Você está na página 1de 29

O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS

PELO PODER JUDICIRIO


Ada Pellegrini Grinover*
RESUMO
Este artigo trata da questo fundamental das atividades
dos poderes do Estado e o cumprimento dos princpios
e objetivos previstos na Constituio de 1988, a reali-
zao adequada das polticas pblicas e seu controle
pelo Poder Judicirio. Por meio da identificao das
atividades atribudas a cada poder, dos mecanismos de
fscalizao e controle existentes na legislao nacional
e da demonstrao da relevncia das aes do Poder Ju-
dicirio em relao s atividades dos Poderes Executivo
e Legislativo no que se refere prtica de aes siste-
maticamente organizadas para a garantia do exerccio
dos direitos fundamentais pela populao, demonstra a
importncia da atividade jurisdicional para fscalizao,
controle e garantia da realizao de polticas pblicas
que atendam s diretrizes constitucionais.
Palavras-chave: Poderes do Estado Polticas pblicas
Fiscalizao Controle.
THE JUDICIARYS CONTROL OVER PUBLIC POLICIES
ABSTRACT
This paper deals with the fundamental issue of the state
powers activities and the fulfllment of the principles
and goals contained in the 1988 Constitution, the proper
* Professora Titular de Direito Processual da Universidade de So Paulo.
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
10 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
conduct of public policies, and the Judiciarys control
over them. Through the identifcation of activities as-
signed to each power, the national legislations control
and oversight mechanisms, and the demonstration of the
Judiciarys actions regarding the Executive and Legislati-
ve powers related to the practice of systematically orga-
nized actions to the enforcement of fundamental rights
by the population, it shows the relevance of jurisdictional
activities for the monitoring, control and guarantee of
public policies that meet constitutional guidelines.
Keywords: Powers of the State Public policies
Supervision Control.
1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE
Montesquieu (2005, p. 54) condicionou a liberdade
separao entre as funes judicial, legislativa e executiva,
criando a teoria da separao dos poderes
1
e afrmando que
a reunio de poderes permite o surgimento de leis tirnicas,
exequveis de forma igualmente tirnica
2
.
Vale lembrar, com Dalmo Dallari (2007), que a teoria
foi consagrada em um momento histrico o do liberalis-
mo no qual se objetivava o enfraquecimento do Estado e a
restrio de sua atuao na esfera da liberdade individual.
Era o perodo da primeira gerao de direitos fundamentais,
ou seja, das liberdades ditas negativas, em que o Estado s
tinha o dever de abster-se, para que o cidado fosse livre para
fruir sua liberdade. O modelo do constitucionalismo liberal
preocupou-se, com exclusividade, em proteger o indivduo da
ingerncia do Estado.
Esse estado de coisas alterou-se com o fenmeno his-
trico da Revoluo Industrial, em que as massas operrias
assumem relevncia social, aparecendo no cenrio insti-
tucional o primeiro corpo intermedirio, porta-voz de suas
reivindicaes: o sindicato.
A transio entre o Estado liberal e o Estado social pro-
move alterao substancial na concepo do Estado e de suas
fnalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao
1
Livro V, Cap. II.
2
Livro XI, Cap. V.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
11
bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos funda-
mentais e, em ltima anlise, garantir a igualdade material
entre os componentes do corpo social. Surge a segunda ge-
rao de direitos fundamentais a dos direitos econmico-
sociais , complementar dos direitos de liberdade. Agora,
ao dever de absteno do Estado substitui-se seu dever a um
dare, facere, praestare, por intermdio de uma atuao positi-
va, que realmente permita a fruio dos direitos de liberdade
da primeira gerao, assim como dos novos direitos.
No Brasil, durante muito tempo os tribunais autolimita-
ram-se, entendendo no poder adentrar o mrito do ato ad-
ministrativo. Diversas manifestaes do Poder Judicirio, an-
teriores Constituio de 1988, assumiram essa posio
3
.
No entanto, a Lei da Ao Popular abriu ao Judicirio
a apreciao do mrito do ato administrativo, ao menos nos
casos dos arts. 4, II, b e V, b, da Lei n. 4717/65, elevando
a leso condio de causa de nulidade do ato, sem neces-
sidade do requisito da ilegalidade. E Jos Afonso da Silva
preconizava que sempre se possibilitasse a anulabilidade
do ato por simples lesividade (apud Ferreira Filho, 1978, p.
478). Mas foi a Constituio de 1988 que trouxe a verdadeira
guinada: em termos de ao popular, o art. 5, inc. LXXIII,
introduziu a seguinte redao:
Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de enti-
dade de que o Estado participe, moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, fcando
o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e
do nus da sucumbncia. (Grifo meu).
3
Vejam-se, exemplifcativamente, STJ, RMS 15.959/MT, Sexta Turma, julga-
do em 07.03.06, DJ 10.04.2006, p. 299; RMS 18.151/RJ, Quinta Turma,
julgado em 02.12.04, DJ 09.02.05, DJ 09.02.2005, p. 206; MS 12.629/DF,
Terceira Seo, julgado em 22.08.07, DJ 24.09.2007, p. 244. O STF, na
dcada de 1960, aprovou em Sesso Plenria a Smula 339, com o seguinte
enunciado: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa,
aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento da isonomia.
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
12 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
Ora, o controle da moralidade administrativa, por via
da ao popular, no pode ser feito sem o exame do mrito
do ato guerreado. Trata-se, aqui, de mera lesividade, sem o
requisito da ilegalidade.
Cndido Dinamarco (2000, p. 434) tambm entende que
foi a ao popular que abriu o caminho do Judicirio em
relao ao controle do mrito do ato discricionrio, devendo-
se a ela a desmistifcao do dogma da substancial incen-
surabilidade do ato administrativo, provocando sugestiva
abertura para alguma aproximao ao exame do mrito do ato
administrativo. Mas a Constituio de 1988 fez mais: no art.
3, fxou os objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil, da seguinte maneira:
Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Fe-
derativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
E, para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais
se acresce o princpio da prevalncia dos direitos humanos:
art. 4, II, da CF), o Estado tem que se organizar no facere e
praestare, incidindo sobre a realidade social. a que o Es-
tado social de direito transforma-se em Estado democrtico
de direito. Mas, como atingir os objetivos fundamentais do
Estado brasileiro? Responde Oswaldo Canela Junior
4
:
Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessria
a realizao de metas, ou programas, que implicam o estabe-
lecimento de funes especfcas aos Poderes Pblicos, para a
consecuo dos objetivos predeterminados pelas Constituies
e pelas leis [BONAVIDES, 1980]. Desse modo, formulado o
4
Esta ideia e as que seguem so extradas do brilhante trabalho apresen-
tado USP para qualifcao de doutorado por Oswaldo Canela Junior, A
efetivao dos direitos fundamentais atravs do processo coletivo: um novo
modelo de jurisdio (orientador Kazuo Watanabe), indito, p. 17-19.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
13
comando constitucional ou legal, impe-se ao Estado promo-
ver as aes necessrias para a implementao dos objetivos
fundamentais. E o poder do Estado, embora uno, exercido
segundo especializao de atividades: a estrutura normativa
da Constituio dispe sobre suas trs formas de expresso: a
atividade legislativa, executiva e judiciria.
Afrma o autor, com toda razo, que as formas de expres-
so do poder estatal so, por isso mesmo, meros instrumen-
tos para a consecuo dos fns do Estado, no podendo ser
consideradas por si ss. O primeiro dogma do Estado liberal
a ser quebrado foi o da atividade legislativa, como sendo a
preponderante sobre os demais poderes. E, acrescente-se: o
segundo dogma foi o da atividade jurisdicional prestada por
um juiz que represente apenas la bouche de la loi. Continua
Oswaldo Canela Junior:
E assim a teoria da separao dos poderes (art. 2 da CF
brasileira) muda de feio, passando a ser interpretada da se-
guinte maneira: o Estado uno e uno seu poder. Exerce ele
seu poder por meio de formas de expresso (ou Poderes). Para
racionalizao da atividade estatal, cada forma de expresso
do poder estatal exerce atividade especfca, destacada pela
Constituio. No exerccio de tais funes vedada s formas
de expresso do poder estatal interferncia recproca: este o
sentido da independncia dos poderes.
Mas os poderes, alm de independentes, devem tambm
ser harmnicos entre si. Logo, os trs poderes devem harmo-
nizar-se para que os objetivos fundamentais do Estado sejam
alcanados. Por isso, ainda segundo Oswaldo Canela Junior,
cabe ao Poder Judicirio investigar o fundamento de todos os
atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na
Constituio (art. 3 da CF brasileira) (Idem, grifo meu).
Trcio Sampaio Ferraz Junior (1994, p. 14) lembra que
o objetivo do Estado liberal era o de neutralizar o Poder Ju-
dicirio ante os demais poderes. Mas, no Estado democrtico
de direito, o Judicirio, como forma de expresso do poder
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
14 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
estatal, deve estar alinhado com os escopos do prprio Es-
tado, no se podendo mais falar numa neutralizao de sua
atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio encontra-se consti-
tucionalmente vinculado poltica estatal. Ainda no conceito
irrepreensvel de Oswaldo Canela Junior:
Por poltica estatal ou polticas pblicas entende-se o con-
junto de atividades do Estado tendentes a seus fns, de acordo
com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de
normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises
(Poder Judicirio) que visam realizao dos fns primordiais
do Estado.
Como toda atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo
Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a
Constituio, cabe ao Poder Judicirio analisar, em qualquer
situao e desde que provocado, o que se convencionou chamar
de atos de governo ou questes polticas, sob o prisma do
atendimento aos fns do Estado (art. 3 da CF), ou seja, em
ltima anlise sua constitucionalidade.
O controle da constitucionalidade das polticas pblicas
pelo Poder Judicirio, portanto, no se faz apenas sob o pris-
ma da infringncia frontal Constituio pelos atos do Poder
Pblico, mas tambm por intermdio do cotejo desses atos com
os fns do Estado. E continua o autor: Diante dessa nova
ordem, denominada de judicializao da poltica (muito dife-
rente, acrescente-se, da politizao do Judicirio),
[] contando com o juiz como co-autor das polticas pblicas,
fca claro que sempre que os demais poderes comprometerem
a integridade e a efccia dos fns do Estado incluindo as
dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos o Poder
Judicirio deve atuar na sua funo de controle.
2. A POSIO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Nossos tribunais assim tm feito: O Supremo Tribunal
Federal reconheceu o dever do Estado de fornecer gratuita-
mente medicao a portadores do vrus HIV, sob o fundamen-
to de que os poderes pblicos devem praticar polticas sociais
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
15
e econmicas que visem aos objetivos proclamados no art. 196
da CF, invocando precedentes consolidados da Corte
5
.
O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribu-
nal de Justia em diversas oportunidades, salientando-se o
direito integralidade da assistncia sade a ser prestada
pelo Estado, de forma individual ou coletiva
6
. O Tribunal, em
outra deciso, afrmou que a Administrao Pblica se sub-
mete ao imprio da lei, at mesmo no que toca convenincia
e oportunidade do ato administrativo: uma vez demonstrada
a necessidade de obras objetivando a recuperao do solo,
cumpre ao Poder Judicirio proceder outorga da tutela es-
pecfca para que a Administrao destine verba prpria do
oramento para esse fm
7
.
Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo mostrou-se
preparado na discusso a respeito da suposta interferncia do
Poder Judicirio nos demais poderes. Em ao civil pblica
ajuizada pelo MP em face da municipalidade paulistana, ob-
jetivando a restaurao do conjunto arquitetnico do Parque
da Independncia, a Corte manifestou-se no sentido de que
pode e deve o Judicirio atuar na omisso administrativa.
O Tribunal paulista decidiu que a omisso da administrao
pode ser enfrentada pelo Judicirio, em decorrncia do con-
trole que este exerce sobre os atos administrativos, no se
tratando de interferncia na atividade do Poder Executivo
8
.
Mas o posicionamento mais representativo em favor da
interveno do Poder Judicirio no controle de polticas pbli-
cas vem do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9, sendo
representado pela deciso monocrtica do Ministro Celso de
Mello, que assim se pronunciou:
5
RE 271.286 e AgRg 271.286.
6
REsp 212346 no Ag. 842866; REsp 814076; REsp 807683; AgRg no REsp
757012; REsp 684646; REsp 658323; REsp 625329, MS 8895; REsp
509753 MS8740; REsp 430526; REsp 338373.
7
RSTJ 187/219, 2 Turma.
8
Apel. 152.329.5/4.00-SP.
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
16 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das fun-
es institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema
Corte, em especial, a atribuio de formular e de implementar
polticas pblicas (JOS CARLOS VIElRA DE ANDRADE, Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse
domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legis-
lativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em
bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se
e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem
os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a efccia e a integridade
de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas
de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse con-
texto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o
carter programtico das regras inscritas no texto da Carta
Poltica no pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever,
por um gesto irresponsvel de infdelidade governamental ao
que determina a prpria Lei do Estado (RTJ 175/1212-1213,
Rel.Min. CELSO DE MELLO). []
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,
signifcativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel
(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights,
1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao
e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda
gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adim-
plemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes
estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas indivi-
duais e/ou coletivas. []
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de
1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na
promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est
em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui,
alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais
mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
17
dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecen-
do exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas
depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente
aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever
investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao esta-
belecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver
produtivamente com a reserva do possvel.
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula
da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos di-
reitos de segunda gerao de implantao sempre onerosa ,
traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a
razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face
do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade-
fnanceira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas
dele reclamadas. []
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou
procederem com a clara inteno de neutralizar, comprome-
tendo-a, a efccia dos direitos sociais, econmicos e culturais,
afetando, como decorrncia causal de uma injustifcvel inrcia
estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele
ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredut-
vel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna
e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento,
justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at
mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico ,
a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a
viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado. (Grifos meus).
Resumindo, percebe-se que a posio do STF, manifesta-
da por um de seus mais sensveis ministros, a de que so
necessrios alguns requisitos para que o Judicirio interve-
nha no controle de polticas pblicas, at como imperativo
tico-jurdico: (1) o limite fixado pelo mnimo existencial a
ser garantido ao cidado; (2) a razoabilidade da pretenso
individual/social deduzida em face do Poder Pblico e (3) a
existncia de disponibilidade fnanceira do Estado para tornar
efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Examinem-
se esses requisitos, que traam os limites para a interveno
do Judicirio nas polticas pblicas.
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
18 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
3. LIMITES INTERVENO DO JUDICIRIO NAS POLTI-
CAS PBLICAS: A GARANTIA DO MNIMO EXISTENCIAL
Os direitos cuja observncia constitui objetivo funda-
mental do Estado (art. 3 da CF) e cuja implementao exige
a formulao de polticas pblicas, apresentam um ncleo
central, que assegura o mnimo existencial necessrio a ga-
rantir a dignidade humana.
O mnimo existencial considerado um direito s condi-
es mnimas de existncia humana digna que exige presta-
es positivas por parte do Estado: A dignidade humana e
as condies materiais de existncia no podem retroceder
aqum de um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os do-
entes mentais e os indigentes podem ser privados (TORRES,
1990, p. 69-70).
Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial for-
mado pelas condies bsicas para a existncia e corresponde
parte do princpio da dignidade da pessoa humana qual
se deve reconhecer efccia jurdica e simtrica, podendo ser
exigida judicialmente em caso de inobservncia (2002, p.
248, 252-253).
Costuma-se incluir no mnimo existencial, entre outros,
o direito educao fundamental, o direito sade bsica,
o saneamento bsico, a concesso de assistncia social, a
tutela do ambiente, o acesso justia (ROCHA JUNIOR,
2008, p. 21-24).
esse ncleo central, esse mnimo existencial que, uma
vez descumprido, justifca a interveno do Judicirio nas pol-
ticas pblicas, para corrigir seus rumos ou implement-las.
Mas, de acordo com que critrios o Judicirio poder e
dever intervir nas polticas pblicas? Imagine-se que a Prefei-
tura decide construir um hospital num bairro pobre, que no
tem saneamento bsico, sendo que em bairro prximo existe
outro hospital. Qual mnimo existencial dever prevalecer?
a que entra em ao o princpio da razoabilidade, que pode
ser utilizado para corrigir uma poltica pblica equivocada.
o que se passa a verifcar.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
19
4. SEGUE: A RAZOABILIDADE
A razoabilidade mede-se pela aplicao do princpio cons-
titucional da proporcionalidade. O princpio da proporcionali-
dade signifca, em ltima anlise, a busca do justo equilbrio
entre os meios empregados e os fns a serem alcanados.
Sobre o tema, Jos Joaquim Gomes Canotilho sustentou
que o princpio da proporcionalidade em sentido amplo com-
porta subprincpios constitutivos: a) princpio da conformidade
ou adequao de meios (Geeignetheit), que impe que a me-
dida seja adequada ao fm; b) princpio da exigibilidade ou da
necessidade (Erforderlichkeit) ou princpio da necessidade ou
da menor ingerncia possvel, que impe a idia de menor des-
vantagem possvel ao cidado; c) princpio da proporcionalidade
em sentido restrito (Verhltnismssigkeit) importando na justa
medida entre os meios e o fm. Confram-se suas palavras:
O princpio da conformidade ou adequao impe que a medi-
da adoptada para a realizao do interesse pblico deve ser
apropriada prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes.
Consequentemente, a exigncia de conformidade pressupe a
investigao e a prova de que o acto do poder pblico apto
para e conforme os fns justifcativos da sua adopo (Zielkonfor-
mitt, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relao
de adequao medida-fm. []
O princpio da exigibilidade, tambm conhecido como princpio
da necessidade ou da menor ingerncia possvel, coloca a
tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvanta-
gem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a
obteno de determinados fns, no era possvel adoptar outro
meio menos oneroso para o cidado. []
3) Princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhlt-
nismssigkeit)
Quando se chegar concluso da necessidade e adequao da
medida coactiva do poder pblico para alcanar determinado
fm, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido
com a interveno proporcional carga coactiva da mesma.
Est aqui em causa o princpio da proporcionalidade em sentido
restrito, entendido como princpio da justa medida. Meios e
fm so colocados em equao mediante um juzo de pondera-
o, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
20 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
desproporcionado em relao ao fm. Trata-se, pois, de uma
questo de medida ou desmedida para se alcanar um fm:
pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do
fm. (CANOTILHO, 1996, p. 360, grifos meus).
Alis, sob esse aspecto, vale lembrar o pensamento de
Karl Larenz, para quem,
no caso do princpio da proporcionalidade, na sua formula-
o mais geral, em que requer ou exige apenas uma relao
adequada entre meio e fm e que o dano que sobrevenha no
esteja sem relao com o risco que devia ser afastado ( 228
do BGB), trata-se de um princpio aberto, porque nestes casos
no indispensvel uma valorao adicional. No se trata aqui
de outra coisa seno da ideia de justa medida, do equilbrio,
que est indissociavelmente ligada ideia de justia (1997, p.
684, grifo meu).
No mesmo sentido, escreveu Paulo Bonavides, com apoio
em autorizada doutrina:
Em sentido amplo, entende Muller que o princpio da propor-
cionalidade regra fundamental a que devem obedecer tanto
os que exercem quanto os que padecem o poder.
Numa dimenso menos larga, o princpio se caracteriza pelo fato
de presumir a existncia de relao adequada entre um ou vrios
fns determinados e os meios com que so levados a cabo.
Nesta ltima acepo, entende Muller que h violao do
princpio da proporcionalidade, com ocorrncia de arbtrio, toda
vez que os meios destinados a realizar um fm no so por si
mesmos apropriados e ou quando a desproporo entre meios
e fm particularmente evidente, ou seja, manifesta. (1980, p.
357, grifo meu).
Quanto sua natureza, Caio Tcito lembra que, no di-
reito alemo, se confere ao princpio da proporcionalidade ou
da proibio do excesso a natureza de norma constitucional
no escrita, que permite ao intrprete aferir a compatibilidade
entre meios e fns, de modo a evitar restries desnecessrias
ou abusivas contra os direitos fundamentais (1996, p. 2).
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
21
E, nessa linha de raciocnio, Raquel Denize Stumm ressal-
ta a atribuio, ao princpio da proporcionalidade, de princpio
jurdico geral fundamental, tambm no direito ptrio:
Em sendo um princpio jurdico geral fundamental, o princpio
da proporcionalidade pode ser expresso ou implcito Cons-
tituio. No caso brasileiro, apesar de no expresso, ele tem
condies de ser exigido em decorrncia da sua natureza. Possui
uma funo negativa, quando limita a atuao dos rgos esta-
tais, e uma funo positiva de obedincia aos seus respectivos
contedos. (1995, p. 121, grifo meu).
No mesmo sentido, Paulo Bonavides escreveu:
A importncia do princpio tem, de ltimo, crescido de maneira
extraordinria no Direito Constitucional. A leso ao princpio
assume maior gravidade nos sistemas hermenuticos oriundos
da teoria material da Constituio. A prevalece o entendimento
incontrastvel de que um sistema de valores via de regra faz a
unidade normativa da lei maior. De tal sorte que todo princpio
fundamental norma de normas, e a Constituio a soma de
todos os princpios fundamentais. []
Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente
no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento
de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos
fundamentais e se busca desde a soluo conciliatria, para a
qual o princpio indubitavelmente apropriado. (1980, p. 362-
365-386/387, grifo meu).
O princpio da proporcionalidade obriga a todos os Po-
deres: legislativo, executivo e judicirio. A propsito lecionou
Jos Joaquim Gomes Canotilho:
O campo de aplicao mais importante do princpio da pro-
porcionalidade o da restrio dos direitos, liberdades e ga-
rantias por actos dos poderes pblicos. No entanto, o domnio
lgico de aplicao do princpio da proporcionalidade estende-se
aos confitos de bens jurdicos de qualquer espcie. Assim, por
exemplo, pode fazer-se apelo ao princpio no campo da relao
entre a pena e culpa no direito criminal. Tambm admissvel
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
22 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
o recurso ao princpio no mbito dos direitos a prestaes. ,
por exemplo, o que se passa quando se trata de saber se uma
subveno apropriada e se os fns visados atravs de sua
atribuio no poderiam ser alcanados atravs de subvenes
mais reduzidas.
O princpio da proibio do excesso aplica-se a todas as espcies
de actos dos poderes pblicos. Vincula o legislador, a adminis-
trao e a jurisdio. (1996, p. 266, grifo meu).
Especifcamente com relao ao Poder Judicirio, oua-se
a lmpida lio de Joo Batista Lopes:
Pelo princpio da proporcionalidade o juiz, ante o confito levado
aos autos pelas partes, deve proceder avaliao dos interesses
em jogo e dar prevalncia quele que, segundo a ordem jurdica,
ostentar maior relevo e expresso. [] No se cuida, advirta-
se, de sacrifcar um dos direitos em benefcio do outro, mas de
aferir a razoabilidade dos interesses em jogo luz dos valores
consagrados no sistema jurdico. (2001, p. 72-73).
Por ltimo, cabe lembrar que o princpio da proporciona-
lidade, ou da razoabilidade, tem sido amplamente reconhecido
e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda sob a gide da Constituio de 1967, com Emenda
de 1969, o Supremo aplicou o princpio da proporcionalida-
de, embora sem esse nome, como critrio para a limitao de
restries de direitos, deixando assentado que as medidas
restritivas de direito no podem conter limitaes inadequa-
das, desnecessrias e desproporcionais
9
. Referncia expressa
ao princpio, com a denominao de critrio de razoabili-
dade, ocorreu no voto proferido pelo ministro Rodrigues
Alkmin, considerado o leading case em matria de aplicao
do princpio: ao manifestar-se sobre a Lei n. 4116/62, que
estabelecia exigncias para o exerccio da profisso de cor-
retor de imveis, ficou assentado que o legislador somente
poderia estabelecer condies de capacidade respeitando o
critrio de razoabilidade, devendo o Poder Judicirio aferir
9
HC 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, 1968 (RTJ 44/322).
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
23
se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse
pblico
10
.
E em 1984, dois outros julgados do Supremo pautaram-
se pelo princpio da proporcionalidade: as Representaes n.
1077 e n. 1054, sendo relator o ministro Moreira Alves. Na
primeira, tratava-se da elevao da Taxa Judiciria no Estado
do Rio de Janeiro, sob o prisma da razoabilidade, entendendo-
se que o poder de tributar no pode ser exercido de forma
excessiva
11
. Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade
do art. 86 da Lei n. 5681, de 1971, que vedava o exerccio
da advocacia aos juzes, membros do Ministrio Pblico e
servidores pblicos civis e militares, durante o perodo de
dois anos a contar da inatividade ou disponibilidade. Aqui
tambm a questo foi decidida com suporte no princpio da
proporcionalidade, sustentando-se que a restrio estabele-
cida era desarrazoada
12
.
Conclui-se da, com relao interveno do Judicirio
nas polticas pblicas, que por meio da utilizao de regras
de proporcionalidade e razoabilidade, o juiz analisar a si-
tuao em concreto e dir se o administrador pblico ou o
responsvel pelo ato guerreado pautou sua conduta de acordo
com os interesses maiores do indivduo ou da coletividade,
estabelecidos pela Constituio e nas leis. E assim estar
apreciando, pelo lado do autor, a razoabilidade da pretenso
individual/social deduzida em face do Poder Pblico. E, por
parte do Poder Pblico, a escolha do agente pblico deve ter
sido desarrazoada. Conforme afrma Eurico Ferraresi,em tese
defendida na Universidade de So Paulo,
Vale dizer que, quando se discute atividade discricionria,
discutem-se opes que devem ser tomadas pelo agente pblico,
de forma equilibrada e harmoniosa []. Evidentemente, o juiz
no apenas pode, como deve, verifcar se a escolha feita pelo
administrador pblico respeitou os ditames legais. O que no
pode ocorrer a alterao da escolha feita pelo agente pblico
10
Rep.n. 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alkmin, DJU de 2.9.1977.
11
Rep. n. 1077, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 112/34).
12
Rep. n. 1054, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 110/967).
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
24 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
quando ela no se afgure inapropriada. No momento em que
o ordenamento jurdico permite ao agente pblico atuar com
determinado campo de independncia, permite-se, discriciona-
riamente, a reviso judicial apenas nos casos em que a escolha
feita seja desarrazoada [] (p.19/20, grifos meus).
Nesse caso, conforme afrma Celso Antonio Bandeira de
Mello, a censura judicial no implicaria invaso do mrito
do ato (2001, p. 777). Em concluso, a interveno judicial
nas polticas pblicas s poder ocorrer em situaes em que
fcar demonstrada a irrazoabilidade do ato discricionrio pra-
ticado pelo poder pblico, devendo o juiz pautar sua anlise
em ateno ao princpio da proporcionalidade.
5. SEGUE: A RESERVA DO POSSVEL
A implementao de uma poltica pblica depende de
disponibilidade fnanceira a chamada reserva do possvel.
E a justifcativa mais usual da administrao para a omisso
reside exatamente no argumento de que inexistem verbas
para implement-la.
Observe-se, em primeiro lugar, que no ser sufcien-
te a alegao de falta de recursos pelo Poder Pblico. Esta
dever ser provada, pela prpria Administrao, vigorando
nesse campo quer a regra da inverso do nus da prova (art.
6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor), aplicvel por
analogia, quer a regra da distribuio dinmica do nus da
prova, que fexibiliza o art. 333 CPC, para atribuir a carga
da prova parte que estiver mais prxima dos fatos e tiver
mais facilidade de prov-los
13
.
Mas no s: o Judicirio, em face da insufcincia de
recursos e de falta de previso oramentria, devidamente
comprovadas, determinar ao Poder Pblico que faa cons-
tar da prxima proposta oramentria a verba necessria
implementao da poltica pblica. E, como a lei oramen-
tria no vinculante, permitindo transposio de verbas,
13
Sobre a carga dinmica da prova e sua importncia no campo do controle
das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, ver ROCHA JUNIOR, 2008,
p. 55-101.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
25
o Judicirio ainda dever determinar, em caso de descum-
primento do oramento, a obrigao de fazer consistente na
implementao de determinada poltica pblica (a construo
de uma escola ou de um hospital, por exemplo). Para tanto,
o par. 5 do art. 461 CPP servir perfeitamente para atingir
o objetivo fnal almejado.
Desse modo, frequentemente a reserva do possvel pode
levar o Judicirio condenao da Administrao a uma
obrigao de fazer em duas etapas: primeiro, a incluso no
oramento da verba necessria ao adimplemento da obrigao;
e, em seguida incluso, obrigao de aplicar a verba para
o adimplemento da obrigao.
6. A OBSERVNCIA DOS LIMITES COMO SALVAGUARDA
CONTRA OS EXCESSOS
Os limites acima indicados so necessrios e sufi-
cientes para coibir os excessos na interveno judicial em
polticas pblicas.
Tome-se o exemplo da sade: uma poltica pblica razo-
vel (e, portanto, adequada) deve propiciar o atendimento ao
maior nmero de pessoas com o mesmo volume de recursos.
Merecem crticas, portanto por no atender ao requisito da
razoabilidade , alguns julgados, em demandas individuais que
concedem ao autor tratamentos carssimos no exterior, ou a
aquisio de remdios experimentais que sequer foram liberados
no Brasil. No se trata, nesses casos, de corrigir uma poltica
pblica de sade que esteja equivocada. E no se pode onerar
o errio pblico sem observncia da reserva do possvel.
A estrita observncia dos limites interveno judicial,
assim como o exato conceito de polticas pblicas (como
programas e aes tendentes ao atingimento dos objetivos do
Estado brasileiro), sero sufcientes para conter os abusos.
7. SANES PARA O DESCUMPRIMENTO DA ORDEM
OU DECISO JUDICIRIA.
Se, assim mesmo, o administrador descumprir a ordem
ou deciso judiciria, abrem-se diversas vias para a aplicao
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
26 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
de sanes: a) a aplicao de multa diria (astreintes) ou a
ttulo de ato atentatrio ao exerccio da jurisdio; b) a res-
ponsabilizao por ato de improbidade administrativa; c) a
interveno no Estado ou no Municpio; d) a responsabilizao
criminal. Passamos a examinar essas tcnicas de coero.
A Multa diria: medidas de coero patrimonial contra
a Fazenda Pblica so legtimas, conforme j decidiu o STJ
em sede de antecipao de tutela
14
. Todavia, conforme observa
Eurico Ferraresi,
no se pode esquecer o fato de que a multa diria recair, dire-
tamente, no patrimnio pblico, bem de todos. E que, por isso,
os efeitos de uma multa aplicada ao setor particular e ao setor
pblico podem ser completamente diversos. [] A imposio de
multa diria s tem efeito quando recai no patrimnio particu-
lar do administrador pblico, pois, de contrrio, onerar-se-ia
ainda mais o errio. (p. 27).
E continua anotando que, embora o montante da multa
imposta a ttulo de astreinte possa ser cobrada posteriormente
do responsvel, seria necessria uma nova demanda judicial
para a recuperao.
Por outro lado, o montante fxado a ttulo de multa, em
ambos os casos, fcar inscrito como precatrio: o art. 100
CF permite a requisio do pagamento da multa por esse
instrumento.
B Responsabilizao por ato de improbidade adminis-
trativa. A conduta do agente que descumpre deciso judicial
subsume-se ao inc. II do art. 11 da Lei n. 8.429/92 Lei de
Improbidade Administrativa que afrma constituir ato de
improbidade que atenta contra os princpios da Administrao
Pblica retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofcio. ainda Ferraresi quem observa que o descumprimen-
to de ordem judicial ofende a harmonia entre os Poderes, de
modo que, havendo descumprimento, se deixa indevidamente
de praticar ato de ofcio (p. 27).
14
REsp. 790.175/SP, relator Jos Delgado, rel. p/ Acrdo Luiz Fux, 1
Turma, j. 05.12.06, DJ 12.02.2007, p. 249.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
27
C Interveno no estado ou municpio. O descumpri-
mento da ordem judicial sujeita o estado ou o municpio a
sofrer interveno poltico-administrativa, a fm de corrigir a
irregularidade. O art. 35, IV, CF estabelece que o Estado no
intervir nos municpios, exceto quando o Tribunal de Justia
der provimento a representao para prover a execuo de lei,
de ordem ou de deciso judicial. Da mesma forma, a Unio
no intervir nos estados ou no Distrito Federal, exceto para
prover a execuo de ordem ou deciso judicial (art. 34, VI,
CF). O Supremo Tribunal Federal deixou assentado:
O dever de cumprir as ordens emanadas pelo Poder Judici-
rio, notadamente nos casos em que a condenao judicial tem
por destinatrio o prprio poder pblico, muito mais do que
simples incumbncia de ordem processual, representa uma in-
contornvel obrigao institucional a que no se pode subtrair
o aparelho do Estado, sob pena de grave comprometimento dos
princpios consagrados no texto da Constituio da Repblica.
A desobedincia ordem ou deciso judicial pode gerar, em
nosso sistema jurdico, gravssimas consequncias, quer no
plano penal, quer no mbito poltico-administrativo (possibi-
lidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional
(decretabilidade de interveno federal nos estados-membros
ou em municpios situados em Territrio Federal, ou de inter-
veno estadual nos municpios.
15
(Grifo meu).
D Crimes de responsabilidade e de desobedincia. O
teor do art. 1, inc. XIV, do Decreto-lei n. 201/67, constitui
crime de responsabilidade do prefeito municipal deixar de
cumprir ordem judiciria, sem dar o motivo da recusa ou da
impossibilidade, por escrito, autoridade competente.
O STJ j decidiu que caracteriza o tipo descrito no art. 1,
XIV, do Decreto-lei 201/67, o no cumprimento de ordem judi-
cial, sem que o agente responsvel tenha justifcado o motivo da
recusa ou a impossibilidade de seu cumprimento, por escrito,
autoridade competente
16
. Mas deve ser notado que, para a con-
15
IF 590-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j.17.09.98, DJ 9.10.98.
16
REsp. 546.249-PB, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, j. 04.03.2004, DJ
31.05.2004, p. 350.
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
28 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
fgurao do crime de responsabilidade por descumprimento de
ordem ou deciso judiciria, necessria a conduta dolosa do
agente poltico. Nesse sentido, o STJ, na concesso de habeas
corpus, visando ao trancamento da ao penal.
17
Mas, com relao ao crime de desobedincia, o STJ afas-
tou a ilicitude penal por existir sano de natureza civil, pro-
cessual ou administrativa aplicada em razo da omisso.
Segundo a Corte, fxada multa diria pelo descumprimen-
to da deciso judicial, no caberia o oferecimento de denncia
pelo crime de desobedincia, sendo o caso de trancamento
da ao penal por atipicidade de conduta
18
. Mais longe ainda
foi outro julgado do STJ:
CRIME DE DESOBEDINCIA. PREFEITO MUNICIPAL. NO
CONFIGURAO.
1 Em princpio, diante da expressiva maioria da jurisprudncia,
o crime de desobedincia defnido no art. 330 do CP s ocorre
quando praticado por particular contra a Administrao Pblica,
nele no incidindo a conduta do prefeito municipal, no exerccio
de suas funes. que o prefeito municipal, nestas circunstn-
cias, est revestido da condio de funcionrio pblico.
2 Constrangimento indevido, representado pela clusula
sob pena de incidir em crime de desobedincia ordem ju-
dicial [].
19
Concluindo esse tpico, percebe-se que as sanes mais
adequadas, para faze face ao descumprimento da ordem ou
deciso judicial pelo Poder Pblico, so a responsabilizao por
improbidade administrativa e a interveno federal ou estadual
no Estado ou Municpio; e, em mbito mais limitado, a imputa-
o ao Prefeito Municipal de crime de responsabilidade.
17
HC 64.478/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, j.27.03.2008,
DJ 12.05.08, p.1.
18
HC 92.655/ES, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 Turma, j.
18.12.2007, DJ 25.02.2008, p. 352.
19
RHC 7.990/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, 6 Turma, j. 29.10.98,
DJ 30.11.98, p.209.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
29
8. A VIA PROCESSUAL ADEQUADA PARA PROVOCAR O
CONTROLE E A EVENTUAL INTERVENO DO JUDICI-
RIO EM POLTICAS PBLICAS
O Cdigo Civil revogado asseverava, no art. 75: A todo
o direito corresponde uma ao, que o assegura. Como bem
aponta Kazuo Watanabe,
No fosse a intransigncia doutrinria, surgida na fase em que
o Direito Processual aspirava autonomia como um ramo da ci-
ncia jurdica, o art. 75 do Cdigo Civil de 1916 poderia ter sido
lido com explicitao, em nvel infraconstitucional, do princpio
da efetividade e da adequao da tutela jurdica processual.
Para que dele se retirasse toda a conotao imanentista, basta-
va que se lesse o texto como se nele estivesse escrito que a toda
afrmao de direito (e no um direito efetivamente existente)
corresponde uma ao, que o assegura. O direito afrmado,
como cedio, no a mesma coisa que direito existente.
Alis, mesmo o texto constitucional (art. 5, no. XXXV) deve
ser lido com o mesmo cuidado, pois seu texto afrma que a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa do direito, e sua leitura apressada poder conduzir a
uma concluso imanentista, quando na verdade o que nele se
afrma que nenhuma afrmativa de leso ou ameaa a direito
poder ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. (2007,
p. 856, grifo meu).
Mas o princpio expresso no Cdigo Civil revogado perma-
nece em nosso ordenamento como decorrncia direta do art.
5, inc. XXXV, da CF, e como manifestao do valor maior da
efetividade do processo. E o Cdigo de Defesa do Consumidor
abrigou-o expressamente, ao proclamar: Art. 83: Para a de-
fesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so
admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela (grifo meu).
O legislador cuidou, assim, de tornar mais explcito ainda
o princpio da efetiva e adequada tutela jurdica processual
de todos os direitos consagrados pelo sistema. Nas sempre
ponderadas palavras de Kazuo Watanabe,
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
30 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
No se trata de mera enunciao de um princpio vazio e
incuo, de um programa a ser posto em prtica por meio
de outras normas legais. Cuida-se, ao revs, de norma au-
toaplicvel, no sentido de que dela se podem extrair desde
logo vrias consequncias. A primeira delas, certamente, a
realizao processual dos direitos na exata conformidade do
clssico princpio chiovendiano, segundo o qual o processo
deve dar quanto for possvel praticamente, a quem tenha um
direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de
conseguir
20
. A segunda, que consectria da qualquer tipo de
ao coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente
individual pode ser utilizada para provocar o Poder Judicirio
a exercer o controle das polticas pblicas. E no importa a
espcie de demanda: meramente declaratria, constitutiva ou
condenatria, mandamental ou executiva lato sensu.
Consequncia importante o encorajamento da linha dou-
trinria, que vem se empenhando no sentido da mudana da
viso do mundo, fundamentalmente economicstica, impreg-
nada no sistema processual ptrio, que se procura privilegiar
o ter mais que o ser
21
, fazendo com que todos os direitos,
inclusive os no patrimoniais, principalmente os pertinentes
vida, sade, integridade fsica e mental e personalidade
(imagem, intimidade, honra etc.) tenham uma tutela processual
mais efetiva e adequada. (2007, p. 854-855, grifos meus).
O princpio certamente aplicvel a todos os direitos e
interesses, violados ou ameaados, mesmo fora das relaes
de consumo. Alis, no custa lembrar que as disposies
processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicam-
se tutela de qualquer direito ou interesse coletivo (lato
sensu), por fora da correlao estabelecida pelo art. 90 do
CDC (Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas
do Cdigo de Processo Civil e da lei n. 7.347, de 24 de julho
20
Ver CHIOVENDA, Giuseppe. Dell azione nascente dal contratto pre-
liminare, in Saggi di Diritto Processuale Civile (1930. v.1, p.110) e
Instituies de Direito Processual Civil. (1942, v. I, p.84). Na busca da
instrumentalidade substancial do processo, so igualmente vlidas tanto a
perspectiva de Direito Material utilizados por alguns processualistas como
a de Direito Processual de que se valem outros processualistas. A correta
e equilibrada combinao dessas duas perspectivas, sem a intolerncia
doutrinria que a nada conduz, a soluo que realmente se impe.
21
Ver MOREIRA, 2007, p. 215-241.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
31
de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo
que no contrariar suas disposies [grifo meu]) e pelo art.
21 da Lei 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica (Aplicam-se
defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que
for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o
Cdigo de Defesa do Consumidor). Isto quer dizer, em ltima
anlise, que o art. 83 do CDC, supra transcrito, aplica-se a
todos os direitos difusos e coletivos, nos termos do art. 1,
IV, da Lei da Ao Civil Pblica.
E tem mais: certo que os direitos coletivos (lato sensu)
gozam de instrumentos processuais especfcos de proteo: Lei
da Ao Civil Pblica, Mandado de Segurana coletivo, Ao
popular, Ao de Improbidade Administrativa. Mas certo
tambm que, por intermdio de uma demanda individual, podem
ser protegidos direitos e interesses coletivos lato sensu.
Veja-se o seguinte exemplo: numa demanda individual,
o autor pede autoridade pblica a interdio de um local
noturno, vizinho sua residncia, que infringe o direito ao
silncio, tutelado pela lei. Trata-se de uma demanda indivi-
dual, mas de efeitos coletivos, porquanto a interdio ou
no do local ter efeitos sobre todos os membros da comu-
nidade que vive na vizinhana. A ao individual serviu para
a tutela de um direito difuso.
Outro exemplo: inconformado com a fxao das mensali-
dades de uma escola, um pai de aluno pede a correo da ta-
bela de custos, para adapt-la aos critrios legais. Dependendo
do pedido, portanto no apenas a reduo de sua mensa-
lidade, mas a reviso da tabela que fxou as mensalidades ,
a demanda individual ter efeitos coletivos, benefciando, ou
no, todos os estudantes da escola. A ao individual serviu
para a tutela de um direito coletivo (stricto sensu).
Mais exemplos so trazidos por Kazuo Watanabe:
Por exemplo, uma ao de anulao de deliberao assemblear
de uma sociedade annima, que veicula matria de ordem geral,
e no uma questo de interesse especfco de algum acionista,
ser uma ao de alcance coletivo, mesmo que proposta por
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
32 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
apenas um ou alguns acionistas, e a respectiva sentena, sendo
acolhedora da demanda, benefciar necessariamente a totalida-
de dos acionistas. Nessa espcie de confitos de interesses, no
h lugar para a concomitncia de demandas individuais que
objetivem o mesmo resultado prtico. sufciente a propositura
de uma nica ao de anulao, por um ou mais acionistas, sem
a necessidade de participao da totalidade deles, pois estamos
diante de uma demanda individual com alcance coletivo, pois o
escopo dela diz respeito totalidade dos acionistas. No se nega
a possibilidade de cada acionista ter uma pretenso individual
especfca e diferenciada, pertinente somente a ele, em relao
qual ser inquestionavelmente admissvel a demanda individual.
Mas no fragmentvel em demandas individuais a pretenso
anulatria, pois o provimento jurisdicional a ela correspondente
tem pertinncia necessria totalidade dos acionistas.
Para que semelhante distino fque bem remarcada, cabe ser
mencionado um outro exemplo.
A ao coletiva ajuizada com o escopo de se exigir a cessao
da poluio ambiental praticada por uma indstria apta a
tutelar os interesses de toda a coletividade (interesses difusos,
portanto). A ao individual que viesse a ser proposta por uma
vtima, por exemplo, um morador da vizinhana, reclamando a
indenizao pelos danos individualmente sofridos em virtude
da mesma poluio combatida na ao coletiva, veicularia uma
pretenso individual prpria e inconfundvel com a pretenso
coletiva. Seria inegvel, nessa hiptese, a presena do requisito
da compatibilidade entre a pretenso coletiva e a individual.
Mas, se na ao individual fosse veiculada a pretenso ces-
sao da poluio, teria ela escopo coincidente com o da ao
coletiva. Suponhamos, para salientar bem essa distino, que
outros moradores ajuizassem tambm aes individuais com a
mesma fnalidade, qual seja, a de cessao da poluio. Todas
elas estariam reproduzindo a mesma pretenso veiculada na
demanda coletiva. So individuais apenas no sentido de que
so propostas por indivduos, mas a pretenso de alcance
coletivo, pois benefcia a totalidade das pessoas que se encon-
tram na mesma situao, e no somente o autor da ao. Em
semelhante situao, seria sufciente uma s demanda, seja
individual ou coletiva. (2007, p. 799-800, grifos meus).
Existem, portanto, demandas individuais com efeitos co-
letivos, que servem tutela dos interesses ou direitos difusos
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
33
e coletivos, conceituados no art. 81, I e II, do CDC, s quais
se aplica induvidosamente o art. 83 do CDC, c/c art. 21 da
Lei da Ao Civil Pblica.
Alis, tenho sustentado, em minhas aulas de ps-gradua-
o
22
, que a conceituao de interesses difusos e coletivos, do
art. 81, I, II e III do CDC, uma conceituao de direito mate-
rial, pois antes mesmo que surja o processo, e independente-
mente dele, pode nascer o confito sociolgico. E a norma de
direito material defne quais so os direitos tutelados. tam-
bm o que afrma Kazuo Watanabe, com outras palavras:
No plano sociolgico, o confito de interesses pode dizer respeito,
a um tempo, a interesses ou direitos difusos e individuais
homogneos. Suponha-se, para raciocinar, uma publicidade
enganosa. Enquanto publicidade, a ofensa atinge um nmero
indeterminvel de pessoas, tratando-se em consequncia de
leso a interesses ou direitos difusos. Porm, os consumidores
que, em razo da publicidade, tiverem adquirido o produto ou
o servio ofertado, apresentaro certamente prejuzos indivi-
dualizados e diferenciados, de sorte que estamos a diante de
leso a interesses ou direitos individuais homogneos.
Limitando-se o autor da ao coletiva a postular, v.g., a retirada
da publicidade enganosa, a tutela pretendida dos interesses
ou direitos difusos. esse o conflito de interesses trazido
ao processo. essa a lide processualizada. O objeto litigioso
do processo, delimitado pelo pedido, tem essa lide como seu
contedo. (2007, p. 830, grifos meus).
Mas h mais: mesmo na tutela jurisdicional exclusiva-
mente individual aplicvel o princpio de que so admissveis
todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada
e efetiva proteo de qualquer direito ou interesse.
Vigora, nesse contexto, o postulado de atipicidade da
tutela jurisdicional, que foi bem salientado por Flvio Yar-
shell. Conforme observou o processualista, a garantia da ao
funciona como cobertura geral do sistema, apta a conduzir
22
Disciplina de mestrado/doutorado Processos Coletivos, na Faculdade de
Direito da USP; disciplina de mestrado, com o mesmo nome, na Faculdade
de Direito de Vitria.
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
34 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
ao controle de alegaes de leso (ou ameaa) de direito.
Examinando a evoluo do conceito de ao, da perspectiva
romana at a moderna, Yarshell bem observou que,
rompendo com o sincretismo contido na tica do direito roma-
no, cindiu-se o conceito da actio, para se distinguir a existncia
do direito, de um lado, e o poder de invocar a respectiva de-
clarao ou atuao, de outro lado. Da porque se dizer que o
direito contemporneo no est mais assentado em um sistema
de aes, mas de direitos, em que no mais vigora aquela
ideia de tipicidade (2006, p. 56-63, grifo meu).
Ao tratar especifcamente da atipicidade da ao no con-
fronto com o interesse de agir (no indicador adequao da via
processual), observou o processualista: So frequentes as re-
ferncias ao descabimento desta ou daquela ao, diante de
certa situao de direito material afrmada pelo demandante,
reputando-se este carecedor de ao por falta de interesse de
agir (inadequao). O problema pode ser situado da seguinte
forma: no momento em que o interessado valendo-se da
garantia constitucional (ampla) da ao ingressa em juzo,
precisa eleger a ao adequada para a situao material
que afrma, isto , no deve se equivocar na escolha da via
processual. Advertiu Yarshell ser preciso ter cuidado para
entender, sob a tica do interesse processual, o que se quer
dizer com escolha da ao cabvel cuidando-se para que na
passagem da ao constitucional (incondicionada) para a
ao processual (condicionada, eis que exercida de forma
conexa a uma dada relao material afrmada pelo deman-
dante) no se perca o sentido e o alcance dessa primeira
garantia. E mais:
Quando se busca o tipo de ao cabvel para uma dada si-
tuao de direito material (afrmada), deve-se levar em conta
relativamente ao elemento adequao to-somente os
seguintes dados: a) compatibilidade entre pedido (provimento
invocado) e situao lamentada pelo demandante, de tal sorte
que, em tese, a providncia alvitrada pelo autor seja idnea a
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
35
solucionar o mal de que se lamenta; b) compatibilidade entre
o procedimento adotado pelo autor e a situao afrmada pelo
demandante, de modo que os atos processuais, por seu enca-
deamento, sejam aptos a conduzir o demandante ao ato fnal
que, como visto, (deve ser) idneo superao do estado de
coisas exposto pelo autor.
Sob um ngulo negativo, por assim dizer, a busca do tipo
de ao cabvel deve considerar: a) a irrelevncia do nome ou
rtulo que se tenha consignado no veculo da demanda, que a
petio inicial; b) que o equvoco quanto ao procedimento eleito
no impede necessariamente que atinja o provimento (resultado)
desejado, quer porque seja possvel adequ-lo ao procedimento
correto, quer porque no existam diferenas expressivas entre o
procedimento eleito e o procedimento corretamente ditado pela
lei; c) que a invocao do fundamento legal no afeta o interes-
se de agir e no vincula o rgo julgador, que deve considerar
os fatos e fundamentos jurdicos expostos pelo demandante.
(2006, p. 117/120, grifo meu).
Verifca-se, assim, que mesmo uma ao individual pode
servir para a implementao ou a correo de uma poltica
pblica: mas com a advertncia de se evitarem os excessos,
conforme foi exposto no n. 6 supra. Disso tudo surge uma
inarredvel concluso: qualquer tipo de ao coletiva, indivi-
dual com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser
utilizada para provocar o Poder Judicirio a exercer o controle
e a possvel interveno em polticas pblicas.
9. CONCLUSES
Diante de todo o exposto, podem ser assentadas as se-
guintes concluses:
o Poder Judicirio pode exercer o controle das pol- 1.
ticas pblicas para aferir sua compatibilizao com
os objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil (art. 3 CF);
esse controle no fere o princpio da separao dos 2.
Poderes, entendido como vedao de interferncia
recproca no exerccio das funes do Estado;
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
36 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
consequentemente, o Judicirio pode intervir nas po- 3.
lticas pblicas entendidas como programas e aes
do Poder Pblico objetivando atingir os objetivos
fundamentais do Estado quer para implement-las,
quer para corrigi-las quando equivocadas;
h limites postos interveno do Judicirio em 4.
polticas pblicas. Tais limites so: i. a restrio
garantia do mnimo existencial; ii. a razoabilidade da
pretenso individual/social deduzida em face do Po-
der Pblico e a irrazoabilidade da escolha do agente
pblico; iii. a reserva do possvel;
a estrita observncia desses limites, assim como o 5.
correto entendimento do que sejam polticas pblicas,
necessria e sufciente para coibir os excessos do
Poder Judicirio;
para fazer face ao descumprimento da ordem ou 6.
deciso judicial pelo Poder Pblico, sem embargo da
aplicao de astreintes pouco adequadas quando se
trata da Fazenda Pblica , as sanes mais efcazes
so a responsabilizao por improbidade administra-
tiva e a interveno federal ou estadual no estado ou
municpio; e, em mbito mais limitado, a imputao
ao prefeito municipal o crime de responsabilidade;
todas as espcies de aes coletivas, individuais 7.
com efeitos coletivos, ou meramente individuais so
idneas a provocar o controle e a eventual interveno
do Judicirio nas polticas pblicas.
REFERNCIAS
BARCELOS, Ana Paula de. A efccia jurdica dos princpios constitucionais:
o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1980.
______. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, So
Paulo, 1994.
CANELA JNIOR, Oswaldo. A efetivao dos direitos fundamentais atravs
do processo coletivo: um novo modelo de jurisdio. Indito. Tese (Douto-
rado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, SP. Orientador:
Kazuo Watanabe.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO
37
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1996.
CHIOVENDA, Giuseppe. Dell azione nascente dal contratto preliminare,
in Saggi di Diritto Processuale Civile. Roma: Foro Italiano, 1930. v. I.
______. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva,
1942. v. I.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 26. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Discricionariedade, devido processo legal e
controle jurisdicional dos atos administrativos. In: Fundamentos do pro-
cesso civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. v. I.
FERRARESI, Eurico. Modelos de processos coletivos: ao popular, ao
civil pblica e mandado de segurana coletivo. 2008. Tese (Doutorado em
Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo.
Orientadora: Ada Pellegrini Grinover.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente a diviso dos pode-
res: um princpio em decadncia. Revista USP, n. 21, mar.-mai. 1994.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERRAZ,
Anna Cndida da Cunha. Liberdades pblicas Parte Geral. So Paulo:
Saraiva, 1978.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Servio
de Educao Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.
LOPES, Joo Batista. Tutela antecipada no Processo Civil Brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2001.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So
Paulo: Malheiros, 2001.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tendncias na execuo de sentenas e
ordens judiciais. Temas de Direito Processual, quarta srie.
ROCHA JNIOR, Paulo Srgio Duarte da. Controle jurisdicional de polti-
cas pblicas. 2009, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Univer-
sidade de So Paulo, So Paulo. Orientador Rodolfo de Camargo Mancuso.
p. 21-24.
STUMM, Raquel Denise. Princpio da proporcionalidade no Direito Cons-
titucional Brasileiro. Curitiba: Livraria do Advogado, 1995.
TCITO, Caio. A razoabilidade das leis. Revista de Direito Administrativo,
n. 204, p. 1-7, abr./jun. 1996.
TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais.
Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, n. 42, p. 69/70,
jul.-set. 1990.
WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comen-
tado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Univer-
sitria, 2007.
YARSHELL, Flvio. Tutela jurisdicional. 2. ed. So Paulo: DPJ, 2006.

Você também pode gostar