A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTEMPORNEO: NATUREZA JURDICA, CONTEDOS MNIMOS E CRITRIOS DE

APLICAO
(Verso provisria para debate pblico)1
LUS ROBERTO BARROSO2-3

Sumrio
I. INTRODUO
Parte I
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO
II. ORIGEM E EVOLUO
III. A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO COMPARADO E NO DISCURSO TRANSNACIONAL
IV. CRTICAS UTILIZAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO
Parte II
NATUREZA JURDICA, CONTEDO MNIMO E CRITRIOS DE APLICAO
V. NATUREZA JURDICA DA DIGNIDADE HUMANA
VI. CONTEDO MNIMO DA IDEIA DE DIGNIDADE HUMANA
1. Nota preliminar: a influncia do pensamento kantiano
2. Plasticidade e universalidade
3. Trs elementos essenciais dignidade
3.1. Valor intrnseco da pessoa humana
3.2. Autonomia da vontade
1

Favor citar como: Lus Roberto Barroso, A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional
Contemporneo: Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e Critrios de Aplicao. Verso provisria para
debate pblico. Mimeografado, dezembro de 2010.
2

Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre
em Direito Yale Law School. Doutor e Livre-docente UERJ. Professor Visitante Universidade de
Braslia (UNB), Universidade de Poitiers, Frana, e Universidade de Wroclaw, Polnia. Diretor-Geral da
Revista de Direito do Estado (RDE).
3

Parte da pesquisa para este trabalho foi conduzida na Bibliotheque Cujas, da Universidade Paris I
(Pantheon-Sorbonne). Sou grato Professora Jacqueline Morand-Deviller pela acolhida gentil e pela
proveitosa troca de ideias. Thiago Pires Magalhes prestou valioso auxlio na pesquisa da jurisprudncia
nacional e reviu criteriosamente o texto. Eduardo Mendona, Letcia de Campos Velho Martel, Paulo
Barrozo e Ana Paula de Barcellos leram os originais e fizeram sugestes relevantes. Sou igualmente
grato a todos eles.

3.3. Valor comunitrio

VII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
VIII. A DIGNIDADE COMO PARMETRO PARA A SOLUO DE CASOS DIFCEIS
CONCLUSO
I. INTRODUO4
O Sr. Wackeneim, na Frana, queria tomar parte em um espetculo
conhecido como arremesso de ano, no qual freqentadores de uma casa noturna deveriam atirlo maior distncia possvel. A Sra. Evans, no Reino Unido, aps perder os ovrios, queria poder
implantar em seu tero os embries fecundados com seus vulos e o smen do ex-marido, de
quem se divorciara. A famlia da Sra. Englaro, na Itlia, queria suspender os procedimentos
mdicos e deix-la morrer em paz, aps dezessete anos em estado vegetativo. O Sr. Ellwanger, no
Brasil, gostaria de continuar a publicar textos negando a ocorrncia do Holocausto. O Sr.
Lawrence, nos Estados Unidos, desejava poder manter relaes homoafetivas com seu parceiro,
sem ser considerado um criminoso. A Sra. Lais, na Colmbia, gostaria de ver reconhecido o
direito de exercer sua atividade de trabalhadora do sexo, tambm referida como prostituio. O
Sr. Grndgens, na Almanha, pretendia impedir a republicao de um livro que era baseado na
vida de seu pai e que considerava ofensivo sua honra. O jovem Perruche, na Frana,
representado por seus pais, queria receber uma indenizao pelo fato de ter nascido, isto , por
no ter sido abortado, tendo em vista que um erro de diagnstico deixou de prever o risco grave
de leso fsica e mental de que veio a ser acometido. A Sra. Gootboom, na frica do Sul, em
situao de grande privao, postulava do Poder Pblico um abrigo para si e para sua famlia.
Todos esses exemplos reais, envolvendo situaes aparentemente distantes, guardam entre si um
elemento comum: a necessidade de se fixar o sentido e alcance da dignidade humana, como
elemento argumentativo necessrio produo da soluo justa.

Meu interesse e minhas ideias acerca da dignidade da pessoa humana foram influenciados, na literatura
nacional, por alguns importantes trabalhos que gostaria de registrar, homenageando seus autores. So
eles: Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais; Maria Celina Bodin de
Moraes, Conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo; Ana Paula de
Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da dignidade da pessoa humana; e Letcia de
Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do consentimento
para a autolimitao do direito fundamental vida. Merece destaque, tambm, o erudito painel da
trajetria da dignidade humana e dos direitos humanos traado por Fbio Konder Comparato, em A
afirmao histrica dos direitos humanos, 2001.
4

A dignidade da pessoa humana tornou-se, nas ltimas dcadas, um dos

grandes consensos ticos do mundo ocidental. Ela mencionada em incontveis documentos
internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais. No plano abstrato, poucas ideias se
equiparam a ela na capacidade de seduzir o esprito e ganhar adeso unnime. Tal fato, todavia,
no minimiza antes agrava as dificuldades na sua utilizao como um instrumento relevante
na interpretao jurdica. Com freqncia, ela funciona como um mero espelho, no qual cada um
projeta sua prpria imagem de dignidade. No por acaso, pelo mundo afora, ela tem sido
invocada pelos dois lados em disputa, em temas como interrupo da gestao, eutansia,
suicdio assistido, unies homoafetivas, hate speech, negao do Holocausto, clonagem,
engenharia gentica, inseminao artificial post mortem, cirurgias de mudana de sexo,
prostituio, descriminalizao de drogas, abate de avies sequestrados, proteo contra a
autoincriminao, pena de morte, priso perptua, uso de detector de mentiras, greve de fome,
exigibilidade de direitos sociais. A lista longa.
O presente estudo procura realizar quatro propsitos principais. O primeiro
deles o de registrar a importncia que a dignidade da pessoa humana assumiu no direito
contemporneo, no plano domstico, internacional e no discurso transnacional. Trata-se de um
conceito que tem viajado entre pases e continentes e que, por isso mesmo, precisa de uma
elaborao apta a dar alguma uniformidade sua utilizao. O segundo propsito o de precisar
a natureza jurdica da dignidade da pessoa humana, como pressuposto da determinao do seu
modo de aplicao. Direito fundamental, valor absoluto ou princpio jurdico so algumas das
qualificaes feitas em diferentes pases, tendo por consequncia embaraos tericos e prticos.
O terceiro objetivo visado o de definir contedos mnimos para a dignidade humana, como
premissa indispensvel para libert-la do estigma de uma ideia vaga e inconsistente, capaz de
legitimar solues contraditrias para problemas complexos. E, por fim, determinada sua
natureza jurdica e definidos seus contedos mnimos, o quarto objetivo o de estabelecer
critrios para sua aplicao, de modo a permitir que ela sirva para estruturar o raciocnio jurdico
no processo decisrio, bem como para a ajudar a executar ponderaes e escolhas
fundamentadas, quando necessrio.

A meta desse estudo tornar a dignidade da pessoa humana um conceito

mais objetivo, claro e operacional. Dessa forma, ela poder passar a ser um elemento
argumentativo relevante e no mero ornamento retrico na atuao de advogados pblicos e
privados, membros do Ministrio Pblico e, sobretudo, de juzes e tribunais, que nela podero
encontrar uma ferramenta valiosa na busca da melhor interpretao jurdica e da realizao mais
adequada da justia. Um projeto ambicioso e de risco, para o qual peo a indulgncia do leitor.
Parte I
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO
II. ORIGEM E EVOLUO
A dignidade da pessoa humana, na sua acepo contempornea, tem
origem religiosa, bblica: o homem feito imagem e semelhana de Deus. Com o Iluminismo e a
centralidade do homem, ela migra para a filosofia, tendo por fundamento a razo, a capacidade de
valorao moral e autodeterminao do indivduo. Ao longo do sculo XX, ela se torna um
objetivo poltico, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade. Aps a 2. Guerra Mundial,
a ideia de dignidade da pessoa humana migra paulatinamente para o mundo jurdico, em razo de
dois movimentos. O primeiro foi o surgimento de uma cultura ps-positivista, que reaproximou o
Direito da filosofia moral e da filosofia poltica, atenuando a separao radical imposta pelo
positivismo normativista. O segundo consistiu na incluso da dignidade da pessoa humana em
diferentes documentos internacionais e Constituies de Estados democrticos. Convertida em
um conceito jurdico, a dificuldade presente est em dar a ela um contedo mnimo, que a torne
uma categoria operacional e til, tanto na prtica domstica de cada pas quanto no discurso
transnacional.
III. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO COMPARADO E NO DISCURSO TRANSNACIONAL
A despeito de sua relativa proeminncia na histria das ideias, foi somente
no final da segunda dcada do sculo XX que a dignidade humana passou a figurar em
documentos jurdicos, a comear pelas Constituies do Mxico (1917) e da Almanha de

Weimar (1919)5. Antes de viver sua apoteose como smbolo humanista, esteve presente em textos
com pouco pedigree democrtico, como o Projeto de Constituio do Marechal Ptain (1940), na
Frana, durante o perodo de colaborao com os nazistas6, e em Lei Constitucional decretada por
Francisco Franco (1945), durante a longa ditadura espanhola7. Aps a Segunda Guerra Mundial, a
dignidade humana foi incorporada aos principais documentos internacionais, como a Carta da
ONU (1945), a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948) e inmeros outros tratados e
pactos internacionais, passando a desempenhar um papel central no discurso sobre direitos
humanos. Mais recentemente, recebeu especial destaque na Carta Europeia de Direitos
Fundamentais, de 2000, e no Projeto de Constituio Europeia, de 2004.
No mbito do direito constitucional, a partir do segundo ps-guerra,
inmeras Constituies incluram a proteo da dignidade humana em seus textos. A primazia, no
particular, tocou Constituio Alm (Lei Fundamental de Bonn, 1949), que previu, em seu art.
1, a inviolabilidade da dignidade humana, dando lugar a uma ampla jurisprudncia, desenvolvida
pelo Tribunal Constitucional Federal, que a alou ao status de valor fundamental e centro
axiolgico de todo o sistema constitucional. Diversas outras Constituies contm referncia
expressa dignidade em seu texto Japo, Itlia, Portugal, Espanha, frica do Sul, Brasil, Israel,
Hungria e Sucia, em meio a muitas outras ou em seu prembulo, como a do Canad. E mesmo
em pases nos quais no h qualquer meno expressa dignidade na Constituio, como Estados
Unidos8 e Frana9, a jurisprudncia tem invocado sua fora jurdica e argumentativa, em decises
importantes. A partir da, as cortes constitucionais de diferentes pases iniciaram um dilogo
Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal
of International Law 19:655, 2008, p. 664.
5

Lei Constitucional de 10 de julho de 1940. In: Les Constitutions de France depuis 1789, 1995. V. tb.
Vronique Gimeno-Cabrera, Le traitment jurisprudentiel du principe de dignit de la personne humaine
dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Franais et du Tribunal Constitutionnel Espagnol, 2004,
p. 34.
6

Trata-se do Fuero de los Espaoles, uma das leis fundamentais aprovadas ao longo do governo
franquista. V. http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/fuero-de-los-espanoles-de-1945--0/pdf/. Sobre
este e outros aspectos da experincia constitucional espanhola, v. Francisco Fernandez Segado, El
sistema constitucional espaol, 1992, p. 39 e s. No Brasil, o Ato Institucional n 5, de 13.12.1968,
outorgado pelo Presidente Costa e Silva, que deu incio escalada ditatorial e violncia estatal contra
os adversrios polticos, fez referncia expressa dignidade da pessoa humana.
7

Maxime D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence, Nebraska Law
Review 84:740, 2005-2006.
8

Dominique Rousseau, Les liberts individuelles et la dignit de la personne humaine, 1998, p. 62-70.

transnacional, pelo qual se valem de precedentes e argumentos utilizados pelas outras cortes,
compartilhando um sentido comum para a dignidade. Trata-se de uma integrao em que os
atores nacionais, internacionais e estrangeiros se somam10.
No plano do direito comparado, merece destaque, em primeiro lugar, a
atuao do Tribunal Constitucional Federal Almo, cujas decises so citadas em diferentes
jurisdies. Na prtica da Corte, a dignidade humana sempre esteve no centro das discusses de
inmeros casos como, por exemplo, a declarao de inconstitucionalidade da descriminalizao
do aborto (Aborto I)11, a flexibilizao dessa mesma deciso (Aborto II)12, a proibio de
derrubada de avies sequestrados por terroristas13 e a vedao do uso de dirio pessoal como
meio de prova14, dentre muitos outros. A jurisprudncia Alm na matria abundante. Tambm
nos Estados Unidos, embora com menor intensidade, diluda em outros fundamentos e sob
intensa polmica15, a dignidade humana vem sendo crescentemente utilizada na argumentao
jurdica dos tribunais16. Em deciso mais antiga, envolvendo a constitucionalidade da pena de
morte, a Suprema Corte decidiu que os objetivos sociais de retribuio e preveno superavam as
Sem embargo da existncia de muitas dificuldades tericas. Sobre o tema, v. Sir Basil Markesinis &
Jrg Fedtke, Judicial recourse to foreign Law: a new source of inspiration?, 2006.
10

11

BVerfGE 39:1. Em deciso de 1975, a Corte entendeu que o direito vida e os deveres de proteo
que o Estado tem em relao a tal direito impem a criminalizao do aborto.
Uma lei de 1992, que teve sua arguio de inconstitucionalidade rejeitada, torna o aborto no punvel
at o terceiro ms, desde que a mulher se submeta, previamente, a aconselhamento obrigatrio, no qual
ela ser informada de que o feto em desenvolvimento constitui uma vida independente. Ela dever
aguardar 72 horas aps o aconselhamento e a realizao do procedimento.
12

BVerfG, 1 BvR 357/05. Em deciso de 2006, considerou inconstitucional a previso legal que dava ao
Ministro da Defesa poder para ordenar o abate de avies em circunstncias nas quais fosse possvel
assumir
que
ele
seria
utilizado
contra
vidas
humanas.
V.
http://www.transnationalterrorism.eu/tekst/publications/Germany%20case%20study%20(WP%206%20Del
%2012b).pdf. Acesso em 27 nov. 2010.
13

BVerfGE 80, 367. Trata-se de deciso do Tribunal Federal de Justia no sentido de que a leitura de
registros em dirio pessoal viola a dignidade e a privacidade. V.Cristoph Enders, The right to have rights:
the concept of human dignity in German Basic Law, Revista de Estudos Constitucionais, Hermentuica e
Teoria do Direito 2:1, 2010, p. 5.
14

Nos Estados Unidos, a referncia a decises estrangeiras que faziam meno dignidade humana, por
parte de Justices da Suprema Corte, provocou forte reao em setores jurdicos e polticos. Sobre o
tema, v. Jeremy Waldron, Foreign law and the modern ius gentium, Harvard Law Review 119:129, 2005.
Em debate comigo na Universidade de Braslia, em 2009, o Juiz da Suprema Corte Americana, Justice
Antonin Scalia, afirmou que a clusula da dignidade da pessoa humana no consta da Constituio dos
Estados Unidos e que, por essa razo, no pode ser invocada por juzes e tribunais.
15

Para um levantamento amplo e detalhado da matria na jurisprudncia norteamericana, v. Maxime D.

Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence, Nebraska Law Review 84:740,
2005-2006.
16

preocupaes com a dignidade17. Todavia, considerou violadora da dignidade humana a execuo

de deficientes mentais18 e de menores de dezessete anos19. Em tema de interrupo da gestao,
houve referncia expressa na deciso que reafirmou, com reservas, o direito da mulher ao
aborto20. No julgado que deu maior nfase dignidade humana, a Corte considerou
inconstitucional a criminalizao de relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo21.
Pelo mundo afora, cortes constitucionais e internacionais tm apreciado
casos de grande complexidade moral envolvendo o sentido e o alcance da dignidade da pessoa
humana. Na Frana, alm do clebre caso do arremesso de ano, que ser comentado adiante,
outras decises suscitaram acirrada controvrsia. No affaire Perruche, a Corte de Cassao, em
deciso duramente criticada, reconheceu o direito de no nascer, ao assegurar a uma criana,
representada por seus pais, uma indenizao pelo fato de ter nascido cega, surda e com transtorno
mental severo. Um erro de diagnstico no teste de rubola realizado na me deixou de detectar o
risco de anomalia fetal grave, impedindo-a de interromper voluntariamente a gestao, como era
de seu desejo declarado caso o problema fosse detectado no exame pr-natal22. Em outro caso que
ganhou notoriedade, Corinne Parpalaix viu reconhecido o seu direito de proceder inseminao
artificial com o esperma de seu falecido marido, que o havia depositado em um banco de smen
antes de se submeter a uma cirurgia de alto risco23.

17

Gregg v. Georgia. 428 U.S. 153 (1976).

Atkins v. Virginia. 536 U.S. 304 (2002). A deciso emprega a expresso retartados mentais, que j
no mais aceita. Utiliza-se, correntemente, apenas deficincia, ou deficincia intelectiva ou psquica.
18

19

Roper v. Simmons. 543 U.S. 551 (2005).

Planned Parenthood v. Casey. 505 U.S. 833 (1992). A deciso mantida foi Roe v. Wade, 410 U.S. 113
(1973), que foi o primeiro grande precedente na matria.
20

21

Lawrence v Texas. 539 U.S. 558 (2003).

Deciso
disponvel
em
http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_info
rmation_2000_1245/no_526_1362/. Sobre o tema, v. Olivier Cayla et Yan Thomas, Du droit de ne pas
natre A propos de lAffaire Perruche, 2002. Em lingual portuguesa, v. Gabriel Gualano de Godoy,
Acrdo Perruche e o direito de no nascer. Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de PsGraduao
da
Universidade
Federal
do
Paran.
Disponvel
em
http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/12026/1/nao_nascer_FINAL.pdf. Acesso em 27 nov.
2010.
22

23

Affaire Parpalaix, Tribunal de Grande Instance de Crteil, 1 ago. 1984.

Outra questo interessante, envolvendo inseminao artificial, foi julgada

no Reino Unido. Natalie Evans, antes de ter seus ovrios retirados em razo de um tumor, colheu
vulos e teve-os fecundados em laboratrio com o smen de seu parceiro, Howard Johnson. Os
embries congelados permaneceram em uma clnica especializada. Aps o rompimento da
relao conjugal, a mulher desejou implantar em seu tero os embries armazenados, ao que se
ops o antigo parceiro. Diante disso, a clnica recusou-se a fornecer o material, saindo-se
vencedora na demanda que lhe foi proposta24. No Canad, em meio ao complexo debate acerca da
descriminalizao de drogas leves, a Suprema Corte rejeitou a tese de que o uso de maconha
constituiria a escolha de um estilo de vida, alegando que a proibio protegia grupos vulnerveis,
incluindo adolescentes e mulheres grvidas25. A mesma Corte considerou legtima a proibio de
comunicao para fins de prostituio26, a exemplo da Suprema Corte da frica do Sul27. Em
sentido diverso pronunciou-se a Corte Constitucional da Colmbia, como se comenta mais
frente. A Corte Europeia de Direitos Humanos considerou que o Reino Unido violou o direito de
uma mulher transexual ao negar reconhecimento legal a sua operao de mudana de sexo28. H
julgados nos mais distintos pases, incluindo Espanha, Israel, Argentina e muitos outros. No
entanto, as decises referidas j so suficientemente representativas e no o caso de se proceder
a um levantamento exaustivo. O ltimo registro relevante a fazer que muitas decises se
referem a julgados de tribunais de outros pases, dando uma dimenso verdadeiramente
transnacional ao discurso da dignidade humana29.
Evans v. Amicus Healthcare Ltd., EWCA Civ. 727. A deciso da England and Wales Court of Appeal
(Civil Divison) encontra-se disponvel em http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/727.html. Acesso
em 27 nov. 2010. A deciso foi confirmada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. V. Evans v. United
Kingdom,
disponvel
em
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?
item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Evans%20%7C%20v.%20%7C%20United%20%7C
%20Kingdom&sessionid=62771276&skin=hudoc-en. Acesso em 27 nov. 2010.
24

R. v. Malmo-Levine; R. v. Caine [2003] 3 S.C.R. 571, 2003 SCC 74. A Corte rejeitou a arguio de
inconstitucionalidade da criminalizao da maconha.
25

26

Reference re ss. 193 & 195.1(1)(c) of Criminal Code (Canada), (the Prostitution Reference), [1990] 1
S.C.R. 1123. Para comentrios sobre esta deciso e a anterior, v. R. James Fyfe, Dignity as theory:
competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canada, Saskatchewan Law Review
70:1, 2007, p. 5-6.
State v. Jordan and Others (Sex Workers Education and Advocacy Task Force and Others as Amici
Curiae (CCT31/01) [2002] ZACC 22; 2002 (6) SA 642; 2002 (11) BCLR 1117 (9 October 2002). V.
deciso em http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2002/22.html.
27

V. CEDH, Goodwin v. the United Kingdom, julgado em 11 jul. 2002. Deciso disponvel em
http://www.pfc.org.uk/node/350. Acesso em 27 nov. 2010.
28

Decises americanas, canadenses, sul-africanas, colombianas, brasileiras e de diversos outros pases

invocam os precedentes de tribunais superiores ou cortes constitucionais de outras jurisdies, como
29

IV. CRTICAS UTILIZAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO

Como intuitivo, a noo de dignidade humana varia no tempo e no espao,
sofrendo o impacto da histria e da cultura de cada povo, bem como de circunstncias polticas e
ideolgicas. Em razo da plasticidade e da ambiguidade do discurso da dignidade, muitos autores
j sustentaram a inutilidade do conceito30, referido como ilusrio e retrico31. Outros estudiosos
apontam os riscos de utilizao da dignidade em nome de uma moral religiosa32 ou paternalista33.
Nos Estados Unidos, j foi criticada como sendo manifestao de um constitucionalismo de
valores, comunitarista e com aspectos socialistas, sobretudo por admitir direitos sociais, que
geram prestaes positivas, como trabalho, planos de sade ou meio-ambiente saudvel. Tal
tradio europeia, alega-se, seria incompatvel com o constitucionalismo americano, fundado na
liberdade individual e na proteo dos direitos34. As crtica so relevantes e merecem ser
enfrentadas com seriedade cientfica. Na sequncia desse trabalho, procura-se demonstrar, com
exemplos onde cabvel, que o conceito valioso e, em certos casos, necessrio; que possvel dar
dignidade um sentido no-religioso e harmonioso com a autonomia individual; e que tal sentido
no apenas compatvel mas, em certa medida, indispensvel argumentao jurdica em
qualquer democracia constitucional.

Parte II
NATUREZA JURDICA, CONTEDO MNIMO E CRITRIOS DE APLICAO

argumento doutrinrio, naturalmente, e no jurisprudencial.

30

Ruth Macklin, Dignity is a useless concept, British Medical Journal 327:1419, 2003.

R. James Fyfe, Dignity as theory: competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of
Canada, Saskatchewan Law Review 70:1, 2007, p. 24 e 7.
31

Vronique Gimeno-Cabrera, Le traitment jurisprudentiel du prncipe de dignit de la personne humaine

dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Franais et du Tribunal Constitutionnel Espagnol, 2004,
p. 143.
32

Susanne Baer, Dignity, liberty, equality: a fundamental rights triangle of constitutionalism, University of
Toronto Law Journal 59:417, 2009, p. 418.
33

Neomi Rao, On the use and abuse of dignity in constitutional law, Columbia Journal of European Law
14:201, 2007-2008, p. 212 e 221.
34

VI. NATUREZA JURDICA DA DIGNIDADE HUMANA

A dignidade humana tem seu bero secular na filosofia. Constitui, assim,
em primeiro lugar, um valor, que conceito axiolgico35, ligado ideia de bom, justo, virtuoso.
Nessa condio, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como justia,
segurana e solidariedade36. nesse plano tico que a dignidade se torna, para muitos autores, a
justificao moral dos direitos humanos e dos direitos fundamentais37-38. Em plano diverso, j
com o batismo da poltica, ela passa a integrar documentos internacionais e constitucionais, vindo
a ser considerada um dos principais fundamentos dos Estados democrticos. Em um primeiro
momento, contudo, sua concretizao foi vista como tarefa exclusiva dos Poderes Legislativo e
Executivo. Somente nas dcadas finais do sculo XX que a dignidade se aproxima do Direito,
tornando-se um conceito jurdico, deontolgico expresso de um dever-ser normativo, e no
apenas moral ou poltico. E, como consequncia, sindicvel perante o Poder Judicirio. Ao viajar
da filosofia para o Direito, a dignidade humana, sem deixar de ser um valor moral fundamental 39,
ganha tambm status de princpio jurdico40.

Citando von Wright, Robert Alexy registra que os conceitos prticos dividem-se em trs categorias:
axiolgicos, deontolgicos e antropolgicos. Os conceitos axiolgicos tm por base a ideia de bom. Os
deontolgicos, a de dever ser. J os conceitos antropolgicos esto associados a noes como vontade,
interesse e necessidade. V. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 145-6.
35

V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: valores e princpios
constitucionais tributrios, 2005, p. 41.
36

V. Jrgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights,
Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 466. o que prev, igualmente, a Constituio da Saxnia, de 1989.
37

A doutrina tem convencionado a utilizao da locuo direitos fundamentais para os direitos humanos
positivados em determinado sistema constitucional, ao passo que a expresso direitos humanos tem
sido empregada para identificar posies jurdicas decorrentes de documentos internacionais, sem
vnculo com qualquer ordenamento interno especfico e com pretenso de validade universal. V. por
todos, Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 29.
38

Sobre o carter suprapositivo da dignidade humana, v., dentre muitos, Jos Afonso da Silva, A
dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo
212:89, 1998, p. 91; e Francisco Fernndez Segado, La dignit de la personne en tant que valeur
suprme de lordre juridique espagnol et en tant que source de tous les droits. In: Die Ordnung der
Freiheit: Festchrift fur Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, 2007, p. 742.
39

bem de ver que, embora valor e princpio sejam categorias distintas no plano terico, como apontado,
eles esto intimamente relacionados e no se diferenciam de maneira relevante do ponto de vista prtico,
bastando que se reconhea a comunicao entre os planos axiolgico e deontolgico, isto , entre a
moral e o Direito.
40

10

Em sua trajetria rumo ao Direito, a dignidade beneficiou-se do advento de

uma cultura jurdica ps-positivista. A locuo identifica a reaproximao entre o Direito e a
tica, tornando o ordenamento jurdico permevel aos valores morais 41. Ao longo do tempo,
consolidou-se a convico de que nos casos difceis, para os quais no h resposta pr-pronta no
direito posto, a construo da soluo constitucionalmente adequada precisa recorrer a elementos
extrajurdicos, como a filosofia moral e a filosofia poltica42. E, dentre eles, avulta em
importncia a dignidade humana. Portanto, antes mesmo de ingressar no universo jurdico,
positivada em textos normativos ou consagrada pela jurisprudncia43, a dignidade j
desempenhava papel relevante, vista como valor pr e extrajurdico44, capaz de influenciar o
processo interpretativo. fora de dvida, todavia, que sua materializao em documentos
constitucionais e internacionais sacramentou o processo de juridicizao da dignidade, afastando
o argumento de que o Judicirio estaria criando normas sem legitimidade democrtica para
tanto45.
A dignidade humana, ento, um valor fundamental que se viu convertido
em princpio jurdico de estatura constitucional, seja por sua positivao em norma expressa seja
por sua aceitao como um mandamento jurdico extrado do sistema46. Serve, assim, tanto como
justificao moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. No o
caso de se aprofundar o debate acerca da distino qualitativa entre princpios e regras. Adota-se
41

Sobre o ps-positivismo como uma terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista, e sobre
a entronizao dos valores na argumentao jurdica, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito
constitucional contemporneo, 2010, p. 247-50.
42

Sobre a ideia de leitura moral da Constituio, v. Ronald Dworkin, Freedoms Law: the moral reading of
the American constitution, 1996, p. 7-12.
43

Este foi o caso da Frana, por exemplo, onde o princpio da dignidade da pessoa humana foi
descoberto pelo Conselho Constitucional, em deciso proferida em 27 de julho de 1994. V. Deciso n
94-343-344 DC. In: L.Favoreu e L.Philip, Les grandes dcisions Du Conseil Constitutionnel, 2003, p. 852
e s.
V., por muitos, Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010, p.
50: [A] dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e na medida que
este a reconhece.
44

Este argumento foi utilizado pelo juiz da Suprema Corte americana Antonin Scalia, em debate com o
autor deste artigo na Universidade de Braslia UnB, em maio de 2009. Sua posio contrria ao uso
da dignidade humana na interpretao constitucional nos Estados Unidos, pois ela no consta do texto ou
de suas emendas.
45

Sobre a dimenso moral e jurdica da dignidade, v., dentre muitos, Jeremy Waldron, Digntity, rank, and
rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berckley. Public Law & Legal Theory Research Paper Series,
Working Paper n. 09-50, September 2009, p. 1.
46

11

aqui a elaborao terica que se tornou dominante em diferentes pases, inclusive no Brasil47.
Princpios so normas jurdicas que no se aplicam na modalidade tudo ou nada, como as regras,
possuindo uma dimenso de peso ou importncia, a ser determinada diante dos elementos do caso
concreto48. So eles mandados de otimizao, devendo sua realizao se dar na maior medida
possvel, levando-se em conta outros princpios, bem como a realidade ftica subjacente49. Vale
dizer: princpios esto sujeitos ponderao50 e proporcionalidade51, e sua pretenso normativa
pode ceder, conforme as circunstncias, a elementos contrapostos.
A identificao da dignidade humana como um princpio jurdico produz
consequncias relevantes no que diz respeito determinao de seu contedo e estrutura
normativa, seu modo de aplicao e seu papel no sistema constitucional. Princpios so normas
jurdicas com certa carga axiolgica, que consagram valores ou indicam fins a serem realizados,
sem explicitar comportamentos especficos. Sua aplicao poder se dar por subsuno, mediante
extrao de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas tambm mediante ponderao, em
caso de coliso com outras normas de igual hierarquia. Alm disso, seu papel no sistema jurdico
difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por outras normas, condicionando seu
sentido e alcance. Para fins didticos, possvel sistematizar as modalidades de eficcia dos
princpios em geral, e da dignidade da pessoa humana em particular, em trs grandes categorias:
direta, interpretativa e negativa.
Pela eficcia direta, um princpio incide sobre a realidade semelhana de
uma regra. Embora tenha por trao caracterstico a vagueza, todo princpio ter um ncleo, do
qual se poder extrair um comando concreto52. Para citar dois exemplos na jurisprudncia do STF
dos ltimo anos: do princpio da moralidade (e da impessoalidade), a Corte extraiu a regra da
Para uma viso crtica da posio dominante na literatura nacional, v., por todos, Humberto vila,
Teoria dos princpios, 2009. Em meio a outros aspectos, Humberto sustenta que uma mesma norma
pode funcionar tanto como princpio quanto como regra, e que tambm as regras esto sujeitas a
ponderao.
47

48

V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1978, p. 22-28.

49

V. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 86.

Na literatura nacional mais recente, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, 2005.
50

Sobre o conceito de proporcionalidade, na literatura mais recente, v. David M. Beatty, The ultimate rule
of law, 2004; e Mark Tushnet, Comparative constitutional law. In: Mathias Reimann & Reinhard
Zimmermann, The Oxford handbook of comparative law, p. 1249-52, 2006.
51

12

vedao do nepotismo53; do princpio democrtico, deduziu que o parlamentar que mude de

partido aps o pleito perde o cargo54. Do princpio da dignidade humana, em acepo
compartilhada em diferentes partes do mundo, retiram-se regras especficas e objetivas, como as
que vedam a tortura, o trabalho escravo ou as penas cruis. Em muitos sistemas, inclusive o
brasileiro, h normas expressas interditando tais condutas, o que significa que o princpio da
dignidade humana foi densificado pelo constituinte ou pelo legislador. Nesses casos, como
intuitivo, o intrprete aplicar a regra especfica, sem necessidade de reconduo ao valor ou
princpio mais elevado. Mas, por exemplo, falta de uma norma especfica que discipline a
revista ntima em presdio, ser possvel extrair da dignidade humana a exigncia de que
mulheres no sejam revistadas por agentes penitencirios masculinos.
A eficcia interpretativa dos princpios constitucionais significa que os
valores e fins neles abrigados condicionam o sentido e o alcance das normas jurdicas em geral. A
dignidade, assim, ser critrio para valorao de situaes e atribuio de pesos em casos que
envolvam ponderao. Por exemplo: o mnimo existencial desfruta de precedncia prima facie
diante de outros interesses55; algemas devem ser utilizadas apenas em situaes que envolvam
risco, e no abusivamente56; a liberdade de expresso, como regra, no deve ser cerceada
previamente57. Merece registro, nesse tpico, o papel integrativo desempenhado pelos princpios
constitucionais, que permite dignidade ser fonte de direitos no-enumerados e critrio de
preenchimento de lacunas normativas. Como o direito de privacidade ou a liberdade de
orientao sexual, onde no tenham previso expressa58. No Brasil, direta ou indiretamente, a
Sobre este ponto, com reflexo analtica acerca do fato de que princpios tm um ncleo essencial de
sentido, com natureza de regra, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: o princpio
da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 67-70.
52

STF, DJ 18 dez. 2009, ADC 12/DF, Rel. Min. Carlos Britto; STF, DJ 24 out. 2008, RE 579.951/RN, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski. V., tb., Smula Vinculante n 13.
53

STF, DJ 17 out. 2008, MS 26.602/DF, Rel. Min. Eros Grau; STF, DJ 19 dez .2008, MS 26.603/DF, Rel.
Min. Celso de Mello; e STF, DJ 3 out. 2008, MS 26.604/DF, Rel. Min. Crmen Lcia.
54

55

STJ, DJ 29 abr. 2010, REsp 1.185.474/SC, Rel. Min. Humberto Martins.

56

STF, Smula Vinculante n 11.

57

STF, Informativo STF n 598, 30 ago. a 3 set. 2010, ADI 4451/DF, Rel. Min. Carlos Britto.

Nos Estados Unidos, por exemplo, o reconhecimento do direito de privacidade, falta de norma
constitucional expressa, se deu em sede jurisprudencial, no caso Griswold v. Connecticut, julgado em
1965; e somente com a deciso em Lawrence v. Texas, de 2004, deixou de ser legtima a criminalizao
das relaes homossexuais. Diversos pases, nos ltimos anos, legalizaram as unies e casamentos
homoafetivos, como, por exemplo, Dinamarca, Noruega, Sucia, Reino Unido, Frana, Blgica, Almanha
58

13

dignidade esteve subjacente a inmeras decises criativas, em temas como fornecimento

gratuito de medicamentos fora das hipteses previstas na normatizao prpria59, nocompulsoriedade do exame de DNA em investigao de paternidade60, bem como em hipteses
de redesignao sexual61.
A eficcia negativa, por fim, implica na paralisao da aplicao de
qualquer norma ou ato jurdico que seja incompatvel com o princpio constitucional em questo.
Dela pode resultar a declarao de inconstitucionalidade do ato, seja em ao direta ou em
controle incidental. Por vezes, um princpio constitucional pode apenas paralisar a incidncia da
norma em uma situao especfica, porque naquela hiptese concreta se produziria uma
consequncia inaceitvel pela Constituio62. Pois bem: a dignidade da pessoa humana foi um dos
fundamentos para a mudana jurisprudencial do STF em tema de priso por dvida, passando-se a
considerar ilegtima sua aplicao no caso do depositrio infiel63. Foi ela, igualmente, um dos
argumentos centrais pelos quais se negou aplicao, em inmeros precedentes, a dispositivo da
Lei de Entorpecentes que proibia, peremptoriamente, a liberdade provisria64. No apenas atos
estatais, mas tambm condutas privadas podem ser consideradas violadoras da dignidade humana

e Portugal, em meio a muitos outros.

59

STF, DJE 30 abr. 2010, STA 424/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (Presidente).

60

STF, RTJ 165:902, HC 71.373/RS, Rel. Min. Marco Aurlio.

61

STJ, DJ 18 nov. 2009, REsp. 1008398, Rel. Min. Nancy Andrighi.

Na ADPF n 54, em que se pede o reconhecimento do direito de as mulheres interromperem a

gestao no caso de fetos anenceflicos, este um dos fundamentos. Pede-se ao STF, no que declare
a inconstitucionalidade dos artigos do Cdigo Penal que criminalizam o aborto, mas que reconhea que
eles no devem incidir nessa hiptese, pois obrigar uma mulher a levar a termo uma gestao invivel
viola a dignidade da pessoa humana.
62

O entendimento que ao final prevaleceu o de que o Pacto de So Jos da Costa Rica, tratado sobre
direitos humanos, tem estatura supralegal e prevalece sobre a legislao interna brasileira que a
autorizava. No mbito do STF, a dignidade humana foi invocada pelo Ministro Ilmar Galvo, relator do RE
349.703/RS, ao justificar sua mudana de opinio. No STJ, esteve igualmente presente no voto do
relator, Min. Luiz Fux, no HC n 123.755-SP. Sobre o tema, v. o comentrio de Carmen Tiburcio, Os
tratados internacionais no Brasil: a priso civil nos casos de alienao fiduciria e depsito, Revista de
Direito do Estado 12:421, 2008.
63

STF, DJ 9 abr. 2010, HC 100.953/RS, Rel. Min Ellen Gracie. No mesmo sentido, v.: STF, DJ 30 abr.
2010, HC 100.872/MG, Rel. Min. Eros Grau; STF, DJ 30 abr. 2010, HC 98.966/SC, Rel. Min. Eros Grau;
STF, DJ 14 mai. 2010, HC 97.579/MT, Rel. Min. Eros Grau; STF, Rel. Min. 12 fev. 2010, HC 101.505/SC,
Rel. Min. Eros Grau.
64

14

e, consequentemente, ilcitas. Em uma das raras ocasies em que se disps a limitar a liberdade
de expresso, o STF considerou ilegtima a manifestao de dio racial e religioso65.
Trs observaes finais relevantes. A primeira: a dignidade da pessoa
humana parte do contedo dos direitos materialmente fundamentais, mas no se confunde com
qualquer deles66. Nem tampouco a dignidade um direito fundamental em si, pondervel com os
demais67. Justamente ao contrrio, ela o parmetro da ponderao, em caso de concorrncia
entre direitos fundamentais, como se explorar mais adiante. Em segundo lugar, embora seja
qualificada como um valor ou princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana no tem
carter absoluto68. certo que ela dever ter precedncia na maior parte das situaes em que
entre em rota de coliso com outros princpios69, mas, em determinados contextos, aspectos
especialmente relevantes da dignidade podero ser sacrificados em prol de outros valores
individuais ou sociais, como na pena de priso, na expulso do estrangeiro ou na proibio de
certas formas de expresso. Uma ltima anotao: a dignidade da pessoa humana, conforme
assinalado acima, se aplica tanto nas relaes entre indivduo e Estado como nas relaes
privadas70.
VI. CONTEDO MNIMO DA IDEIA DE DIGNIDADE HUMANA
Trata-se do Caso Ellwanger, em que o STF decidiu que a liberdade de expresso no protege a
incitao de racismo antisemita. DJ 19 mar. 2003, HC 82.424/RS, Rel. p/ o acrdo Min. Maurcio
Corra.
65

66

Imaginando os direitos fundamentais como uma circunferncia, a dignidade estar mais perto do
ncleo do que das extremidades.
67

Dominique Rousseau, Les liberts individuelles et la dignit de la personne humaine, 1998. Em sentido
contrrio, v. Krystian Complak, Cinco teses sobre a dignidade da pessoa humana como conceito jurdico,
Revista da ESMEC 21:107, 2008, p. 117.
Em sentido contrrio, h decises do Tribunal Constitucional Federal Almo. V. Donald P. Kommers,
The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 32.
68

69

Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 105-109.

Sobre o tema, v. deciso do Tribunal Constitucional Federal Almo no caso Lth. In: Donald P.
Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 361-68. Em
lngua portuguesa, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 141 e s.; Jane
Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: uma contribuio ao estudo
das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios, p. 416 e s.; e Wilson
Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e s. V. tb. , em espanhol,
Juan Maria Bilbao Ubillos, La eficcia de los derechos fundamentales frente a particulares, 1997; em
ingls, v. Mark Tushnet, Comparative constitutional law. In: Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann,
The Oxford handbook of comparative law, p. 1252-53, 2006.
70

15

1. Nota preliminar: a influncia do pensamento kantiano71

Immunuel Kant (1724-1804) foi um dos mais influentes filsofos do
Iluminismo e seu pensamento se irradiou pelos sculos subsequentes72, sendo ainda hoje
referncia central na filosofia moral e jurdica, inclusive e especialmente na temtica da
dignidade humana73. A filosofia kantiana foi integralmente construda sobre as noes de razo e
de dever, e sobre a capacidade do indivduo de dominar suas paixes e de identificar, dentro de
si, a conduta correta a ser seguida74. Sem embargo de sua influncia dominante, tal viso sofreu a
crtica de contemporneos e de psteros, que apontavam ora para os limites da razo em
contraste com os sentimentos, as emoes e os desejos75 ora para o papel desempenhado pela
comunidade em que o indivduo est inserido na determinao de seus valores ticos 76. certo
que no se deve subestimar o poder da razo e a capacidade de o indivduo se orientar por uma
racionalidade prtica. Mas no existe uma razo plenamente objetiva, livre da subjetividade e dos
diferentes pontos de observao. Ademais, a vontade e a conduta das pessoas so indissociveis
de mltiplos aspectos da condio humana, tanto os da afetividade e da solidariedade quanto os
que esto ligados s ambies de poder e riqueza.

71

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004; Peter Singer (ed.), Ethics, 1994,
p. 113-17; Ted Honderich (ed.), The Oxford companion to philosophy, 1995, p. 435-39; Roger Scruton,
Kant: a very short introduction, 2001; Bruce Waller, Consider ethics, 2005, 18-46.
Segundo o Oxford companion to philosophy, 1993, p. 434, Kant provavelmente o maior filsofo
europeu moderno.
72

Autores utilizam a expresso virada kantiana para se referirem renovada influncia de Kant no
debate jurdico contemporneo. V., e.g., Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos
direitos. In: Ricardo Lobo Torres, Teoria dos direitos fundamentais, 1999, p. 249, onde faz referncia,
igualmente, a Otfried Hoffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne, 1990, p. 135.
73

A tica kantiana encontra-se desenvolvida, sobretudo, em sua obra Fundamentao da metafsica dos
costumes, publicada em 1785. Utiliza-se aqui a traduo portuguesa feita por Paulo Quintela, edio de
2004.
74

V. David Hume, A treatise of human nature, 1738. Hume foi contemporneo de Kant, mas baseou sua
filosofia em pressupostos diametralmente opostos, defendendo a primazia dos sentimentos e emoes
sobre a razo. Quanto ao ponto, v. Bruce N. Waller, Consider ethics, 2005, p. 32-44.
75

Este era o caso de Hegel, cuja obra clssica Elementos de filosofia do Direito, publicada em 1822, em
sua parte II, largamente dedicada a combater aspectos da tica kantiana. Para Hegel, a moralidade do
dever, de Kant, era excessivamente abstrata e sem contedo, e precisava ser reconciliada com os
padres ticos da comunidade. Sobre o ponto, v. duas obras de Peter Singer: Ethics, 1994, p. 113-17; e
Hegel: a very short history, 2001, p. 39-48.
76

16

Sem prejuzo do registro feito acima, as formulaes de Kant acerca de

temas como imperativo categrico, autonomia e dignidade continuam a ser ponto obrigatrio de
passagem no debate da matria. Alis, curiosamente, algumas das ideias do grande filsofo
desprenderam-se do sistema de pensamento kantiano e adquiriram significado prprio, por vezes
contrastantes com as vises do seu formulador77. Confira-se uma sntese sumria e arriscada,
naturalmente de seus conceitos essenciais. A Fsica expressa as leis da natureza e descreve as
coisas tal como acontecem. A tica, por sua vez, tem por objeto a vontade do homem, e
prescreve leis destinadas a reger condutas78. Estas leis exprimem um dever-ser, um imperativo,
que pode ser hipottico ou categrico79. O imperativo categrico, que diz respeito a condutas
necessrias e boas em si mesmas independentemente do resultado que venham a produzir ,
pode ser assim enunciado: age de tal modo que a mxima da tua vontade (i.e., o princpio que a
inspira e move) possa se transformar em uma lei universal80. Em lugar de apresentar um catlogo
de virtudes especficas, uma lista do que fazer e do que no fazer, Kant concebeu uma frmula,
uma forma de determinar a ao tica81.
De fato, algumas invocaes contemporneas da dignidade como fundamento contra a pena de morte
ou para o direito de participao poltica contrastam com posies pessoais de Kant, que era favorvel
pena capital e larga restrio ao sufrgio popular (dele excluindo todos os que no fossem
independentes, como empregados e mulheres). V. R. James Fyfe, Dignity as theory: competing
conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canad, Saskatchewan Law Review 70:1, 2007, p.
9, quanto ao primeiro ponto; e Roger Scruton, Kant: a very short introduction, 2001, p. 121, quanto ao
segundo.
77

Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 13. Kant se reporta velha
filosofia grega, que se dividia em Fsica, tica e Lgica.
78

79

O imperativo hipottico identifica uma ao que necessria para se alcanar determinado fim. O
imperativo categrico expressa uma ao que necessria em si, sem relao com qualquer outro fim.
V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 50: No caso de a ao ser
apenas boa como meio para qualquer outra coisa, o imperativo hipottico; se a ao representada
como boa em si, por conseguinte como necessria numa vontade em si conforme razo como princpio
dessa vontade, ento o imperativo categrico.
Nas palavras literais do autor: O imperativo categrico portanto s um nico, que este: Age
apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. V.
Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 59. A imagem aqui relevante a
de todo indivduo como um legislador universal, isto , com capacidade de estabelecer, pelo uso da
razo prtica, a regra de conduta tica extensvel a todas as pessoas.
80

V. Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 346: O dever (em Kant) no um catlogo de virtudes
nem uma lista de faa isto e no faa aquilo. O dever uma forma que deve valer para toda e qualquer
ao moral. H quem veja no imperativo categrico kantiano a verso laica da regra de ouro, de fundo
religioso: Faz aos outros o que desejas que te faam. A regra de prata envolveria pequena inverso na
atuao do sujeito: No faas aos outros o que no desejas que lhe seja feito. J a regra de bronze, ou
lei de talio, incapaz de romper o ciclo de violncia quando ela se instaure, : Faz aos outros o que tem
fazem. Sobre o ponto, v. Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato
axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e
81

17

Os dois outros conceitos imprescindveis so os de autonomia e dignidade.

A autonomia expressa a vontade livre, a capacidade do indivduo de se autodeterminar, em
conformidade com a representao de certas leis. Note-se bem aqui, todavia, a singularidade da
filosofia kantiana: a lei referida no uma imposio externa (heternoma), mas a que cada
indivduo d a si mesmo. O indivduo compreendido como um ser moral, no qual o dever deve
suplantar os instintos e os interesses. A moralidade, a conduta tica consiste em no se afastar do
imperativo categrico, isto , no praticar aes seno de acordo com uma mxima que possa
desejar seja uma lei universal82. A dignidade, na viso kantiana, tem por fundamento a
autonomia83. Em um mundo no qual todos pautem a sua conduta pelo imperativo categrico no
reino dos fins, como escreveu , tudo tem um preo ou uma dignidade. As coisas que tm
preo podem ser substitudas por outras equivalentes. Mas quando uma coisa est acima de todo
o preo, e no pode ser substituda por outra equivalente, ela tem dignidade84. Tal a situao
singular da pessoa humana. Portanto, as coisas tm preo, mas as pessoas tm dignidade. Como
consectrio desse raciocnio, possvel formular uma outra enunciao do imperativo categrico:
toda pessoa, todo ser racional existe como um fim em si mesmo, e no como meio para o uso
arbitrrio pela vontade alheia85.
O tratamento contemporneo da dignidade da pessoa humana incorporou e
refinou boa parte das ideias expostas acima que, condensadas em uma nica proposio, podem
ser assim enunciadas: a conduta tica consiste em agir inspirado por uma mxima que possa ser
convertida em lei universal; todo homem um fim em si mesmo, no devendo ser funcionalizado
direito privado, 2003, p. 139.
82

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 67, 75-76.

83

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 79.

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 77: No reino dos fins tudo
tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se por em vez dela qualquer
outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite
equivalente, ento ela tem dignidade.
84

Este princpio do indivduo como fim em si mesmo a condio suprema que limita a liberdade das
aes de cada homem. Na formulao mais analtica do autor: Os seres cuja existncia depende, no
em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm contudo, se so seres irracionais, apenas um valor
relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas,
porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer como algo que no pode ser
empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbtrio. V. Immanuel
Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 71 e 68.
85

18

a projetos alheios; as pessoas humanas no tm preo nem podem ser substitudas, possuindo um
valor absoluto, ao qual se d o nome de dignidade.
2. Plasticidade e universalidade
Atores jurdicos, sobretudo na tradio romano-germnica, so vidos por
definies abrangentes e detalhadas. Tal ambio, todavia, no que diz respeito dignidade
humana, impossvel de se realizar. A dignidade deve ser pensada como um conceito aberto,
plstico, plural. Revivificada no mundo do segundo ps-guerra, foi ela a ideia unificadora da
reao contra o nazismo e tudo o que ele representava. Pouco a pouco, consolidou-se o consenso
de ser ela o grande fundamento dos direitos humanos86, ideia-smbolo do valor inerente da pessoa
humana e da igualdade de todos, inclusive de homens e mulheres87. A verdade, porm, para bem
e para mal, que a dignidade humana, no mundo contemporneo, passou a ser invocada em
cenrios distintos e complexos, que vo da biotica proteo do meio ambiente, passando pela
liberdade sexual, de trabalho e de expresso. Alm disso, a pretenso de produzir um conceito
transnacional de dignidade precisa lidar com circunstncias histricas, religiosas e polticas de
diferentes pases, dificultando a construo de uma concepo unitria.
Nada obstante, na medida em que a dignidade humana se tornou uma
categoria jurdica, preciso dot-la de contedos mnimos, que deem unidade e objetividade
sua interpretao e aplicao. Do contrrio, ela se transformaria em uma embalagem para
qualquer produto, um mero artifcio retrico, sujeito a manipulaes diversas. A primeira tarefa
que se impe afast-la de doutrinas abrangentes88, totalizadoras, que expressem uma viso
Nesse sentido existem diversos documentos internacionais, dentre os quais, exemplificativamente, a
Declarao de Vienna, produto da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, de 1993, na qual se
inscreveu que todos os direitos humanos tm origem na dignidade e valor inerente pessoa humana.
V. ntegra da declarao em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html.
86

87

certo, por outro lado, que nunca qualquer documento jurdico internacional ou domstico procurou
explicitar o seu significado, que foi deixado compreenso intuitiva dos intrpretes. V. Oscar
Schachter, Editorial comment: Human dignity as a normative concept, International Journal of
Comparative Law, 1983, p. 849.
Sobre o ponto, v. o pensamento de John Rawls, desenvolvido em obras como: Justice as fairness: a
restatement, 2001, p. 89 e s.; O direito dos povos, 2004, p. 173 e s.; e Political liberalism, 2005, p. xiiixxxiv. Conceito essencial ao pensamento de Rawls o de razo pblica, do qual exclui as denominadas
doutrinas abrangentes. Nas sociedades democrticas, cuja caracterstica bsica o pluralismo razovel,
no pode prevalecer qualquer doutrina religiosa ou filosfica que traga em si a pretenso de conter toda a
verdade ou todo o direito. Isso no impede, todavia, que pessoas que compartilhem tais doutrinas
88

19

unitria do mundo, como as religies ou as ideologias cerradas. A perdio da ideia de dignidade

seria sua utilizao para legitimar posies moralistas ou perfeccionistas, com sua intolerncia e
seu autoritarismo. Como consequncia, na determinao dos contedos mnimos da dignidade,
deve-se fazer uma opo, em primeiro lugar, pela laicidade. O foco, portanto, no pode ser uma
viso judaica, crist, muulmana, hindu ou confucionista. Salvo, naturalmente, quanto aos pontos
em que todas as grandes religies compartilhem valores comuns89.
Em segundo lugar, a dignidade deve ser delineada com o mximo de
neutralidade poltica possvel, com elementos que possam ser compartilhados por liberais,
conservadores ou socialistas90. Por certo, importante, em relao a mltiplas implicaes da
dignidade, a existncia de um regime democrtico. Por fim, o ideal que esses contedos bsicos
da dignidade sejam universalizveis, multiculturais, de modo a poderem ser compartilhados e
desejados por toda a famlia humana. Aqui, ser inevitvel algum grau de ambio civilizatria,
para reformar prticas e costumes de violncia, opresso sexual e tirania. Conquistas a serem
feitas, naturalmente, no plano das ideias e do esprito, com pacincia e perseverana. Sem o envio
de tropas.
Para tais propsitos definir contedos laicos, politicamente neutros e
universalizveis , h um manancial de documentos internacionais que podem servir de base, a
comear pela Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH). Note-se o emprego do termo
universal, e no internacional. Trata-se de documento aprovado pela Assembleia Geral das
Naes Unidas, em 10.12.1948, por 48 votos a zero, com oito abstenes. Nela se condensa o que
passou a ser considerado como o mnimo tico a ser assegurado para a preservao da dignidade

possam chegar a determinados consensos acerca de uma concepo poltica de justia (overlapping
consensus). Tais consensos, afirma Jack Donelly, Human dignity and human rights,
http://www.udhr60.ch/research.html, 2009, p. 6, materializaram-se nos direitos desenvolvidos na
Declarao Universal de Direitos Humanos. No mesmo sentido, no tocante ao consenso sobreposto, v.
Jrgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights, Metaphilosophy
41:464, 2010, p. 467.
V. Jack Donelly, Human dignity and human rights, http://www.udhr60.ch/research.html, 2009, p. 7.
Segundo este autor, pessoas aderentes a doutrinas abrangentes como cristianismo, islamismo, budismo,
assim como kantianos, utilitaristas e pragmticos, em meio a muitos outros, vieram a endossar os direitos
humanos como sua concepo poltica de justia.
89

Sobre as complexidades envolvendo a ideia de neutralidade, seus limites e possibilidades, v. Lus

Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2009, p. 288 e s.
90

20

humana91. Seu contedo foi densificado em outros atos internacionais, indiscutivelmente

vinculantes do ponto de vista jurdico ao contrario da DUDH, tradicionalmente vista como um
documento meramente programtico, soft Law , como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos92 e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 93, ambos de
16.12.1966. A eles se somam outros tratados e convenes internacionais da ONU94, bem como
documentos regionais relevantes, americanos95, europeus96 e africanos97.
3. Trs elementos essenciais dignidade humana
A dignidade, como assinalado, um conceito cujo sentido e alcance sofrem
influncias histricas, religiosas e polticas, sendo suscetvel de variao nas diferentes
jurisdies. Nada obstante, a ambio do presente estudo a de dar a ela um sentido mnimo
universalizvel, aplicvel a qualquer ser humano, onde quer que se encontre. Um esforo em
busca de um contedo humanista, transnacional e transcultural98. Ao longo do texto, ficou clara a
conexo estreita entre a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos (ou fundamentais).
Em verdade, dignidade humana e direitos humanos so duas faces de uma s moeda, ou, na
imagem corrente, as duas faces de Jano: uma, voltada para a filosofia, expressa os valores morais
que singularizam todas as pessoas, tornando-as merecedoras de igual respeito e considerao; a
V. breve comentrio DUDH e anotaes a diversos documentos internacionais em Flvia Piovesan
(coord. geral), Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado, 2008, p. 16 e s.
91

O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 166 ratificaes. V.
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=en.
92

O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 160 ratificaes. V.
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3&chapter=4&lang=en.
93

Como, por exemplo, a Conveno para Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948),
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984),
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979),
Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao Racial (1985), Conveno sobre os
Direitos das Crianas (1989), Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e seus Familiares (1990).
94

V. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969) Pacto de San Jose da Costa Rica.
Ratificada pelo Brasil em 25.09.1992.
95

96

V. Conveno Europeia de Direitos Humanos, de 1950, revisada com o Protocolo n. 11, de 1.11.1998.

97

V. Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos Carta de Banjul, 1979, adotada em 27.07.1981.

Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European
Journal of International Law 19:655, 2008, p. 723, observou a necessidade e a importncia de se
desenvolver uma concepo de dignidade humana que seja transnacional, tanscultural, no-ideolgica,
humanista, no-positivista, individualista-embora-comunitarista.
98

21

outra, voltada para o Direito, traduz posies jurdicas titularizadas pelos indivduos, tuteladas
por normas coercitivas e pela atuao judicial. Em suma: a moral sob a forma de Direito 99.
Confiram-se, a seguir, aspectos dos trs contedos essenciais da dignidade: valor intrnseco,
autonomia e valor social da pessoa humana.
3.1. Valor intrnseco da pessoa humana
No plano filosfico, trata-se do elemento ontolgico da dignidade, ligado
natureza do ser, ao que comum e inerente a todos os seres humanos 100. O valor intrnseco ou
inerente da pessoa humana reconhecido por mltiplos autores101 e em diferentes documentos
internacionais102. Trata-se da afirmao de sua posio especial no mundo, que a distingue dos
outros seres vivos e das coisas. Um valor que no tem preo 103. A inteligncia, a sensibilidade e a
comunicao (pela palavra, pela arte, por gestos, pelo olhar ou por expresses fisionmicas) so
atributos nicos que servem de justificao para esta condio singular. Trata-se de um valor
objetivo, que independe das circunstncias pessoais de cada um104, embora se venha dando
crescente importncia aos sentimentos de autovalor e de autorespeito que resulta do
reconhecimento social. Do valor intrnseco da pessoa humana decorre um postulado antiVeja-se, nesse sentido, inspirada passagem de Jrgen Habermas, The concept of human dignity and
the realistic utopia of human rights, Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 470: Em razo da promessa moral
de igual respeito por todos dever ser descontada em moeda legal, os direitos humanos exibem uma face
de Janus, voltada simultaneamente para a moralidade e para o Direito. Nada obstante seu contedo
exclusivamente moral, eles tm a forma de um direito subjetivo exigvel.
99

A ontologia um ramo da metafsica que estuda os caracteres fundamentais do ser, o que todo ser
tem e no pode deixar de ter. Nela se incluem questes como a natureza da existncia e a estrutura da
realidade. V. Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, 1998, p. 662; e Ted Honderich, The Oxford
companion to philosophy, 1995, p. 634.
100

V., por todos, Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The
European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 679.
101

V., e.g., a Carta da ONU, de 1945, em seu prembulo, que reafirma a f nos direitos fundamentais do
homem, na dignidade e no valor do ser humano. A referncia reproduzida na Declarao Universal
dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, e na Declarao de Viena, de 1993, elaborada durante a
Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos.
102

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 77; e, tb., Stephen Darwall,
The second-person standpoint: morality, respect and accountability, 2006, p. 119: (a) worth that has no
price.
103

V. Ronald Dworkin, Is democracy possible here: principles for a new political debate, 2006, p. 9-10:
Toda vida humana tem um tipo especial de valor objetivo. (...) O sucesso ou fracasso de qualquer vida
humana importante em si (...). Todos deveramos lamentar uma vida desperdiada como algo ruim em
si, seja nossa prpria vida ou a de qualquer outra pessoa. (Texto ligeiramente editado).
104

22

utilitarista e outro anti-autoritrio. O primeiro se manifesta no imperativo categrico kantiano do

homem como um fim em si mesmo, e no como um meio para a realizao de metas coletivas ou
de projetos sociais de outros105; o segundo, na ideia de que o Estado que existe para o indivduo,
e no o contrrio106. por ter o valor intrnseco da pessoa humana como contedo essencial que a
dignidade no depende de concesso, no pode ser retirada e no perdida mesmo diante da
conduta individual indigna do seu titular. Ela independe at mesmo da prpria razo, estando
presente em bebs recm-nascidos e em pessoas senis ou com qualquer grau de incapacidade
mental107.
No plano jurdico, o valor intrnseco da pessoa humana impe a
inviolabilidade de sua dignidade e est na origem de uma srie de direitos fundamentais. O
primeiro deles, em uma ordem natural, o direito vida108. Em torno dele se estabelecem debates
de grande complexidade jurdica e moral, como a pena de morte, o aborto e a morte digna. Em
segundo lugar, o direito igualdade109. Todas as pessoas tm o mesmo valor intrnseco e,
portanto, merecem igual respeito e considerao, independente de raa, cor, sexo, religio,
origem nacional ou social ou qualquer outra condio. Aqui se inclui o tratamento nodiscriminatrio na lei e perante a lei (igualdade formal), bem como o respeito diversidade e
identidade de grupos sociais minoritrios, como condio para a dignidade individual (igualdade
como reconhecimento)110. Do valor intrnseco resulta, tambm, o direito integridade fsica111, a
includos a proibio da tortura, do trabalho escravo ou forado, as penas cruis e o trfico de
Rememore-se, ainda uma vez, Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p.
69: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro,
sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.
105

Vejam-se, por todos, Jorge Reis Novais, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica
Portuguesa, 2004, p. 52; e Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais,
2010, p. 76.
106

Por essa razo, no se est aqui de acordo com a afirmao contida em Kant de que a dignidade tem
por fundamento a autonomia. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p.
79.
107

Vejam-se, a propsito do direito vida, os seguintes documentos internacionais: Declarao Universal

dos Direitos Humanos (DUDH), 1948, art. III; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Pacto
ONU), 1961, art. 6, onde h a admisso da pena de morte; Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Conveno Americana), 1969, art. 4, onde tampouco h a proscrio da pena de morte; Carta
Europeia de Direitos Fundamentais (Carta Europeia), 2000, art. 2, que expressamente probe a pena de
morte; Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta Africana), 1979, art. 4, sem referncia
pena de morte. A Carta Europeia foi republicada no Jornal Oficial da Unio Europeia, 30 mar. 2010.
108

V. DUDH, arts. II e VII; Pacto ONU, arts. 26 e 27; Conveno Americana, art. 24; Carta Europeia, art.
20-23; e Carta Africana, art. 3.
109

23

pessoas. Em torno desse direito se desenvolvem discusses e controvrsias envolvendo priso

perptua, tcnicas de interrogatrio e regime prisional. E, igualmente, algumas questes situadas
no mbito da biotica, compreendendo pesquisas clnicas, eugenia, comrcio de rgos e
clonagem humana. E, por fim, o direito integridade moral ou psquica112, domnio no qual esto
abrangidos o direito de ser reconhecido como pessoa, assim como os direitos ao nome,
privacidade, honra e imagem113. tambm em razo do valor intrnseco que em diversas
situaes se protege a pessoa contra si mesma, para impedir condutas autorreferentes lesivas
sua dignidade.
3.2. Autonomia da vontade
A autonomia o elemento tico da dignidade, ligado razo e ao exerccio
da vontade na conformidade de determinadas normas114. A dignidade como autonomia envolve,
em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminao, o direito do indivduo de decidir os rumos
da prpria vida e de desenvolver livremente sua personalidade. Significa o poder de fazer
valoraes morais e escolhas existenciais sem imposies externas indevidas. Decises sobre
religio, vida afetiva, trabalho, ideologia e outras opes personalssimas no podem ser
subtradas do indivduo sem violar sua dignidade. Por trs da ideia de autonomia est a de pessoa,
de um ser moral consciente, dotado de vontade, livre e responsvel115. Ademais, a
110

Sobre o tema, em lngua portuguesa, v. Charles Taylor, A poltica do reconhecimento. In: Argumentos
filosficos, 2000 e Axel Honneth, Reconhecimento ou redistribuio? A mudana de perspectivas na
ordem moral da sociedade. In: Jess Souza e Patrcia Mattos (orgs.), Teoria crtica no sculo XXI, 2007.
Para uma perspectiva diversa, v. Nancy Fraser, Reconhecimento sem tica? In: Jess Souza e Patrcia
Mattos (orgs.), Teoria crtica no sculo XXI, 2007.
111

V. DUDH, arts. IV e V; Pacto ONU, arts. 7 e 8; Conveno americana, arts. 5 e 6; Carta Europeia,
arts. 3 a 5; Carta Africana, arts. 4 e 5.
112

V. DUDH, arts. VI e XII; Pacto ONU, arts. 16 e 17; Conveno Americana, arts. 11 e 18; Carta
Europeia, art. 3; Carta Africana, art. 4.
113

Para um dilogo transnacional pleno, as categorias aqui utilizadas direito vida, igualdade e
integridade fsica e psquica precisam ser harmonizadas com o tratamento dado pela jurisprudncia
dos Estados Unidos aos direitos fundamentais, com remisso s doutrinas subjacentes s diferentes
emendas que compem o Bill of Rights. Sobre esta concepo americana e sua relao com a dignidade,
v. Maxine D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence, Nebraska Law
Review 84:740, 2005-2006.
114

Relembre-se que na concepo kantiana, estas seriam normas que o prprio indivduo se imporia. No
mundo jurdico, porm, como intuitivo, as normas so heternomas, ditadas sobretudo pelo Estado.
Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 337-38, onde assinalou: Para que haja conduta tica
preciso que exista o agente consciente, isto , aquele que conhece a diferena entre bem e mal, certo e
115

24

autodeterminao pressupe determinadas condies pessoais e sociais para o seu exerccio, para
a adequada representao da realidade, que incluem informao e ausncia de privaes
essenciais.
Na sua dimenso jurdica, a autonomia, como elemento da dignidade, a
principal ideia subjacente s declaraes de direitos em geral, tanto as internacionais quanto as do
constitucionalismo domstico. A autonomia tem uma dimenso privada e outra pblica. No plano
dos direitos individuais, a dignidade se manifesta, sobretudo, como autonomia privada, presente
no contedo essencial da liberdade, no direito de autodeterminao sem interferncias externas
ilegtimas. preciso que estejam presentes, todavia, as condies para a autodeterminao, as
possibilidades objetivas de deciso e escolha, o que traz para esse domnio, tambm, o direito
igualdade, em sua dimenso material116, ponto que ser retomado logo abaixo. No plano dos
direitos polticos, a dignidade se expressa como autonomia pblica, identificando o direito de
cada um participar no processo democrtico. Entendida a democracia como uma parceria de
todos em um projeto de autogoverno117, cada pessoa tem o direito de participar politicamente e de
influenciar o processo de tomada de decises, no apenas do ponto de vista eleitoral, mas tambm
atravs do debate pblico e da organizao social.
Por fim, a dignidade est subjacente aos direitos sociais materialmente
fundamentais, em cujo mbito merece destaque o conceito de mnimo existencial118. Para ser
errado, permitido e proibido, virtude e vicio. A conscincia moral no s conhece tais diferenas, mas
tambm reconhece-se como capaz de julgar o valor dos atos e das condutas e de agir em conformidade
com os valores morais, sendo por isso responsvel por suas aes e seus sentimentos e pelas
consequncias do que faz e sente.
Trata-se, aqui, de aspecto relevante da igualdade material. A igualdade formal e a igualdade como
reconhecimento situam-se no mbito do valor intrnseco.
116

117

Ronald Dworkin, Is democracy possible here, 2006, p. xii.

A ideia de mnimo existencial foi cunhada na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Almo,
em decises diversas. V., e.g., BVerfGE 40:121, 1975 (In: Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alm, 2003, p. 349-500); e BVerfGE 33:303 (In:
Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 282).
No Brasil, o tema foi desenvolvido especialmente por Ricardo Lobo Torres, que consolidou seus diversos
escritos em O direito ao mnimo existencial, 2009. Tambm dedicaram ateno ao tema, em meio a
muitos outros, Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana, p. 223 e s.; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais:
uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 299 e s.; e Eurico
Bitencourt Neto, O direito ao mnimo para uma existncia digna, 2010. Na doutrina estrangeira, o conceito
utilizado, igualmente, por John Rawls, Political liberalism, 2005, p. 228-9, que se refere a mnimo social
118

25

livre, igual e capaz de exercer sua cidadania, todo indivduo precisa ter satisfeitas as necessidades
indispensveis sua existncia fsica e psquica. Vale dizer: tem direito a determinadas
prestaes e utilidades elementares119. O direito ao mnimo existencial no , como regra, referido
expressamente em documentos constitucionais ou internacionais120, mas sua estatura
constitucional tem sido amplamente reconhecida121. E nem poderia ser diferente. O mnimo
existencial constitui o ncleo essencial dos direitos fundamentais em geral e seu contedo
corresponde s pr-condies para o exerccio dos direitos individuais e polticos, da autonomia
privada e pblica122. No possvel captar esse contedo em um elenco exaustivo, at porque ele
variar no tempo e no espao. Mas, utilizando a Constituio brasileira como parmetro,
possvel incluir no seu mbito, como j feito na doutrina123, o direito educao bsica124, sade

(social minimum); e por Jrgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1997, v.
1, p. 160, que utiliza a expresso direitos fundamentais a condies de vida, na medida em que
necessrios ao desfrute, em igualdade de chances, dos demais direitos fundamentais.
Esse direito pode ser satisfeito quer pelo atendimento individual, quer pela oferta de servios pblicos
adequados.
119

Observe-se, todavia, que Constituies como a do Canad, por exemplo, fazem meno promoo
de igualdade de oportunidades para o bem estar dos canadenses (art. 36). J a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, de 1948, prev, em seu art. XXV, 1: Toda pessoa tem direito a um padro de
vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio,
habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de
desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora
de seu controle. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, proclama
o direito de todas as pessoas a um nvel de vida suficiente para si e para as suas famlias, incluindo
alimentao, vesturio e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas
condies de existncia (art. 11.1) e, tambm, o direito fundamental de toda pessoa de estar protegida
contra a fome (art. 11.2).
120

121

V. STF, RTJ 200:191, ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Em celebrada deciso monocrtica, o
relator afirmou a necessidade da presevao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade
do mnimo existencial, que no fica ao arbtrio estatal.
Alm disso, o discurso tico e jurdico contemporneo incorporou a noo de mnimo ecolgico como
parte do mnimo existencial. V. Ricardo Lobo Torres, O direito ao mnimo existencial, 2009, p. 11.
122

A nomenclatura adotada baseada em Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 289 e s., que inclui no mnimo
existencial os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia aos necessitados e ao
acesso justia. J os contedos por mim propostos so em alguma medida mais amplos, como se
expe nas notas a seguir.
123

Em lugar de educao fundamental, faz-se referencia educao bsica, que inclui a educao
infantil, o ensino fundamental e o mdio. O prprio texto constitucional passou a prever, apos a EC n 59,
de 11.11.2009, que deu nova redao ao art. 208, I, educao bsica obrigatria e gratuita dos quatro
aos dezessete anos de idade.
124

26

essencial125, assistncia aos desamparados126 e ao acesso justia127. Por integrar o ncleo

essencial dos direitos fundamentais, o mnimo existencial tem eficcia direta e imediata,
operando tal qual uma regra, no dependendo de prvio desenvolvimento pelo legislador.
Na jurisprudncia de diversos pases possvel encontrar decises
fundadas na autonomia como contedo da dignidade. No julgamento do caso Rodriguez, a
Suprema Corte canadense fez expressa meno habilidade individual de fazer escolhas
autnomas, embora, no caso concreto, tenha impedido o suicdio assistido128. Na Suprema Corte
americana, o mesmo conceito foi invocado em decises como Lawrence v. Texas, a propsito da
legitimidade das relaes homoafetivas129. Na mesma linha da dignidade como autonomia foi a
deciso da Corte Constitucional da Colmbia ao decidir pela inconstitucionalidade da proibio
da eutansia. O julgado fez expressa meno a uma perspectiva secular e pluralista, que deve

125

No conceito de sade essencial esto includos acesso gua potvel e ao esgotamento sanitrio (i.e.
o saneamento bsico CF, art. 23, IX), atendimento materno-infantil (CF, art. 227, 1), aes de
medicina preventiva (CF, art. 198, II), aes de preveno epidemiolgica (CF, art. 200, II) e algumas
prestaes de medicina curativa, em interpretao razovel do art. 196 da Constituio, que assegura o
direito sade.
A assistncia aos desamparados inclui alimentao, abrigo, vesturio, renda mnima, aspectos da
previdncia social e lazer. A Lei n 10.835, de 8.01.2004, instituiu a renda bsica da cidadania,
programa ainda no implementado de maneira abrangente. A Lei n 10.836, de 9.01.2004, criou o
programa bolsa famlia.
126

O acesso justia, como intuitivo, instrumental obteno das prestaes correspondentes ao

mnimo existencial quando no tenham sido entregues espontaneamente.
127

Canad. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. Data: 30 de setembro
de 1993. Disponvel em: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993rcs3-519/1993rcs3-519.html. Acesso
em maio de 2006. Com efeito, a Corte validou a distino feita pela legislao canadense entre recusa de
tratamento reconhecida como direito do paciente e o suicdio assistido, que proibido. Por 5 votos a
4, negou o direito de uma mulher com esclerose lateral enfermidade degenerativa irreversvel de
controlar o modo e o momento da prpria morte, com assistncia de um profissional de medicina. Na
deciso restou lavrado: O que a reviso precedente demonstra que o Canad e outras democracias
ocidentais reconhecem e aplicam o princpio da santidade da vida como um princpio geral que sujeito a
limitadas e estreitas excees em situaes nas quais as noes de autonomia pessoal e dignidade
devem prevalecer. Todavia, essas mesmas sociedades continuam a traar distines entre formas ativas
e passivas de interveno no processo de morrer, e, com pouqussimas excees, probem o suicdio
assistido em situaes semelhantes da apelante. A tarefa ento se torna a de identificar as razes
sobre as quais essas diferenas so baseadas e determinar se elas so suportveis
constitucionalmente.
128

Estados Unidos. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Em Lawrence, reverteu-se a deciso da
dcada de 1980, proferida no caso Bowers v. Harwick, na qual havia sido considerada constitucional lei
que criminalizava as relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Firmou-se, assim, o entendimento
de que conduta sexual ntima era parte da liberdade protegida pela clusula do devido processo legal
substantivo, nos termos da 14a. Emenda.
129

27

respeitar a autonomia moral do indivduo130. A mesma Corte, ao julgar o caso Lais versus
Pandemo, reconheceu no apenas a licitude da prostituio voluntria, como expresso da
autodeterminao individual, como assegurou aos trabalhadores do sexo direitos trabalhistas131.
3. 3. Valor comunitrio
O terceiro e ltimo contedo a dignidade como valor comunitrio,
tambm referida como dignidade como heteronomia abriga o seu elemento social. O indivduo
em relao ao grupo. Ela traduz uma concepo ligada a valores compartilhados pela
comunidade, segundo seus padres civilizatrios ou seus ideais de vida boa132. O que est em
questo no so escolhas individuais, mas as responsabilidades e deveres a elas associados133.
Como intuitivo, o conceito de dignidade como valor comunitrio funciona muito mais como uma
constrio externa liberdade individual do que como um meio de promov-la. Em outras
palavras: a dignidade, por essa vertente, no tem na liberdade seu componente central, mas, ao
revs, a dignidade que molda o contedo e o limite da liberdade134. A dignidade como valor
130

Colmbia. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artculo 326 del decreto
100 de 1980 Cdigo Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20 de mayo de 1997.
Disponvel
em:
http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?
idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consulta.jsp. Acesso em janeiro de 2011. En Colombia, a la luz de la
Constitucin de 1991, es preciso resolver esta cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que
respete la autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento
superior. La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artculo 1 de
la Constitucin, por ejemplo, establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad
de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de
derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su
mxima expresin. () Este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando
en todo momento su autonoma e identidad.
Colmbia. Sentencia T-62910. Accin de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca
PANDEMO.
Magistrado
Ponente:
Dr.
Juan
Carlos
Heao
Prez.
V.
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-629-10.htm. Acesso em novembro de 2010.
131

V. Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do

consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida. Mimeografado. Tese de doutorado
aprovada no mbito do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro, 2010, p. 172-3.
132

Essa dualidade dignidade como autonomia e como heteronomia, isto , como fundamento de direitos
ou como restrio a comportamentos individuais, encontra-se presente em diversos autores. Merece
destaque a obra de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword Human dignity in bioethics and biolaw, 2004,
p. 29.
133

V. Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do

consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida. Mimeografado, 2010. V. tb. Oscar
Vieira Vilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, 2006, p. 365.
134

28

comunitrio destina-se a promover objetivos diversos, dentre os quais se destacam: a) a proteo

do prprio indivduo contra atos autorreferentes; b) a proteo de direitos de terceiros; e c) a
proteo de valores sociais, inclusive a solidariedade135. aqui que se situa a dimenso ecolgica
da dignidade, que tem sido objeto de crescente interesse, abrangendo diferentes aspectos da
proteo ambiental e dos animais no-humanos136. Em relao dignidade como valor
comunitrio, preciso ter especial cuidado para alguns graves riscos envolvidos, que incluem: a)
o emprego da expresso como um rtulo justificador de polticas paternalistas137; b) o
enfraquecimento de direitos fundamentais em seu embate com as razes de Estado138; e c)
problemas prticos e institucionais na definio dos valores compartilhados pela comunidade,
com os perigos do moralismo e da tirania da maioria139.
No tocante proteo do indivduo em face de si mesmo, de suas prprias
decises, existem exemplos emblemticos na jurisprudncia mundial, como a j referida
proibio da atividade de entretenimento conhecida como arremesso de ano (Frana)

140

, a

135

A solidariedade tem uma dimenso social, isto , interna a determinado grupo; outra internacional, que
envolve a relao entre Estados soberanos; e, por fim, intergeracional, abrangendo as obrigaes de
uma gerao para com outra. Sobre o ponto, v. Fbio Konder Comparato, A afirmao histrica dos
direitos humanos, 2001, p. 39.
136

Sobre o tema, v. Ingo Wofgang Sarlet e Tiago Fensterseifer, Algumas notas sobre a dimenso
ecolgica da dignidade da pessoa humana e sobre a dignidade da vida em geral. In:
http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/383/269. Os autores citam
passagem do suo Peter Saladin, na qual enuncia trs princpios ticos para o tratamento da questo
ambiental: a) princpio da solidariedade (justia intrageracional); b) princpio do respeito humano pelo
ambiente no humano (justice interspecies); e c) princpio da responsabilidade para com as futuras
geraes (justice intergeracional) (p. 16). V., tb., Fbio Corra Souza de Oliveira e Daniel Braga
Loureno, Em prol do direito dos animais: inventrio, titularidade e categorias, 2010. Mimeografado. Texto
gentilmente cedido pelos autores.
Sobre paternalismo, v. Joel Feinberg, Legal paternalism. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism, 1987, p.
3-18; Gerald Dworkin, Paternalism: some second thoughts. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism, 1987,
p.105-112; Manuel Atienza, Discutamos sobre paternalismo, Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho,
5:203, 1988, p. 203.
137

A dignidade como valor comunitrio, imposto heteronomamente, frequentemente associada a

conceito jurdicos indeterminados, como ordem pblica, interesse pblico, moralidade pblica, portas
pelas quais ingressam, em concepes autoritrias ou no plurais, as razes de Estado. Como observou
Letcia Martel em Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a
autolimitao do direito fundamental vida, 2010, p. 174: [O]s objetivos que amparam o conceito de
dignidade como heteronomia so similares aos do paternalismo, aos do moralismo jurdico e aos do
perfeccionismo....
138

A expresso tirania da maioria utilizada tanto por John Stuart Mill (Da liberdade) como por Alexis de
Tocqueville (Democracia na America). V. Norberto Bobbio, Liberalismo e democracia, 1988, p. 55 e s.
139

Frana. V. deciso do Conselho de Estado francs, caso Commune de Morsang-sur-Orge, de 27 out.

1995.
Disponvel
em:
http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/ViewRoot.asp?
140

29

criminalizao da violncia fsica em relaes sexuais sadomasoquistas consentidas (Reino

Unido)141 ou no caso dos chamados peep shows (Almanha)142. Ainda que seja possvel discutir o
acerto dessas decises concretas, elas chamam a ateno para a possibilidade terica de se
legitimar restries liberdade com fundamento na proteo dignidade do prprio sujeito,
definida com base em valores socialmente compartilhados. Da mesma forma, em algumas
circunstncias ser legtima a restrio autonomia privada para proteo dos direitos de
terceiros ou para a imposio de determinados valores sociais. Isso vale para situaes como
defesa da vida, represso pedofilia ou cerceamento da liberdade de expresso em casos de
calnia ou hate speech143.
View=Html&DMode=Html&PushDirectUrl=1&Item=3&fond=DCE&texte=Morsang%2Dsur
%2DOrge&Page=1&querytype=simple&NbEltPerPages=5&Pluriels=True
com
comentrio
em
http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/presentation-des-grands-arrets/27-octobre-1995-commune-de-morsangsur-orge.html. Ambos os acessos em 14 de novembro de 2010. O Prefeito da cidade de Morsang-surOrge interditou a atividade conhecida como lancer de nain (arremesso de ano), atrao existente em
algumas casas noturnas da regio metropolitana de Paris. Consistia ela em transformar um ano em
projtil, sendo arremessado de um lado para outro de uma discoteca. A casa noturna, tendo como
litisconsorte o prprio deficiente fsico, recorreu da deciso para o tribunal administrativo, que anulou o
ato do Prefeito, por excs de pouvoir. O Conselho de Estado, todavia, na sua qualidade de mais alta
instncia administrativa francesa, reformou a deciso, assentando que o respeito dignidade da pessoa
humana um dos componentes da ordem pblica; que a autoridade investida do poder de polcia
municipal pode, mesmo na ausncia de circunstncias locais particulares, interditar uma atrao
atentatria dignidade da pessoa humana).
141

Reino Unido. Cmara dos Lordes. R.v. Brown. [1993] All ER 75. Disponvel em: Disponvel em:
http://www.parliament.the-stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm. Acesso em
dezembro de 2008. A deciso foi confirmada pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH). V.
Laskey,
Jaggard
and
Brown
v.
United
Kingdom,
1997.
Disponvel
em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Laskey%2C%20|
%20Jaggard%20|%20Brown%20|%20v.%20|%20United%20|
%20Kingdom&sessionid=25693996&skin=hudoc-en. Acesso em dezembro de 2008. O caso envolveu
vdeos que foram encontrados casualmente e que continham filmagens de relaes sexuais grupais
homossexuais com fortes componente sadomasoquistas. V. Letcia Martel, Direitos fundamentais
indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental
vida, 2010, p. 175-6.
142

Almanha. V. BVerwGE 64:274, 1981, apud Deryck Beyleveld e Roger Brownsword Human dignity in
bioethics and biolaw, 2004, p. 34. V., tb., Letcia Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e
os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, 2010, p. 177, que assim
define peep shows: [S]ao apresentaes nas quais mulheres aparecem engaioladas e sujeitam-se s
vontades dos espectadores, que podem dirigir seus movimentos e suas performances. De regra, no
podem toc-las.
143

Sobre a proibio dos discursos do dio para a proteo da dignidade humana, h decises de
tribunais diversos, incluindo a Suprema Corte de Israel, a Comisso Europeia de Direitos Humanos, as
Supremas Cortes do Canad e da frica do Sul, bem como o Tribunal Constitucional da Hungria. V.
levantamento em Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The
European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 699 e s. No Brasil, um dos fundamentos utilizados
pelo STF para a proibio dos discursos do dio foi justamente a dignidade humana. V. STF, DJ 19 mar.
2003, HC 82.424/RS, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Sobre o tema da liberdade de expresso nesse
contexto e para uma anlise comparativa entre Estados Unidos e Europa, v. Guy E. Carmy, Dignity The

30

A imposio coercitiva de valores sociais em geral, pelo legislador;

eventualmente, pelo juiz , em nome dessa dimenso comunitria da dignidade, nunca ser uma
providncia banal, exigindo fundamentao racional consistente. Em qualquer caso, dever levar
seriamente em conta: a) a existncia ou no de um direito fundamental em questo; b) a
existncia de consenso social forte em relao ao tema; e c) a existncia de risco efetivo para o
direito de outras pessoas. A dignidade de um indivduo jamais poder ser suprimida, seja por
ao prpria ou de terceiros. Mas aspectos relevantes da dignidade podero ser paralisados em
determinadas situaes. o que ocorre, por exemplo, nos casos de priso legtima de um
condenado criminalmente.
VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
No Brasil, como regra geral, a invocao da dignidade humana pela
jurisprudncia tem se dado como mero reforo argumentativo de algum outro fundamento ou
como ornamento retrico. Existe uma forte razo para que seja assim. que com o grau de
abrangncia e de detalhamento da Constituio brasileira, inclusive no seu longo elenco de
direitos fundamentais144, muitas das situaes que em outras jurisdies envolvem a necessidade
de utilizao do princpio mais abstrato da dignidade humana, entre ns j se encontram previstas
em regras especficas de maior densidade jurdica. Diante disso, a dignidade acaba sendo citada
apenas em reforo. No constitucionalismo brasileiro, seu principal mbito de incidncia se dar
em situaes de ambiguidade de linguagem como parmetro para escolha de uma soluo e no
de outra, em funo da que melhor realize a dignidade , de lacuna normativa para integrao
da ordem jurdica em situaes, por exemplo, como a das unies homoafetivas , de colises de
normas constitucionais e direitos fundamentais como, por exemplo, entre liberdade de
expresso, de um lado, e direito ao reconhecimento e no-discriminao, de outro145 e nas de

enemy from within: A theoretical and comparative analysis of human dignity as a free speech justification,
University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 9:957, 2006-2007.
144

O art. 5 da Constituio de 1988, dedicado ao direitos individuais, contm 78 incisos.

145

Um critrio decisivo, aqui, h de ser a vulnerabilidade do grupo afetado pelo radicalismo verbal. A
expresso branco safado, por exemplo, tem um impacto diverso da de negro safado, em razo do
histrico de opresso e discriminao que assinala a trajetria dos afrodescendentes no Brasil.

31

desacordo moral razovel, como elemento argumentativo da construo justa. No captulo final
se procura fazer essa demonstrao.
A referncia dignidade humana, na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, especialmente abundante em matria penal e processual penal. Em diversos julgados
est expressa ou implcita a no aceitao da instrumentalizao do acusado ou do preso aos
interesses do Estado na persecuo penal. O indivduo no pode ser uma engrenagem do processo
penal, decorrendo, de sua dignidade, uma srie de direitos e garantias. Da a existncia de
decises assegurando aos que so sujeitos passivos em procedimentos criminais o direito (a)
no autoincriminao146, (b) presuno de inocncia147, (c) ampla defesa148, (d) contra o
excesso de prazo em priso preventiva149, (e) ao livramento condicional150, (f) s sadas
temporrias do preso151, (g) no utilizao injustificada de algemas152, (h) aplicao do
princpio da insignificncia153 e (i) ao cumprimento de pena em priso domiciliar 154. A ideia
kantiana do fim-em-si foi utilizada em acrdo em que se discutiu a competncia para julgamento
de crime de reduo de pessoas condio anloga de escravo155.
Existem, igualmente, precedentes do STF relacionados manuteno da
integridade fsica e moral dos indivduos156, ao tratamento diferenciado devido a portadores de

146

STF, DJ 16 fev. 2001, HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello.

147

STF, DJ 17 out.2008, HC 93.782/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

STF, DJ 20 out. 2006, HC 85.327/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJ 2 fev. 2010, HC 86.000/PE,
Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJ 27 mai. 2005, HC 84.768/PE, Rel. Min. Ellen Gracie; STF, DJ 22 set.
2009, HC 89.176/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes.
148

149

STF, DJ 30 abr. 2010, HC 98.579/SP, Rel. p/ acrdo Min. Celso de Mello.

150

STF, DJ 04 dez. 2009, HC 99.652/RS, Rel. Min. Carlos Britto.

151

STF, DJ 20 mai. 2010, HC 98.067/RS, Rel. Min. Marco Aurlio.

152

STF, DJ 19.dez.2008, HC 91952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio.

153

STF, DJ 5 set. 2008, HC 90.125/RS, Rel. p/ acrdo Min. Eros Grau.

154

STF, DJ 4 jun. 2004, HC 83.358/SP, Rel. Min. Carlos Britto.

155

STF, DJ 19 dez. 2008, RE 398.041/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

STF, DJ 22 nov. 1996, HC 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio.
O caso trata da questo da realizao compulsria de exame de DNA para fins de comprovao de
paternidade. Por maioria, o STF entendeu que a realizao forada de exames invade a privacidade, a
intimidade e a integridade fsica individuais, protegidas pela dignidade.
156

32

deficincia157 e proibio da tortura e de tratamento desumano, degradante ou cruel158. O

princpio da dignidade humana tambm foi invocado em decises como a da no-recepo da Lei
de Imprensa pela Constituio de 1988159 e na relativa demarcao da reserva indgena Raposa
Serra do Sol160. No controvertido tema do direito sade, sobretudo quando envolvidos
procedimentos mdicos e medicamentos no oferecidos no mbito do Sistema nico de Sade
SUS, a dignidade humana tambm costuma ser invocada como argumento ltimo, que encerra a
discusso161. A circunstncia de que o oramento da sade finito e que, portanto, em muitas
situaes, destinar os recursos ao atendimento de uma pretenso judicial retir-los de outros
destinatrios, agrega complexidade ao debate. Com frequncia, a ponderao adequada a se fazer
envolve a vida, a sade e a dignidade de uns versus a vida, a sade e a dignidade de outros162.
Tambm no Superior Tribunal de Justia tm se multiplicado as referncias
dignidade da pessoa humana em decises as mais variadas. H precedentes em quase todas as
reas do direito, envolvendo (a) mnimo existencial163, (b) restrio ao direito de propriedade164,
(c) uso de algemas165, (d) crime de racismo166, (e) tortura167, (f) vedao do trabalho escravo168, (g)
direito de moradia169, (h) direito sade170, (i) aposentadoria de servidor pblico por invalidez171,
(j) vedao do corte de energia eltrica para servios pblicos essenciais172, (k) dvidas de
157

STF, DJ 17.out.2008, ADI 2649/DF, Rel. Min. Crmen Lcia.

158

STF, DJ 10 ago. 2001, HC 70.389, Rel. Min. Celso de Mello.

159

STF, DJ 05 nov. 2009, ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto.

160

STF, DJ 25 set. 2009, Pet 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto.

161

STF, DJ 26 abr. 2010, STA 316/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (presidente).

162

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial, Interesse Pblico
46:31, 2007.
163

STJ, DJ 16 set. 2009, REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins.

164

STJ, DJ 4 fev. 2010, IF 92/MT, Rel. Min. Fernando Gonalves.

165

STJ, DJ 29 mar. 2010, HC 119.285/PR, Rel. Min. Laurita Vaz.

166

STJ, DJ 08 jun. 2009, REsp 911.183/SC, Rel. p/ acrdo Min. Jorge Mussi.

167

STJ, DJ 05 nov. 2009, REsp 1.104.731/RS, Rel. Min. Herman Benjamin.

168

STJ, DJ 01 jul. 2009, MS 14.017/DF, Rel. Min. Herman Benjamin.

169

STJ, DJ 21 nov. 2008, REsp 980.300/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.

170

STJ, DJ 08 mar. 2010, HC 51.324/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.

171

STJ, DJ 29 mar. 2010, REsp 942.530/RS, Rel. Min. Jorge Mussi.

172

STJ, DJ 03 ago. 2009, EREsp/RJ 845.982, Rel. Min. Luiz Fux.

33

alimentos173, (l) adoo174, (m) investigao de paternidade175, (n) disputa de guarda de menor 176,
(o) direito ao nome177, (p) unies homoafetivas178, (q) redesignao sexual179 e (r) proteo aos
portadores de deficincia fsica180, em meio a muitos outros.

A dignidade humana tambm encontra espao considervel na

jurisprudncia dos Tribunais Superiores da Justia da Unio. Ainda em matria criminal,
a dignidade foi mencionada pelo Superior Tribunal Militar em situaes relacionadas (a)
aplicao da pena181; (b) inadmissibilidade de denncia genrica182; (c) submisso a
tratamento mdico sem consentimento183; e (d) inadmissibilidade das vedaes
genricas concesso de liberdade provisria184. Alm disso, o STM j destacou que a
dignidade humana um dos valores condensados nos princpios da hierarquia e disciplina
militares185. Na jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral, a dignidade humana foi
utilizada como (a) limite liberdade de expresso nas propagandas eleitorais186; (b)
fundamento para proibir a realizao coletiva do teste de alfabetizao187; e, antes da Lei
173

STJ, DJ 05 ago. 2008, RHC 23.552/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda.

174

STJ, DJ 29 out. 2008, REsp 1.068.483/RO, Rel. Min. Francisco Falco.

175

STJ, DJ 09 dez. 2008, AgRg no AgRg no Ag 951.174/RJ, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias.

176

STJ, DJ 15 mar. 2010, CC 108.442/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi.

177

STJ, DJ 04 ago. 2009, REsp 964.836/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi.

178

STJ, DJ 23 fev. 2010, REsp 1.026.981/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi.

179

STJ, DJ 18 nov. 2009, REsp 1.008.398/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi.

180

STJ, DJ 13.out.2010, REsp 578085/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.

STM, DJ 13.mar.2007, Apelfo 2006.01.050302, Rel. Min. Marcus Herndl (no caso, decidiu-se pela
aplicao do art. 71 do Cdigo Penal, em vez do art. 80 do Cdigo Penal Militar, considerado mais
gravoso).
181

STM, DJ 01.dez.2008, Rcrimfo 2008.01.007552-1, Rel. Min. Maria Elizabeth Guimares Teixeira
Rocha.
182

183

STM, DJ 10.nov.2009, HC 2008.01.034595-7, Rel. Min. Flvio Flores da Cunha Bierrenbach.

STM, DJ 12.mai.2009, HC 2008.01.034520-5, Rel. Min. Sergio Ernesto Alves Conforto (considerando
invlida a vedao ex lege, sem motivao, concesso de liberdade provisria).
184

185

STM, DJ 18.dez.2009, Apelfo 2009.01.051387-6, Rel. Min. Flvio Flores da Cunha Bierrenbach.

186

TSE, DJ 25.ago.2010, Rp 240991/DF, Rel. p/ acrdo Min. Crmen Lcia Antunes Rocha.

TSE, DJ 31.ago.2004, RESPE 21920/MG, Rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos; TSE, DJ
17.set.2004, RCL 318/CE, Rel. Min. Luis Carlos Lopes Madeira (a realizao coletiva exporia o
interessado a situao constrangedora).
187

34

Complementar n 135/2010188, como (c) valor ltimo a ser tutelado pela presuno de
inocncia em matria de registro de candidatura de pessoas condenadas 189. A dignidade
objeto de menes ainda mais frequentes pelo Tribunal Superior do Trabalho, havendo
precedentes relacionados a (a) mitigao dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho
celebrado sem concurso pblico com ente da Administrao indireta190; (b) coliso entre a
intimidade do credor e o direito do trabalhador remunerao devida191; (c) revista de
funcionrios192; (d) dispensa discriminatria de empregado portador de HIV193; (e)
isonomia do empregado domstico em relao aos demais em matria de frias194; (f)
dano moral por declaraes racistas feitas por empregador a empregado195; (g) vedao
remunerao do trabalhador efetuada exclusivamente com cestas bsicas196; (h)
impossibilidade supresso, por acordo coletivo, de horrio de pausa para alimentao e
A Lei Complementar n 135, de 4 de junho de 2010, alterou a Lei Complementar n 64/90 para
considerar inelegveis para qualquer cargo por 8 anos tambm os que forem condenados por deciso
proferida por rgo judicial colegiado em certos crimes, elencados pela lei (LC n 64/90, art. 1, I, e).
188

TSE, DJ 04.jul.2008, CTA 1621/PB: S o trnsito em julgado de uma sentena condenatria, seja
pelo cometimento de crime, seja pela prtica de improbidade administrativa, pode impedir o acesso a
cargos eletivos. Dir-se- que o povo continuar a ser enganado por estelionatrios eleitorais. A resposta
a de que a lei est de acordo com os melhores princpios que tutelam a dignidade humana; a falha est
na respectiva aplicao (extrado do voto do Ministro Ari Pargendler).
189

Essa a razo de ser da Smula n 363/TST nesse sentido, v. TST, DJ 09.mai.2003, RR 236860083.2002.5.11.0900, Rel. Des. Antnio Jos de Barros Levenhagen.
190

TST, DJ 24.fev.2006, ROMS 9185800-80.2003.5.02.0900, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F.

Fernandes (admitiu a quebra do sigilo fiscal de scio de empresa que no informara os bens de que
dispunha para saldar a dvida da empresa, aps desconsiderao da personalidade jurdica dessa
ltima).
191

TST, DJ 15.out.2004, RR 660481-47.2000.5.01.5555, Rel. Min. Jos Antnio Pancotti: Indiscutvel a

garantia de o empregador, no exerccio do poder de direo e mando, fiscalizar seus empregados (...). A
fiscalizao deve dar-se, porm, mediante mtodos razoveis, de modo a no expor a pessoa do
empregado a uma situao vexatria e humilhante, no submetendo o trabalhador ao ridculo, nem
violao de sua intimidade (CF/88, art. 5, X).
192

193

TST, DJ 03.jun.2005, RR 396800-41.2001.5.12.0028, Rel. Min. Gelson de Azevedo.

TST, DJ 24.fev.2006, RR 637060-43.2000.5.22.5555, Rel. Min. Lelio Bentes Corra. Em sua redao
original, a Lei n 5.859/72 garantia aos empregados domsticos um perodo de 20 (vinte) dias teis de
frias, enquanto os demais empregados, em geral, faziam jus a 30 (trinta) dias corridos de frias (CLT,
art. 130, I). No caso, embora o recurso de revista no tenha sido conhecido no ponto, o Tribunal destacou
que a legislao que disciplina as frias do empregado domstico j no mais encontra respaldo na
ordem constitucional inaugurada em 05/10/1988, porquanto no se coaduna com os princpios da
dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, tampouco com a finalidade social do
instituto. Mais recentemente, a Lei n 11.324/2006 alterou a redao do art. 3 da Lei n 5.859/72 para
conferir aos empregados domsticos o direito a 30 (trinta) dias de frias remuneradas.
194

195

TST, DJ 26.jun.2005, RR 101100-94.2001.5.04.0561, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen.

196

TST, DJ 23.nov.2007, RR 153200-42.2002.5.04.0221, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula.

35

descanso197; (i) responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica em caso de

terceirizao de mo-de-obra, quando o contratante no cumpre com encargos
trabalhistas198; (j) impenhorabilidade de bem de famlia199; (k) reduo progressiva e
posterior supresso de carga horria de professor200; e (l) incorporao de gratificao por
cargo de confiana exercido por muitos anos201.
Do exame do amplo conjunto jurisprudencial aqui registrado, verifica-se
que raramente a dignidade o fundamento central do argumento e, menos ainda, tem o seu
contedo explorado ou explicitado. No captulo que se segue, procura-se utilizar a dignidade e
seu contedo como o efetivo fio condutor da deciso, em casos verdadeiramente difceis.
IX. A DIGNIDADE COMO PARMETRO PARA A SOLUO DE CASOS DIFCEIS
A utilizao dos contedos mnimos da dignidade valor intrnseco,
autonomia e valor comunitrio no elimina de maneira absoluta a subjetividade do intrprete.
Mas pode ajudar a estruturar o raciocnio e a dar-lhe maior transparncia, sobretudo em disputas
judiciais envolvendo colises de direitos ou desacordos morais. A explicitao de cada um dos
contedos da dignidade envolvidos na hiptese, bem como a justificao das escolhas feitas em
cada etapa cobem o voluntarismo e permitem um maior controle do raciocnio lgico
desenvolvido pelo autor da deciso, inclusive para verificar se seus argumentos so laicos,

197

TST, DJ 13.set.2002, RR - 452564-72.1998.5.03.5555, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa.

TST, DJ 22.out.2004, AIRR - 9375900-35.2003.5.04.0900, Rel. Des. Conv. Jos Antnio Pancotti. O
tema tambm objeto da Smula n 331/TST, IV. Nada obstante, em recente julgado, o STF considerou
constitucional o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, entendendo que a simples inadimplncia do contratado
no transferiria Administrao a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, embora eventual
omisso na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado pudesse gerar essa responsabilidade
(STF, Inf. 610, ADC 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso).
198

199

TST, DJ 12.mar.2004, RR 120640-61.2003.5.02.0902, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.

TST, DJ 28.out.2004, AIRR 4789200-05.2002.5.01.0900, Rel. Des. Jos Antnio Pancotti: Extrapola
os limites de simples justa causa para resilio contratual, para alar a leso ofensiva dignidade e
honra da pessoa do cidado trabalhador, se o empregado professor dos cursos de graduao, psgraduao e mestrado de uma instituio de ensino sofre gradativa reduo da carga horria at a
supresso das horas aulas, ficando impedido de trabalhar, sem pr-aviso, para afinal informar que
necessitava de enxugar o quadro de professores.
200

201

TST, DJ 23.mar.2001, RR 392441-61.1997.5.06.5555, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa.

36

politicamente neutros e universalizveis. Confira-se o exerccio feito abaixo, levando em conta

trs questes controvertidas submetidas jurisdio constitucional no Brasil.
A. Unies homoafetivas
Os interesses em jogo envolvem, de um lado, duas pessoas do mesmos
sexo que desejam manter uma relao afetiva e sexual estvel; e, de outro, uma concepo
tradicional de sociedade que s admite relaes dessa natureza entre pessoas de sexos diferentes.
Pois bem: no plano da dignidade como valor intrnseco, o direito de igual respeito e considerao
pesaria a favor do reconhecimento da legitimidade de tais unies. No h qualquer aspecto
envolvendo o valor intrnseco de uma terceira pessoa que pudesse ser contraposto nas
circunstncias. No plano da autonomia, duas pessoas maiores e capazes esto exercendo sua
liberdade existencial no tocante a seus afetos e sua sexualidade. No h, tampouco, afronta
autonomia de terceiros. No plano do valor comunitrio, deve-se admitir que h, em diversos
setores da sociedade, algum grau de reprovabilidade s condutas e relaes homoafetivas. Porm:
a) na hiptese, h direito fundamental em jogo, e eles devem funcionar como trunfos contra a
vontade da maioria, se este for o caso202; b) as relaes homoafetivas so hoje aceitas com
naturalidade por setores amplos e representativos da sociedade, no se podendo falar em
consenso social forte na matria; e c) no h risco efetivo para o direito de terceiros. Como
consequncia, tais relaes no devem ser criminalizadas e devem receber o tratamento cvel
adequado203.
B. Pesquisas com clulas-tronco embrionrias
Nos procedimentos de fertilizao in vitro, mtodo de reproduo assistida
destinado a superar a infertilidade conjugal, comum que sejam produzidos embries
excedentes, que no sero utilizados e poderiam, em tese, permanecer congelados
indefinidamente. Embries humanos possuem clulas-tronco, que tm como uma de suas
202

Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977, p. xi.

Sobre o tema, v. Maria Berenice Dias, Unio homoafetiva: o preconceito e a justia, 2009; Roger
Raupp Rios, A homossexualidade no direito, 2001; Lus Roberto Barroso, Diferentes, mas iguais: o
reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil, Revista de Direito do Estado 5:167, 2007.
203

37

caractersticas essenciais a possibilidade de se converterem em todos os tecidos e rgos

humanos, representando uma extraordinria fronteira para a chamada medicina restaurativa. No
Brasil, como em outras partes do mundo, permite-se que estes embries, quando congelados h
mais de trs anos, sejam destinados pesquisa cientfica, se os genitores i.e., os doadores do
material gentico assim concordarem. Legislaes com esse teor tm tido sua
constitucionalidade questionada, sob o fundamento de que embrio vida potencial e que deve
ter sua existncia e dignidade preservadas. Os interesses em jogo, aqui, so os do embrio, dos
genitores, dos pesquisadores e os da sociedade em geral, pelo avano da medicina. Abaixo o
exame do tema, tendo em conta cada um dos contedos da dignidade.
No plano do valor intrnseco, algum poderia cogitar que o embrio uma
vida potencial, merecedora de proteo. Essa premissa pode ser questionada com razoabilidade
pela afirmao de que um embrio congelado em um tubo de ensaio e sem perspectiva de ser
implantado em um tero materno sequer constitui vida potencial. No plano da autonomia, poderse-ia especular sobre o desejo do embrio de no ser destrudo, embora lhe fosse impossvel
exigir o implante em um tero materno. Sua vontade, portanto, no mudaria sua condio de
potncia sem perspectiva de realizao. De outra parte, h o direito dos genitores de escolherem o
destino do material gentico que forneceram. Por fim, h o direito do cientista de exercer sua
liberdade de pesquisa. No plano do valor comunitrio, frgil a tese de que o embrio congelado
h mais de trs anos, sem perspectiva real de vir a se tornar uma vida, tem um direito
fundamental a no ser destrudo. Ao contrrio, o sentimento social dominante no particular o do
interesse na pesquisa cientfica. E, no tocante aos terceiros, seus interesses e no, propriamente,
direitos se realizam muito mais intensamente pela perspectiva da pesquisa cientfica de trazer
cura e salvar vidas. Portanto, sem negar algum grau de dignidade ao embrio que, por exemplo,
no poder ser comercializado, como expressamente dispe a lei brasileira , afigura-se legtima
a opo do legislador em permitir as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, mesmo que
resultem na destruio do embrio congelado h mais de trs anos204.

Para a discusso doutrinria desse tema, v. Lus Roberto Barroso, A f na cincia: constitucionalidade
e legitimidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. In: Gilmar Ferreira Mendes, Paulo
Gustavo Gonet Branco e Andr Rufino do Vale, A jurisprudncia do STF nos 20 anos da Constituio,
2010, p. 220-232. V., tb., acrdo do STF na matria: Informativo STF n 508, 26 a 30 mai. 2008, ADI
3.510/DF, Rel. Min. Carlos Britto.
204

38

C. Interrupo da gestao de fetos anenceflicos

A anencefalia consiste em uma m-formao fetal congnita, por defeito do
fechamento do tubo neural durante a gestao. Conhecida como ausncia de crebro, trata-se de
anomalia incompatvel com a vida extrauterina, sendo irreversvel e fatal na totalidade dos casos.
Aproximadamente 65% (sessenta e cinco porcento) dos fetos anenceflicos deixam de respirar
ainda no perodo intrauterino. Nas hipteses em que a gestao chega a termo, o desfecho se d,
como regra geral, minutos aps o parto. Em alguns casos, ele se dar aps algumas horas. H
relatos de situaes excepcionais em que se passaram alguns dias at a cessao de toda funo
vital. Com os meios tecnolgicos disposio, o diagnstico de anencefalia totalmente seguro,
sendo feito mediante ecografia a partir do terceiro trimestre de gestao. Em ao constitucional
ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na
Sade pede que seja reconhecido, nessa hiptese, o direito de interrupo da gestao, por
vontade exclusiva da gestante, afastando-se, portanto, os dispositivos do Cdigo Penal que
punem a mulher e o mdico pela realizao de aborto. A seguir, a anlise de cada um dos
contedos da dignidade humana envolvidos na questo.
No plano do valor intrnseco, possvel afirmar que enquanto se encontra
no tero materno, o feto conserva, em nmero expressivo de casos, as funes vitais, com o
corao batendo e todos os rgos se formando. Constitui, portanto, vida potencial. Pode-se
contrapor a esse argumento a circunstncia de que no direito brasileiro a determinao do bito se
d pela morte enceflica. E como o feto anenceflico no chega a ter vida cerebral, no h vida a
proteger, em sentido jurdico. Em favor do direito interrupo da gestao neste caso, pode-se
invocar, ainda, o direito integridade fsica e psicolgica da mulher. Com efeito, ela se sujeitar
a todas as transformaes fsicas e psquicas pelas quais passa uma gestante preparando-se, neste
caso, todavia, para receber o filho que no ir ter. Um imenso sofrimento intil. Afigura-se,
assim, no plano do valor intrnseco, que os elementos em favor da legitimidade do direito
interrupo da gestao so mais consistentes.
No plano da autonomia, poder-se-ia invocar a vontade do feto de
permanecer no tero materno e aguardar o desfecho natural, sem interveno externa. A ele se

39

contraporia o direito da me, que assim desejasse, a no ter o seu corpo funcionalizado por uma
gestao indesejada e invivel. Trata-se de uma liberdade existencial no tocante a seus direitos
reprodutivos. No plano do valor comunitrio, pode-se admitir, argumentativamente, a existncia
de deveres de proteo em relao um direito fundamental do feto e outro da me, como referido
acima. Todavia, se nem mesmo no tocante criminalizao do aborto existe consenso social forte
boa parte dos pases desenvolvidos e democrticos admitem a sua prtica at um determinado
ponto da gravidez , menos ainda haver nas hipteses de inviabilidade fetal. No h direitos de
terceiros afetados, mas to-somente os da mulher e os do feto. Havendo desacordo moral
razovel na matria, o papel do Estado no escolher um dos lados, mas permitir que cada um
viva a sua autonomia da vontade. De forma tal que as mulheres que desejem levar a gestao a
termo possam faz-lo, e as que no desejem, possam interromp-la205.

CONCLUSO
I. SNTESE DAS IDEIAS CENTRAIS
Ao final dessa longa exposio, possvel organizar didaticamente
algumas das principais ideias expostas, levando em conta o papel da ideia da dignidade humana
no mundo contemporneo, sua natureza jurdica, seus contedos mnimos e o modo como ela
serve para estruturar o raciocnio jurdico na resoluo de problemas reais.
1.

Aps a Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana se tornou

um dos grandes consensos ticos mundiais, servindo de fundamento para o advento de uma
cultura fundada na centralidade dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.
Progressivamente, ela foi incorporada s declaraes internacionais de direitos e s Constituies
democrticas, contribuindo para a formao crescente de uma massa crtica de jurisprudncia e
para um direito transnacional, em que diferentes pases se beneficiam da experincia de outros.

Sobre
o
tema,
v.
Lus
Roberto
Barroso,
memorial
com
razes
finais
(http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_razoes_finais.pdf)
e
manifestao
sobre
audincia
pblica
(http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/anencefalicos_manifestacao_sobre_audiencia_publica.pdf).
205

40

2.

A dignidade da pessoa humana um valor moral que, absorvido pela

poltica, tornou-se um valor fundamental dos Estados democrticos em geral. Na sequncia

histrica, tal valor foi progressivamente absorvido pelo Direito, at passar a ser reconhecido
como um princpio jurdico. De sua natureza de princpio jurdico decorrem trs tipos de eficcia,
isto , de efeitos capazes de influenciar decisivamente a soluo de casos concretos. A eficcia
direta significa a possibilidade de se extrair uma regra do ncleo essencial do princpio,
permitindo a sua aplicao mediante subsuno. A eficcia interpretativa significa que as normas
jurdicas devem ter o seu sentido e alcance determinados da maneira que melhor realize a
dignidade humana, que servir, ademais, como critrio de ponderao na hiptese de coliso de
normas. Por fim, a eficcia negativa paralisa, em carter geral ou particular, a incidncia de regra
jurdica que seja incompatvel ou produza, no caso concreto, resultado incompatvel com a
dignidade humana.
3.

So contedos mnimos da dignidade o valor intrnseco da pessoa humana,

a autonomia da vontade e o valor comunitrio. O valor intrnseco o elemento ontolgico da

dignidade, trao distintivo da condio humana, do qual decorre que todas as pessoas so um fim
em si mesmas, e no meios para a realizao de metas coletivas ou propsitos de terceiros. A
inteligncia, a sensibilidade e a capacidade de comunicao so atributos nicos que servem de
justificao para essa condio singular. Do valor intrnseco decorrem direitos fundamentais
como o direito vida, igualdade e integridade fsica e psquica.
4.

A autonomia da vontade o elemento tico da dignidade humana,

associado capacidade de autodeterminao do indivduo, ao seu direito de fazer escolhas

existenciais bsicas. nsita na autonomia est a capacidade de fazer valoraes morais e de cada
um pautar sua conduta por normas que possam ser universalizadas. A autonomia tem uma
dimenso privada, subjacente aos direitos e liberdades individuais, e uma dimenso pblica,
sobre a qual se apoiam os direitos polticos, isto , o direito de participar do processo eleitoral e
do debate pblico. Condio do exerccio adequado da autonomia pblica e privada o mnimo
existencial, isto , a satisfao das necessidades vitais bsicas.

41

5.

O valor comunitrio o elemento social da dignidade humana,

identificando a relao entre o indivduo e o grupo. Nesta acepo, ela est ligada a valores
compartilhados pela comunidade, assim como s responsabilidades e deveres de cada um. Vale
dizer: a dignidade como valor comunitrio funciona como um limite s escolhas individuais.
Tambm referida como dignidade como heteronomia, ela se destina a promover objetivos sociais
diversos, dentre os quais a proteo do indivduo em relao a atos que possa praticar capazes de
afetar a ele prprio (condutas autorreferentes), a proteo de direitos de outras pessoas e a
proteo de valores sociais, dos ideais de vida boa de determinada comunidade. Para minimizar
os riscos do moralismo e da tirania da maioria, a imposio de valores comunitrios dever levar
em conta (a) a existncia ou no de um direito fundamental em jogo, (b) a existncia de consenso
social forte em relao questo e (c) a existncia de risco efetivo para direitos de terceiros.
6.

A identificao da dignidade como um princpio jurdico e a determinao

de seus contedos mnimos pode servir, dentre outras coisas, e em primeiro lugar, para unificar a
utilizao da expresso no mbito domstico e internacional. Facilita-se, assim, o seu emprego no
discurso transnacional, pela uniformizao, mediante conveno terminolgica, das ideias que
esto abrigadas na noo de dignidade humana. Em segundo lugar, ela contribui para estruturar o
itinerrio argumentativo na soluo de casos difceis, permitindo que se identifique cada um dos
elementos relevantes, agrupando-os de acordo com cada contedo associado dignidade. Isso
poder dar maior transparncia ao processo decisrio, possibilitando um controle social mais
eficiente.
II. EPLOGO: IGUAIS, NOBRES E DEUSES
Em sua origem histrica, a ideia de dignidade, dignitas, esteve associada
de status, posio social ou a determinadas funes pblicas Dela decorriam certos deveres de
tratamento206. Dignidade, portanto, tinha uma conotao aristocrtica ou de poder, identificando a
condio superior de certas pessoas ou dos ocupantes de determinados cargos. Ao longo dos
sculos, como se relatou aqui, a dignidade incorporou-se teoria dos direitos fundamentais,
democratizou-se e assumiu uma dimenso igualitria. J agora possvel aspirar com alguma
Stphanie Hennette-Vauchez, La dignit de la personne humaine: recherche sur un processus de
juridicisation, 2005, p. 24.
206

42

dose de visionarismo que a ideia de dignidade volte ao seu sentido original, com ligeira
alterao. Dignidade passaria a significar a posio mais elevada, merecedora de distino,
respeito e mximo de direitos reconhecida generalidade das pessoas207. Vale dizer: no futuro,
todos sero nobres. E como o desejo ilimitado, mais frente ainda, vo querer ser deuses208.

Esta a tese de Jeremy Waldron: a noo moderna de igualdade deve significar uma equalizao de
posies, pela qual se procura atribuir a toda pessoa humana alguma coisa da dignidade, rank e
expectativa de respeito que eram anteriormente dedicados aos nobres. V. Jeremy Waldron. Dignity, rank,
and rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berckley. Public Law & Legal Theory Research Paper Series,
Working Paper n. 09-50, September 2009. Waldron atribui o crdito da ideia a Gregory Vlastos, Justice
and equality. In: Jeremy Waldron (ed.), Theories of rights, 1984, p. 41.
207

208

A referncia a deuses foi feita por Roberto Mangabeira Unger, em troca de ideias sobre o tema.

43