DERECHO CONTRACTUAL

Concepto de contratos:
Artculo 1137 del C. Civil: Hay contrato cuando varias personas se
ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada
a reglar sus derechos.
Elementos
1)Pluralidad de partes
2)Consentimiento o declaracin de voluntad comn
3)Regulacin de derechos patrimoniales
Relacin del acto jurdico y el contrato
El acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene por fn inmediato
establecer entre las personar relaciones jurdicas, tales como crear,
modifcar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Notas especfcas del acto jurdico:
a) fn inmediato: establecer entre las personas relaciones jurdicas,
tales como crear, modifcar, transferir, conservar y aniquilar
derechos. Lo caracteriza el fn jurdico, o sea el nacimiento,
modifcacin o extincin de una relacin jurdica.
b) la autonoma de la voluntad elemento interno del acto jurdico, ya
que el negocio jurdica es la actuacin de la libertad de la persona en
el campo del derechoes un acto de autonoma privada encaminada
a un fn que el ordenamiento considera merecedor de tutela.
Concepto amplio del contrato en el sistema jurdico argentino, a
diferencia de otros sistemas legislativos
Si hay una relacin de gnero y especie entre el acto jurdico y el
contrato, ya que el acto jurdico es el gnero y el contrato es una de sus
especies, de esto se deduce las siguientes consecuencias:
El concepto del contrato es amplio, en nuestro sistema jurdico. En
otros tiene un concepto limitado como en el sistema francs, en el cual
el contrato es aquella convencin en virtud de la cual una parte se
obliga hacia la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, en defnitiva el
contrato nicamente fuente de las obligaciones.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un fallo publicado en el
Derecho E-D 49-483, conceptualiz al contrato como el acto jurdico
bilateral y patrimonial en el cual estn en presencia dos partes, que
formulan una declaracin de voluntad comn en directa atinencia a
relaciones patrimoniales y que se traduce en crear, conservar, modifcar,
trasmitir o extinguir obligaciones.
Ejemplos de contratos que demuestran la amplitud de su concepto:
crear derechos, ser fuentes de obligaciones de dar, hacer o no hacer
como acontece con la compraventa, la locacin, etc; trasmitir derechos
tanto en su aspecto activo, como en la cesin de crditos, o en su
aspecto pasivo, como en la cesin de deudas, o con relacin a una
conjuncin de crditos y deudas como acontece en el cambio de
posicin contractual; modifcar relaciones jurdicas ya existentes,
como ocurre en la novacin objetiva o subjetiva, por acuerdo entre
acreedor y deudor; asegurar derechos, como acontece con la fanza;
extinguir derechos por medio del mutuo distracto o rescisin bilateral
de la transaccin etc.
Un concepto actualizado de contrato: El contrato es el acto jurdico
entre vivos mediante el cual dos o mas partes manifestan su
consentimiento para crear, regular, modifcar, transferir o extinguir
relaciones jurdicas patrimoniales.
Caracterstica del contrato:
1) Es una pieza fundamental del sistema de tutela de crdito,
porque la teora contractual disea un sistema de
responsabilidad garantista, orientado hacia la tutela del crdito.
Esta fnalidad toma como punto de partida que en la obligacin
contractual existe un programa de conducta predefnido por las
partes, razn por la cual el ordenamiento debe disponer los
medios para que el acreedor cuente con los instrumentos
necesarios, si la conducta debida no se presta en la especie
pactada por parte del obligado.
2) Es un instrumento de distribucin de riesgos, porque brinda a
los particulares un programa de conducta conforme a la cual se
puede establecer cuales son las prestaciones debida por cada una
de las partes y cuales son los riesgos asumidos por cada
contratante, conforme a la reglamentacin de intereses que
contiene.
3) El contrato es un acto jurdico de previsin, teniendo en
cuenta que el respeto por los pacto es un principio cuya bondad
nadie puede discutir, pero por ello, no se puede hacer del
contrato un instrumento de opresin o de injusticia.
4) En el contrato campea la autonoma de la voluntad, ya que
hay libertad para celebrar o no celebrar un contrato, y en su
caso, hay libertad para establecer su contenido en tanto no afecta
la moral o las buenas costumbres, o sea contrario al orden
pblico.
5) Tiene fuerza vinculante, el contrato es jurdicamente vinculante
porque las partes estn ligadas por su consentimiento tan
rigurosamente como lo estaran por la ley misma. En tal sentido
el art. 1197 del C. Civil, dispone que las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como la ley misma. Con ello se afrma la raz moral de
la fuerza obligatoria del contrato.
5.1) Los contratantes deben atenerse al contrato y cumplirlo (pacta
sunt servanda) o indemnizar la acreedor por la inejecucin de lo
debido.
5.2) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias, vigentes
al tiempo de la celebracin del contrato y a las dictadas con
ulterioridad.
5.3) Los tribunales deben caber respetar y cumplir las estipulaciones
contractuales como si se tratara de la ley, pudiendo interpretarlas y
decidir su alcance conforme a la buena fe. Slo por excepcin estn
facultados para prescindir de lo convenido cuando ello importa la
transgresin de una ley imperativa, o exista extralimitacin de las
facultades (abuso del derecho), o el propio sentido del contrato
conduce a la extincin o modifcacin.
5.4.) Los derechos que surgen del contrato tienen garanta
constitucional de la propiedad, segn fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Concepcin liberal y solidarista en materia contractual
Velez Sarsfeld estructur la teora general del contrato en base al
principio contenido en la nota del art.943 del C. Civil, donde dice:
fnalmente dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la
ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras
impudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error, ni
violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes debe hacer
irrevocables los contratos. Por eso se deca que las partes eran el mejor
juez de sus propios intereses y el acatamiento ciego del contrato era el
principio superior del progreso en una sociedad libre. El respeto por el
libre juego de las voluntades individuales pudo expresarse en esta
frmula: lo que libremente querido es justo de ah que el siglo XIX fue
testigo de la mxima exaltacin de la voluntad individual como poder
jurgeno.
En el ao 1968 con la reforma de la Ley 17.711, irrumpe en el
Cdigo Civil el derecho solidarista, que gener el derecho
contemporneo de la justicia contractual, atemperando la concepcin
individualista clsica del contrato, siendo su expresin los siguientes
institutos: la teora de la imprevisin ( art. 1198 segunda parte C. Civil),
la teora de la lesin (art. 954 C. Civil), la regla que veda el ejercicio
antifuncional de los derechos o el ejercicio abusivo de los derechos
subjetivos (art. 1.071 C. Civil), la equidad en materia contractual (art.
656 y 1.638 del C. Civil). Adems el principio de buena fe negocial para
presidir la vida del contrato, desde su celebracin y hasta su extincin,
lo cual signifca la penetracin de criterios ticos en el derecho de los
negocios. Las mencionadas fguras han ampliado la posibilidad de
intervencin de los jueces en la vida del contrato, con una tendencia
dirigida a encontrar soluciones justa y aceptable, con relacin a las
distorsiones o desajustes que pueden generarse por el contenido de los
contratos.
Clasifcacin de los contratos segn el Cdigo Civil
1)Unilaterales y bilaterales: los primeros son aquellos en que una
sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede
obligada. Los segundos cuando las partes se obliguen
recprocamente la una hacia la otra.
2)A ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Los primeros cuando las
ventajas que procuran a una de las partes no le es concedida sino
por una prestacin que ella ha hecho, o sea son aquellos en cada
una de las partes asume un sacrifcio para conseguir una ventaja.
A ttulo gratuito cuando aseguran a una de las partes alguna
ventaja, independientemente de toda prestacin por su parte, o
sea cuando una de las partes obtiene una ventaja sin sacrifcio a
su cargo.
3)Consensuales o reales. Promesa aceptada de celebrar un
contrato real. Los primeros quedan concluidos para producir sus
efectos propios desde que las partes hubiesen recprocamente
manifestado su consentimiento. Los reales quedan concluidos
desde que una de las partes haya hecho a la otra entrega o
tradicin objeto del contrato.
4)Tpicos o atpicos: Para facilitar el trfco negocial y cumplir su
funcin ordenadora, la ley regula supuesto de contratos que
responden a los tipos mas frecuentes que propone la realidad
negocial, pero a su vez admite la posibilidad de que los
interesados celebren otras variedades que no estn disciplinado
especfcamente. Los contratos atpicos son aquellas que carecen
de una concreta reglamentacin legislativa.
Tipicidad social: Un hecho que contribuye a identifcar los
contratos atpicos, es la denominada tipicidad social, que se
contrapone a la tipicidad legislativa. Se habla de tipicidad social
para hacer referencia a aquellos contratos que, si bien no tienen
una disciplina normativa establecida en la ley, poseen una
manifestacin frecuente en el trfco como fenmeno social, de
modo tal que esa continuidad los dota de un nombre jurdico por
el cual son conocidos y de una disciplina que por su reiteracin
pasa a ser propia y es consagrada por va doctrinaria y
jurisprudencial.
5)Conmutativos y aleatorios El Cdigo Civil concepta los
contratos aleatorios en el art. 2051, diciendo que sern aleatorios
cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes,
o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento
incierto y regula el contrato de juego, de apuesta, de suerte y
oneroso de renta vitalicia. En todos ellos la relacin entre
sacrifcio y ventaja, no es factible de ser apreciado desde la
celebracin del contrato por ello depende de un acontecimiento
incierto, es decir el evento es incierto cuando no se sabe si
acaecer, o bien, cuando se ignora en el momento en el cual ha
de verifcarse.
El contrato es conmutativo cuando la relacin entre el sacrifcio y
la ventaja que se deriva directamente del negocio es susceptible
de ser apreciada en forma inmediata y cierta desde el momento
de la celebracin del contrato.
Otras clasifcaciones:
1) Contrato de consumo:
Genricamente se hace referencia al derecho del consumidor que
comprende un conjunto de normas e instituciones cuya fnalidad en
proteger al consumidos en las relaciones jurdicas a que da lugar el
consumo. Vivimos hoy en la llamada sociedad de consumo porque
todos somos consumidores, razn por la cual el derecho del
consumidor, es la disciplina jurdica de la vida cotidiana de la
sociedad actual. Se evidencia una disparidad entre empresarios y
proveedores, por un lado, y consumidores por el otro que se traduce
en una situacin de vulnerabilidad de los que consumen bienes y
servicios, por mltiples factores, tales como difcultades e
insufciencia en la informacin de los consumidores, defectos del
estructura competitiva de los mercados, standarizacin de los
contratos, defciencias en las condiciones de seguridad en el mbito
en que se desenvuelve el consumo y difcultades para el acceso del
consumidos a la justicia.
La Constitucin Nacional en el art. 42: los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad, e intereses
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las
autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la
educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsin de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y la efciencia de
los servicios pblicos, y a la constitucin de asociacin de
consumidores y de usuarios. La legislacin establecer
procedimientos efcaces para la prevencin y solucin de
confictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas en los organismos de control.
Ley de Defensa del Consumidor (leyes 24.240, 24.568,
24.787, 24.599 y 26.361).
Art. 1: Establece el objeto de la normativa dando un concepto de
consumidor la presente ley tiene por objeto la defensa del
consumidor usuario, entendindose por tal a toda persona fsica
o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita y onerosa como destinatario fnal, en benefcio propio o
de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisicin
de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo,
cementerios privados y fguras afnes. Se considera asimismo
consumidor usuario a quin, sin ser parte de una relacin de
consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o
utiliza bienes o servicios como destinatario fnal, en benefcio
propio o de su grupo familiar o social, y a quin de cualquier
manera est expuesto a una relacin de consumo.
Art. 2: Proveedor. Es la persona fsica o jurdica de naturaleza
pblica o privada, que desarrolla de manera profesional, an
ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin,
construccin, transformacin, importacin, concesin de marca,
distribucin, y comercializacin de bienes y servicios, destinados
a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al
cumplimiento de la presente ley. No estn comprendidos en la
presente ley los servicios de profesionales liberales que requieran
para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgado por
colegios profesionales reconocidos ofcialmente o autoridad
facultada para ello, pero si la publicidad que se haga de su
ofrecimiento. Ante la presentacin de denuncias, que no se
vincularen con la publicidad de de esos servicios, presentadas por
los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicacin de esta
ley informar al denunciante sobre el ente que controle la
respectiva matrcula a los efectos de su tramitacin.
Art. 3: Relacin de consumo. Normas aplicables -
Interpretacin Es el vnculo jurdico entre el proveedor y el
consumidor usuario. Las relaciones de consumo se rigen por el
rgimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones, sin
perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, est
alcanzado asimismo por otra normativa especfca. En caso de
duda sobre la interpretacin de los principios a que establece esta
ley prevalecer la ms favorable al consumidor.
Art. 4 Informacin: El proveedor est obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado
con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que
provee y las condiciones de su comercializacin. El informacin
debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada
con claridad necesaria que permita su comprensin.
Art. 8 Efectos de la publicidad: Las precisiones formuladas en
la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios
de difusin obligan al oferente se tienen por incluidas en el
contrato del consumidor.
La materia publicidad y consumidores est extensamente tratada
por la doctrina nacional, razn por la cual, como simple
referencia, manifestamos a que la ley, en orden al objetivo en
defensa a los consumidores y usuarios, regula la relacin
existentes entre los trminos publicidad y consumo, ya que por
medio de aquella, se persuade y se seduce al pblico, con
propsitos comerciales, manipulando imperceptiblemente la
conducta de los consumidores, y tambin por el nmero de
personas a quien llega esos mensajes. De ah que la publicidad es
el principal medio de informacin precontractual, determinando
las lneas rectoras de la contratacin predispuestas. Logra la
credibilidad del pblico consumidor, generndole una expectativa
razonable, por eso es lgico que esa informacin integre el
contrato posterior, an cuando no haya sido recogida en el
mismo.
La ley pretende que desde el perodo previo a la formacin del
contrato se brinde a los consumidores por parte de los
proveedores, una informacin seria y completa respecto a los
bienes y servicios ofrecidos. Se ha equiparado la publicidad a la
oferta, por lo que ambas deben ajustarse a la naturaleza y
caractersticas de los productos, analoga que era impensable en
la doctrina jurdica de aos atrs.
Art. 37. Interpretacin: Sin perjuicio de la validez del contrato,
se tendrn por no convenidas: a) las clusulas que desnaturalicen
las obligaciones o limiten la responsabilidad por dao; b) las
clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del
consumidor o amplen los derechos de la otra parte; c) las
clusulas que contengan cualquier precepto que impongan la
inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La
interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de
su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa.
2)Contratos de cambio y asociativos
Los contratos de cambio suponen un trueque o una atribucin
de ventaja o prestaciones que hacen entre s las partes. En los
contratos de cambio cada parte recibe una prestacin de la otra
parte en recompensa de la propia: la prestacin que corresponde
a una, constituye la contraprestacin de la otra. Las prestaciones
tienen un contenido tpico e invariable y deben guardar una
relacin de equivalencia. Ejemplos: compraventa, o permuta (doy
para que me des) locacin de servicio o de obra (doy para que
hagas).
Los contratos asociativos: Las partes unen sus esfuerzos y
prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en
vistas de un fn comn. Pueden ser celebrados por ms de dos
partes, por un nmero indeterminado de ellas, razn por la cual
son contratos abiertos en el sentido que el negocio no queda
necesariamente restringido en el negocio a los que intervinieron
en la negociacin primitiva en el momento de su celebracin, sino
que existe la posibilidad jurdica de que, con posterioridad, entre
a participar en el acuerdo otros interesados. Las partes unen sus
prestaciones para la consecucin de un fn comn mediante el
desarrollo de una actividad conjunta. Por ello cada contratante
satisface su inters no en la prestacin de la otra parte, sino en la
participacin en el resultado til obtenido de esa asociacin de
prestaciones y de la consecuente actividad comn. En los
contratos asociativos las prestaciones son atpicas y pueden tener
el ms diverso contenido, pueden ser de diverso valor y no
guardan una relacin de equivalencia entre ellas.
En estos contratos cada una de las partes asume obligaciones no
hacia una parte determinada, sino con respecto a todas las otras
e, igualmente, adquiere derechos con respecto a todas ellas,
Haciendo uso de una imagen geomtrica, puede decirse que en
los contratos asociativos las partes se encuentran como
dispuestas en crculo. En los contratos de cambio se ubican,
como si cada una de las dos partes estuviesen en el extremo de
una lnea. Las prestaciones de las partes son atpicas y pueden
tener el ms diverso contenido, por ejemplo en la sociedad,
pueden ser de diverso valor y no dan relaciones de equivalencias
entre dichos aportes, motivo por el cual no existe una relacin de
reciprocidad entre prestaciones, las cuales se unen en cuanto
estn al servicio a una actividad y objetivo comn.
La funcin del contrato asociativo no se agota con el
cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes, pues ello
constituye el punto de partida para la realizacin de una actividad
que permita la consecucin del fn comn.
Estructura del contrato
Tres elementos estructuran el contrato: el consentimiento, el
objeto y la causa.
1)el consentimiento es el querer comn, es una resultante
negocial que se forma cuando coincidencia plena y armnica de la
aceptacin respecto de la oferta. Por ello, el consentimiento no es
la voluntad expresada por una de las partes ms la voluntad de la
otra, sino que es un resultante negocial integrada por la oferta y
su aceptacin.
1.1. En el Cdigo Civil la oferta o propuesta para celebrar un
contrato es la declaracin unilateral recepticia, tendiente a la
formacin de un determinado contrato, que debe contener dos
requisitos: el de la direccin de la oferta, dirigida a persona o
personas determinadas y el contenido o sea todos los
elementos del contrato que se quiere celebrar. Esta oferta es
frgil o revocable, porque el proponente u oferente, la puede
retractar por su sola voluntad unilateral antes de que sea
aceptada por el destinatario, salvo que el oferente al formular
la oferta hubiere renunciado a su facultad de retractarla o se
hubiera obligado a permanecer en la oferta por un tiempo
determinado (oferta en frma).
1.2. Por su parte la aceptacin, tambin es una declaracin de
voluntad recepticia formulada por el destinatario de la oferta,
que cuando es armnica y congruente en un todo con la oferta
o propuesta, da lugar al consentimiento. Cuando el
destinatario de la oferta, al aceptar la propuesta, le introduce
algn cambio o modifcacin, caduca la propuesta originaria y
ello importa la formulacin de una nueva oferta.

2) La oferta en la formacin del consentimiento en la Ley de
Defensa del Consumidor.
El art. 7 dispone que la oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la emite en el tiempo en
que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de
fnalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o
limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es efcaz una
vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados
para hacerla conocer.
La norma plantea las siguientes cuestiones:
-direccin de la oferta: a diferencia del Cdigo Civil, la oferta est
dirigida al pblico en general, o sea a potenciales consumidores de
bienes y servicios.
- obligatoriedad de plazo de duracin y revocacin de la oferta:
tambin a diferencia del Cdigo Civil que permita la revocacin de la
oferta antes de ser aceptada, la Ley de Defensa del Consumidor,
establece y regula un sistema diametralmente opuesto, denominado
de la oferta vinculante o no revocable, en virtud del cual quin emite
una oferta a potenciales consumidores de bienes y servicios, queda
atado o vinculado a dicha propuesta.
Otra diferencia con el Cdigo Civil radica en que la Ley de Defensa
del Consumidor introduce la cuestin relativa al plazo de duracin
de la oferta, ya que exige la fecha precisa del comienzo y fnalizacin,
obligando a su emisor, durante ese tiempo, a permanecer en ella. Por
ello la ley en anlisis importa una reforma al derecho tradicional,
porque la oferta clsica poda ser emitida con o sin plazo de
duracin, mientras que en la Ley de Defensa del Consumidor la
oferta debe llevar un plazo determinado y cierto.
Segn el texto legal, la revocacin de la oferta hecha pblica es
efcaz una vez que haya sido difundida por medio similares a los
empleados para hacerla conocer, lo que plantea la cuestin si ella
solo se refere a la oferta sin plazo de vigencia, o si tambin la
revocacin es admitida en la propuesta con plazo de duracin, por
cierto antes de ser aceptada. Si analizamos integralmente el
dispositivo, la retractacin surge referida a la oferta a persona
indeterminada sin plazo de vigencia, por cuanto al ser emitida con
dicho plazo (exigencia legal), queda obligado su emisor durante ese
tiempo y la revocacin es inefcaz.
Si afrmramos que la revocacin de la oferta al pblico, cuando es
realizada por los medios estipulados en la ley y antes de ser
aceptada, es posible, estando vigente el plazo de duracin por el
cual fue emitida, por cuanto ello eventualmente no genera daos y
no est expresamente prohibido por el texto legal, afrmamos que de
esa manera no se tiene en cuenta que la Ley de Defensa del
Consumidor, que ha establecido un nuevo sistema ya sea que lo
denominemos vinculante, obligatorio, etc.
- modifcaciones introducidas a la oferta por el destinatario:
Segn el sistema del Cdigo Civil, si al aceptar la oferta se
introduce modifcaciones a la misma, se produce la caducidad de la
propuesta originaria y ello importar la formulacin de una nueva
oferta. El sistema de la Ley de Defensa del Consumidor no trata esta
cuestin, de manera que si la oferta dirigida al pblico en general, es
modifcada cuando se acepta, el oferente originario tiene la facultad
de aceptarla y celebrar el contrato o de rechazarla.
- muerte o incapacidad sobreviviente del proponente antes de
haber sabido la aceptacin:
Estimamos que si la ley obliga y vincula a quien emite la oferta al
pblico durante la fecha de vigencia de la misma, carece de
signifcacin la muerte o incapacidad del oferente, de manera que si
la aceptacin se produce despus de la muerte del oferente, pero
antes de concluirse el plazo de duracin de la propuesta, el contrato
queda celebrado.
- oferta al pblico sin plazo de vigencia o duracin:
Esta oferta aparece como violacin de la exigencia legal expresa
relativa al tiempo de su comienzo y fnalizacin, razn por la cual
puede interpretarse que esa propuesta sin plazo vincula al emisor
por el tiempo que va desde su exteriorizacin o llegada a los
destinatarios, y hasta su revocacin. Otro criterio de interpretacin
indica que la oferta obliga en este caso en funcin a las condiciones
de uso, es decir considerando la naturaleza del negocio propuesto y
las circunstancia del caso, para poder determinar el plazo de
vigencia vinculante de esa propuesta al pblico sin plazo de
duracin.

3) Contratos celebrados por va adhesin o contratos de
contenido predispuesto por una de las partes que no sean
contratos de consumo.
Los contratos por adhesin a condiciones generales, constituyen
un modo de formacin del consentimiento, impuestos por la
produccin en masa de bienes y servicios que se colocan de manera
sistemtica y regular en el mercado, lo que trajo como contrapartida
jurdica la standarizacin de las condiciones contractuales y la
contratacin en masa o serie. Se lo puede observar desde dos puntos
de vista, uno, desde la ptica del adherente, quin no puede debatir
ni discutir las condiciones del contrato, solo le queda aceptar o
rechazar el contenido predispuesto del negocio, otro desde la ptica
del estipulante o predisponerte, o sea de quien redacta
unilateralmente el contenido del negocio.
Concepto: Las condiciones generales del contrato, pueden ser
defnidas como las clusulas predispuestas unilateralmente por una
de las partes, que suele denominar estipulante, de modo general y
uniforme, en vista de la celebracin de una serie de negocios
contractuales de idntico contenido, subordinados en su conclusin
a que la oferta se acepte tal cual se formula, sin posibilidad real de
modifcacin.

Clusulas abusivas o vejatorias, son aquellas que el predisponerte
o estipulante, aprovechndose de su posicin dominante, las
introduce cuando redacta unilateralmente el contenido del contrato.
Por ejemplo que el predisponerte establezca todos los derechos a su
favor y todas las obligaciones para el adherente, que se obligue a
todos los adherentes a litigar en una jurisdiccin distinta a las de su
domicilio.
Reglas de interpretacin de estos contratos: a) en caso de duda a
favor del adherente y contra del predisponerte o estipulante; b) en
caso de contradiccin entre condiciones generales y las que fueron
especialmente pactadas por la partes, prevalece stas ltimas por
representar ms genuinamente la voluntad de las partes.
4) el objeto del contrato en nuestro sistema jurdico
El concepto debe construirse en funcin de las disposiciones
contenidas en el Cdigo Civil argentino en los actos jurdicos, la teora
general del contrato y en otras disposiciones particulares, en atencin a
los requisitos sobre la base de los cuales esta categora jurdica
autnoma tiene concrecin prctica. De este modo cabe entenderse por
objeto de los contratos las prestaciones y las cosas a las cuales ellas
pueden referirse, amn de los bienes, relaciones y, en su caso, la
actividad que confguran los medios e instrumentos, en s mismo
considerados, de los cuales se vale la disciplina contractual para que se
verifquen la funcin concreta del negocio de que se trate.
El objeto debe cumplir los siguientes requisitos: a) posibilidad
material y jurdica; b) determinacin; c) licitud y d) patrimonialidad.
5) la causa del contrato:
La causa del contrato es la integracin armnica de la autonoma de
la voluntad exteriorizada o bilateralizada cuando se forma el
consentimiento de las partes, en orden a los fnes prcticos que ellas
persiguen obtener con la contratacin, con las funciones que la ley
asigna a los contratos, en razn a los importantes fnes econmicos y
sociales que persiguen los contratos, merecedores de tutela jurdica.
La capacidad no es un elemento que estructura el contrato, porque
es un presupuesto del consentimiento, ya que la ley quiere que los
contratantes tengan capacidad negocial, o sea que entiendan lo que
hacen y las consecuencias de sus actos.
Sin perjuicio de lo cual el Cdigo Civil se refere a la capacidad
contractual, estableciendo en el artculo 1160 del C. Civil las personas
que no pueden contratar. No pueden contratar los incapaces por
incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los
casos en que le es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos
de poder hacer con personas determinadas o respecto de cosas
especiales, ni aquellos a los que le fuere prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno u
otro sexo, sino cuando comprase bienes muebles a dinero de contado, o
contratasen por sus conventos, ni los comerciantes fallidos sobre bienes
que correspondan a la masa del concurso, sino estipularen concordato
con sus acreedores.
El cdigo Penal establece la fgura del penado interdicto, como aquella
persona condenada a reclusin o prisin por ms de tres aos y
mientras dure la privacin de su libertad, a quin se le asigna un
curador para poder celebrar contratos en su nombre.
Forma
1) Concepto: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la
formacin del acto jurdico, tales son: la escritura del acto, la presencia
de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un ofcial
pblico o con el concurso del juez del lugar (art. 973 C. Civil).
2) Regla: Principio de la libertad de las formas: Cuando por este
cdigo o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto
jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren
convenientes. (art. 974 C. Civil). Signifca la libre eleccin por las partes
de los modos de exteriorizar la voluntad.
3) De las formas de los contratos:
a) la formalidad del contrato puede provenir de un acuerdo de partes, ya
que stas pueden volver formales a negocios que por la ley no lo son, en
uso de la autonoma de la voluntad (art.1197 C. Civil).
b) legales, cuando la ley establece una determinada forma para la
validez del negocio jurdico:
1) relativamente formales, son aquellos que cuando se omite la
exteriorizacin exigida por la ley queda privado de sus efectos propios,
pero engendra la obligacin de hacer escritura pblica como ocurre en
la compraventa inmobiliaria, porque admiten la conversin del negocio
jurdico. Es decir se utiliza una declaracin incapaz de dar vida a un
determinado negocio, por defecto de la forma prescripta por la ley pero
tiene aptitud para producir otros efectos jurdicos.
2) absolutamente formales o solemnes: cuando la exteriorizacin es
requerida bajo sancin de nulidad, de manera que omitida la forma el
negocio queda privado de sus efectos propios. La forma es entonces
exigida ad sustantian actus, es decir que tiene valor constitutivo.
Ejemplo: donacin de bienes inmuebles, transaccin sobre derechos
litigiosos, etc.
Contratos formales ad probacionen:
1) la fanza: La fanza puede contratarse en cualquier forma:
verbalmente, por escritura pblica o privada, pero si fuese negada en
juicio, slo podr ser probada por escrito (art. 2006 del C. Civil)
2) la prueba por testigos: Los contratos que tengan por objeto una
cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no
pueden ser probados por testigos (art. 1193 C. Civil).
Prueba
Los contratos se prueban por el modo que dispongan los cdigos
procesales: por instrumentos pblicos, por instrumentos privados, por
confesin de partes, por presunciones legales o judiciales, etc.
Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se
juzgarn probados sino estuvieren en la forma prescripta, a no ser que
hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley
o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los
contratos en los contratos que pudiesen hacerlo por instrumento
privada, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin
y se negare a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los
medios de prueba designados.
Se juzgar que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba
escrita del contrato, en los casos de depsito necesario o cuando la
obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que
hubiese sido imposible formarla por escrito.
Se considerar principio de prueba por escrito, cualquier documento
pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte
interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga
verosmil el hecho litigioso.
CONTRATO DE MUTUO EN EL CODIGO CIVIL
Concepto:
Habr mutuo o emprstito de consumo, cuando una parte entregue a la
otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir,
devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad, en el mutuo gratuito, mientras que en el
oneroso, se debe devolver lo recibido ms otro tanto. (art. 2240 C. Civil).
Caracteres:
Es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega que el
mutuante hace al mutuario respecto de la cosa fungible.
Es unilateral, porque el nico obligado despus de la entrega de la cosa,
es el mutuario a restituirla en el mutuo gratuito y en el oneroso a
restituirla con otro tanto.
Es no formal, ya que las partes pueden utilizar la forma que crea ms
conveniente para tutelar sus intereses.
Es conmutativo, porque los sacrifcios y ventajas son conocidos por las
partes desde la celebracin del contrato.
Promesa aceptada de celebrar un contrato real
Se trata del siguiente supuesto: Las partes en un instrumento privado,
frmados por ella, establecen que el mutuante entregar en prstamo al
mutuario una determinada suma de dinero en una fecha pactada. Si el
mutuante no entrega el dinero, cabe la pregunta en que situacin se
encuentra el mutuario. Como se trata de un contrato real que se
perfecciona con la entrega de la cosa, el mutuario no puede pedir el
cumplimiento del contrato, pero nace a favor del mismo la posibilidad
de demandar judicialmente la reparacin de los daos, si la promesa de
mutuo es onerosa y el mutuario en ese caso tendr que probar los
extremos de la responsabilidad civil. Imputabilidad, antijuricidad,
relacin de causalidad y daosidad.
Elementos que lo tipifcan:
El objeto del contrato son siempre cosas fungibles, las cuales son
trasmitidas en propiedad del mutuante al mutuario, de ah que el
mutuario puede disponer libremente de la cosa fungible recibida,
usarla, consumirla, donarla y disponer de ella libremente, porque su
obligacin es restituir otra cosa de la misma especie y cantidad en el
mutuo gratuito y otro tanto ms cuando es oneroso.
INTERESES
Concepto:
Los intereses son aumentos que las deudas pecuniarias devengan en
forma paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de
un dinero, o como indemnizacin por un retardo de una obligacin
dineraria. Son los frutos civiles que produce un capital y se traducen en
el rdito o provecho fnanciero que aquello generan. Los intereses se
originan gradualmente, en funcin de un capital, de una tasa y de otros
parmetros y que computados debidamente puede tener fuerte
incidencia en la determinacin del precio por la liquidez ajena.
Caracteres:
Peridicos: los intereses dependen funcionalmente del tiempo,
maduran temporalmente.
Accesorios de la deuda principal, que consiste en la entrega del
capital adeudado, por ello, la extincin del crdito por capital detiene el
curso de los intereses y el pago del crdito no se considera ntegro hasta
el abono de los mismos.
Proporcionales al tiempo y al capital prestado.
Especies: Hacen referencia a la funcin econmica.
1)intereses compensatorios: tambin llamados retributivos o
lucrativos, aluden al precio que se paga por la utilizacin de un
capital ajeno, con independencia del dolo o culpa del deudor,
corriendo contra ste como un accesorio de la obligacin a su
cargo.
2)Intereses moratorios: conocidos tambin como resarcitorios o
indemnizatorios, se deben en caso de mora del deudor en el
cumplimiento de la obligacin, que priva ilegtimamente al
acreedor de su derecho a percibir oportunamente el capital y, por
ello, debe reparar el dao causado. Constituyen una forma de
indemnizacin, y requieren para su procedencia que el
incumplimiento sea imputable al deudor
3)Intereses punitorios: a) signifca en una sancin por medio de
intereses agravados tendientes a que el deudor cumpla con la
obligacin a su cargo. Adems del inters puro, en su
composicin se encuentra un elemento adicional, un plus
econmico que se proyecta a la tasa como pena. Establecen el
efecto de la mora en una obligacin dineraria y tambin actan
como pena civil; b) otra doctrina entiende que se trata de un
inters moratorio convencional, al que debera aplicarse el
rgimen jurdico de la clusula penal porque predetermina las
consecuencias de la mora y requiere de su confguracin, como
condicin ineludible para su procedencia.
Los intereses punitorios pueden establecerse por voluntad de las
partes y tambin es factible que surjan de la propia ley,
supuesto denominado punitorio legal. As acontece, con los
intereses sancionatorios que castigan la inconducta procesal
maliciosa, consistentes en maniobras que persiguen dilatar el
cumplimiento de una obligacin de dinero o de valor.

Distintos tipos de tasa de inters:
Activa es la que cobra un banco a los clientes que solicitan asistencia
crediticia.
Pasiva: es la tasa que paga la entidad fnanciera a los depositantes. Por
cierto la activa es superior a la pasiva.
Positiva: cuando la tasa supera la infacin efectiva, lo contrario
importa una tasa negativa con perjuicio del acreedor.
La tasa de inters simple es la que produce el inters proporcional al
capital, tiempo y tasa, calculndolo desde el comienzo del plazo desde
que corren los intereses en forma directa hasta su conclusin. Es
compuesta cuando los intereses devengados se suman peridicamente
al capital, originando intereses sobre el monto as obtenido.
Fija: es la tasa que permanece sin cambio durante el plazo pactado y
variable, la que puede modifcarse tomando como referencia la
evolucin de otra tasa representativa.
Cuando el inters se calcula en forma directa sobre el total del capital
adeudado, sin tenerse en cuenta las amortizaciones parciales, la tasa de
inters se aplica sobre el capital inicial por todo el plazo de la operacin.
Por el contrario puede aplicarse sobre saldos, es decir teniendo en
cuenta el remanente del capital una vez percibida cada cuota de
amortizacin.
Tasa de inters nominal es la utilidad o producto monetario de los
fondos invertidos, mientras que la real es el rendimiento de lo invertido
expresados en bienes y servicios, que se obtiene deduciendo la tasa de
infacin al tipo de inters nominal.
Las tasas de inters referenciales se utilizan como pautas para
comparar tasas que en su aplicacin han sido cuestionadas, con el
objeto de determinar su procedencia.
Inters adelantado se cobra a la fecha del otorgamiento del prstamo,
determinando que se entregue menos capital del que se contrata,
aumentando la tasa de inters. El inters vencido se paga o capitaliza
cuando concluye el tiempo de su colocacin.
Libertad contractual para establecer intereses:
Art. 621 dispone que la obligacin puede llevar intereses y son vlidos
los que se hubieren convenido entre deudor y acreedor. La validez del
convenio sobre el pago de intereses, es consecuencia de la funcin
econmica de los mismos. As por ejemplo el mutuario se benefcia con
el uso de un capital ajeno, justifcndose por ende la retribucin de ese
servicio con el pago de los intereses compensatorios pactados por las
partes, los que sern vlidos si son razonables, es decir adecuados a la
moral, a las buenas costumbres y a las normas que se apliquen.
Los intereses en la actividad fnanciera: dentro de esta actividad no
se concibe que los negocios jurdicos sean a ttulo gratuito,
fundamentalmente porque el banco intermedia entre la oferta y
demanda de dinero, razn por la cual todas las operaciones que
realizan son onerosas y llevan la aplicacin de intereses. Es
indudable que sern menores lo que correspondan a operaciones
pasivas con relacin a los establecidos para las operaciones activas, y la
diferencia entre ambos resulta la ganancia del banco.
Anatocismo: Prohibicin legal y facultamiento de convenirlo
El principio indica que no se deben intereses de los intereses (art. 623
C. Civil) lo que signifca que por regla est prohibido el denominado
anatocismo.
Sin perjuicio de ello la ley admite que las partes pueden convenir o
pactar en forma expresa que se autorice la acumulacin al capital con
la perioricidad que acuerden las partes o cuando liquidada la deuda
judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que
resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo.
Tambin expresa la ley que sern validos los acuerdo de capitalizacin
de intereses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters
de plaza (art. 623 C. Civil)
La refnanciacin de deudas y la capitalizacin de intereses:
Cuando la amortizacin de una operacin bancaria cae en estado de
mora, el banco puede convenir con el cliente, mediante la celebracin de
un contrato la refnanciacin de la misma, teniendo como resultado
inmediato que el deudor sal del estado de mora y tienen a su favor una
nueva modalidad de pago de la obligacin, extendida en el tiempo con
un determinado con un nuevo nmero de cuotas de importe
determinado.
La cuestin de importancia en la refnanciacin est vinculada a los
intereses, ya que para que estos no se pierdan en perjuicio del banco,
primero deben ser determinados en cuanto al monto que por ellos se
adeuden respecto de la obligacin originaria incumplida. Luego al
monto obtenido se lo debe capitalizar, es decir se lo debe sumar al
capital adeudado, generndose as una nueva acreencia, a la cual se le
aplicar una determinada tasa de inters para la amortizacin futura
del crdito refnanciado, pudindose utilizar distinto sistemas tales
como el francs, el alemn, etc. para que esto sea vlido todas estas
operaciones debe estar refejado en el instrumento que contenga la
refnanciacin.
CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO
La idea del crdito se asocia a la entrega del dinero, sin embargo hay
modalidades que consisten, antes que en esa entrega, en una promesa
de crdito. Tales es el caso de la apertura de crdito, por medio de la
cual la entidad fnanciera pone a disposicin del cliente, por
determinado tiempo, una suma de dinero de la que aqul dispondr
segn su voluntad, mediante una o varias extracciones.
Por esta operacin activa el banco se compromete mantener una
cierta disponibilidad de crdito o margen crediticio, a favor del
cliente durante un cierto tiempo y a una determinada tasa de
inters aplicable a los montos efectivamente utilizados por el
cliente, ms una comisin por el servicio.
Una caracterstica que pueda sumir la apertura de crdito es que si bien
el banco se obliga hasta una cantidad determinada y durante un cierto
tiempo las rdenes de pago que le diera el cliente, tambin asumir
frente a terceros obligaciones dinerarias en cumplimiento de
rdenes que le imparte el acreditado, en este supuesto se vincula la
apertura del crdito con el mandato.
Es importante destacar que el acreditante-banco carece de derecho para
exigir al cliente que utilice efectivamente el crdito proveniente de la
disponibilidad, en tanto el contrato se concluye a favor de ste ltimo y
es quin detenta el derecho a optar o no por su utilizacin.
S le cabe el derecho al banco de verifcar el destino de los fondos,
cuando esta facultad se haya incorporado a la relacin causal del
negocio concluido, incluso en este caso, cuando la fnalidad sea por
ejemplo un pago a favor de tercero, ser vlido que despus de la
solicitud del cliente para usar la disponibilidad, pueda existir un
mandato para ejecutarla de acuerdo a la manda otorgada por el cliente.
Caracteres:
Contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y de ejecucin
continuada, no formal, de contenido complejo.
Funcionamiento y obligaciones de las partes:
En general se advierten tres etapas en la operacin de apertura de
crdito.
Primera etapa: el cliente solicita al banco un crdito hasta determinada
suma de dinero, para poder disponer de el, en una o varias remesas a
partir de una fecha determinada. Para ello debe concretarse la apertura
de crdito por parte del banco y las medidas que adopten para atender
los requerimientos del cliente apertura de una cuenta -. Concluye con
la determinacin total del crdito, el plazo de restitucin de las sumas
que reciba, el tipo de inters y la forma de calcularlo, la amortizacin,
las garantas exigidas, y la comisin que cobrar el banco.
El banco por el hecho de tener disponibilidad dineraria a favor del
cliente, para cuando ste lo requiera, ya est cumpliendo el contrato
pactado con el cliente, razn por la cual ste debe remunerarlo por esa
disponibilidad que debe mantener el banco.
Con el perfeccionamiento del contrato y notifcada al cliente la
disponibilidad, ste ya puede utilizar el crdito otorgado. En
consecuencia, existen obligaciones para las partes: el banco debe
atender los pedidos de fondos que efecte el cliente; el cliente debe
pagar la comisin pactada, utilice o no el crdito concedido y, en caso de
hacer uso de l, debe el inters convenido sobre el monto efectivamente
utilizado y por el tiempo que dispuso de ste.
Segunda etapa: se caracteriza por la utilizacin del crdito que se
materializa con extracciones o libramiento contra cuentas, que el banco
debe satisfacer hasta que se complete el importe total o se cumpla el
tiempo por el cual se convino la disponibilidad.
Puede suceder que, no habiendo vencido el plazo y no habiendo an el
cliente utilizado toda la disponibilidad, se modifquen las condiciones
patrimoniales que se evaluaron para la concesin del crdito o se
registre atrasos en los pagos de los servicios o incumplimiento en otros
compromisos con la entidad. En este caso de no haberse convenido
sufcientemente estas contingencias, es aplicable el principio rector del
art. 1202 del C. Civil y en su defecto el art. 216 C. de Comercio, por lo
que en ambos casos cesar la disponibilidad concedida.
Tercera etapa: el cliente est obligado a pagar al banco la comisin
pactada, los intereses sobre las sumas efectivamente utilizadas y la
amortizacin del capital.
TARJETA DE CREDITO LEY 25.065
GENERALIDADES:
Todo el sistema de tarjeta de crdito tiene su causa jurdica en dos
contratos: uno entre el organismo emisor y el establecimiento
comercial y el otro entre el emisor y titular de la tarjeta, de manera que
la ley de tarjeta de crdito 25.065 regula dos contratos: 1) el de
emisin de la tarjeta de crdito y 2) el que contempla las relaciones
jurdicas entre el emisor y los proveedores de bienes y servicios.
El sistema de la tarjeta de crdito se perfecciona por la va de los
acuerdo por adhesin a condiciones generales predeterminadas, sin
perjuicio del respeto y observancia de las normas de orden pblico que
establece la ley 25.065. Lo que signifca que la redaccin de las
clusulas de stos contratos corresponde a una sola de las partes
(Bancos o Cajas de Crditos), mientras que el cliente o usuario de la
tarjeta se limita a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modifcar la
redaccin, esto es as ya que responden al negocio jurdico celebrado
masivamente.
Estos contratos de contenido predispuestos, redactados en formularios
o en base a condiciones generales, constituyen verdaderos contratos
como actos jurdicos de gnesis bilateral, salvo que: a) conculquen las
normas de orden publico establecidas por la ley de tarjeta de crdito,
por ejemplo en materia de jurisdiccin, se debe necesariamente
establecer aquella que corresponda al del domicilio del usuario; que el
banco emisor en forma unilateral puede rescindir el contrato de tarjeta
de crdito b) existan clusulas abusivas o vejatorias, en virtud de las
cuales, por ejemplo, la de trasladar costos al usuario en forma abusiva,
o si se tratan de clusulas sorpresivas que no son razonablemente
previsibles.
La interpretacin de los contratos de tarjeta de crdito se aplica: a)
la ley de defensa del consumidor N 24.240 ; b) las normas de la ley de
tarjeta de crdito N 25.065 y c) los principios de interpretacin de los
contratos de contenidos predispuestos o celebrados por va de la
adhesin.
La ley de defensa del consumidor se aplica en todos los casos a los
contratos entre el emisor y usuario de la tarjeta de crdito.
EL SISTEMA DE TARJETA DE CREDITO
Es un conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales,
cuya fnalidad es:
a) posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locacin de
bienes o servicios u obras, obtener prstamos y anticipos de dinero del
sistema, en los comercios e instituciones adheridas.
b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha
pactada o fnanciarlo conforme alguna de las modalidades establecidas
en el contrato.
c) abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del
usuario en los trminos pactados. (art. 1 Ley 25.065).
Es decir que constituye un sistema integrado por una serie de
relaciones jurdicas diversas, cada una con autonoma y regulacin
propia, celebradas entre diversas partes contratantes y que engendran
derechos y obligaciones diversos en cada relacin, aunque dirigidas
todas a un mismo fn comn.
Cualquiera sea la forma que adopte, es un contrato de uso de crdito
eventual y puede ser explicado por la va de la asuncin privativa de
deuda, utilizando como medio indirecto la concesin de crdito. Tiene
similitudes con el contrato de apertura de crdito, ya que dispone de
un margen a su favor y otorgado por una empresa especializada, para
que contrate el usuario servicios o bienes en determinados
establecimientos, con los cuales a su vez, la empresa tiene pactada una
comisin.
Es una operacin de crdito minorista al consumo rotativo, dado que
permanentemente se renueva, de riesgo crediticio ampliamente
fraccionado y comnmente es a sola frma o con garanta de fanza
Las etapas del sistema de la operacin son las siguientes: 1) el cliente
solicita el crdito a la entidad fnanciera; 2) aceptado el pedido, se frma
el contrato y se extiende la tarjeta, que autoriza al benefciario a gastar
hasta determinado monto en los comercios adheridos; 3) el comerciante
presenta la factura a la entidad fnanciera y cobra su importe en las
condiciones que se hayan convenido y 4) el cliente amortiza su
obligacin con la entidad.
LA TARJETA DE CREDITO
Es un documento nominativo legitimante, intransferible, cuya fnalidad
es permitir al usuario benefciarse con las facilidades de pago pactadas
con el emisor y las resultantes del contrato celebrado entre ste (emisor-
banco) y el proveedor del bien o servicio (comerciante) requerido por el
usuario, de origen eminentemente contractual.
Genricamente se denomina tarjeta de crdito, al instrumento material
(plstico) de individualizacin del usuario, que puede ser magntico o de
otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el
titular y el emisor (banco)
CONTENIDO Y CARACTERISTICAS DE LA TARJETA DE CREDITO
La ley 25.065 en el art. 5, regula el contenido y las caractersticas
fsicas de la tarjeta o plstico.
El plstico o tarjeta debe contener la identifcacin del usuario
poseedor de la tarjeta, a saber:
a)su nombre y apellido
b)numero interno de inscripcin
c)su frma olgrafa
d)la fecha de emisin de la misma
e)los medios que aseguran la inviolabilidad de la misma
f)la identifcacin del emisor y de la entidad bancaria
interviniente.
Las consecuencias de la emisin de una tarjeta defectuosa, es decir,
cuando no se ha cumplimentado con los contenidos mnimos previstos
en la ley, se limitan a una eventual responsabilidad administrativa ante
la autoridad de aplicacin y la asuncin de riesgos derivados de su uso
fraudulento.
PARTES INTERVINIENTES EN EL SISTEMA
Emisor: es la entidad fnanciera, comercial o bancaria que emita
tarjetas de crdito, o que haga efectivo el pago. De manera que el
usuario de la tarjeta se obliga al pago por los consumos que efecta,
con el banco o entidad fnanciera y no con la marca de la tarjeta
(Visa, Mastercard etc) y tampoco con el comerciante adherido.
Titular de la tarjeta: aqul que est habilitado para el uso de la tarjeta
de crdito y se hace responsable de todos los cargos y consumos
realizados personalmente o por los autorizados por l mismo, o sea las
tarjetas adicionales.
En ocasiones, el usuario titular puede no coincidir con el solicitante de
la tarjeta, supuesto que se da, por ejemplo, con las tarjetas provistas
por las empresas a sus dependientes, caso en el que ser la empresa la
obligada al pago de los consumos y de los fnanciamientos, sin perjuicio
de las obligaciones que se trasladan al usuario relativas al modo de la
utilizacin de la tarjeta.(tarjetas corporativas)
Usuario titular, adicional o benefciario de extensiones: aquel que
est autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjetas de
crdito, a quien el emisor le entrega un instrumento (plstico) de
idnticas caractersticas que el titular.
Tarjeta de compra: aquella que las instituciones comerciales entregan
a sus clientes para realizar compras exclusivas en sus establecimientos
o sucursales (tarjeta Falabella, tarjeta Disco, etc)
Tarjeta de dbito: aquella que las instituciones entregan a sus clientes
para que el efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas
sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o cuenta
corriente del titular.
Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contrato
celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al
usuario, aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de
crdito.
CARACTERES DEL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO
a) El negocio jurdico es tpicamente legal en cuanto al contenido,
complejo, de crdito, plural, de constitucin mltiple y sucesiva,
integrado por adhesin y de cumplimiento continuado, diferido o
peridico.
b) El contrato de tarjeta de crdito es plurilateral, oneroso, consensual,
conmutativo, de tracto de tracto sucesivo, formal, de adhesin y de
crdito.
La mayora de la doctrina entiende que es un contrato formal, porque el
art. 8 de la ley 25.065 requiere que sea celebrado por escrito,
agregndose que el artculo 7 que debe ser redactado claramente,
debiendo otorgarse ejemplares para el emisor, el titular, el eventual
fador del usuario titular. Por el contrario la doctrina minoritaria
entiende que es un contrato no formal, porque ninguna forma es exigida
con viso de solemnidad para que pueda perfeccionarse este contrato.
La mayora de la doctrina estima que el contrato es consensual porque
se perfecciona por el acuerdo celebrado por las partes, en orden al art.
8 de la Ley 25.065, se advierte que tiene un perfl real, porque la
citada norma expresa: el contrato de tarjeta de crdito entre el emisor y
el titular queda perfeccionado cuando se frma el mismo, se emita la
respectiva tarjeta y el titular las reciba de conformidad.
Frente a esta situacin la doctrina minoritaria, a estar al texto del
artculo 8 de la ley, que exige la entrega y recepcin de la tarjeta,
entiende que es un contrato real, que recin se perfecciona cuando se
dan estos dos supuestos.
Frente a esta situacin, el jurista Ricardo Lorenzetti expresa que es
consensual porque la entrega de las cosas en los contratos reales es
exigible como modo de perfeccionamiento del contrato (ad
consttittutionen), mientras que en los contratos consensuales desde el
slo consentimiento. La tarjeta o plstico no es la cosa a la que se hace
referencia en los contratos reales, porque no es el objeto del contrato, ni
estamos ante una obligacin restitutoria referida a la tarjeta de crdito.
El mutuo ha sido concebido como real por que se entrega el dinero con
la obligacin de restituirlo, pero no porque se entregue el documento
donde consta al contrato. En el contrato de tarjeta de crdito su objeto
es el crdito y la tarjeta es la documentacin emitida, segn lo dice el
art. 4 de la Ley 25.065. Incluso puede darse el caso que por la evolucin
tecnolgica se prescinda del plstico, con lo cual se desbaratara la idea
de un contrato real. De manera que la entrega de la tarjeta no convierte
al contrato en real.
Tambin puede pensarse, a la luz de la redaccin del artculo 8 de la ley
25.065, que el contrato tiene una etapa o fase de celebracin que queda
concluida con la aceptacin de la solicitud o con la frma del contrato y
luego una etapa o fase de cumplimiento con la entrega del plstico o
tarjeta, razn por la cual sta segunda etapa no lo transforma en
contrato real.
c) El negocio jurdico de la tarjeta de crdito es complejo, dado que se
trata de un sistema conformado por una serie de relaciones de diverso
carcter que participan de distintos tipos contractuales y que convergen
a una fnalidad comn
d) El sistema de tarjeta de crdito es un conjunto complejo y
sistematizado de contratos individuales. Ellos son los celebrados entre:
a) el ente bancario y cada usuario del sistema; b) la entidad emisora y
cada comercio adherido y c) el comerciante y el usuario que tiene una
relacin de hecho
e) Es un negocio jurdico que por esencia es plural o masivo, en cuanto
al conjunto de las relaciones bilaterales involucradas en su operatoria,
sin embargo no existe un antagonismo de intereses, sino una
coordinacin de ellos hacia una fnalidad comn del instituto.
f) La tarjeta es sustitutiva del dinero y como tal es un medio de pago
CLASES DEL SISTEMA DE TARJETA DE CREDITO
Puede ser abierto o cerrado.
Es abierto cuando la fgura del administrador del sistema y el emisor se
encuentra divididas en dos personas fsicas o jurdicas distintas, por
ejemplo Banco Ro emisor de la tarjeta Mastercard o Visa, como
administradoras del sistema.
Es cerrado cuando coinciden las fguras mencionadas, por ejemplo
Tarjeta del Banco de Crdoba, ya que la entidad bancaria es emisora y
administradora del sistema.
CONTENIDO DEL CONTRATO DE EMISION DE LA TARJETA DE
CREDITO
Concepto: Es aqul por el cual una empresa especializada estipula con
el cliente la apertura de un crdito a su favor, a efectos de que ste
contrate bienes o servicios en determinados establecimientos, con los
cuales a su vez la empresa tiene pactada una comisin. La defnicin
precedente describe bsicamente el contacto jurdico habido entre el
Banco emisor y el usuario titular de la tarjeta de crdito, pero al mismo
tiempo ubica la relacin dentro de lo que se ha dado en denominarse el
sistema de tarjeta de crdito.
El contenido de contrato de emisin de tarjeta de crdito est
regulado por el art. 6 de la Ley 25.065, y debe contener los
siguientes requisitos:
a) plazo de vigencia, especifcando comienzo y cese de la relacin
b) plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular
c)porcentual de montos mnimos, de pagos conforme a las
operaciones efectuadas.
d)Montos mximos de compra o locaciones, obras o retiro de
dineros mensuales autorizados
e)Tasas de intereses compensatorios o fnancieros
f)Tasas de intereses punitorios
g)Fecha de cierre contable de operaciones
h)Tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en el
sistema (discriminados por tipo, emisin, renovacin, envo y
confeccin de resmenes, cargos por tarjetas adicionales para
usuarios autorizados, costos de fnanciacin desde la fecha de
cada operacin o desde el vencimiento del resumen mensual
actual o desde el cierre contable de las operaciones hasta la fecha
de vencimientos del resumen mensual actual, hasta el
vencimiento del pago del resumen mensual, consultas de saldo de
cuenta, entre otros).
i)Procedimiento y responsabilidades en caso de prdida o
sustraccin de tarjetas.
j)Importes o tasas por seguro de vida o por cobertura de consumos
en caso de prdida o sustraccin de tarjetas.
k)Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora.
l)Las comisiones fjas o variables que se cobran al titular por el
retiro de dinero en efectivo.
m)Consecuencia de la mora.
n)Una declaracin en el sentido que los cargos en que se haya
incurrido con motivo del uso de la tarjeta de crdito son debidos y
deben ser abonados contra recepcin de un resumen peridico
correspondiente a dicha tarjeta.
o)Causales de suspensin, resolucin y/o anulacin del contrato de
tarjeta de crdito.
FUNCIONES DEL SISTEMA DE TARJETA DE CREDITO
Las principales funciones son: 1) evitar el desplazamiento de dinero o
de cheques; 2) resulta un medio masivo de fnanciacin para la
adquisicin de bienes o contratacin de servicios; 3) es un instrumento
de pago, de garanta y de crdito.
a) La funcin emisora que consiste en el otorgamiento de las
tarjetas a los usuarios y el posterior cobro a stos de los cargos
en que incurrieran.
b) Funcin de adhesin, que se refere a la incorporacin de
establecimientos comerciales al sistema, para la aceptacin de la
tarjeta, y a los pagos a dichos establecimientos adheridos.
c) Funcin de administracin o coordinacin que comprende la
determinacin de los lineamientos y reglas de operacin del
sistema y la organizacin de las relaciones de las partes que lo
integran.
OBJETO DEL CONTRATO
Es producir un otorgamiento o apertura de un crdito de uso
eventual limitado o ilimitado, un diferimiento de pago a favor del
usuario titular, una garanta de pago y una posibilidad y ampliacin
de la clientela del proveedor de los bienes o servicios y una directa
utilidad pecuniaria por medio de cnones y comisiones por parte y a
favor de la empresa emisora, ya que para la empresa emisora el
objeto esta dado por la propia operatividad y rentabilidad del
sistema, y el benefcio, en el supuesto de que se trate de una
empresa especializada, est representado por los cnones y
comisiones. Cuando la empresa emisora es adems la propia
empresa comercial, el objeto es producir una apertura de su
comercio a nuevos segmentos del mercado consumidor y en una
ampliacin de su cartera de clientes.
PRECIO O CONTENIDO PATRIMONIAL DEL CONTRATO
En el contrato de tarjeta de crdito el precio est representado por el
canon peridico o intereses que abona el usuario titular por la
disponibilidad del crdito concedido, o por la comisin que el
proveedor debe abonar a la empresa emisora sobre el total de ventas
efectuadas.
Para el usuario el precio est constituido por el canon anual o
peridico que debe pagar para mantener su crdito abierto y su
tarjeta habilitada.
Para el proveedor adherido, el precio est constituido por el monto de
la comisin o gasto de administracin que le son descontados al
abonarles las operaciones por parte de la empresa emisora.
Para la entidad emisora el precio est constituido por el monto de las
liquidaciones que debe abonar al proveedor adherido.
RESUMENES DE CUENTA
El emisor tiene la obligacin de remitirle al titular mensualmente el
resumen peridico de las operaciones efectuadas, ello presupone
que se haya realizado operaciones con la tarjeta durante ese perodo,
dado que no tendra sentido el envo de un resumen sin tal detalle.
La ley de tarjeta de crdito, en al art. 23, establece contenidos
mnimos que debe tener los resmenes de cuenta.
El resumen de cuenta debe ser enviado al domicilio constituido por
el titular en el contrato de emisin, o en el que posteriormente
denuncie de modo fehaciente. Conforme interpretacin
jurisprudencial, el incumplimiento del emisor de su obligacin de
enviar el resumen de cuenta, no impide la mora del titular ante la
falta de pago, en tanto exista una clusula en el contrato de emisin
que ponga en cabeza del titular el deber de obtenerlo concurriendo a
la sede de la entidad emisora.
El resumen mensual de operaciones tiene una doble fnalidad: por
un lado poner en conocimiento del usuario cuales han sido las
operaciones celebradas por el mismo, para su control y eventual
impugnacin, y por el otro lado dejar determinada la deuda cierta y
lquida que el usuario debe abonar.
El resumen debe ser recibido por el titular con una anticipacin
mnima de cinco (5) das anteriores al vencimiento de su obligacin
de pago, independientemente de lo pactado en el contrato de la
tarjeta de crdito. En el supuesto de no recepcin del resumen el
titular dispone de una canal de comunicacin telefnica
proporcionado por el emisor durante la 24 hrs. del da que le
permitir obtener el saldo de la cuenta y el pago mnimo que podr
realizar.
IMPUGNACION DE RESUMEN DE CUENTA
El usuario tiene la carga de revisar diligentemente cada uno de los
conceptos de las cuentas mensuales y observarlas si no coincidieran
con sus propios clculos de compras y egresos. Conforme con el art.
26 de la ley el titular puede cuestionar la liquidacin dentro de los
treinta das de recibida, detallando claramente el error atribudo y
aportando todo dato que sirva para esclarecerlo por nota simple
girada al emisor.
El emisor debe acusar recibo de la impugnacin dentro de los siete
das de recibida, y dentro de los quince das siguientes deber
corregir el error si lo hubiere. El plazo de correccin se ampliar a 60
das en las operaciones realizadas en el exterior (art. 27)
Mientras dure el procedimiento de la impugnacin el emisor no
podr impedir ni difcultar el uso de la tarjeta de crdito o de sus
adicionales mientras no se supere el lmite de compra.
El pago del mnimo que fgura en el resumen antes del plazo de
impugnacin o mientras se sustancia el mismo, no implica la
aceptacin del resumen practicado por el emisor. Es aconsejable que
pague el monto mnimo que fgura en la liquidacin, para evitar
despus pagar intereses punitorios si la impugnacin a la liquidacin
resulta rechazada.
OBLIGACIONES DEL BANCO EMISOR
a)redactar los contratos con los recaudos previstos en el art. 7 de la
ley 25.065, con los contenidos establecidos en el art. 6 de la
misma ley.
b)Entregar al titular la tarjeta personalizada y codifcada,
destacndose que dicha tarjeta como documento es propiedad del
emisor.
c)Informar sobre la nmina de los comercios adheridos al sistema,
con las actualizaciones correspondientes.
d)Liquidar mensualmente los gastos en que ha incurrido el usuario
o sus autorizados.
e)Remitir el resumen de cuenta al domicilio constituido, salvo que
en el contrato el usuario hubiera asumido la obligacin de
retirarlo en la sede del banco emisora de la tarjeta.
OBLIGACIONES DEL USUARIO TITULAR
a)abonar las liquidaciones que resulten del uso de las tarjetas.
Tales liquidaciones debern efectuarse mensualmente, aunque
su vencimiento no necesariamente debe coincidir con el cierre del
mes.
b)Pagar la cuenta peridica por la utilizacin de la tarjeta y adems
el saldo que surge de los gastos o los cargos administrativos, que
es el costo operativo que la empresa traslada al cliente.
c)Revisar diligentemente cada una de los conceptos registrados en
las cuentas mensuales y observarlos, sino coincidieren con su
propio registros de compras y egresos.
d)Identifcarse documentadamente y frmar los cupones al realizar
las operaciones, ello como deber genrico de colaboracin activa
del tenedor de la tarjeta en el manejo de la cuenta.
e)Custodiar adecuada y diligentemente la tarjeta plstica.
f)Denunciar el extravo o sustraccin de la tarjeta inmediatamente
al conocimiento del hecho perjudicial
OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE ADHERIDO
a)aceptar las operaciones de los clientes mediante la utilizacin de
la tarjeta.
b)Verifcar la identidad del usuario, as como la habilitacin de la
tarjeta e integrar de modo sufciente las notas de cargo.
c)Solicitar autorizacin para las operaciones que la exigen
d)Pagar a la entidad emisora
e)Remitir el resumen con los cupones utilizados en las operaciones
del mes.
f)No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crdito,
de modo que no haya diferencias entre las operaciones de
contado y con tarjeta.
EL DESCUENTO
Concepto:
La asistencia crediticia al comercio, para fnanciar capital de giro,
utiliza comnmente esta operacin. Porque es comn que el
empresario reciba a sus clientes documentos de crdito como una
forma de instrumentas sus acreencias. Y tal situacin y como dichos
papeles son pagaderos a fecha futura, el empresario puede retenerlos
hasta el vencimiento y cobrarlos l directamente o bien
descontarlos en un banco.
Es una operacin donde se exhibe la actuacin transformadora en
la liquidez que realizan los bancos. Porque el banco recibe de sus
clientes documentos comerciales (ttulos valores u otros documentos
negociables) y le entrega su monto de dinero, menos un descuento
equivalente al inters por el tiempo que resta para el vencimiento de
los mismos.
No es una compra de ttulos o de crditos, porque el cliente-
supuesto vendedor-queda ligado a la operacin y responde por el
efectivo pago de los documentos descontados.
Descripcin de la operacin:
El cliente poseedor de documentos de crditos no vencidos sean
pagars, letras de cambio, facturas, cupones de tarjetas de crdito o
cualquier otro documento que exhiba un crdito lo presenta al
banco solicitando su descuento.
El banco si decide aceptar la operacin, previo anlisis de los
documentos a descontar y solvencia de los libradores y suscriptores,
establece la tasa de inters a aplicar y procede a descontar del valor
nominal total de los documentos recibidos, el importe
correspondiente al inters por el tiempo que falta para que esos
documentos puedan ser cobrados por el banco.
La operacin recibe de ah su nombre el descuento, que al valor
nominal se hace del inters calculado sobre el tiempo que falta
para que cada documento venza.
Es una tpica operacin bancaria con pago de intereses por
adelantado.
Aceptada la operacin el cliente debe endosar los documentos
descontados. Si se trata de documentos no endosables, corresponde
su cesin, a favor del banco lo que puede instrumentarse por ttulo
privado y por separado, debiendo notifcarse al deudor cedido.
Autoliquidable:
En principio es una operacin segura para el banco porque el
documento queda en poder del banco y ste se asegura el recupero
del crdito, es autoliquidable.
Ttulos descontables:
- El pagar, era el ttulo mas utilizado, que contiene una promesa
incondicionada de pago efectuada por el librador a favor del
benefciario, es esencialmente negociable por la va del endoso.
En Crdoba con la ley de sellos disminuy considerablemente su
uso en los ltimos aos, siendo hoy reemplazado por el cheque a
pago diferido.
- Las facturas, certifcados de obra, etc.
- Cupones de tarjetas, que los comerciantes tienen que cobrar de
los bancos emisores de tarjeta. Cuando el banco descontante es a
su vez el banco emisor-pagador reviste mayor seguridad.
- En general cualquier instrumento de crdito puede ser
descontado, debiendo el banco analizar la naturaleza del
documento y la solvencia de su emisor.
- Debe tratarse de un documento con vencimiento a fecha fja y no
a la vista y, lgicamente a plazo y por un monto determinado.
- El plazo de vencimiento de los crditos descontados no deben
superar los 180 das (plazo lmite que el BCRA establece para
prstamos con cobro de intereses por adelantado).

Responsabilidad del cliente:
Es conveniente resaltar que el ltimo obligado al pago por esta
operacin es el cliente. Porque el banco recibe los documentos a
descuento con la garanta fnal de pago de su cliente, de modo que si el
emisor o librador del documento no paga, debe hacerlo el cliente. Los
recibe con clusula de buen fn o con responsabilidad, es decir
sujetos a su efectivo cobro, pero no libera de responsabilidad al cliente,
quien como endosante de esos documentos, o avalista, sigue ligado a su
suerte.
En este sentido se ha destacado que la obligacin del banco solo
consiste en la interpelacin de pago al tercero, y no obliga a su
ejecucin. Probado que el tercero no pago, el banco no est obligado a
iniciar las acciones ejecutivas contra ste. Si el descontado inicia accin
ejecutiva contra el tercero debe llevarla a buen fn, a menos de que sea
sustituido por el descontante.
Documentos de favor:
El inconveniente del sistema es cuando los comerciantes presentan
al banco documentos de favor, es decir que no instrumentan reales
operaciones de los comerciantes con sus clientes.
Ello no le quita validez al instrumento desde el punto de vista legal, y
el banco puede exigir el pago al tercero y al cliente.
Por ello, debe exigir que cada documento se aclare el nombre y
apellido o razn social del librador y su domicilio.
El redescuento:
Es aquella operacin por la cual el banco descontante de los
documentos procede a su vez a redescontarles en otro banco o al
BCRA.
ANTICIPO BANCARIO:
No es ms que un caso especial de apertura de crdito (simple o en
cuenta corriente bancaria), garantizado con una cobertura (prenda
de ttulos valores o mercaderas). El anticipo es una especie de
apertura de crdito con garanta, el contrato de apertura es el
gnero. Es una operacin de crdito garantizada con cobertura, es la
concesin que el anticipante hace al anticipado de una cantidad
proporcional al valor de la cosa. Es decir que el valor de la garanta
siempre tiene que ser mayor que la obligacin del banco. La
diferencia se llama descarte. Si disminuyere el valor del bien dado en
prenda en un porcentaje importante el banco debe notifcar al
cliente, quin ofrecer una garanta mayor, en caso contrario el
banco puede dar por fnalizado el contrato y ejecutar los bienes que
tenga en garanta. El cliente puede reembolsar parte de lo retirado y
pedir la devolucin parcial de los ttulos y mercaderas dados en
caucin.
En los contratos de apertura de crditos pueden darse ttulos en
garanta prendaria. En este contrato es obligatorio prestar dicha
caucin.
El cliente usara del dinero que ponga a disposicin del banco cuando
el mismo exija que se lo acredite. Es una fuente de crdito en
previsin de una necesidad del benefciario o acreditado.
El anticipo puede ser simple, cuando el benefciario recibe
directamente una suma que se le otorga en crdito (es parecido al
mutuo) pero no es un mutuo, porque ste es un contrate que se exige
que se entregue el dinero en una oportunidad, en vez en el anticipo
puede recibirlo el cliente en varias oportunidades.
El anticipo en cuenta corriente bancaria el dinero est a disposicin
del cliente y ste puede retirarlo y devolverlo cuantas veces lo
necesite.
Se pueden otorgar garanta sobre documentos (pagars, letra de
cambio, acciones, certifcados de depsitos, etc.) o sobre mercaderas
(obras de arte, alhaja.). En general en nuestro se opera con prenda
con registro, fotante o fja, con descuento de documentos o ttulo
pblicos.
Las obligaciones del cliente
se resumen en constituir la garanta prendaria, la constitucin de
esta garanta a favor del banco integra el sinalagma, y su falta obsta
a la posibilidad de exigirla a aquel que autorice la disponibilidad.
Tambin la de pagar los intereses porque se trata de un crdito,
de una operacin activa, el cliente debe los intereses por el tiempo de
utilizacin de los fondos y por las sumas efectivamente usadas.
Tiene que pagar la comisin, por ser este contrato una modalidad
especfca de la apertura de crdito, donde el Banco se obliga a
mantener una disponibilidad, que signifca la prestacin de un
servicio anexo a la simple entrega de fondos, comisin a fjarse por
acuerdo de las partes.
Debe reembolsar el capital esto se har en las condiciones de
amortizacin pactadas, generalmente en un pago nico a 180 da o a
uno menor.
FACTORING
Nociones Generales:
El factoring es un contrato de colaboracin empresaria,
perteneciente al derecho fnanciero, que fue incorporado a nuestra
legislacin mediante la Ley 18.061 de Entidades Financieras. Sus arts.
17 inc e) y 20 inc e) facultaron a los bancos comerciales, de
inversin y compaas fnancieras a otorgar anticipos sobre
crditos provenientes de ventas, adquirirlo, asumir sus riesgos,
gestionar su cobro y prestar asistencia tcnica y administrativa.
Cuando se sancion la nueva Ley de Entidades Financieras, su art 24
inc. d) refrindose a las operaciones permitidas a las entidades
fnancieras, reprodujo la sancin de los arts. 17 inc. e) y 20 inc. e) de la
ley que derogaba, operatoria tambin comprendida en las facultades de
los bancos comerciales, en virtud del amplio espectro que les
posibilitaba el art. 21 de la nueva ley: Los bancos comerciales
podrn realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios
que no le sean prohibidas por la presente ley o por las normas que
con sentido objetivo dicte el B.C.R.A. en ejercicios de sus
facultades y el 24 inc. d) relativo a las compaas fnancieras
cuando dice: otorgar anticipos sobre crditos provenientes de
ventas, adquiririlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y
prestar asistencia tcnica y administrativa.
Se advierte que la Ley de Entidades Financieras lo regula en
forma precaria, dejando por ello librada a la autonoma de la voluntad
de los contratantes, mltiples posibilidades para fjar el contenido del
contrato o sea, la reglamentacin de intereses que entienden actuar en
el complejo de sus relaciones negociales. Es la voluntad traducida en
precepto, porque el contrato tiene un contenido reglamentario
consistente en la voluntaria formulacin de un precepto de autonoma
privada, en la cual la voluntad contractual se articula en una serie de
determinaciones que constituye las mencionadas reglas y reciben el
nombre de clusulas, pactos y condiciones.
De ello se desprende que sobre el factoring se hayan dado
distintos conceptos, que en defnitiva van a traducir los dismiles
contenidos contractuales asignados por las partes, y las diversas
fnalidades prcticas perseguidas por los contratantes.
En trminos generales, se observa al factoring como una
operacin que instrumenta la prestacin de una serie de servicios del
banco o una empresa especializada, a un cliente vinculado con la
atencin fnanciera, administrativa y contable de su cartera de crditos,
por un precio previamente estipulado.
Lorenzetti, expresa que si una empresa necesita de crdito puede
contraer un prstamo con garanta real o personal. Ms novedoso es
que ofrezca la solvencia de otros, sus clientes, cediendo a la entidad
bancaria los crditos que tiene contra ellos; en este caso se produce una
cesin en garanta o bien en prenda sobre esas acreencias. Ms
novedoso es que ofrezca sus crditos actuales o futuros a cambio de
dinero: si el acreedor lo cobra de un tercero satisface su inters; si no lo
cobra y asumi el riesgo de esa incobrabilidad, soporta esa prdida; si
esto no ocurri los compensar con otros crditos que le ofrecer la
empresa. Si quiebra la empresa, el factor no ser atrado como
cesionario por que es propietario y no garante.
Se han dado muchas defniciones sobre el factoring, algunas de
ellas descriptivas y econmicas. As se ha dicho que el factoring
supone un contrato permanente entre una sociedad y los clientes, por
el cual la primera se encarga de comprar las deudas comerciales de
stos ltimo con sus compradores y el cobro de los mismos. Tambin
se ha sostenido que es el contrato mediante el cual, una empresa
especializada denominada factor, presta el servicio de colaboracin (de
asistencia tcnica y fnanciera) a otra empresa, comercial o industrial,
obligndose la primera, mediante un precio en el que se computa el
costo (lato sensu) de prestacin del servicio, a adquirir una determinada
masa de crditos que tuviere la otra por su actividad empresaria en
relacin a terceros, y durante un lapso determinado.
Tambin se ha conceptualizado el factoring teniendo en cuenta
los aspectos normativos, dentro de las defniciones legales tenemos
una aproximacin en la ley 18.061 que lo considera una actividad a fn
a lo de los bancos, y lo concepta como un complejo de operaciones,
que consiste en otorgar anticipos sobre crditos provenientes de ventas,
adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar sus cobros y prestar
asistencia tcnica y administrativa.
La ms importante defnicin la suministra la Convencin
Unidroit sobre factoring internacional que lo concepta como un
contrato celebrado por una parte como el proveedor y la otra la empresa
de factoring, denominada factor en virtud del cual: a) el proveedor
puede o debe ceder al factor crditos nacidos de contrato de venta de
mercadera celebrados entre el proveedor y sus clientes, con exclusin
de aquellos que versan sobre las mercaderas compradas a ttulo
principal para su uso personal, familiar o domstico; b) el cesionario
debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: el fnanciamiento
del proveedor, particularmente el prstamo o pago anticipado; llevar las
cuotas relativas a los crditos, la cobranza de los mismos, la proteccin
contra el incumplimiento de los deudores y; c) la cesin de los crditos
que debe notifcarse a los deudores.
Es decir el factoring importa tcnicamente una fnanciacin que
transforma a los crditos a cobrar documentados o no- por el cliente,
en dinero en efectivo, incrementando el ndice de liquidez
correspondiente.
El factor, el banco, brinda al cliente todos esos servicios y,
especialmente, le provee la fnanciacin mediante la compra o no de la
cartera de crditos que ste posee y que provienen de sus ventas (bienes
y servicios).
El factoring es un convenio de efectos permanentes establecido
entre el contratante y el factor. El primero se obliga a transferir al factor
todas o la parte de facturas que posee de terceros deudores, y a
notifcarles de esta transmisin, en contrapartida, el factor se encarga
de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado fnal,
incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe sea por
anticipado, a fecha fja o por deduccin de los gastos de su intervencin.
El factor garantiza el buen resultado de la operacin incluso en caso de
morosidad momentnea o permanente del deudor, a cambio de la
percepcin de la comisin que cobra por el riesgo que l asume y los
servicios que presta y un inters si paga por adelantado.
Segn Lorenzetti, el factoring ms que un contrato es un
sistema operativo que puede involucrar varios contratos y
modalidades, lo que ha motivado intentos clasifcatorios que no han
aportado demasiado a la defnicin de las prestaciones y de las reglas
aplicables. En el factoreo puede identifcarse un cmulo de
prestaciones, cuya importancia puede variar sustancialmente en los
casos concretos, trasmitiendo esas mudanzas a la conformacin tpica
del negocio. Para que exista este contrato es necesario una causa
compleja que refeja una mixtura de fnalidades tpicas.
Relaciones entre las partes del contrato de factoring y los
terceros deudores del cliente:
El contenido del contrato de factoring, rige entre las partes que lo
celebran, y por ende no puede perjudicar la posicin jurdica de los
deudores del cliente, ya que estos son terceros con respecto al contrato
de factoring. Esto se ven con claridad cuando se factorean crditos de
consumo, como pues en este caso la aplicacin de la ley de proteccin
de los consumidores, no podr ser conculcada por clusulas abusivas
originadas en el factores. Sin perjuicio de ello, las relaciones entre
cliente y la empresa de factoring o banco se regir por ellos hubieren
convenido en el factoring.
Servicios:
a) prevencin: el servicio preventivo est destinado a identifcar
los riesgos de incobrabilidad y evitarlos. Esta asistencia encuentra su
fundamente en que la relacin que se establece en factoring tiene
vocacin de permanencia, no se trata de un crdito sino de una
asistencia peridica compartiendo riesgo. El banco o empresa de
factoring lo primero que hace es conocer comercialmente al cliente y
evaluarlo debe saber a quin vende, que cobra, su nmero de clientes y
de factores, de reclamaciones, margen de ganancias, relacin de precio
con otros productos del mercado, y adems informacin fnanciera
sobre el saldo de clientes, gastos de cobro, impagos, costo fnanciero y
en tercer lugar informacin jurdica o sea tipo de contrato que se utiliza
con los clientes.
b) cobranza extrajudicial: mediante cobradores a domicilio a un
menor costo que el de mercado
c) cobranza judiciales: tramitacin de los juicios contra los
deudores
Financiamiento:
As como en el prstamo dinerario es el deudor quien asume la
obligacin de restitucin, en el factoreo es el cliente del deudor el que
paga. Esto es as porque se presta el dinero contra la cesin de carteras
de crdito con las siguientes modalidades:
a)fnanciacin de contado sin asuncin del riesgo para el
banco o factor: el cliente se obliga a ceder sus crditos
actuales o futuros, y una vez aprobado por el factor, ste le da
el dinero correspondiente al valor nominal del crdito del
deduce el costo del tiempo estipulado del recupero y el precio
del servicio que presta. Luego intenta cobrarlo y si no lo logra
de un perodo pactado entre parte, la factura o el ttulo es
devuelta cedente o endosante o compensada con otras. En
este supuesto se hace un trasmisin pro solvendo sin
asuncin de riesgo de insolvencia. Sistema con
responsabilidad del cliente.
b)fnanciacin al vencimiento promedio: igual que en el caso
anterior pero se promedian los plazos de las facturas o ttulos
y esa es la fecha de clculo de los intereses, se lo utiliza
cuando hay mucha variacin de fecha.
c)Financiamiento con asuncin del riesgo por parte del
banco o factor: la empresa de factoreo asume el riesgo de la
incobrabilidad, sin recurso de recupero contra el cliente
cedente. En este caso se hace una transferencia pro soluto.
( sistema sin responsabilidad del cliente).
d)Cesin deudas: si bien la modalidad ms frecuente del
factoring es la fnanciacin basada en la cesin de crditos de
la empresa contra sus clientes, sin embargo una empresa
puede verse acosada por sus proveedores y pretender un
aplazamiento en la exigibilidad de sus obligaciones para con
ello. Obtiene as un fnanciamiento mediante el cual el factor
paga a los proveedores, con recurso contra la empresa. Es una
cesin de deudas, especfcamente una ex promisin de
deudas( la delegacin por la que un deudor da a otro que se
obliga hacia el acreedor no produce novacin si el acreedor
no ha declarado expresamente de exonerar al deudor
primitivo. Art. 814 C. Civil). Algunos autores lo llaman
factoring indirecto.
e)Prstamo sobre inventario: el factor o banco conoce mejor
que nadie la actividad comercial de su cliente y su fujo de
mercaderas sobre todo con el transcurrir del tiempo. Esto lo
habilita a otorgarle crditos sobre la mercanca o materias
primas en proceso de transformacin. Cuando la empresa
vende esta materia prima o mercadera aunque le agregue
valor le pagar al banco.
Hacia una delimitacin y caracteres:
El factoring es un contrato atpico, mixto, en el que prevalece la
cesin de crdito y que tiene elementos de la locacin de servicios,
del mutuo fnanciero y de la garanta en un vnculo de
colaboracin de larga duracin, donde el ncleo del factoreo es el
cambio traslativo de un crdito por dinero, lo que hace aplicable
las normas de cesin onerosa de derecho, y en el caso en que nos
hay transmisin de la propiedad es una transmisin pro solvendo
en la que est presente una fnalidad indirecta de garanta sin
riesgo de incobrabilidad.
El problema de la cesin global de crditos futuros:
Se trata de celebrar un contrato que permita la cesin de gran
cantidad de los crditos en un solo acto, en tal sentido la cesin de
crditos es el instrumento medular en el factoreo pero es necesario
modifcarla para permitir la cesin global de crditos o la cesibilidad
de ttulos valores creditorios.
Para ello, las partes pueden utilizar un contrato preparatorio o
un contrato preliminar. En el primero se establecen los Standard o
pautas que se tendrn en cuenta si se concretan las cesiones
especfcas, pero no hay obligatoriedad de celebrar las posteriores
cesiones especfcas (pacta de modo contrayendo), mientras que en
los preliminares, las partes se obligan a ir a las cesiones posteriores
especfcas (pacta de contrahendo
La cesin global no exime de cumplir con el requisito de la
determinacin del objeto. Es necesario que en el contrato se describa
adecuadamente el servicio, el prstamo y los tipos de crditos que se
ceden con la mayor precisin posible. Normalmente el facto se
reserva la facultad de aceptacin o rechazo, lo que no implica
indeterminacin del objeto, ya que se trata de una mera condicin.

Cesin, pro soluto, pro solvendo y prenda de crditos:
Califcado el vnculo como una global de crditos debemos
establecer si la misma es una cesin comn mediante la cual se dan
los crditos en propiedad y en pago del crdito recibido por el
factor o banco. O bien es una cesin pro solvendo, caso en el cual
el factor recibe los crditos con la facultad de cobrarlos a los
terceros, cobrarse y si no lo logra, puede devolverlo, no hay
transmisin de la propiedad, ni riesgo de incobrabilidad.
Cuando es una cesin pro soluto, se aplica las reglas generales de
la cesin y cuando es una cesin pro solvendo el facto intenta cobrar
el crdito y sino lo puede hacer, como no garantiza ante la
insolvencia lo devuelve al factoreado.
Otra modalidad distinta es que los crditos se reciban con el
fn de garantizar el prstamo dado, instrumentndose mediante
cesiones en garanta o fduciaria, ya que nada impide que las
partes as lo pacten, aplicndose las normas sobre prenda de
crdito.
Sin embargo, se conformara una modalidad que se aparta de lo
que se conoce como factoring, ya que en ste las fnalidades
fnancieras y de garanta estn fusionadas: no se da un crdito como
garanta accesoria sino en sustitucin de la obligacin principal, se
paga con un crdito por ello el factor no es tenedor sino es
propietario.
El acreedor prendario no puede disponer del crdito ni de su uso
y goce mientras que el factor puede enajenarlo.
El acreedor prendario se obliga a restituir la cosa una vez pagada
la deuda principal, el factor no asume su obligacin.
La prenda es un contrato unilateral, mientras que el factoring es
bilateral. El primero es real y el segundo es consensual.
La constitucin de prenda, en tanto derecho real de garanta,
requiere cumplir con el principio de especialidad. En cambio en el
factoring, solo se requiere cumplir con la enunciacin de un objeto
determinado o determinable.
CONTRATO DE DEPSITO:
En el Cdigo Civil, el contrato de depsito se clasifca en voluntario y
necesario, el primero difere del segundo, porque el depositante elige a
la persona del depositario, mientras que el segundo se efecta por
fuerza mayor, razn por la cual el depositante no tiene la libre eleccin
de la persona del depositario.
Se incluye como deposito necesario a los objetos que el viajero introduce
en las posadas, hoteles o pensiones.
El depsito voluntario que es el que nos interesa, puede ser de dos tipos
o clases:
a) depsito regular: es aquel que se verifca cuando una de las partes,
el depositario se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o
inmueble que le confa el depositante y a restituir la misma e idntica
cosa. El contrato de depsito es un contrato real y por ende no se
considerar concluido sin la tradicin de la cosa depositada.
Las obligaciones del depositario son: a) guardar y conservar la cosa; b)
guardar secreto respecto de la cosa depositada; c) no usar la cosa
depositada; d) restituir la misma e idntica cosa que recibi al
depositante de manera que el depsito regular solo transfere la
tenencia de la cosa. En el depsito regular bancario el depositario
recibe los valores para conservarlos y se obliga a restituirlos sin
utilizarlos, sea que los ha recibido sin tomar conocimiento de su
contenido en cajas cerradas o hayan sido individualizados como
depsito abiertos.
b) depsito irregular: se caracteriza porque la cosa entregada por el
depositante al depositario es fungible y porque se transmite en
propiedad, de manera que al concluir el contrato el depositario debe
restituir al depositante otra cosa en igual cantidad y calidad que la
recibida.
Los depsitos en general que realizan los clientes con los bancos son
depsitos irregulares, donde la cosa fungible depositada es dinero, que
se transmite en propiedad del cliente al banco, razn por la cual al
tratarse de un contrato a ttulo oneroso, el banquero restituir al cliente
otra cantidad de cosas igual a la recibida ms los intereses. El depsito
irregular bancario es aqul por el cual se le transfere al depositario la
propiedad de dinero o ttulos y ste se obliga a devolver la misma
especie y cantidad de cosas depositadas.
El depsito queda incorporado al elenco de las operaciones
bancarias, transformndose en la ms importante de ellas, ya que
no puede concebirse seriamente la posibilidad de que los bancos,
cuya actividad profesional es la intermediacin entre la oferta y
demanda de dinero, se desenvuelvan sin la captacin de ahorro,
cuyo principal vehculo es el depsito en sus distintas formas.
Tambin se apunta que el depsito bancario es una operacin por la
cual el depositante entrega a la entidad fnanciera una suma de dinero
con el compromiso de su restitucin en la misma especie, con fecha
prefjada o cuando aqul lo solicite.
De esta enunciacin se distingue los depsitos de dinero a la vista, de
aquellos a plazo.
Los depsitos de dinero a la vista estn representados por entrega
de suma de dinero a los bancos, respecto de los cuales el cliente
conserva la disponibilidad total, pudiendo requerir su reembolso ad
nutum. Esta caracterstica no puede ser desdibujada, ni siquiera
cuando la atraccin de los depsitos est precedida de incentivos
especiales, por ejemplo premio por permanencia de la imposicin
durante un tiempo preestablecido.
En la especie de depsitos a la vista pertenece las operaciones de
caja de ahorro y cuenta corriente bancaria, la distincin entre ambas
se encuentra en la frecuencia con que el depositario debe atender las
rdenes de extraccin del depositante, que se vincula con la fnalidad
del negocio, as la cuenta corriente tiene una movilidad muy
superior a la caja de ahorro y existe en la primera la posibilidad
impropia de una cuenta especfca de depsitos de tener saldo
deudor. Es cierto que tambin se enuncian otras diferencias, las que
ltimamente se han diluido ya que hoy, no es funcin exclusiva de la
cuenta corriente registrar operaciones diversas como por ejemplo, los
pagos de servicios. Sucede que con la aparicin de las tarjetas de
crdito y las bsqueda por parte de los bancos de nuevos clientes,
aquellas operaciones tambin, aunque en menor medida se fueron
registrando en las tradicionales cajas de ahorro para atender las
necesidades de clientes con giro ms acotado. De tal modo, la
diferencia estructural entre la cuenta corriente y el depsito
bancario a la vista, se reduce a la mayor disponibilidad y al escaso o
nulo devengamiento de intereses en la segunda de las imposiciones.
Ello sin olvidar que todos los depsitos bancarios de dinero tienen la
misma naturaleza jurdica y estn sometidos a una nica disciplina
sustancial, puesto que las diferencias se encuentran siempre en los
detalles, salvo, claro est la importancia que tienen la posibilidad de
incorporar el servicio de cheque a la cuenta corriente. Se trata
entonces de modalidades de una misma especie, depsitos a la
vista, distinta de los depsitos a plazo fjo, donde la imposicin
genera la indisponibilidad absoluta durante el plazo convenido. Salvo
la rescisin anticipada con la prdida del rendimiento en los
supuestos en que est expresamente pactada.
ste extremo lo diferencia del depsito a plazo fjo, donde aparece
como elemento caracterizante el trmino en virtud del cual el
depositante renuncia a la disponibilidad inmediata sino transcurri
el plazo pactado, salvo excepciones.
DEPOSITO EN CAJA DE AHORRO
Caracteres:
Este contrato es unilateral, desde que luego de la imposicin slo el
banco queda obligado a restituir los fondos. No obstante existen a
cargo del cliente obligaciones iniciales y funcionales para la
existencia y ejecucin del contrato.
Es oneroso por tratarse de un negocio bancario y fnanciero: de un
lado el cliente sacrifca la disponibilidad de su capital por un tiempo
a cambio de un rendimiento, y del otro, el banco obtiene recursos
satisfaciendo el pago de los intereses convenidos.
Para asegurar algunos mrgenes de rendimiento, se prevn lmites a
las sucesivas extracciones que pueden hacerse en el curso de un
tiempo preestablecido. La disponibilidad del dinero por parte del
banco constituye un benefcio para l y una contraprestacin del
cliente y debita al cliente otros cargos, por ej. Por mantenimiento de
cuenta. Los aludidos cargos son difciles de justifcar, desde que la
circulacin del dinero y la posibilidad para el banco de desplegar su
actividad propia con los recursos de los ahorristas, lejos de generar
gastos, dan vida al circuito de la intermediacin y benefcian al
banquero. La existencia no puede desnaturalizar la obligacin de
custodia.
No formal ya que no hay exigencia legal para que sea celebrado bajo
una forma especial, aunque es corriente la instrumentacin bajo
formalidades reglamentarias.
Sin embargo, se ha dicho que los depsitos en caja de ahorro deben
probarse con los comprobantes de depsito.
Contratos de contenido predispuesto a condiciones generales,
razn por la cual exigen la adhesin del cliente y adems el
sometimiento a los reglamentos que disciplinan el negocio jurdico,
en particular las normas reglamentaria del B.C.R.A. contenidas en la
OPASI 2 y Com. A 3042.
De difusin masiva con respecto a las personas fsicas dentro de
la clientela general del Banco del consumidor usuario bancario, esto
se verifca por la gran demanda, la vinculacin funcional y jurdica
con otros servicios bancarios y fnalmente por la exclusin normativa
de las sociedades comerciales, cooperativas y empresas estatales.
Pueden ser titulares entidades religiosas, asociaciones, fundaciones
y entidades no ofciales que tengan por fnalidad la asistencia social,
la salud pblica, caridad, benefcencia, educacin, etc.
Objeto inmediato: la entrega del dinero por parte del ahorrista y la
recepcin por parte de la entidad fnanciera con la fnalidad de
guarda.
Objeto mediato: el dinero ya sea moneda de curso legal o moneda
extrajera (dlares estadounidenses) o bien documentos
representativos de dinero, como son los cheques, stos ltimos
cuando sean efectivamente acreditados y durante el plazo de
acreditacin responde el banco por la custodia del ttulo por el
mandato que tiene.
Causa desde la ptica del cliente: el motivo determinante del
depsito de caja de ahorro, o sea acrecentar un capital que se va
integrando con nuevos depsitos y los intereses devengados, sin
soslayar la posibilidad de disponer de los fondos con alguna
amplitud, de acuerdo con las condiciones pactadas que sean
compatibles con las normas del B.C.R.A., como as mismo el motivo
determinante de seguridad que califca la actividad bancaria y en
particular a los negocios de custodia.
Causa desde la ptica del banco: la licitud del benefcio que
obtienen el banco derivada de la libre disponibilidad, lo que a su vez
constituye la causa de pago de los intereses.
En determinadas circunstancias la cuenta de caja de ahorro es el
soporte tcnico contable para refundir all otras operaciones, por
ejemplo, el otorgamiento de una tarjeta de crdito, caso en el que, en
ocasiones, la bonifcacin del costo lo es por el perodo inicial, o bien
no alcanza a las tarjetas adicionales o solo es procedente la
bonifcacin de costo por mantenimiento,
Usualmente los bancos cuando otorgan prstamos de mutuo obligan
al mutuario a abrir cajas de ahorro donde se deposita el importe del
prstamo y se debitan posteriormente las cuotas de amortizacin,
conteniendo las condiciones del mutuo la obligatoriedad de
mantener abierta la caja de ahorro hasta la completa cancelacin del
mutuo. Consideramos que esta modalidad conculca los intereses del
mutuario como usuario del servicio bancario, pudiendo invocar las
situaciones previstas en el art. 37 de la ley de defensa del
consumidor.
Modalidades de la apertura de la cuenta: Se debe distinguir entre
la propiedad de los depsitos o titular de la cuenta (a nombre) y la
legitimacin para operar en la cuenta (a orden).
a)A nombre y a la orden del mismo sujeto: en este caso el ms
comn de todos los posibles, la titularidad del derecho de crdito
disponible en poder de la entidad es de la misma persona a cuya
orden funciona la cuenta.
b)A nombre conjunto y a la orden recproca de dos o ms
personas: la titularidad de los fondos acreditados en la cuenta
pertenecen a todas las personas a cuyo nombre se abri. La
restitucin del dinero puede ser exigida al banco en su totalidad
por cualquiera de los titulares de la cuenta, por tratarse de una
obligacin disyuntiva de origen contractual sujeta al rgimen legal
de las obligaciones solidarias.
c)A nombre y a la orden colectiva de dos o ms personas: la
cuenta solo puede ser operada de todos los titulares a cuya orden
ha sido abierta.
d)A nombre de uno o ms sujetos y a la orden recproca de otro
u otros: los propietarios de los fondos son los que fguran como
titulares de la cuenta (a nombre) y la legitimacin o facultad para
retirar los fondos, reside en los sujetos a cuya orden recproca o
conjunta funciona.
e) A nombre de asociaciones, fundaciones, entidades religiosos,
artsticas, educativas, etc. y a la orden de sus representantes
legales o apoderados especiales, que puede ser en forma
conjunta o indistinta: en este caso la cuenta se abre a nombre de la
persona jurdica y a la orden de sus representantes o apoderados
especiales.
Las cuentas de caja de ahorro al igual que las de cuenta corriente no
se pueden abrir a nombre de una denominacin de fantasa, ya
que debe tratarse de una persona fsica o jurdica, sin perjuicio que
luego de ello se adicione el nombre de fantasa, pero siempre debe
contener la identifcacin del ordenante de la cuenta, es decir la
persona que podr extraer los fondos depositados.
Denuncia del origen de las sumas de dinero depositadas: por
disposicin del B.C.R.A.
DEPOSITO PLAZO FIJO:
Se caracterizan por tener una fecha de vencimiento en que el
depositante tiene derecho a retirar la suma depositada.
Segn la doctrina en ocasiones los bancos autorizan a hacer la
restitucin con anterioridad, caso en el que se pierden los intereses
devengados total o parcialmente. En consecuencia lo que las partes
incorporan de modo explicito al contrato irregular es el plazo para la
restitucin, o si se quiere, el preaviso convenido anticipadamente. En
otros trminos, en los depsitos a plazo fjo el reembolso queda
diferido hasta el vencimiento del plazo pactado.
La circunstancia de incorporar un plazo indeterminado para hacer
exigibilidad de la restitucin, pone en primer plano la persecucin
de un lucro por el arrendamiento del dinero por sobre el inters de
satisfacer simplemente un deseo seguridad. Por ello es una
inversin.
Modalidades:
a)transferibles: fueron establecidos por la ley 20.663 y ofrecen la
posibilidad de ser transferidos si se necesitan recursos lquidos,
negociando con el tomador la quita que sufrir. Cuando se
efectan estos depsitos las entidades emiten un certifcado de
depsito a plazo fjo nominativo transferible que es un ttulo
de crdito transmisible por endoso, el que debe ser puro y simple
y a favor de determinado benefciario, no siendo vlidos los
endosos al portador o en blanco. A tal efecto, al dorso del
certifcado existen espacios destinados especialmente para
registrar el nombre del endosatario, la frma del endosante y la
fecha. El banco slo est obligado al momento del vencimiento, a
identifcar al benefciario que se presenta para el retiro de los
fondos, pero no a comprobar la autenticidad de los endosos. El
reembolso efectuado de conformidad con este procedimiento
libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa
grave. La remuneracin se establece al tiempo de la imposicin,
habindose incorporado como variante el depsito con clusula
de repacto de intereses.
b)Intransferibles: constituye la forma tradicional, en la que slo el
o los titulares pueden retirar los fondos al vencimiento. En cuanto
a los documentos que se utilicen para la extraccin, deben reunir
las caractersticas propias de un recibo, que pueden estar
insertos en el mismo formulario.
Este tipo de imposicin no circulan por la va del endoso sino por
medio de la cesin de crdito, debiendo ser notifcado por ende a la
entidad bancaria como deudora cedida.
La remuneracin se establece al tiempo de la imposicin, habindose
incorporado como variante el depsito con clusula de repacto de
intereses.
Nuevas modalidades permitidas de plazo fjo:
Debe ser constituidas por inversores de ms de $ 100.000, con
plazos superiores a 180 das, que contengan las siguientes
particularidades:
1)en las inversiones a plazo constante, transcurridos los primeros
30 das se puede automticamente extender por un mes la
duracin del depsito original y aunque la tasa es fja durante el
plazo originariamente pactado, pueden luego redactarla.
2)En las inversiones con opcin de cancelacin anticipada el
depositante podr exigir el dinero antes del vencimiento, siempre
que hayan transcurrido por lo menos 30 das desde su colocacin
original. El derecho a ejercer dicha opcin es remunerado y debe
fjarse su costo al inicio de la operacin.
3)En las inversiones con opcin de renovacin por plazo
determinado, el depositante tiene el derecho de renovar
automticamente por ms tiempo. La tasa de inters es fja
durante el plazo original, pero se debe determinar adems la tasa
de inters que entrar en vigencia en caso de que el depositante
opte por renovar su depsito.
4)En las inversiones a plazo con retribucin variable, sta puede ser
alterada en funcin de algn ndice o activo fnanciero con
cotizacin habitual en el mercado local o externo.
Requisitos:
1)Constitucin: los fondos debern ser impuestos por el
titular o sus representantes en las ofcinas de la entidad
depositaria, en los lugares habilitados al efecto, y el cajero
receptor otorgar el certifcado representativo del depsito
con sello y frma, salvo que se utilicen sistemas de escritura
mecanizado de seguridad. Los titulares debern consignar
los nmeros de inscripcin ante la AFIP o los motivos por
los cuales no estn inscriptos.
2)Entrega de certifcados: en el momento de la imposicin,
debe entregarse al titular o a sus representantes el
certifcado defnitivo, no admitindose el uso de recibo
provisional.
3)Prohibiciones: no se admitirn depsitos a plazo fjo
constituidos a nombre de otras entidades fnancieras
comprendidas en la ley 21. 526, o con renovacin
automtica, salvo los supuestos autorizados por la OPASI,
con plazo indefnido o con la obligacin de restituirlos antes
de su vencimiento. Tampoco se admitirn los que tengan
vencimientos en das inhbiles.
4)Integracin de los certifcados y obligaciones del banco:
los certifcados de depsitos a plazo fjo sern extendidos en
frmulas impresas en papel con fondo de seguridad, con el
fn de prevenir adulteraciones y todo tipo de alteracin en
su texto.
5)Contenidos mnimos: a) la inscripcin que corresponda de
acuerdo con la denominacin para cada tipo de depsito; b)
nombre y domicilio de la entidad receptora; c) lugar y fecha
de emisin; d) nombre, apellido, domicilio y documento de
identidad del depositante y/o del representante cuando
corresponda; e) importe depositado; f) tasa de inters
nominal y efectiva (mensual o anual segn corresponda) y
perodo de liquidacin de intereses; g) fecha de vencimiento
y lugar de pago; h) dos frmas autorizadas de la entidad
depositaria debidamente identifcadas; i) certifcacin de
autenticidad del certifcado; j) en los casos de certifcados
nominativos transferibles, a pedido del tenedor
debidamente identifcado, la entidad fnanciera emisora
har constar en su reverso la autenticidad del documento y
que el depsito se encuentra asentado en los registros de la
entidad, mediante texto, fecha, sello y frma de dos
funcionarios.
6)Depsitos nominativos transferibles: deben contener la
inscripcin certifcado de depsito a plazo fjo nominativo
transferible y dems condiciones previstas en la OPASI 2.
En esta modalidad los certifcados sern transferibles por
va de endoso, el que deber ser puro y simple, toda
condicin a que se lo subordine se lo considerar no
escrita. Los endosos indicar con precisin al benefciario y
no sern vlidos al portador o en blanco.
DEPOSITO DE TTULOS VALORES
En la sociedad la expansin de las empresas de capital y la
intervencin del pblico en la participacin societaria, como accionistas
o tenedores de valores mobiliarios, gener en el ahorrista inversor una
nueva necesidad, cual es la custodia de dichos valores pero distinto a
las custodias comunes, agregndose una custodia activa que disipar
adems del riesgo de la tenencia el de la gestin
Concepto: es el contrato en virtud del cual una persona fsica o jurdica
entrega en custodia valores o ttulos de crdito y la entidad bancaria se
obliga a custodiarlos y devolverlos posteriormente, porque la propiedad
de los ttulos continan perteneciendo al depositante el banco asume
solamente la obligacin de custodiarlo, mediante el pago de una
compensacin llamado derecho de comisin. En defnitiva es la entrega
de un ttulo para su custodia, por el pago de un precio en dinero.
Caracteres:
1)real: se perfecciona con la entrega del ttulo.
2)Bilateral y oneroso: porque la entidad bancaria se obliga a
custodiarlo y a restituir el mismo ttulo que recibi,
mientras que el cliente se obliga a pagar la comisin.
3) Otorga la tenencia y no la propiedad del ttulo.
Objeto y causa:
El objeto mediato lo constituyen los ttulos de la deuda pblica o
privada, ttulos valores, acciones de sociedades, etc. y la causa o el
motivo determinante de este negocio es el deseo disipar de la guarda
particular de los ttulos.
Obligaciones del Banco: Guardar y custodiar la cosa, no usarla,
guarda secreto y restituir la misma e idntica cosa.
Observacin: se puede convenir adicionalmente que el banco gestione
el cobro de los interese o dividendos que genere el ttulo, otorgndole
mandato sufciente a esos efectos. En este supuesto deber restituirse el
ttulo con ms las rentas recibidas.
PAGO POR DEBITO AUTOMATICO
El servicio de pago por dbito bancario automtico se ha impuesto luego
de un acuerdo de intereses empresario y social, donde confuyen, por
un lado las aspiracin de los usuarios para liberarse de las
incomodidades del pago y el riesgo permanente de no poder cumplir en
tiempo propio con sus obligaciones, y por otro lado, la voluntad de las
entidades bancarias de descongestionar la atencin de los clientes, y
fundamentalmente, incorporar nuevos clientes para aumentar los
benefcios.
El antecedente de esta operatoria lo encontramos en el mandato se
otorgaba al banco para efectuar pagos por cuenta y orden de la
clientela, persiguiendo por ello una comisin, ya sea medio del mandato
con o sin representacin.
mbito de aplicacin:
El servicio de dbito automtico requiere para su operatividad la
existencia de una cuenta corriente o de una caja de ahorro y con
autorizacin expresa del cliente, pueden efectuar los dbitos de frma
indistinta cuando hubiese ms de una cuenta an de distinta especie.
Es improbable hablar de dbito automtico sin la existencia de otro
negocio jurdico que le sirva de soporte a este mecanismo.
Los servicios que son objeto de pago mediante el dbito automtico,
ms usuales son: suministro de energa elctrica, de agua, gas; los
tributarios como pago de las contribuciones, tasa , impuestos o las
cuotas de clubes, de prestacin de servicios mdicos prepagos.
Obligaciones del cliente:
4)Tener habilitada una cuenta corriente o caja de ahorro o
cuenta mltiple en la entidad bancaria pagadora;
5)Mantener saldos sufcientes en las cuentas para cancelar
los importes de los servicios de que se traten o crditos
otorgados contra el cual se pueda debitar.
6)Efectuar los pagos a los proveedores de modo directo, hasta
tanto reciba la facturacin con la leyenda que indique que
los importes sern debitados en su cuenta bancaria.
7)Individualizar los servicios que ordena pagar e informar los
datos necesarios para identifcar la prestacin que se debe
satisfacer con el pago.
8)Abstenerse de cerrar las cuentas hasta obtener la baja del
ltimo dbito automtico.
Obligaciones del Banco:
1)efectuar los dbitos de las comisiones y servicios vinculados al
funcionamiento de las cajas de ahorro y cuentas corrientes.
2)Pagar las facturas de los proveedores que indique el cliente en
tiempo propio.
3)Sino hubiere fondos a la fecha del vencimiento de la obligacin,
debern hacer los pagos con posterioridad con las modalidades
que establezca el proveedor, sino mediare orden en contrario del
cliente y siempre que el banco hubiese convenido con el
proveedor esa facilidad.
4)No deber efectuar los pagos cuando mediare orden en contrario
del cliente.
5)Abstenerse de suspender el servicio de modo intempestivo y sin
comunicacin fehaciente al cliente.
Reversin de las operaciones debitadas- Com A 2434 B.C.R.A.:
En los convenios deber incluirse una clusula que prevea la
posibilidad, ante una instruccin expresa del titular de la cuenta, de
revertir operaciones debitadas, para lo cual el cliente dispondr de
60 das corridos contados desde la fecha de vencimiento del plazo
que se establezca para el envo de los resmenes de cuotas
mensuales.
La orden de revertir la operacin deber estar acompaada de una
invocacin sufcientemente fundada en una justa causa.
Es posible que en el convenio celebrado entre el banco y proveedor o
comerciante acreedor del cliente se inserte una clusula segn la
cual el pago efectuado queda sujeto a condicin resolutoria, que
operara si hubiese orden del cliente de revertir la operacin de
dbito.
Dentro del convenio que las entidades fnancieras celebran con sus
clientes para la adhesin al sistema del dbito automtico, pueden
convenirse condiciones y modalidades adecuadas a los casos
particulares de que se trate con respecto a la reversin de las
operaciones, etc., estando vedado la obligacin de permanecer
adherido al sistema de dbito automtico en contra de la voluntad
del cliente.
GARANTIAS
1) La adecuada califcacin del cliente: la verdadera garanta de la
entidad bancaria, es la califcacin del cliente antes del otorgamiento
de la asistencia crediticia, pues esto determinar la compatibilidad o
armona entre el desarrollo de la actividad ordinaria del cliente, ya
sea comercial, industrial o de servicios, con los desembolsos o
amortizaciones que deber hacer a la entidad bancaria, por la
asistencia crediticia recibida.
Es importante conocer el patrimonio del cliente a efectos de conocer
su solvencia, pero a ello hay que agregarle el conocimiento sobre su
capacidad de pago, es decir conocer cul es el fujo de caja, sus
ingresos para poder determinar la posibilidad de cumplir los
compromisos que contraigan con la entidad bancaria. El Banco,
como toda actividad especulativa comercial y fnanciera, va a tener
riesgo, pero no debe comprar juicios. En defnitiva se debe saber
como podr pagar el cliente los compromisos que asuma con el
banco, de all que es esencial conocer y determinar su fujo de
ingresos y egresos por medio de una adecuada califcacin del
cliente.
Asimismo la entidad bancaria deber adecuar los vencimientos a las
reales posibilidades de pago del prestatario, la ponderacin del
empleo del capital prestado que har el cliente, la determinacin de
los niveles de los intereses activos.
El mecanismo general de administracin de crdito y en particular el
de la concrecin, est orientado por la disminucin del riesgo a la
menor expresin posible, y por eso, el riesgo se maneja con la
seleccin y la exigencia de garantas.
2) El patrimonio general del deudor como segunda garanta. El
patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, ya que
el patrimonio est integrado por todos bienes, crditos, acciones,
ttulos y derechos creditorios, a lo cual se agrega las condiciones de
seriedad y honorabilidad del cliente en su reputacin de buen
pagador y que sus bienes estn ya afectados en garantas de otras
obligaciones.
Asimismo, antes de la asistencia crediticia, para darle seguridad a la
operatoria, utilizan los registros de deudores.
3) Sistema de garantas reales y personales:
Existe un sistema general de garanta, integrado por las
denominadas reales y personales.
En las primeras, las reales, se afecta una cosa al cumplimiento de
una obligacin y en las segundas, las personales, se extiende la
responsabilidad a otra persona ajena al contrato de prstamo.
Las garantas reales ms usuales son dos: la HIPOTECA Y LA
PRENDA CON REGISTRO y la personal de FIANZA.
Tambin se utiliza la suscripcin de pagars por el monto del
fnanciamiento, especialmente cuando el instrumento del prstamo
no da accin ejecutiva de cobro.
A esto se anexa la contratacin de seguros con respecto a las cosas
afectadas con prenda o hipoteca y tambin los seguros de deudas,
que llevan implcito un seguro de vida de los prestatarios, para
cancelar el saldo impago de la obligacin.
4) La hipoteca:
La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un
crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en
poder del deudor (art. 3108 C.Civil).
La doctrina la concepta como el derecho real establecido por la ley y
convencionalmente constituido, sobre uno o varios inmuebles
especial y expresamente determinados, para garantizar, previa
publicidad para hacerla oponible a terceros, por medio del jus
persequendi (que permite caer sobre la cosa afectada en cualquier
mano que se encuentre) y del ius preferendi (derecho a cobrar con
privilegio sobre el precio obtenido en la ejecucin forzada del
inmueble), un crdito cierto y determinado en dinero, del cual
resulta accesorio, permaneciendo el o los inmuebles en poder del
propietario constituyente que puede ser el deudor del crdito
garantizado, o un tercero que afecta su inmueble sin obligarse
personalmente, conservando dichos constituyente la facultades
inherentes a su derecho de propiedad sobre la cosa, siempre y
cuando su ejercicio no redunde en perjuicio de la garanta que lo
afecta.
Caracteres:
1) Es un derecho real en tanto otorga al acreedor una prerrogativa
que se manifesta en una doble fnalidad: derecho de persecucin y
derecho de preferencia sobre la cosa hipotecada.
2) convencional porque se constituye por el deudor de una
obligacin o por un tercero no deudor, lo que se instrumenta en un
contrato.
3) accesorio con relacin principal garantizada.
4) indivisible dado que cada una de las cosas hipotecadas garantiza
una deuda y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella. De all que aunque se pague una
partes de la deuda, la hipoteca contina afectando la totalidad del
inmueble hipotecado, aunque de ello no puede concluirse que el
crdito no sea indivisible. (art. 3112 C.Civil)
5) especialidad respecto del inmueble: en el acto constitutivo de la
hipoteca se debe consignar la situacin de la fnca y sus linderos y si
fuere rural al districto al que pertenece y si fuere urbana, la ciudad o
villa y la calle en que se encuentre (art. 3131 inc. 3 C.Civil). Una
designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque como
existentes en un lugar o ciudad determinada, no basta para dar a la
constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad
del inmueble gravado: la escritura hipotecaria debe designar
separada e individualmente la naturaleza del inmueble. (art. 3132).
A propsito el art. 2313 establece que las cosas son inmuebles por
su naturaleza por accesin o por su carcter representativo. En
material de hipotecas la ley se refere Al suelo y los edifcios, que son
los inmuebles por excelencia, por oposicin a las cosas muebles, no
obstante que se extiende a los accesorios y mejoras que entran en la
categora de inmueble por accesin (art. 3110) porque la hipoteca se
extiende a todos los accesorios, mientras estn unidos al principal, y
debe advertirse que la accesoriedad puede responder a una accesin
o incorporacin fsica art. 2315) o a una accesin moral art. 2316.
Quedan excluidos los inmuebles por carcter representativo o dicho
de otro modo los derechos reales sobre inmuebles (art. 3120). En
defnitiva inmuebles por accesin son aquellos que se incorporar al
suelo o a la edifcacin para satisfacer su uso (el del inmueble) de
acuerdo con su destino, excluyendo en consecuencia aquellos que
estn destinados al servicio de sus ocupantes. El criterio propuesto
es el de determinacin por la funcin que satisfacen las cosas
incorporadas al inmueble considerando a ste desde una
perspectiva econmica, con prescindencia del destino que le asignan
sus propietarios u ocupantes.
La hipoteca se extiende a todas las mejoras sobrevivientes al
inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artifciales aunque
sea en el hecho de un tercero. La palabra mejoras comprende toda
modifcacin material del inmueble, y en consecuencia es justo que
ellas queden incluidas en la hipoteca porque lo accesorio sigue lo
principal.
6) especialidad en el crdito: se debe constituir la hipoteca por una
suma de dinero cierta o determinada (art. 3109). Por su parte el art.
3131 inc. 4 establece que el acto constitutivo de la hipoteca debe
contener la cantidad cierta de la deuda. Por ello por encima de dicha
suma determinada la garanta no existe, con excepcin de los
accesorios porque la hipoteca adems del capital los intereses o
rentas debidos por el plazo de dos aos y los que corran desde el
momento de la ejecucin hasta la fecha de su efectivo (art. 3936 C.
Civil). A su vez 3131 inc. 2 del C.Civil, establece que el acto
constitutivo de la hipoteca debe contener: la fecha y la naturaleza del
contrato que accede.
El principio de especialidad de la hipoteca en lo relativo al
crdito requiere en primer lugar la expresa mencin en el acto
constitutivo de la causa fuente de la obligacin.
Refnanciacin y garanta hipotecaria: el art. 3152 establece que
la hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como los intereses
que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en la
obligacin. Al constituirse la hipoteca por un crdito anterior, los
intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en
suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende a los
intereses atrasados, sin designacin de importancia, es sin efecto
alguno.
Prdida de la garanta hipotecaria: el incumplimiento de los
requisitos de la especialidad de la cosa y en el crdito provoca la
nulidad de la garanta, pero no la del crdito que sigue subsistente.
Crditos a trminos, condicionales o eventuales:
El art. 3153 La hipoteca garantiza los crditos a trmino,
condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los
crditos puros y simples; en tanto en las obligaciones condicionales
es indiferente que la condicin suspensiva o resolutoria. Si es
suspensiva, el efecto de la hipoteca se suspende como la obligacin
misma; pero una vez cumplida la condicin, tiene efecto retroactivo
para una y para otra, y si falta, falta tambin para una y para otra;
si la condicin es resolutoria, suspenden el efecto de la obligacin y
de la hipoteca; peso si se realiza, todo est concluido, la obligacin y
la hipoteca, y las cosas vuelven al estado que tenan antes.
Respecto de la posibilidad de constituir hipotecas que aseguren
el cumplimiento de crditos eventuales, es precisa la
determinacin del monto mximo cubierto con la garanta y la causa
fuente de la obligacin garantizada, para no afectar el principio de la
especialidad.
Hipoteca abierta y de mximo:
La indeterminacin del crdito suele verifcarse con frecuencia en la
contratacin bancaria bajo las modalidades de la hipoteca abierta y
la de mxima.
En las primeras (abiertas) suele predisponerse el aseguramiento de
todas las operaciones que haya realizado o realice el deudor en el
futuro con el banco. En efecto en la actividad bancaria era comn la
utilizacin de hipotecas en garanta de operaciones de crdito
pasadas, presentes y futuras, sin individualizarlas y referirlas
concretamente a ninguna operacin determinada, previniendo un
plazo de validez. Aqu la indeterminacin es relativa al monto del
crdito y a su causa fuente.
En las hipotecas de mximo, an estableciendo un lmite al monto
de crdito, se mantiene la imprecisin respecto de la causa fuente de
las obligaciones aseguradas, si tampoco se refere a una operacin
previamente individualizada.
En ambos supuesto la violacin al principio de la especialidad es
notoria, puesto que ni siquiera es posible aceptar el principio de la
progresiva integralidad, admitido por ejemplo para determinar los
alcances de las fanzas de crditos futuros e indeterminados.
Actualmente se las utiliza cuando se describe en el instrumento
constitutivo la causa de la obligacin, por ejemplo en los casos de los
contratos de apertura de crdito y de tarjeta de crdito, como
accesorios del contrato de cuenta corriente, si se los consideras
como supuesto de obligaciones eventuales. Ello es posible siempre
que se trate de casos de hipotecas constituidas en garantas de
crditos eventuales, pero que ampara operaciones contratadas y
existentes, porque en este caso se cumplir la obligacin de expresar
el contrato causal al cual accede la hipoteca (el de apertura de
crdito). En cuanto al monto cabe fjar una suma mxima, es decir
que en este caso no estamos en presencia de una hipoteca abierta y
no caben objeciones sobre su validez
Extincin de la hipoteca:
La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal
sucedida por alguno de los medios designados para la extincin de
las obligaciones (art. 3187).
El pago de la deuda hecho por un tercero, subrogado, a los derechos
del acreedor no extingue la hipoteca. (3189)
Si el acreedor, novando la primera obligacin con su deudor, se
hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad
de su crdito, la hipoteca contina garantizando la nueva obligacin
(3190).
La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en
escritura pblica, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario,
consintiendo la cancelacin de la hipoteca. El deudor en tal caso,
tendr derecho a pedir que as se anote en el registro hipotecario y
en la escritura de la deuda.(art. 3193).
Los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasado
veinte aos desde que fue registrada (art. 3197).
Excepto las inscripciones correspondiente a los bancos ofciales,
tales como Nacin, Hipotecario y los bancos provinciales que se
hubieren adherido a la Ley Nacional.
PRENDA
Concepto: es un contrato por el cual el deudor o un tercero a su
nombre entrega al acreedor la cosa muble, en seguridad y garanta
de una operacin comercial (art. 580 C.Comercio).
Clases: a) con desplazamiento y b) sin desplazamiento.
El C. de Comercio describe a la prenda con desplazamiento.
Es real y en garanta de una obligacin comercial.
Este tipo de prenda se utiliza para garantizar crditos
documentados, por el cual el banco retiene el conocimiento en
prenda de pago de lo adeudado por el comprador.
Exige la transmisin de la posesin de la cosa del acreedor.
Puede tambin efectuarse prenda con registro sobre las mercaderas,
pero no es frecuente.
No es slo garanta del acreedor sino que tiene publicidad hacia los
terceros, que conocen la indisponibilidad del deudor. Impide que un
deudor de mala fe, efecte nuevamente un contrato de prenda con
otros acreedores.
El acreedor tiene la mera tenencia del bien, pero sirve de garanta
hacia su crdito y se le otorgan acciones y facultades necesarias para
preservar sus derechos.
Es un contrato real.
Caracteres:
a)indivisible: el deudor si no paga ntegramente la obligacin
garantizada no se libera, a pesar de haber pagado parcialmente la
misma.
b)Debe ser una cosa mueble o crdito. Se pueden dar papeles de
crdito. El acreedor cartulario transfere al acreedor pignoraticio
la facultad de cobrar su crdito, y en consecuencia, debe
Abstenerse de cobrar l aunque el deudor quiera hacerle el pago.
Los ttulos siguen siendo de propiedad del titular pero se entregan
en garanta. El cliente cede al banco la disponibilidad de los ttulos y
autoriza a restituirle otros de la misma especie. Si fueran ttulos
nominativos, la sola entrega no basta, debe notifcacin al deudor
cedido.

Prenda con registro:
La prenda como la hipoteca constituye una garanta real donde se
afecta una determinada cosa mueble o semoviente a una
determinada obligacin, y signifca para el acreedor una preferencia
especial de cobro sobre el producido del bien prendado, sin perjuicio
de que por el saldo impago el acreedor puede caer sobre el
patrimonio del deudor. Si la prenda, al igual que la hipoteca, es
constituida por un tercero a favor del acreedor, nica y
exclusivamente se responder sobre el producido del bien afectado,
quedando liberado el tercero por saldo impago que se hubiere
producido.
En la actividad fnanciera se utiliza este tipo de garanta en la
fnanciacin para la adquisicin de automotores, sin perjuicio de ser
utilizada cuando se adquieran otros bienes muebles registrables.,
por ej. Tractores, embarcaciones, etc.
Esta garanta tiene como agregado para el benefcio del deudor o
prestatario, la utilizacin inmediata del bien objeto de la prenda con
registro.
El derecho real de prenda constituido a favor del acreedor, mediante
la inscripcin registral, garantiza cualquier clase de obligacin y si
bien usualmente recae sobre cosas muebles de propiedad del deudor,
tambin puede ser objeto de prenda cosas muebles de propiedad de
un tercero, y en ambo casos las cosas quedan en poder de stos.
En consecuencia el deudor prendario conserva la tenencia del
bien de su propiedad que constituye la garanta real a efectos de
poder continuar con su actividad econmica, por ello se dice que es
un derecho real sin desplazamiento.
El contrato de prenda con registro es consensual, por que produce
sus efectos de las partes desde su celebracin, sin perjuicio que
solamente ser oponible a terceros desde su inscripcin al
pertinente registro.
Es formal porque se debe utilizar el formulario establecido por la ley
15.348 que se denomina contrato de prenda con registro, sin
perjuicio de lo cual se puede inscribir conjuntamente con el
formulario el contrato de mutuo celebrado entre el banco y el cliente
donde constan las condiciones del prstamo.
Es unilateral, porque despus de celebrado el contrato, l nico que
queda obligado es el prestatario y el constituyente de la prenda.
Es oneroso, como todos los contratos bancarios.
Es accesorio de la obligacin principal garantizada, y tiene las
caractersticas de la especialidad en cuanto al objeto y al
crdito, y tambin es indivisible como la hipoteca.
Tanto la prenda con registro, como la hipoteca, pueden constituirse
simultneamente con la relacin jurdica que garantiza y acta
como soporte indispensable, pero no hay ningn inconveniente
legal en que se constituyan despus del nacimiento de la
obligacin principal.
Sobre una misma cosa mueble o semoviente, se pueden constituir
distintas prendas con diferentes o idnticos acreedores, pero
referidas a obligaciones distintas, en tal sentido sern
denominadas prendas de primer grado, prenda de segundo grado
y as sucesivamente, y en tal sentido ser el orden de preferencia de
cobro de los acreedores respecto de las obligaciones garantizadas.
Sin perjuicio de ello, durante la vigencia de un contrato prendario, el
dueo de los bienes no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra
prenda sobre stos, salvo que lo autorice por escrito el acreedor (art.
7).
Efectos contra terceros: Para que se produzca efectos contra
terceros debe estar inscripta, y para que ese efecto contra el tercero
se produzca desde el momento de celebrarse el contrato, la
inscripcin debe solicitarse dentro de las 24 hrs. Pasado ese trmino
la prenda producir efectos desde el momento en que el contrato se
presenta al registro.
Clases de prenda con registro
1)Prenda fja: pueden prendarse todos los bienes muebles o
semovientes y los frutos o productos aunque estn pendiente o se
encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino,
incorporadas a una fnca hipotecada, slo prendarse con la
conformidad del acreedor hipotecario. (agregar 11, 12 y 13)
2)Prenda fotante: se constituye sobre mercaderas y materias
primas en general, perteneciente a un establecimiento comercial o
industrial, cuando tenga por objeto el pago de obligaciones cuyo
plazo no exceda de 180 das. Este tipo de prenda afecta las cosas
originariamente prendadas y la que resulte de su transformacin,
tanto como las que se adquieran para reemplazarlas; y no
restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de las
garantas.(art. 15 y 16)

Enajenacin de los bienes prendados: el dueo de los bienes
prendados no puede enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso
de que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada,
continuando en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se
constituy, inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante. La
transferencia se anotar en el registro y se notifcar al acreedor
mediante telegrama colaciona. (art 9)

Clusulas nulas: es nula toda convencin establecida en el contrato
prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera
del remate judicial o que importe la renuncia del deudor a los trmites
de la ejecucin en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art.
39.
Facultad otorgada a los bancos de ejecucin y cobro: cuando el
acreedor sea el estado, sus reparticiones autrquicas y los bancos y
dems entidades fnancieras autorizadas por el B.C.R.A., o una
institucin bancaria o fnanciera de carcter internacional, sin que tales
instituciones deban obtener autorizacin previa alguna, ni establecer
domicilio en el pas, ante la presentacin del certifcado prendario,
el juez ordenar el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor,
sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor
proceder a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista
por el art. 585 del C. de Comercio, sin perjuicio de que el deudor
pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que
reclamar al acreedor. El trmite de la venta extrajudicial no se
suspender por embargos de bienes ni por concurso, incapacidad o
muerte del deudor.
El art. 585 del C. de Comercio, expresa que en defecto de pago al
vencimiento, y cuando no se hubiese pactado un modo especial de
enajenacin el acreedor podr proceder a la venta de las cosas tenidas
en prenda, en remate, debidamente denunciado con diez das de
anticipacin. Si la prenda consiste en ttulos de rentas, acciones de
compaas u otros papeles de comercio negociables en las bolsas o
mercados pblicos, podr hacerse la venta por medio de corredor, al
precio de cotizacin al da siguiente del vencimiento.
Clusula usual en los prstamos bancarios con garanta de prenda.
Por lo general los banco inserta clusulas que los faculta para debitar
automticamente los importes adeudados por cualquier concepto en las
cuentas corrientes an en descubierto, caja de ahorros u otras cuentas
del deudor. Cuando se debita en descubierto, es decir sin provisin de
fondos, se produce novacin y el banco pierde la garanta prendaria por
ese importe debitado en la cuenta corriente.
Comunicacin A 2591 del B.C.R.A.: establece las pautas mnimas del
contrato de crdito sobre garanta prendaria sobre automotores.
Extensin temporaria del privilegio del acreedor prendario:
El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extincin de la
obligacin principal, pero no ms all de cinco aos contados desde que
la prenda se ha inscripto, al fnal de cuyo plazo mximo la prenda
caduca. Podr sin embargo reinscribirse por igual trmino el contrato
no cancelado, a solicitud de su legtimo tenedor dirigida al encargado
del registro antes de caducar la inscripcin. Si durante la vigencia se
promoviera ejecucin judicial, el actor tiene derecho a que el juez ordene
la reinscripcin por el indicado trmino todas las veces que fuere
necesario.
Transmisin del contrato prendario: el contrato prendario inscripto
es transmisible por endoso y el endoso tambin debe ser suscripto en el
registro para producir efectos hacia terceros. El endoso puede ser en
propiedad, procuracin y en garanta.
Solidaridad: Estn obligados solidariamente al pago el deudor
prendario y los endosantes del certifcado.
Cancelacin de la inscripcin prendaria ( art. 25): La inscripcin
ser cancelada en los siguientes casos:
a)cuando as lo disponga una resolucin judicial;
b)cuando el acreedor o el dueo de la cosa prendada lo solicite
adjuntando certifcado de prenda endosada por su legtimo
tenedor; el certifcado se archivar en el registro con la nota que
se ha cancelado la inscripcin;
c)el dueo de la cosa prendad puede pedir al registro la cancelacin
de la garanta inscripta adjuntando el comprobante de haber
depositado el importe de la deuda en el banco ofcial ms prximo
al lugar donde est situada la cosa, a la orden del acreedor. El
encargado del Registro notifcar la consignacin al acreedor
mediante carta certifcada dirigida al domicilio constitudo en el
contrato. Si el no
FIANZA
Habr contrato de fanza, cuando una de las partes se hubiere
obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero
aceptase su obligacin accesoria. (art. 1986)
Partes: el acreedor y el fador. El deudor no es parte del contrato y
ste puede celebrarse en contra de la expresa voluntad del deudor.
Caracteres:
La fanza civil es un contrato consensual, no formal, unilateral, a
ttulo gratuito, tpico, accesoria.
Carcter no formal: la fanza puede contratarse en cualquier forma
verbalmente, por escritura pblica o privada, pero si fuere negada en
juicio slo podr ser probada por escrito. Esta ltima cuestin alude
a que es un contrato formal ad-probatione.
Accesoriedad: si la obligacin principal es nula la fanza es nula, lo
mismo si es anulable la obligacin principal, la fanza ser anulable.
Excepcin al principio de la accesoriedad: cuando se afanzan
obligaciones asumidas por incapaces de hecho, en cuyo caso el
acreedor puede ir directamente contra el fador.
Art. 478 del C. Comercio: para que una fanza se considere
mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de
un acto o contrato de comercio, aunque el fador no sea comerciante.
En consecuencia su carcter comercial deviene del contrato
comercial al cual accede, en tanto lo accesorio tiene la naturaleza
jurdica de lo principal.
El art. 8 inc. 3 del C. de Comercio, declara acto de comercio toda
operacin de cambio, banco, corretaje o remate y en tal sentido la
fanzas bancarias son comerciales.
Diferencias entre la fanza civil y comercial: la fanza civil puede
simple o solidaria, en tanto que la comercial siempre es solidaria y
no pueden invocar los benefcios de divisin y de excusin.
Capacidad:
No pueden ser fadores:
a) los menores emancipados por matrimonio y por habilitacin de
edad, ni an con autorizacin judicial.
b) los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las
personas jurdicas que representan.
c) Los tutores, curadores y representantes necesarios en nombre de
sus representados, aunque sean autorizados por el juez.
d) los administradores de sociedades, salvo que tuvieren poderes
especiales.
e) los mandatarios en nombres de su constituyente, salvo que
tuvieren poderes especiales.
f) los que tengan rdenes sagradas, a no ser por sus iglesias, por
otros clrigos o por personas desvalidas.
Todo ello a ms de la capacidad contractual regulada en el art. 1160
del C. Civil.
Fianza entre cnyuges: Uno de los cnyuges puede ser fador de las
obligaciones contradas por el otro, porque el contrato de fanza se
concierta entre el cnyuge y el tercer acreedor, de modo que no
habra motivos para impedirlo. Pero no puede afanzar al tercero que
contrata con su propio cnyuge porque esto implicara admitir un
contrato gratuito entre cnyuges, lo que es contrario a lo dispuesto
por el art. 1807 del C. Civil
Clases de fanza:
1) Pura y simple : es aquella en que el fador goza del benefcio de
divisin y excusin y de requerimiento previo.
El art. 2012 del C. Civil dice que el fador no puede ser compelido a
pagar al acreedor, sin previa excusin de todos los bienes del deudor.
Ello signifca que el acreedor deber acreditar haber excutido los
bienes de su deudor para poder demandar al fador el cumplimiento
del contrato.
El benefcio de divisin resulta del art. 2024 del C. Civil, si hubiese
dos o ms fadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago se entender divida la deuda entre ellos, por
partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos sino
la cuota que le corresponda.
2) Fianza solidaria: art. 2003 del C. Civil, la fanza ser solidaria
con el deudor principal, cuando as se hubiese estipulado o cuando
el fador renunciare al benefcio de excusin de los bienes del deudor
o cuando el acreedor fuese la hacienda pblica nacional o provincial.
En la fanza solidaria el fador pierde los benefcios de excusin y de
divisin, pero conserva el benefcio formal del requerimiento previo,
porque aunque sea solidaria la fanza sigue siendo subsidiaria.
3) Gratuita u onerosa: si el que paga, para que el fador afance, es
el deudor la fanza no deja de ser gratuita, por la siguiente razn: si
las partes de la fanza son acreedor y el fador, y no siendo el
acreedor quien paga la retribucin, no hay razn alguna para
considerar que es contrato de fanza se haya vuelto oneroso.
4) Casos en que la fanza es solidaria: art. 2013 C. Civil, No le es
necesaria el acreedor la previa excusin en los casos siguientes:
1) Cuando el fador renunci expresamente este benefcio;
2) Cuando la fanza fuese solidaria
3) Cuando se oblig como principal pagador.
4) Si como heredero sucedi al principal pagador
5) Si el deudor hubiese quebrado, o se hallare ausente de su
domicilio al cumplirse la obligacin:
6) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro
de la Repblica;
7) Si la afanza fuere puramente natural;
8) Si la fanza fuere judicial;
9) Si la deuda fuere a la haciende nacional o provincial.
Diferencia entre el fador solidario y el principal pagador. Art.
2004 y 2005.
El 2005 del C. Civil remite a los arts. 699 y siguientes, o sea los
codeudores solidarios.
Art. 2005: cuando alguien se obligare como principal pagado,
aunque sea califcado como fador, ser deudor solidario, y se le
aplicarn las disposiciones sobre codeudores solidarios.
Art. 699: La obligacin mancomunada es solidaria, cuando la
totalidad del objeto que ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de
una disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los
acreedores o a cualquiera de los deudores.

CESION DE CRDITOS
Concepto: habr contrato de cesin de crdito cuando una de las
partes se obliga transferir a la otra parte el derecho que le compete
contra su deudor, entregndole el ttulo si existiere.
Sistema del Cdigo Civil: se trasmite la propiedad del crdito cedido.
Partes: cedente y cesionario.
Terceros interesados: a) deudor cedido; b) acreedores del cedente y c)
subsiguientes cesionarios.
Clases de cesin: a) cesin venta; b) cesin permuta; c) cesin
donacin.
Caracteres: a) fjos: consensual y formal; b) variables segn la forma
que adopte la cesin. En la cesin venta y cesin permuta ser bilateral
y onerosa; mientras que en la cesin donacin ser unilateral y
gratuita.
Efectos entre partes: segn la doctrina mayoritaria, entre las partes
una vez producido el consentimiento, los efectos son directos e
inmediatos. Segn la doctrina minoritaria, los efectos se producen
despus de la notifcacin del deudor cedido o de su aceptacin.
Efectos respecto de terceros: el contrato de cesin de crditos es
oponible a terceros, despus de la notifcacin al deudor cedido, por
acto autntico o sea que tenga fecha cierta.
Confictos entre el acreedor del cedente y el cesionario: si el
acreedor del cedente embarga el crdito antes de la notifcacin al
deudor cedido, tiene prioridad sobre el cesionario, en cambio si la
notifcacin al deudor cedido es anterior a la fecha del embargo tiene
prioridad el cesionario.
Conficto entre los subsiguientes cesionarios: para establecer quin
de ellos incorpora el crdito cedido a su patrimonio, no interesa la fecha
de cada contrato de cesin, sino que importa la fecha de la notifcacin
al deudor cedido. Si se notifca en el mismo da, ingresa al patrimonio al
cesionario a prorrata, ya que el trmino se cuenta en das y no por
horas.
Facultades del deudor cedido al tiempo de la notifcacin del
contrato de cesin: como el deudor cedido es un tercero respecto del
contrato de cesin de crdito que celebraron cedente y cesionario, el
deudor cedido al tiempo de ser notifcado de la existencia de la cesin,
puede oponer al cesionario todas las defensas y excepciones que poda
oponer al cedente. Los contratos no perjudican a terceros.
Cesin o cambio de posicin contractual: en vez de cederse un
crdito determinado, se cede un conjunto de derechos y obligaciones, es
decir que un tercero viene a ocupar el lugar y grado que una de las
partes tena en el contrato, razn por la cual estamos frente a un
cambio de posicin contractual.
Garanta del cedente: el cedente responde frente al cesionario, en los
casos cesin venta y cesin donacin, por la existencia y legitimidad del
crdito cedido, pero no responde por la solvencia del deudor, salvo que
la insolvencia fuera anterior y pblica. En la cesin donacin al ser un
contrato a ttulo gratuito el cedente no responde por garanta de
eviccin frente al cesionario, salvo que se hubiere obligado a responder
o cuando cedi un derecho sabiendo que era ajeno.
CESION DE CREDITOS EN GARANTA
Cesin y autonoma de la voluntad
La autonoma privada se manifesta con dispar intensidad en las
diversas categoras negociales y correlativos mbitos del derecho
privado. En el contrato es donde tiene sus perfles ms ntidos y
genuinos, en cuanto a la libertad de las partes para celebrar el
negocio y tambin para confgurar su contenido.
La libertad contractual y la fuerza creadora que en el campo jurdico
la ley reconoce a la voluntad individual, signifca abrir un camino
idneo para que la iniciativa privada encuentre los instrumentos
aptos para satisfacer sus intereses recprocos en una recprocos en
una realidad social y econmica cambiante, en permanente
evolucin.
Es el desarrollo y la complejidad del fenmeno econmico, se
advierten las nuevas fguras contractuales, creadas por las
exigencias del trfco e impulsadas por la realidad de la vida, o la
mezcla de las existentes, o modifcaciones de las mismas. All
ponemos examinar los fnes prcticos perseguidos por las partes en
la contratacin y consecuentemente en la funcin que sta cumple
desde el punto de vista social y econmico.
El orden jurdico reconoce la autonoma privada al permitir a las
partes en la contratacin, regular intereses propios en las relaciones
recprocas. Las partes pueden concluir contratos que pertenezcan o
no, a los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan
dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela jurdica.
Por ello, en ejercicio de su libertad negocial, las partes pueden crear
fguras contractuales enteramente nuevas no previstas por el
legislador, como as tambin dar vida a contratos que entraan una
combinacin de elementos propios de los tipos legislados, o prever
clusulas que signifquen modifcar los efectos normales de los
aludidos tipos aun introducir variantes al rgimen de prestaciones
que ellos suponen, etc.
De ah que, a la par de la transmisin de los derechos patrimoniales
en propiedad, a ttulo oneroso o gratuito, regulada por el Cdigo
Civil, las partes comenzaron a pactarla como una cesin de crditos
en garanta, con la siguiente caracterstica: si la obligacin principal
garantizada se cumple, la cesin queda sin efecto; caso contrario, el
cesionario tiene el derecho de gestionar el cobro del crdito cedido y
si tiene xito en ello, debe aplicar su producido al pago de la
obligacin garantizada.
Es decir, se tom a la cesin de crditos como un vehculo para la
transmisin de derecho, donde la voluntad de las partes ya no
persegua la cesin de ellos en propiedad (situacin contemplada en
la ley), sino la transmisin con una fnalidad de garanta.
Por la importante frecuencia que tiene en su manifestacin como
fenmeno social, esa reiteracin la ha dotado de un nombre jurdico
por el cual es conocida cesin en garanta, y de una disciplina
reconocida por va doctrinaria y jurisprudencial, incluso en
proyectos de ley.
La autonoma negocial en la cesin en garanta, por las razones
expuestas, tiene un papel decisivo, para determinar, por ejemplo, si
ella importa un negocio fduciario, una prenda de crditos, u otro.
Aqu encontramos plena vigencia y validez al consensualismo, con lo
lmites generales de la autonoma en el campo convencional, en
cuanto el contrato no debe tener un objeto ilcito, contrario a la
moral y a las buenas costumbres, y esa autonoma por cierto, no
puede constituir un recurso para pretender eludir alguna norma
imperativa.
Adems la fnalidad perseguida por las partes con la cesin en
garanta, debe ser merecedora de la proteccin jurdica. Con ello
signifcamos que la funcin que desempee ese contrato ser
relevante en el mbito jurdico, cuando el negocio est dirigido a
realizar intereses dignos de tutela.
Si las partes celebraron la cesin de crditos como un vehculo para
transmitir derechos en garanta, y es situacin no est contemplada
en la ley, la autodisciplina que los contratantes se den, constituirn
los principios regulatorios a que debe someterse ese negocio jurdico
en particular.
A modo de conclusin
En el campo de las relaciones creditorias el rol del contrato no se
limita a crear o constituir esas relaciones, sino que tambin entre
otros negocios, puede transmitir la relacin creditoria, tanto en su
aspecto activo (cesin de crditos), como el pasivo (asuncin de
deuda) y asimismo como un conjunto de crditos y deudas (cesin de
contrato).
El contrato de cesin de crditos, en nuestro sistema legal, es
consensual, queda perfeccionado con el mero consentimiento de las
partes.
La cesin de derechos hace surgir la obligacin de efectuar la
sucesin transmitiva del derecho, pero no es esa transmisin
patrimonial elemento perfeccionador del contrato.
Un efecto de la cesin es la transmisin de la propiedad del crdito
como lo afrma el art. 1.457, pero si ese efecto de la cesin apunta a
la etapa de cumplimiento, y no al de nacimiento o perfeccionamiento
del contrato de cesin. Por ello es que la oponibilidad frente a
terceros del cumplimiento, (no del perfeccionamiento) del contrato de
cesin, es decir, de la transmisin al cesionario del derecho del
cedente, es cuestin diversa de la existencia jurdica de la
convencin misma.
La doctrina universal ha consagrado como principio general que
puede ser cedido todo derecho integrante del patrimonio, con tal que
est en el comercio y que la cesin no est prohibida por la ley
(intransmisibilidad legal) o por una clusula legtima y vlida del
propio ttulo del crdito (intransmisibilidad convencional), en otras
palabras, pueden cederse todos los bienes que no sean cosas, a
menos que la ley o una convencin prohba su cesin (todo derecho,
por modal, condicional o problemtico que sea, puede ser cedido).
En la actualidad es generalmente aceptada la cesin de crditos en
garanta.
Para que las partes convengan la cesin de crditos con fnalidad de
garanta, es innecesario determinar si se trata de un contrato
causado o abstracto.
La transmisin de crditos en garanta, tiene la siguiente
caracterstica: si la obligacin principal se cumple, la cesin queda
sin efecto; caso contrario el cesionario tiene el derecho de gestionar
el cobro del crdito cedido y si tiene xito en ello, debe aplicar su
produccin al pago de la obligacin asegurada.
La doctrina nacional frente a la transmisin de crditos en garanta
adopta dos posiciones. Algunos entienden que se trata de un negocio
fduciario, en el que se transmite el crdito en propiedad pero con
fnes de garanta, en virtud del cual el adquirente debe restituir el
derecho al transmitente una vez cumplida la fnalidad; y otro
consideran que a la referida cesin, vlida en virtud del
consentimiento, se le aplican las normas de la prenda de crditos.
En ejercicio de la libertad negocial, las partes pueden crear fguras
contractuales enteramente nuevas no previstas por el legislador,
como as tambin dar vida a contratos que entraan una
combinacin de elementos propios de los tipos legislados, o prever
clusulas que signifquen modifcar los efectos normales de los
aludidos tipos y an introducir variantes al rgimen de prestaciones
que ellos suponen, etc.
De ah que, a la par de la transmisin de los derechos patrimoniales
en propiedad regulada por el Cdigo Civil, las partes comenzaron a
pactarla como una cesin de crditos en garanta, pues, ante el
incumplimiento de la obligacin principal, el cesionario tena el
derecho de gestionar el cobro del crdito cedido, para aplicar su
producido al pago de la obligacin garantizada.
Es decir, se tomo a la cesin de crditos como un vehculo para
transmitirlos con fnes de garanta, lo que hoy tiene el nimen iuris de
cesin de crditos en garanta.
La autonoma negocial en la cesin en garanta, tiene un papel
decisivo, para determinar si ella importa un negocio fduciario, o una
prenda de crditos. Adems por tratarse de una fgura no regulada
especfcamente en la ley, la autodisciplina que los contratantes se
den, constituir los principios regulatorios a que debe someterse
cada negocio jurdico en particular.
Aqu encontramos plena vigencia y validez al consensualismo, con
los lmites generales de la autonoma en el campo convencional, en
cuanto al contrato no debe tener un objeto ilcito, contrario a la
moral y a las buenas costumbres, y esa autonoma, por cierto no
puede constituir un recurso para pretender eludir alguna norma
imperativa.
Adems, la fnalidad perseguida por las partes con la cesin en
garanta, debe ser merecedora de la proteccin jurdica. La funcin
que desempee ese contrato ser relevante en el mbito jurdico,
cuando el negocio est dirigido a realizar intereses dignos de tutela.
En defnitiva, la cesin de crditos como vehculo para la transmisin
de crditos que no sean en propiedad, puede operarse con la
fnalidad de transmitir derechos a ttulo de garanta, ya sea como
prenda de crditos o como negocio fduciario de acuerdo a lo pactado
por las partes en el contenido de cada negocio en particular.
En efecto, habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una
obligacin entregue al acreedor..o un crdito en seguridad de la
deuda, si el objeto dado en prenda fuese un crdito o acciones que
no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda
quede constituida, debe ser notifcado al deudor cedido del crdito
dado en prenda y entregarse el ttulo al acreedor, o a un tercero
aunque l sea superior a la deuda, Todas las cosas muebles y las
deudas activas pueden ser deudas en prenda, no puede darse en
prenda el crdito que no conste de un ttulo por escrito (arts. 3204,
3209, 3211 y 3312 c. civil).
Adems, el C. de Comercio dispone que pueden darse en prenda
ttulos de deuda pblica, acciones de compaas o empresas y en
general cualesquiera papeles de crdito negociables en el
comercio(art. 583).
De manera que cuando el crdito conste por escrito, por va de la
cesin de crdito, se lo puede transferir en garanta como prenda.
A partir de los arts. 1197, 1143, 994 y concordantes del C. Civil, es
posible realizar negocios fduciarios, sin confundirlos con la fgura
del fdeicomiso regulada y tipifcada por la ley 24.441(EDLA 1995-
A63), concibindolos de acuerdo a la doctrina mayoritaria, como
aquellos negocios seriamente queridos, que tienen la caracterstica
consistente en la incongruencia o heterogeneidad entre el fn
contemplado por las partes y el medio jurdico empleado para
lograrlo, es decir hay una desproporcin entre el fn econmico
perseguido y el medio utilizado, que pone de manifesto la confanza
que el fduciante tiene respecto del fduciario, conceptuando la
doctrina minoritaria al negocio fduciario como una manifestacin
de voluntad para atribuir a otro una titularidad del derecho en
nombre propio pero en inters, o tambin en inters del transferente
o de intercero, donde la atribucin del adquirente es plena, pero
asumiendo el mismo un vnculo obligatorio en atencin al destino o
empleo de los bienes, sin darse desproporcin entre medio y fn,
porque la atribucin patrimonial es indispensable para la obtencin
del fn prctico de las partes.
De ah que, si las partes hubieran convenido enajenar la propiedad
del crdito con una fnalidad de garanta, estaran ante un negocio
fduciario, caracterizado por su fundamento de confanza (fducia) y
el exceso del medio tcnico empleado (cesin aparente de propiedad)
respecto de la fnalidad perseguida (garanta).
Existen diferencias consecuencias y efectos entre ambas formas de
pactarse la cesin en garanta, as tenemos:
Si se estipula como negocio fduciario:
a)concede al acreedor una garanta mas intensa que la prenda de
crditos, pues al transmitirse fduciariamente la propiedad del
crdito, le permite al mismo disponer de l, pudiendo inclusive
ceder el crdito a terceros.
b)El cedente se encuentra privado de la legitimacin para perseguir
el cobro del crdito cedido en garanta.
c)En la quiebra del cedente, corresponde analizar si es procedente
llevar a la masa, las sumas que percibiera el acreedor garantizado
con la cesin como negocio fduciario y que dicho acreedor haga
valer su crdito ante la quiebra, mediante la correspondiente
verifcacin, o por el contrario, determinar si se ha operado una
transmisin real de la titularidad del crdito, aunque lo haya sido
con una fnalidad de garanta (enajenacin-aseguratoria).
La doctrina entiende que en caso de concurso o quiebra, la masa
carece de derecho para reinvindicar la cosa objeto del negocio
fduciario. Tambin se dara esa situacin cuando el dominio
fduciario se constituye sobre papeles de comercio al portador,
puesto que al respecto la entrega constituye ttulo sufciente para
transmisin de la propiedad del papel, sea con fnalidad de
transmitir el dominio, sea con fnalidad de garanta.
Cuando se trata de papeles a la orden o endosables y se acredita que
el endoso tuvo una fnalidad de garanta (fducia cum creditore), esta
situacin podr ser invocada entre el fduciante y el fduciario, sin
que puedan afectarse los derechos de terceros de buena fe que hayan
adquirido el ttulo, pero con el alcance otorgado por el art. 586 de C.
de Comercio, es decir que la mencionada fnalidad de garanta lo es
como derecho real de prenda.
Si se pacta como prenda de crditos:
a)El cesionario reconoce en el cedente la titularidad de los derechos
transmitidos, razn por la cual, como acreedor prendario, debe
efectuar los actos necesarios para la conservacin del crdito
cedido y puede cobrar el crdito y sus frutos civiles (conf. Arts.
587 C. Comercio; 3231 y 3225 C. Civil).
b) El cedente, deudor prendario, contina siendo el titular del
crdito cedido en garanta.
c)El cedente conserva la legitimacin para perseguir el cobro del
crdito cedido en garanta. En caso de inactividad del cesionario
como acreedor prendario, respecto del cobro del crdito, el
cedente como deudor prendario, puede ejercer las acciones que
surjan del derecho transmitido.
d)Frente al concurso o quiebra del cedente, el acreedor (cesionario)
puede invocar la pertinente preferencia frente a los dems
acreedores, si el crdito transmitido en garanta consta por
escrito, se notifca al deudor cedido y se entrega el documento, de
conformidad a las claras prescripciones de los arts. 3212 y 3209
del C. Civil. Puede darse en prenda el crdito que conste de un
ttulo por escrito, y si el objeto dado en prenda fuese un crdito o
acciones no negociables por endoso, el contrato, para que la
prenda quede constituida, debe ser notifcado al deudor del
crdito dado en prenda y entregarse el ttulo al acreedor, o a un
tercero aunque l sea superior a la deuda.
En el mbito bancario se recurre frecuentemente a la cesin de
derechos en garanta, advirtindose en la instrumentacin de la
misma, que las entidades bancarias usualmente hacen constar
en los contratos los siguientes extremos, a saber:
- La cesin no produce novacin objetiva y subjetiva con relacin a
la obligacin garantizada, ni liberacin del deudor originario.
- El cedente libera al banco de ejecutar derechos y acciones y
medidas cautelares tendientes al cobro de los derechos cedidos,
salvo que la entidad bancaria resolviere unilateralmente lo
contrario.
- El cedente renuncia en forma expresa al derecho que le conferen
los artculos 1481 y concordantes del C. Civil.
- Si el deudor cedido no abonare en todo o en parte al banco
cesionario el importe correspondiente a la cesin, la cedente
atender y abonar directamente todas las obligaciones al solo
requerimiento del banco.
- El cedente otorga mandato irrevocable a favor del banco para que
el mismo, en forma unilateral, impute los montos que perciba del
deudor cedido, a las obligaciones pendientes de abono y
adeudadas por el cedente, aplicndole los importes percibidos
primero a gastos e intereses y el saldo que hubiere a capital.
- La cesin queda condicionada a que el crdito transferido exista
en la medida y en la extensin en que fue cedido, que no
reconozca gravmenes o embargos el crdito cedido y no hubiere
sido transmitido en todo o en parte con anterioridad a favor de
otra persona fsica o jurdica.
CAJAS DE SEGURIDAD
El Proyecto unifcado del Cdigo Civil y Comercial de 1998, que
no es ley en la Repblica Argentina, concepta al servicio de caja
de seguridad el prestador responde frente al usuario por la idoneidad
de la custodia de los locales, por la integridad de las cajas y por el
contenido de ellas, pero puede convenir con el usuario la limitacin
de su responsabilidad por un monto mximo. No responde por caso
fortuito externo a su actividad ni por vicio propio de las cosas
guardadas. La prueba del contenido de la caja de seguridad puede
hacerse por cualquier medio
Caractersticas
La empresa bancaria pone a disposicin de su clientela cajas
individuales acorazadas en un local apropiado y se encarga de su
custodia y de su integridad externa, por un tiempo determinado y
mediante un pago en dinero por el servicio que se presta.
Es un contrato atpico porque no est regulado en una ley, razn por
la cual la jurisprudencia le aplica por analoga las normas del
depsito, teniendo en cuenta la razn de ser de ste contrato, que el
cliente lo celebra buscando la seguridad que le brinda la entidad
bancaria, o sea tiene una confguracin de custodia, en la medida en
que el banco ejecuta una vigilancia del recinto donde se encuentra la
caja, ignorando el contenido de la misma.
El banco cede un espacio al cliente que lo utiliza para guardar cosas
y retirarlas por s mismo o por persona autorizada, sin que
intervenga el banco de la recepcin o entrega, circunstancia que
ilustra sobre las caractersticas de este contrato en el cual las
personas buscan a poner a buen recaudo o conservar con seguridad
dinero, ttulos, documentos u objetos.
Diferencias con la locacin de cosas:
Si bien hay una utilizacin de un espacio o caja, la fnalidad
perseguida por el cliente del banco desborda o va ms all de ese
uso, porque persigue seguridad.
El banco pone a disposicin del cliente de un especio vaco, y
adems se obliga a defender de todo ataque extrao el derecho de
uso concedido. En la locacin el locatario tiene la posesin de la cosa
arrendada porque la usa y goza a su favor mientras que en el servicio
de caja de seguridad la cosa permanece en poder del banco.
En la locacin no existe un deber de vigilancia activa de la cosa
arrendada, lo que ocurre precisamente con el servicio de cajas de
seguridad.
En la locacin tradicional el locador no interviene en el uso de la
cosa arrendada, lo que no acontece en el servicio de cajas de
seguridad, porque la entidad bancaria interviene activamente en el
desenvolvimiento del contrato, cuando se abre o cierra la caja de
seguridad, utilizndose la llave que posee el cliente y la llave que
posee el banco, debiendo verifcar la identidad del usuario cada vez
que se abre o cierra la caja.
En la locacin de cosa, es el locatario o inquilino es el que tiene a su
cargo los gastos ordinarios de conservacin y mantenimiento,
ocurriendo lo contrario con las cajas de seguridad.
Descripcin de la operacin:
Celebrado el contrato y contra el pago de un canon generalmente
semestral o anual, el banco concede al cliente el uso de una caja
fuerte, ubicada en un lugar especial y extremadamente seguro por
su obligacin en el edifcio por el material con que est construido y
por la vigilancia que le presta.
La caja se identifca mediante algn cdigo con nmeros o letras, o
combinacin de ambos, y se le entrega la llave al cliente.
La titularidad de la caja puede registrarse de una o ms personas, y
en este caso a la orden recproca, extremo que los habilita a su
utilizacin sin la concurrencia de los otros cotitulares, en cualquier
caso pueden extenderse autorizaciones a otras personas a hacer uso
de la caja, siempre que media conformidad de la entidad prestadora.
El contenido de la caja es discrecional para el usuario y no debe dar
cuenta al banco, aunque se le advierte que no podr introducir
sustancias explosivas, txicas o corrosivas.
Interpretacin- clusula que prentenden eximir de
responsabilidad:
Los mayores confictos en esta especie negocial han derivado del
incumplimiento del deber central de custodia del recinto y, en menor
medida de la falta de integridad de la caja como evento autnomo de
aquella primeras faltas. En efecto la fractura de las medidas de
seguridad (defecto de custodia) y consecuentemente el robo del
contenido de las cajas ponen en evidencia una prestacin defectuosa de
la banca. Estos fenmenos seguidos a la resistencia de responder con
apoyo en clusula exonerativas constituyen el mayor desencuentro
entre banco y usuarios, lo que se vincula a la custodia a la cuestin de
las clusulas abusivas y la tutela reparatoria.
SECRETO BANCARIO
Antecedentes normativos:
Art. 18 Constitucin Nacional: Es inviolable la correspondencia
epistolar y los papeles privados
Art. 57 C. de Comercio: Ninguna autoridad, juez o tribunal, bajo
pretexto alguno, puede hacer pesquisas de ofcio, para inquirir si los
comerciantes llevan o no libros arreglados.
Art. 39 de la Ley de Entidades Financieras 21.526: Las
Entidades comprendidas en esta ley no podrn revelar las
operaciones pasivas que realicen. Solo se exceptan de tal deber, los
informes que requieran:
a) los jueces en causa judiciales, con los recaudos establecidos por
las leyes respectivas;
b) el B.C.R.A. en ejercicio de sus funciones;
c) los organismos recaudadores de impuestos nacionales,
provinciales o municipales, sobre la base de las siguientes
condiciones
- debe referirse a un responsable determinado
- debe encontrarse en curso una verifcacin impositiva con
respecto a ese responsable, y
- debe haber sido requerido formal y previamente.
Respecto de los requerimientos de informacin que formule la
Direccin General Impositiva (hoy AFIP) no sern de aplicacin las
dos primeras condiciones de este inciso.
d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorizacin
expresa del B.C.R.A.
En este ultimo caso, ambas entidades (la de origen y la de destino de la
informacin) gestionarn en forma conjunta la excepcin mediante una
presentacin en la que debern precisar, como mnimo los siguientes
datos:
- Entidad originante de la informacin.
- Entidad destinataria de la informacin.
- Nombre o denominacin del cliente sobre el cual se brindar
informacin.
- Motivo sobre el cual se requieren los datos, as como cul ser su
posterior tratamiento.
- Operacin pasiva comprendida.
- Compromiso de la destinataria de no dar a la informacin otro
uso que el referido y de guardar respecto de ella el secreto legal.
- Firmas y aclaraciones de personas habilitadas para el
comprometer a las entidades (com BCRA A 2911, punto 2.5)
- Por ltimo se seala que el personal de las entidades deber
guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su
conocimiento.
En cuanto a las excepciones contempladas en el inc. a del art.
39 de la citada ley, se ha propuestos que esto informe deben ser
otorgados cualquiera fuese el fuero del cual viene el requerimiento,
atendiendo a la siguiente modalidad:
1)Los informe peticionados por los jueces en materia penal o
criminal en que est interesada la sociedad para el
esclarecimiento de la verdad, deben ser evacuados en forma
gratuita y como carga pblica de colaboracin, como cualquier
sujeto de derecho, con la proteccin social y en contra del crimen
individual y organizado.
2)Los informes peticionados por los jueces laborales tambin deben
ser gratuitos, en razn de la naturaleza de la contienda y de la
carencia de recursos de los trabajadores en litigios, cuando sean
pedidos por estos.
3)Los informes peticionados por jueces civiles y comerciales en
causas donde estn ej. juego el inters patrimonial de los
litigantes, deben ser remunerados como un servicio del banco a
las partes del juicio, en razn de los gastos que ocasiona el
informe y el tiempo empleado por el personal en la respuesta
judicial.
El legitimado activo para el requerimiento es el juez, y no sus
auxiliares, fscales o instructores policiales, desde que la ley 24.144
no ha contemplado otra legitimacin, ni puede oponrsele a la citada
enunciacin cuestiones de ndole procedimental o administrativa que
contengan delegaciones en otras autoridades.
En cuanto a la excepcin del art. 39, inc. b, referida a la facultad
del BCRA, en el ejercicio de sus funciones, aparece plenamente
justifcada en tanto es consecuencia necesaria de la relacin de la
banca central con las entidades fnancieras y del poder pblico
rector del ente rector.
En el inc. c), se privilegia al AFIP, respecto de los otros organismos
recaudadores, lo cual ha merecido una fuerte crtica, ya que el AFIP
puede solicitar informes sobre un responsable o sobre varios en
forma genrica, sin necesidad de que est en curso una verifcacin
impositiva. Solo se limita el accionar del ente recaudador nacional a
la demostracin de un requerimiento formal y previo respecto del
informa solicitado. Sin embargo los organismos recaudadores
provinciales y municipales deben cumplir el condicionamiento
vinculado con un responsable determinado en curso de verifcacin
impositiva y con requerimiento formal y previo.
El tratamiento diferenciado reconoce como antecedente la ley 23.371
que estableci los supuestos en que no requerir el secreto bancario
y burstil, As lo establece el art. 1 El secreto establecido en el ttulo
V de la ley 21.526 y en los arts. 8, 46 y 48 de la ley 17.811 no regir
para las informaciones que, en cumplimiento de sus funciones
legales, solicite la DGI (hoy AFIP) o cualquiera de las entidades o
sujetos comprendidos en los regmenes de las citadas leyes y sus
modifcaciones. Esta informacin podr ser de carcter particular o
general y referirse a uno o varios sujetos determinados o no, cuando
el los mismos no se encuentran bajo fscalizacin.
A las excepciones de origen legal previstas por la ley 24.144 se
suma le ley 23.737, modifcada parcialmente por las leyes
23.975, 24.112 y 24.424, que reprime el narcotrfco y lavado de
dinero, y segn la cual el juez de la causa tiene facultades
sufcientes para levantar el velo de cualquier operacin fnanciera, en
el territorio nacional, en la lucha del crimen organizado.
Tambin se incluye la creacin de la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas, cuyo art. 6 de la ley 21.383,
posibilita a este organismo estatal forzar el secreto fnanciero en las
causas que tramita.
Adems de las excepciones normativas, la doctrina ha considerado
otros supuestos: 1) cuando las informaciones son requeridas por
personas que, con el cliente del banco, comparten la proteccin del
secreto; 2) cuando este ltimo releva al banco de su deber de
discrecin, ya sea expresa o tcitamente; 3) cuando el inters
privado del cliente deba ceder a otros intereses de jerarqua superior.
CONCEPTO:
En una primera aproximacin al concepto del secreto bancario, se lo
ha defnido como una prohibicin; es una orden legal de abstenerse,
de no hacer, sea por accin o por omisin: las entidades no deben
revelar, es decir no dar a conocer. Es un deber de silencio a cargo de
los bancos respecto de los hechos vinculados a las personas con
quienes mantiene relaciones comerciales.
Se trata de un deber inherente a la naturaleza de la actividad
bancaria, a la profesin del banquero, razn por la cual puede
deducirse que el deber de secreto fnanciero es una especie dentro
del gnero del secreto profesional, que se encuentra implcito en la
relacin vinculatoria, entidad fnanciera-cliente.
Avanzando an ms, se ha dicho que consiste en un deber de
silencio y que es una obligacin de no hacer, impuesta a la entidad
fnanciera, por los hechos e informes que conoce en virtud de su
actividad profesional.
INTERS JURIDICO TUTELADO:
Los especialistas en derecho bancario encuentran una raz
constitucional en el deber de guarda del secreto, por su eventual
relacin con la correspondencia epistolar y los papeles privados.
Aunque en lneas generales, se podra decir que existe cierto
consenso en el hecho de que para un nmero importante de
estudiosos, existira una convergencia de los dos bienes jurdicos
tutelados por el llamado secreto fnanciero. Por un lado, el derecho
a la privacidad y seguridad de las personas, con mencin del art.
156 del Cdigo Penal, protegera el derecho a la intimidad de las
personas, cuya violacin, en defnitiva, ataca a la libertad. Y por el
otro la proteccin se orienta a la preservacin y mantenimiento del
sistema fnanciero, que es uno de los pilares de la propia
subsistencia de la sociedad en el que aqul se inserta.

EXTENSION:
De acuerdo con la enunciacin genrica del secreto bancario y con la
previsin legal que la contiene, se concluye que tal reserva se
extiende a favor del cliente por un doble camino: uno subjetivo,
donde el principal obligado es el banco y sus agentes, y otro
objetivo, vinculado a las operaciones que alcanza, esto es, a las
pasivas, con las excepciones previstas en el art. 39 de la Ley de
Entidades Financieras. Surge evidente que el secreto fnanciero no
es absoluto.
Una primera aproximacin al tema lleva a destacar que nicamente
las operaciones pasivas, esto es, aquellas en las cuales el banco
aparece como tomador de los fondos suministrados por el cliente,
estn amparados por el deber de confdencialidad
En la actividad bancaria actual, las operaciones pasivas
comprendidas en el secreto bancario legalizado estn
constituidas por: los depsitos a la vista en cuenta corriente
bancaria; los depsitos de dinero en caja de ahorro; los depsitos
en moneda nacional o extranjera a plazo fjo, transferibles o
intransferibles; los depsitos judiciales; las usuras pupilares de la
Opasi II y las referidas a las rentas de menores de edad y los sujetos
de tutela; los avales y fanzas bancarios; las operaciones de pases;
las emisiones de obligaciones negociables, reguladas por las leyes
23.576 y 23.962 y las Com. A 1905/7 del B.C.R.A.; los debentures;
los bonos de participacin; los depsitos de ttulos; la emisin de
cartas de crditos de bonos y cdulas hipotecarias, la venta de
ttulos y de giros y las transferencias (jurisprudencia).
De la enunciacin precedente no surge las operaciones de servicios u
otras contingencias negociales vinculadas a las operaciones activas o
pasivas, supuestos ambos que estn alcanzados por el secreto
bancario si revelan los activos del cliente. En tal sentido a dicho
la jurisprudencia que la declaracin de bienes ejecutadas en
oportunidad de la apertura de la cuenta corriente est amparada
por el secreto bancario.
De la enunciacin contenida en el art. 39 podra conjeturarse que las
denominadas operaciones accesorias o de servicios no estn
alcanzadas por el benefcio del secreto bancario. Sin embargo, dentro
de la especie surge con notoriedad la misma preocupacin y el
mismo inters por esa reserva, desde que esas operaciones revelan
aspecto de esa rbita patrimonial que es dable mantener en la
confdencialidad.
Entre las denominadas operaciones accesorias o de servicios,
encontramos el alquiler de las cajas de seguridad, la compraventa
de divisas, los pagos de sueldo de las empresas, los pagos a
jubilados, el estudio de mercado a pedido de la clientela, la
cobranzas de impuestos, tarifas de servicios pblicos y otras
recaudaciones, la recepcin de valores en custodia y otros
depsitos regulares; la recepcin de valores al cobro; la
administracin de propiedades; la administracin de carteras de
valores mobiliarios y los peritajes encomendados por los
clientes.
De all que la exclusin de la reserva de modo genrico aparece
excesiva, debiendo en tales supuestos juzgarse adecuadamente la
procedencia del requerimiento. Por ejemplo en los servicios de caja
de seguridad se entiende que solo es procedente su difusin cuando
existan, a juicio del magistrado a cargo de la instruccin, indicios
sufcientes para presumir que all pueden encontrarse objetos tiles
para el descubrimiento y comprobacin de la verdad, con los
recaudos propios del allanamiento.
La amplitud de la exclusin contenida en el art. 39 de la ley de
entidades fnancieras es muy vasta y, en ciertos casos, delicada. De
all nuestra adhesin a la postura que entiende que el secreto debi
limitarse a las operaciones pasivas y servicio y de informaciones que
los bancos obtuvieren de sus clientes. De ese modo se excluyeron las
operaciones activas, para facilitar la creacin de centrales privadas y
ofcina de riesgos.
El deber de guardar reserva respecto de estas operaciones se
extiende, desde la rbita subjetiva, a las entidades que en razn de
su actividad tomen conocimiento de hechos o informaciones de
clientes de bancos. Por ejemplo, los bancos corresponsales, las
auditorias externas contratadas por el banco o impuestas por el
BCRA (art. 56 de la ley 22.051), las empresas de servicios
(computacin) y las centrales de riesgo.
Cabe recordar en este punto, las empresas de servicios informativos
que tienen por objeto la recoleccin de datos del sistema fnanciero
nacional, en particular los relativos a la existencia de acciones
judiciales o procesos universales que comprometen en forma directa
a la clientela bancaria.
En otro orden las centrales de riesgo y registros de deudores, como
ordena el BCRA, tienen por fnalidad reunir informacin sobre los
riesgos de crditos, el grado de endeudamiento de los clientes y el
cumplimiento de sus obligaciones. Su fundamento reside en crear un
control interbancario de los crditos aprobados a la clientela, para
disminuir abusos y evitar que una misma persona pueda operar a la
vez en varios bancos, y sobrepasar los lmites normales de la
solvencia. Ambos en su desenvolvimiento, podran ocasionalmente
acceder a informacin relativa a operaciones pasivas, respecto de las
cuales les alcanza idntica restriccin que a los bancos que la
suministran.
Mayor difcultad representa el tratamiento que corresponde otorgarle
a la informacin fnanciera recibida por las empresas o bancos
emisores de tarjetas de crdito, en particular frente a los
requerimientos del AFIP. Tal como sucede con las cuentas corrientes,
la sntesis de la informacin que revela, por ejemplo, el nivel de
consumo y gastos lleva necesariamente implcita la revelacin de las
operaciones activas destinadas a cubrir los saldos. Su revelacin
colisiona, entonces, con el inters tuitivo que contiene la reserva
bancaria.
De igual modo, debe extenderse la obligacin del secreto a aquellos
organismos fnancieros y particulares que hubiesen accedido a la
informacin luego de obtenido el levantamiento del secreto bancario
para alguna de la excepciones previstas por la ley 24.441, sea en
forma directa, eje. Jueces, funcionarios de AFIP, partes en procesos
judiciales, o indirecta, por ej. Peritos o terceros que intervienen en
procesos a los cuales se ha incorporado la informacin relevada de
secreto.
La extensin objetiva del secreto bancario a operaciones distintas de
las tuteladas legalmente, puede alcanzarse convencionalmente con
la clusula expresa de reserva informacin. Pero ella no podr
invocarse frente a los supuestos previstos en el art. 39 de la ley de
entidades fnancieras.
En efecto, las operaciones activas y pasivas y de servicios que no
tienen ahora expreso amparo legal, pueden ser formalizadas con el
expresa inclusin de un pacto de reserva, discrecin o secreto
bancario y profesional. En esta inteligencia, se puede incluir dicho
pacto en los contratos vinculados con cajas de seguridad, mandatos
y comisiones referidas a operaciones inmobiliarias y operaciones de
las sociedades de bolsa de los bancos sobre ttulos valores, pase o
reporte, en todos los contratos crediticios activos y en los nuevos
contratos de leasing, factoring, underwriting y fdeicomiso, as como
en los nuevos productos de la industria fnanciera que se vayan
creando en razn de la ingeniera fnanciera actual y de las
necesidades de comercio y de la industria.
La vigencia, validez y legitimidad de las clusulas contractuales de
confdencialidad, en las operaciones bancarias, es oponible a los
pedidos de informes de organismos legislativos y, en particular, de
comisiones especiales, como tambin a instituciones privadas o
pblicas que no sean las mencionadas en el art. 39 y 40 de la ley de
entidades fnancieras, que como ley especial, regula la actividad
contractual de la industria fnanciera.
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Comunicacin A 4712 B.C.R.A. Reglamentacin de las Cajas de
Crditos.