OS CASOS DIFCEIS

COMO CONSEQNCIA
DA TEXTURA ABERTA DA LINGUAGEM
1
Clodoveo Ghidolin
D I R E I T O
e
m
D E B A T E
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A linguagem uma ferramenta extraordinria para a comunicao. Em
certas ocasies, no entanto, depara-se com dificuldades e problemas gerados
pela multiplicidade de funes da mesma, proporcionando resultados
insatisfatrios e imprecisos. Defronta-se, neste sentido, com um dilema, a saber,
por um lado, seu principal aspecto a possibilidade de oferecer uma
multiplicidade de usos a partir de um conjunto limitado de regras lingsticas;
por outro, essa mesma virtude acaba tornando-se o seu principal defeito, isto ,
a multiplicidade de funes resulta em ambigidades e imprecises lingsticas.
Isso ocorre, muitas vezes, porque se procura enquadrar aes diversas
ou definies sob um nico conceito na tentativa de tornar a linguagem mais
simples e objetiva. Alguns conceitos (especialmente os conceitos empricos)
no permitem uma definio exaustiva devido ao constante surgimento de
fatos novos e/ou diferentes variveis interferindo na sua compreenso. Essa
dificuldade, entretanto, parece no ocorrer com conceitos das cincias exatas.
O conceito de textura aberta tem recebido grande destaque na rea do
Direito, principalmente relacionado com a soluo de casos jurdicos ou de-
terminao de sentenas. Novos casos tm desafiado os operadores do Direi-
1
Agradeo o apoio financeir o do CNPq ao projeto de pesquisa Razo e Argumentao
Jurdica, por intermdio do processo n. 40 1683/2004-4, ao qual este trabalho est
vinculado.
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to no que se refere ao estabelecimento de deciso segura. Uma das dificulda-
des para oferecer tais respostas pode estar vinculada ao conceito de textura
aberta. Pretende-se, portanto, em primeiro lugar, discutir as implicaes de-
rivadas da definio de conceitos empricos e a relao destas com a noo de
textura aberta da linguagem.
O segundo propsito consiste em resgatar a caracterizao do concei-
to, seu enfoque e sua problemtica jurdica, alm de apresentar a tese de
Herbert Hart (2001) a respeito do conceito de Direito e, conseqentemente,
estabelecer a relao existente entre os chamados casos difceis e a textura
aberta da linguagem.
Num terceiro momento busca-se mostrar que a existncia de casos dif-
ceis pode ser um fator natural e inevitvel da linguagem, tambm por aspectos
fticos. Finalmente, que os efeitos da textura aberta se tornam fatores essenciais
para a atualizao do Direito, ou seja, permitem que certos casos sejam avalia-
dos e solucionados no momento oportuno em vista das limitaes normativas.
HISTRICO DO CONCEITO DE TEXTURA ABERTA
A textura aberta (embora no destacada dessa forma) foi tratada pela
primeira vez por Wittgenstein (apud Struchiner, 2002, p. 24ss), o qual procu-
rou relacion-la com o conceito de hiptese. Segundo ele, quando se submete
uma conjectura a testes empricos objetiva-se comprovar ou refutar a alterna-
tiva. Mas as verificaes no permitem concluir com segurana a veracidade
da mesma; ela simplesmente no foi comprovada. Esse processo ocorre de
maneira semelhante ao mtodo falseacionista de Popper (2000), que con-
siste num procedimento com as seguintes etapas: identificar problemas exis-
tentes; aps esta atividade procura-se elaborar alternativas (hipteses) que
permitam resolver as questes identificadas. Em seguida, necessrio subme-
ter cada uma das conjecturas criadas a testes prticos a fim de verificar os
resultados, ou seja, verifica-se, a partir dos testes prticos, quais hipteses
foram corroboradas ou refutadas.
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Segundo tal concepo, nenhuma teoria considerada verdadeira, mas
se escolhe a melhor alternativa disponvel para o momento, para o caso. um
mtodo que no busca verdade, mas tentativas de falsear hipteses. Aquelas
que no so rejeitadas passam a ser as hipteses-padro at o momento em
que uma nova e melhor alternativa for criada.
Em sntese: h observao de fatos (conhecimento da realidade); iden-
tificao de problemas relevantes que surgem de conflitos entre expectativas e
teorias existentes; criao de hipteses de acordo com problemas passveis de
testes; aplicao das hipteses a testes prticos com intuito de corroborar ou
refutar as mesmas (tentativa de falseamento pela observao e/ou experimen-
to); observar os resultados obtidos. Em decorrncia, algumas sero rejeitadas
e outras corroboradas. Se uma conjectura no supera os testes, estar falseada,
refutada, exigindo nova reformulao ou nova hiptese. Aquela ou aquelas
que forem corroboradas permanecem at que se tenha a necessidade de criar
novas propostas.
A partir dessa metodologia a concepo de cincia concebida como
no-acumulativa; no um espelho fiel da realidade; no fruto de um con-
junto de fatos observados; no so os fatos que devem adequar-se s teorias,
mas o procedimento inverso. A cincia passa a ser uma atividade constante de
reviso dos seus dados e resultados a partir de uma atitude crtica do cientista,
que no se defronta com experincias iguais.
O cientista desafiado a todo instante a desenvolver sua capacidade
criativa na busca de novas alternativas (no caso da Cincia Jurdica este papel
estaria nas mos do juiz, como aquele que preenche ou encontra a melhor
alternativa para o caso). A resoluo de problemas depende da criatividade do
pesquisador e no somente da experincia adquirida ou acumulada. Ele deve
propor hipteses mais adequadas, pois as respostas no esto prontas, como
afirmavam os indutivistas (tese tambm defendida pelo positivismo jurdico).
Nenhuma conjectura, portanto, pode ser considerada como absolutamente
certa ou verdadeira, em vista daquilo que em seguida ficou conhecido como
textura aberta. Segundo Baker (apud Struchiner, 2002, p. 23),
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uma hiptese admite mltiplas verifi caes independentes, mas nenhu-
ma delas, nem nenhuma combinao delas, conclusi va. No mxi mo,
uma hiptese se torna provvel em funo das evi dnci as que servem
para confirm-l as, mas nunca certa.
Para melhor compreenso torna-se necessrio definir este conceito. A
textura aberta , por definio, a possibilidade permanente da existncia de
uma regio de significado em que no h uma segurana se a palavra se aplica
ou no (Struchiner, 2002, p. 6). Esse problema ocorre com a maioria dos
conceitos empricos. Por isso, a verificao de afirmaes raramente ser con-
clusiva. Segundo o autor, a textura significa que os conceitos empricos no
apresentam uma definio exaustiva (pode reduzir ou estender o escopo do
conceito), podendo surgir espaos para as dvidas sobre o seu significado
(flexibilidade de definio). As definies, sejam elas amplas demais e/ou res-
tritas demais, podem ser motivadas por fatores no-intencionais ou intencio-
nais, a fim de obter sucesso a todo custo em uma disputa. Para melhor com-
preenso de tais afirmaes faz-se uso da metfora do foco de luz destacada
por Genaro Carri. Segundo ele (1998, p. 33),
h um foco de intensidade em que se agrupam os exemplos tpi cos,
aqueles frente aos quais no h duvidas sobre a aplicabili dade da palavra.
H uma mediata zona de obscuridade circundante que enquadra todos
os casos nos quais no h dvida de que [a palavra] no [apl icvel ].
2
Percebe-se que um conceito emprico no permite uma descrio total
das situaes que caem sob o conceito, ou ainda, no abarca a totalidade da
classe em que o conceito se aplica.
O motivo disso , mais uma vez, referente linguagem, pois ela no est
preparada para tratar de todas as possibilidades de casos definidas pelo concei-
to. Esse tipo de problema ocorre mesmo num sistema jurdico como o da
2
Hay un foco de intensidad donde se agrupan los ejemplos tpicos, aquellos frente a los
cuales no se duda que la palabra es apli cable. Hay una medi ata zona de oscur idad
circundante donde caen todos los casos en los que no se duda que no lo es. (1998, p. 33)
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Common Law. No existe uma nica propriedade necessria e suficiente capaz
de determinar todos os casos que devem pertencer ao precedente. Poder haver
casos que fogem aos critrios operacionais que se identificam com o precedente.
O segundo fator a ser ressaltado que a textura ocorre tambm entre
as normas em vista dos termos e conceitos que as compem. No existe pro-
cedimento capaz de identificar todos os casos possveis com segurana. Cada
conceito pode ter uma regio de penumbra devido s variadas funes.
Basta observar as afirmaes sobre a multiplicidade de formas e fun-
es que a linguagem comporta, destacada por Copi (1978) e, extensionalmente,
os conceitos que compem as proposies tambm podem receber esta varie-
dade de funes, gerando, conseqentemente, ambigidades e indecises. Al-
guns exemplos podem demonstrar tal afirmao: perigo eminente, prazo ra-
zovel, justia, alta velocidade, propriedade, seqestro, funo social, etc.
Mas isso no significa que todos os conceitos sejam imprecisos, pois haver
situaes em que os casos no suscitaro dvidas.
Retomando a noo de textura aberta, pode-se observar que o destaque
foi evidenciado por Friedrich Waismann (aluno de Wittgenstein), o qual sustenta
que o significado de uma afirmao o seu mtodo de verificao, investigando
o que se quer dizer por mtodo de verificao. (apud Struchiner, 2002, p. 12).
Observe-se que a textura aberta recebeu destaque recentemente, mais
especificamente na dcada 60 do sculo passado, por Hart em sua obra O
conceito de Direito. O autor procura redefinir o Direito como a unio de
regras primrias e secundrias, afirmando ser possvel identificar casos de fcil
resoluo e de difcil soluo (hard cases). O primeiro tipo resultante da
utilizao do silogismo jurdico como ferramenta para a obteno de solues
claras e seguras, pressupondo que muitos deles se enquadram na subsuno
normativa. Alm dos casos fceis, no entanto, existe tambm uma parcela de
casos difceis. Isto se deve a reflexes e anlises acerca da dicotomia entre
mundo dos fatos e mundo jurdico. A segunda classe de fatos, a saber, casos
difceis, surgem por se acreditar que no Direito no h uma resposta nica
para certos casos e, portanto, resolv-los no consiste em calcular sua solu-
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o. Conseqentemente, a resposta pode envolver uma situao de fronteira
entre duas opes igualmente possveis e legtimas (caso em que se envolve
conflito de princpios).
Retomando a nova caracterizao de Hart, as regras primrias
correspondem s regras de condutas que regulamentam a vida dos cidados,
tambm conhecidas como regras de sano. J as regras secundrias so aque-
las que conferem poderes para alterao, reforma, atualizao, julgamento,
procedimento, tipo de pena, reconhecimento e validade de normas. As regras
secundrias so, pois, subdivididas em trs tipos: regras de reconhecimento,
de alterao e de poder. A presente anlise volta-se ao primeiro tipo, a saber, a
regra de reconhecimento. Esta norma tem a funo de conferir validade s
normas de conduta (primrias), e nem sempre positivada no ordenamento.
Compe-se de critrios, estes sim positivados, que permitem validar normas
primrias. Em outras palavras, uma norma s ser vlida se passar pelos crit-
rios da regra de reconhecimento.
Mas para compreender melhor sua caracterizao de Direito, preciso
verificar que Hart procura defender uma posio intermediria entre o
positivismo e o ceticismo. Segundo ele, no Direito aparecero casos que sero
resolvidos de maneira clara, pois fazem parte dos casos simples e ordinrios,
ou seja, fazem parte do centro do raio de luz.
Sustenta, por outro lado, que haver casos que no sero resolvidos de
maneira simples e operacional, como imaginavam os formalistas, pelos crit-
rios e regras expressos no Direito. Para solucion-los sero necessrios ele-
mentos exteriores s regras. Esse tipo de problema resultado do que ele
denomina textura aberta da linguagem. Sabe-se que regras so compostas
por palavras e conceitos formando um enunciado, ou seja, uma expresso
finita. Jamais ser possvel abarcar todas as situaes com um conjunto limita-
do de smbolos, porque os casos so infinitos. Alm disso, as regras so elabo-
radas num tempo e espao caracterstico e normal, no contemplando as
situaes excepcionais que pem prova as normas, a habilidade e a criatividade
do Judicirio. neste momento que surgem as dificuldades.
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O PONTO DE VISTA DE HART
Segundo Hart, os problemas dos casos difceis tm origem em dois
fatores. Em primeiro lugar, pela existncia de inconsistncia de normas. Em
segundo, pela vaguidade da regra de reconhecimento ou dos conceitos que
compem as regras primrias. Neste caso surgem duas novas situaes.
a) A primeira ocorre porque os conceitos que compem a regra de reconhe-
cimento no permitem identificar os casos e garantir a validade das regras
primrias. Ou seja, em algumas situaes haver casos ntidos para sua
tipificao e, em outras, haver razes tanto para afirmar quanto para ne-
gar a tipificao ou a validao da regra. Alguns sero enquadrados no
ncleo slido do conceito (certeza, centro do raio de luz Carri, 1998),
enquanto outros, na zona de penumbra (dvida, conforme se distancia do
raio torna-se obscuro) da regra geral. Isso porque existe uma zona de im-
preciso lingstica que permeia as definies conceituais. Alm disso, nor-
mas so padres gerais que servem de guia no direcionamento da deciso,
sendo que esses padres de interpretao podem no resolver certas difi-
culdades, pois eles mesmos tratam de linguagem e esto sujeitos s imper-
feies da linguagem e da interpretao.
b) No segundo caso a ambigidade resultante da definio limitada (por ques-
tes de fato) dos conceitos que compem as regras primrias propriedade
tanto dos termos quanto das normas. Isso pode gerar aquilo que Hart (2001,
p. 134) afirmou como casos de penumbra ou zona da franja.
J para Alchourrn e Bulygin (1971), esses problemas relacionados
com a linguagem podem ser melhor compreendidos a partir de uma clara
definio de norma. Segundo eles, normas so sentenas hipotticas ou con-
dicionais compostas por duas partes: o antecedente, que estabelece uma des-
crio de casos (), ou seja, compe-se de enunciado descritivo de casos ge-
rais; a segunda o conseqente da norma, composto por um enunciado
prescritivo de sano () e por operadores denticos (), que determinam as
conseqncias normativas do caso submetido ao caso genrico (do antece-
dente). Tais afirmaes podem ser ilustradas da seguinte forma:
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a no X IV n 2 6, j ul . / de z. 20 06 a no X IV n 2 6, j ul . / de z. 20 06 a no X IV n 2 6, j ul . / de z. 20 06 a no X IV n 2 6, j ul . / de z. 20 06
Se________ento_______
Assim, a funo do operador do Direito subsumir os casos individuais
regra geral, a fim de oferecer uma soluo normativa. Mas essa tarefa nem
sempre to simples e operacional como parece. Haver situaes adversas
que impedem a resoluo de maneira simples e clara em vista da vaguidade.
Isso ocorre quando o operador submete o caso regra () e encontra dificul-
dades para identificar e determinar a soluo. Um fator responsvel pode ser
a falta de informaes referentes ao caso especfico, isto , as informaes
recolhidas sobre o caso so insuficientes para permitir a subsuno; a este tipo
de problema denomina-se lacuna de conhecimento.
Norma Norma Norma Norma Se (caso genrico), Se (caso genrico), Se (caso genrico), Se (caso genrico), ento (tipificao).
Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual (carece de dados para subsumir
ao caso genrico
Soluo Soluo Soluo Soluo Soluo Soluo Soluo Soluo para o caso individual para o caso individual para o caso individual para o caso individual (dificuldade
para determinar a soluo em vista do problema
acima)
Silogismo 1: Exemplo de lacuna de conhecimento.
O outro motivo deve-se indeterminao de algum conceito da norma
que tipifica o caso genrico e impede de subsumir o caso individual. Em outras
palavras, mesmo diante de todas as informaes referentes ao caso, torna-se
difcil enquadrar no caso genrico (), em razo da vaguidade deste ltimo,
havendo, assim, tanto a possibilidade de subsumir quanto a de no subsumir o
caso individual. A este tipo de situao denomina-se lacuna de reconhecimen-
to. (Alchourrn; Bulygin, 1971, p. 31-33).
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Norma Norma Norma Norma Se (caso genrico Se (caso genrico Se (caso genrico Se (caso genrico com vaguidade), ento (tipificao).
Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual Caso individual (logo, dificuldade para subsumir)
Soluo Soluo Soluo Soluo Soluo Soluo Soluo Soluo para o caso individual para o caso individual para o caso individual para o caso individual (dificuldade em
solucionar)
Silogismo 2: Exemplo de lacuna de reconhecimento
Sendo assim, Hart afirma que para o Direito inevitvel e necessria a
existncia da textura aberta. Haver, para uma classe de casos, regras claras que
proporcionam a resoluo de maneira formal e garantindo a segurana jurdica.
Por outro lado, preciso deixar em aberto certas questes para serem apreciadas
no momento oportuno e conforme a necessidade, permitindo, com isso, uma
atualizao e uma relao mais estreita entre realidade social e Direito posto.
A textura desempenha, neste sentido, uma funo fundamental para
essa atividade, pois incorpora as oscilaes que a sociedade, o Direito e a
prpria linguagem exigem. Logo, haver casos, e so a maioria, que se enqua-
dram no ncleo de certeza jurdica, garantindo a resposta segura proposta
peos formalistas. De outro lado, isso permitir que outros deles sejam analisa-
dos no momento oportuno e com ferramentas mais adequadas a esses casos
difceis. Neste sentido o juiz deve aplicar o Direito nos casos claros, e nas
questes de penumbra deve desenvolver sua capacidade criativa e construtiva.
(apud Struchiner, 2002, p. 121). Afirma ainda o autor (p. 122) que
a textura aberta da l inguagem vantajosa porque incorpora essa osci lao
entre esses dois extremos: a necessidade de certeza e a necessidade de deixar
certas questes em aberto para serem apreciadas no tempo adequado. A
textura aberta no contri bui apenas para o funci onamento do direi to,
permitindo que o escopo das regras jurdicas seja lapidado nos casos situa-
dos na regio de penumbra. Na verdade, o fenmeno da textura aberta da
linguagem, alm de ser uma caractersti ca i nerente natureza da lingua-
gem, contri bui para nossa comunicao cotidiana. A textura aberta de um
termo geral permite que ele passe a englobar as novidades da vida.
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a no X IV n 2 6, j ul . / de z. 20 06 a no X IV n 2 6, j ul . / de z. 20 06 a no X IV n 2 6, j ul . / de z. 20 06 a no X IV n 2 6, j ul . / de z. 20 06
A vaguidade lingstica e a ftica podem, dessa forma, ser as respons-
veis pela origem dos casos difceis. Pretende-se, a seguir, apresentar uma clas-
sificao da vaguidade em trs nveis, observando a conexo e a implicao
entre eles.
CLASSIFICAO DE VAGUIDADE
Sugere-se a seguinte classificao de nveis de vaguidade envolvendo
casos difceis no Direito:
1 No nvel ontolgico: existe a limitao cognitiva, seja do ponto de
vista lgico como ftico. No se tem a capacidade de pensar nem de prever
todos os fatos, mesmo na rea jurdica. Somos homens e no deuses.
2 No nvel de legislao: ocorre uma subdiviso em: a) impossibilida-
de cognitiva ocorre porque o legislador limitado (cognitivamente) e no
consegue prever todos os casos futuros. Alm disso, h indeterminao de
objetivos, metas e interesses a respeito das normas. Procura-se, assim, elabo-
rar normas mais abrangentes possveis ou restritivas, a fim de evitar problemas
que inviabilizariam a obteno de soluo normativa. Mas tais fatores produ-
zem a vaguidade de conceitos e normas; b) problemas semnticos as nor-
mas tornam-se muito abrangentes, no-exaustivas ou muito restritivas, no
abarcando muitos casos ou casos inditos. Este nvel (2 b) conseqncia do
anterior (2 a) que, por sua vez, resultante da limitao no nvel 1. Tal proble-
ma, no nvel da elaborao legislativa, ser constatado, inevitavelmente, no
nvel 3 da aplicao jurdica (ftica).
3 No nvel de aplicao (julgamento): h uma subdiviso em: a)
problema semntico conheci do como l acuna de reconhecimento
(Alchourrn; Bulygin, 1971) ocorre quando h impreciso lingstica; a
linguagem no permite abarcar todas as situaes fticas; seus conceitos (que
compem normas) no possuem definio exaustiva. Hart define tal situao
como caso de penumbra. conhecido tambm como indeterminao semn-
tica ou vaguidade de conceito geral (p. 31-32). A superao dessa vaguidade
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depende do contexto em que o conceito ser usado (p. 29). Essa situao
encontra-se no nvel emprico. Exemplo: conceitos como propriedade,
razoabilidade, tempo hbil, funo social, justia. Este nvel resulta
da vaguidade dos nveis 1 e 2; b) problema ftico conhecido como lacuna de
informao (Alchourrn; Bulygin, 1971), ocorre quando surgem situaes
novas ou casos que possuem poucas informaes a seu respeito. Faltam infor-
maes necessrias para se compreender o caso; tudo o que h torna-se insu-
ficiente para subsumir o caso regra, dificultando a classificao ao caso gen-
rico. Essa forma de vaguidade decorrncia do nvel 2, que por sua vez deriva
do nvel 1.
CONSIDERAES FINAIS
O Direito caracterizado tradicionalmente como instrumento de
regulao da conduta humana. suas normas devem ser claras e precisas (a
caracterstica do ordenamento jurdico ser coerente, completo, fruto da
vontade do Estado e por obra do legislador), a fim de oferecer respostas
precisas e seguras. A ausncia desta certeza jurdica produziria desconfiana
no sistema, descontentamento da sociedade, flexibilidade de decises, permi-
tindo que uma das partes do litgio possa beneficiar-se sem ter direito. Ou seja,
o incio da prtica da injustia. Tal posio formalista, no entanto, parece no se
sustentar diante das transformaes dirias que envolvem a atividade jurdica.
Neste sentido, a posio de Hart no um completo abandono das
respostas formais. Sua posio moderada permite, pelo contrrio, sustentar
que a maioria das solues jurdicas sejam definidas de maneira formal, no
ncleo seguro da legislao (posio dogmtica). Existem, no entanto, certos
casos que fogem a essa certeza os chamados casos difceis , em que a
adoo de uma resposta ou de sua oposta pode ser aceitvel ou vivel em
ambas. A proposta que a resoluo dos mesmos seja executada mediante o
exerccio do poder discricionrio do juiz. Esta nova funo no caracteriza
exerccio ilegal ou incompatvel com a atividade judiciria, mas uma funo
necessria para adequar o Direito, concebido como justia, realidade social.
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