Victoria Iturralde

Justificacin judicial:
Validez material y razones



Algunos problemas son demasiados complejos
para admitir una solucin perfecta con los
medios a nuestra disposicin. Por tanto, la
racionalidad no nos exige ms que lo mejor que
podemos hacer con los medios a nuestro
alcance. Ser realistas forma parte de ser
racional (N. Rescher (1993), pp. 22-23)




1. Decisin judicial: principio de legalidad y justificacin

1. El inters por el razonamiento judicial parte del rechazo tanto de una
concepcin mecanicista de la aplicacin del derecho, como de posturas
irracionalistas. La aplicacin del derecho no puede reducirse a la remisin a
ciertos enunciados jurdicos y a unos hechos brutos (premisas mayor y menor
del tradicional silogismo judicial), es por ello que, a la hora de analizar la
aplicacin del derecho, las nociones de razonamiento o justificacin deben
ocupar un lugar tan central como el principio de legalidad. Puede decirse que no
hay aplicacin del derecho sin justificacin: slo puede mostrarse que una
decisin judicial est justificada si se ofrecen razones en apoyo de la misma. De
aqu que la obligacin de motivar las sentencias no sea nicamente una exigencia
de orden legal (en la medida en que dicha obligacin suele venir impuesta por
los ordenamientos jurdicos), sino que deriva de la idea misma de la jurisdiccin
y de su ejercicio en los estados democrticos, donde no pueden desligarse las
ideas de jurisdiccin y motivacin: esta es constitutiva de aquella, de tal forma
que la motivacin no es algo obligatorio pero externo (un aditamento) a las
sentencias, sino que es inherente a la aplicacin del derecho
1
.
De este punto de partida, las actuales teoras de la argumentacin jurdica
pretenden dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicacin del
derecho: el relativo a cmo justificar la eleccin entre las alternativas


1
J. Igartua (1998), pp. 175-177, (1991), p. 143. Como seala M. Atienza (1999), p. 39, en
el Derecho de las sociedades democrticas, lo que importa no son slo las decisiones sino
las razones o cierto tipo de razones que pueden darse a favor de las decisiones.
Analisi e diritto 2004, a cura di P. Comanducci e R. Guastini


120
jurdicamente vlidas
2
, estableciendo criterios de racionalidad de las decisiones
jurdicas (y entre estas especialmente de las judiciales). Una de las principales
crticas dirigidas a buena parte de las denominadas teoras de la argumentacin
jurdica es que sus propios autores entienden los requisitos de la racionalidad
como condiciones ideales (Aarnio); en otros casos se trata de condiciones
aplicables a la discusin terica pero irrealizables en la aplicacin del derecho
(vd. los requisitos planteados por Alexy). Sin embargo, como ha sealado Garca
Amado al hacer un balance de lo que han dado de s las teoras de la
argumentacin jurdica, la conclusin que podramos sacar es, en lo positivo, que
la teora de argumentacin jurdica ha realizado aportaciones de mrito en el
plano de los fundamentos generales, superando esquemas simplistas y
contraposiciones artificiosas. Pero, en el debe resulta inevitable aludir a su
escasa utilidad prctica ... es todava muy escaso el instrumental que desde esta
corriente se ha elaborado para que se pueda, con l, proceder a una descripcin
rigurosa de los requisitos argumentativos de los distintos mtodos o argumentos
que en las sentencias judiciales se utilizan
3
. Ms custicamente Haba seala que
estos estudios resultan ciertamente inofensivos desde el punto de vista prctico.
Pero tal comprobacin no tendra por qu significar una crtica, ya que un
estudio se puede justificar por su alcance meramente cognoscitivo (en la medida
en que lo tenga), si no fuera porque sus autores suelen dar a entender otra cosa:
pretender ser prcticos!
4
. Podra decirse sigue sealando Haba que los
juegos de lenguaje de los juristas tienen como objeto propio, entre otras cosas,
precisamente el NO revelar la dinmica real que mueve la semntica de este
lenguaje, y muchsimo menos poner de manifiesto su pragmtica....naturalmente
se puede considerar que, as y todo, es preferible emplear tal lenguaje, no alguno
que fuera ms franco (cientfico o no), as como con frecuencia hay motivos para
no decir la verdad en tantas cuestiones
5
.

2. El razonamiento judicial tiene frente al razonamiento prctico general una
particularidad: que en el derecho existen limitaciones legales respecto del tipo de
razones que pueden darse en favor de una decisin. Es por esto por lo que el


2
A. Aarnio (1987), p. 216.
3
J.A. Garca Amado (2000), pp. 124-125.
4
E.P. Haba (1996), p. 390. Y sigue este autor: El mejor trabajo que conozco para este
tipo de investigacin es dicho libro de Robert Alexy: Teora de la argumentacin
jurdica. La teora del discurso racional como teora del argumentacin jurdica.... Ahora
bien, el pormenorizado anlisis que contiene resulta, a mi juicio, ms que suficiente como
para dejar agotado el inters de seguir hurgando por ese lado. Yo pienso que ese libro,
precisamente por lo bien hecho que est, ofrece algo as como una demostracin por el
absurdo aunque muy distinta sea la intencin de su autor sobre las (im)posibilidades
que afectan a la metodologa jurdica. Cfr. tambin E.P. Haba (1998), pp. 147-163.
5
E.P. Haba (1993), p. 279. En un sentido similar M. Calvo (1994), p. 245.


121
razonamiento judicial se califica como rule guided reasoning
6
. Ahora bien, a su
vez las razones en apoyo de una determinada decisin judicial no pueden
reducirse a razones institucionales (legales), y es necesario dar razones
adicionales. As, se puede decir que la decisin judicial debe ser una decisin
doblemente limitada. De un lado, por el principio de legalidad, que implica que
el juez tiene que tomar la decisin aplicando el ordenamiento jurdico; en otras
palabras, la decisin judicial tiene que ser una decisin legal. Esta idea la
expresa Kelsen cuando seala que una sentencia judicial est fundada en ley no
significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega;
sino que es una de las normas individuales y no la norma individual que
pueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general
7
. Ello
conlleva que la decisin judicial, as como los enunciados en que est basada
(me refiero exclusivamente a los Estados democrticos) puede ser una decisin
injusta, no razonable y legal. Ahora bien, puesto que el ordenamiento no
predetermina totalmente la solucin a los casos individuales, hay un segundo
lmite a la decisin, lmite que viene dado por la racionalidad o correcta
justificacin de la misma, y que est en funcin de las razones dadas en favor de
las diferentes opciones que se le plantean al juez a lo largo del proceso de
aplicacin.


2. Racionalidad practicable

Hoy en da trminos como racional, racionalidad, razonabilidad,se han
convertido en un lugar comn en los anlisis de las decisiones judiciales,
mencin que no suele ir en paralelo a una delimitacin de su significado. A
continuacin voy a poner de relieve algunos de los significados del mismo, para
referirlo luego a la decisin judicial.
El trmino racionalidad tiene una pluralidad de significados
8
que pueden
reconducirse a dos: racionalidad terica y racionalidad prctica
9
. La primera
consiste en poner en obra los medios adecuados para maximizar la amplitud,


6
R. Alexy (1989), pp. 23-26; Z. Ziembinski (1972), pp. 131; N. MacCormick (1986), p.
202; G. Gottlieb (1968), pp. 11, 14.
7
H. Kelsen (1986), p. 352. Esta afirmacin no significa que el juez est obligado a aplicar
todos los enunciados del mismo, puesto que la validez de parte de los enunciados del
ordenamiento deber ser puesta en cuestin por los propios jueces en determinados casos
(planteando en nuestro ordenamiento la cuestin de inconstitucionalidad, de nulidad o
simplemente inaplicndolos). Es por esto por lo que el razonamiento judicial no es slo un
razonamiento a partir de enunciados jurdicos sino es tambin un razonamiento acerca
de los mismos.
8
Cfr. E.P. Haba (1988), pp. 337-340.
9
J. Mostern (1973), pp. 458 y 473; (1977), p. 64.


122
precisin y seguridad de nuestras creencias, tanto acerca del mundo en general,
como de mbitos especficos. Siguiendo a Bunge
10
, la racionalidad terica
engloba los siguientes conceptos: a) racionalidad conceptual, que significa
minimizar la vaguedad o imprecisin, b) racionalidad lgica, cuyo principal
objetivo consiste en evitar la contradiccin, c) racionalidad metodolgica, que
implica cuestionar (dudar y criticar) y justificar (exigir demostracin o datos,
favorables y desfavorables), d) racionalidad gnoseolgica (tambin llamado
principio empirista) que supone valorar el apoyo emprico y evitar conjeturas
incompatibles con el grueso del conocimiento cientfico y tecnolgico, e)
racionalidad ontolgica, que supone adoptar una concepcin del mundo
coherente y compatible con el grueso de la ciencia y la tecnologa actuales.
La racionalidad prctica consiste en esclarecer nuestros fines y poner en
prctica los medios adecuados para obtener aquellos y comprende: a) la
racionalidad evaluativa, consistente en luchar por metas que, adems de
alcanzables, vale la pena alcanzar, y b) la racionalidad prctica en sentido
estricto, esto es, adoptar medios que puedan ayudar a alcanzar las metas
propuestas. Como seala Rescher en el fondo la cuestin es slo una, y consiste
en efectuar una eleccin de alternativas de la mejor manera posible, teniendo en
cuenta las razones ms poderosas
11
.
Otra distincin importante es la que tiene lugar entre los conceptos de
racionalidad ideal y racionalidad practicable
12
. En trminos de Rescher, la
primera es aquella que se orienta a las resoluciones que son racionalmente
adecuadas (pura y simplemente las ptimas), teniendo en cuenta todo lo
relevante; la segunda se refiere a resoluciones que son racionalmente adecuadas
(las mejores que podemos), teniendo en cuenta todo aquello que es relevante en
relacin con lo que podemos efectivamente realizar en determinadas circunstan-
cias. La racionalidad no consiste en una optimizacin absoluta sino circunstan-
cial: la racionalidad no nos exige ms que lo que mejor podemos hacer con los
medios a nuestro alcance.
Si bien el razonamiento judicial es un razonamiento prctico en la medida en
que la finalidad es tomar una decisin, voy a analizar la vertiente terica del
mismo, puesto que lejos de ser compartimentos estancos, la racionalidad prctica
presupone siempre algn tipo de racionalidad terica. Todos los conceptos antes
aludidos que abarca la racionalidad terica, estn implicados en la cuestin de la
racionalidad de las decisiones judiciales, si bien la ms importante por lo que al
tema que nos ocupa se refiere es el de racionalidad metodolgica; mtodo que
nada tiene que ver con el tradicional mtodo jurdico, sino con la idea de
ofrecer las mejores razones en apoyo de la decisin respecto de cada una de las
alternativas posibles en las diferentes decisiones parciales que la aplicacin del


10
M. Bunge (1988), p. 14.
11
N. Rescher (1993), p. 18.
12
N. Rescher (1993), pp. 44-45.


123
derecho plantea. La racionalidad no tiene que ver tanto con el resultado (la
decisin puede parecerle irracional a un sujeto), sino con las razones aducidas
para justificar la misma. En este sentido, de entre los anlisis acerca de la
racionalidad creo que deben destacarse los que cumplen una funcin prescrip-
tiva, esto es, los que tienen como objeto establecer las condiciones que deben
cumplir las decisiones judiciales para que merezcan la consideracin de
racionales; y ello debe hacerse en trminos no ideales o impracticables. Por ello
creo que un correcto punto de partida es dejar claro que, en este contexto,
racionalidad no equivale a absoluta certeza, sino que en muchos casos (no en
todos) es preferible poner de relieve que existen diversas soluciones racionales,
ms que ir en la bsqueda de una nica solucin
13
.
El planteamiento de esta cuestin no poda ser mejor expresado que en
palabras de Taruffo cuando seala que El verdadero problema es comprender
qu sucede cuando el razonamiento del juez supera los confines de lo que
convencionalmente se entiende como derecho, y de individualizar cuales son
las garantas de racionalidad y de razonabilidad, de credibilidad y de
aceptabilidad y de controlabilidad de aquellos numerosos aspectos de la decisin
judicial que no estn ni directa ni indirectamente controlados o determinados por
el derecho
14
.


3. Validez material de la justificacin
15


1. Diferentes estudios de corte descriptivo han dado cuenta de los argumentos


13
Cfr en este sentido el cap. 6 de T. Mazzarese (1996), pp. 193-204, que da una visin
realista de la cuestin.
14
M. Taruffo (2001), p. 667.
15
La decisin judicial puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde el punto de
vista de su estructura, examinando los elementos de que est compuesta y la relacin
entre los mismos, y desde el punto de vista de su fuerza, esto es en qu medida las
premisas del razonamiento son buenas razones para apoyar la conclusin, puesto que
no todas las razones son buenas razones (N. Rescher (1993), p. 20). Estos aspectos,
diferentes pero complementarios del razonamiento, son denominados en la literatura
jurdica justificacin interna y externa [cfr. J. Wrblewski (1971), (1974)]. y ambos son
relevantes de cara al anlisis del razonamiento judicial. La distincin entre ambos
aspectos de la justificacin es clara. A la justificacin externa le compete el anlisis de las
razones sustantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento
judicial. El problema que la justificacin externa plantea es que no puede establecerse a
priori cuales son las buenas razones. La justificacin interna, por su parte, tiene por
objeto examinar la coherencia entre las premisas y la conclusin, esto es, comprobar si
la conclusin se sigue lgicamente de las premisas. En este caso, y a diferencia de lo que
sucede con la justificacin externa, se considera que s existen estas reglas: son las reglas
de la lgica. En estas pginas me limito a la justificacin externa.


124
(razones) puestos en prctica por los operadores jurdicos para justificar sus
decisiones. Sin embargo, el propio carcter emprico de estos anlisis impide
alcanzar cualquier conclusin acerca de qu argumentos son validos con carcter
general o en un mbito o rama del derecho en particular. Menos an pueden
determinar cuales son las razones vlidas en un caso individual. No obstante, el
mero hecho de que una decisin judicial ofrezca algn argumento en su apoyo
parece presentarla como correcta
16
, sin necesidad de someterla a crtica. El hecho
de que en ocasiones pueda haber ms de una solucin (racional) a un caso
individual no significa que cualquier solucin lo sea. A continuacin tratar de
exponer algunos requisitos de justificacin (racional) de las decisiones judiciales
basndome en la naturaleza de las premisas que forman parte de dichas
decisiones.
Para ello es necesario tomar como referencia un modelo terico de aplicacin
del derecho. Partir del modelo diseado por Wrblewski
17
que, adems de
considerarlo vlido (si bien con matizaciones), est ampliamente arraigado en el
mbito iusfilosfico. A tenor de este modelo puede decirse que la aplicacin del
derecho conlleva las siguientes decisiones parciales:
a) decisin de validez y aplicabilidad,
b) decisin de interpretacin,
c) decisin sobre la prueba,
d) decisin de subsuncin,
e) decisin de consecuencias,
f) decisin final.

2. Por lo que a la validez material de la justificacin (justificacin externa) se
refiere, la decisin judicial debe cumplir las siguientes condiciones
18
:
1) En la medida en que la justificacin es una actividad compleja, se requiere
que la misma proporcione un armazn organizativo racional a la resolucin
judicial. Esto obedece a que, en la sentencia, la decisin final (el fallo) va


16
G. Tarello (1980), pp. 345, 341-387 y (1974), pp. 425-443. Voy a emplear la misma
terminologa que l utiliza en la definicin de cada uno de los argumentos. La relacin de
argumentos de G. Tarello es, con leves modificaciones, recogida (en ocasiones ampliada)
por otros autores. As por ejemplo, Z. Bankowski - N. MacCormick (1991).
Dice G. Tarello (1980), p. 342-343: La labor que se plantea a quien quiere dar cuenta de
los procesos habitualmente denominados interpretacin jurdica (...) es la de registrar
los esquemas de motivacin y de argumentacin efectivamente practicados, y
efectivamente objeto de expectativa social, en el mbito de cada cultura jurdica y cada
organizacin jurdica. Tarea, por tanto, ... descriptiva.
17
J. Wrblewski (1992), pp. 30-35; cfr J. Igartua (2003), p. 106. Ms ampliamente cfr. V.
Iturralde (2003), cap. I y VII.
18
Sigo a J. Igartua (2003), pp. 96-101.


125
precedida de algunas o todas decisiones sectoriales indicadas
19
.
2) Que las razones sean explcitas.
Para que una decisin judicial pueda considerarse justificada sus premisas,
las razones de la decisin, deben ser explcitas. As, no descubro nada si digo que
el modo clsico de representar la decisin judicial a travs del silogismo o de la
regla modus ponens (en el que las razones de una decisin judicial parecen poder
reducirse a dos tipos: legales en la premisa mayor o en el antecedente y
fcticas en la menor o en el consecuente ) resulta inoperante para este fin.
Ahora bien, la cuestin es: cundo debe considerarse que una razn es
explcita?. Resumidamente puede decirse que: a) cundo existe la misma (en este
sentido hablar de motivacin implcita resulta una contradiccin en sus
trminos), b) cuando es suficiente, y c) cuando es congruente
20
.
3) Que las razones sean vlidas.
Esta condicin incluye fundamentalmente dos: a) que la justificacin sea
consonante con la naturaleza de las premisas objeto de justificacin, pues es
deferente el tipo de razn relativo al significado de los trminos, a la eleccin
entre dos proposiciones jurdicas aplicables, a la credibilidad de la declaracin de
un coimputado, etc., y b) que las razones sean compatibles.
4) Que la justificacin sea completa (aspecto cuantitativo), en el sentido de
que justifique todas aquellas opciones que directa o indirectamente, total o
parcialmente decidan la cuestin en uno u otro sentido.
5) Que las razones sean suficientes
Cada una de las decisiones parciales debe estar justificada en grado suficiente
(aspecto cualitativo), lo que depender de la complejidad de las premisas objeto
de justificacin. Puesto que cada una de las razones que pueden darse en apoyo
de una tesis puede ser a ser a su vez puesta en cuestin de manera que la serie de
porqus puede ser infinita, este requisito sera, por maximalista, contrapro-
ducente como exigencia de las decisiones judiciales. Pues bien, en palabras de
Igartua
21
, todo tiene un trmino medio: exjase, primero, que el juez explicite (y
no se silencie ni menos oculte) la cadena de opciones que ha realizado antes
de llegar a la decisin final; y segundo, que las justifique en una medida que la
cultura jurdica y social de la poca considera bastante.
6) Que las razones sean concluyentes.
Las razones en apoyo de una decisin pueden ser varias y apoyar por tanto
soluciones divergentes, por esta razn la justificacin deber poner de relieve la
fuerza de cada una de las razones y la relacin entre las mismas (en otras
palabras, las garantas y el respaldo de cada una de ellas)
22
.


19
J. Igartua (2003), p. 96.
20
Me remito a M. Taruffo (1975), pp. 420-437, y V. Iturralde (2003), pp. 287-289.
21
J. Igartua (2003), p. 99.
22
Cfr. S. Toulmin - R. Riecke - A. Janik (1979), pp. 23-27; S. Toulmin (1988), pp. 104-
107.


126
En apoyo de una determinada decisin en muchas ocasiones pueden ofrecerse
una pluralidad de razones, razones que pueden ser convergentes en apoyo de una
nica decisin o presentarse como razones en conflicto en favor de decisiones
opuestas.
a) Razones convergentes. Ante cualquiera de los problemas que plantea la
aplicacin del derecho hay ocasiones en que slo puede aducirse una razn, de
tal manera que la misma, adems de necesaria, es suficiente para justificar la
decisin judicial.
En otras ocasiones sern necesarias varias razones, necesidad que deriva de la
dbil fuerza justificatoria de una nica razn, de la importancia social de las
cuestiones objeto de discusin, de la complejidad del problema, etc. La relacin
que puede existir entre las diversas razones puede ser varia: puede tratarse de
razones independientes y coincidentes en favor de una solucin, o pueden ser
razones que conjuntamente consideradas tengan una fuerza diferente a la suma
de cada una de ellas aisladamente considerada
23
.
b) Razones en conflicto. Puede suceder que diferentes razones entren en
conflicto, por lo que se necesitarn razones de segundo nivel. La consecuencia de
la aplicacin de estas razones de segundo orden ser la de hacer prevalecer una
de ellas por alguna de las razones siguientes:
b
1
) porque por medio de un anlisis ms detallado se llega a la conclusin de
que no se dan las condiciones para aplicar alguna de las razones aducidas al caso
individual (p.ej. no se da la semejanza suficiente entre casos para aplicar la
analoga);
b
2
) porque una de las razones pierde toda o gran parte de su fuerza por otras
razones prevalentes (p.ej. la razn basada en una presuncin iuris tantum frente a
razones empricas que justifican la verdad de los enunciados fcticos)
b
3
) porque una de las razones est subordinada a otra en virtud de una regla
de prioridad establecida por el propio ordenamiento jurdico o admitida
generalmente por los juristas (p.ej. el criterio cronolgico o el de especialidad
ceden frente al de jerarqua normativa);
b
4
) porque conjuntamente consideradas las razones que apoyan una decisin
se consideran ms fuertes que las que apoyan la decisin contraria.
De aqu que sea necesario tener en cuenta la diferente fuerza de las razones:
algunas implican la conclusin de manera inequvoca o necesaria (razones
concluyentes), mientras que otras slo lo hacen de manera probable (razones no
concluyentes). Si estamos en presencia de razones convergentes, la fuerza de
algunas de ellas puede hacer innecesario aducir razones adicionales, mientras
que en el caso de razones en conflicto la fuerza ser determinante en apoyo de
una u otra decisin.
La dificultad de la justificacin de la decisin judicial reside en que parece


23
N. MacCormick - R. Summers (1991), p. 527.


127
difcil, si no imposible, fijar a priori y al margen del caso individual, el peso de
las diferentes razones.


4. Tipos de razones

De los requisitos mencionados en el punto anterior voy a limitarme al tercero
de ellos, tomando como criterio el tipo de enunciados objeto de justificacin
Son diversas las clasificaciones que vienen siendo realizadas por la teora
jurdica en orden a mostrar los tipos de razones que forman parte de una decisin
judicial. As Alexy distingue tres tipos de premisas: reglas de derecho positivo,
enunciados empricos y premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas
de derecho positivo; Wrblewski habla de normas jurdicas, directivas (reglas
que no son normas jurdicas), aserciones de hecho y valoraciones, y Summers
distingue entre razones sustantivas (aquellas que derivan su fuerza justificatoria
de consideraciones morales, econmicas, polticas, etc.), razones de autoridad
(fuentes del derecho), razones factuales (relativas a las cuestiones de hecho),
razones interpretativas (relativas a las alternativas entre diversas interpretaciones
de los enunciados jurdicos) y razones crticas (una razn crtica es aquella que
formula una crtica sobre un elemento o aspecto relevante de una razn
autnoma)
24
.
Creo que uno de los criterios que pueden se tiles a la hora de dar cuenta de
las razones que forman parte de las decisiones judiciales es tomar en
consideracin la distinta naturaleza de las cuestiones objeto de debate y que (si
la sentencia est justificada) figuraran como premisas de la decisin, y poner de
relieve el tipo de razn necesaria en cada caso. Para ello propongo distinguir
entre: razones institucionales, razones lingsticas, razones empricas, y razones
valorativas. No se trata una clasificacin propiamente dicha puesto que los
diferentes tipos de razones no son excluyentes, sino que en muchos casos se
superponen.

4.1. Razones institucionales

He sealado antes que la justificacin judicial debe girar en torno a dos
elementos: el principio de legalidad y la justificacin de las diversas elecciones
que se le presentan al juez. Cuando Alexy habla de reglas de derecho positivo,
Wrblewski de normas jurdicas, y Summers de razones de autoridad (fuentes
del derecho) como premisas de la decisin judicial, lo que estn poniendo de
manifiesto es que la razn primera es que se trate de una decisin legal. El


24
R. Alexy (1989), p. 222; J. Wrblewski (1986), p. 23; R. Summers (1978), pp. 716-727.
Cfr. tambin la clasificacin de R. L. Vigo (1998), pp. 500-501.


128
carcter legal de la decisin no necesita justificacin por parte del juez; lo
contrario constituira una contradiccin pragmtica; como seala Ruiz Miguel, el
legislador o el juez no puede negar expresamente la adopcin del punto de vista
interno so pena de negar su competencia para dictar normas o sentencias
25
. Se
trata de una razn que no necesita ser justificada: resultara cuando menos
paradjico que en cada decisin judicial el juez tuviera que dar cuenta de las
razones para aplicar el derecho (y no por ejemplo su propio cdigo moral o
determinadas normas religiosas). Desde este punto de vista no cabra hablar de
razones institucionales en cuanto que sera redundante respecto del ya
mencionado principio de legalidad.
Dentro del carcter legal de una decisin judicial, pueden distinguirse los
enunciados jurdicos que regulan el aspecto sustantivo de la cuestin, de aquellos
otros que se refieren a metanormas acerca de la aplicacin del derecho. Pues
bien, cuando aludo a razones institucionales me refiero a estas ltimas que
pueden ser: a) razones en apoyo de cuestiones especficamente jurdicas (p.ej. el
sistema de fuentes del derecho), o b) razones en apoyo de cuestiones generales
pero que en el mbito jurdico tienen caracteres singulares que hacen que deba
ser planteada en trminos institucionales (as p.ej. si bien el problema de
conflicto de normas se plantea en el terreno moral y jurdico, en este ltimo la
cuestin tiene rasgos especficos).
Sin pretensin de exhaustividad, son razones de este tipo las siguientes. Los
enunciados que establecen definiciones legales; los que, en caso de
contradicciones, establecen cual es la norma (o la solucin) aplicable (p.ej. art
3.1 del Estatuto de los Trabajadores, el 8 del Cdigo Penal o el 149.3 de la
Constitucin); las que, en caso de lagunas regulan la aplicacin de la analoga
(art. 2.2 del Cdigo Civil y arts 4.1 del Cdigo Penal, 23 y 24 de la Ley General
Tributaria y 129.4 de la Ley 30/92 del Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Por lo que a la prueba de
los hechos se refiere, hay enunciados jurdicos que dan por probados ciertos
hechos sin necesidad de prueba (en el proceso civil, los hechos incontrovertidos,
los hechos notorios y los hechos favorecidos por una presuncin legal, y en el
proceso penal los hechos acerca de los cuales hay conformidad); mientras que
otros casos excluyen la procedencia de la prueba (como lo hace la Ley 9/1968
reguladora de los Secretos Oficiales arts. 2, 8 y el art. 37 de la Ley 30/92
citada respecto de determinados asuntos, documentos, etc.). Hay enunciados que
consideran inexistentes (no probados) hechos realmente acaecidos (art. 11.1 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial) y, a travs de la prueba tasada, determinados
tipos de prueba producen resultados vinculantes independientemente de la
conviccin del juez. Por ltimo, las presunciones son enunciados jurdicos que
establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos


25
Cfr. A. Ruiz Miguel (1997), p. 578.


129
como verdaderos: estos enunciados no suponen una dispensa de prueba puesto
que lo que vara es el objeto de la prueba: son enunciados que obligan al juez a
inferir de unos hechos (p.ej. el naufragio) la verdad de otros (el fallecimiento)
(arts. 193 y 194 del Cdigo Civil).

4.2. Razones lingsticas

Son razones lingsticas las dadas en apoyo de una cuestin relativa al
significado de los enunciados. La importancia de este tipo de razones reside en
que este tipo de razones est omnipresentes en la aplicacin del derecho. As, las
razones lingsticas tienen que ver con: a) la determinacin del significado de los
enunciados jurdicos, bien se trate de su intensin, bien de su referencia a un
caso individual; b) la afirmacin (o negacin) de la existencia de una
contradiccin entre proposiciones; c) la afirmacin (o negacin) de la existencia
de una laguna; y d) la afirmacin (o negacin) de la validez de una proposicin
jurdica.
Los problemas de interpretacin en el derecho son sobre todo problemas de
vaguedad y, en menor medida, de ambigedad (sea semntica o sintctica).
Cindome a los problemas de vaguedad, hay que tener en cuenta que en
cuestin de interpretacin ni todo es claridad ni todo es penumbra, sino que los
problemas de indeterminacin lingstica se presentan dentro de unos lmites
(ms o menos) definidos. Esto significa que el juez tiene que justificar: a) por
qu considera que un enunciado (o una serie de estos) presenta un problema
interpretativo y dentro de qu limites se plantea el mismo; b) cual es la razn (o
razones) por la cual, ante una pluralidad de significados, opta por uno en
detrimento del resto.
El principal problema de la interpretacin radica en determinar entre qu
lmites se plantea la misma, es decir, cuales son los diversos significados (si hay
ms de uno) del enunciado jurdico. Que el lenguaje legal presente problemas de
indeterminacin lingstica no significa abrazar el escepticismo semntico. La
interpretacin de los enunciados jurdicos, como la de cualquier enunciado est
guiada por reglas, criterios, etc. No me estoy refiriendo a los denominados
criterios de interpretacin jurdica, sino al hecho de que cualquier significado
est guiado por convenciones pues todo lenguaje requiere un uso constante, una
regularidad que es constitutiva del mismo y que hace que se pueda hablar de
normatividad lingstica
26
.
A este respecto creo que no est de ms recordar dos rasgos del lenguaje
comn (predicables asimismo del lenguaje jurdico) como son la convencionali-
dad y la autonoma semntica. La convencionalidad del lenguaje significa que
las palabras, una vez adoptadas por una comunidad lingstica, tienen un


26
Cfr. D. Lewis (1969).


130
significado en buena medida estable, lo que hace que sea posible la
comunicacin. La nocin de convencin slo puede explicarse a travs de la
nocin de regla. Lo que delimita los smbolos es que estos tienen los significados
que tienen en virtud de que en una determinada comunidad hay reglas vigentes
que gobiernan el uso de cada uno de ellos
27
. Por tanto, cuando empleamos una
palabra de manera contraria al uso comn (al significado convencional) debemos
informar a nuestros oyentes de qu pretendemos que signifique cuando la
usamos. Y viceversa, cuando no informamos a nuestros oyentes de qu
pretendemos que signifiquen nuestras palabras al usarlas, tienen derecho a dar
por supuesto que las estamos usando en su sentido convencional
28
. Ahora bien
(recordando la teora de las implicaturas conversacionales de Grice) hay que
tener en cuenta que el poder comunicativo del lenguaje nunca puede reducirse a
un conjunto de convenciones sobre el uso del mismo. La razn de ello seala
Levinson
29
es que all donde aparece una convencin o expectativa sobre el uso
del lenguaje surgir al mismo tiempo la posibilidad de la explotacin no
convencional.
La caracterstica anterior guarda ntima relacin con otra: la autonoma
semntica del lenguaje, esto es, con la capacidad del lenguaje de transmitir
significados independientemente de los fines comunicativos en ocasiones
particulares, y la posibilidad de que un oyente pueda comprender lo que dice el
hablante incluso en circunstancias en que hablante y oyente slo tengan en
comn el lenguaje. El lenguaje jurdico (como los lenguajes de otras disciplinas
y el lenguaje comn) tiene un significado de acuerdo con las convenciones y las
reglas de uso compartidas por los miembros de la comunidad jurdica. En este
sentido no se pueden calificar como interpretacin las palabras que Lewis
Carroll pone en boca de Humpty Dumpty, en Alicia en el Pas de las Maravillas,
cuando dice que cuando usa una palabra esta significa exactamente lo que l
quiere, porque todo depende de quien manda. Como seala Luzzati, la actividad
de Humpty Dumpty es una actividad que abusa perversamente del lenguaje
ordinario, utilizndolo como un metalenguaje en el que se pueden ilustrar sus
sorprendentes invenciones lingsticas; en el fondo la verdadera fortuna de
Humpty Dumpty es encontrarse ante la ingenua Alicia y no ante otro Humpty
Dumpty
30
.
Un ejemplo de lo que acabo de sealar est plasmado en la STC 341/1993, de
18 de noviembre, en la que se plantea la constitucionalidad del art. 21.2 de la Ley
Orgnica 1/192 de Proteccin de la Seguridad Ciudadana donde (ante la ausencia
de definicin constitucional) se defina el concepto constitucional de flagrante
delito como el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de


27
W. P. Alston (1980), p. 89.
28
J. Hospers (1976 ), pp. 19-20.
29
S. C. Levinson (1989), p. 194.
30
C. Luzzati (1990), p. 104.


131
Seguridad que les lleve a la constancia de que se est cometiendo o se acaba de
cometer algunos de los delitos que, en materia de drogas txicas estupefacientes
o sustancias psicotrpicas, castiga el Cdigo Penal, siempre que la urgente
intervencin de los agentes sea necesaria para impedir la consumacin del delito,
la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o instrumentos del
delito. Pues bien, el Tribunal Constitucional seal que aunque el texto
constitucional no contiene una definicin de flagrante delito el concepto de
flagrancia tiene un arraigo en la cultura jurdica en la que la Constitucin se
inscribe, y que tanto este como el resto de conceptos jurdicos deben
interpretarse sin desatender las ideas generalizadas y convicciones generalmente
admitidas entre los juristas, los Jueces, y en general, los especialistas en
Derecho y que si el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo
y ello es premisa firme de toda interpretacin no cabe sino reconocer que estas
connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la actividad
policial) estn presentes en el concepto inscrito en el artculo 18.2 de la Norma
fundamental, ...
31
.
La cuestin de la interpretacin, por tanto, consiste en delimitar cuales son
los mrgenes dentro de los cuales una atribucin de significado puede calificarse
como interpretacin (que algunos llamarn interpretacin literal), y que no es
una cuestin especfica de la filosofa del derecho sino de la semntica y/o de la
filosofa del lenguaje (disciplinas en las que no hay acuerdo acerca de qu es el
significado literal y donde se pone de manifiesto la discusin sobre los lmites
entre semntica y pragmtica)
32
.
Delimitados los mrgenes de la interpretacin, la eleccin por una de entre
las diversas posibles interpretaciones no es una cuestin lingstica sino
valorativa; y es aqu donde tienen lugar consideraciones relativas a los fines de la
ley, las consecuencias de otorgar una determinada interpretacin, la remisin a
los valores de la sociedad, etc.

4.3. Razones empricas

4.3.1. Planteamiento

Son razones empricas las que tienen que darse en apoyo de cualquier tipo de
enunciado emprico. Frecuentemente las razones empricas se identifican con la
denominada cuestin fctica de la decisin; sin embargo el mbito de este tipo
de razones es ms amplio y son necesarias por ejemplo para: a) la determinacin


31
El ejemplo lo cojo de J. J. Moreso (1997), pp. 218-220. Las mismas razones sirven para
no calificar como interpretacin las sentencias del mismo Tribunal cuando decide que el
trmino viudas equivale a viudos y viudas (STC 253/1988, de 20 de diciembre), o
extranjeros a extranjeros y espaoles" (STC 74/1987, de 25 de mayo).
32
Cfr. sobre esto ampliamente T. Mazzarese (2000).


132
del significado de determinados trminos (aquellos que incluyen palabras como
confesiones que tengan notorio arraigo en Espaa del art. 7 de la Ley Orgnica
de Libertad Religiosa; o injurias hechas con publicidad del art. 209 del Cdigo
Penal); b) la afirmacin de la existencia de los enunciados jurdicos (verificando
su publicacin en el Diario Oficial correspondiente); c) afirmaciones empricas
de diverso tipo que se realizan en las decisiones judiciales en apoyo de
determinadas conclusiones (p.ej. una decisin tomada en base a las
consecuencias que la misma produce en la economa, la relacin causa efecto en
el caso de un delito o unos daos, etc...), etc. Dicho esto me limitar a la referida
cuestin fctica.
La cuestin de hecho tiene como punto de llegada un enunciado fctico
acerca de la existencia del supuesto de hecho del enunciado aplicable
33
; y ello
tiene que justificarse. En palabras de Ferrer, no es suficiente con que el juez crea
que tiene razones (epistmicas) para aceptar p, sino de que tenga razones
(epistmicas) para aceptar p o, lo que es lo mismo, que la aceptacin de p est
justificada o que es aceptable
34
.
La cuestin fctica puede articularse en las siguientes etapas
35
:
a) Anlisis y valoracin individualizada de las pruebas
b) Anlisis y valoracin conjunta de las pruebas
c) Valoracin de las diferentes hiptesis probatorias o de la nica existente
d) Formulacin de una nica hiptesis o versin sobre los hechos.
Con carcter previo hay que decir que el punto de partida de un proceso es la
existencia de diferentes hiptesis probatorias. Los diferentes enunciados fcticos
y medios de prueba no tienen como nica finalidad establecer enunciados
fcticos singulares, sino principalmente conformar una determinada versin o
narracin de los hechos.
En un proceso judicial lo normal es que haya al menos dos hiptesis o relatos
sobre los hechos. Ahora bien, puede suceder que nos encontremos frente a una


33
Sobre los distintos significados de Est probado que p me remito a J. Ferrer (2002), p.
20-41. El objeto de la prueba lo constituyen las afirmaciones que realizan las partes acerca
del acaecimiento de determinados hechos en el pasado o de la realidad de unos hechos
presentes. En este sentido resulta incorrecto hablar de prueba de un hecho, de prueba
de la verdad de los hechos o de hecho verdadero o falso.
34
J. Ferrer (2002), p. 108.
35
Sigo en este apartado a J. Igartua (2003), pp. 149-188.
El razonamiento probatorio se configura como un proceso de elaboracin de un esquema
interpretativo. Eso se realiza al menos en tres fases: a) reunin, anlisis y clasificacin de
los elementos informativos relativos a la situacin controvertida (dudosa), b) formulacin
de una hiptesis de enlace, conexin entre estos elementos que reconstruyen de modo
satisfactorio una realidad, c) control de la hiptesis a la luz de otros elementos. De ello
resulta que la realidad reconstruida judicialmente no es un dato sino que se define a travs
de la investigacin y la actividad interpretativa, B. Pastore (1996), p. 190. Cfr. A. M.
Binder (1990), pp. 82-83.


133
nica hiptesis probatoria. En este caso (y sin necesidad de dar cuneta de los
diferentes procesos existentes), con carcter general puede decirse que si se trata
de un proceso regido por el principio dispositivo (el ejemplo por excelencia es el
proceso civil) o por el acusatorio (p.ej. el proceso penal). En el primero
situaciones procesales como la renuncia, el desistimiento, la transaccin o el
allanamiento determinan el contenido de la sentencia
36
. No ocurre lo mismo en el
proceso penal (dejando de lado la institucin de la conformidad) donde el que
haya una nica versin de los hechos no exime al juez de la justificacin de su
decisin.
Lo habitual es aquella en la que hay al menos dos hiptesis o relatos sobre los
hechos (sostenidas por demandante/demandado, denunciante/imputado...), de
manera que una de ellas es contradicha con una hiptesis contraria. Hay
diferentes maneras de negar la hiptesis sostenida por una de las partes. Primero,
negando la narracin de los hechos en su totalidad (p.ej. el demandado afirma
que no se ha producido el hecho que afirma el actor, el imputado que no cometi
el delito). Segundo, aceptando con carcter general la verdad del enunciado
fctico, pero indicando que se produjo en condiciones diferentes a las sostenidas
por el demandante o denunciante (p.ej. que exista el contrato pero que estableca
otra cosa, que se produjo la muerte pero de diferente manera). Tercero,
estableciendo un enunciado fctico acerca de un hecho x que es incompatible con
la verdad del enunciado fctico que afirma la existencia de y (p.ej. que el acusado
se encontraba lejos del lugar del crimen). Cuarto, alegando un hecho extintivo,
modificativo o impeditivo de los efectos que derivan del hecho constitutivo, en
este caso la hiptesis sostenida por el actor no se niega ni se contesta por el
demandado, quien se defiende alegando un hecho diferente, y, no incompatible
con x pero que incide sobre las consecuencias jurdicas (prescripcin de la deuda,
compensacin, etc.)
37
.

4.3.2. Articulacin de la cuestin de hecho

(a) Anlisis y valoracin individualizada de las pruebas. Por lo que se refiere
a los enunciados fcticos singulares que figuran en la sentencia, la justificacin
de los mismos requiere que el juez explicite
38
:
a
1
) la identificacin de las fuentes probatorias (testifical, pericial, etc.) sobre
las que sustenta la relacin de hechos probados.
a
2
) la descripcin del contenido de las mismas (p.ej. que se refleje el
contenido de la declaracin testifical, de lo hallado en el registro domiciliario,
etc.)


36
Cfr. art. 19 a 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hay que tener en cuenta que p. ej.
en caso de desistimiento debe ser oda la otra parte y en funcin de ello el juez decide.
37
M. Taruffo (1992), p. 231.
38
J. Igartua (2003), pp. 154-156.


134
a
3
) la valoracin individualizada cada una de las ellas en un doble sentido: i)
valoracin de la fiabilidad de cada una de las pruebas y ii) catalogacin de las
pruebas en relacin con el apoyo que ofrecen a las diversas hiptesis probatorias
(la del actor/acusacin o la de la acusacin/demandado), y iii) razonamiento
inferencial en virtud del cual de i), ii) y iii) se considera probado un determinado
enunciado fctico (iv).
(b) Anlisis y valoracin conjunta de las pruebas. En esta etapa no suelen
existir criterios legales de valoracin, por lo que deben establecerse algunas
reglas de racionalidad. Entre estas pueden indicarse las siguientes
39
.
b
1
) Que la hiptesis probatoria reconstruida a partir del material probatorio
explique los hechos de la causa y lo haga de manera consistente.
b
2
) Que exista correspondencia de los hechos probados con los hechos objeto
del enunciado legal. Se trata de establecer la mxima correspondencia entre una
narracin de los hechos y un supuesto de hecho legal. Esto se da segn Taruffo
cuando la narracin de los hechos integra perfectamente el esquema factual del
supuesto de hecho legal destinado a construir el criterio jurdico de decisin
40
.
(b
3
) Que la hiptesis probatoria resista el embate de las contrapruebas que
intentan refutarla.
(c) y (d) Valoracin de la nica o varias hiptesis probatorias y formulacin
de una nica versin de los hechos. Ante la pluralidad de hiptesis probatorias, la
hiptesis elegida debe constituir la explicacin ms probable, probabilidad que
va pareja a la coherencia de la hiptesis. Y entre dos explicaciones o
hiptesis ser ms probable o mas coherente aquella que: a) mayor sea el
nmero de circunstancias que intente explicar y b) mejor explique la hiptesis
41
.
Esto no significa sustituir el criterio de la verdad como correspondencia por
la teora coherentista, sino que esta ltima es un importante criterio para decidir
entre hiptesis probatorias rivales. Entre las doctrinas que han prestado especial
atencin a la dimensin fctica de la sentencia caben destacar las denominadas
doctrinas narrativistas
42
. Estas concepciones configuran el problema de los
hechos como una eleccin entre diversas historias, cada una de las cuales es
considerada en su total narratividad, y el criterio de la eleccin se fija en la
coherencia y persuasividad en la narracin, dejando de lado la cuestin de la
correspondencia del resultado probatorio con la realidad de los hechos. Aunque
el concepto de coherencia es bastante problemtico dentro de las concepciones
narrativistas; la idea que subyace a estas doctrinas es que el juez debe optar por
la versin ms persuasiva, sin que queden claras las razones de esta persuasin.
Uno de los autores representativos de esta concepcin, Jackson, concibe el
derecho como un conjunto de procesos de comunicacin entre diversos emitentes


39
J. Igartua (2003), pp. 181-188; M. Taruffo (1992), pp. 293-299.
40
M. Taruffo (1992), p. 298.
41
J. Igartua (2003), pp. 186-188.
42
B. Jackson (1988); M. den Boer (1990), pp. 346-378.


135
y receptores, como una interaccin de mltiples estructuras narrativo-discursivas.
Los modelos narrativos se consideran relevantes para dar cuenta ya de la
construccin de los hechos, ya de la aplicacin de las normas. Jackson niega
la concepcin de la verdad como correspondencia y concibe la correspondencia
con los hechos como dependiente de la pragmtica de la interaccin en la sala de
juicio y de la plausibilidad de la historia relatada. Asumiendo como lugar
privilegiado el mbito judicial, la perspectiva semitico-narrativista centra su
atencin en la fuerza persuasiva de las narraciones y asume una concepcin
genricamente retrica de la prueba, vista como instrumento persuasivo
dirigido a hacer creer algo sobre los hechos relevantes para la decisin.
Sin entrar en un examen de estas teoras hay que sealar lo siguiente. De un
lado, que el aspecto ms problemtico de la coherencia narrativa radica en
proponerse como alternativa a cualquier criterio fundado en la verdad de la
narracin de los hechos de la causa. De otro, que la coherencia narrativa no tiene
nada que ver con la verdad de la narracin de los hechos es un hecho indiscutible
en el mbito de las concepciones narrativistas: no por casualidad en las versiones
ms conseguidas de las mismas aplicadas a la decisin judicial (Jackson) se dice
claramente que lo que interesa no es la narracin de la verdad, sino el anlisis
estructural de las narraciones
43
.
Ahora bien, si se va ms all y se sostiene el criterio de la coherencia
narrativa como criterio decisivo de la verdad de los hechos, las objeciones son
ms fuertes. De un lado, pueden existir narraciones de los hechos coherentes
pero falsas
44
. De otro, aun cuando la finalidad del proceso no se dirige siempre a
establecer la verdad de los hechos, esta si es la finalidad del mismo siempre que
haya enunciados jurdicos que no lo impidan; la finalidad del proceso en ningn
caso es slo conseguir una narracin coherente de los hechos.
Dicho esto, la coherencia narrativa puede considerarse como un criterio ms
de racionalidad de la decisin en materia de hechos cuando, en base a los
enunciados fcticos, se pueden construir diversas hiptesis o relatos sobre los
hechos. En tal caso la eleccin entre estas versiones globales no est
determinada por criterios que guan el juicio atomstico sobre los singulares
hechos, y puede, por el contrario, estar guiada por un criterio analtico que lleve
a privilegiar, entre las varias historias posibles, aquella que da una narracin
globalmente ms coherente de los hechos en cuestin. De esta manera el criterio
de la coherencia en la narracin de los hechos puede operar racionalmente como
factor de eleccin entre las diversas versiones de los mismos hechos... la
coherencia narrativa opera como criterio diferencial y marginal, incluso aunque
en algn caso concreto pueda resultar decisivo, porque determina la eleccin
entre historias equivalentes desde el punto de vista de la verdad de los hechos


43
B. Jackson (1988), pp. 61 ss., 151 ss. y 166 ss.
44
Cfr. la crtica de A. Peczenik (1989), p. 181.


136
narrados
45
. Desde este punto de vista el criterio de la coherencia resulta
importante porque entre diversas posibles narraciones sobre los hechos es
razonable que prevalezca la ms coherente, y que sean pasadas por alto las que
no atribuyen coherencia al conjunto de los hechos probados
46
. Se trata de lo que
en el terreno epistemolgico Harman ha denominado inferencia de la mejor
explicacin que consiste en que dado un hecho concreto, si hay para l varias
hiptesis explicativas posibles evidencialmente equivalentes, pero una de ellas es
claramente mejor en lo que se refiere a su poder explicativo, es decir,
proporciona la explicacin ms probable, o la ms elegante, o la ms profunda, o
la ms simple, o la menos rebuscada, o la ms comprehensiva, o la ms
coherente con explicaciones anteriores, etc., entonces (en ausencia de otras
circunstancias relevantes que pudieran modificar la decisin) parece lgico
aceptar esa hiptesis en lugar de otras
47
.

4.3.3. Reglas de justificacin

La justificacin y la consideracin como probados o no de cada uno de los
enunciados fcticos, as como del enunciado fctico final, difiere en funcin de
la existencia o no en el ordenamiento de metanormas sobre esta cuestin. As en
ocasiones hay enunciados jurdicos que determinan qu enunciados fcticos debe
el juez considerarlos verdaderos (caso de la prueba tasada) (a
1
), o en qu sentido
debe resolverse la duda sobre los hechos (caso de las presunciones) (a
2
). A falta
de estos, habr que recurrir a criterios no legales, como son (b
1
) las nociones de
sentido comn y (b
2
) los conocimientos cientficos.
a
1
) Prueba tasada. Se denomina prueba legal o tasada a aquellos casos en los
que el derecho establece que el juez debe considerar determinados enunciados
fcticos como probados independientemente de su propio convencimiento
48
. La
prueba tasada consiste en que un determinado tipo de prueba produce resultados
vinculantes e incontestables; no se presenta como una racionalizacin del
sistema de las pruebas, sino como una formalizacin vinculante de la eficacia de
pruebas singulares
49
. Si bien en el ordenamiento espaol, a travs de la
construccin jurisprudencial de la valoracin conjunta de las pruebas, la
eficacia de la prueba tasada ha quedado menguada, no hay que olvidar la


45
M. Taruffo (1992), p. 288-289.
46
M. Taruffo (1992), p. 290.
47
Para un anlisis detallado P. Lipton (1991).
48
En este sentido no estoy de acuerdo con la definicin de C. Furno (1954), p. 144,
cuando dice que el problema de la libertad o de la legalidad de la prueba en el proceso se
refiere a la posicin crtica del juez respecto a los medios instructorios, segn que est
libre o est ligado por vnculos normativos para la valoracin de los resultados de la
prueba y la formacin de su propio convencimiento sobre la cuestin de hecho.
49
M. Taruffo (1992), p. 366.


137
existencia de preceptos como los artculos 318 y 319 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y 1225 del Cdigo Civil
50
(referidos a la fuerza probatoria
de los documentos pblicos) que consagran este tipo de prueba.
a
2
) Presunciones legales. Las presunciones son enunciados cualificatorios que
atribuyen una calificacin G a los objetos de una clase F, an en el caso de que
los objetos F no sean G
51
.
Las presunciones son enunciados jurdicos que establecen que, en presencia
de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos verdaderos. Hay que tener en
cuenta que las presunciones no dispensan de prueba; lo que cambia es el
enunciado fctico objeto de prueba. As, a la declaracin de fallecimiento a la
que se refiere el artculo 194.2 del Cdigo Civil
52
se puede llegar de dos
maneras: probando el hecho del naufragio (que es el hecho previsto por dicho
artculo como causa de la consecuencia jurdica), o probando el hecho de que la
nave sali de viaje, que nunca lleg a su destino y que han pasado tres aos
desde la partida del puerto inicial, pues probado este hecho la ley establece la
presuncin del hecho del naufragio.
En caso de no existir este tipo de enunciados (lo que ocurre en la mayora de
los supuestos) entra en juego la llamada libre valoracin de la prueba (dominante
en los sistemas procesales contemporneos all donde no existe prueba tasada)
53
.
La libre valoracin significa que dicha valoracin no viene determinada por
enunciados jurdicos. En este sentido este principio no representa un criterio
positivo de decisin alternativo al de las pruebas legales, sino que equivale al
rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar los hechos. En
palabras de Taruffo, libertad de convencimiento significa ausencia de estos
vnculos [normas sobre la prueba] en orden a la valoracin de la prueba, y por
tanto, sea discrecionalidad del juez en la apreciacin de la credibilidad y eficacia


50
Como escribe J. Montero Aroca (1996), p. 343, Es cierto que el Tribunal Supremo
lleva aos diciendo que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la
prueba tasada, por lo que cualquier medio de prueba ha de ser libremente valorado por el
tribunal de instancia (STS de 2 de octubre de 1990, por ejemplo), pero es evidente que
con ello est desconociendo no slo el espritu de la ley, sino su letra misma.
51
R. Hernndez Marn (1989), pp. 113-117. Sobre la diferencia entre presunciones iuris et
de iure y las ficciones cfr. M. Gascn (1999), pp. 147-150; R. Hernndez Marn (1986),
pp. 141-147, D. Marn-Barnuevo Fabo (1996), pp. 135-146.
52
Este artculo dice: Procede tambin la declaracin de fallecimiento: 2 De los
tripulantes y pasajeros de una nave naufragada de quienes no se hubiere tenido noticias,
pasado el mismo tiempo desde la comprobacin del naufragio. Se presume ocurrido el
naufragio si el buque no llega a su destino; o si, careciendo del punto fijo de arribo, no
retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido tres aos contados
desde las ltimas noticias recibidas o, por falta de stas, desde la fecha de salida de la
nave del puerto inicial del viaje.
53
J. Igartua (1993), pp. 8 ss. La libre valoracin est directamente relacionada con la
existencia de una mnima actividad probatoria de cargo, J. Wrblewski (1989), p. 185.


138
cognoscitiva de la singular prueba en torno al hecho que constituye el objeto, sea
falta de una jerarqua apriorista entre las pruebas, y por tanto necesidad de una
valoracin en conjunto y comparativa a fin de la determinacin de los hechos de
la causa
54
.
Por tanto, la cuestin que plantea la libre valoracin de la prueba es cmo
debe colmarse el mbito del razonamiento fctico que la ley no disciplina. La
libre valoracin en ningn caso puede entenderse como una conviccin intima,
libre, incomunicable, intransferible y por ello irracional, incontrolable y
arbitraria, convirtindose as en un principio idneo para legitimar el arbitrio de
los jueces
55
. En este sentido se ha dicho que el juez ha de ser libre para valorar
discrecionalmente la prueba, pero no puede ser libre de no observar una
metodologa racional en la fijacin de los hechos controvertidos, y que el juez
no tiene verdadero arbitrio, ni en el caso de la ntima conviccin; porque debe
siempre convencerse segn el proceso y segn razn
56
. Como seala Patti, en
ocasiones a fuerza de ensalzar el principio de libre convencimiento como
fundamento imprescindible del sistema se descuida la profundizacin crtica,
con la consecuencia de un gran variedad de significados y sobre todo de una
imagen equvoca de la libertad del juez
57
. Por ello la libre valoracin conlleva la
exigencia de suministrar reglas o criterios racionales de determinacin de la
verdad de los hechos de la causa
58
, entre ellas pueden destacarse dos: las
nociones de sentido comn y los conocimientos cientficos.
b
1
) Nociones del sentido comn. El sentido comn dice Taruffo es un
conjunto heterogneo de elementos entre los que hay datos cientficos y leyes
naturales, generalizaciones justificadas e ilaciones sin fundamento, valoraciones


54
M. Taruffo (1990), p. 2. En el orden penal significa: 1) la no presuncin legal de
culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previstos por la ley; 2) la
presuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su
falsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa
de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia conviccin en caso
de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justifica la duda
como hbito profesional del juez y, conforme a ello, permite la absolucin, L. Ferrajoli
(1995), p. 139. Para un anlisis extenso de la jurisprudencia espaola y una valoracin
crtica de la misma cfr. J. L Vazquez Sotelo (1984), pp. 443-523.
55
L. Ferrajoli (1995), p. 139. Cfr. M. Gascn (1999), pp. 158-159: La libre conviccin
es, en suma, un principio metodolgico (negativo) que consiste simplemente en el rechazo
de las pruebas legales como suficientes para determinar la decisin y que constituye por
ello una autntica garanta epistemolgica y en el mbito penal tambin, derivadamente,
una garanta de libertad. Es slo esto (un principio metodolgico negativo) y no puede
interpretarse, por tanto, como un criterio (positivo) de valoracin, alternativo a la
valoracin formal o tasada.
56
M. Nobili (1990), p. 1.
57
S. Patti (1985), pp. 484-485.
58
M. Gascn (1999), p. 161.


139
morales y prejuicios, proverbios obtenidos de la sabidura popular, ideas
obtenidas de los medios de comunicacin, y vulgarizaciones pseudocientficas de
todo gnero
59
. La credibilidad de las pruebas, la confirmacin de un determinado
supuesto de hecho, la verosimilitud de un relato de los hechos, etc. vienen
determinadas por una serie de presupuestos e inferencias realizadas por el juez en
base a nociones, reglas, mximas, valoraciones, que representan el patrimonio de
cultura media que normalmente se designa como sentido comn
60
y que
equivalen a lo que en el terreno jurdico se denominan mximas de experiencia.
El empleo racional de las nociones de sentido comn requiere
61
: i) que sean
mximas comnmente aceptadas en el ambiente sociocultural en que se
desenvuelve el juez, de manera que se pueda decir que constituyen el patrimonio
de la cultura media en ese tiempo y lugar; ii) que dichas mximas no hayan sido
falsadas por conocimientos cientficos, y iii) que no entren en contradiccin con
otras mximas igualmente aceptadas.
b
2
) Conocimientos cientficos. Estos conocimientos constituyen en muchos
casos los elementos decisivos de la decisin en materia de hechos. Frente a un
dato cientfico el juez no debe acudir a la libre valoracin de la prueba puesto
que la misma no ser otra cosa que una conviccin arbitraria e infundada. Ahora
bien, en muchos casos los conocimientos cientficos son incapaces para resolver
cuestiones de ndole cientfica (cfr. el caso Vajont en Italia), y en otros los
criterios cientficos son contrapuestos (cfr. el caso Contergan-Talidomina en la
Repblica Federal de Alemania)
62
. Es por ello, que el juez debe llevar a cabo un
doble control sobre aquellos: en primer lugar, sobre el grado de aceptabilidad
que la metodologa cientfica empleada tiene en la comunidad cientfica
especializada y, en segundo trmino, sobre la posibilidad de existencia de otras
hiptesis cientficas con posibilidad de refutar la tesis cientficamente
mayoritaria
63
.

4.4. Razones valorativas

4.4.1. Presencia del elemento valorativo en la decisin judicial

Al afirmar la presencia de enunciados valorativos en la decisin judicial voy
a referirme nicamente a los enunciados valorativos en sentido fuerte
64
. Estos


59
M. Taruffo (1997), p. 558; B. Pastore (1996), p. 174.
60
M. Taruffo (1997), p. 558.
61
Lo tomo de J. Igartua (2003), p. 168
62
Cfr. J. M. Gmez Benitez (1988), pp. 40-46, 51-53.
63
J. M. Gmez Benitez (1988), p. 71.
64
E. Nagel (1981), pp. 442-452; D. Zolo (1987), pp. 376-377; V. Villa (1997), pp. 455-
456. Estos autores utilizan el trmino juicio, equivalente en uno de sus sentidos al
trmino enunciado que es el que estoy empleando.


140
pueden definirse como aquellos que tienen la funcin de hacer una apreciacin
positiva o negativa de un determinado objeto (puede ser un objeto natural o
cultural; puede referirse a cosas, personas, entidades lingsticas, etc);
apreciaciones que son expresadas a travs de predicados del tipo bueno,
correcto justo, etc.
La presencia de valoraciones adquiere una relevancia especial puesto que,
como seala Prieto Sanchs, mientras las premisas jurdicas cuentan con el ttulo
de su legitimidad poltica o, ms claramente, de su fundamento democrtico, las
premisas morales no cuentan con ms ttulo que su racionalidad
65
.
La existencia (hecha explcita o no por el juez) de razones valorativas viene
dada por los mrgenes que, tanto las razones empricas y lingsticas, como las
institucionales ofrecen, lo que conlleva la eleccin de una alternativa como la
mejor, la ms justa, etc.
Retomando el modelo terico de aplicacin del derecho, los enunciados
valorativos estn presentes en actividades como las siguientes
66
. En la decisin
de validez y aplicabilidad (problemas de contradicciones, lagunas o, sin darse los
anteriores problemas, eleccin del enunciado aplicable) se presentan en dos
momentos diferentes. Primero, en el de la afirmacin de la existencia o no de los
problemas mencionados (as p.ej. en muchas ocasiones la negacin de la
existencia de una laguna viene dada porque al caso individual se le atribuye una
solucin en base a algn principio jurdico como lo no prohibido est
permitido o porque se hace una interpretacin extensiva del enunciado); etc.
Segundo, en el momento de decidir a travs de qu medio (de entre la diversidad
de ellos), decide el juez resolver el problema correspondiente.
En la decisin de interpretacin de los enunciados, las valoraciones resultan
inevitables cuando el ordenamiento jurdico emplea trminos y expresiones
indubitadamente valorativos (moral, honor, igualdad, libertad, buenas

Son enunciados de valor en sentido dbil los siguientes: a) las valoraciones tcnicas, las
definiciones de estndares cuantitativos y los parmetros de aceptabilidad emprica que
expresan convenciones y decisiones metodolgicas y que estn presentes en los procesos
cientficos empricos; b) trminos valorativos aparecen en una posicin atributiva (Esto
es un buen X, en el sentido de que un buen ejemplo de una determinada clase): los
enunciados de valor en este caso tienen un carcter funcional y por tanto el criterio de lo
bueno tiene una base factual, y c) enunciados de valor que tienen una posicin especifica
en el discurso terico: se trata de enunciados externos al discurso terico porque
intervienen en dos sentidos: antes de que comience la investigacin (p. ej. enunciados de
valor que constituyen el sustrato motivacional que puede conducir a alguien a llevar acabo
un determinado tipo de investigacin) y despus de que haya sido realizada (p. ej.
valoraciones acerca de las posibles aplicaciones de un resultado terico).
65
L. Prieto Sanchs (1993), p. 549 nota 3.
66
Cfr. L. Caiani (1954), pp. 135-269; A. Peczenik (1989), pp. 21-29; J. Wrblewski
(1981), pp. 604-626; A. Aarnio (1991), p. 263; R. Alexy (1989), p. 27; J. Igartua (1988),
pp. 165-192; C.S. Nino (1994), pp. 84-129; L. Recasens Siches (1980), pp. 258-259; F.J.
Ezquiaga (1984), pp. 33-59; A. Ruiz Miguel (1997), pp. 590-592.


141
costumbres, ..), pero asimismo cuando se trata de trminos que no parecen tener
ese carcter (matrimonio del art. 33.1 o todos del art. 15 de la
Constitucin)
67
pero que plantean igualmente problemas valorativos:es esencial
al concepto de matrimonio que tenga lugar entre personas de diferente sexo?;
todos incluye al nasciturus y por tanto est prohibido totalmente el aborto?.
De otro lado, la aplicacin del derecho implica casi siempre la toma en
consideracin de un caso individual, determinar si un caso forma o no parte de la
intensin de un enunciado jurdico no consiste slo en verificar los hechos
ocurridos, sino en calificar los mismos en unas categoras jurdicas, muchas de
las cuales no se presentan como compartimentos estancos sino como una
continuidad (p.ej. asesinato-homicidio-imprudencia; compraventa-donacin).
En la decisin sobre la prueba, el elemento valorativo est presente puesto
que la consideracin de un hecho como probado o ms bien la consideracin de
una serie de hechos probados como premisas suficientemente probables para
probar la conclusin (considera como probado la existencia del supuesto de
hecho del enunciados jurdicos correspondiente) muy resumidamente, de un
lado, porque todo hecho sobre el que el juez se ha pronunciado no es un hecho
bruto, sino un hecho interpretado, y porque el juez, adems de valorar los
hechos individualmente, ha de hacerlo de manera conjunta, lo que implica que el
juez debe construir una versin de los hechos
En la decisin sobre la consecuencia (o consecuencias), mientras que hay
casos en que esta viene fijada por el ordenamiento de manera concluyente (p.ej.
nulidad del testamento), hay otros en los que el ordenamiento fija unos mrgenes
en el marco de los cuales el juez tiene que decidir (caso de la mayora de las
sanciones penal y muchas sanciones administrativas).

4.4.2. Respuestas desde la teora del derecho

Desde la teora del derecho las respuestas a la cuestin del contenido que
debe darse a los juicios de valor son varias pero (al igual que sucede con los
clsicos elementos de interpretacin) dichos criterios plantean ms cuestiones
que las que resuelven, y se presentan en definitiva ms como argumentos que
como verdaderos mtodos interpretativos.
Una primera alternativa consiste en sostener que los enunciados valorativos
deben interpretarse en funcin de los valores propios del ordenamiento
jurdico. Este criterio no dice mucho por las siguientes razones. Los
ordenamientos jurdicos se estn conformados por un gran nmero de leyes
aprobadas a lo largo de un amplio periodo de tiempo, lo que posibilita que hayan
sido fruto de mayoras parlamentarias de diferente signo poltico. De otro lado, e


67
El art. 33.1 de la Constitucin espaola dice: El hombre y la mujer tienen derecho a
contraer matrimonio con plena igualdad jurdica; y el art. 15: Todos tienen derecho a la
vida y a la integridad fsica y moral..


142
independientemente de lo anterior, una nica ley puede ser el resultado de
compromisos polticos, lo que hace difcil que dicha ley sea expresin de un
nico valor. Ejemplo por excelencia de esto son las Constituciones, que suelen
recoger valores potencialmente contrapuestos (p.ej. en nuestra Constitucin el
derecho a la propiedad privada, art. 33, y la referencia a la planificacin
econmica, arts. 128, 129, 130, 131, o la libertad y seguridad, arts.16, 17, y
104.1 entre otros) y que constituyen el punto de referencia para interpretar el
resto del ordenamiento.
Por otra parte, los denominados valores del ordenamiento no son otra cosa
que un tipo particular de enunciados (los denominados principios); con lo cual el
problema es un problema del significado y de la fuerza que en un caso individual
se les de a dichos enunciados. En ltima instancia, lo decisivo no es aludir a los
principios inspiradores de una ley como justificacin del contenido de los
enunciados valorativos, sino justificar el peso que se les debe atribuir a los
diferentes valores y por qu en un caso concreto se ha preferido un valor en
detrimento de otro igualmente presente en el ordenamiento.
Una segunda alternativa consiste en indicar que los enunciados valorativos
deben estar en consonancia con las valoraciones de la sociedad o de grupos
determinados de la misma (juristas, mdicos,...). Los problemas que esta
solucin plantea son los siguientes. En primer lugar, para aplicar este criterio
sera preciso contar con datos objetivos que permitieran constatar dichos valores.
De otro lado, el criterio de los valores de la sociedad resulta sumamente vago
puesto que en la resolucin de un caso individual no se trata de determinar cuales
son los valores de la sociedad, sino cul es la incidencia de los mismos en el caso
individual. En tercer lugar, lo normal ser que no haya un total acuerdo en la
sociedad en relacin a dichos valores, por lo que la cuestin es qu parte de la
misma debe considerarse suficiente para tener en cuenta este criterio
68
. Por
ltimo qu sucede si los valores de la sociedad estn en contra de lo dispuesto
por el ordenamiento para el caso?, tambin este criterio tiene aqu cabida?
La tercera alternativa consiste en decir que el juez ha de emplear los valores
utilizados por la jurisprudencia en casos semejantes. Este criterio parte de una
premisa discutible: que la jurisprudencia (toda o parte) no es nunca de iure
fuente del derecho (puesto que en caso contrario este criterio sera redundante
pues supondra tanto como que el juez debe aplicar las fuentes del derecho). Si la
jurisprudencia no es fuente de derecho por qu est un juez obligado a seguir
las decisiones pronunciadas por otros tribunales?
69
. Segn nuestra jurisprudencia


68
R. Alexy (1989), p. 31.
69
R. Alexy (1989), pp. 30-33. Omito una cuarta posibilidad que menciona R. Alexy: la de
apelar a un orden valorativo objetivo independientemente del derecho, criterio con el que
hace referencia al Derecho natural, no tanto por la razn que da el citado autor (a partir
de un orden valorativo existente en algn sentido, difcilmente pueden deducirse los
enunciados normativos, relativamente especficos, necesarios para fundamentar la


143
constitucional ni el principio de igualdad, ni la seguridad jurdica hacen que la
jurisprudencia sea vinculante
70
.
La insuficiencia de los criterios anteriores pone de relieve que la cuestin de
la justificacin de los enunciados valorativos en la aplicacin del derecho remite
instancia al problema general de la justificacin de este tipo de enunciados. Esta
cuestin se ha abordado no tanto respecto de los enunciados valorativos sino de
un tipo de estos: los enunciados ticos.

4.4.3. Algunos criterios de justificacin racional de los enunciados ticos

Hare puso de relieve el error en que incurren posturas tan contradictorias
como el cognoscitivismo y el no-cognoscitivismo, error consistente en pensar
que el nico ejercicio posible de la razn es determinar hechos o descubrir
verdades
71
. Asumir una postura no-cognoscitivista dice Hare no significa que
no puedan justificarse racionalmente los juicios morales. En la filosofa moral
contempornea han surgido alternativas al no naturalismo de Moore y al no-
cognoscitivismo de Ayer que pretenden ser aproximaciones racionales en
metatica como las de Baier, Nowell-Smith, Toulmin, Rawls y Brandt, entre
otros. No voy a realizar un anlisis de las propuestas de cada uno de estos
autores, sino mostrar que existen alternativas al escepticismo tico. Para ello dar
cuenta de la propuesta del ltimo de los autores mencionados.
Brandt plantea la cuestin en los siguientes trminos: paralelamente a la
teora del conocimiento que indaga las condiciones de verdad de los enunciados
empricos, las diferentes teoras metaticas se han preocupado de indagar acerca

decisin), sino por la idea de derecho asumida a lo largo de este trabajo.
Aunque queda lejos del tema que nos ocupa, no quiero que se desprenda de estas lneas
que mi opinin es que la jurisprudencia no es fuente del derecho en Espaa, cfr.
www.iustel.com. Materiales para el estudio del derecho, Teora y Filosofa del Derecho,
24.15.1 Fuentes del derecho: La jurisprudencia.
70
Sobre esta cuestin cabra hablar muy extensamente, pero queda fuera del objeto de
estas pginas.
71
Si uno cree dice Hare que la nica funcin de la razn es descubrir hechos,
entonces uno creer obviamente que para poder hacer del pensar moral una actividad
racional, se debe mostrar que los juicios morales son un gnero de juicios fcticos o
descriptivos. Pero los dos tipos de teora posibles que pretenden mostrar esto son
callejones sin salida; cada uno de ellos nos lleva a su manera a una clase de relativismo
que, los que se adhieren a estas posturas objetivistas, no estaran dispuestos a aceptar. ...
Por otra parte, si se comete el error pero al mismo tiempo se da uno cuenta de que los
juicios morales no son (o por lo menos no de manera pura o primaria) afirmaciones de
hecho, entonces se caer en una postura completamente irracionalista sobre el
pensamiento moral: nos llevar a creer que, puesto que el nico ejercicio posible de la
razn es descubrir hechos, y puesto que no hay hechos morales que descubrir, no puede
usarse la razn para afirmarlos; deben entonces pertenecer al campo de las emociones
irracionales o, como las llamaba Hume, de las pasiones, R.M. Hare (1988), pp. 45-46.


144
de la posibilidad y forma de justificacin de los enunciados de la tica
normativa. Se trata de plantear requisitos del razonamiento moral como
condiciones de racionalidad de los mismos
72
.
Brandt realiza un planteamiento de este tipo a travs de lo que denomina
mtodo de la actitud cualificada. Presenta este mtodo como un mtodo
emprico, si bien le otorga un claro alcance metatico. El mtodo de la actitud
cualificada representa dice lo que realizan muchas o la mayor parte de las
personas sensatas al poner a prueba los juicios ticos ... Nuestro alegato es sin
embargo, no slo que el Mtodo representa lo que hacemos en nuestra reflexin
moral (...), sino tambin que existen buenas razones para seguir este mtodo y
para aceptar y seguir la regla
73
. Para Brandt los requisitos de los juicios ticos
que constituyen indicadores de un mtodo racional en tica son los siguientes:
consistencia, generalidad, imparcialidad, suficiente informacin y suficiente
libertad.
En primer lugar, los juicios ticos de una persona deben ser consistentes,
tanto autoconsistentes, como consistentes en relacin a los restantes juicios
aceptados por la persona. La razn de ello es clara: en la medida en que los
principios de una persona sean inconsistentes esta no cuenta con ningn
principio vlido. Sin embargo el requisito de la consistencia no nos leva muy
lejos. Quiz un asesino acte en base principios consistentes y sus principios
ticos sean incorrectos. El requisito de la consistencia afirma nicamente que las
convicciones ticas inconsistentes no pueden ser aceptadas (al menos no todas
ellas), lo que no significa que todo conjunto consistente de principios sea
necesariamente vlido.
En segundo lugar, el requisito de la generalidad consiste en que un juicio
tico particular es vlido slo si puede ser apoyado por un principio general,
principio que debe ser vlido
74
. Esto significa que el principio general,
combinado con enunciados fcticos verdaderos, implica lgicamente el
enunciado tico particular.
Por enunciado tico general entiende Brandt que es universal, en el sentido
de que es un enunciado acerca de todos los casos de un cierto tipo, o acerca de
todo el mundo, y que no hace referencia a individuos, sino que se ocupa
solamente de propiedades
75
.


72
Cfr. P.W. Taylor (1961), cap. 6. Ya Kant dio un paso en este sentido cuando distingui
algunos rasgos formales bsicos que deba satisfacer todo juicio moral para ser vlido:
autonoma, universalidad y no condicionamiento a deseos e intereses contingentes.
73
R.B. Brandt (1982), pp. 296-297. Por otra parte Brandt (p. 32) seala que utiliza la
expresin mtodo racional en tica para designar algo ms o menos semejante en tica
a la lgica inductiva en la ciencia emprica.
74
R. B. Brandt (1982), p. 36.
75
R. B. Brandt (1982), pp. 35-36. Para explicar el concepto de generalidad propone el
siguiente ejemplo: supongamos que alguien afirma La seora K no debera pedir el


145
Que la prueba de la generalidad es una prueba legtima se sigue del siguiente
enunciado: Si algo tiene una propiedad tica, entonces cualquier otra cosa
exactamente igual en todos los dems aspectos, debe poseer la misma propiedad
tica. Lo que el principio supone es que si se dice que un acto A posee una
propiedad tica (p.ej. que es incorrecto), y se dice que otro acto B no la posee,
entonces A y B deben diferir en cuanto a alguna propiedad abstracta: los
trminos exactamente igual quieren decir que dos cosas pueden ser
exactamente iguales an cuando no posean la misma propiedad espacio-
temporal. Ahora bien, esta prueba no significa que cualquier principio general
sirva de apoyo a un principio particular. Slo mantiene que debemos estar
dispuestos a defender alguno (y no es necesario que este sea el primero en el que
pensamos o al que de hecho estemos apelando)
76
.
Este requisito guarda semejanza (aunque no se identifica con l)
77
tanto con
la idea kantiana de que ciertas mximas son universalizables, como con el
principio de universabilidad de los juicios morales indicado por Hare y
extensamente discutido
78
. Uno de los puntos centrales de la teora prescriptivista
de Hare consiste en afirmar que todas las valoraciones morales son del tipo U,
que las define como aplicaciones de una regla enteramente carente de
referencias personales y que nicamente contiene predicados (descripciones) y
trminos lgicos
79
. Para Hare la universabilidad de los juicios morales implica
que en una prescripcin universal no se puede hacer ninguna mencin a los
individuos en cuanto tales, y por tanto al adoptar una prescripcin de dicho tipo
no se puede excluir la posibilidad de que nosotros mismos podamos ser los
individuos concernidos por su realizacin. Decidir una cuestin moral equivale a
comprometerse a una prescripcin universal, la misma para todos los casos
similares
80
.
La debilidad de este requisito radica en que se limita a indicar que ningn
juicio particular es vlido a menos que pueda ser apoyado por un principio
general. Pero esta prueba por s misma no establece restricciones respecto a los
principios generales que pueden aducirse. Por esto una persona puede siempre
defender un juicio particular sealando algn principio general que lo

divorcio. Si preguntramos por qu?, el hablante podra respondernos con un enunciado
tico general del siguiente tipo: Porque los padres deben hacer, por lo menos, sacrificios
personales pequeos cuando son precisos para el bienestar bsico de sus hijos. Este
enunciado general, si se combina con enunciados fcticos acerca de la edad de los hijos y
los efectos del divorcio, llevar al enunciado particular: La seora K no debera pedir el
divorcio.
76
R.B. Brandt (1982), pp. 37-43.
77
Cfr. R. B. Brandt (1982), pp. 44-53 sobre la diferencia entre el principio kantiano y su
idea de la generalidad.
78
Cfr. p. ej. R. Guariglia (1988), (1989), (1990).
79
R.M. Hare (1954-55), p. 295.
80
R.M. Hare (1988), pp. 54-55, 57.


146
fundamente. Una vez hecho esto, dicha persona ha cumplido la prueba de la
generalidad y si deseamos criticar debemos mostrar que su principio general es
invlido
81
.
El tercer requisito es que el juicio tico sea imparcial y supone que el que lo
realiza adopta una actitud que no variara si las posiciones de los individuos
afectados fueran al revs, o si los individuos fueran distintos de los que son
82
.
El cuarto requisito, la suficiente informacin, supone que poseemos unas
creencias verdaderas acerca de los criterios morales entre los que hay que elegir.
Este requisito comporta, por ejemplo, la necesidad de una adecuada informacin
acerca de cada una de las posibles formas morales de vida entre las que habra
que preferir. Tendramos que conocer qu sistemas de valores o cdigos morales
las integran, qu juicios de valor o prescripciones podran derivarse de su
interior, y cuales son las posibilidades efectivas de materializar mi preferencia
por una determinada forma de vida
83
. Desestimamos una actitud dice Brandt
si la consideramos desinformada, esto es, si en el caso de que una persona fuese
imparcial, no se hubiera producido como se produjo si hubiera adquirido
creencias verdaderas o se le desengaase respecto a creencias falsas, o si estas
creencias verdaderas hubiesen sido ms vivas, como lo habran sido si l hubiera
observado los hechos
84
. A esto se refiere Stevenson
85
cuando seala que en la
argumentacin moral deben distinguirse dos clases de desacuerdos: los
desacuerdos sobre creencias (lo que se afirma o se asume, que es el estado de
cosas o situacin que se somete a juicio) y los desacuerdos sobre actitudes (esto
es, la valoracin positiva o negativa que se hace sobre tal situacin); y que si
bien el mtodo emprico es insuficiente para resolver los desacuerdos sobre
actitudes si lo es para hacerlo respecto de las creencias.
Por ltimo, el estado de nimo normal, no se refiere a una normalidad
estadstica, sino a un estado de nimo alerta, sensible a los hechos, libre de
cargas represivas. Se contrapone a un estado de enfermedad, locura, furia,
agravio y depresin.
Sin llegar al extremo de considerar que los requisitos sealados terminan con
la discrepancia tica, s que pueden representar el cauce para una discusin
racional acerca de los mismos. As, el mtodo propuesto por Brandt se presenta
como una base comn sobre la que hacer descansar la solucin comn de los
problemas ticos aunque no sea una garanta de que todo el mundo tenga
respuestas idnticas para tales cuestiones.




81
R.B. Brandt (1982), p. 41.
82
R.B.. Brandt (1982), p. 294.
83
P.W. Taylor (1961), p. 166.
84
R.B. Brandt (1982), p. 295.
85
Ch.L. Stevenson (1984).


147
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