Ada Pellegrini Grinover* RESUMO Este artigo trata da questo fundamental das atividades dos poderes do Estado e o cumprimento dos princpios e objetivos previstos na Constituio de 1988, a reali- zao adequada das polticas pblicas e seu controle pelo Poder Judicirio. Por meio da identificao das atividades atribudas a cada poder, dos mecanismos de fscalizao e controle existentes na legislao nacional e da demonstrao da relevncia das aes do Poder Ju- dicirio em relao s atividades dos Poderes Executivo e Legislativo no que se refere prtica de aes siste- maticamente organizadas para a garantia do exerccio dos direitos fundamentais pela populao, demonstra a importncia da atividade jurisdicional para fscalizao, controle e garantia da realizao de polticas pblicas que atendam s diretrizes constitucionais. Palavras-chave: Poderes do Estado Polticas pblicas Fiscalizao Controle. THE JUDICIARYS CONTROL OVER PUBLIC POLICIES ABSTRACT This paper deals with the fundamental issue of the state powers activities and the fulfllment of the principles and goals contained in the 1988 Constitution, the proper * Professora Titular de Direito Processual da Universidade de So Paulo. REVISTA DO CURSO DE DIREITO 10 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 conduct of public policies, and the Judiciarys control over them. Through the identifcation of activities as- signed to each power, the national legislations control and oversight mechanisms, and the demonstration of the Judiciarys actions regarding the Executive and Legislati- ve powers related to the practice of systematically orga- nized actions to the enforcement of fundamental rights by the population, it shows the relevance of jurisdictional activities for the monitoring, control and guarantee of public policies that meet constitutional guidelines. Keywords: Powers of the State Public policies Supervision Control. 1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE Montesquieu (2005, p. 54) condicionou a liberdade separao entre as funes judicial, legislativa e executiva, criando a teoria da separao dos poderes 1 e afrmando que a reunio de poderes permite o surgimento de leis tirnicas, exequveis de forma igualmente tirnica 2 . Vale lembrar, com Dalmo Dallari (2007), que a teoria foi consagrada em um momento histrico o do liberalis- mo no qual se objetivava o enfraquecimento do Estado e a restrio de sua atuao na esfera da liberdade individual. Era o perodo da primeira gerao de direitos fundamentais, ou seja, das liberdades ditas negativas, em que o Estado s tinha o dever de abster-se, para que o cidado fosse livre para fruir sua liberdade. O modelo do constitucionalismo liberal preocupou-se, com exclusividade, em proteger o indivduo da ingerncia do Estado. Esse estado de coisas alterou-se com o fenmeno his- trico da Revoluo Industrial, em que as massas operrias assumem relevncia social, aparecendo no cenrio insti- tucional o primeiro corpo intermedirio, porta-voz de suas reivindicaes: o sindicato. A transio entre o Estado liberal e o Estado social pro- move alterao substancial na concepo do Estado e de suas fnalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao 1 Livro V, Cap. II. 2 Livro XI, Cap. V. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 11 bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos funda- mentais e, em ltima anlise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda ge- rao de direitos fundamentais a dos direitos econmico- sociais , complementar dos direitos de liberdade. Agora, ao dever de absteno do Estado substitui-se seu dever a um dare, facere, praestare, por intermdio de uma atuao positi- va, que realmente permita a fruio dos direitos de liberdade da primeira gerao, assim como dos novos direitos. No Brasil, durante muito tempo os tribunais autolimita- ram-se, entendendo no poder adentrar o mrito do ato ad- ministrativo. Diversas manifestaes do Poder Judicirio, an- teriores Constituio de 1988, assumiram essa posio 3 . No entanto, a Lei da Ao Popular abriu ao Judicirio a apreciao do mrito do ato administrativo, ao menos nos casos dos arts. 4, II, b e V, b, da Lei n. 4717/65, elevando a leso condio de causa de nulidade do ato, sem neces- sidade do requisito da ilegalidade. E Jos Afonso da Silva preconizava que sempre se possibilitasse a anulabilidade do ato por simples lesividade (apud Ferreira Filho, 1978, p. 478). Mas foi a Constituio de 1988 que trouxe a verdadeira guinada: em termos de ao popular, o art. 5, inc. LXXIII, introduziu a seguinte redao: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de enti- dade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, fcando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. (Grifo meu). 3 Vejam-se, exemplifcativamente, STJ, RMS 15.959/MT, Sexta Turma, julga- do em 07.03.06, DJ 10.04.2006, p. 299; RMS 18.151/RJ, Quinta Turma, julgado em 02.12.04, DJ 09.02.05, DJ 09.02.2005, p. 206; MS 12.629/DF, Terceira Seo, julgado em 22.08.07, DJ 24.09.2007, p. 244. O STF, na dcada de 1960, aprovou em Sesso Plenria a Smula 339, com o seguinte enunciado: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento da isonomia. REVISTA DO CURSO DE DIREITO 12 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 Ora, o controle da moralidade administrativa, por via da ao popular, no pode ser feito sem o exame do mrito do ato guerreado. Trata-se, aqui, de mera lesividade, sem o requisito da ilegalidade. Cndido Dinamarco (2000, p. 434) tambm entende que foi a ao popular que abriu o caminho do Judicirio em relao ao controle do mrito do ato discricionrio, devendo- se a ela a desmistifcao do dogma da substancial incen- surabilidade do ato administrativo, provocando sugestiva abertura para alguma aproximao ao exame do mrito do ato administrativo. Mas a Constituio de 1988 fez mais: no art. 3, fxou os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, da seguinte maneira: Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Fe- derativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. E, para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais se acresce o princpio da prevalncia dos direitos humanos: art. 4, II, da CF), o Estado tem que se organizar no facere e praestare, incidindo sobre a realidade social. a que o Es- tado social de direito transforma-se em Estado democrtico de direito. Mas, como atingir os objetivos fundamentais do Estado brasileiro? Responde Oswaldo Canela Junior 4 : Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessria a realizao de metas, ou programas, que implicam o estabe- lecimento de funes especfcas aos Poderes Pblicos, para a consecuo dos objetivos predeterminados pelas Constituies e pelas leis [BONAVIDES, 1980]. Desse modo, formulado o 4 Esta ideia e as que seguem so extradas do brilhante trabalho apresen- tado USP para qualifcao de doutorado por Oswaldo Canela Junior, A efetivao dos direitos fundamentais atravs do processo coletivo: um novo modelo de jurisdio (orientador Kazuo Watanabe), indito, p. 17-19. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 13 comando constitucional ou legal, impe-se ao Estado promo- ver as aes necessrias para a implementao dos objetivos fundamentais. E o poder do Estado, embora uno, exercido segundo especializao de atividades: a estrutura normativa da Constituio dispe sobre suas trs formas de expresso: a atividade legislativa, executiva e judiciria. Afrma o autor, com toda razo, que as formas de expres- so do poder estatal so, por isso mesmo, meros instrumen- tos para a consecuo dos fns do Estado, no podendo ser consideradas por si ss. O primeiro dogma do Estado liberal a ser quebrado foi o da atividade legislativa, como sendo a preponderante sobre os demais poderes. E, acrescente-se: o segundo dogma foi o da atividade jurisdicional prestada por um juiz que represente apenas la bouche de la loi. Continua Oswaldo Canela Junior: E assim a teoria da separao dos poderes (art. 2 da CF brasileira) muda de feio, passando a ser interpretada da se- guinte maneira: o Estado uno e uno seu poder. Exerce ele seu poder por meio de formas de expresso (ou Poderes). Para racionalizao da atividade estatal, cada forma de expresso do poder estatal exerce atividade especfca, destacada pela Constituio. No exerccio de tais funes vedada s formas de expresso do poder estatal interferncia recproca: este o sentido da independncia dos poderes. Mas os poderes, alm de independentes, devem tambm ser harmnicos entre si. Logo, os trs poderes devem harmo- nizar-se para que os objetivos fundamentais do Estado sejam alcanados. Por isso, ainda segundo Oswaldo Canela Junior, cabe ao Poder Judicirio investigar o fundamento de todos os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituio (art. 3 da CF brasileira) (Idem, grifo meu). Trcio Sampaio Ferraz Junior (1994, p. 14) lembra que o objetivo do Estado liberal era o de neutralizar o Poder Ju- dicirio ante os demais poderes. Mas, no Estado democrtico de direito, o Judicirio, como forma de expresso do poder REVISTA DO CURSO DE DIREITO 14 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 estatal, deve estar alinhado com os escopos do prprio Es- tado, no se podendo mais falar numa neutralizao de sua atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio encontra-se consti- tucionalmente vinculado poltica estatal. Ainda no conceito irrepreensvel de Oswaldo Canela Junior: Por poltica estatal ou polticas pblicas entende-se o con- junto de atividades do Estado tendentes a seus fns, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fns primordiais do Estado. Como toda atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituio, cabe ao Poder Judicirio analisar, em qualquer situao e desde que provocado, o que se convencionou chamar de atos de governo ou questes polticas, sob o prisma do atendimento aos fns do Estado (art. 3 da CF), ou seja, em ltima anlise sua constitucionalidade. O controle da constitucionalidade das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, portanto, no se faz apenas sob o pris- ma da infringncia frontal Constituio pelos atos do Poder Pblico, mas tambm por intermdio do cotejo desses atos com os fns do Estado. E continua o autor: Diante dessa nova ordem, denominada de judicializao da poltica (muito dife- rente, acrescente-se, da politizao do Judicirio), [] contando com o juiz como co-autor das polticas pblicas, fca claro que sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a efccia dos fns do Estado incluindo as dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos o Poder Judicirio deve atuar na sua funo de controle. 2. A POSIO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS Nossos tribunais assim tm feito: O Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever do Estado de fornecer gratuita- mente medicao a portadores do vrus HIV, sob o fundamen- to de que os poderes pblicos devem praticar polticas sociais Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 15 e econmicas que visem aos objetivos proclamados no art. 196 da CF, invocando precedentes consolidados da Corte 5 . O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribu- nal de Justia em diversas oportunidades, salientando-se o direito integralidade da assistncia sade a ser prestada pelo Estado, de forma individual ou coletiva 6 . O Tribunal, em outra deciso, afrmou que a Administrao Pblica se sub- mete ao imprio da lei, at mesmo no que toca convenincia e oportunidade do ato administrativo: uma vez demonstrada a necessidade de obras objetivando a recuperao do solo, cumpre ao Poder Judicirio proceder outorga da tutela es- pecfca para que a Administrao destine verba prpria do oramento para esse fm 7 . Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo mostrou-se preparado na discusso a respeito da suposta interferncia do Poder Judicirio nos demais poderes. Em ao civil pblica ajuizada pelo MP em face da municipalidade paulistana, ob- jetivando a restaurao do conjunto arquitetnico do Parque da Independncia, a Corte manifestou-se no sentido de que pode e deve o Judicirio atuar na omisso administrativa. O Tribunal paulista decidiu que a omisso da administrao pode ser enfrentada pelo Judicirio, em decorrncia do con- trole que este exerce sobre os atos administrativos, no se tratando de interferncia na atividade do Poder Executivo 8 . Mas o posicionamento mais representativo em favor da interveno do Poder Judicirio no controle de polticas pbli- cas vem do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9, sendo representado pela deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou: 5 RE 271.286 e AgRg 271.286. 6 REsp 212346 no Ag. 842866; REsp 814076; REsp 807683; AgRg no REsp 757012; REsp 684646; REsp 658323; REsp 625329, MS 8895; REsp 509753 MS8740; REsp 430526; REsp 338373. 7 RSTJ 187/219, 2 Turma. 8 Apel. 152.329.5/4.00-SP. REVISTA DO CURSO DE DIREITO 16 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das fun- es institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial, a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIElRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legis- lativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a efccia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse con- texto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infdelidade governamental ao que determina a prpria Lei do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel.Min. CELSO DE MELLO). [] No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, signifcativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adim- plemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas indivi- duais e/ou coletivas. [] A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 17 dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecen- do exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao esta- belecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos di- reitos de segunda gerao de implantao sempre onerosa , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade- fnanceira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. [] que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprome- tendo-a, a efccia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustifcvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredut- vel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico , a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. (Grifos meus). Resumindo, percebe-se que a posio do STF, manifesta- da por um de seus mais sensveis ministros, a de que so necessrios alguns requisitos para que o Judicirio interve- nha no controle de polticas pblicas, at como imperativo tico-jurdico: (1) o limite fixado pelo mnimo existencial a ser garantido ao cidado; (2) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e (3) a existncia de disponibilidade fnanceira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Examinem- se esses requisitos, que traam os limites para a interveno do Judicirio nas polticas pblicas. REVISTA DO CURSO DE DIREITO 18 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 3. LIMITES INTERVENO DO JUDICIRIO NAS POLTI- CAS PBLICAS: A GARANTIA DO MNIMO EXISTENCIAL Os direitos cuja observncia constitui objetivo funda- mental do Estado (art. 3 da CF) e cuja implementao exige a formulao de polticas pblicas, apresentam um ncleo central, que assegura o mnimo existencial necessrio a ga- rantir a dignidade humana. O mnimo existencial considerado um direito s condi- es mnimas de existncia humana digna que exige presta- es positivas por parte do Estado: A dignidade humana e as condies materiais de existncia no podem retroceder aqum de um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os do- entes mentais e os indigentes podem ser privados (TORRES, 1990, p. 69-70). Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial for- mado pelas condies bsicas para a existncia e corresponde parte do princpio da dignidade da pessoa humana qual se deve reconhecer efccia jurdica e simtrica, podendo ser exigida judicialmente em caso de inobservncia (2002, p. 248, 252-253). Costuma-se incluir no mnimo existencial, entre outros, o direito educao fundamental, o direito sade bsica, o saneamento bsico, a concesso de assistncia social, a tutela do ambiente, o acesso justia (ROCHA JUNIOR, 2008, p. 21-24). esse ncleo central, esse mnimo existencial que, uma vez descumprido, justifca a interveno do Judicirio nas pol- ticas pblicas, para corrigir seus rumos ou implement-las. Mas, de acordo com que critrios o Judicirio poder e dever intervir nas polticas pblicas? Imagine-se que a Prefei- tura decide construir um hospital num bairro pobre, que no tem saneamento bsico, sendo que em bairro prximo existe outro hospital. Qual mnimo existencial dever prevalecer? a que entra em ao o princpio da razoabilidade, que pode ser utilizado para corrigir uma poltica pblica equivocada. o que se passa a verifcar. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 19 4. SEGUE: A RAZOABILIDADE A razoabilidade mede-se pela aplicao do princpio cons- titucional da proporcionalidade. O princpio da proporcionali- dade signifca, em ltima anlise, a busca do justo equilbrio entre os meios empregados e os fns a serem alcanados. Sobre o tema, Jos Joaquim Gomes Canotilho sustentou que o princpio da proporcionalidade em sentido amplo com- porta subprincpios constitutivos: a) princpio da conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit), que impe que a me- dida seja adequada ao fm; b) princpio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) ou princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, que impe a idia de menor des- vantagem possvel ao cidado; c) princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit) importando na justa medida entre os meios e o fm. Confram-se suas palavras: O princpio da conformidade ou adequao impe que a medi- da adoptada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes. Consequentemente, a exigncia de conformidade pressupe a investigao e a prova de que o acto do poder pblico apto para e conforme os fns justifcativos da sua adopo (Zielkonfor- mitt, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fm. [] O princpio da exigibilidade, tambm conhecido como princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, coloca a tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvanta- gem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obteno de determinados fns, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado. [] 3) Princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhlt- nismssigkeit) Quando se chegar concluso da necessidade e adequao da medida coactiva do poder pblico para alcanar determinado fm, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a interveno proporcional carga coactiva da mesma. Est aqui em causa o princpio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princpio da justa medida. Meios e fm so colocados em equao mediante um juzo de pondera- o, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no REVISTA DO CURSO DE DIREITO 20 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 desproporcionado em relao ao fm. Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fm: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fm. (CANOTILHO, 1996, p. 360, grifos meus). Alis, sob esse aspecto, vale lembrar o pensamento de Karl Larenz, para quem, no caso do princpio da proporcionalidade, na sua formula- o mais geral, em que requer ou exige apenas uma relao adequada entre meio e fm e que o dano que sobrevenha no esteja sem relao com o risco que devia ser afastado ( 228 do BGB), trata-se de um princpio aberto, porque nestes casos no indispensvel uma valorao adicional. No se trata aqui de outra coisa seno da ideia de justa medida, do equilbrio, que est indissociavelmente ligada ideia de justia (1997, p. 684, grifo meu). No mesmo sentido, escreveu Paulo Bonavides, com apoio em autorizada doutrina: Em sentido amplo, entende Muller que o princpio da propor- cionalidade regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. Numa dimenso menos larga, o princpio se caracteriza pelo fato de presumir a existncia de relao adequada entre um ou vrios fns determinados e os meios com que so levados a cabo. Nesta ltima acepo, entende Muller que h violao do princpio da proporcionalidade, com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fm no so por si mesmos apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fm particularmente evidente, ou seja, manifesta. (1980, p. 357, grifo meu). Quanto sua natureza, Caio Tcito lembra que, no di- reito alemo, se confere ao princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso a natureza de norma constitucional no escrita, que permite ao intrprete aferir a compatibilidade entre meios e fns, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas contra os direitos fundamentais (1996, p. 2). Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 21 E, nessa linha de raciocnio, Raquel Denize Stumm ressal- ta a atribuio, ao princpio da proporcionalidade, de princpio jurdico geral fundamental, tambm no direito ptrio: Em sendo um princpio jurdico geral fundamental, o princpio da proporcionalidade pode ser expresso ou implcito Cons- tituio. No caso brasileiro, apesar de no expresso, ele tem condies de ser exigido em decorrncia da sua natureza. Possui uma funo negativa, quando limita a atuao dos rgos esta- tais, e uma funo positiva de obedincia aos seus respectivos contedos. (1995, p. 121, grifo meu). No mesmo sentido, Paulo Bonavides escreveu: A importncia do princpio tem, de ltimo, crescido de maneira extraordinria no Direito Constitucional. A leso ao princpio assume maior gravidade nos sistemas hermenuticos oriundos da teoria material da Constituio. A prevalece o entendimento incontrastvel de que um sistema de valores via de regra faz a unidade normativa da lei maior. De tal sorte que todo princpio fundamental norma de normas, e a Constituio a soma de todos os princpios fundamentais. [] Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde a soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado. (1980, p. 362- 365-386/387, grifo meu). O princpio da proporcionalidade obriga a todos os Po- deres: legislativo, executivo e judicirio. A propsito lecionou Jos Joaquim Gomes Canotilho: O campo de aplicao mais importante do princpio da pro- porcionalidade o da restrio dos direitos, liberdades e ga- rantias por actos dos poderes pblicos. No entanto, o domnio lgico de aplicao do princpio da proporcionalidade estende-se aos confitos de bens jurdicos de qualquer espcie. Assim, por exemplo, pode fazer-se apelo ao princpio no campo da relao entre a pena e culpa no direito criminal. Tambm admissvel REVISTA DO CURSO DE DIREITO 22 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 o recurso ao princpio no mbito dos direitos a prestaes. , por exemplo, o que se passa quando se trata de saber se uma subveno apropriada e se os fns visados atravs de sua atribuio no poderiam ser alcanados atravs de subvenes mais reduzidas. O princpio da proibio do excesso aplica-se a todas as espcies de actos dos poderes pblicos. Vincula o legislador, a adminis- trao e a jurisdio. (1996, p. 266, grifo meu). Especifcamente com relao ao Poder Judicirio, oua-se a lmpida lio de Joo Batista Lopes: Pelo princpio da proporcionalidade o juiz, ante o confito levado aos autos pelas partes, deve proceder avaliao dos interesses em jogo e dar prevalncia quele que, segundo a ordem jurdica, ostentar maior relevo e expresso. [] No se cuida, advirta- se, de sacrifcar um dos direitos em benefcio do outro, mas de aferir a razoabilidade dos interesses em jogo luz dos valores consagrados no sistema jurdico. (2001, p. 72-73). Por ltimo, cabe lembrar que o princpio da proporciona- lidade, ou da razoabilidade, tem sido amplamente reconhecido e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda sob a gide da Constituio de 1967, com Emenda de 1969, o Supremo aplicou o princpio da proporcionalida- de, embora sem esse nome, como critrio para a limitao de restries de direitos, deixando assentado que as medidas restritivas de direito no podem conter limitaes inadequa- das, desnecessrias e desproporcionais 9 . Referncia expressa ao princpio, com a denominao de critrio de razoabili- dade, ocorreu no voto proferido pelo ministro Rodrigues Alkmin, considerado o leading case em matria de aplicao do princpio: ao manifestar-se sobre a Lei n. 4116/62, que estabelecia exigncias para o exerccio da profisso de cor- retor de imveis, ficou assentado que o legislador somente poderia estabelecer condies de capacidade respeitando o critrio de razoabilidade, devendo o Poder Judicirio aferir 9 HC 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, 1968 (RTJ 44/322). Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 23 se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico 10 . E em 1984, dois outros julgados do Supremo pautaram- se pelo princpio da proporcionalidade: as Representaes n. 1077 e n. 1054, sendo relator o ministro Moreira Alves. Na primeira, tratava-se da elevao da Taxa Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, sob o prisma da razoabilidade, entendendo- se que o poder de tributar no pode ser exercido de forma excessiva 11 . Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade do art. 86 da Lei n. 5681, de 1971, que vedava o exerccio da advocacia aos juzes, membros do Ministrio Pblico e servidores pblicos civis e militares, durante o perodo de dois anos a contar da inatividade ou disponibilidade. Aqui tambm a questo foi decidida com suporte no princpio da proporcionalidade, sustentando-se que a restrio estabele- cida era desarrazoada 12 . Conclui-se da, com relao interveno do Judicirio nas polticas pblicas, que por meio da utilizao de regras de proporcionalidade e razoabilidade, o juiz analisar a si- tuao em concreto e dir se o administrador pblico ou o responsvel pelo ato guerreado pautou sua conduta de acordo com os interesses maiores do indivduo ou da coletividade, estabelecidos pela Constituio e nas leis. E assim estar apreciando, pelo lado do autor, a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico. E, por parte do Poder Pblico, a escolha do agente pblico deve ter sido desarrazoada. Conforme afrma Eurico Ferraresi,em tese defendida na Universidade de So Paulo, Vale dizer que, quando se discute atividade discricionria, discutem-se opes que devem ser tomadas pelo agente pblico, de forma equilibrada e harmoniosa []. Evidentemente, o juiz no apenas pode, como deve, verifcar se a escolha feita pelo administrador pblico respeitou os ditames legais. O que no pode ocorrer a alterao da escolha feita pelo agente pblico 10 Rep.n. 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alkmin, DJU de 2.9.1977. 11 Rep. n. 1077, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 112/34). 12 Rep. n. 1054, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 110/967). REVISTA DO CURSO DE DIREITO 24 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 quando ela no se afgure inapropriada. No momento em que o ordenamento jurdico permite ao agente pblico atuar com determinado campo de independncia, permite-se, discriciona- riamente, a reviso judicial apenas nos casos em que a escolha feita seja desarrazoada [] (p.19/20, grifos meus). Nesse caso, conforme afrma Celso Antonio Bandeira de Mello, a censura judicial no implicaria invaso do mrito do ato (2001, p. 777). Em concluso, a interveno judicial nas polticas pblicas s poder ocorrer em situaes em que fcar demonstrada a irrazoabilidade do ato discricionrio pra- ticado pelo poder pblico, devendo o juiz pautar sua anlise em ateno ao princpio da proporcionalidade. 5. SEGUE: A RESERVA DO POSSVEL A implementao de uma poltica pblica depende de disponibilidade fnanceira a chamada reserva do possvel. E a justifcativa mais usual da administrao para a omisso reside exatamente no argumento de que inexistem verbas para implement-la. Observe-se, em primeiro lugar, que no ser sufcien- te a alegao de falta de recursos pelo Poder Pblico. Esta dever ser provada, pela prpria Administrao, vigorando nesse campo quer a regra da inverso do nus da prova (art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor), aplicvel por analogia, quer a regra da distribuio dinmica do nus da prova, que fexibiliza o art. 333 CPC, para atribuir a carga da prova parte que estiver mais prxima dos fatos e tiver mais facilidade de prov-los 13 . Mas no s: o Judicirio, em face da insufcincia de recursos e de falta de previso oramentria, devidamente comprovadas, determinar ao Poder Pblico que faa cons- tar da prxima proposta oramentria a verba necessria implementao da poltica pblica. E, como a lei oramen- tria no vinculante, permitindo transposio de verbas, 13 Sobre a carga dinmica da prova e sua importncia no campo do controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, ver ROCHA JUNIOR, 2008, p. 55-101. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 25 o Judicirio ainda dever determinar, em caso de descum- primento do oramento, a obrigao de fazer consistente na implementao de determinada poltica pblica (a construo de uma escola ou de um hospital, por exemplo). Para tanto, o par. 5 do art. 461 CPP servir perfeitamente para atingir o objetivo fnal almejado. Desse modo, frequentemente a reserva do possvel pode levar o Judicirio condenao da Administrao a uma obrigao de fazer em duas etapas: primeiro, a incluso no oramento da verba necessria ao adimplemento da obrigao; e, em seguida incluso, obrigao de aplicar a verba para o adimplemento da obrigao. 6. A OBSERVNCIA DOS LIMITES COMO SALVAGUARDA CONTRA OS EXCESSOS Os limites acima indicados so necessrios e sufi- cientes para coibir os excessos na interveno judicial em polticas pblicas. Tome-se o exemplo da sade: uma poltica pblica razo- vel (e, portanto, adequada) deve propiciar o atendimento ao maior nmero de pessoas com o mesmo volume de recursos. Merecem crticas, portanto por no atender ao requisito da razoabilidade , alguns julgados, em demandas individuais que concedem ao autor tratamentos carssimos no exterior, ou a aquisio de remdios experimentais que sequer foram liberados no Brasil. No se trata, nesses casos, de corrigir uma poltica pblica de sade que esteja equivocada. E no se pode onerar o errio pblico sem observncia da reserva do possvel. A estrita observncia dos limites interveno judicial, assim como o exato conceito de polticas pblicas (como programas e aes tendentes ao atingimento dos objetivos do Estado brasileiro), sero sufcientes para conter os abusos. 7. SANES PARA O DESCUMPRIMENTO DA ORDEM OU DECISO JUDICIRIA. Se, assim mesmo, o administrador descumprir a ordem ou deciso judiciria, abrem-se diversas vias para a aplicao REVISTA DO CURSO DE DIREITO 26 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 de sanes: a) a aplicao de multa diria (astreintes) ou a ttulo de ato atentatrio ao exerccio da jurisdio; b) a res- ponsabilizao por ato de improbidade administrativa; c) a interveno no Estado ou no Municpio; d) a responsabilizao criminal. Passamos a examinar essas tcnicas de coero. A Multa diria: medidas de coero patrimonial contra a Fazenda Pblica so legtimas, conforme j decidiu o STJ em sede de antecipao de tutela 14 . Todavia, conforme observa Eurico Ferraresi, no se pode esquecer o fato de que a multa diria recair, dire- tamente, no patrimnio pblico, bem de todos. E que, por isso, os efeitos de uma multa aplicada ao setor particular e ao setor pblico podem ser completamente diversos. [] A imposio de multa diria s tem efeito quando recai no patrimnio particu- lar do administrador pblico, pois, de contrrio, onerar-se-ia ainda mais o errio. (p. 27). E continua anotando que, embora o montante da multa imposta a ttulo de astreinte possa ser cobrada posteriormente do responsvel, seria necessria uma nova demanda judicial para a recuperao. Por outro lado, o montante fxado a ttulo de multa, em ambos os casos, fcar inscrito como precatrio: o art. 100 CF permite a requisio do pagamento da multa por esse instrumento. B Responsabilizao por ato de improbidade adminis- trativa. A conduta do agente que descumpre deciso judicial subsume-se ao inc. II do art. 11 da Lei n. 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa que afrma constituir ato de improbidade que atenta contra os princpios da Administrao Pblica retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio. ainda Ferraresi quem observa que o descumprimen- to de ordem judicial ofende a harmonia entre os Poderes, de modo que, havendo descumprimento, se deixa indevidamente de praticar ato de ofcio (p. 27). 14 REsp. 790.175/SP, relator Jos Delgado, rel. p/ Acrdo Luiz Fux, 1 Turma, j. 05.12.06, DJ 12.02.2007, p. 249. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 27 C Interveno no estado ou municpio. O descumpri- mento da ordem judicial sujeita o estado ou o municpio a sofrer interveno poltico-administrativa, a fm de corrigir a irregularidade. O art. 35, IV, CF estabelece que o Estado no intervir nos municpios, exceto quando o Tribunal de Justia der provimento a representao para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. Da mesma forma, a Unio no intervir nos estados ou no Distrito Federal, exceto para prover a execuo de ordem ou deciso judicial (art. 34, VI, CF). O Supremo Tribunal Federal deixou assentado: O dever de cumprir as ordens emanadas pelo Poder Judici- rio, notadamente nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio poder pblico, muito mais do que simples incumbncia de ordem processual, representa uma in- contornvel obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho do Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados no texto da Constituio da Repblica. A desobedincia ordem ou deciso judicial pode gerar, em nosso sistema jurdico, gravssimas consequncias, quer no plano penal, quer no mbito poltico-administrativo (possibi- lidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de interveno federal nos estados-membros ou em municpios situados em Territrio Federal, ou de inter- veno estadual nos municpios. 15 (Grifo meu). D Crimes de responsabilidade e de desobedincia. O teor do art. 1, inc. XIV, do Decreto-lei n. 201/67, constitui crime de responsabilidade do prefeito municipal deixar de cumprir ordem judiciria, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade competente. O STJ j decidiu que caracteriza o tipo descrito no art. 1, XIV, do Decreto-lei 201/67, o no cumprimento de ordem judi- cial, sem que o agente responsvel tenha justifcado o motivo da recusa ou a impossibilidade de seu cumprimento, por escrito, autoridade competente 16 . Mas deve ser notado que, para a con- 15 IF 590-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j.17.09.98, DJ 9.10.98. 16 REsp. 546.249-PB, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, j. 04.03.2004, DJ 31.05.2004, p. 350. REVISTA DO CURSO DE DIREITO 28 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 fgurao do crime de responsabilidade por descumprimento de ordem ou deciso judiciria, necessria a conduta dolosa do agente poltico. Nesse sentido, o STJ, na concesso de habeas corpus, visando ao trancamento da ao penal. 17 Mas, com relao ao crime de desobedincia, o STJ afas- tou a ilicitude penal por existir sano de natureza civil, pro- cessual ou administrativa aplicada em razo da omisso. Segundo a Corte, fxada multa diria pelo descumprimen- to da deciso judicial, no caberia o oferecimento de denncia pelo crime de desobedincia, sendo o caso de trancamento da ao penal por atipicidade de conduta 18 . Mais longe ainda foi outro julgado do STJ: CRIME DE DESOBEDINCIA. PREFEITO MUNICIPAL. NO CONFIGURAO. 1 Em princpio, diante da expressiva maioria da jurisprudncia, o crime de desobedincia defnido no art. 330 do CP s ocorre quando praticado por particular contra a Administrao Pblica, nele no incidindo a conduta do prefeito municipal, no exerccio de suas funes. que o prefeito municipal, nestas circunstn- cias, est revestido da condio de funcionrio pblico. 2 Constrangimento indevido, representado pela clusula sob pena de incidir em crime de desobedincia ordem ju- dicial []. 19 Concluindo esse tpico, percebe-se que as sanes mais adequadas, para faze face ao descumprimento da ordem ou deciso judicial pelo Poder Pblico, so a responsabilizao por improbidade administrativa e a interveno federal ou estadual no Estado ou Municpio; e, em mbito mais limitado, a imputa- o ao Prefeito Municipal de crime de responsabilidade. 17 HC 64.478/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, j.27.03.2008, DJ 12.05.08, p.1. 18 HC 92.655/ES, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 Turma, j. 18.12.2007, DJ 25.02.2008, p. 352. 19 RHC 7.990/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, 6 Turma, j. 29.10.98, DJ 30.11.98, p.209. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 29 8. A VIA PROCESSUAL ADEQUADA PARA PROVOCAR O CONTROLE E A EVENTUAL INTERVENO DO JUDICI- RIO EM POLTICAS PBLICAS O Cdigo Civil revogado asseverava, no art. 75: A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura. Como bem aponta Kazuo Watanabe, No fosse a intransigncia doutrinria, surgida na fase em que o Direito Processual aspirava autonomia como um ramo da ci- ncia jurdica, o art. 75 do Cdigo Civil de 1916 poderia ter sido lido com explicitao, em nvel infraconstitucional, do princpio da efetividade e da adequao da tutela jurdica processual. Para que dele se retirasse toda a conotao imanentista, basta- va que se lesse o texto como se nele estivesse escrito que a toda afrmao de direito (e no um direito efetivamente existente) corresponde uma ao, que o assegura. O direito afrmado, como cedio, no a mesma coisa que direito existente. Alis, mesmo o texto constitucional (art. 5, no. XXXV) deve ser lido com o mesmo cuidado, pois seu texto afrma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa do direito, e sua leitura apressada poder conduzir a uma concluso imanentista, quando na verdade o que nele se afrma que nenhuma afrmativa de leso ou ameaa a direito poder ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. (2007, p. 856, grifo meu). Mas o princpio expresso no Cdigo Civil revogado perma- nece em nosso ordenamento como decorrncia direta do art. 5, inc. XXXV, da CF, e como manifestao do valor maior da efetividade do processo. E o Cdigo de Defesa do Consumidor abrigou-o expressamente, ao proclamar: Art. 83: Para a de- fesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (grifo meu). O legislador cuidou, assim, de tornar mais explcito ainda o princpio da efetiva e adequada tutela jurdica processual de todos os direitos consagrados pelo sistema. Nas sempre ponderadas palavras de Kazuo Watanabe, REVISTA DO CURSO DE DIREITO 30 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 No se trata de mera enunciao de um princpio vazio e incuo, de um programa a ser posto em prtica por meio de outras normas legais. Cuida-se, ao revs, de norma au- toaplicvel, no sentido de que dela se podem extrair desde logo vrias consequncias. A primeira delas, certamente, a realizao processual dos direitos na exata conformidade do clssico princpio chiovendiano, segundo o qual o processo deve dar quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir 20 . A segunda, que consectria da qualquer tipo de ao coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser utilizada para provocar o Poder Judicirio a exercer o controle das polticas pblicas. E no importa a espcie de demanda: meramente declaratria, constitutiva ou condenatria, mandamental ou executiva lato sensu. Consequncia importante o encorajamento da linha dou- trinria, que vem se empenhando no sentido da mudana da viso do mundo, fundamentalmente economicstica, impreg- nada no sistema processual ptrio, que se procura privilegiar o ter mais que o ser 21 , fazendo com que todos os direitos, inclusive os no patrimoniais, principalmente os pertinentes vida, sade, integridade fsica e mental e personalidade (imagem, intimidade, honra etc.) tenham uma tutela processual mais efetiva e adequada. (2007, p. 854-855, grifos meus). O princpio certamente aplicvel a todos os direitos e interesses, violados ou ameaados, mesmo fora das relaes de consumo. Alis, no custa lembrar que as disposies processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicam- se tutela de qualquer direito ou interesse coletivo (lato sensu), por fora da correlao estabelecida pelo art. 90 do CDC (Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da lei n. 7.347, de 24 de julho 20 Ver CHIOVENDA, Giuseppe. Dell azione nascente dal contratto pre- liminare, in Saggi di Diritto Processuale Civile (1930. v.1, p.110) e Instituies de Direito Processual Civil. (1942, v. I, p.84). Na busca da instrumentalidade substancial do processo, so igualmente vlidas tanto a perspectiva de Direito Material utilizados por alguns processualistas como a de Direito Processual de que se valem outros processualistas. A correta e equilibrada combinao dessas duas perspectivas, sem a intolerncia doutrinria que a nada conduz, a soluo que realmente se impe. 21 Ver MOREIRA, 2007, p. 215-241. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 31 de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies [grifo meu]) e pelo art. 21 da Lei 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica (Aplicam-se defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor). Isto quer dizer, em ltima anlise, que o art. 83 do CDC, supra transcrito, aplica-se a todos os direitos difusos e coletivos, nos termos do art. 1, IV, da Lei da Ao Civil Pblica. E tem mais: certo que os direitos coletivos (lato sensu) gozam de instrumentos processuais especfcos de proteo: Lei da Ao Civil Pblica, Mandado de Segurana coletivo, Ao popular, Ao de Improbidade Administrativa. Mas certo tambm que, por intermdio de uma demanda individual, podem ser protegidos direitos e interesses coletivos lato sensu. Veja-se o seguinte exemplo: numa demanda individual, o autor pede autoridade pblica a interdio de um local noturno, vizinho sua residncia, que infringe o direito ao silncio, tutelado pela lei. Trata-se de uma demanda indivi- dual, mas de efeitos coletivos, porquanto a interdio ou no do local ter efeitos sobre todos os membros da comu- nidade que vive na vizinhana. A ao individual serviu para a tutela de um direito difuso. Outro exemplo: inconformado com a fxao das mensali- dades de uma escola, um pai de aluno pede a correo da ta- bela de custos, para adapt-la aos critrios legais. Dependendo do pedido, portanto no apenas a reduo de sua mensa- lidade, mas a reviso da tabela que fxou as mensalidades , a demanda individual ter efeitos coletivos, benefciando, ou no, todos os estudantes da escola. A ao individual serviu para a tutela de um direito coletivo (stricto sensu). Mais exemplos so trazidos por Kazuo Watanabe: Por exemplo, uma ao de anulao de deliberao assemblear de uma sociedade annima, que veicula matria de ordem geral, e no uma questo de interesse especfco de algum acionista, ser uma ao de alcance coletivo, mesmo que proposta por REVISTA DO CURSO DE DIREITO 32 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 apenas um ou alguns acionistas, e a respectiva sentena, sendo acolhedora da demanda, benefciar necessariamente a totalida- de dos acionistas. Nessa espcie de confitos de interesses, no h lugar para a concomitncia de demandas individuais que objetivem o mesmo resultado prtico. sufciente a propositura de uma nica ao de anulao, por um ou mais acionistas, sem a necessidade de participao da totalidade deles, pois estamos diante de uma demanda individual com alcance coletivo, pois o escopo dela diz respeito totalidade dos acionistas. No se nega a possibilidade de cada acionista ter uma pretenso individual especfca e diferenciada, pertinente somente a ele, em relao qual ser inquestionavelmente admissvel a demanda individual. Mas no fragmentvel em demandas individuais a pretenso anulatria, pois o provimento jurisdicional a ela correspondente tem pertinncia necessria totalidade dos acionistas. Para que semelhante distino fque bem remarcada, cabe ser mencionado um outro exemplo. A ao coletiva ajuizada com o escopo de se exigir a cessao da poluio ambiental praticada por uma indstria apta a tutelar os interesses de toda a coletividade (interesses difusos, portanto). A ao individual que viesse a ser proposta por uma vtima, por exemplo, um morador da vizinhana, reclamando a indenizao pelos danos individualmente sofridos em virtude da mesma poluio combatida na ao coletiva, veicularia uma pretenso individual prpria e inconfundvel com a pretenso coletiva. Seria inegvel, nessa hiptese, a presena do requisito da compatibilidade entre a pretenso coletiva e a individual. Mas, se na ao individual fosse veiculada a pretenso ces- sao da poluio, teria ela escopo coincidente com o da ao coletiva. Suponhamos, para salientar bem essa distino, que outros moradores ajuizassem tambm aes individuais com a mesma fnalidade, qual seja, a de cessao da poluio. Todas elas estariam reproduzindo a mesma pretenso veiculada na demanda coletiva. So individuais apenas no sentido de que so propostas por indivduos, mas a pretenso de alcance coletivo, pois benefcia a totalidade das pessoas que se encon- tram na mesma situao, e no somente o autor da ao. Em semelhante situao, seria sufciente uma s demanda, seja individual ou coletiva. (2007, p. 799-800, grifos meus). Existem, portanto, demandas individuais com efeitos co- letivos, que servem tutela dos interesses ou direitos difusos Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 33 e coletivos, conceituados no art. 81, I e II, do CDC, s quais se aplica induvidosamente o art. 83 do CDC, c/c art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica. Alis, tenho sustentado, em minhas aulas de ps-gradua- o 22 , que a conceituao de interesses difusos e coletivos, do art. 81, I, II e III do CDC, uma conceituao de direito mate- rial, pois antes mesmo que surja o processo, e independente- mente dele, pode nascer o confito sociolgico. E a norma de direito material defne quais so os direitos tutelados. tam- bm o que afrma Kazuo Watanabe, com outras palavras: No plano sociolgico, o confito de interesses pode dizer respeito, a um tempo, a interesses ou direitos difusos e individuais homogneos. Suponha-se, para raciocinar, uma publicidade enganosa. Enquanto publicidade, a ofensa atinge um nmero indeterminvel de pessoas, tratando-se em consequncia de leso a interesses ou direitos difusos. Porm, os consumidores que, em razo da publicidade, tiverem adquirido o produto ou o servio ofertado, apresentaro certamente prejuzos indivi- dualizados e diferenciados, de sorte que estamos a diante de leso a interesses ou direitos individuais homogneos. Limitando-se o autor da ao coletiva a postular, v.g., a retirada da publicidade enganosa, a tutela pretendida dos interesses ou direitos difusos. esse o conflito de interesses trazido ao processo. essa a lide processualizada. O objeto litigioso do processo, delimitado pelo pedido, tem essa lide como seu contedo. (2007, p. 830, grifos meus). Mas h mais: mesmo na tutela jurisdicional exclusiva- mente individual aplicvel o princpio de que so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada e efetiva proteo de qualquer direito ou interesse. Vigora, nesse contexto, o postulado de atipicidade da tutela jurisdicional, que foi bem salientado por Flvio Yar- shell. Conforme observou o processualista, a garantia da ao funciona como cobertura geral do sistema, apta a conduzir 22 Disciplina de mestrado/doutorado Processos Coletivos, na Faculdade de Direito da USP; disciplina de mestrado, com o mesmo nome, na Faculdade de Direito de Vitria. REVISTA DO CURSO DE DIREITO 34 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 ao controle de alegaes de leso (ou ameaa) de direito. Examinando a evoluo do conceito de ao, da perspectiva romana at a moderna, Yarshell bem observou que, rompendo com o sincretismo contido na tica do direito roma- no, cindiu-se o conceito da actio, para se distinguir a existncia do direito, de um lado, e o poder de invocar a respectiva de- clarao ou atuao, de outro lado. Da porque se dizer que o direito contemporneo no est mais assentado em um sistema de aes, mas de direitos, em que no mais vigora aquela ideia de tipicidade (2006, p. 56-63, grifo meu). Ao tratar especifcamente da atipicidade da ao no con- fronto com o interesse de agir (no indicador adequao da via processual), observou o processualista: So frequentes as re- ferncias ao descabimento desta ou daquela ao, diante de certa situao de direito material afrmada pelo demandante, reputando-se este carecedor de ao por falta de interesse de agir (inadequao). O problema pode ser situado da seguinte forma: no momento em que o interessado valendo-se da garantia constitucional (ampla) da ao ingressa em juzo, precisa eleger a ao adequada para a situao material que afrma, isto , no deve se equivocar na escolha da via processual. Advertiu Yarshell ser preciso ter cuidado para entender, sob a tica do interesse processual, o que se quer dizer com escolha da ao cabvel cuidando-se para que na passagem da ao constitucional (incondicionada) para a ao processual (condicionada, eis que exercida de forma conexa a uma dada relao material afrmada pelo deman- dante) no se perca o sentido e o alcance dessa primeira garantia. E mais: Quando se busca o tipo de ao cabvel para uma dada si- tuao de direito material (afrmada), deve-se levar em conta relativamente ao elemento adequao to-somente os seguintes dados: a) compatibilidade entre pedido (provimento invocado) e situao lamentada pelo demandante, de tal sorte que, em tese, a providncia alvitrada pelo autor seja idnea a Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO 35 solucionar o mal de que se lamenta; b) compatibilidade entre o procedimento adotado pelo autor e a situao afrmada pelo demandante, de modo que os atos processuais, por seu enca- deamento, sejam aptos a conduzir o demandante ao ato fnal que, como visto, (deve ser) idneo superao do estado de coisas exposto pelo autor. Sob um ngulo negativo, por assim dizer, a busca do tipo de ao cabvel deve considerar: a) a irrelevncia do nome ou rtulo que se tenha consignado no veculo da demanda, que a petio inicial; b) que o equvoco quanto ao procedimento eleito no impede necessariamente que atinja o provimento (resultado) desejado, quer porque seja possvel adequ-lo ao procedimento correto, quer porque no existam diferenas expressivas entre o procedimento eleito e o procedimento corretamente ditado pela lei; c) que a invocao do fundamento legal no afeta o interes- se de agir e no vincula o rgo julgador, que deve considerar os fatos e fundamentos jurdicos expostos pelo demandante. (2006, p. 117/120, grifo meu). Verifca-se, assim, que mesmo uma ao individual pode servir para a implementao ou a correo de uma poltica pblica: mas com a advertncia de se evitarem os excessos, conforme foi exposto no n. 6 supra. Disso tudo surge uma inarredvel concluso: qualquer tipo de ao coletiva, indivi- dual com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser utilizada para provocar o Poder Judicirio a exercer o controle e a possvel interveno em polticas pblicas. 9. CONCLUSES Diante de todo o exposto, podem ser assentadas as se- guintes concluses: o Poder Judicirio pode exercer o controle das pol- 1. ticas pblicas para aferir sua compatibilizao com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 CF); esse controle no fere o princpio da separao dos 2. Poderes, entendido como vedao de interferncia recproca no exerccio das funes do Estado; REVISTA DO CURSO DE DIREITO 36 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010 consequentemente, o Judicirio pode intervir nas po- 3. lticas pblicas entendidas como programas e aes do Poder Pblico objetivando atingir os objetivos fundamentais do Estado quer para implement-las, quer para corrigi-las quando equivocadas; h limites postos interveno do Judicirio em 4. polticas pblicas. Tais limites so: i. a restrio garantia do mnimo existencial; ii. a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Po- der Pblico e a irrazoabilidade da escolha do agente pblico; iii. a reserva do possvel; a estrita observncia desses limites, assim como o 5. correto entendimento do que sejam polticas pblicas, necessria e sufciente para coibir os excessos do Poder Judicirio; para fazer face ao descumprimento da ordem ou 6. deciso judicial pelo Poder Pblico, sem embargo da aplicao de astreintes pouco adequadas quando se trata da Fazenda Pblica , as sanes mais efcazes so a responsabilizao por improbidade administra- tiva e a interveno federal ou estadual no estado ou municpio; e, em mbito mais limitado, a imputao ao prefeito municipal o crime de responsabilidade; todas as espcies de aes coletivas, individuais 7. com efeitos coletivos, ou meramente individuais so idneas a provocar o controle e a eventual interveno do Judicirio nas polticas pblicas. 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