Direito como sistema de controle: para uma atualizao da crtica da forma jurdica a partir da

teoria dos sistemas

Guilherme Leite Gonalves
DOI: 10.12957/dep.2013.6621
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Revista Direito e Prxis
Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111
Direito como sistema de controle: para uma atualizao da crtica da forma
jurdica a partir da teoria dos sistemas
1


Law as System of Control: a Systems Theorys Reinterpretation of the Critique of the Legal Form


Guilherme Leite Gonalves
2



Resumo:
O artigo pretende oferecer uma reinterpretao do debate tradicional sobre abstrao da forma
jurdica como dominao luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Para tanto, utiliza como
pressuposto a releitura marxista do processo de diferenciao do direito oferecida por Raffaele de
Giorgi no incio dos anos 1980. Sustenta-se que o carter complexo e contingente do sistema
jurdico e do sistema social modernos exige, paradoxalmente, padres e projetos de certeza que
servem para ocultar ou conter a incerteza que os constitui. Dessa perspectiva, a noo
luhmanniana de generalizao de expectativas normativas compreendida como a produo pelo
direito de modelos abstratos de orientao que resistem a mudanas concretas, mas, ao mesmo
tempo, submetem-se a selees contingentes, necessrias para controlar eficazmente o elevado
nmero de surpresas que uma sociedade sem fundamentos metafsicos pode produzir. Ao final,
conclui-se que, a partir desta alternncia contraditria e paradoxal entre certeza e incerteza, o
direito torna-se um sistema moderno de controle da sociedade.

Palavras-chaves: Teoria dos sistemas; Abstrao da forma jurdica como dominao; controle
social; certeza e incerteza do direito.

Abstract:
The article intends to reinterpret the traditional debate on the abstraction of legal forms as
domination in light of Niklas Luhmanns systems theory. Therefore, it finds its presuppositions in
the Marxist reading of differentiation of law as proposed by Raffaele de Giorgi in the beginning of
the 1980s. The article shows that the complexity and the contingency of modern social and legal
systems paradoxically demands patterns and projects of certainty to hide or restraint the
uncertainty they constitute themselves. In this sense the luhmannian notion of generalizing
normative expectations is comprehended as the legal production of abstract models for guidance
that resist concrete changes but at the same time are susceptible to contingent selections, which

1
Artigo recebido em 12/03/2013 e aceito em 06/07/2013.
2
Doutor em Sociologia do Direito pela Universidade de Salento, Itlia, onde desde 1999 colaborador do Centro de
Estudos do Risco da respectiva Universidade. Foi pesquisador da Escola de Direito de So Paulo, professor da Escola
Superior de Cincias Sociais e professor licenciado da Escola de Direito do Rio de Janeiro, todas da Fundao Getulio
Vargas. Atualmente, bolsista do Programa de Ps-Doutorado da Fundao Alexander von Humboldt na Universidade
Livre de Berlin e na Universidade de Bremen, ambas na Alemanha. Email: g.leite@fu-berlin.de.
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are necessary to effectively control the high number of surprises that a society lacking in
metaphysical foundations may produce. I then conclude that because of this contradictory and
paradoxical alternation between certainty and uncertainty law is a modern system of social
control.

Keywords: Systems theory; abstraction of legal forms as domination; social control; legal certainty
and uncertainty.


1. Introduo

O artigo tem por objetivo reinterpretar as consideraes de Niklas Luhmann sobre o
processo de diferenciao do direito na sociedade moderna luz da releitura marxista proposta
por Raffaele De Giorgi no livro Scienza del diritto e legitimazzione. A partir deste referencial
terico, proponho a distino certeza/incerteza como critrio analtico capaz de oferecer uma
abordagem crtica por meio da teoria dos sistemas, de modo a enfatizar as contradies e
paradoxos da sociedade e do direito modernos.
3
De maneira mais especfica, estes dois mbitos
sero apresentados como sistemas que se originam da contingncia, complexidade, incerteza e
diferena, mas que, contraditoriamente, ativam padres, projetos e performances de certeza,
segurana e conservao. Para demonstrar este efeito, sustentarei que, de um lado, as condies
estruturais de incerteza e complexidade modernas pressionam o direito a construir um nvel de
abstrao com o fim de criar segurana e que, de outro, a seleo dessas formas jurdicas
abstratas abre-se para a contingncia. Sustento que este duplo carter faz do direito um sistema
de controle na sociedade complexa.
Ressalto, por fim, que, apesar da abertura da teoria dos sistemas ao marxismo, o presente
artigo no se coloca a tarefa de conectar Marx e Luhmann
4
, mas parte das consideraes
marxistas j formuladas por De Giorgi. Por essa razo, Marx no ser amplamente citado nas
pginas que seguem.




3
Sobre a atual proposta de uma teoria crtica dos sistemas, ver Fischer-Lescano, 2009.
4
Para um empreendimento desta envergadura, ver Bachur, 2010.
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2. Relao contraditria entre certeza e incerteza na sociedade moderna

Luhmann (1997a: 417f) demonstra como a evoluo da sociedade gradualmente implicou
o questionamento de verdades universais deduzidas de uma moral religiosa generalizante,
utilizada para controlar as manifestaes sobre o que seria socialmente possvel. Nos termos da
teoria dos sistemas, este processo ocorre em razo do aumento da complexidade. Devido a este
aumento, Luhmann (1997b: 707f) afirma que as alternativas sociais perdem a sua identidade em
comum e ativam um processo de diferenciao de acordo com os tipos de problema que
objetivam resolver. Para este autor, quando as funes se distinguem e as possibilidades sociais
tornam-se auto-referenciais imunizando-se contra determinaes externas , possvel dizer
que a diferenciao primria da sociedade funcional (ibidem). neste momento, argumenta
Luhmann (2006: 11f), que a sociedade adquire a sua forma moderna, tendo em vista que a
substituio de um centro transcendental de certeza por uma multiplicidade de espaos
autnomos, cada um com o seu prprio conjunto de verdades, permite a produo irrefrevel de
diversidade.
5
Conforme a teoria dos sistemas, a sociedade moderna caracterizada por ser
altamente complexa, contingente e aberta ao futuro, dado que a quantidade, heterogeneidade e
interdependncia de possveis relaes bastante elevada (Luhmann, 1999: 90).
possvel perguntar, no entanto, se esse excesso de complexidade impe a necessidade de
estados de certeza que permitam a coexistncia. Luhmann (1995: 25) sustenta que complexidade
significa, ao mesmo tempo, presso seletiva. A seleo o nico evento que pode reconhecer a
existncia de mais de uma alternativa (idem, 1997a: 473f). Neste sentido, o processo de
incremento de alternativas supe simultaneamente a especificao de possibilidades sociais, isto
, requer que escolhas sejam feitas. A teoria dos sistemas afirma que a complexidade aumenta
porque diminui (ibidem: 142-144). Nessa perspectiva, Luhmann (1995: 171) argumenta que os
sistemas sociais resultam de selees que consistem na capacidade de relacionar elementos
dispersos entre si, de transformar quantidade em qualidade e complexidade desestruturada em
estruturada de criar order from noise. Conforme este autor, estruturas seletivas formam um
conjunto de alternativas possveis que, se no adotadas, conservam a sua disponibilidade para

5
Desenvolvi o conceito de centro transcendental de certeza em Gonalves, 2013.
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escolhas futuras (idem, 1995: 420-422). Isso significa que os sistemas sociais operam com um novo
valor: a contingncia. Luhmann (1006: 93f) afirma que a realidade da sociedade moderna a
realidade de contingncia. Em resumo, possvel afirmar que, para a teoria dos sistemas, a
expanso da incerteza social (i.e., o aumento da complexidade) cria presses para a formao de
estruturas de certeza (selees) que, por significarem a escolha entre alternativas, abrem-se a
contingncias e novas incertezas.
A explicao sobre as caractersticas e o funcionamento da sociedade oferecida pela teoria
dos sistemas de Luhmann foi reinterpretada por De Giorgi a partir do modelo marxista. Para De
Giorgi (1980: 21 ss.), o advento da sociedade moderna corresponde constituio da sociedade
burguesa, que sinnimo de desagregao e complexidade. O autor demonstra que a constituio
da sociedade burguesa implica a ruptura e a fragmentao da razo transcendental unitria. Em
razo desses processos, as aes sociais passam a se decompor, fragmentando a sociedade em
subsistemas e incorporando a diferenciao funcional como sua racionalidade (idem: 21-22). Ao
ativar a desagregao, a sociedade burguesa adiciona infinita complexidade (idem: 22). De
Giorgi conclui que essa imensa complexidade fora a sociedade burguesa a se confrontar com o
problema da coexistncia dos subsistemas sociais produzidos (ibidem). Mas h unidade na
diferena?
Aps a destruio do centro transcendental de certeza, complexidade e desagregao no
podem ser eliminadas. A coexistncia torna-se possvel, portanto, apenas como abstrao. Em
outras palavras, confrontada com a impossibilidade real de coexistncia, a sociedade burguesa
estabelece um plano de indiferena diferena. Este plano, segundo De Giorgi, torna a
diversidade igual em abstrao (idem: 22-23). Como uma iluso que se coloca em oposio
desagregao ftica, , tambm, uma forma de dominao. importante notar que essa forma ,
por sua vez, uma necessidade criada pela complexidade. A fim de evitar os riscos da desagregao,
a complexidade estabelece sistemas de abstrao orientados a ordenar a coexistncia de
estruturas diferenciadas. O direito tem um importante papel no desempenho dessa funo.
Essa releitura marxista da teoria dos sistemas importante porque permite a observao
da relao entre certeza e incerteza na sociedade moderna funcionalmente diferenciada luz dos
conceitos de contradio e represso. A diferenciao funcional (e o advento da modernidade)
aumenta as alternativas e estabiliza a contingncia. Conforme Marx e Engels (1970 [1848]: 465),
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tal processo pressupe um aumento da insegurana. Emergem, neste contexto, estruturas de
estabilidade que funcionam para estabelecer certeza e previsibilidade s expectativas
comportamentais. Neste artigo, no aprofundo a discusso a respeito das razes que explicam
este efeito contraditrio. Na linha proposta por De Giorgi, compreendo que ele decorre da
identificao entre sociedade moderna e sociedade burguesa, ou, nos termos de Bachur (2010),
entre diferenciao funcional e capitalismo. Da perspectiva que adoto neste trabalho, importa
reconhecer apenas que a incerteza, contingncia e complexidade da vida moderna ativam os seus
opostos: as dimenses e os mecanismos da certeza. Em resumo, a sociedade moderna produz,
permanentemente, reaes regulatrias a partir da contingncia e complexidade que ela prpria
produz.

3. A positivao do direito: contingncia, abstrao e controle

A lgica contraditria da certeza e incerteza reproduzida no processo de positivao e
diferenciao do direito. Para Luhmann (1987a: 190-192), a alta complexidade e contingncia so
condies necessrias a tal processo. Por essa razo, o autor (Luhmann 2004: 124) sustenta que o
sistema jurdico moderno no reconhece normas de direito natural como seu fundamento. O
sistema responsvel pela sua prpria normatividade, afirma Luhmann, j que no existe
qualquer outro controle externo sobre a variabilidade (ibidem: 76f). Na perspectiva da teoria dos
sistemas, todos os elementos so autoconstrudos pela unidade funcional (idem, 1995: 33). Isso
significa, de um lado, que o direito define as suas prprias mudanas e, de outro, que o conceito
de positivao est conectado autodeterminao e autopoiese do sistema jurdico (Neves,
1992: 34). Luhmann (1999: 122) argumenta que, na sociedade moderna, o direito positivo o
direito criado pelo prprio direito, e tem sua validade baseada nas decises jurdicas. Nestes
termos, o autor afirma que o processo de positivao um estgio evolucionrio no qual a
sociedade contingente torna contingente a sua normatividade (ibidem: 113).
Luhmann (2004: 219) enfatiza, porm, que o sistema jurdico no serve exclusivamente
para aumentar a complexidade. O direito , na verdade, compreendido como um paradoxo, tendo
em vista que, de um lado, um sistema que se autodetermina de forma contingente e, de outro,
uma referncia estvel que serve como modelo para experincias. Da perspectiva sistmica, o
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paradoxo constitutivo do sistema jurdico, pois este baseado em estruturas de expectativas
normativas. Conforme Luhmann (2004: 468), expectativas normativas so aquelas que, quando
frustradas, resistem aos fatos. Essas expectativas so formadas por decises jurdicas, isto ,
criadas pelo prprio direito e, portanto, sujeitas contingncia (ibidem: 152). Em resumo, para
Luhmann, ao mesmo tempo em que expectativas normativas resistem aos fatos, elas so capazes
de modificar a si prprias. Por essa razo, a teoria dos sistemas concebe o direito como um
paradoxo. O direito seguro para expectativas individuais contra-factuais e, ao mesmo tempo,
capaz de alterar as normas de acordo com determinados interesses (idem, 1987a: 107). Em
relao aos fatos, as expectativas normativas no esto disponveis ao processo de aprendizagem,
mas em relao a elas prprias, so capazes de aprender com a realidade. Neste sentido,
Luhmann argumenta que as expectativas normativas tornam-se, simultaneamente, variveis e
invariveis, certas e incertas (ibidem: 117). O excesso de possibilidades depende de um direito que
modificvel, mas que tambm assegure a orientao de expectativas, para que a complexidade
no permanea desestruturada. Quando o direito produz este paradoxo, Luhmann (ibidem) afirma
que a positivao do direito tornou-se completa.
De acordo com De Giorgi, o direito um sistema de abstrao e formas, j que as
expectativas normativas so indiferentes aos fatos. Nas palavras do autor, isso significa que o
direito tem a propriedade de esconder a realidade objetiva das relaes sociais de produo da
qual o prprio direito emerge (idem: 23). Essa abstrao, no entanto, no uma mera relao
formal, objetiva e independente, sustenta De Giorgi (ibidem) e eu adicionaria: no apenas um
modelo de certeza para a complexidade. Como foi visto, o carter decisrio das expectativas
normativas submete a abstrao da forma jurdica mudana. Neste sentido, De Giorgi (ibidem)
afirma que essa abstrao o resultado de decises normativas e selees sobre o universo de
possibilidades. Conforme este autor (ibidem), dentre as vrias alternativas de ao, o direito elege
uma certa forma e determina que ela vlida. Entendo que precisamente neste momento que o
direito se torna aberto experincia da incerteza. Uma vez que a deciso jurdica pressupe uma
escolha entre possibilidades e, dessa forma, pode ser diferente do que se tornou, ele o produto
de uma tomada de deciso contingente. Baseado nessa propriedade do fenmeno jurdico, De
Giorgi (idem: 23-24) conclui que, na sociedade burguesa, o direito capaz de se transformar em
uma tcnica para o controle das aes (mutveis) concretas, porque um sistema abstrato sujeito
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a modificaes. Em outras palavras, na medida em que, paradoxalmente, o direito aprende e no
aprende com os fatos e alterna entre certeza e incerteza, torna-se um sistema para a calibragem
da complexidade. Por ser capaz de regular essa complexidade, o direito , portanto, uma
estratgia repressiva da sociedade moderna (burguesa).

4. Direito como tcnica de represso: entre abstrao e contingncia

Para analisar o papel do sistema jurdico, farei uso da distino entre segurana de
expectativas e incerteza de comportamentos, proposta por Luhmann. Com base na leitura de De
Giorgi, buscarei demonstrar como essa distino opera contraditoriamente como uma tcnica
para a represso. Conforme Luhmann (1987a: 73-74), normas jurdicas so pontos de referncia
abstratos cuja funo impedir que expectativas mudem a cada novo contexto ou conflito, j que
elas resistem aos fatos. Para este autor (ibidem), as normas criam estabilidade no processo
comunicativo e condies para os sistemas operarem em face da adversidade social produzida em
contextos altamente complexos como a modernidade. Com relao a este ponto especfico,
sustento que o direito a manifestao de certeza para uma sociedade de incerteza. Segundo
Luhmann (1999: 115), um modelo de experincia que limita o que pode ser esperado. Entendo
que da indiferena aos fatos emerge a primeira expresso de certeza gerada pelo direito. Ela surge
da capacidade de gerar o que Luhmann (idem: 80f) chamou de segurana de expectativas. Para
Luhmann (ibidem), a segurana de expectativas significa que, quando uma norma violada, o
indivduo dispe de meios jurdicos (sanes, regras, tribunais, etc.) para resistir desiluso e para
realizar o que era originalmente esperado que ocorresse. Neste sentido, Luhmann (idem: 73-74)
afirma que o direito confere segurana tomada de deciso e coexistncia social: sem a
manuteno das expectativas frente decepo, seria intil estabelecer compromissos.
De acordo com a teoria dos sistemas, gerando segurana s expectativas, o direito se torna
um instrumento para a produo de confiana social a respeito do futuro (idem, 2000: 41f).
Luhmann (1999: 80-85) afirma que o aspecto normativo do direito oferece suficiente certeza para
a tomada de decises realizada em contextos cujas consequncias so contingentes porque fixa
meios para resistir a objees concretas no previstas. Entendo que essa descrio de Luhmann
permite identificar o direito como uma garantia de conservao em caso de surpresa.
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Qual , ento, o grau dessa certeza que o direito oferece? Conforme Luhmann (idem: 81), a
segurana de expectativas no o mesmo que a certeza da sua confirmao: o sistema jurdico
dispe de instrumentos para resistir a frustraes, mas no para assegurar a inexistncia de
desvios (idem, 2004: 176f). Na teoria dos sistemas, a negao de expectativas considerada
inerente ao horizonte de incerteza, fragmentao e diversidade que criado pela diferenciao
funcional. Nessa perspectiva, se os sistemas so distintos de acordo com os seus prprios critrios
infungveis, Alter sempre surpreende Ego (idem, 1995: 226). Luhmann (2000: 27f) sustenta que, na
sociedade moderna, formas de confiana so construes artificiais, smbolos para tornar
operacionalizveis tanto a complexidade quanto a contingncia. Se a confiana um smbolo
artificial que resulta da presso para estabelecer certeza em relao ao futuro, que, ao ser
surpreendida por eventos imprevisveis, reforada, possvel concluir que a confiana jurdica
opera em uma lgica paradoxal e circular: frustraes e surpresas demandam confiana que, por
sua vez, gera frustraes e surpresas. Neste sentido, o direito um sistema de controle que
responsvel pela absoro e tratamento da frustrao.
A distino entre segurana de expectativas e incerteza de comportamentos proposta por
Luhmann demonstra que o direito um modelo de experincia para reforar expectativas e
imuniz-las contra a variabilidade e o dissenso factual. Neste sentido, entendo que possvel
interpretar o direito como uma tcnica para ocultar a complexidade, j que a diversidade social
mantida, ao mesmo tempo em que tornada invisvel como uma estratgia para a criao de
confiana social. relevante notar que, pela lgica da distino sugerida por Luhmann,
comportamentos podem surpreender, variar e modificar-se. O direito, no entanto, produz um
mecanismo de indiferena a essa variabilidade, j que baseado em uma estrutura normativa de
expectativas que objetiva a resistncia a surpresas. Isso significa que o direito se torna um meio de
resistncia s transformaes, e uma estratgia de controle social. O carter conservador do
sistema jurdico viabilizado pela sua capacidade de reforar a segurana de expectativas.
Conforme indicado por De Giorgi (1980: 22), essa habilidade significa separao em relao
instncia material (aos comportamentos, surpresas e transformaes sociais). Como foi visto, as
expectativas no podem ser confundidas com os comportamentos, os quais, conforme Luhmann,
permanecem incertos. Neste sentido, a separao em relao instncia material operada pela
segurana das expectativas possvel porque converte o direito em uma forma de abstrao.
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O carter abstrato da segurana das expectativas significa, conforme Luhmann, que as
expectativas permanecem inalteradas no tempo, mesmo quando confrontadas com frustraes e
resistncia aos fatos. Para De Giorgi (ibidem), por meio dessa forma abstrata, o sistema jurdico
capaz de realizar a coexistncia de sistemas sociais diferenciados sem comprometer
concretamente a prpria diversidade. Se o direito assegura a certeza das expectativas, no dos
comportamentos, possvel concluir que a distino entre segurana de expectativas e incerteza
de comportamentos a frmula pela qual a coexistncia produzida, sem com isso eliminar a
complexidade e a contingncia. Como no mais possvel apelar unidade transcendental do
mundo pr-moderno, o direito se torna uma estratgia para a construo de mediaes (certeza)
em um contexto de diversidade (incerteza). Criando igualdade apenas em abstrato, o direito
esconde a complexidade e a contingncia e gera, com isso, segurana para toda a sociedade.
Torna-se, assim, um meio de controle. Como foi reconhecido pelo jovem Marx (2006 [1844]), uma
dimenso operativa criada como forma de equalizar, no plano abstrato, diferenas reais, de
modo que essas diferenas possam ser materialmente reproduzidas.
No entanto, este processo resultado de um paradoxo: os efeitos inseguros e as incertezas
geradas pela diversidade social e pela positivao do direito demandam a construo de certeza (a
forma abstrata da segurana de expectativas). Como essa construo depende de selees, h,
novamente, um aumento na complexidade e na contingncia, o que implica a criao de presses
por novas certezas e formas abstratas. Por essa razo, o sistema jurdico reproduz a si prprio por
meio de uma alternncia bsica, circular, paradoxal e contraditria entre certeza e incerteza.

5. Direito entre abertura cognitiva e fechamento operativo: estratgia repressiva da sociedade
burguesa

Como foi visto, segundo Luhmann, o direito utiliza estruturas de expectativas normativas
para estabelecer formas de resistncia s surpresas e mudanas que resultam da complexidade da
sociedade moderna. Com base na releitura de De Giorgi, afirmei que essa caracterstica do direito
uma condio para a sua converso em um sistema abstrato, indiferente instncia material, o
que torna possvel a coexistncia social, tendo em vista que ele oculta a complexidade. Essa
caracterstica do fenmeno jurdico fundamental, tambm, para ativar o processo sistmico de
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diferenciao, o qual, por sua vez, implica a separao em relao aos comportamentos e s
relaes sociais objetivas de produo. O direito adquire o status de uma unidade operacional
autnoma na medida em que objetiva estabelecer segurana para todas as outras expectativas
sociais. A diferenciao do direito, conforme analisada por Luhmann, pode, assim, ser
reinterpretada como um fenmeno social possvel, pois torna vivel a estratgia de represso que
busca a coexistncia na sociedade moderna (burguesa).
Este processo, porm, no livre de nus ao sistema jurdico. Na realidade, torna-se o
motor de outro paradoxo: a reduo da incerteza social pela diferenciao do direito leva a um
aumento na incerteza interna do sistema jurdico. A criao de expectativas normativas (que
buscam tranquilizar as outras esferas sociais) implica a produo de um grande nmero de
estruturas e elementos jurdicos (normas, atores, procedimentos etc.). Dessa forma, a fim de
produzir certeza social, o direito transforma incertezas ambientais em incertezas jurdicas.
Conforme Luhmann (1974b: 117), para reduzir a complexidade externa, o sistema jurdico deve
elevar a sua prpria complexidade. Dito de outro modo: enquanto certezas para o ambiente, as
expectativas normativas constituem incertezas para o direito. Entendo que esse paradoxo uma
estratgia de transferncia de problemas externos e incontrolveis ao sistema jurdico uma
arena que sistemtica, institucional e estruturalmente controlada. Isso significa que conflitos
que no ambiente seriam manifestados como protestos, demandas e movimentos scio-polticos,
tornam-se regras jurdicas que so procedimentalizadas e guiadas por juzes e advogados.
6

Nesse sentido, proponho uma reinterpretao da noo luhmanniana de abertura
cognitiva do sistema. Ao invs de espao de sensibilizao do direito s demandas externas ou de
recepo das irritaes dos outros sistemas, como definido por Luhmann (idem: 8), entendo se
tratar, na realidade, de um conversor de dissenso poltico, econmico e social em disputa judicial
mediada e controlada. Este mecanismo converte incerteza externa em incerteza interna ao
direito. Como ele aumenta o nmero de direito e garantias, seu carter conservador que o
surgimento de incerteza poltica ou social transformada por ele em incerteza da interpretao
das leis pelos juristas, em ampliao das possibilidades argumentativas dos advogados ou em
surgimento de jurisprudncias conflitantes. Em outras palavras: conflito politico-econmico-social
torna-se conflito tcnico-jurdico. Trata-se de uma estratgia global de controle social.

6
Sobre direito e movimentos sociais a partir da teoria dos sistemas, ver Campilongo, 2011.
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J que, do ponto de vista da teoria dos sistemas, a abertura cognitiva do direito aumenta a
complexidade interna do sistema jurdico, este processo cria dificuldades para a tomada de
deciso no prprio sistema. Luhmann (idem: 9) afirma, neste sentido, que os processos de
diferenciao e positivao do direito s so completados quando o sistema jurdico manipula um
cdigo comunicativo prprio, a fim de que seja capaz de produzir decises e reduzir a
complexidade interna. Conforme este autor, o direito constitudo pelo cdigo lcito/ilcito, cujo
papel fechar operacionalmente o sistema e manter sua identidade em face da abertura
cognitiva. Se, conforme Luhmann, as decises jurdicas variam de acordo com duas posies
devido ao cdigo lcito ou ilcito , possvel afirmar que o resultado final de uma deciso
jurdica sempre incerto. Em outras palavras, isto significa que a segurana das expectativas
normativas legalmente transformada em incerteza da sua concretizao, ou seja, em incerteza
de comportamento. Por essa razo, Luhmann sustenta que a nica certeza que o direito pode
oferecer uma incerteza: a certeza de que a tomada de deciso jurdica ser baseada em um
cdigo binrio e ocorrer conforme um de seus polos, o positivo ou o negativo (idem, 2004: 220).
Dessa forma, ainda que o sistema jurdico torne a coexistncia de diferenas externas possvel
pela generalizao congruente de expectativas normativas, isto no envolve a regulao ou
determinao de comportamentos. Isto porque a natureza binria das decises jurdicas cria
incerteza para o ambiente: impossvel saber se as expectativas normativas sero confirmadas ou
no.
A partir da perspectiva de releitura proposta neste artigo, esta forma do direito moderno
confirma a ideia de que o sistema jurdico torna-se uma estratgia global de controle da sociedade
complexa e contingente. O cdigo lcito/ilcito justamente o mecanismo que possibilita que o
direito seja convertido de uma mera determinao formal para um sistema formal de contingncia
normativa. Ao decidir qual a expectativa normativa vlida, o cdigo submete a abstrao da
forma jurdica experincia da incerteza: no se sabe qual ser a expectativa escolhida e, uma vez
escolhida, sabe-se que ela poderia ter sido outra. Por causa da binariedade do cdigo, a certeza da
deciso tomada transforma-se em incerteza para a sociedade a respeito da adequao da deciso.
Paradoxalmente, no entanto, esta incerteza social da oscilao do cdigo entre lcito e ilcito
fundamental para a sofisticao da tcnica de represso, de certeza e de segurana do direito
exigida pelas condies sociais contemporneas. Nestas condies, insuficiente uma abstrao
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esttica deterministicamente controlada pela instncia material. O processo de dominao exige,
ao contrrio, uma forma abstrata que se subordine ao horizonte seletivo e, adequada ao gradiente
de complexidade das modernas relaes de produo, abra-se igualmente para a contingncia. Em
outras palavras, a ao real s pode ser controlada se o sistema de abstrao destinado sua
regulao no derivar sua validade de um valor pressuposto, mas de uma deciso que pode
modificar a forma abstrata de controle conforme a mudana da ao real que se pretende
reprimir. nesse sentido que De Giorgi (2004: 23) afirma que a contingncia normativa mostra-se
como estratgia global, como projeto repressivo da sociedade burguesa.

6. Concluso

Demonstrei, neste artigo, que a complexidade da sociedade moderna demanda incerteza e
variabilidade, mas tambm exige mecanismos para estabelecer controle, certeza e segurana. A
diferena que esses mecanismos submetem-se a um horizonte de alteraes, sob pena de no
serem capazes de desempenhar o seu papel de represso. Esse efeito paradoxal est conectado
com as necessidades de sociabilidade na sociedade moderna (burguesa). Diante da
impossibilidade de explicitar a incerteza, a contingncia e a complexidade (que significam medo,
insegurana e constante transformao), as relaes so mediadas por formas sociais de certeza
que se autonomizam das relaes intersubjetivas. Estas formas so sistemas sociais que se
constituem como ordens reificadas regenerveis (Fischer-Lescano: 2009, 13-14). Ao observar estas
condies no processo de diferenciao do direito, De Giorgi anteviu na virada dos anos 1970 e
1980 a necessidade de confrontar a teoria dos sistemas com a teoria marxista, principalmente no
que se refere ao problema da relao entre sistema jurdico e represso social. Trata-se de uma
agenda em aberto que, na atualidade, apresenta-se como uma possvel alternativa iluso da
emancipao poltica e viso otimista quanto ao suposto papel inerentemente emancipatrio
dos tribunais.

Bibliografia
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