101
Sintetizando, podemos afirmar que, em se tratando de direitos de
defesa, a lei no se revela absolutamente indispensvel fruio do direito.
Reitere-se, neste contexto, que inexiste qualquer razo para no fazer

96
Esta a lio de L.R.Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 105,
ressaltando que estes direitos , de matriz liberal-burguesa, tm a seu favor a prpria lei da
inrcia.
97
V. o entendimento de R. Barbosa, Commentarios II, pp. 483 e ss.
98
Cf. a lio de J . Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, p. 277, quando refere a
imediata invocabilidade das normas exeqveis por si mesmas.
99
Cf. J .C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
pp. 256-7.
100
Assim tambm J .C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, p. 257.
101
o que advoga L.R. Barroso, O Direito Constitucional e Efetividade de suas Normas, p.
106, referindo-se ao direito de greve (art. 9, da CF).



32
prevalecer o postulado contido no art. 5, 1, da CF, j que no se aplicam a
estas hipteses (dos direitos de defesa) os argumentos usualmente esgrimidos
contra a aplicabilidade imediata dos direitos a prestaes, especialmente os da
ausncia ou insuficincia de recursos ou mesmo a ausncia de legitimao dos
tribunais para a definio do contedo e do alcance da prestao.

Os direitos de defesa constituem, em princpio, direito subjetivo
individual, enquadrando-se, de acordo com a concepo desenvolvida por
Celso Antnio Bandeira de Mello naquelas situaes em que a norma
constitucional outorga ao particular uma situao subjetiva ativa (um poder
jurdico), cujo desfrute imediato independe de qualquer prestao alheia,
bastando, para tanto (como tambm refere Lus R. Barroso), uma atitude
abstencionista por parte do destinatrio da norma.
102
Por evidente que, para
alm de uma posio jurdico-subjetiva (que, consoante bem demonstrou Alexy
pode manifestar-se de formas diferenciadas)
103
, as normas constitucionais
definidoras de direitos de defesa podem gerar uma srie de outros efeitos,
inclusive na esfera jurdico-objetiva, que, contudo (por serem comuns a todas
as normas de direitos fundamentais), sero referidos quando tratarmos da
eficcia dos direitos sociais a prestaes.


3.2 Os direitos sociais de cunho prestacional (positivos)

Tendo em vista as distines traadas entre os direitos de defesa e os
direitos sociais a prestaes, h que se ter em mente que o problema da
eficcia e aplicabilidade suscita questionamentos diversos na seara desta
categoria dos direitos sociais. Constituindo, nos termos do art. 5, 1, da CF,
direito imediatamente aplicvel, os direitos fundamentais sociais de cunho
prestacional , independentemente da forma de sua positivao (mesmo quando
eminentemente programticos ou impositivos), por menor que seja sua
densidade normativa ao nvel da Constituio, sempre estaro aptos a gerar
um mnimo de efeitos jurdicos, j que no h mais praticamente quem
sustente que existam normas constitucionais (ainda mais quando definidoras
de direitos fundamentais) destitudas de eficcia e, portanto, de aplicabilidade.

Independentemente ainda da discusso em torno da possibilidade de
se reconhecerem direitos subjetivos individuais a prestaes com base nas

102
Cf. C.A. Bandeira de Mello, in: RDP n 57-58 (1981), p. 242.
103
Para R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 96 e ss. Os direitos fundamentais defensivos,
na qualidade de direitos subjetivos, agrupam-se em trs categorias: a) direitos ao no-
impedimento de aes por parte do titular do direito; b) direitos no-afetao de propriedades
ou situaes do titular do direito; c) direitos no-eliminao de posies jurdicas.



33
normas constitucionais definidoras de direitos sociais prestacionais, importa
ressaltar, mais uma vez, que, mesmo estas normas (por mais programticas
que sejam), so dotadas de eficcia e, em certa medida, diretamente aplicveis
j ao nvel da Constituio e independentemente de intermediao legislativa.
Neste sentido, constata-se que a doutrina majoritria costuma destacar as
seguintes cargas eficaciais como sendo, em princpio (ressalvadas eventuais
especifidades), comuns mesmo a este tipo de normas, consideradas, em regra,
como sendo de eficcia limitada, j que carentes de uma interpositio
legislatoris:

a) Acarretam a revogao dos atos normativos anteriores e contrrios ao
seu contedo e, por via de conseqncia, sua desaplicao,
independentemente de um declarao de inconstitucionalidade,
104
ressaltando-
se que entre ns o Supremo Tribunal Federal consagrou a tese da revogao,
em detrimento da assim chamada inconstitucionalidade superveniente.

b) Contm imposies que vinculam permanentemente o legislador, no
sentido de que no apenas est obrigado a concretizar os programas, tarefas,
fins e ordens mais ou menos concretas previstas na norma, mas tambm que o
legislador, ao cumprir seu desiderato, no se poder afastar dos parmetros
prescritos nas normas de direitos fundamentais a prestaes.
105


c) Implicam a declarao de inconstitucionalidade (por ao) de todos os
atos normativos editados aps a vigncia da Constituio, caso colidentes com
o contedo das normas de direitos fundamentais, isto , caso contrrios ao
sentido dos princpios e regras contidos nas normas que os consagram.
106


d) Constituem parmetro para a interpretao, integrao e aplicao
das normas jurdicas (demais normas constitucionais e, especialmente,
infraconstitucionais), j que contm diretrizes, princpios e fins que condicionam
a atividade dos rgos estatais e influenciam, neste sentido, toda a ordem
jurdica.
107



104
Cf. L.R. Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 117. Assim
tambm J . Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. II, p. 219.
105
Neste sentido, j lecionava, entre ns, J .H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito
Constitucional, pp. 334 e ss. Assim tambm J . A da Silva, Aplicabilidade das Normas
Constitucionais, pp. 146-7.
106
Cf., dentre outros, J .A da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 146, e, mais
recentemente, L.R. Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 117.
107
Cf. J .H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, pp. 340-1. Assim tambm J .A da
Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 147.



34
e) Geram algum tipo de posio jurdico-subjetiva, tomando-se esta em
sentido amplo e no necessariamente na concepo de um direito individual
subjetivo fruio da prestao que constitui o objeto da norma de direito
fundamental a prestao. Fala-se, neste contexto, de um direito subjetivo de
cunho negativo no sentido de que o particular poder sempre exigir do Estado
que se abstenha de atuar em sentido contrrio ao disposto na norma de direito
fundamental prestacional.
108
Cuida-se, portanto, de uma dimenso negativa
dos direitos positivos, j que as normas que os consagram, alm de vedarem a
emisso de atos normativos contrrios, probem a prtica de comportamentos
que tenham por objetivo impedir a produo dos atos destinados execuo
das tarefas, fins ou imposies contidas na norma de natureza eminentemente
programtica.
109


f) Prximo ao sentido referido no item imediatamente precedente, situa-
se a problemtica dos direitos sociais a prestaes que j foram objeto de
concretizao pelo legislador. Neste sentido, impe-se a indagao sobre se
um dos efeitos inerentes s normas constitucionais que consagram direitos
fundamentais desta natureza no seria tambm o de gerarem o que se
convencionou chamar de proibio de retrocesso, impedindo o legislador de,
voltando atrs sobre seus prprios passos, abolir determinadas posies
jurdicas por ele prprio criadas. Cumpre frisar, neste contexto, que parte da
doutrina se posiciona favoravelmente a este aspecto, ressaltando que, uma vez
concretizado determinado direito social prestacional, este acaba por
transformar-se, neste sentido, num tpico direito de defesa.
110


g) Mesmo no mbito dos direitos fundamentais prestacionais tpicos
(direito sade, educao, previdncia social, etc.), em face do perfil que lhes
foi conferido pelo nosso Constituinte, verifica-se que a prpria prestao que
constitui seu objeto acaba, por vezes, assumindo a feio de um direito
defensivo, inobstante no exatamente no sentido j referido. Tomando-se, por
exemplo, o direito social educao, regulado na Constituio no art. 6 nos
arts. 205 e segs., constatar-se- que o direito geral educao abrange uma
srie de direitos, dos quais o direito instruo (no sentido de um direito a que
o Estado preste ensino, colocando disposio do titular do direito escolas,
material didtico e professores) apenas um entre outros. O art. 206, em
diversos dos seus incisos, consagra alguns direitos de natureza
eminentemente defensiva (negativa), como o caso da igualdade de condies

108
Esta a lio, por exemplo, R. Russomano, in: As Tendncias Atuais do Direito Pblico, pp.
281 e ss. Assim tambm L.R. Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas
Normas, p. 118, na esteira de C.A Bandeira de Mello, in: RDP n 57-58 (1981), p. 243.
109
Cf. o precioso ensinamento de J . Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. II, pp. 219-
20.
110
Esta a lio de J .J . Gomes Canotilho e V. Moreira, Fundamentos da Constituio, p. 131.
Sobre a proibio de retrocesso na esfera social v. mais detalhes no nosso A Eficcia dos
Direitos Fundamentais, pp. 364 e ss.



35
para o acesso e permanncia na escola (inc. I), da liberdade de ensino e
aprendizagem (inc. II), e da gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos
oficiais (inc. IV). O mesmo se poder afirmar com relao ao art. 207 da CF,
que consagra a garantia institucional da autonomia universitria.

Se quanto aos demais efeitos jurdicos referidos (inclusive no tocante
dimenso defensiva dos direitos a prestaes) inexiste maior controvrsia, o
mesmo no ocorre no que concerne possibilidade de se reconhecer ao titular
do direito um direito subjetivo fruio da prestao concreta, inclusive por
meio da via judicial. Em primeiro lugar, cumpre registrar que do mbito desta
abordagem sero priorizados os assim denominados direitos originrios a
prestaes, j que na esfera dos direitos derivados a prestaes tem sido
admitida, com base e na medida da lei concretizadora, um direito subjetivo
individual, assim como tem sido admitido um direito de igual acesso s
prestaes (bens, instituies e servios) j existentes, gerando, de tal sorte,
um direito de natureza defensiva, com o objetivo de impedir o tratamento
discriminatrio, viabilizando-se, ademais, o acesso prestao pretendida.
111

O problema a ser enfrentado, portanto, diz com reconhecimento, diretamente
com base na norma constitucional e independentemente de qualquer ato de
intermediao legislativo, um direito subjetivo de natureza prestacional.

No havendo como adentrar em face dos estreitos limites deste estudo
os mais diferenciados aspectos que o problema suscita, sendo tambm
invivel considerar mesmo as principais concepes e argumentos
desenvolvidos a respeito na doutrina e na jurisprudncia, partiremos, de
imediato, para aquilo que consideramos representar uma soluo que
harmoniza com o esprito da norma contida no art. 5, par. 1, da nossa Carta
Magna. Na medida em que no se poder desconsiderar as distines entre os
direitos de defesa e os direitos sociais prestacionais, de modo especial, o fato
de que estes esto condicionados, no que diz com a sua realizao, pela
disponibilidade de recursos e pela capacidade de deles dispor (princpio da
reserva do possvel), bem como pelo princpio democrtico da reserva
parlamentar em matria oramentria, o que tambm afeta o princpio da
separao de poderes, entendemos que a proposta de soluo dever passar
necessariamente pela ponderao dos princpios incidentes na espcie, no
mbito de uma interpretao sistemtico-hierarquizadora, tal como nos prope
o ilustre J urista e Professor J uarez Freitas, em magnfica obra sobre a
hermenutica jurdica.
112



111
Neste sentido, v. K. Hesse, in: EuGRZ 1978, p. 433. Assim tambm W. Krebs, in: J URA
1988, p. 626.
112
V. J uarez Freitas, A Interpretao Sistemtica do Direito, 1995.



36
neste sentido que nos valemos das lies do conhecido jusfilsofo
germnico Robert Alexy, para quem se poder reconhecer um direito subjetivo
originrio a prestaes nas seguintes circunstncias:a) quando imprescindveis
ao princpio da liberdade ftica; b) quando o princpio da separao de poderes
(incluindo a competncia oramentria do legislador), bem como outros
princpios materiais (especialmente concernentes a direitos fundamentais de
terceiros), forem atingidos de forma relativamente diminuta. Para Alexy, tais
condies se encontram satisfeitas sobretudo na esfera dos direitos sociais que
correspondem a um padro mnimo, como o caso do direito s condies
existenciais mnimas, direito formao escolar e profissional, uma moradia
simples e um padro mnimo de atendimento na rea da sade.
113


A soluo preconizada por Alexy afina com a natureza principiolgica da
norma contida no art. 5, 1, da CF, j que esta, impondo a otimizao
(maximizao) da eficcia de todos os direitos fundamentais, no poderia
admitir nem uma realizao plena dos (e de todos) direitos sociais
prestacionais, pena de sacrifcio de outros princpios ou direitos fundamentais
colidentes, nem a negao absoluta de direitos subjetivos a prestaes, pena
de sacrifcio de outros bens igualmente fundamentais. Tomando como exemplo
o direito sade, perceber-se-, desde logo, que ao Estado no se impe
apenas o direito de respeitar a vida humana, o que poder at mesmo implicar
a vedao da pena de morte, mas tambm o dever de proteger ativamente a
vida humana, j que esta constitui a razo de ser da prpria comunidade e do
Estado, alm de ser o pressuposto para a fruio de qualquer direito
fundamental. Negar ao particular o acesso ao atendimento mdico-hospitalar
gratuito, ou mesmo o fornecimento de medicamentos essenciais, certamente
no nos parece a soluo mais adequada (ainda que invocveis o princpio da
reserva do possvel e/ou da reserva parlamentar em matria oramentria). O
mesmo raciocnio poder ser aplicado no que diz com outros direitos sociais
prestacionais bsicos, tais como educao, assistncia social e condies
materiais mnimas para uma existncia digna.

Neste contexto, cumpre registrar que o reconhecimento de direitos
subjetivos a prestaes no se dever restringir s hipteses nas quais a
prpria vida humana estiver correndo o risco de ser sacrificada, inobstante
seja este o exemplo mais pungente a ser referido. O princpio da dignidade da
pessoa humana assume, no que diz com este aspecto, importante funo
demarcatria, podendo servir de parmetro para avaliar qual o padro mnimo
em direitos sociais (mesmo como direitos subjetivos individuais) a ser
reconhecido. Negar-se o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito
(ainda mais em face da norma contida no art. 208, 1, da CF, de acordo com
a qual se cuida de direito pblico subjetivo) importa igualmente em grave
violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que este

113
Cf. R.Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 465-66.



37
implica para a pessoa humana a capacidade de compreenso do mundo e a
liberdade (real) de autodeterminar-se e formatar a existncia, o que certamente
no ser possvel em se mantendo a pessoa sob o vu da ignorncia
114
.

Com base no exposto, verifica-se que o problema apenas poder ser
equacionado luz das circunstncias do caso concreto e do direito
fundamental especfico em pauta, sendo indispensvel a ponderao dos bens
e valores em conflito. Assim, em todas as situaes em que o argumento da
reserva de competncia do legislador (assim como a separao de poderes e
as demais objees habituais aos direitos sociais a prestaes como direitos
subjetivos) implicar grave agresso (ou mesmo o sacrifcio) do valor maior da
vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise
dos bens constitucionais colidentes, resultar a prevalncia do direito social
prestacional, poder-se- sustentar, na esteira de Alexy e de Gomes Canotilho,
que, na esfera de um padro mnimo existencial , haver como reconhecer um
direito subjetivo definitivo a prestaes, admitindo-se, onde tal mnimo for
ultrapassado, to-somente um direito subjetivo prima facie, j que nesta
seara no h como resolver a problemtica em termos de uma lgica do tudo
ou nada.
115
Esta soluo impe-se at mesmo em homenagem natureza
eminentemente principiolgica da norma contida no art. 5, 1, da CF, e das
prprias normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.

vista do exposto, percebe-se tambm que na esfera dos direitos
subjetivos a prestaes se impe uma relativizao da noo de direito
subjetivo, constatando-se uma inevitvel diferenciao no que diz com a fora
jurdica das diversas posies jurdico-prestacionais fundamentais em sua
dimenso subjetiva, a exemplo, alis, do que ocorre na esfera jurdico-objetiva
(basta lembrar os diversos e importantes efeitos jurdicos inerentes as normas
de direitos fundamentais em geral, mesmo de eficcia limitada). Por outro lado,
no h como desconsiderar a natureza excepcional dos direitos fundamentais
originrios a prestaes sob o aspecto de direitos subjetivos definitivos, isto ,
dotados de plena vinculatividade e que implicam a possibilidade de impor ao
Estado (a ao particular, quando for o destinatrio), inclusive mediante recurso

114
V. a este respeito o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 319, obra na qual
analisamos com maior profundidade estes e outros exemplos, bem como as principais
concepes a respeito do reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes (v. pp. 272-321).
115
Sobre a noo de um direito subjetivo a prestaes v. especialmente (alm da obra de Alexy
j referida) a magistral formulao de J .J . Gomes Canotilho, Tomemos a srio os direitos
sociais, econmicos e culturais, pp. 25 e ss. Que, alm de direitos subjetivos definitivos e
direitos subjetivos prima facie, admite a existncia de uma terceira categoria de direitos
subjetivos a prestaes, sustentando (na esteira de Alexy) que h posies jurdico-
prestacionais embasadas em normas impositivas de tarefas e fins estatais que geram apenas
um dever no-relacional do Estado, que pode ser caracterizado como um dever objetivo prima
facie, garantido por normas no vinculantes, como ocorre, por exemplo, com o direito ao
trabalho e o correspondente dever do Estado de promover uma poltica de pleno emprego, sem
que se possa admitir um direito do particular a um emprego.



38
via judicial, a realizao de determinada prestao assegurada por norma de
direito fundamental, sem que com isto se esteja colocando em cheque a
fundamentalidade formal e material dos direitos sociais de cunho prestacional.

V Consideraes finais

guisa de concluso, cumpre assinalar, aproximando as noes de
eficcia jurdica e efetividade (eficcia social), que nem a previso de direitos
sociais fundamentais na Constituio, nem mesmo a sua positivao na esfera
infraconstitucional podero, por si s, produzir o padro desejvel de justia
social, j que frmulas exclusivamente jurdicas no fornecem o instrumental
suficiente para a sua concretizao. No que diz com este aspecto, importa
consignar a oportuna lio de Dieter Grimm, ilustre publicista e J uiz do Tribunal
Federal Constitucional da Alemanha, para quem a efetividade dos direitos
fundamentais em geral (e no apenas dos direitos sociais) no se alcana com
a mera vigncia da norma e, portanto, no se resolve exclusivamente no
mbito do sistema jurdico, transformando-se em problema de uma verdadeira
poltica dos direitos fundamentais.
116


Importante , pois, ter sempre em mente que mesmo uma Constituio
de um Estado Social de Direito (necessariamente democrtico) no poder
jamais negligenciar o patamar de desenvolvimento social, econmico e cultural
da comunidade, sob pena de comprometer seriamente sua fora normativa e
suas possibilidades de atingir uma plena efetividade.
117
Neste contexto, cumpre
retomar a temtica inicial da crise do Estado Social de Direito e da crise dos
direitos fundamentais. Especialmente no mbito dos direitos sociais, onde a
referida crise se manifesta com particular agudeza, tal como j demonstrado,
verifica-se que o impacto negativo sobre a capacidade prestacional do Estado
se encontra diretamente vinculado ao grau de importncia do limite ftico da
reserva do possvel e do princpio da reserva parlamentar em matria
oramentria, os quais, por sua vez, atuam diretamente sobre a problemtica
da eficcia e efetividade dos direitos sociais. Com efeito, quanto mais diminuta
a disponibilidade de recursos, mais se impe uma deliberao democrtica a
respeito de sua destinao, especialmente de forma a que sejam atendidas
satisfatoriamente todas as rubricas do oramento pblico, notadamente
aquelas que dizem com a realizao dos direitos fundamentais e da prpria
justia social. Na mesma proporo, dever crescer o ndice de sensibilidade
por parte daqueles aos quais foi delegada a difcil misso de zelar pelo
cumprimento da Constituio, de tal sorte que - em se tratando do
reconhecimento de um direito subjetivo a determinada prestao social -

116
Cf. D. Grimm, in: Grundrechte und soziale Wirklichkeit, p. 72.
117
Neste sentido, as bem lanadas ponderaes de J .P. Mller, Soziale Grundrechte in der
Verfassung?., p. 52.



39
assume lugar de destaque o princpio da proporcionalidade, que servir de
parmetro no indispensvel processo de ponderao de bens que se impe
quando da deciso acerca da concesso, ou no, de um direito subjetivo
individual ou mesmo da declarao de inconstitucionaliudade de uma medida
restritiva dos direitos sociais.

Por outro lado, entendemos que no h como sustentar o argumento de
que, em face dos efeitos da crise j referidos, inexiste alternativa plausvel se
no a de uma supresso pura e simples dos direitos sociais consagrados na
Constituio, a pretexto de serem em grande parte responsveis pela
"ingovernabilidade" do nosso (e de tantos outros) pas. Da mesma forma, no
devem - especialmente o J uiz e os demais operadores do Direito -
simplesmente capitular diante das "foras reais de poder" (Lassale) ou em face
da alegao de que invivel o reconhecimento de um direito subjetivo a
prestaes, socorrendo-se dos limites fticos da reserva do possivel e
argumentando que inexiste dotao oramentria, pena de esvaziamento
completo da eficcia dos direitos sociais. O que se verifica, em verdade, que
o aumento da opresso scio-econmica e a elevao dos nveis de
desigualdade ftica fazem com que o reconhecimento e efetivao dos direitos
sociais, ainda que em patamar mnimo, voltado manuteno de um nvel
existencial digno, transformem-se em meta indispensvel a qualquer ordem
estatal que tenha a pretenso de ostentar o ttulo de genuinamente
democrtica.

Aparentemente de forma paradoxal, constata-se que o processo de
globalizao acabou trazendo avanos significativos na esfera dos direitos
fundamentais, no sendo por acaso que hoje se sustenta o fenmeno da
universalidade dos direitos fundamentais e a formao de um verdadeiro direito
constitucional internacional nesta seara, fenmeno vinculado ao impulso da
Declarao Universal da ONU, de 1948, bem como ao expressivo nmero de
convenes internacionais na esfera dos Direitos Humanos, acompanhada da
sua recepo pelo direito constitucional dos Estados, tal como sugerido, entre
ns, por Flvia Piovesan e Canado Trindade.
118
De outra parte, verifica-se que
a globalizao, especialmente no que diz com o avano das comunicaes,
tem permitido uma veiculao universal, ainda que mnima, da agenda da
defesa da dignidade humana e dos direitos fundamentais, facilitando o fluxo de
informaes, a denncia de violaes e dificultando a censura sobre os meios
de comunicao.
119
Assim, como se pode concluir a partir da lio do grande
jurista brasileiro Paulo Bonavides, a globalizao, aqui considerada por um

118
V. neste sentido, F. Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, 1996, e A A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, 1997.
119
Esta a lio de J . R. Lima Lopes, Direitos Humanos, Pobreza e Globalizao, in:
Revista da AMB n 02 (1997), pp. 49-50.



40
ngulo positivo, como veculo para a afirmao da universalizao do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais,
acaba contribuindo decisivamente para que estes efetivamente venham a
integrar, tal como referido alhures, uma espcie de patrimnio cultural comum
da humanidade.
120


Nesta quadra da exposio, convm relembrar que os direitos
fundamentais, a despeito de sua dimenso jurdico-normativa, essencialmente
vinculada ao fato de serem postulados de "dever ser", possuem o que Prez
Luo denominou de "irrenuncivel dimenso utpica", visto que contm um
projeto emancipatrio real e concreto.
121
Entre ns, reconhecendo igualmente
uma perspectiva utpica e promocional dos direitos fundamentais, J os
Eduardo Faria, partindo da concepo de utopia como "horizonte de sentido",
sustenta que a luta pela universalizao e efetivao dos direitos fundamentais
implica a formulao, implementao e execuo de programas
emancipatrios, que, por sua vez, pressupe uma extenso da cidadania do
plano meramente poltico-institucional para os planos econmico, social,
cultural e familiar, assegurando-se o direito dos indivduos de influir nos
destinos da coletividade.
122


Por derradeiro, cremos ser possvel afirmar que os direitos fundamentais
sociais, mais do que nunca, no constituem mero capricho, privilgio ou
liberalidade, mas sim, premente necessidade, j que a sua supresso ou
desconsiderao fere de morte os mais elementares valores da vida, liberdade
e igualdade. A eficcia (jurdica e social) dos direitos fundamentais sociais
dever ser objeto de permanente otimizao, na medida em que levar a srio
os direitos (e princpios) fundamentais corresponde, em ltima anlise, a ter
como objetivo permanente a otimizao do princpio da dignidade da pessoa
humana, por sua vez, a mais sublime expresso da prpria idia de J ustia.




120
Cf. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pp. 524 e ss., salientando que no
mbito desta globalizao dos direitos fundamentais, assumem relevo os direitos de "quarta
gerao", notadamente o direito democracia (direta), o direito informao e o direito ao
pluralismo, pois deles "depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua
dimenso de mxima universalidade."
121
Cf. A. E. Prez Luo, Derechos Humanos y Constitucionalismo em la Actualidad, in:
A.E. Prez Luo (Org) Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio, 1996,
p. 15, ressaltando que "faltos de su dimensin utpica, los derechos humanos perderan su
funcin legitimadora del Derecho; pero fora de la experiencia y de la historia perderan sus
proprios rasgos de humanidad."
122
V. J .E. Faria, Democracia e Governabilidade: os Direitos Humanos luz da
Globalizao Econmica, in: J .E. Faria (Org). Direito e Globalizao Econmica, pp. 154 e ss.



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Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de
1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica,
v. 1, n. 1, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso
em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).




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