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GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC)

Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova


Verso de 02.04.2013


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SUMRIO
Ponto 1.a. Da aplicao da lei no tempo e no espao. Das fontes do direito. ................................. 2
Ponto 1.b. Das obrigaes quanto s suas modalidades. ................................................................. 7
Ponto 1.c. Da inseminao artificial. Da alterao de sexo. Da pesquisa cientfica em seres
humanos ......................................................................................................................................... 15
Ponto 2.a. Hermenutica jurdica. ................................................................................................. 21
Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Funo Social e Funo Econmica. Novos princpios do
direito dos contratos. ..................................................................................................................... 26
Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisio efeitos, perda e limitaes constitucionais. ..... 36
Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdio. ................................... 60
Ponto 3.b. Do mandato, da gesto de negcios e da representao. .............................................. 64
Ponto 3.c. Do condomnio e da empreitada. Cdigo Civil e legislao especial. ......................... 67
Ponto 4.a. Dos bens. Registro Pblico........................................................................................... 70
Ponto 4.b. Da fiana, do depsito e da corretagem. ...................................................................... 74
Ponto 4.c. Da alienao fiduciria em garantia e do contrato de transporte. Da responsabilidade
do transportador areo. Conveno de Varsvia para a Univficao de Certas Regras Relativas
ao Transporte Areo Internacional de 1929 e seus protocolos adicionais. .................................... 76
Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausncia: sucesso provisria
e sucesso definitiva. ..................................................................................................................... 79
Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas clusulas especiais. Da promessa de compra e venda, do
direito real do promitente comprador. ........................................................................................... 88
Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico. ......................................................... 94
Ponto 6.a. Dos fatos jurdicos, dos atos jurdicos e dos negcios jurdicos. ................................. 97
Ponto 6.b. Da troca, da doao, do jogo e da aposta. .................................................................. 100
Ponto 6.c. Do direito de superfcie, da enfiteuse, das servides, do uso e da habitao. ............ 106
Ponto 7.a. Da prescrio e da decadncia, do enriquecimento ilcito e do pagamento indevido.
..................................................................................................................................................... 115
Ponto 7.b. Da locao, do mtuo e do comodato. ....................................................................... 124
Ponto 7.c. Da relao de parentesco e dos alimentos. Da filiao e da guarda dos filhos. ......... 128
Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa. .................................................................. 134
Ponto 8.b. Da cesso de crdito, das arras e da transao. .......................................................... 137
Ponto 8.c. Da sonegao e das colaes. Dos legados, do inventrio e da partilha. Anulao da
partilha. ........................................................................................................................................ 140
Ponto 9.a. Atos jurdicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da
onerosidade contratual. Dos atos ilcitos e sua reparao. .......................................................... 142
Ponto 9.b. Da extino das obrigaes. Do inadimplemento. Da clusula penal e dos juros. Das
perdas e danos. ............................................................................................................................. 154
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Ponto 9.c. Da sucesso legtima. Da vocao hereditria. Da herana jacente e vacante. Do
testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais. Das substituies e da deserdao. ......... 159
Ponto 10.a. Forma e prova dos atos jurdicos. Das modalidades dos atos jurdicos, da evico e
dos vcios redibitrios. ................................................................................................................. 166
Ponto 10.b. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade. Liquidao das obrigaes e
correo monetria. ..................................................................................................................... 172
Ponto 10.c. Da transformao, da incorporao, da fuso e da ciso das sociedades. Da sociedade
limitada e da sociedade annima. ................................................................................................ 175
Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigaes e da responsabilidade contratual. .................... 181
Ponto 11.b. Do regime de bens entre cnjuges. Da dissoluo da sociedade e do vnculo
conjugais. Causas legais da separao litigiosa. Efeitos da separao judicial e do divrcio. .... 183
Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoo. Adoo por casais homoafetivos.
Conveno de Haia relativa proteo das crianas e Cooperao em matria de adoo
internacional de 1993................................................................................................................... 188
Ponto 12.a. Das pessoas jurdicas. Das associaes e das fundaes. ......................................... 190
Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. ..................................................................... 192
Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exerccio, suspenso e extino.................................. 195
Ponto 13.a. Dos registros pblicos. ............................................................................................. 197
Ponto 13.b. Do estabelecimento. ................................................................................................. 199
Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhana. ...................................................................................... 200
Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no
exterior. Dos efeitos jurdicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente, nulo
e anulvel. .................................................................................................................................... 202
Ponto 14.b. Da teoria da impreviso, do caso fortuito e da fora maior. .................................... 207
Ponto 14.c. Do contrato estimatrio, da prestao de servios e da constituio de renda. ........ 210
Ponto 15.a. Do concubinato. Da unio estvel. Da unio homoafetiva. ..................................... 212
Ponto 15.b. Dos ttulos de crdito. Do concurso de credores. ..................................................... 213
Ponto 15.c. Das sociedades dependentes de autorizao oficial. Das sociedades simples e da
sociedade cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras. ...................................................... 215


Ponto 1.a. Da aplicao da lei no tempo e no espao. Das fontes do direito.
Hilton Gonalo
Principais obras consultadas: Resumo do 26; BENJAMIN, Antonio Hermann. MARQUES,
Cludia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do consumidor. So Paulo: RT,
2008; FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6.
Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional. 2. Ed. Rev. So Paulo: Saraiva, 2008; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 2. Direito de Famlia. 13. Ed. So
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Paulo: Saraiva, 2012. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1 Ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
Legislao bsica: Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/42).

Fontes do Direito
i) fontes histricas; aquelas das quais se socorrem os estudiosos quando querem investigar a
origem histrica de um instituto jurdico ou de um sistema (GONALVES);
ii) fontes formais: a lei, a analogia, o costume e os princpios gerais de direito (arts. 4 da LICC
e 126 do CPC) (GONALVES);
iii) fontes no formais: doutrina e jurisprudncia;
iv) fontes diretas (imediatas): as leis e os costumes, por gerarem por si s a norma;
v) fontes indiretas (mediatas): a doutrina e a jurisprudncia, que contribuem para que lei seja
elaborada.
Dentre as fontes, tem-se o primado da lei, por fora constitucional (art. 5, II).
Dentre as caractersticas da lei se destacam (i) generalidade, destinada a todos e prevendo
situaes genricas, para concretizao no caso concreto; (ii) imperatividade, a imposio de
um mandamento exigvel externamente, que deve ser cumprido, podendo ser cobrado seu
cumprimento por outro, por meio do prprio direito, o que conduz caracterstica (iii), o
autorizamento, para que o lesado exija o cumprimento ou a reparao pelo dano causado; (iv)
permanncia, que se relaciona com a prpria ideia de generalidade, na medida em que a lei no
se exaure na sua prpria aplicao, permanecendo vigente e aplicvel a outras situaes
semelhantes enquanto no for revogada; e, por fim, (v) a emanao por autoridade
competente, de acordo com as constitucionais previstas e com as consequentes disposies
relativas ao processo legislativo, a exemplo da iniciativa de proposio.
Classificao das Leis:
A literatura jurdica classifica as leis de acordo com sua (i) imperatividade; (ii) autorizamento
e (iii) natureza.
Quanto imperatividade, podem ser (i) cogentes (de ordem pblica), em que as condutas so
exigveis de forma absoluta, mitigando, restringindo a esfera de autonomia privada do cidado,
que no pode derrog-las de acordo com sua manifestao de vontade. Destacam-se, nesse
sentido, as disposies relativas a direito de famlia, a exemplo das exigncias relativas adoo.
Podem tambm as leis serem (ii) dispositivas, em que h a abertura para uma manifestao de
vontade mais ampla, que se destaca de maneira mais forte no mbito contratual e empresarial,
bem como no cumprimento de obrigaes, a exemplo do art. 327 (estipulao do local do
pagamento).
Quanto ao autorizamento, podem ser (i) mais do que perfeitas, ao autorizarem a aplicao de
duas sanes em esferas jurdicas diferentes, a exemplo do devedor de alimentos (priso e
pagamento das prestaes vencidas) e tambm em leis mais afeitas ao mbito pblico, tal como
as diferentes sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa (suspenso de direitos
polticos, multa); (ii) perfeitas, impondo a nulidade do ato, tal qual aquele praticado por
absolutamente incapaz; (iii) menos que perfeitas, impondo sano no caso de descumprimento
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mas sem acarretar a nulidade do ato, como previsto no art. 1523, do CC; e (iv) imperfeitas, que
no acarretam sanes, a exemplo do exigimento de dvidas prescritas.
Quanto natureza pode ser (i) substantivas, relacionadas ao direito material, a exemplo das
disposies do cdigo civil, ou (ii) adjetiva, relacionadas ao processo de exigncias da
realizao dos direitos.
Quanto hierarquia, podem ser (i) constitucionais; (ii) leis complementares; (iii) leis
ordinrias; (iv) leis delegadas. Decreto no lei, mas ato normativo do poder executivo, que
deve se limitar a especificar, regulamentar disposies j previstas legalmente (salvo no caso de
decretos autnomos, possibilitados unicamente nos casos previstos 84, VI, alneas a e b da
Constituio da Repblica).
A simples votao do texto legal e sua posterior sano pelo Presidente da Repblica no inicia o
perodo de vigncia da lei. O marco inicial se d com sua publicao, passando a vigorar
efetivamente apenas 45 dias aps esse ato, salvo se a prpria lei estipular em sentido diverso (art.
1 LICC). Esse prazo de 45 dias a chamada vacatio legis. Nos casos de leis brasileiras
admitidas no exterior, sua obrigatoriedade se inicia trs meses aps sua publicao.
Revogao das leis:
(i) ab-rogao (integral) e derrogao (parcial) e (ii) tcita e expressa
Integrao
Analogia: (i) Analogia pela lei, analogia pelo direito
Costume: (i) Uso e Convico Jurdica
Princpios Gerais de direito:
Leis no Tempo
Graus de retroatividade (conforme Mendes)
Retroatividade mxima Lei nova ataca fatos (atos, coisa julgada) j consumados;
inadmissvel em nosso ordenamento.
Retroatividade mdia Lei nova atinge efeitos pendentes de atos jurdicos ocorridos antes da
vigncia da nova lei. Exemplo: Hipottica lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos
juros vencidos (antes da vigncia da nova lei) e no pagos.
Retroatividade mnima Lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos
aps a data de sua vigncia.
Ato Jurdico Perfeito: Ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou.
Direito Adquirido: Para Gilmar Mendes, possui carter constitucional, tendo a Lei de
Introduo apenas trazido definies. Consideram-se direitos adquiridos aqueles que a) seu
titular ou algum por ele possam exercer; b) aqueles cujo comeo do exerccio tenham
termo pr-fixo; e c) aqueles cujo comeo do exerccio tenham condio preestabelecida
inaltervel a arbtrio de outrem.
Coisa Julgada: caso julgado do qual j no caiba recurso
Lei de Introduo e leis no espao
Aplica-se a lei do pas de domiclio da pessoa nos casos de:
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a) comeo e fim da personalidade; b) nome; c) capacidade e d) direitos de famlia (art. 7
LINDB).
b) quanto aos bens mveis que o proprietrio tiver consigo ou se destinarem ao transporte para
outros lugares (art. 8, 1);
c) penhor (art. 8, 2);
d) a capacidade de suceder (art. 10, 2);
e) no que diz respeito competncia da autoridade judiciria (art. 12).
A aplicao da lei do pas de domiclio significa a aplicao do estatuto pessoal, que a
situao jurdica que rege o estrangeiro pelas leis de seu pas de origem (GONALVES).
Art. 8 da LINDB Lei do lugar da coisa Para qualificar os bens e regular as relaes a eles
concernentes, aplica-se a lei do pas em que estiverem situados. Aos bens em trnsito, aplica-se
a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens mveis que ele trouxer
ou lhe destinarem a outros lugares.
Art. 9 da LINDB Nas relaes obrigacionais, observa a lei do pas em que se constiturem,
sendo que a obrigao resultante de contrato reputa-se constituda no lugar que residir o
proponente. (Ateno - Para o Cdigo Civil o contrato celebrado no lugar em que foi
proposto Art. 436)
Art. 10 da LINDB Sucesso Regra Aplica-se a lei do pas em que era domiciliado o de
cujus. No caso de sucesso de bens estrangeiros situados no pas, ser observada a lei brasileira,
em benefcio do cnjuge e filhos brasileiros, salvo se a lei pessoal do estrangeiro for mais
favorvel, hiptese na qual ser aplicada pela autoridade judiciria brasileira, por fora do art. 12
da LINDB.
O Cdigo de Bustamante poder ser invocado quando houver conflito de lei no espao,
podendo ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais conflitos envolverem
um brasileiro e um nacional de Estado que tenha sido signatrio da Conveno de Havana de
1928 (GONALVES).
Art. 17 da LINDB Requisitos para eficcia de: leis, atos e sentenas de outros pases no
Brasil - a)Soberania Nacional, b) Ordem Pblica; c) Bons costumes.
Dilogo das Fontes
Para o dilogo de fontes (que em determinadas situaes afasta a regra da LINDB acerca da
relao entre lei geral e lei especial), mais importante do que saber qual lei se aplica em face de
critrios de generalidade/especialidade, questionar: qual dispositivo normativo mais apto a
permitir a maior efetivao de mandamentos constitucionais, em especial direitos fundamentais?
Essa proposta de interpretao s possvel de ser compreendida a partir do processo de
constitucionalizao do direito civil ocorrido em nosso ordenamento, em dilogo com a
afirmao da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, entendida por Gilmar Mendes nos
seguintes termos: A dimenso objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como
princpios bsicos da ordem constitucional (...) Esse fenmeno faz com que os direitos
fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurdico, servindo de norte para a ao de
todos os poderes constitudos. a partir desse pano de fundo que se tem a considerao e
aplicao (bem como sua negativa) do dilogo de fontes em manifestaes do Superior
Tribunal de Justia, como se verifica na anlise mais detida das decises dos paradigmticos
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Recurso Especiais n. 1.147.138 (Guarda compartilhada entre av e tio) e n. 489.985 (Direito
do Consumidor, indstria tabagista e prescrio). O dilogo das fontes se insere no contexto
de constitucionalizao do Direito Civil, que parte de uma leitura apta a dialogar com a
complexidade da contemporaneidade e entendida por Paulo Luiz Netto Lbo como o processo
de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a
condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao
infraconstitucional. um fenmeno verificado na tradio brasileira no contexto ps
Constituio de 1988, calcado na afirmao da fora normativa da Constituio, com o intuito de
promover a superao de tentativas hermenuticas invertidas, que procuram entender a
Constituio e seus princpios a partir de regras presentes na legislao civil, que procuram
conceder uma leitura reducionista de direitos e garantias fundamentais previstos
constitucionalmente a interpretaes restritivas baseadas em dispositivos do Cdigo Civil,
ignorando, dessa forma, o papel dos princpios constitucionais6 e dos direitos fundamentais no
ordenamento. A afirmao da constitucionalizao do direito civil no ocorre por simples
escolha ou modismo, mas fruto da adequao da interpretao jurdica ao paradigma do Estado
Democrtico de Direito previsto pela Constituio da Repblica, paradigma esse que concede
importante dimenso aos princpios constitucionais e direitos fundamentais dentro do
ordenamento e na sua relao com os diversos ramos do direito, superando, dessa forma, leituras
tradicionalistas (e paradigmaticamente defasadas) que defendiam a ideia de desnecessidade de
adequao do ramo civilista aos princpios presentes na Constituio. necessrio delimitar
alguns Pontos que caracterizam a constitucionalizao do Direito Civil e a substancial mudana
de atitude que promove, segundo a qual deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a
Constituio e no a Constituio, segundo o Cdigo, como ocorria com frequncia (e ainda
ocorre). A Constitucionalizao no fica adstrita insero no texto constitucional de
disposies pertinentes a diversos ramos de direito, estando relacionada, em verdade,
submisso do direito positivo aos fundamentos de validade, aos princpios e disposies
estabelecidos pela Constituio. Nos dizeres de Paulo Luiz Netto Lbo: Pode afirmar-se que a
constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios
fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a
aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional. Rompe-se, dessa forma, com a
interpretao que procura isolar, fechar o Direito Civil observncia de determinaes
constitucionais, e o reflexo que ela carrega de uma percepo rgida da dicotomia pblico e
privado, em que aquele reduzido ao Estatal, enquanto esse se resume a um egosmo,
centralizao na individualidade. Esse posicionamento, no mais sustentvel no atual paradigma,
transparece ainda em manuais consagrados utilizados exausto pela graduao, a exemplo de
Francisco Amaral: A importncia do Direito civil manifesta-se em diversos aspectos. Em
primeiro lugar, constitui a base do ordenamento jurdico de todas as sociedades. (...) no
Direito Civil que a tcnica jurdica, conjunto de processos que se utilizam na determinao do
direito, mais se desenvolveu, continuando a ser a espinha dorsal da cincia jurdica. O prprio
Estado, no exerccio de sua atividade econmica, a ele se submete. Em sentido semelhante,
afirma Monteiro, transparecendo paradoxos e contradies gerados por uma leitura rgida da
dicotomia, que conduz a interpretaes que entendam haver uma hierarquizao confusa ou uma
preponderncia entre pblico e privado: O direito objetivo subdivide-se em direito pblico e
direito privado, distino j formulada pelos romanos. Toda regra de direito enquadra-se
forosamente num ou noutro ramo do direito. Direito Pblico o destinado a disciplinar os
interesses gerais da coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat). Diz
respeito comunidade, estruturando-lhe organizao, servios, tutela dos direitos individuais e
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represso dos delitos. (...) Direito privado, por seu turno, o conjunto de preceitos reguladores
das relaes dos indivduos entre si (privatum, quod ad singulorum utilitatem). Subdivide-se em
direito civil e direito comercial, disciplinando este a atividade das pessoas comerciantes e
aquele, a dos particulares em geral. (...). Sempre que houver dvida sobre se determinada regra
ou no de ordem pblica, deve considerar-se como sendo de interesse privado. Essa
segmentao na interpretao que no considera a interpenetrao entre pblico e privado por
fora da efetivao de direitos fundamentais incompatvel com a constitucionalizao do
direito civil na qual est inserido nosso ordenamento. Como bem atenta Perlingieri: A
interpretao ou sistemtica (a trezentos e sessenta graus) ou no interpretao. Os
chamados sistemas parciais so, no mais das vezes, o resultado de uma primeira, provisria,
abordagem, diante da qual o intrprete no pode se ater, especialmente na presena de valores
fundamentais destinados a funcionalizar cada instituto e luz dos quais mister exprimir
valoraes de validade e legitimidade. O professor italiano prossegue na reflexo sobre o
impacto da constitucionalizao no arcabouo interpretativo, demonstrando a ocorrncia da
prpria resignificao da idia de legalidade: A legalidade, portanto, no somente o respeito da
lei, mas, sobretudo no sistema constitucional, a exigncia da reconstruo dos nexos entre
mltiplas fontes operantes no mesmo territrio, fontes legitimadas pela Constituio e que
encontram composio na sua unidade axiolgica. Isto significa que cada forma de poder que se
exprima por meio de regras ou princpios e portanto, tambm cada espcie de poder
normativo lato sensu privado no poder ser exercido seno dentro da unidade construda
pela Constituio e mantida por um mtodo hermenutico que dela se faa instrumento
consciente: unidade no dogmtica, mas jurdica; no totalitria, mas democrtica; no
absoluta, mas mediada por relaes de preferncia e compatibilidade entre os direitos
fundamentais. Interpretar configura-se ento como uma afirmao de direitos fundamentais, o
que mais do que permitir, impe a necessidade do chamado dilogo das fontes em face de
conflito de normas, afastando, quando necessrio e com objetivo de concretizao de direitos
fundamentais, a dicotomia generalidade/especialidade. Nos dizeres de Perlingieri, ela
[interpretao constitucional da legislao ordinria], partindo da exigncia de realizar a
legalidade constitucional, adapta os prprios instrumentos hermenuticos exigncia primria
de realizado dos valores fundamentais. necessrio observar, contudo, que Perlingieri no
utiliza expressamente a nomenclatura dilogo das fontes, trabalhada no ordenamento ptrio em
especial por Cludia Lima Marques, a partir da construo terica do Professor holands Erik
Jayme. Ocorre que a noo de hermenutica advinda da constitucionalizao do direito civil
trabalhada por Perlingieri encontra simetria no entendimento de Jayme, que procura na
Constituio a resposta para antinomias modernas e a complexidade de sistemas legais
descodificados. Por essa razo, adota-se nesse artigo a nomenclatura desenvolvida por Jayme e
trabalhada por Cludia Lima Marques, mas exercendo um dilogo quanto a sua fundamentao
nas ideias de Perlingieri, em virtude de sua similitude calcada na efetivao de direitos
fundamentais e em sua maior consolidao na tradio jurdica ptria.

Ponto 1.b. Das obrigaes quanto s suas modalidades.
Hilton Gonalo
Principais obras consultadas: Resumo do 26, FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD,
Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 2.
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Direito de Famlia. 13. Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. GONALVES, Carlos Roberto. Direito
Civil Esquematizado. 1 Ed. So Paulo, Saraiva, 2011.
Legislao bsica: Arts. 233-285 do Cdigo Civil.

1. Modalidades de Obrigao
A Classificao quanto ao objeto
i) Obrigao de dar e de restituir.
Obrigao de dar coisa certa (arts. 233-242): Conceito: Prestao de coisa, que consiste na
entrega de um ou mais bens ao credor, seja pela transmisso da posse (locao), da propriedade
(compra e venda) ou por restituio (depsito). Coisa certa aquela perfeitamente identificada e
individualizada em suas caractersticas
Teoria dos riscos: Quem responde pela perda ou deteriorao do bem? Regra: Os riscos correm
por conta do proprietrio atual (res perito domino), usualmente o devedor.
Perda da coisa (art. 234): Perda sem culpa do devedor antes da tradio ou pendente condio
suspensiva (Retorno ao status quo ante - resoluo do negcio jurdico - Ex.: Entrega do carro
para o dia 15, sendo ele furtado dia 14. Resolve-se a obrigao). Perda por culpa do devedor:
Responde o devedor pelo equivalente mais perdas e danos. Ex.: Devedor alcoolizado se envolve
em coliso com o carro objeto da prestao. Dever restituir o valor pago e arcar com eventual
indenizao para satisfazer a frustrao das legitimas expectativas do credor.
Deteriorao: No h perda do objeto, mas diminuio de suas qualidades essenciais ou valor
econmico.
Deteriorao sem culpa do devedor (Art. 235).
Credor resolve a obrigao; ou aceita a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu.
Deteriorao com culpa do devedor (Art. 236).
Credor exige o equivalente, mais perdas e danos. Credor aceita a coisa no estado em que
se encontra, mais perdas e danos.
Teoria do Adimplemento Substancial implica, em nome da boa-f objetiva, na limitao da
possibilidade de escolha pelo devedor.
E se o devedor estiver em mora quando da perda/deteriorao da coisa? (art. 399)
Responsabilidade objetiva do devedor. Afastvel apenas se demonstrar que o fato ocorreria
independentemente da mora (exemplo da hecatombe) ou se impossvel imputar culpa
(responsabilidade). Esclarecendo termos:
Responsabilidade civil objetiva comum: No se discute culpa, exigindo-se que o dano seja
resultante da ao ou omisso do responsvel ou de pessoas a ele ligadas ou, ainda, de fato de
coisas de que seja detentor.
Responsabilidade civil objetiva extremada: No se discute culpa, tambm no se discute se os
danos foram causados pelo responsvel/pessoa ligada/fato da coisa. Gera-se a responsabilidade
pelos danos simplesmente acontecidos durante a atividade que a pessoa responsvel desenvolve.
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Princpio da equivalncia (Art. 237). O devedor deve suportar o prejuzo pela perda antes da
tradio; contudo, ele tambm percebe os lucros que eventualmente venham a ser gerados nesse
perodo. Havendo melhoramentos e acrscimos coisa, pode o devedor exigir aumento no preo;
se o credor no anuir, pode o devedor resolver a obrigao.
Melhoramento ou acrscimo da coisa sem atuao do devedor beneficia o credor sem
necessidade de indenizao (art. 241), caso contrrio, equiparam-se s benfeitorias (art. 242)
Frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os frutos pendentes.
Diferena entre dar e restituir: A restituio envolve situao de posse, devoluo de bem que
jamais entrou na esfera de propriedade do devedor da restituio. Usualmente presente em
contratos de locao, comodato, depsito. A responsabilidade pela perda, em regra, do credor.
Exceo ao res perito domino? No, pois o domnio aqui se encontra com o credor, que jamais
foi despojado da propriedade do bem. Dessa forma, se a perda se der sem culpa do devedor,
atingir o patrimnio do credor. E se a perda se der por culpa do devedor? (Art. 239) Devedor
no proprietrio, mas pelo fato de ter contribudo para a perda ou deteriorao, responder pelo
equivalente mais perdas e danos. Exceo ao perito res domino
E se tratar-se de deteriorao? (art. 240). Sem culpa do devedor - Credor recebe a coisa no estado
em que estiver, sem direito indenizao. Com culpa do devedor - Aplica-se a sistemtica do
artigo 239 (devedor responde pelo equivalente mais perdas e danos)
ii) Obrigao de dar coisa incerta
Na obrigao de dar coisa incerta (obrigao genrica) tem-se a indeterminao do objeto
quando da celebrao do negcio jurdico, sendo ele, contudo, determinvel posteriormente. A
causa definida ao menos pelo gnero e quantidade (art. 243). Usualmente a doutrina
majoritria sustenta que a obrigao de dar coisa incerta envolveria necessariamente bem
fungvel. Abordagem mais contempornea critica tal entendimento, afirmando que na maioria
dos casos haveria fungibilidade do objeto da prestao da obrigao, mas que isso no seria um
requisito. O exemplo para ilustrar tal situao (obrigao de dar coisa incerta relacionada bem
infungvel) usualmente relacionado obrigao de dar obra de determinada srie/coleo de
determinado escultor, sem que ela seja previamente definida quando da celebrao do negcio
jurdico.
Distines. Coisa incerta x coisa futura - Objeto determinado, mas ainda no existente. Coisa
incerta x obrigao alternativa - Obrigao alternativa (Classificao das obrigaes baseada
em seus elementos H aqui diferentes objetos, j previamente definidos, que sero escolhidos
de maneira independente entre si) diferente de Coisa incerta (Haver a individualizao da coisa,
existindo, desde a celebrao, a sua definio quanto ao gnero e quantidade).
A questo da escolha: a escolha pertence, em regra, ao devedor, salvo disposio em contrrio.
E se no exercer? Reverso para a outra parte (art. 849). Qual o parmetro de escolha? Patamar
mdio, no podendo ser dada a pior variao dentro do gnero nem o devedor obrigado a prestar
a melhor variao (art. 244). A partir do momento em que se individualiza a coisa e cientifica-se
o credor, aplicam-se as disposies da obrigao de dar coisa certa (art. 245). Antes de feita a
escolha, no pode o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou
caso fortuito (art. 246), como consequncia da prpria alocao de risco decorrente da ideia de
res perit domino.
Obs.: a Smula 500 do STF perdeu eficcia.
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iii) Obrigaes de Fazer
Conceito e caractersticas - Prestao de um fato, consistente na realizao de uma atividade
pessoal ou servio, pelo devedor ou por um terceiro. Relevncia no reside no eventual bem que
possa resultar da conduta do devedor, mas na conduta em si. Por que diferenciar? Reflexos na
tutela 461 CPC x 461-A CPC. A questo do FGTS: Polmica quanto questo de obrigao
de dar (pecnia) ou de fazer (promover o recolhimento), CJF entende pela obrigao de dar.
Classificaes das obrigaes de fazer: Obrigaes duradouras e instantneas Duradouras: A
execuo protrai-se no tempo, de modo continuado (pintura de parede) ou de modo peridico,
mediante trato sucessivo (prestao de servio continuado). Instantneas: Aperfeioam-se em
um nico momento (registro de imvel). E da? Relevante para a possibilidade de aplicao da
teoria da imprevisibilidade/onerosidade excessiva (Arts. 317 e 478 CC e art. 6, V, CDC).
Fungveis e infungveis.
Impossibilidade de prestao do fato (art. 248). Impossibilidade inicial (nulidade) e
impossibilidade superveniente. Culpa do devedor perdas e danos/Sem culpa do devedor
Resolve-se a obrigao.
Fato executvel por terceiro (art. 249). No se trata aqui, evidentemente, de obrigao intuitu
personae. Sendo o fato exequvel por terceiro, pode o credor mandar execut-lo s custas do
devedor, no caso de recusa ou mora deste, sem que se afaste a possibilidade de indenizao. Em
caso de urgncia, credor pode mandar executar a obrigao de fazer, independentemente de
autorizao judicial, para depois pleitear ressarcimento (art. 249, pargrafo nico). Tem-se ento
a concretizao da noo de autoexecutoriedade, reflexo do princpio da operabilidade e a
conversibilidade de obrigao de fazer em obrigao de dar o valor correspondente.
iv) Obrigaes de no fazer
Conceito e caractersticas: Absteno, permisso ou tolerncia, impedindo que o devedor
pratique determinado ato que, normalmente, no lhe seria vedado. Diferentemente da obrigao
de fazer, a obrigao de no fazer ser sempre intuitu personae, no podendo ser realizada por
terceiros. Exemplo: limitao edificao estipulado contratualmente.
Impossibilidade de cumprimento (art. 250) - Extino da obrigao. Requisitos: Ausncia de
culpa do devedor; Impossibilidade de se abster da prtica do ato. Exemplo: Sujeio do devedor
a interesses pblicos prevalecentes Obrigar-se a no alienar determinado imvel, que vem a ser
objeto de desapropriao por interesse pblico.
Classificao das obrigaes de no fazer.
a) Obrigaes negativas instantneas (ou transeuntes): so aquelas que, quando
descumpridas uma nica vez, so irreversveis, gerando inadimplemento absoluto, na medida em
que impossvel retornar ao estado originrio. Ex.: obrigao de no divulgar segredo industrial
de empresa.
b) Obrigaes negativas permanentes (ou contnuas): admitem a possibilidade de purgao
da mora pela recomposio do estado originrio, como a despoluio de rio ou a instalao de
aparelhos no poluentes por empresa que descumpriu obrigao de no poluir assumida em
TAC, por exemplo. relevante porque h aplicabilidade do art. 251 apenas em relao s
obrigaes negativas permanentes. E o que prev o art. 251? Prev que a prtica do ato vedado
permite: a) Credor exigir que o devedor desfaa o ato; b) desfazer s custas do devedor;
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c)Eventuais perdas e danos. Em caso de urgncia, o credor pode desfazer ou mandar desfazer
sem autorizao judicial, havendo ressarcimento pelo devedor.
B Classificao quanto aos elementos
i)Obrigaes plurais quanto ao objeto aspectos gerais
Possuem multiplicidade de objetos e subdividem-se em: i) Obrigaes cumulativas; ii)
Obrigaes facultativas; e iii) Obrigaes alternativas.
ii) Obrigao alternativa
Caracterstica: Pluralidade de prestaes, mas s uma delas ser satisfeita, exonerando o
devedor.
Exemplo: A pagar dvida a B, mediante a entrega de R$ 200.000,00 ou a transferncia de um
apartamento nesse valor. As prestaes podem se apresentar de maneira disjuntiva, ou seja,
podem concorrer obrigaes de dar com obrigaes de fazer/no fazer. Mas no se parece com
obrigao de dar coisa incerta? Sim, mas so distintas. Na de dar coisa incerta, h prestao
simples; na alternativa, h pluralidade de prestaes. Especificao do objeto mediato da
prestao quando da celebrao. Ocorrncia da concentrao quando do pagamento: Momento
de determinao do objeto a ser prestado, transformando a obrigao plural em obrigao
simples. Concentrao cabe ao devedor, salvo disposio em contrrio (Art. 252, caput) Vedao
ao fracionamento do recebimento (parte em uma prestao, parte em outra).
Balanceamento da concentrao nas prestaes peridicas. Possibilidade de a cada perodo,
prestar-se nova concentrao (art. 252, 2). Ou seja, escolho a cada ms qual dos objetos
mediatos sero entregues. E se houver pluralidade de optantes quanto concentrao? Deve
haver acordo entre eles. Caso contrrio, caber ao juiz decidir (art. 252, 3). Terceiro pode
escolher? Havendo acordo entre as partes, pode um terceiro escolher; no caso de no poder ou
no querer exercer a prerrogativa, caber ao juiz (252, 4). E se o devedor for inerte em sua
escolha? Procedimento do art. 571 do CPC, quando da execuo, que permite a inverso da
opo ao credor, em caso de manuteno da inrcia do devedor aps prazo de 10 dias.
Inexequibilidade das prestaes:
1) a inexequibilidade de uma das prestaes, quando cabvel ao devedor a concentrao (art.
253), subsistir o dbito quanto outra prestao. Irrelevante se houve ou no culpa do devedor,
o tratamento jurdico dispensado o mesmo.
2) Inexequibilidade de ambas, sem culpa do devedor, quando a ele couber a concentrao (art.
256), torna-se extinta a obrigao.
3) Inexequibilidade de ambas, por culpa do devedor, quando a concentrao couber a este (art.
254), devedor obrigado a pagar o valor da que se perdeu por ltimo, mais perdas e danos.
4) Inexequibilidade de uma das prestaes com culpa do devedor, quando a concentrao couber
ao credor (art. 255), credor exige a prestao que subsistiu; ou credor exige o valor da prestao
que pereceu acrescido de perdas e danos.
5) Inexequibilidade de ambas, por culpa do devedor, quando a concentrao couber ao credor
(art. 255), credor pode reclamar o valor de qualquer uma das duas, mais perdas e danos.
ii) Obrigaes facultativas
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Tambm conhecida por outra nomenclatura mais apropriada: obrigaes com faculdade
alternativa de cumprimento OU obrigao com faculdade de substituio. No h referncia
expressa no CC a tal modalidade.
Conceito - Obrigao que possui um nico objeto, na qual o devedor tem a faculdade de
substituir a prestao devida por outra de natureza diversa, j delimitada anteriormente de
maneira subsidiria. Exemplo: A obriga-se a entregar a B um carro usado, prevendo-se ao
devedor a faculdade de substituir a prestao principal por uma moto usada de valor similar. E
da, quais os efeitos prticos? H na verdade uma pluralidade de objetos da prestao,
subordinados ao exerccio de direito potestativo pelo devedor. Tem-se ao fim obrigao simples
quanto prestao, calcada na obrigao principal pactuada, no havendo vnculo com a
faculdade concedida ao devedor. Se no exemplo mencionado do veculo tem-se o perecimento
do automvel sem culpa do devedor, aplica-se a disposio pertinente obrigao de dar coisa
certa (no caso, resoluo da obrigao), no sendo possvel ao credor exigir a moto, que
integrava a simples faculdade de escolha do devedor.
iii) Obrigaes Cumulativas
Ausncia de expressa regulamentao pelo Cdigo Civil. Consiste em duas ou mais prestaes
exigveis cumulativamente. Descumprimento de uma das prestaes resulta em inadimplemento
total. Faculdade de recusa de recebimento parcial (apenas uma das prestaes). Necessidade de
distino entre obrigaes cumulativas e obrigaes distintas reunidas no mesmo instrumento
jurdico. Exemplo: 1) Contrato marceneiro para fazer moblia embutida de determinado
escritrio, o que inclui estantes, mesa de trabalho e mesa de reunio acoplada. 2) Em
determinada loja de mveis, adquiro uma mesa de trabalho, estantes e uma mesa de reunio para
posterior entrega e montagem.
iv) Obrigaes fracionrias
Obrigaes fracionrias e pluralidade subjetiva. H uma pluralidade de devedores ou credores,
de forma que cada um deles responde apenas por parte da dvida ou tem direito apenas a uma
frao do crdito. As obrigaes fracionrias, idealmente, podem ser decompostas em tantos
quantos os credores ou devedores. No h um crdito coletivo, no prisma passivo h tantas
obrigaes quanto devedores, dividindo-se o cumprimento da prestao entre eles. Pressupe a
divisibilidade da prestao. Cada credor no pode exigir mais do que sua parte, cada devedor no
est obrigado seno frao que lhe compete. As obrigaes de cada um dos sujeitos de cada
polo so autnomas. Como a solidariedade deve ser expressa, presume-se que obrigaes que
tenham pluralidade de credores/devedores sero obrigaes fracionrias (Art. 257). Exemplo:
trs amigos comprometem-se, ao adquirir conjuntamente um veculo, a pagar o seu valor, de R$
30.0000. No havendo estipulao em contrrio, ter-se- a responsabilizao de cada um por R$
10.000.
v) Obrigaes divisveis e indivisveis
Conceitos: A divisibilidade/indivisibilidade est relacionada ao objeto da prestao,
diferentemente das obrigaes solidrias, relacionadas aos sujeitos. Quando h obrigao
indivisvel? (art. 258) Quando a obrigao tem por objeto coisa ou fato no suscetvel de diviso
por natureza; motivo de ordem econmica; ou razo determinante do negcio jurdico. E se
houver pluralidade subjetiva? Relevncia da classificao: como fazer para vrios
entregarem/receberem uma coisa s, que no pode ser dividida?
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Principal Ponto de confuses entre obrigaes indivisveis e obrigaes solidrias. Pluralidade de
devedores (art. 259): Havendo dois ou mais devedores, na obrigao indivisvel, cada um ser
obrigado pela dvida toda. O devedor que pagar a dvida sub-roga-se no direito do credor, em
relao aos demais coobrigados (art. 259, pargrafo nico). Pluralidade de credores (art. 260):
Cada um dos credores pode exigir a dvida inteira, porm, o devedor desonera-se se i)pagar a
todos conjuntamente; ou ii) pagar a um, recebendo deste cauo de ratificao dos demais
credores.
O que essa cauo de ratificao? Documento no qual se insere a garantia de aprovao da
quitao unilateral por parte dos outros credores (instrumento escrito, datado e assinado pelos
demais credores). Se s um dos credores receber a prestao por inteiro, podero os demais dele
exigir em dinheiro a parte que lhes caiba no total. Se um dos credores remitir a dvida, a
obrigao NO fica extinta em face dos outros credores, que devero, contudo, descontar a cota
do credor remitente quanto ao valor que vierem cobrar do devedor (art. 262). O mesmo se aplica
transao, novao, compensao ou confuso.
Perda do objeto (art. 263): A obrigao indivisvel que se resolver em perdas em danos (situao
de inadimplemento) perde tal qualidade. Se houver culpa de todos os devedores, respondero
todos por igual; no caso de culpa exclusiva de um devedor, exoneram-se os demais quanto
indenizao, respondendo, contudo, por suas cotas.
vi) Obrigaes Solidrias
Conceitos e caractersticas: Solidariedade no se presume, devendo ser expressamente prevista,
por lei ou por vontade das partes (art. 265). Quando h solidariedade? Pluralidade subjetiva,
unidade objetiva. Quando na mesma obrigao concorre mais de um credor/devedor, cada um
com direito/obrigado em relao totalidade da dvida (art. 264). Pode haver ciso das
caractersticas dos devedores, podendo ser igualmente coobrigados/cocredores em relao a uma
obrigao, mas terem clusulas distintas a reger sua situao. Como assim? A obrigao solidria
pode ser pura e simples para um dos codevedores e para outro ser condicional ou a prazo, ou
pagvel em lugar diferente (art. 266)
Entendendo alguns aspectos diferenciadores - Solidariedade se manifesta nas relaes
externas, mantendo-se a fracionaridade nas relaes internas. Como assim? Aqui est a se
designar de externa a relao entre credor/devedor e interna a relao credor/credor ou
devedor/devedor. O credor pode cobrar a dvida toda de um dos devedores, esse ter direito de
regresso contra os demais devedores dentro da proporcionalidade da cota que couber a cada. O
pagamento (integral) realizado por qualquer devedor ou recebido por qualquer credor extingue a
obrigao. Diferentemente das obrigaes indivisveis, que devem ser pagas a todos os credores
ou, eventualmente, a um dos credores, desde que haja a cauo de ratificao dos outros
credores.
Solidariedade ativa. Pluralidade de credores. Pontos diferenciadores: a) No caso de converso
da prestao em perdas e danos (inadimplemento), subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade
(art. 271); b) Distino em relao s obrigaes indivisveis, que perdem essa caracterstica no
caso de converso em perdas e danos. Distino decorrente do foco na dicotomia objeto/sujeitos;
c) O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida at o montante do que foi
pago; d) Distino em relao s obrigaes indivisveis - Possibilidade de pagamento parcial a
um dos credores.
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Preveno Judicial (art. 268): Regra que mitiga a amplitude de desonerao do devedor. At o
momento em que vier a ser demandado judicialmente, poder pagar para qualquer credor; a
partir do momento em que acionado, s ser desonerado com o pagamento quele que o
acionou.
Remisso pelo credor: Possvel por qualquer um dos cocredores, devendo, contudo arcar com a
parte cabvel aos demais cocredores (art. 272). Exemplo: A, B e C so credores de D, em dvida
no valor de R$ 120.00. A decide, unilateralmente, remir a dvida de D. A remisso vlida, mas
A ser responsabilizado pelo pagamento de R$ 40.000 para B e do mesmo valor para C, haja
vista a integralidade da remisso.
Oponibilidade de excees pessoais: Devedor no pode opor as demais cocredores as excees
pessoais oponveis a um dos credores (art. 273). Exemplo: A no pode anular um dbito com o
credor B em virtude de coao do cocredor C.
Julgamento contrrio: Julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais; o
julgamento favorvel aproveita-lhes, a no ser que se funde em exceo pessoal ao credor que o
obteve (art. 274).
Direito sucessrio: Direito dos sucessores ser proporcional a seu quinho, salvo no caso de
tratar-se de obrigao indivisvel (art. 270)
Solidariedade passiva. Presente quando h pluralidade de devedores, cada um deles obrigados
ao pagamento da integralidade da dvida. Na solidariedade passiva o credor pode exigir de
qualquer dos codevedores o pagamento parcial ou integral da dvida; sendo o pagamento parcial,
todos os demais codevedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275). A
propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos codevedores no importa em renncia
da solidariedade (art. 275, pargrafo nico). O que isso significa? Que no h litisconsrcio
necessrio no caso de solidariedade passiva, sendo possvel, contudo, a utilizao do
chamamento ao processo.
Pagamento/remisso parcial que favorece um dos devedores no se estende aos demais, devendo,
contudo, o montante ser abatido da dvida dos demais (art. 277). Exemplo: A credor solidrio
de B, C e D, da quantia de R$ 90.000. Poderia cobrar a integralidade da dvida de qualquer um
dos trs, mas perdoou a dvida de B, que seria equivalente a R$ 30.000. Logo, poder cobrar a
integralidade de C ou D, observando-se o limite de R$ 60.000, haja vista o abatimento da cota
perdoada de B.
Renncia solidariedade (art. 282) x Remisso da dvida: Solidariedade garantia do devedor;
renunciar solidariedade em face de um ou de todos os devedores significa apenas retir-lo da
obrigao de pagamento da integralidade da dvida, permanecendo responsvel pelo pagamento
da parcela a ele correspondente
Efeitos da insolvncia: Insolvncia Inadimplemento. Responsabilizao do exonerado. Aquele
que foi exonerado da solidariedade continuar vinculado a obrigao no caso de insolvncia de
algum dos coobrigados, devendo contribuir com os demais coobrigados em relao cota do
aludido insolvente (Art. 284). Cota do insolvente divide-se por todos os demais coobrigados, no
caso de pagamento integral da dvida por um dos codevedores (Art. 283)
Sucesso, herdeiros e solidariedade passiva (art. 276) - Cada herdeiro responder apenas pela
proporcionalidade do seu quinho (saldo no caso de obrigao indivisvel), sendo considerados,
em conjunto, como um s devedor em relao aos demais devedores solidrios.
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Vedao onerosidade no consentida (art. 278) - Qualquer clusula onerosa entre credor e um
dos codevedores no pode agravar a posio dos demais sem seu consentimento
Impossibilidade da prestao (art. 279) - Impossibilitada por culpa de um dos devedores, a todos
incumbe o equivalente, mas s ao culpado cabem as perdas e danos.
Juros de mora (art. 280) - Todos os codevedores respondem pelos juros de mora, mas s o
culpado responder por eventual obrigao acrescida.
Oposio de excees pessoais (art. 281) - As excees pessoais de um codevedor no se
estendem a outro.

Ponto 1.c. Da inseminao artificial. Da alterao de sexo. Da pesquisa cientfica em seres
humanos
Hilton Gonalo
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de
Direito Civil. Vol. 6. 4. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; LBO, Paulo Luiz Netto.
Famlias. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo
Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 6. Direito de Famlia. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
Legislao bsica.
Arts. 11-21 / 1597 CC / art. 199, 4, CRFB e Lei 11105, especialmente artigos 1 a 7 e parte
criminal, que passou a ser cobrada expressamente (tpico prprio)
Da inseminao artificial
Pode se falar em sua diviso entre inseminao artificial com concepo in vivo, feita no
prprio corpo da mulher, ou em proveta, realizada fora do corpo, ocorrendo posteriormente
sua implantao no tero.
O embrio fecundado fora do corpo humano e no implantando possui o status de coisa, de
objeto, no podendo se falar de existncia de sujeito de direito, nem mesmo como nascituro (esse
s passaria a existir a partir da implantao em ambiente uterino), muito menos como portador
de personalidade jurdica, conforme decidido pelo STF na ADI 3510, com especial nfase no
voto da Min. Ellen Gracie.
A inseminao artificial se insere nas hipteses de presuno de paternidade (presume-se como
pai o marido da me) previstas no art. 1597, tratando-se, segundo Paulo Lobo, nos casos
especficos da fecundao artificial, de presuno jure et de jure.
Fecundao artificial homloga aquela em que h a utilizao de gametas do prprio casal que
pretende ter o filho. Havendo a utilizao desse material, com a anuncia do casal, presume-se a
paternidade, mesmo que falecido o marido.
Embries excedentes O processo de fertilizao em proveta acarreta a produo de vulos
fecundados, mas no utilizados no procedimento de inseminao artificial, que restam
congelados. Sendo tal vulo implantado no tero materno e vindo a nascer, ser considerado
para todos os efeitos filho do marido, mesmo que esse implante se d posteriormente ao bito do
doador.
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Inseminao artificial heterloga Cnjuges utilizam gametas de um terceiro (doador), que
apesar de possuir vnculo gentico com o nascituro, no ser considerado juridicamente pai do
nascituro (distino genitor x pai), presumindo-se o marido como pai, desde que tenha
concordado expressamente com o procedimento.
Barriga de aluguel Impropriedade terminolgica, na medida em que vedada comercializao
do corpo humano. Permite-se, contudo, a cesso do tero, nos limites da Resoluo n. 1.957, de
15 de dezembro de 2010 do Conselho Federal de Medicina. Em seu artigo VII, e alneas, assim
dispe: VII - SOBRE A GESTAO DE SUBSTITUIO (DOAO TEMPORRIA DO
TERO) As clnicas, centros ou servios de reproduo humana podem usar tcnicas de RA
para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um
problema mdico que impea ou contraindique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras
temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o
segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina.
2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial.
Da alterao de sexo
O conhecimento mdico identifica o transexualismo como desvio psicolgico. A classificao
internacional de doenas e doenas mentais (CID 10 e DSM IV) entende que o transexual
aquele que possui vontade de viver e ser aceito como membro do sexo oposto, acompanhado,
usualmente, da vontade de transformar seu corpo. A Frana (em 2010) e os EUA (em 12/2012)
retiraram da lista de doenas; no Brasil, diversos psiclogos no consideram como doena,
embora outros o assim considerem (http://noticias.bol.uol.com.br/ciencia/2012/11/20/para-
psicologos-transexualismo-nao-e-doenca.jhtm).
Em mbito nacional a Resoluo n 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina detalha essa
viso e entende o transexual como portador de desvio psicolgico permanente de identidade
sexual, com rejeio do fentipo e tendncia automutilao e ou auto-extermnio devendo
observar os seguintes critrios para sua caracterizao: (i) desconforto com o sexo anatmico
natural; (ii) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e
secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; (iii) permanncia desses distrbios de
forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; (iv) ausncia de outros transtornos
mentais. Deve ainda ser maior de 21 anos.
Essa concepo a que norteia a jurisprudncia consolidada, no sentido de condicionar a
alterao do registro de nascimento na hiptese de realizao da cirurgia de transgenitalizao,
conforme exposto no REsp 737.993 : A Turma entendeu que, no caso, o transexual operado,
conforme laudo mdico anexado aos autos, convicto de pertencer ao sexo feminino, portando-se
e vestindo-se como tal, fica exposto a situaes vexatrias ao ser chamado em pblico pelo
nome masculino, visto que a interveno cirrgica, por si s, no capaz de evitar
constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretao conjugada dos arts. 55 e 58 da
Lei de Registros Pblicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorizao
judicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo apelido pblico e notrio pelo qual
conhecido no meio em que vive, ou seja, o pretendido nome feminino. Ressaltou-se que no
entender juridicamente possvel o pedido formulado na exordial, como fez o Tribunal a
quo, significa postergar o exerccio do direito identidade pessoal e subtrair do indivduo a
prerrogativa de adequar o registro do sexo sua nova condio fsica, impedindo, assim, a sua
integrao na sociedade. Afirmou-se que se deter o julgador a uma codificao generalista,
padronizada, implica retirar-lhe a possibilidade de dirimir a controvrsia de forma satisfatria
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e justa, condicionando-a a uma atuao judicante que no se apresenta como correta para
promover a soluo do caso concreto, quando indubitvel que, mesmo inexistente um expresso
preceito legal sobre ele, h que suprir as lacunas por meio dos processos deintegrao
normativa, pois, atuando o juiz supplendi causa, deve adotar a deciso que melhor se coadune
com valores maiores do ordenamento jurdico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse
contexto, tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituio de1988,
especialmente os princpios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e levando-se
em considerao o disposto nos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, decidiu-se
autorizar a mudana de sexo de masculino para feminino, que consta do registro de nascimento,
adequando-se documentos, logo facilitando a insero social e profissional. Destacou-se que os
documentos pblicos devem ser fiis aos fatos da vida, alm do que deve haver segurana nos
registros pblicos. Dessa forma, no livro cartorrio, margem do registro das
retificaes deprenome e de sexo do requerente, deve ficar averbado que as modificaes feitas
decorreram desentena judicial em ao de retificao de registro civil. Todavia, tal averbao
deve constar apenas do livro de registros, no devendo constar, nas certides do registro
pblico competente, nenhuma referncia de que a aludida alterao oriunda de deciso
judicial, tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudana de sexo, evitando, assim,
a exposio do recorrente a situaes constrangedoras e discriminatrias.
Esse entendimento restritivo vem sendo questionado, a fim de permitir a ampliao das
hipteses de retificao do registro, a partir da ideia de nome social, que consiste na alterao
do registro independentemente da realizao de cirurgia de transgenitalizao.
Conforme informado no stio do MPF (http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-
site/copy_of_constitucional/pgr-propoe-adi-para-que-transexuais-tenham-direito-a-mudar-nome-
e-sexo-no-registro-civil), Deborah Duprat props ao Supremo Tribunal Federal ao direta de
inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada interpretao conforme a Constituio ao
art. 58 da Lei 6.015/73, na redao dada pela Lei 9.708/98, e se reconhea o direito dos
transexuais a substiturem o prenome e sexo no registro civil, independentemente da realizao
de cirurgia de transgenitalizao. Ela diz que impor a uma pessoa a manuteno de um nome
em descompasso com a sua identidade , a um s tempo, atentatrio sua dignidade
e comprometedor de sua interlocuo com terceiros, nos espaos pblicos e
privados. Segundo Deborah Duprat o no reconhecimento do direito dos transexuais troca de
prenome e sexo correspondente sua identidade de gnero viola preceitos fundamentais da
Constituio como os princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), da vedao
discriminao odiosa (art. 3, inciso IV), da igualdade (art. 5, caput), da liberdade e da
privacidade (art. 5, caput, e inciso X). Baixar a petio inicial da ADI em
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400211&tipo=TP&descricao=ADI%2
F4275
Da pesquisa cientfica em seres humanos
As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade humana, caracterizando
coisa extra commercium, vedando-se todo e qualquer ato de disposio a ttulo oneroso (199, 4
CF e 1 Lei 9434/97). Entretanto, admitem-se atos de disposio de partes do corpo humano,
vivo ou morto, a ttulo gratuito, se no causar prejuzo ao titular e tendo em vista um fim
teraputico, altrustico ou cientfico (13 e 14 CC).
A questo das pesquisas cientficas envolvendo seres humanos muito tormentosa, existindo
casos em que as pessoas so usadas de cobaia, a troco de dinheiro, e depois largadas, sofrendo as
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consequncias dos experimentos levados a cabo em seu prprio corpo. Esta matria tratada
pelo denominado BIODIREITO.
Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realizao de pesquisas envolvendo seres
humanos esto traadas na Resoluo 196/96, do Conselho Nacional de Sade, cujo contedo
revela absoluta sintonia com o ordenamento jurdico brasileiro (CF, CC, CP, ECA, etc.) e,
tambm, com documentos internacionais elaborados e divulgados com o objetivo de assegurar a
proteo dos interesses dos sujeitos de pesquisas e da coletividade como um todo. Tal Resoluo
foi alegadamente fundada a partir dos seguintes documentos:
Cdigo de Nuremberg (1947)
Declarao dos Direitos do Homem (1948)
Declarao de Helsinque (1964)
Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966)
Propostas de Diretrizes ticas Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo
Seres Humanos (1982)
O primeiro documento internacional contendo recomendaes sobre os aspectos ticos que
deveriam nortear a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Cdigo de
Nuremberg, elaborado aps a divulgao das atrocidades ocorridas nos campos de concentrao
nazistas. Tal documento, datado de 1947, aPontou para a necessidade de consentimento livre e
esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como de realizao de testes prvios em animais, para a
ponderao de riscos e para o esclarecimento sobre o processo e responsabilizao do
pesquisador em caso de danos causados ao sujeito.
Atividades que envolvam OGM relacionadas manipulao de organismos vivos SO
VEDADAS A PESSSOAS FSICAS EM ATUAO AUTNOMA E INDEPENDENTE
(apenas entidades de direito pblico ou privadas e com AUTORIZAO DA CTNBio
Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana).
A lei de biossegurana (Lei n. 11.105/2005) regulamentou aspectos pertinentes a pesquisas com
clulas tronco embrionrias, vedando expressamente em seu artigo 6, dentre outras: a clonagem
humana e tcnicas de engenharia gentica em zigotos e embries.
A utilizao de clulas tronco embrionrias de embries excedentes em pesquisas e estudos
cientficos permitido pelo artigo 5 da aludida lei, desde que i) sejam embries inviveis; ou ii)
sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a
partir da data de congelamento.
Tal previso legal foi objeto da ADI n 3510 (Rel. Min. Ayres Britto), na qual o STF entendeu
pela improcedncia da alegao de inconstitucionalidade. Os votos do Ministro Relator e da
Ministra Ellen Gracie ressaltaram o fato de que o embrio no implantado em tero no teria
status de pessoa, afastando, de certa forma, a teoria concepcionista acerca da personalidade
jurdica.
Enunciado 401 do CJF:
401) Art. 13. No contraria os bons costumes a cesso gratuita de direitos de uso de material
biolgico para fins de pesquisa cientfica, desde que a manifestao de vontade tenha sido livre e
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esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas ticas que regem a
pesquisa cientfica e o respeito aos direitos fundamentais.
Questes da prova oral:
4. Fale sobre a inseminao artificial
A Constituio Federal, no 7 de seu art. 226 diz ser o planejamento familiar fundado nos
princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, de livre deciso do
casal, cabendo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse
direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas (Luiz
Paulo Suzigan Mano, Da Personalidade no Novo Cdigo Civil: aspectos jurdicos da clonagem e
da reproduo medicamente assistida).
Trata-se de norma programtica, que veio a ser regulamentada pela Lei n 9.263/96
[Planejamento Familiar]. Esta diz, em seu art. 1, ser o planejamento familiar um direito de
todo cidado. Diz ainda, no pargrafo nico de seu art. 3 que as instncias gestoras do Sistema
nico de Sade [SUS] obrigam-se a garantir: I - assistncia concepo e contracepo.
Por fim, em seu art. 9, proclama que: para o exerccio do direito ao planejamento familiar,
sero oferecidos todos os mtodos e tcnicas de concepo e contracepo cientificamente
aceitos [...] garantida a liberdade de opo (Idem).
Nesse contexto constitucional, surge ao ser humano, fundamentada no princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana [CF, art. 1, III], a legitimao de toda e qualquer prtica que
viabilize a formao de uma famlia, obtida atravs da filiao (Idem).
Uma dessas prticas a denominada Reproduo Assistida (RA), isto , a tecnologia que
importa na implantao artificial de espermatozides ou embries humanos no aparelho
reprodutor de mulheres receptoras, com a finalidade de facilitar a procriao, e basicamente,
apresenta-se em duas modalidades: inseminao artificial (IA); e a chamada fertilizao in vitro
(FIV) (Cleander Cesar da Cunha Fernandes, Inseminao Artificial Heterloga, a Biotica e
seus Aspectos Jurdicos).
A Inseminao artificial (IA), o mtodo mais simples da fertilizao assistida, d-se com a
introduo de esperma no interior do canal genital feminino, por processos mecnicos, sem que
tenha havido aproximao sexual com o fim de originar um ser humano. Na implementao
desta tcnica pode-se utilizar o smen e/ou vulo homlogo, pertencentes ao marido ou a
prpria mulher, respectivamente, o que se convencionou chamar de Inseminao Artificial
Homloga, ou, de outra forma, onde o vulo e/ou smen doado por terceiras pessoas, o que se
convencionou chamar de Inseminao Artificial Heterloga. Assim sendo, conforme a origem
dos espermatozides a Inseminao Artificial pode ser classificada em inseminao artificial
intraconjugal e inseminao artificial com doador de esperma (Idem).
A fertilizao "in vitro" (FIV), tambm denominada como "beb de proveta" indicada para
mulheres que tem obstruo tubria, as mulheres que possuem sequelas de uma doena
inflamatria plvica, mulheres que perderam as trompas, casais que no conseguem engravidar
sem causa aparente e outras questes, como mulheres que nasceram sem tero, entre outras.
Este tipo de fertilizao ocorre em [placas de Petri], onde o vulo fecundado pelo esperma e a
seguir os embries so implantados no aparelho reprodutor feminino (Idem).
A ttulo histrico, em 1978 nasceu o primeiro beb de proveta do mundo na cidade de Oldham,
Inglaterra, chamada Louise Joy Brown, pelas mos do Dr. Patrick Steptow (ginecologista) e Dr.
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Robert Edwards (bilogo). Mais tarde, em 1984, nasceu o primeiro beb de proveta do Brasil
na cidade de So Paulo, chamada Anna Paula Caldeira, pelas mos do Dr. Milton Nakamura
(ginecologista).
No que se refere a inseminao artificial heterloga, temos vrias hipteses concretas que
podem gerar conflitos ticos e jurdicos, vez que, esses progressos biotecnolgicos trazem
implicaes na sociedade afetando a famlia, a paternidade e a maternidade, [...]. Tal
procedimento, ao contrrio da inseminao artificial homloga, gera dvidas no que tange
filiao, visto que a criana gerada atravs dessa tcnica possuir pais biolgicos diversos
daqueles que iro lhe registrar e acolher (Cleander Cesar da Cunha Fernandes, Inseminao
Artificial Heterloga, a Biotica e seus Aspectos Jurdicos).
Assim, se o marido autorizou a inseminao artificial heterloga no poder negar a
paternidade em razo da origem gentica, nem poder ser admitida investigao de
paternidade, com idntico fundamento (Idem).
Outro aspecto relevante pertinente inseminao artificial heterloga o que versa sobre o
anonimato dos doadores e receptores. Tal medida visa proteo da criana de possveis
conflitos psicolgicos e a garantia total de insero deles na famlia, ou seja, nenhum lao
afetivo ocorrer entre a criana e o doador de gametas (pai ou me biolgicos), pois inexiste
por parte dos doadores de material gentico nenhuma inteno de ser pai ou me. (Idem).
Vale lembrar ainda que o art. 199, 4, da CF probe qualquer forma de comercializao de
substncias humanas, inclusive sangue e seus derivados. Caso tal comando seja violado, a Lei n
9.434/97 (Transplantes) tipifica como crime (arts. 14 a 20) a venda de rgos ou partes humanas.
J a doao de rgos e partes do corpo humano, permitida em nosso ordenamento, dever ser
sempre gratuita, podendo ser revogada pelo doador ou seu representante legal a qualquer
momento, desde que anterior a sua concretizao, conforme art. 9, 5 de referida lei.
Em que pese no haver legislao especfica sobre a matria [inseminao artificial], existe a
Resoluo n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina [CFM], que, apesar de no ser dotada
de fora cogente, possui fora deontolgica e administrativa, alm de vir sendo seguida pelos
projetos de lei que tratam da matria (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da Personalidade no Novo
Cdigo Civil: aspectos jurdicos da clonagem e da reproduo medicamente assistida).
A nica normatizao que rege indiretamente a matria atualmente [alm do Cdigo Civil]
a [Lei n 11.105/05], conhecida como Lei de Biossegurana, que, ao regulamentar os incisos
II e V do 1 do art. 225 da Constituio Federal, estabeleceu normas para o uso das tcnicas
de engenharia gentica e liberao no meio ambiente de organismos geneticamente
modificados, popularmente conhecidos como transgnicos (Idem).
Por fim, existem atualmente alguns projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, que
versam sobre a reproduo medicamente assistida, sendo que dentre eles podemos destacar o
Projeto de Lei n 3.638/93 (Dep. Luis Moreira) e o Projeto de Lei n 90/1999 (Sen. Lucio
Alcntara), atualmente sob a responsabilidade do senador Tio Viana, que, dentre todos, o que
maior probabilidade tem de tornar-se lei em primeiro lugar [...] (Idem).

2. Quais as condies para que se realizem pesquisas cientficas em seres humanos?
Tendo como foco principalmente os aspectos civis da questo, pode-se afirmar que as condies
para que se realizem pesquisas cientficas em seres humanos consistem, de forma genrica, na
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observncia dos requisitos de validade dos negcios jurdicos, previstas no art. 104 do Cdigo
Civil:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
Neste contexto, importante se faz determinar a licitude do objeto. Objeto lcito aquele que no
atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. Aqui destaca-se a imposio de que no seja
transacionado nos contratos de pesquisas em seres humanos nenhum direito indisponvel do
indivduo.
Em relao ao respeito lei, merece destaque as limitaes estabelecidas pela Resoluo 196/96
do Conselho Nacional de Sade, que regulamenta as pesquisas em seres humanos no Brasil,
estando em consonncia com os princpios estabelecidos pela Declarao de Helsinque de 1964 e
modificaes posteriores. Segundo o texto da Resoluo, so referenciais para a realizao de
pesquisas em seres humanos: a autonomia, a no maleficncia, a beneficncia e a justia. Assim,
exige-se que sejam assegurados nas pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos
indivduos-alvo e a proteo a grupos vulnerveis e aos legalmente incapazes; a ponderao
entre riscos e benefcios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos (beneficncia),
comprometendo-se com o mximo de benefcios e o mnimo de danos e riscos; a garantia de que
danos previsveis sero evitados; a relevncia social da pesquisa com vantagens significativas
para os sujeitos da pesquisa e minimizao do nus para os sujeitos vulnerveis, o que garante a
igual considerao dos interesses envolvidos, no perdendo o sentido de sua destinao scio-
humanitria.
Por fim, nota-se que os requisitos de validade do negcio jurdico previstos de forma genrica no
Cdigo Civil so especificados na Resoluo 196/96, como se observa na relao entre o
consentimento livre e esclarecido dos indivduos tem e a capacidade do agente ou ainda entre a
licitude do objeto e a ponderao entre riscos e benefcios.
Fontes:
Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado v. 1. 2 ed. Saraiva
Parecer n 806/2012 AGU/CONJUR-MS/HRP
(http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/pdf/2012/Jul/06/Parecer806_Pesquisascom
SeresHumanos_LaboratorioFarmaceutico.pdf)
Rosa, Rose Santa PR/SP; Medeiros, Ana Paula Carvalho de PR/RS. O Ministrio Pblico
Federal e as Pesquisas Envolvendo Seres Humanos no Brasil.
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/saude/temas-trabalhados/pesquisa-
envolvendo-seres-humanos/atuacao-do-gt/O_MPF_e_as_pesquisas_envolvendo_seres-humanos

Ponto 2.a. Hermenutica jurdica.
Hilton Gonalo
Principais obras consultadas: A. Castanheira Neves. Digesta. Vol. 2. Coimbra 1995; Norberto
Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7 ed. Braslia. UNB; Jos de Oliveira Ascenso.
Introduo cincia do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar; Rubens Limongi Frana.
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Instituies de direito civil, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1996; Maria Helena Diniz. As lacunas no
direito. 7 ed. Saraiva, 2002; Miguel Reale. Lies preliminares do Direito. 21 ed. So Paulo:
Saraiva. 1994; Flvio Tartuce. Manual de Direito Civil. Saraiva: Mtodo. 2011; Friedrich
Savigny. Metodologia Jurdica. Edicamp. 2004; Carlos Maximiliano. Hermenutica e aplicao
do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. Aproveitados os trabalhos dos candidatos aos 24, 25
e 26 concursos do MPF.
Devem ainda ser lidos os textos que esto no arquivo do grupo: Hermenutica jurdica: a funo
criativa do juiz, que trata do pensamento de Gadamer e curto, e Hermenutica e
Argumentao Uma Contribuio ao Estudo do Direito, de Margarida Maria Lacombe
Camargo.
1. Noes Gerais.
A hermenutica jurdica est relacionada aplicao do direito, aos processos de interpretao,
s tcnicas a serem aplicadas. Para se aplicar o direito a um caso concreto faz-se necessrio
interpret-lo.
O nomen hermenutica remonta a Hermes, deus grego correspondente a Mercrio entre os
romanos. Era Hermes reputado o encarregado de fazer o intercmbio das mensagens entre Zeus e
os homens. Para as enviar, devia primeiramente as interpretar, donde o uso do termo
hermenutica para designar a teoria da interpretao.
Observao importante: Hermenutica no sinnimo de interpretao. A hermenutica pode ser
considerada a arte ou cincia responsvel pela elaborao da metodologia de interpretao de lei,
estabelecendo metodologia, princpios e conceitos para o ato de interpretar. A interpretao
objeto desta cincia e se destina ao mbito prtica de aplicao da norma jurdica ao caso
concreto. Ou seja, a interpretao o prprio objeto da cincia da hermenutica, enquanto os
fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale) sero objetos da interpretao.
Hermenutica => Interpretao => Aplicao do Direito ao fato.
Basicamente, hermenutica possui as seguintes tarefas:
a) INTERPRETAR AS NORMAS
b) VERIFICAR A EXISTNCIA DE LACUNAS JURDICAS, E INDICAR OS
INSTRUMENTOS INTEGRADORES
c) AFASTAR CONTRADIES OU ANTINOMINAS JURDICAS, INDICANDO OS
CRITRIOS IDNEOS PARA SOLUCION-LA
2. Interpretao das normas
Interpretar descobrir o sentido da norma, determinar o seu contedo e delimitar o seu exato
alcance.
A acepo mais correta para interpretao a da CONSTRUCTION, usada pelos ingleses e norte-
americanos. Pela construction, busca-se a soluo associando o direito e o caso, examinados em
conjunto, buscando a soluo justa.
No incio do sculo XIX, com o racionalismo jurdico, acreditava-se que a interpretao no
seria necessria porque os Cdigos previam todos os conflitos. (Sistema Fechado)
O Cdigo da Baviera, na esteira do Cdigo francs, estabelecia que o juiz no podia interpretar.
Era a consagrao do preceito in claris cessat interpretatio.
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Hoje, entende-se que toda norma deve ser interpretada. H a necessidade de estabelecer o
significado e o alcance da lei, seja ela clara ou obscura. O que varia a dificuldade da
interpretao.
O novo Cdigo Civil estabelece um sistema aberto, nos termos preconizado por Canaris, em que
no se tem pretenso de completude e total harmonia, mas mtodos de superao de lacunas,
quebras, etc. Nesse sistema, fazem-se presentes diversos conceitos vagos (conceitos jurdico
indeterminados e clusulas gerais), tal como se percebe do CC/02. 1
NO QUE PERTINE S FONTES, A INTERPRETAO PODER SER:
a) jurisprudencial ou judicial, aquela fixada pelos tribunais;
b) doutrinria ou doutrinal, realizada pelos cientistas do Direito, pelos estudiosos;
c) autntica (autus, prpria) ou literal, realizada pelo prprio legislador, atravs de outro ato
normativo, como no ex. da edio de uma lei interpretando outra norma j editada;
administrao pblica no exerccio de seu mister de
concretizar no mundo as disposies abstratas da lei.
e) leiga, realizada por qualquer pessoa do povo.
QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAO PODER SER:
a) gramatical ou literal, realizada atravs das regras de lingustica, analisando o texto normativo
pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filolgico ( o mais pobre dos mtodos
interpretativos, sendo, no raro, repelido at mesmo pela lei);
b) lgica, utiliza-se a boa lgica, assim a apofntica como a material e a lgica do razovel, para
melhor adequar a norma ao caso concreto.
c) histrica, com a averiguao da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos de lei e
votaes;
d) sociolgica, tambm dita teleolgica, quando se procura adaptar a lei s exigncias atuais e
concretas da sociedade;
e) sistemtica, que a interpretao partindo da ideia de que a lei no existe isoladamente,
devendo ser alcanado o seu sentido em consonncia com as demais normas que inspiram aquele
ramo do direito.
A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art. 5) determina que em
toda atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando
nitidamente pela afirmao de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador
considera primordial valores sociais sobre os individuais.
QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODER SER:
1) Interpretao declarativa ou estrita aquela que conclui que a frmula verbal da norma
coincide com a mens legis.
2) Interpretao ab-rogante a interpretao que leva concluso de que a norma foi
revogada. No o intrprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogao.
3) Interpretao retificadora (corretiva) ocorre ante a existncia de erro material. Tem-se que
adaptar a norma para que a interpretao no leve a um absurdo.
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4) Interpretao restritiva nela, constata-se que o legislador se utilizou de uma frmula ampla
em demasia para traduzir a mens legis. Ento, o intrprete restringe o significado dos termos
usados e chega concluso que a lei disse mais do que queria (plus dixit quam voluit).
5) Interpretao extensiva ou ampliativa ao contrrio do que se passa na interpretao
restritiva, entende-se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltrio verbal.
A lei minus dixit quam voluit.
METODOLOGIAS (ESCOLAS) INTERPRETATIVAS
Tambm aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas so. Existem basicamente duas gamas
de metodologias, as correspondentes s escolas tradicionais e as chamadas modernas escolas de
interpretao.
1) Escolas tradicionais as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou
exclusivamente de um dos processos interpretativos j analisados.
- Hermenutica Tradicional A proposta essencial dessa vertente dirigia-se restrio da
interpretao jurdica procura do sentido que se encontra fixado na palavra e textos normativos,
cingindo-se o intrprete ao conhecimento literal da linguagem.
Isso se deu em razo dos juristas da sua poca de formao considerarem os textos jurdicos
romanos plenos e acabados pelo que se limitavam a explicar, literalmente, as regras jurdicas
tradicionais.
- Escola Exegtica Francesa tem como origem o surgimento das codificaes, no incio do
sculo XIX, em especial na Frana. Os juristas constroem a concepo de que o processo
interpretativo deveria consistir, exclusivamente, na explicao da lei escrita, vez que esta seria a
fonte exclusiva do Direito.
2) Escolas modernas:
Escola da evoluo histrica tem em Raymond Saleilles seu principal terico. Apregoa que a
interpretao deve ser evolutiva, variando no tempo e no espao. A norma jurdica estaria
sempre evoluindo, adaptando-se sociedade, tica e a seus valores. Em suma, a lei deve se
adaptar ao momento histrico.
Escola da livre investigao seu mais conhecido defensor foi Franois Gny. Deve-se aplicar
a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris. A
denominao da escola no boa, pois d a entender que defendia exatamente o contrrio do que
pensavam seus criadores.
Escola do direito livre criada por Von Kirchmann, mas aperfeioada por Kantorowicz. Por
ela, o juiz poderia at julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas prprias
convices de justia. Ainda tem sua funo por conta do ressurgimento do direito alternativo.
Escola da teoria pura do direito criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em
vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao
menos duas solues interpretativas. A escolha por uma das opes seria preocupao da poltica
jurdica, no da cincia do direito. Assim, a relao entre justia e cincia do direito terminaria
por ser meramente acidental, no essencial.
Escola da teoria egolgica do direito partindo de filosofias existencialistas, o jurista
argentino Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egolgica do direito. No que toca
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interpretao, defendia que se interpretam no as leis, mas os fatos atravs de conceitos, que so
as normas. Seria impossvel interpretar as normas sem os fatos.
3. Integrao das normas
Tem guarida entre ns a vedao ao non liquet (127 CPC, 7 CDC, 8 CLT, 107 CTN); ou seja,
provocado o Estado-juiz (atravs do exerccio do d. de ao), no poder o magistrado eximir-se
de proferir deciso, alegando ausncia de norma jurdica. A prpria lei (LINDB 4), partindo da
real possibilidade de omisso normativa, indica os meios pelos quais sero supridas as lacunas.
DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificao de lacunas: 1) lacuna normativa: no
absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontolgica: presena de normas, sem
eficcia social; 3) lacuna axiolgica: presena de norma para o caso, mas insatisfatria; 4) lacuna
de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas.
Os mtodos de integrao esto contemplados na LINDB art. 4, q estabelece uma ordem
preferencial e taxativa. Assim, so mecanismos de integrao: a) a analogia; b) os costumes; c)
os princpios gerais do direito.
A analogia o procedimento lgico de constatao, por comparao, das semelhanas entre
diferentes casos concretos, chegando a juzo de valor. o processo de aplicao a uma hiptese
no prevista em lei de disposio concernente a um caso semelhante.
Analogia legis (se utiliza de uma regra especfica); analogia juris (se utiliza de todo o sistema
jurdico).
No h de se confundir a analogia com a interpretao extensiva, uma vez que nesta se aplica a
norma a situaes compreendidas implicitamente em seu contedo, o que no ocorre na analogia.
- De acordo com ASCENSO (2005, p. 432), as normas de exceo ou normas excepcionais
no admitem analogia ou interpretao. Normalmente, sero normas de exceo aquelas que
representam restrio da autonomia privada (ex: o art. 496 exige autorizao de venda entre mais
e filhos. Essa norma no pode receber interpretao extensiva para aplicar hipoteca.)
Costume, por sua vez, a conduta reiterada a partir da falsa impresso de existir norma jurdica a
respeito da matria. Os dois elementos caracterizadores do costume so o objetivo (prtica
reiterada) e o subjetivo ou psicolgico (a convico de estar seguindo uma norma jurdica).
O sistema jurdico reconhece o costume secundum legem (h referncia ao costume da prpria
norma (art. 13 e 187 do CC/02), assim, a prpria norma jurdica que aplica) e o costume
praeter legem (o costume aqui norma de correo do sistema, pois a lei omissa. ex: cheque
ps-datado), inadmitindo o costume contra legem (o costume contrrio ao direito).
FRANA (1996, p. 18) apresenta 5 requisitos para que o costume possa ser considerado fonte:
1) continuidade; 2) uniformidade; 3) diuturnidade; 4) moralidade; 5) obrigatoriedade.
Alm dos mtodos de integrao previstos na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar hiptese
de integrao, somente aplicvel em seu mbito de incidncia, que a equidade, que s poder
ser utilizada se e quando a lei permitir. A equidade a aplicao do direito como justo, benvolo,
a partir do sentimento de justia. Pretende-se que na aplicao da lei o juiz a aplique da maneira
que mais se ajuste ao sentimento de justia do caso sob exame.
Tambm o CDC autoriza o uso da equidade (7 e 51 IV), e a CLT em sede trabalhista (8).
- EQUIDADE - somente pode ser usada SE e QUANDO A LEI PERMITIR expressamente
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A equidade pode ser legal (a aplicao est no prprio texto legal. Ex: art. 1583, 2, do CC/02)
e judicial (presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade no caso).
Por fim, em relao aos princpios gerais do direito, REALE (1994, p. 299) afirma que so
verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes
ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter
operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis.
So exemplos: o naeminem laedere, vedao de enriquecimento sem causa, boa f, etc.
4. Antinomias
Conforme TARTUCE (2011, p. 36), a antinomia a presena de duas normas conflitantes,
vlidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecer
aplicao em determinado caso concreto (lacunas de coliso).
Em caso de antinomias, Bobbio ensina que h basicamente 3 critrios de soluo: 1) cronolgico
(prevalecendo norma posterior); 2) especialidade (prevalecendo a normas mais especfica para o
caso); 3) hierrquico (norma superior prevalece).
TARTUCE (2011, p. 37) traz as seguintes classificaes de antinomias: 1) de 1 grau (envolve
apenas um dos critrios supra mencionados) e 2 grau (mais de dois critrios so envolvidos); 2)
aparente (pode ser resolvida de acordo com os critrios) e real (no pode ser resolvida com tais
critrios).
Bobbio defende que deve prevalecer o critrio hierrquico, enquanto Maria Helena Diniz afirma
que no h prevalncia em abstrato de qualquer deles, de forma que o caso especfico sob anlise
deve direcionar (Tartuce, p. 38).

Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Funo Social e Funo Econmica. Novos princpios do
direito dos contratos.
Hilton Gonalo
Principais obras consultadas: TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. So
Paulo: Mtodo, 2011. Anotaes Aulas (diversos).
Conceito clssico: Contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa criao,
modificao ou extino de direitos e deveres com contedo patrimonial. Elementos: 1)
Alteridade: ao menos duas pessoas; 2) Composio de interesses contrapostos: distinguir do
Convnio; 3) Patrimonialidade.
Observao 1: Autocontrato: O art. 117 do CC prev a possibilidade de o mandatrio, desde
que autorizado para tanto, celebrar contrato consigo mesmo. Entretanto, a alteridade
remanesce, eis que continua sendo necessria a presena de, no mnimo, duas pessoas para seu
aperfeioamento (ex. mandatrio vende bem do mandante para si mesmo).
Observao 2: Parte da doutrina afasta o elemento da patrimonialidade fundada num conceito
ps-moderno de contrato (despatrimonializao do Direito Civil).
Classificao: 1) a) Unilateral (apenas uma das partes assume deveres perante a outra); b)
Bilateral (direitos e deveres recprocos); c) Plurilateral. 2) a) Oneroso (mtua vantagem); b)
Gratuito. 3) a) Consensual (aperfeioa-se com simples manifestao de vontade); b) Real
(depende da tradio). 4) a) Comutativo (prestaes conhecidas ou estimadas); b) Aleatrio
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(sorte ou lea). 5) a) Tpico (tratamento legal mnimo Conceitos de contrato tpico/atpico
no se confundem com os de nominado/inominado.); b) Atpico. 6) a) Adeso (estipulante
determina o contedo negocial, cabendo outra parte aceit-lo ou no No confundir com
contrato-tipo ou formulrio, que apenas um modelo de contrato a ser preenchido); b)
Paritrio (contedo discutido por ambas as partes). 7) a) Formal / informal: Exigncia, ou
no, de forma legal; b) Solene / no solene: Exigncia ou no de solenidade pblica (ex.:
escritura pblica nos contratos de compra e venda de imveis de valor superior a 30 S.M.).
Princpios: 1) Autonomia privada: Permite ao indivduo a autorregulamentao de seus
interesses. A liberdade de contratar, em regra, ilimitada, salvo excees (ex. art. 497 do CC).
A liberdade contratual (contedo), no entanto, limitada pela funo social e pela ordem
pblica. 2) Funo econmica: A funo mais destacada dos contratos a econmica:
circulao de riqueza (e do patrimnio). 3) Funo social: Preceito de ordem pblica, fundada
na solidariedade, que permite a relativizao da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt
servada), pelo juiz (atividade integrativa). Dupla eficcia: 3.1 Eficcia interna: a) Proteo dos
vulnerveis; b) Vedao onerosidade excessiva; c) Proteo dignidade humana; c) Nulidade
das clusulas abusivas; d) Tendncia conservao contratual. 3.2 Eficcia externa: a)
Proteo dos direitos difusos e coletivos (ex. funo socioambiental); b) Eficcia do contrato
perante terceiros. Doutrina do terceiro cmplice (STJ 2aT. INFO 376) (interferncia ilcita do
terceiro em negcios jurdicos alheios), a proteo do terceiro diante dos contratos que lhe so
prejudiciais e a tutela externa do crdito (apesar do direito de crdito se referir, em regra, apenas
aos contratantes, haver, em relao ao restante da sociedade, um dever de absteno de modo a
no obstaulizar o cumprimento da obrigao) perfazem mitigaes ao Princpio da Relatividade
dos Contratos (em todos os casos, sobressaem a boa f objetiva e a funo social dos contratos)
4) Princpio da relatividade dos efeitos contratuais (res inter alios): Em regra, os atos dos
contratantes no aproveitam nem prejudicam a terceiros (comporta excees).
Boa-f subjetiva: Concepo psicolgica da boa-f. fonte de interpretao de atos e negcios
jurdicos (arts. 112 e 113 do CC).
Boa-f objetiva (comportamento tico): clusula geral, que est relacionada aos chamados
deveres anexos ou laterais, quais sejam: a) dever de cuidado em relao outra parte; b) dever
de respeito; c) dever de informao; d) proteo da confiana; e) lealdade e probidade; f) dever
de colaborao; g) razoabilidade. Funes da boa-f: a) Interpretativa; b) Controle: a violao
da boa-f objetiva constitui abuso de direito; c) Integrao: a boa-f deve ser observada at na
fase pr-contratual (Lembre-se do caso dos tomates: agricultores X CICA cf. google).
Corolrios: 1) Supressio (Verwirkung): Renncia tcita de direito ou posio jurdica, pelo seu
no exerccio com o tempo (ex. local do pagamento art. 330 do CC). 2) Surrectio
(Erwirkung): a correlativa aquisio de direito ou posio jurdica, em razo da supressio da
contraparte. 3) Tu quoque: Um contratante se vale de um ato lcito em face da contraparte, aps
a prtica de um ato ilcito (ex. o contratante alega exceptio non adimpleti contractus (A clusula
solve et repeteconsiste na renncia exceo de contrato no cumprido) tendo dado causa ao
inadimplemento da outra parte). 4) Venire contra factum proprium: Pressupe dois
comportamentos isoladamente lcitos; a ilicitude do segundo somente existe por ser
contraditrio em relao ao primeiro comportamento, em prejuzo da confiana e lealdade. 5)
Duty to mitigate the loss: O credor deve evitar o agravamento do prprio prejuzo (= Exemplo
clssico: credor de astreintes no as executa visando obter maiores ganhos (enriquecimento
ilcito). Juiz pode reduzi-las (STJ, AgRg no Ag. 1.075.142/RJ). 6) Adimplemento substancial
(substantial performance): Se o contrato foi substancialmente cumprido ou se o inadimplemento
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foi mnimo, mostra-se abusivo o requerimento de resciso contratual; 7) Clusula de Estoppel:
semelhante ao venire, mas no mbito dos tratados internacionais;
Enunciados da CJF:
412) Art. 187. As diversas hipteses de exerccio inadmissvel de uma situao jurdica
subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, so
concrees da boa-f objetiva.
Questes da prova oral:
6. Fale sobre a funo social e funo econmica dos contratos.
O artigo 421 do Cdigo Civil inaugura o tema quando determina que a liberdade de
contratar tem como razo e limite a funo social do contrato. O Cdigo Civil de 2002 foi
inspirado pelo Miguel Reale sobre os auspcios do princpio da funo social dos contratos, alis,
um dos objetivos do novo cdigo. Princpio pelo qual a boa-f e a probidade so tambm
carreados. Enzo Roppo explica a relao da funo social do contrato com a forma de
organizao econmico-social: analogicamente, se verdade que a sua disciplina jurdica -
que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais - corresponde instrumentalmente
realizao de objetivos e interesses valorados consoante as opes polticas e, por isso mesmo,
contigentes e historicamente mutveis, da resulta que o prprio modo de ser e de conformar do
contrato como instituto jurdico, no pode deixar de sofrer a influncia do tipo de organizao
poltico-social a cada momento. Tudo isso se exprime atravs da frmula da relatividade do
contrato (como, alis, de todos os institutos jurdicos): o contrato muda a sua disciplina, a suas
funes, a sua prpria estrutura segundo o contexto econmico-social em que est inserido
(Flvio Tartuce. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espcies. So Paulo:
Mtodo, 2010, p. 86-87).
A funo social do contrato est prevista tambm no artigo 2.035, pargrafo nico do CC,
o qual privilegia a funo social da propriedade em sentido amplo, incluindo a em sentido estrito
(art. 1.228, pargrafo primeiro do CC) e a funo social do contrato (art. 421 do CC). Aquele
artigo prev que os contratos constitudos antes da vigncia do novo cdigo quando seus efeitos
so produzidos aps a entrega em vigor deste se subordinam a ele, salvo previso de determinada
forma de execuo diferenciada. Esta retroatividade da norma justificada ou motivada em prol
da proteo dos preceitos de ordem pblica (Flvio Tartuce. Direito Civil: teoria geral dos
contratos e contratos em espcies. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 90)
Este princpio da funo social da propriedade inerente ordem econmica nacional, consoante
o artigo 170, III da Constituio Federal, reforado pela preservao da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III da Constituio Federal)
A IV jornada de Direito Civil do CJF/STJ aprovou o enunciado 300 com o seguinte teor: A lei
aplicvel aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Cdigo Civil ser a vigente na
poca da celebrao; todavia, havendo alterao legislativa que evidencie anacronismo da lei
revogada, o juiz equilibrar as obrigaes das partes contratantes, ponderando os interesses
traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negcio.
Tem dupla eficcia, eficcia interna est relacionada com as partes contratantes e a eficcia
externa atinente alm das partes. A eficcia interna pode ser vislumbrada: a) mitigao da fora
obrigatria do contrato; b) pela proteo da parte vunervel da relao contratual, caso dos
consumidores e aderentes; c) pela vedao da onerosidade excessiva; d) pela tendncia de
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conservao contratual, mantendo a autonomia privada; e) pela proteo de direitos individuais
relativos dignidade da pessoa humana; f) pela nulidade de clusulas contratuais abusivas por
violadoras da funo social. A eficcia externa tem lugar nas hipteses em que o contrato gera
efeitos perante terceiros (tutela externa do crdito, nos termos do enunciado 21 do CJF/STJ; e
nas situaes em que a conduta de terceiro repercurte no contrato; no se deve esquecer a
eficcia externa pela proteo de direitos metaindividuais e difusos.
A Carta Magna definiu a propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem
econmica (170, incs. II e III). No obstante, no art. 5, incs. XXII e XXIII, da CF/88 existem
normas idnticas, alm de vrios outros dispositivos constitucionais relacionados, nos quais a
propriedade tratada como direito individual. Segundo Eros Roberto Grau, tal entendimento
constitui uma impreciso, pois existe distino entre funo individual (justificada na garantia
de subsistncia do indivduo e de sua famlia) e funo social (justificada pelos seus fins, seus
servios, sua funo) da propriedade (GRAU, 2004, p. 216.). Jos Afonso da Silva tambm
comenta que as normas constitucionais relativas propriedade denotam que esta no pode mais
ser considerada como um direito individual nem como instituio de Direito Privado, e conclui:
por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituio da ordem econmica, como
instituio de relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e de Portugal (art.
62) (SILVA, 2001, p. 273.). Assim, deve-se ter em mente que a propriedade privada vertida
sob a tica de principio da ordem econmica aquela que se insere no processo produtivo,
envolvendo basicamente a propriedade dita dinmica dos bens de consumo e dos bens de
produo (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 467).
Quanto aos bens de consumo (aqueles que so consumidos no mercado para satisfazer as
necessidades humanas), nos dizeres de Jos Afonso da Silva, estes so imprescindveis
prpria existncia digna das pessoas, e no constituem nunca instrumentos de opresso, pois
satisfazem necessidades diretamente (SILVA, 2001, p. 790 e 791.). J quanto os bens de
produo (aqueles que iro gerar outros bens ou rendas), para Eros Roberto Grau, a partir
destes que se realiza a funo social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, j que os
bens de produo so postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como
funo social da empresa (GRAU, 2004, p. 216.). Em linhas gerais, significa dizer que se
garante a propriedade privada dos bens de produo, vez que o Brasil adota um sistema
capitalista, contudo seu uso est condicionado consecuo de um fim, qual seja assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170 da CF/88).
Eros Roberto Grau tambm menciona que o princpio da funo social da propriedade impe ao
proprietrio, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de
outrem, e no apenas de no o exercer em prejuzo de outrem. Assim, este princpio impe um
comportamento positivo, prestao de fazer e no meramente de no fazer aos detentores do
poder que deflui da propriedade, integrando, dessarte, o conceito jurdico positivo da propriedade
(GRAU, 2004, p. 222-223.)
Em suma, a Constituio condiciona a iniciativa econmica privada ao princpio da funo
social, de modo que o desenvolvimento nacional assegure, simultaneamente, a existncia digna
de todos, conforme ditames da justia social, pelo que se pode afirmar que a liberdade de
iniciativa s se legitima quando voltada efetiva consecuo desses fundamentos, fins e valores
de ordem econmica. Disso decorre, ainda, o princpio da necessidade que informa a
participao do Estado brasileiro na economia (art. 173), pois a preferncia da empresa privada
cede sempre atuao do Poder Pblico quando no cumpre a funo social que a Constituio
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lhe impe. (os quatros ltimo pargrafos so do resumo do grupo de estudos do 25 concurso do
MPF).
Questes da prova oral:
7. Fale sobre a boa-f no Cdigo Civil de 1916 e no Cdigo Civil de 2002.
A boa-f no CC/16 tinha carter exclusivamente subjetivo, traduzindo, portanto, um estado
psicolgico ou de inocncia dos sujeitos de uma relao jurdica. Sua funo era meramente
interpretativa de uma das partes. No Cdigo Civil de 1916, a noo de boa-f aparece em
diversas ocasies, de forma explcita, mas sempre sob a tica subjetiva, ou seja, fundada num
erro de fato ou num estado de ignorncia desculpvel.
Acerca da boa-f no ordenamento jurdico no Cdigo Civil de 1916, Judith Martins-Costa (A
boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 267) diz que a pretenso de Clvis Bevilqua plenitude e de sua excessiva
preocupao com a segurana, certeza e clareza no permitiram a insero de clusulas gerais e,
por essa razo, a boa-f ficou restrita s hipteses de ignorncia escusvel, mormente em matria
de direito de famlia e em questes possessrias.
Por sua vez, Caio Mario da Silva Pereira entende que a maior crtica que certamente se podia
fazer ao Cdigo Civil de 1916 era o fato de que nele no se tinha consagrado expressamente o
princpio da boa-f como clusula geral, falha imperdovel diante da consagrao do princpio
nos Cdigos a ele anteriores, como o francs (art. 1.134) e o alemo (par. 242). (Instituies de
Direito Civil. Volume III. Contratos. Rio de Janeiro So Paulo: Editora Forense, 2003, p. 20)
No Cdigo Civil de 2002, a par da boa-f subjetiva, contempla-se tambm a boa-f objetiva, que
uma clusula geral decorrente do princpio da eticidade que estabelece deveres anexos a toda
relao contratual, direcionados ao adimplemento da prestao. Esses deveres anexos incluem a
lealdade recproca, a proteo da confiana dos contratantes, o dever de cuidado e de
informao, entre outros.
Assim, no Cdigo Civil de 2002 que a boa-f alcana seu apogeu no ordenamento jurdico
ptrio (antes foi consagrada no Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 51, IV). Ao deixar de ser
utilizada apenas em casos de ignorncia escusvel (aspecto subjetivo), passa a incidir tambm
como fonte de deveres autnomos sobre todos os contratos, sejam eles civis ou empresariais, no
ficando mais restrita s relaes contratuais consumeristas (aspecto objetivo). Nos dizeres de
Mnica Yoshizato Bierwagen (Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo
cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 53), a grande novidade no a "inveno" da boa-f
objetiva na sistemtica do Cdigo Civil, mas sim o seu reforo por meio de uma clusula geral
no prlogo das normas de direito contratual.
Cabe salientar que a boa-f objetiva tem funo no s interpretativa (art. 113 do CC), como
tambm integrativa (art. 422 do CC) e de controle do abuso de direito (art. 186 do CC).
O Ministro Jos Augusto Delgado, do STJ, em artigo A tica no novo Cdigo Civil, (Informativo
Jurdico da Biblioteca Minstro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 -163)
preconiza: O exame detalhado e demorado dos 2046 artigos que compem o Cdigo Civil de
2002 revela, de imediato, que a sua estrutura filosfica est apoiada em quatro pilares bsicos:
eticidade, sociabilidade, operosidade e sistematicidade. A eticidade princpio que est posto no
Novo Cdigo Civil com grande intensidade, conforme ser demonstrado mais adiante. A opo
pela sua efetividade e eficcia conduziu o legislador a fugir do exagerado formalismo do Cdigo
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Civil de 1916 e pautou a sua conduta para inserir normas refletidoras da vinculao do homem
na prtica de suas relaes privadas aos ditames dos valores constitutivos da boa-f, da eqidade,
da justa causa e da dignidade. (...) Uma nova ordem hermenutica est configurada com a
vigncia do Cdigo Civil de 2002, com pretenso de conferir ao juiz a atribuio de pautar as
suas decises com uma carga maior de valores ticos tendo "o valor da pessoa humana como
fonte de todos os valores. (...) O Novo Cdigo Civil, ao determinar que a aplicao de suas
normas siga, rigorosamente, os valores ticos, est contribuindo para: a) que, como instrumento
regulador dos fatos da vida individual e social do homem, sejam instaurados relacionamentos
entre os cidados pautados na absoluta igualdade entre a prestao e a contraprestao entre o
que se d e o que se recebe; para b) que o mrito e a dignidade sejam valorizados; e c) que o
direito privado abra caminhos para a realizao do bem comum. expressiva, nesses aspectos de
identificao das diretrizes tericas do Novo Cdigo Civil, a afirmao de Miguel Reale no
sentido de se compreender 'l..] que a nova Lei Civil se distingue da anterior pela freqente
referncia de seus dispositivos aos princpios de eqidade, de boa-f, de equilbrio contratual,
de correo, de lealdade, de respeito aos usos e costumes do lugar das convenes, de
interpretao da vontade tal como consubstanciada etc., sempre levando em conta a tica da
situao, sob cuja luz a igualdade deixa de ser vista in abstrato, para se concretizar em uma
relao de proporcionalidade".(...) A eticidade no Novo Cdigo Civil visa imprimir eficcia e
efetividade aos princpios constitucionais da valorizao da dignidade humana, da cidadania, da
personalidade, da confiana, da probidade, da lealdade, da boa-f, da honestidade nas relaes
jurdicas de direito privado. (grifei)
Em artigo publicado no site Jusnavegandi intitulado A boa-f objetiva no direito civil,
Gretchen Lckeroth Novaes ressalta sinteticamente: Em 1916, a sociedade brasileira era
eminentemente agrria, as partes eram livres para contratar, e o positivismo era concebido como
sinnimo de segurana jurdica. Atento s nuances da nova estrutura socioeconmica, urbana e
globalizada, foram recepcionados no Cdigo de 2002 os princpios da eticidade, socialidade e
operabilidade. A boa-f objetiva constituiu o ncleo em torno do qual se operou toda a alterao
do diploma civil. Houve a valorizao das normas abertas, deixando para os magistrados o
importante papel de avaliar qual a melhor soluo para o caso concreto. O Cdigo Civil de
1916, de ndole liberal, considerava que os indivduos eram livres para escolher o parceiro e as
condies do contrato. O dogma da autonomia da vontade era concebido como fonte exclusiva
dos efeitos do contrato, e a relao obrigacional era limitada a uma relao crdito-dbito,
considerando o credor e o devedor como duas partes opostas. O Cdigo Civil de 2002 um
cdigo para iguais, um cdigo para civis em suas relaes negociais. No resta dvida de que
no visa tutela de uma das partes como hipossuficiente, mas igualmente no pode passar
despercebida que nem sempre as partes so verdadeiramente livres quando pretendem contratar.
Reconhecendo o valor concedido boa-f como uma das mais relevantes diferenas entre o
Cdigo Civil de 1916 e o de 2002, o professor Miguel Reale, supervisor da Comisso Revisora e
Elaboradora do Cdigo Civil de2002, no artigo A Boa-f no Cdigo Civil, aduziu que o novo
cdigo apresenta a eticidade, cuja base a boa-f, como um dos princpios diretores que o
distinguem do individualismo do Cdigo revogado de 1916. (disponvel em
http://jus.com.br/revista/texto/16986/a-boa-fe-objetiva-no-direito-civil#ixzz2GCMpNqZz,
acesso em 26 de dezembro de 2012) (grifei)
Salienta com propriedade Nelson Rosenvald (Cdigo Civil Comentado, Coordenador Cezar
Peluso, Barueri-SP, Manole, 2012, p. 488): A excepcional ascenso da boa-f objetiva nas mais
recentes legislaes fruto da superao de um modelo formalista e positivista que dominou os
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ordenamentos jurdicos no sculo XIX, sobrevivendo at o fim da II Guerra Mundial. O
dispositivo a consagrao do princpio Treu und Glauben (lealdade & confiana), radicado no
242 do BGB (Cdigo Civil Alemo) de 1900: o devedor est adstrito a realizar a prestao tal
como exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego.
Rosenvald (p. 488): Os trs grandes paradigmas do Cdigo Civil de 2002 so eticidade,
socialidade e operabilidade. A boa-f a maior demonstrao de eticidade da obra conduzida por
Miguel Reale. Ainda Rosenvald (p. 488): Esse dado distintivo crucial: a boa-f objetiva
examinada externamente, vale dizer que a aferio se dirige correo da conduta do indivduo,
pouco importando a sua convico.
Refora Flvio Tartuce (no Artigo O Princpio da Boa-F Objetiva em Matria Contratual.
Apontamentos em Relao ao Novo Cdigo Civl e Viso do Projeto n 6.960/02 disponvel no
material do grupo): Uma das mais festejadas mudanas introduzidas pelo Novo Cdigo Civil
refere-se previso expressa do princpio da boa-f contratual, que no constava da codificao
anterior. Pela evoluo do conceito, a boa-f, anteriormente, somente era relacionada com a
inteno do sujeito de direito, estudada quando da anlise dos institutos possessrios, por
exemplo. Nesse Ponto era conceituada como boa-f subjetiva, eis que mantinha relao direta
com a pessoa que ignorava um vcio relacionado com outra pessoa, bem ou negcio. Segue
Tartuce: Por certo que, adotou o Novo Cdigo Civil o princpio da eticidade, valorizando as
condutas guiadas pela boa-f, principalmente no campo obrigacional. Nossa codificao segue
assim a sistemtica do Cdigo Civil Italiano de 1942, que traz a previso do preceito em vrios
dos seus dispositivos.
Com base em minhas leituras, elaborei um quadro que reflete e sistematiza as diferenas entre a
boa-f nos Cdigos de 1916 e 2002, sem pretenso de esgotar o tema e aberto a
melhorias/acrscimos ou correes.
CC 1916 CC 2002
BOA-F BOA-F
Previa apenas a subjetiva Trouxe a boa-f objetiva (ao lado da
subjetiva)
No era princpio geral, mas um estado
psicolgico
princpio geral um standard
Ligada a uma das partes tambm externa ao ato
Baseada numa concepo individualista e
patrimonial. Concepo liberal
Parte da constitucionalizao do direito civil
(extrapatrimonialidade) decorre da
dignidade humana (art. 1), solidariedade (art.
3) e igualdade (art. 5).
Ligao com princpio da autonomia privada Ligada a outros princpios como autonomia
privada, funo social do contrato, eticidade,
moralidade
Parte de conceitos geralmente fechados,
influenciada pelas ideias positivistas e de
segurana jurdica.
Institutos e princpios com conceitos abertos
e/ou indeterminados clusula geral e aberta
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Informaes complementares acerca da boa-f objetiva e subjetiva:
Acerca das acepes de boa-f, destaca Rosenvald (p. 488) que existem duas: uma subjetiva e
outra objetiva. Adiante, arremata o mesmo autor: Compreende a acepo objetiva um modelo
de conduta social, verdadeiro standard jurdico ou regra de conduta, caracterizado por uma
atuao de acordo com determinados padres sociais de lisura, honestidade e correo de modo a
no frustrar a legtima confiana da outra parte. Em sentido diverso, a boa-f subjetiva no um
princpio, e sim um estado psicolgico em que a pessoa possui a crena de ser titular de um
direito, que em verdade s existe na aparncia.
Por sua vez, Tartuce preconiza que: Ao nosso ver, dentro do conceito de boa-f objetiva reside a
boa-f subjetiva, j que uma boa atuao presume, inexoravelmente, uma boa inteno. Portanto,
toda vez que h previso da boa-f objetiva, tambm est prevista a subjetiva, pela relao de
mutualismo que os conceitos mantm.
Tartuce - Essa nossa compreenso est baseada nos ensinamentos iniciais de Fernando Noronha
para quem mais do que duas concepes da boa-f, existem duas boas-fs, ambas jurdicas,
uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, diz respeito a dados internos, fundamentalmente
psicolgicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de
conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, est de boa-f quem ignora a real
situao jurdica; no outro, est de boa-f quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma
boa-f estado, a outra boa-f princpio. (O Direito dos Contratos e Seus Princpios. So
Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 132).
Conforme Slvio de Salvo Venosa (Direito Civil Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral
dos Contratos, 3 Edio, Atlas, So Paulo, 2004, p. 378): A boa-f objetiva fator basilar de
interpretao. Dessa forma, avalia-se sob a boa-f objetiva tanto a responsabilidade pr-
contratual, como a responsabilidade contratual e a ps-contratual.
Cita Tartuce que o Professor LVARO Villaa DE AZEVEDO entende que a boa-f objetiva
constitui um estado de esprito, que leva o sujeito a praticar um negcio em clima de aparente
segurana. Assim, desde o incio devem os contratantes manter seu esprito de lealdade,
esclarecendo os fatos relevantes e as situaes atinentes contratao, procurando
razoavelmente equilibrar as prestaes, expressando-se com clareza e esclarecendo o contedo
do contrato, evitando eventuais interpretaes divergentes, bem como clusulas leoninas, s em
favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigaes nos moldes pactuados, objetivando a
realizao dos fins econmicos e sociais do contratado; tudo para que a extino do contrato
no provoque resduos ou situaes de enriquecimento indevido, sem causa. (Teoria Geral dos
Contratos Tpicos e Atpicos. Ob. cit., p. 26).
Cabe uma observao final de Tartuce: Ao contrrio do que muitos podem imaginar, j existia
previso expressa quanto boa-f objetiva, de cunho contratual, em nosso ordenamento jurdico.
Com efeito, esta era a previso do artigo 131, I, do Cdigo Comercial de 1.850, constante na
parte que foi revogada pelo Novo Cdigo Civil: A inteligncia simples e adequada que for mais
conforme a boa-f e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato dever sempre prevalecer
rigorosa e restrita significao das palavras. (...) Entretanto, infelizmente, o dispositivo legal
no teve, no plano da efetividade, a merecida aplicao. Gustavo Tepedino um dos autores que
lembra o fato da clusula geral de boa-f objetiva constar do Cdigo Comercial de 1850 e sequer
ser utilizada, de fato, no mundo prtico. (A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Prefcio. Rio de
Janeiro So Paulo: Editora Renovar, p. XIX)
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8. Fale sobre as novas teorias decorrentes da boa f objetiva.
Teorias da boa-f objetiva em Direito Civil
Inicialmente preciso deixar claro que o nosso Ordenamento Jurdico trabalha com duas
espcies de boa-f, uma de natureza subjetiva, que diz respeito a dados internos, psicolgicos,
elementos diretamente ligados ao sujeito (por exemplo, a ignorncia da real situao jurdica),
outra dita OBJETIVA, externa, relativa a um comportamento, um dever de conduta. A primeira
pode ser dita boa-f estado, a segunda boa-f princpio.
A boa-f objetiva, a partir da redao do art. 422 do Cdigo Civil de 2002, apresenta, pelo
menos, onze figuras argumentativas, ou seja, tipos de argumentos recorrentes que geram sua
aplicao prtica. So elas:
I. venire contra factum proprium;
II. tu quoque;
Exceptio doli, desdobrada em:
III. exceptio doli generalis, e
IV. exceptio doli specialis;
V. inalegabilidade das nulidades formais;
VI. desequilbrio no exerccio jurdico;
VII/VIII. supressio e surrectio;
IX. Clusula de Estoppel;
X. Duty to mitigate the loss;
XI. Adimplemento substancial ou substantial performance.
Vejamos cada uma delas.
I. O venire contra factum proprium consiste na proibio de comportamentos contraditrios;
verifica-se em situaes nas quais uma pessoa, durante determinado perodo de tempo, se
comporta de tal maneira que gera expectativas justificadas para outras pessoas que dependem
deste seu comportamento, e em determinado momento, simplesmente, atua em sentido contrrio
expectativa gerada pelo seu comportamento. Ressalta-se, que tambm requisito para a
configurao do venire o investimento da parte contrria na situao gerada pela expectativa ou
comportamento anterior. Vale lembrar que esta figura no se confunde com o aforismo
turpitudinem suam allegans non auditor, segundo o qual, ningum pode alegar a prpria torpeza.
Enquanto o primeiro, como visto, tutela a confiana e as justas expectativas, o segundo objetiva
reprimir a malicia e a m-f.
Um exemplo emblemtico foi o caso da empresa CICA que, por diversos anos comprava os
tomates utilizados em seus produtos, de determinados agricultores, os quais dedicavam toda a
sua produo para aquela empresa (tomates destinados, exclusivamente para fazer molhos). Em
determinado ano, a empresa forneceu as sementes, incentivou o cultivo, mas quando da colheita
no comprou os tomates. Como resultado, fora proibida judicialmente de realizar aquela conduta
contraditria ao seu comportamento anterior.
II. O tu quoque, que em lngua portuguesa significa e tu tambm, em aluso frase de Jlio
Csar dita a Brutus, consiste numa contradio segundo a qual, um dos sujeitos da relao
obrigacional exige um comportamento em circunstncias tais que ele mesmo deixou de cumprir.
Tal figura visa evitar que um dos contraentes se beneficie da prpria torpeza, beneficiando-se da
norma que violou; visa-se a vedao de comportamentos que se pautam em dois pesos e duas
medidas.
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O tu quoque distingue-se do venire, pois no visa tutelar a continuidade de um comportamento,
mas apenas a sua manuteno para preservar o equilbrio contratual, o carter sinalagmtico das
trocas.
Tal figura pode aparecer nos concursos com outras denominaes, como turpitudinem suam
allegans non auditur, ou ainda, equity must come with clean hands, ou ainda, princpio do
sinalagma.
III. A exceptio doli generalis consiste numa figura argumentativa da boa-f que visa obstar o
exerccio de pretenses dolosas dirigidas contra a outra parte contratante. A outra parte, agindo
com dolo, obteve uma posio jurdica ilegal, abusiva, a qual no poder ser exercida, sob pena
de ofensa boa-f objetiva.
IV. J a exceptio doli specialis consiste em espcie da exceptio doli generalis, voltada,
exclusivamente a atos de carter negocial e a atos dele decorrentes, quando verificada a presena
do dolo. Assim, quando o direito obtido pela atuao dolosa consistir num negcio jurdico,
estaremos diante da especial, caso contrrio se falar na geral.
V. A inalegabilidade das nulidades formais consiste em situaes nas quais a parte a quem a
nulidade aproveita, est proibida de aleg-la, pelo fato de ter dado causa a ela, e se tratar de
nulidade formal (que no diz respeito substncia do ato).
VI. O desequilbrio no exerccio jurdico se caracteriza pela significativa desproporo entre o
exerccio e o direito que legitima referida atuao; o contedo do direito no corresponde ao
exerccio implementado (este excessivo). Consiste, basicamente, em uma aplicao parcial da
clusula geral do art. 187 do Cdigo Civil de 2002 (abuso de direito).
VII/VIII. A suppressio tem o contedo de perda de um direito no exercido durante um lapso
temporal considervel, que, por conta da inao, perde sua eficcia. A razo desta supresso a
confiana em um dado comportamento de no exercer o direito; tal confiana tamanha, que
gera expectativa para a parte contrria, no mais podendo ser exercido. A tutela da confiana
gera, em contrapartida, um direito outra parte, versante sobre a impossibilidade do exerccio
daquele direito. Esse novo direito, essa nova posio jurdica insurgente da inao do outro
contraente, leva o nome de surrectio. O exemplo legal destas figuras pode ser visto no art. 330
do Cdigo Civil de 2002.
IX. A Clusula de Estoppel, de origem anglo-saxnica, grosso modo, consiste na mesma
proibio de comportamento contraditrio do venire, mas aplicada a tratados internacionais.
X. O Duty to mitigate the loss consiste no dever de agir de sorte a diminuir o seu prprio
prejuzo. Sobre essa tese foi aprovado o Enunciado n 169 na mesma III Jornada de Direito Civil:
princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo.
Esta redao foi inspirada no art. 77 da Conveno de Viena de 1980, sobre venda internacional
de mercadorias, que ostenta a seguinte redao: A parte que invoca a quebra do contrato deve
tomar as medidas razoveis, levando em considerao as circunstncias, para limitar a perda,
nela compreendido o prejuzo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a
parte faltosa pode pedir a reduo das perdas e danos, em proporo igual ao montante da perda
que poderia ter sido diminuda.
Exemplificando a aplicao desta figura, lembremos do caso do fazendeiro que, vendo o fogo se
alastrar pela fazenda do vizinho, prestes a invadir sua propriedade, mesmo podendo evitar que
isso acontecesse, nada faz, visando ulterior indenizao. Tal conduta no se afina com o
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princpio da boa-f objetiva, eis que ele teria o direito de evitar, ao mximo, seus prejuzos. O
exemplo legal desta figura pode ser visto nos arts. 769 e 771, ambos do Cdigo Civil de 2002.
XI. O adimplemento substancial ou substantial performance que teve origem na
Inglaterra (sculo XVIII), ocorre quando a obrigao do devedor, ainda que no cumprida
completamente, for to prxima do que esperava o credor, satisfazendo-o, de modo que se
tornariam injustos os efeitos de uma eventual resoluo. Nas palavras de Covis do Couto e Silva,
seria um adimplemento to prximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das
partes, exclui-se o direito de resoluo, permitindo to somente o pedido de indenizao. (Silva,
A Obrigao como processo).
Diz-se, pois, que quando a prestao ainda tiver utilidade para o credor, mesmo no tendo sido
cumprida como avenado, a resoluo revelaria excessivamente abusiva, afrontando a boa-f
objetiva.
Concluindo, apenas para complementar, vale ressaltar que a adoo dos comportamentos acima
explicitados redunda na inobservncia dos deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva, a qual,
conforme o enunciado n 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF, gera responsabilidade
contratual objetiva.
Obra Consultada:
LEAL, Bruno Bianco. Da boa-f objetiva e suas figuras argumentativas. Disponvel em
http://www.sosconcurseiros.com.br.

Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisio efeitos, perda e limitaes constitucionais.
Hilton Gonalo
Obras consultadas: Carlos Roberto Gonalves. Direito civil brasileiro. Volume 5. 6 Ed., 2011,
Editora Saraiva; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Volume 5. 6 Ed., 2006, Editora Atlas;
Flvio Tartuce. Manual de direito civil. Volume nico. 1 edio, 2011, Editora Mtodo; Elpdio
Donizetti. Um consolo para o abandonado: usucapio do lar desfeito. Jus Navigandi, Teresina,
ano 16, n. 3029, 17 out. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20227>. Acesso
em: 31 maio 2012. Resumo do 26 e caderno pessoal.
Legislao consultada: Constituio Federal: artigos 5, 170, 183; Cdigo Civil: artigos 1.196 a
1.276; Cdigo de Processo Civil: 924..
Posse: um estado de fato protegido legalmente. Sem embargo dos diferentes entendimentos,
sempre est em foco a ideia de uma situao de fato, em que uma pessoa, independentemente de
ser ou de no ser proprietria, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e
defendendo-a. assim que procede o dono em relao ao que seu; assim que faz o que tem
apenas a fruio juridicamente cedida por outrem (locatrio, comodatrio, usufruturio). Em toda
posse h, pois, uma coisa e uma vontade, traduzindo a relao de fruio.
A posse a relao pessoa-coisa fundada na vontade do possuidor; enquanto a propriedade liga a
pessoa coisa atravs da vontade objetiva da lei; posse o poder de fato sobre a coisa; enquanto
a propriedade o poder de direito.
Quando deriva da propriedade, ou seja, com fundamento no direito real de domnio, temos o
chamado direito posse, que o do portador de ttulo devidamente transcrito (registrado), ou
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titular de outros direitos reais. Quando o direito fundado no ttulo de domnio que tambm gera
a posse, chama-se jus possidendi.
Por outro lado, quando deriva a posse de forma autnoma, isolada, independente da existncia de
um ttulo, o direito gerado chamado de jus possessionis, sendo o direito fundado no fato da
posse, que protegido contra terceiros ou do prprio proprietrio.
Natureza jurdica: Uns afirmam tratar-se de direito real, fundamentando-se na teoria de Ihering
(adotada, com mitigaes, pelo CC, art. 1.196), pela qual apenas o corpus (deteno fsica),
compreendido como conduta de dono, elemento da posse. O animus (a inteno de ser dono)
est integrado no conceito de corpus.
Outros, de direito pessoal, assentando-se na teoria subjetiva de Savigny, a qual exige, alm do
corpus, o animus. Para Savigny, a posse o poder de dispor fisicamente da coisa, com o nimo
de consider-la sua e defend-la contra a interveno de outrem.
Em que pese nosso sistema normativo ter seguido a teoria objetiva, em vrias oportunidades
adotou a teoria subjetiva ou a teoria de Savigny, como, por exemplo, o usucapio que exige o
animus dominis de proprietrio para pleite-lo.
H, ainda, os que entendem ser um mero estado de fato; ou, de que se trata de uma posio de
direito; no uma categoria, apenas uma posio. Clvis Bevilacqua afirmara tratar-se de um
direito especial sui generis. No um direito, dizia ele, negando o carter de direito. Mas, por
merecer tutela jurdica, pode ser visto como um direito especial, conclua.
Slvio de Salvo Venosa afirma que embora a doutrina tradicional enuncie ser a posse relao de
fato entre a pessoa e a coisa, o mais acertado afirmar que se trata de um estado de aparncia
juridicamente relevante, ou seja, um estado de fato protegido pelo direito. Se o direito protege a
posse como tal, conclui, desaparece a razo prtica que tanto incomoda os doutrinadores em
qualificar a posse como simples fato ou como direito.
Obs.: Teoria Sociolgica da Posse: elaborada por Saleilles, a qual afirma que a posse um
direito subjetivo autnomo, que representa um instrumento para a realizao da pessoa humana.
A teoria sociolgica indaga para que serve a posse: a funo social da posse, que est implcita
no CC02, e, segundo Ana Rita Vieira Albuquerque, est implcito na Constituio.
Posse e deteno: coube ao legislador dizer em que casos o exerccio de fato sobre uma coisa
configura-se ou no deteno. Se no disser, ser posse. A posse gera efeitos jurdicos; a
deteno, no. O possuidor exerce o poder de fato em razo de um interesse prprio; o detentor,
no interesse de outrem, como por exemplo, os caseiros que apenas zelam pela propriedade em
nome do dono (fmulos da posse). Tambm no se pode falar em posse de bens pblicos. Se h
tolerncia do Poder Pblico, o uso do bem no passa de mera deteno consentida.
Atos de mera permisso ou tolerncia: No configuram posse legtima, mas sim precria.
Carlos Roberto Gonalves aduz que nem todo estado de fato, relativamente coisa ou sua
utilizao, juridicamente posse. s vezes . Outras, no passam de mera deteno, que muito
se assemelha posse, mas que dela difere tanto na essncia como nos efeitos.
Composse: Em regra, a posse exclusiva de uma pessoa. Duas ou mais no podem possuir
simultaneamente e por inteiro a mesma coisa. Contudo, h mitigaes que excepcionam a regra.
A lei admite essa simultaneidade quando a coisa possuda por mais de uma pessoa est, ainda,
indivisa. Neste caso, ocorrendo o estado de comunho, faz-se surgir a figura da composse.
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Tem-se a composse quando dois ou mais possuidores exercerem posse sobre coisa indivisa.
Possuem-na em comum por ser indivisa ou quando esto no gozo do mesmo direito, como, por
exemplo, com os coerdeiros antes da partilha.
Em relao a terceiros, como se fossem um nico sujeito, qualquer deles poder usar os remdios
que se fizerem necessrios, tal como acontece no condomnio (CC, art. 1.314).
No se deve confundir composse com concorrncia ou sobreposio de posses. Na composse, h
vrios possuidores exercendo o poder de fato, concomitantemente, sobre o mesmo bem. Na
concorrncia de posses, com o desdobramento destas em direta e indireta, d-se o fenmeno da
existncia de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa, tendo cada possuidor o exerccio
limitado ao mbito especfico da sua.
Tambm no se pode confundir acessio possessionis com sucesso de posse. Acessio
possessionis a soma de posses anteriores para, por exemplo, configurar o lapso temporal para
a usucapio. Sucesso possessria a transmisso de posse que era do falecido para os seus
sucessores.
Objeto da posse: Pela sistemtica legal existe a posse de coisas, em que o possuidor atua como
se proprietrio fosse, a posse de direito reais limitados quando exteriorizveis, em que o
possuidor exerce atos que exteriorizam um direito real limitado e, tambm, a posse de direitos
obrigacionais que implicam o exerccio de poderes sobre uma coisa. Do exposto, temos que no
h, portanto, posse de direitos pessoais, eis que toda a posse de coisas (Gonalves).
Reconhece-se a posse do locatrio, comodatrio, depositrio e outros, no em virtude do direito
obrigacional, mas com fundamento nos atos que os respectivos titulares praticam sobre a coisa.
Eles tm uma posse de coisa e no de direitos. A sua posse oriunda de um fato material e no
de um contrato.
No podem ser objeto de posse os bens no passveis de apropriao. Em princpio, a posse
somente possvel nos casos em que possa existir propriedade, compreendendo, repita-se, em
primeira anlise, os bens materiais (propriedade e seus desmembramentos).
Imutabilidade do carter da posse: a imutabilidade do carter da posse, somente prevalecer
at prova em contrrio. Uma posse, considerada como injusta, somente tornar-se- justa, depois
de provar este estado. Enquanto no houver prova em contrrio que justifique a mudana
primitiva do carter da posse, a originria perdurar. A regra do artigo 1.203 do CC parece
colidir com a do artigo 1.208 do mesmo diploma. No entanto, aparente, pois o art. 1.203 traz
presuno juris tantum, no sentido de que a posse guarda o carter de sua aquisio. Assim, se
a aquisio foi violenta, clandestina ou precria, essa caracterstica se prende posse e a
acompanha nas mos dos sucessores do adquirente. Todavia, se o adquirente a ttulo violento ou
clandestino, provar que a violncia ou a clandestinidade cessaram h mais de ano e dia, sua
situao de possuidor reconhecida e s ser vencido no juzo petitrio. Se, entretanto, o vcio
que macula a posse for o da precariedade, o mesmo se apegar posse, enquanto ela durar,
perseguindo-a perpetuamente. O artigo 1.207 deve ser visto em consonncia com o artigo 1.203
do mesmo diploma civil. O sucessor a ttulo universal, no pode alterar a natureza de sua posse.
Se o autor da herana transmite ao herdeiro posse injusta, esta continuar necessariamente o
vcio. O sucessor singular tem a prerrogativa de escolher unir sua posse do antecessor ou no.
Esse aspecto ganha importncia no usucapio. Se o sucessor recebe posse injusta, ser-lhe-
conveniente iniciar e defender a existncia de novo perodo possessrio para livrar-se da mcula
da posse anterior.
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Posse direta e indireta: Como a posse pressupe a existncia de poder ftico, e no
necessariamente o seu exerccio, que uma forma de exteriorizao deste poder, classifica-se em
dois grupos: posse absoluta (prpria) e posse relativa (imprpria). As duas espcies esto
combinadas com o tipo de manifestao de poder, ou seja, mediata (indireta) e imediata (direta).
Isso significa classificar quanto ao tipo de graduao de poder, que poder ser absoluta (direta)
ou relativa (indireta).
Posse indireta aquela em que seu titular, ou seja, o proprietrio est no seu exerccio mediato,
porque o exerccio imediato, direto, foi transferido a outro, denominado possuidor direto.
Na posse direta ou imediata o possuidor tem a deteno objetiva da coisa (contato direto), o que
difere da mediata, indireta ou permanente (resultante de obrigao ou direito), que somente a
possui subjetivamente. Uma no anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espao e so
jurdicas, no autnomas. Ambos (possuidor direto e indireto) podem invocar a proteo
possessria em relao a terceiros.
A rigor, a posse no pode ser exercida por mais de uma pessoa ao mesmo tempo. Todavia, a lei
autoriza seu exerccio por mais de uma, com a inteno nica de assegurar ao proprietrio e ao
mero possuidor, o direito de defend-la, por meio das aes possessrias (interditos), das
ameaas, molestaes ou esbulhos, em relao a eles mesmos (possuidor direito e indireto) ou a
terceiros .
Posse justa e injusta: o conceito de posse justa encontra-se definido de forma negativa na lei. O
prprio artigo 1.200 do CC afirma que a posse justa aquela que no violenta, clandestina ou
precria, ou seja, a adquirida legitimamente, sem vcio jurdico externo. No mundo ftico no
existe o justo ou o injusto. Estes so conceitos jurdicos. Procede injustamente aquele que atenta
contra o direito. Posse justa ou injusta, define-se por exame objetivo. Para sabermos se uma
posse justa, no h necessidade de recorrer anlise da inteno da pessoa. A posse pode ser
injusta e o possuidor ignorar o vcio, estando de boa-f. O importante analisar sua aquisio. Se
foi adquirida por um dos modos admitidos na lei, ser ela justa. Por outro lado, posse injusta, a
contrrio senso, a que for violenta, clandestina ou precria, aquela que repugna ao direito. a
adquirida por modo proibido. Examina-se a injustia apenas em relao ao adversrio. Terceiros
no esto legitimados para arguir a injustia da posse, mas sim a pessoa esbulhada ou turbada,
ensejando somente ao prejudicado o direito de valer-se dos interditos possessrios. Pode,
portanto, ser justa com relao a um sujeito e injusta com relao ao outro.
Da posse violenta: aquela obtida pela fora ou violncia no incio de seu exerccio. A
violncia citada na lei para a situao do fato da posse aquela tipificadora da coao como
vcio dos negcios jurdicos em geral, cujos princpios so aqui de plena aplicao. O legislador
no distingue se violncia fsica ou vis absoluta (pela fora), ou vis compulsiva (moral, como a
chantagem). No distinguindo, conclui-se que ambas geram a injustia da posse.
No necessrio que a violncia seja exercida contra o possuidor para que a posse seja injusta,
bastando que se trate de ato ofensivo ou fato sem permisso do possuidor ou do fmulo. Pode
partir do prprio agente ou de terceiros que atuam sob sua ordem. A violncia praticada contra
a pessoa, no contra a coisa. No atenta contra a posse quem rompe obstculos para ingressar em
imvel abandonado, no possudo e por ningum reclamado, ou nas mesmas condies se apossa
de coisa mvel de ningum ou abandonada, porque nessas hipteses, no existe posse anterior.
Do mesmo modo, no praticamos ato contrrio ao direito se rompemos cadeado de porta de coisa
da qual temos a posse.
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A lei no estabelece prazo para aquisio dessa posse. Para que cesse o vcio, basta que o
possuidor passe a usar a coisa publicamente, com conhecimento do proprietrio, sem que este
reaja.
Posse clandestina: aquela em que o possuidor a teve s escondidas do proprietrio. Quem tem
posse justa, no tem necessidade de ocult-la. No clandestina a posse obtida com publicidade
e posteriormente ocultada. No necessria a inteno de esconder ou camuflar, porque o
conceito objetivo. Para a clandestinidade basta que o possuidor esbulhado no o saiba.
Cessadas a violncia e a clandestinidade, afirma Gonalves, a mera deteno, que ento estava
caracterizada, transforma-se em posse injusta, que permite ao novo possuidor ser manutenido
provisoriamente, contra os que no tiverem melhor posse. Na posse de mais de ano e dia, o
possuidor ser mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietrio, at ser convencido pelos
meios ordinrios (CC, arts. 1.210-1.211; CPC, art. 924). Cessadas a violncia e a
clandestinidade, a posse passa a ser til, surtindo todo os seus efeitos, nomeadamente para a
usucapio e para a utilizao dos interditos.
Posse precria: a que decorre normalmente do abuso de confiana, em que a pessoa
permanece com a coisa, quando deveria t-la devolvido (possuidor precrio). Exemplo: do
locatrio, do comodatrio, do usufruturio, que retm a coisa indevidamente aps ser reclamada.
Diferenciando das demais, essa nunca convalesce, porque a precariedade nunca cessa. O
rigor do legislador se faz claro em razo da quebra da confiana. O vcio d-se a partir do
momento da recusa em devolver.
A posse precria no se confunde com a situao jurdica descrita no artigo 1.208 do Cdigo
Civil. Na precariedade haver sempre um ato de outorga por parte de um possuidor a outro. Nos
atos de mera tolerncia ou permisso, essa relao de ato ou negcio jurdico no ocorre.
Da posse de boa e de m-f: a posse de boa-f aquela em que o possuidor ignora que o seu
comportamento est prejudicando direitos de outrem. Seu conceito funda-se em dados
subjetivos, ao contrrio do que se exige para a constatao da posse injusta. O possuidor de boa-
f acredita que se encontra em situao legtima. H, ainda, por fora legal, presuno relativa de
boa-f quando for oriunda de justo ttulo ( o instrumento hbil para transmitir domnio e a
posse, se proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietrio). Ressalta-se que poder existir posse
injusta e de boa-f, bastando que o possuidor ignore o vcio que antecedeu sua posse. Cessar a
boa-f quando as circunstncias evidenciarem que o possuidor no ignora que possui
indevidamente. A presuno de que o possuidor no ignorava ou deixou de ignorar a
ilegitimidade de sua posse, compete a parte contrria provar (inverso do nus da prova ), isso
porque aquele tem a seu favor um justo ttulo, dispensando a prova de sua boa-f (esta do
prprio ttulo). A caracterizao da boa-f no essencial para o uso das aes possessrias
(interditos). Para estas se faz necessrio a caracterizao da posse justa, dispensando-se o critrio
de boa ou de m-f. Este critrio importa quando a questo cinge-se s contendas de usucapio;
na disputa sobre os frutos e benfeitorias, bem como na responsabilidade pela perda ou
deteriorao da coisa.
Ser de m- f a posse em que o possuidor tem conhecimento ou face as circunstncias no pode
alegar ignorncia de que com sua posse est prejudicando direitos de outrem, ou seja, o
possuidor est convencido de que sua posse no tem legitimidade jurdica.
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Nos termos do artigo 1.202 do Cdigo Civil, no apenas a citao pode fazer cessar a boa-f,
mas tambm opera o mesmo efeito qualquer circunstncia anterior ao processo que faa presumir
a conscincia da ilicitude por parte do sujeito, como notificao judicial ou extrajudicial.
Com a citao de uma ao proposta, o possuidor de m-f responde pela entrega da coisa e
pelos frutos em decorrncia de princpios processuais e obrigacionais, produzindo a sentena
efeitos desde aquele ato de conhecimento (citao).
Posse ad interdicta e posse ad usucapionem: Pode se analisar a posse para efeito de
interditos ou de usucapio. Toda posse passvel de ser defendida pelas aes possessrias
denominada ad interdicta, isto , a que possibilita a utilizao dos interditos para repelir
ameaa, mant-la ou recuper-la, bastando que seja justa. Ainda que a posse contenha vcios, o
possuidor est garantido em relao a terceiros que no tenham sido vtimas da violncia, da
clandestinidade, ou da precariedade. Estes vcios s no o garantem em relao ao proprietrio,
necessitando que seja justa. Em relao queles, qualquer posse d direito aos interditos.
Posse ad usucapionem entende-se aquela capaz de dar ao seu titular o usucapio da coisa, se
preenchidos os requisitos legais exigidos pelo artigo 1.238 e 1.242, ambos do Cdigo Civil, ou
seja, o nimo de dono, que seja mansa e pacfica (sem oposio), contnua (sem interrupo), que
haja decurso do tempo, seja de boa-f e que haja justo ttulo. Estes dois ltimos interessam
apenas ao usucapio ordinrio. Um dos principais efeitos da posse a possibilidade de, com ela,
alcanar-se a propriedade pelo decurso de certo tempo.
Posse nova e velha: Classificao quanto idade da posse. Posse nova aquela que no tem ano
e dia; velha a que ultrapassou um ano e dia.
No se deve confundir posse nova com ao de fora nova, nem posse velha com ao de fora
velha. Destarte, para se saber se a ao de fora nova ou velha, leva-se em conta o tempo
decorrido desde a ocorrncia da turbao ou do esbulho. Se o turbado ou esbulhado reagiu logo,
intentando a ao dentro do prazo de ano e dia, contado da data da turbao ou do esbulho,
poder pleitear a concesso da liminar (CPC, art. 924), por tratar-se de ao de fora nova.
Passado esse prazo, o procedimento ser ordinrio, sem direito a liminar, sendo a ao de fora
velha. possvel que algum que tenha posse velha ajuizar ao de fora nova, ou de fora
velha, dependendo do tempo que levar para intent-la, contado o prazo da turbao ou do
esbulho, assim como tambm algum que tenha posse nova ajuizar ao de fora nova ou de
fora velha.
Posse natural e posse civil ou jurdica: Posse natural aquela que se constitui pelo exerccio de
poderes de fato sobre a coisa. Posse jurdica ou civil a considerada por lei, sem necessidade de
atos materiais. A posse civil ou jurdica transmite-se ou adquire-se pelo ttulo. Exemplificando,
temos o constituto possessrio, em que um sujeito vende um imvel a outro, mas nele continua
como inquilino. O que vendeu passa a ser possuidor direto e o que comprou indireto, mesmo sem
jamais t-lo ocupado fisicamente.
Aquisio da posse: A aquisio da posse deve partir de um ato de vontade ou da lei. A posse se
inicia com o exerccio de poder constitutivo ou inerente ao direito de propriedade, ou seja,
comea-se com o fato que pe a coisa sob o senhorio do possuidor.
Quanto ao momento da aquisio, ao contrrio da propriedade, para a posse poder-se-ia dizer
que se justifica apenas para caracterizao de alguns efeitos, como para assinalar o incio do
prazo da prescrio aquisitiva e do lapso de ano e dia, que distingue a posse nova da velha.
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Ressalta-se que, ao contrrio do CC de 1916, o novel Cdigo no mais enumera os modos de
aquisio da posse, limitando-se a dizer que ela se adquire quando se obtm o poder sobre a
coisa, tornando possvel seu exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes
propriedade.
Dos modos de aquisio: Tendo em vista a sistematizao adotada pelo CC, os modos de
aquisio podem ser agrupados em 02 espcies: da aquisio da posse em consequncia da
vontade e em funo da sua origem. Para alguns doutrinadores, a diviso se faz somente entre
posse originria e derivada, tal como o domnio.
Portanto, pode-se adquirir a posse, em funo da vontade, pela:
1) vontade do agente unilateralmente (apreenso), por ato bilateral (convencional contrato) ; e,
2) pela prpria lei.
Ou, valendo-se de outra classificao, agora em funo de sua origem:
1) originria; e,
2) derivada
Unilateralmente, adquire-se pela apreenso consciente da coisa. Se a coisa estiver abandonada
diz-se res derelicta; se no for de ningum, afirma-se res nullius. Aquele que acha coisa
perdida, abandonada, deve restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. No sendo possvel, deve
entreg-la autoridade competente, conforme reza o artigo 1.233 do CC. Enquanto no entregue
a coisa, quem achou tem sua posse, podendo ser legitimada. Estando de m-f, a posse do
achador ou inventor ser considerada injusta e viciada. Alm dessas duas hipteses, a apreenso
tambm se manifesta e enseja aquisio de posse, quando a coisa retirada de outrem sem a sua
permisso, mesmo por meio de violncia ou clandestinidade, porque o possuidor primitivo ao se
omitir nos meios de defesa, passado ano e dia, contribuiu para que a situao de fato se
estabelecesse, cessando o vcio, em favor do detentor transformando-se em possuidor.
Adquire-se a posse tambm bilateralmente, por conveno (convencional), que se faz pelo
contrato, em que ser concretizada pela tradio real, ficta ou simblica. Tradio, vale ressaltar,
a transferncia da posse de um possuidor a outros, por ato gratuito ou oneroso; modo
derivado de apossamento da coisa. Tradio real, tambm chamada de efetiva ou traditio longa
manu, aquela quando materialmente a coisa deslocada para a posse de outrem. Tradio
simblica aquela em que a entrega da coisa traduzida por gestos, conduta indicativa da
inteno de transferir a posse, atitudes de transferncia, como por exemplo, a entrega das chaves
do imvel. E, por fim, a tradio ficta, no caso de constituto possessrio
(clusula constituti), quando, por exemplo, o vendedor, transferindo a outrem o domnio da
coisa, conserva-a em seu poder, mas agora na qualidade de locatrio.
Traz a lei uma forma de aquisio possessria, que advm do princpio da saisine, figura do
direito francs, onde a posse transmite-se aos herdeiros do autor da herana to logo ocorra o
bito. Por ser a herana considerada bem imvel (imvel por determinao legal), esta
transmisso deveria revestir-se de formalidades, mas tambm por fora de lei, no se exige,
determinando a sua imediata transferncia, independente, inclusive, do conhecimento do
herdeiro.
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Temos ainda, a aquisio por exerccio do direito. Exemplificando: o que ocorre no caso de
servido. Constituda uma servido em terreno alheio sem qualquer oposio do proprietrio,
que no se valeu dos interditos, para aquele ser estabelecido em seu favor a posse.
Aquisio em funo de sua origem: originria, quando a aquisio ocorre sem qualquer
relao entre o antigo e o novo possuidor. Cuida-se da ocupao da coisa, apropriao de seu uso
e gozo. O ato do agente unilateral. A aquisio unilateral realiza-se pelo exerccio de um poder
de fato sobre a coisa, no interesse daquele que o exerce. O possuidor, na aquisio originria,
no tem qualquer vnculo jurdico com o antecessor e a translatividade ocorre
independentemente de sua anuncia ou at mesmo com sua resistncia, dependendo apenas da
vontade do adquirente.
Posse derivada, por sua vez, aquela que se caracteriza quando h anuncia do antigo possuidor,
como nos casos de compra e venda, doao etc. O antigo possuidor cede ou transfere sua posse a
outrem mediante um negcio jurdico. H transferncia voluntria do vendedor ao comprador. A
posse adquirida derivou do vendedor, do cedente ou do doador. H um ato ou negcio jurdico
bilateral. No caso de morte, pelo princpio da saisine, a aquisio derivada decorre da lei.
Tambm decorre da lei, a dos frutos que caem em meu terreno provenientes de rvore do vizinho
(CC, art. 1.284).
A importncia da distino refere-se anlise dos vcios que porventura existam sobre a posse.
Quando a aquisio originria, no havendo vnculo com o possuidor anterior, a posse
apresenta-se sem qualquer vcio para o novo possuidor. Se o possuidor a recebeu de outrem, ou
seja, sendo derivada, herdar os vcios ou virtudes anteriores, conforme se infere da leitura do
artigo 1.203 do Cdigo Civil.
Da transmisso da posse: posse dos herdeiros e legatrios do possuidor. Posse na sucesso
universal e na singular: A posse se transmite com os mesmos caracteres aos herdeiros e
legatrios do possuidor, to logo se verifique a abertura da sucesso. O artigo 1.207 do mesmo
diploma trata da conjuno ou unio das posses, em que a posse pode ser transmitida a ttulo
universal ou a ttulo singular.
Por sucesso universal, entende-se tratar de possuidor que substitui o titular do direito na
totalidade de seus bens, ou em uma parte deles, como, por exemplo, o herdeiro (sucesso mortis
causa). Este sucessor universal porque sucede em uma universalidade, uma frao no
individualizada. O objeto da transferncia, repita-se, uma universalidade (patrimnio).
Por outro, entende-se como sucessor singular aquele que substitui o antecessor em direitos ou
coisas determinadas, como, por exemplo, o comprador. Sucede-se um bem certo, determinado ou
individualizado.
A lei faculta ao sucessor a ttulo particular anexar sua posse a de seu antecessor para, por
exemplo, obter o usucapio, assumindo, a sim, os vcios da anterior caso existam. Temos aqui
uma faculdade, o que no ocorre se tratar-se de sucesso a ttulo universal, onde a conjugao da
posse imposio de lei.
Efeitos da posse: entendem-se as consequncias que da posse advm, como sua aquisio,
manuteno e perda. O Cdigo Civil, nos artigos 1.210 a 1.222, trata dos principais efeitos
produzidos pela posse.
Dos efeitos produzidos, podemos dizer que o principal o direito de proteo, ou seja, o direito
do possuidor de proteger e conservar sua posse. Alm deste, o Cdigo reconhece e indica outros,
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como o da percepo dos frutos; da responsabilidade pelas deterioraes e perda da coisa
possuda; da indenizao por benfeitorias e do direito de reteno para garantir seu pagamento;
e a usucapio.
Do direito de proteo da posse: da legtima defesa, do desforo imediato e dos interditos:
A proteo ao possuidor d-se de duas formas: pela legtima defesa e pelo desforo imediato,
chamadas aes diretas (autodefesa, autotutela ou defesa direta) e pelos interditos que so as
aes possessrias, tambm denominadas de defesas indiretas ou heterotutela.
O desforo imediato ocorre quando o possuidor pode manter-se ou restabelecer-se situao
anterior pelos seus prprios meios e recursos, quando houver esbulho da sua posse. Quando, por
sua vez, houver turbao no exerccio da posse, o possuidor poder reagir, exercendo assim, a
legtima defesa.
Para que a defesa direta possa ser considerada legtima, o possuidor deve reagir to logo quanto
possvel, limitando-se ao indispensvel retomada da posse.
No querendo ou no podendo lanar mo da legtima defesa da posse, poder, ainda, o
possuidor proteg-la atravs de medidas judiciais, que so os interditos possessrios. Trs so os
interditos possessrios: interdito de reintegrao de posse; interdito de manuteno de posse e o
interdito proibitrio.
A proteo possessria tem como fundamento um direito derivado da prpria necessidade de se
proteger a propriedade. Protegendo a posse, que a exteriorizao da propriedade, esta est
sendo protegida.
O nosso direito protege no s a posse correspondente ao direito de propriedade e a outros
direitos reais como tambm a posse como figura autnoma e independente da existncia de um
ttulo.
Distino entre juzo possessrio e juzo petitrio. Exceo de domnio: No juzo possessrio
no adianta alegar o domnio, porque s se discute posse. No juzo petitrio a discusso cinge-se
ao domnio, sendo secundria a questo da posse. Nos termos do artigo 1.210, 2, do CC, no
mais se contempla a possibilidade de se arguir a exceptio proprietatis, ou seja, a exceo de
domnio. No antigo diploma a questo do domnio podia ser trazida ao juzo possessrio.
Dos efeitos da posse em relao aos frutos: Salvo disposio especial em contrrio, a coisa
acessria segue a principal. Entram na classe das coisas acessrias, como suas espcies: os
frutos, produtos e rendimentos (CC, art. 95). Estes, como regra, devem pertencer ao
proprietrio, como acessrios da coisa.
A regra pela qual o proprietrio da coisa tem direito aos seus acessrios sofre mitigao, quando
tratar-se de possuidor de boa-f, ou seja, quando estiver convicto de que seu o bem possudo.
No o proprietrio, mas sim o possuidor, se estiver de boa-f, quem ter direito aos frutos
percebidos, protegendo a lei, neste caso, aquele que tinha a convico de que a coisa lhe
pertencia e lhe deu destinao econmica.
Para que o possuidor ganhe os frutos necessrios a prova de sua boa-f, que tenha o pensamento
de que proprietrio, conforme exige-se o artigo 1.214 do CC.
Da percepo dos frutos pelo possuidor de boa-f: O possuidor estar de boa-f se possuir
justo ttulo. A existncia de um justo ttulo para a aquisio dos frutos se faz necessria, porque
deve ter direitos a eles a posse que se assemelha propriedade, ou tem sua aparncia. Neste
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sentido, possuindo somente a posse sem ttulo que a sustente, o possuidor ter direito aos frutos
percebidos, no fazendo jus, contudo, aos pendentes ou aos colhidos antecipadamente, que
devem ser restitudos.
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f, que ocorrer aps a citao judicial para a
causa, devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio, bem como
os frutos colhidos antecipadamente, tambm no far jus. Visa a legislao no proporcionar
enriquecimento indevido ao reivindicante, impondo a este o dever de indenizar o valor das
despesas da produo e custeio, tais como o plantio, conservao etc. Caso os frutos colhidos
com antecipao no encontrar-se estantes (colhidos e acondicionados para a venda), dever
indenizar em importncia equivalente.
Da percepo dos frutos pelo possuidor de m-f: O possuidor de m-f responde por todos os
frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o
momento em que se constituiu de m-f (CC, art. 1.216). O legislador desencoraja a m-f,
mormente quando determina que indenize at mesmo os frutos percipiendos, ou seja, os que
poderiam ter sido colhidos e no o foram, tendo direito apenas s despesas da produo e
custeio, em respeito ao enriquecimento sem causa.
Da responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa: O possuidor de boa-f no
responde pela perda ou deteriorao da coisa, se no for responsvel, apenas indenizando se agiu
com dolo ou culpa, assim entendido pela expresso a que no der causa .
Se for posse de m-f, responder at mesmo se acidental, inclusive por caso fortuito ou fora
maior, estando livre apenas se demonstrar que teria ocorrido a perda ou deteriorao da mesma
forma se estivesse a coisa nas mos do reivindicante. Ao possuidor de m-f compete provar (
seu o nus da prova) que do mesmo modo se teriam dado as perdas se estivesse a coisa na posse
do reivindicante, sendo esta a nica excludente de responsabilidade. No basta a prova da
ausncia de culpa nem de fora maior. A nica prova que o exonerar o da ocorrncia do
mesmo prejuzo, se no tivesse havido interferncia alguma do possuidor. H, no caso, uma
presuno juris tantum de culpa do possuidor de m-f, invertendo-se o nus da prova.
Efeitos em relao s benfeitorias e o direito de reteno. Possuidor de boa-f: o mesmo
princpio da vedao ao enriquecimento ilcito, aplicado quanto responsabilidade dos frutos na
posse, aqui tambm se faz presente. A legislao, em havendo boa-f, traz ao possuidor o direito
indenizao quanto s benfeitorias necessrias e teis, facultado ao reivindicante no indenizar
as volupturias eis que aquele tem direito de levant-la (jus tollendi), desde que no cause danos
coisa e o reivindicante no preferir ficar com elas, indenizando o seu valor.
Necessrio esclarecer que a noo de benfeitoria casustica, vale dizer, que somente diante do
caso concreto poder-se- distingui-la. Construir uma piscina em um clube recreativo,
necessria; em uma casa, volupturia; em uma escola, til.
Recusando-se o reivindicante a indenizar, o possuidor poder exercer o "jus retentionis", ou seja,
o direito de reter a coisa at que lhe seja pago as indenizaes correspondentes s benfeitorias
necessrias e teis por ele realizadas. O ato de reteno consiste em uma modalidade de garantia,
um meio de defesa direto do possuidor de boa-f para compelir o reivindicante ou o evictor a lhe
indenizar
Indenizao ao possuidor de m-f: Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as
benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de
levantar as volupturias (CC, art. 1.220). Tambm no h que se falar em reteno, pois s lhe
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de direito o recebimento das benfeitorias necessrias perdendo as benfeitorias teis e
volupturias. Estas importncias so para compensar o perodo que permaneceu em coisas
alheias, alm de ser uma sano. As benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem (CC, art. 1.221). O reivindicante obrigado
a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f tem o direito de optar entre o seu valor atual e o
seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual (CC, art. 1.222).
Da perda da posse: faz-se suprflua a enumerao dos meios pelos quais se adquire ou perde-se
a posse. Se esta a exteriorizao do domnio e se possuidor aquele que se comporta em
relao coisa como dono, desde o momento em que no se comporte mais dessa maneira, ou se
veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domnio, a posse estar perdida. O Cdigo
Civil, pela razo apontada, no artigo 1.223, em consonncia com o artigo 1.196, define que se
perde a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem.
Didaticamente, mencionam-se as situaes que denotam a perda da posse.
Abandono: perde-se a posse pelo abandono (res derelicta) ou renncia, ou seja, quando o
possuidor, voluntariamente, manifesta a inteno de largar o que lhe estava sob sua posse.
Perder-se- um imvel, pelo abandono, quando o possuidor agir negligentemente, ausentando-se
por tempo prolongado e demonstrando desinteresse sobre o bem. Esta situao somente no
ocorrer se se tratar de ausncia natural, compatvel com a natureza do prprio imvel, como as
casas de veraneio e campo.
Tradio: A posse se perde por sua transferncia, ou seja, pela tradio, que consiste na entrega
da coisa alienada e consequentemente no mais ter a posse da coisa. S haver perda, se for
transferncia definitiva, onde a relao possessria passa para outra pessoa.
Destruio e coisas fora do comrcio: como causa da perda da posse temos a destruio da coisa
e a sua colocao fora do comrcio. A posse exercida sobre uma coisa corprea, sobre um
corpus, a partir do momento que esse corpus se perdeu, pereceu a posse e consequentemente
seu valor econmico. D-se, portanto, a destruio da coisa quando ela deixa de existir.
So postas fora do comrcio os bens desapropriados. Por coisas fora do comrcio entendem-se
aquelas que no so suscetveis de apropriao e, quando por lei, so inalienveis. As coisas aqui
referidas, no podem, portanto, ser objeto de posse, posto que o possuidor de coisa posta fora do
comrcio ter perdido a posse sobre ela, porque se tornou inaproprivel.
Posse de outrem: pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi
manutenido ou reintegrado em tempo competente, perder-se- a posse.
Constituto possessrio: atravs do constituto possessrio, tanto se adquire quanto se perde a
posse. Pela clusula constituti, altera-se a relao possessria: o possuidor que tinha a coisa em
nome prprio passa a t-la em nome alheio. O alienante perde a posse e o adquirente a ganha. O
novo Cdigo preferiu no mencion-lo de forma expressa.
Perda da posse de direitos: desde que haja extino do direito, seu titular ter perdido a posse.
Perder-se- tambm a posse dos direitos, em se tornando impossvel exerc-los, ou no
exercendo por tempo que baste para a configurao da prescrio. Caracterizada a prescrio da
pretenso que corresponde a um direito, finda-se a posse desse direito. Exemplo: servides (art.
1.389, CC).
Perda ou furto da coisa mvel e ttulo ao portador: o furto de ttulo ao portador rege-se, hoje,
exclusivamente pelo disposto no artigo 907 do CPC (Aquele que tiver perdido ttulo ao portador
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ou dele houver sido injustamente desapossado poder: I - reivindic-lo da pessoa que o detiver;
II - requerer-lhe a anulao e substituio por outro.)
A situao do terceiro que vem a adquirir um objeto que foi extraviado ou roubado traada pelo
artigo 1.268 do Cdigo Civil, com relao tradio: feita por quem no seja proprietrio, a
tradio no aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou
estabelecimento comercial, for transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f,
como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono, ou se o alienante adquirir depois a
propriedade ( 1). Tambm no transfere a propriedade, a tradio, quando tiver por ttulo um
negcio jurdico nulo ( 2).
Perda da posse para o ausente (o que no se acha presente): Aquele que no estiver no lugar
onde se encontra a coisa de sua propriedade ou posse perder em favor do ocupante ou do
detentor dela se, tendo notcia da ocupao, no procurou retom-la, ou seja, omitindo-se nas
providncias visando a retomada. Deixou de tentar recuper-la por desforo imediato e for
repelido pelo ocupante. No recuperada, portanto, o possuidor perder a posse. Todavia, se o
possuidor, pelo desforo imediato conseguir a recuperao, ter sua posse mantida.
DA PROPRIEDADE: esta figura jurdica deita razes no direito romano, onde primava pelo
individualismo, atribuindo somente ao cidado romano o privilgio de adquirir a propriedade.
Atualmente, a configurao da propriedade depende do regime poltico adotado, por exemplo, a
antiga URSS, que socializava os bens de produo; j nos pases do ocidente, incluindo o Brasil,
temos a propriedade individual, com restries voluntrias e legais, para que seja possvel o
desempenho da sua funo social.
Fundamento do direito de propriedade: Existem vrias teorias que informam o seu
fundamento, destacando-se a da (1) ocupao, (2) da lei, (3) da especificao e (4) da natureza
humana. Pela primeira, fundamenta o direito de propriedade na ocupao, na apropriao de
coisas que no pertencem a ningum (res nullius). Pela segunda, a teoria da lei, afirma-se que o
domnio fundamenta-se na lei. Por ela, a propriedade instituio de direito civil, positivamente
amparado. Existir a propriedade porque a lei a criou e a garantir. Pela teoria da especificao,
o trabalho o nico criador de bens, consistindo, portanto, no ttulo legtimo da propriedade. Por
ltimo, a teoria da natureza humana, a que melhor fornece o fundamento da propriedade. Para
ela a propriedade est na natureza humana, pois o instinto de conservao que leva o homem a
se apropriar de bens para saciar sua fome e para satisfazer suas necessidades de ordem fsica e
moral, justificando, assim, plenamente a existncia jurdica da propriedade.
Conceito e elementos da propriedade: nosso Cdigo Civil no trouxe uma definio de
propriedade, preferindo enunciar no artigo 1.228 os poderes do proprietrio, fornecendo
elementos para sua definio. Em termos analticos, todavia, podemos dizer que a propriedade
o direito que a pessoa (fsica ou jurdica) tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e
dispor de um bem (corpreo ou incorpreo), bem como de reivindic-lo de quem injustamente o
detenha, tirando da coisa toda a sua utilidade jurdica; o mais completo dos direitos subjetivos,
a matriz dos direitos reais e o ncleo do direito das coisas.
Em relao aos seus elementos constitutivos da propriedade, temos o jus utendi (direito de
usar), que a faculdade de o dono servir-se da coisa e utiliz-la da maneira que entender mais
conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso. O jus fruendi (direito de gozar ou
usufruir), que o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e aproveitar
economicamente os seus produtos. O jus abutendi ou jus disponendi (direito de dispor), que
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o direito de dispor da coisa, de transferi-la ou alien-la a outrem a qualquer ttulo, envolvendo
o poder de consumir o bem, de dividi-lo ou grav-lo, como vender, distribuir, doar a coisa. E, por
ltimo, a reivindicatio (direito de reivindicar), sendo o direito de reaver a coisa, de reivindic-
la das mos de quem injustamente a detenha; ele envolve a proteo especfica da propriedade,
que se perfaz pela ao reivindicatria (direito de sequela).
Caracteres da propriedade: este direito sofre restries impostas pelo direito de vizinhana,
pelo interesse pblico, pelo fim social, pela prpria vontade do proprietrio e outras normas
administrativas e constitucionais. um direito absoluto desde que no contrarie interesse pblico
e outras normas de convivncia social. A propriedade caracteriza-se pela exclusividade,
ilimitabilidade, perpetuidade e elasticidade. exclusiva, no sentido de poder o seu titular afastar
da coisa quem quer que dela queira utilizar-se. A mesma coisa no pode pertencer com
exclusividade e simultaneidade a duas ou mais pessoas. O direito de um exclui o de outro.
Mesmo no condomnio no desaparece o exclusivismo, pois o direito dos condminos so
exclusivos. ilimitada ou absoluta, no sentido de encontrar-se liberta dos encargos que a
constrangiam desde os tempos feudais, quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro
ao fidalgo; hoje, o proprietrio tem amplo poder sobre o que lhe pertence. No s por ser
oponvel erga omnes, mas pelo fato de que seu titular pode desfrutar e dispor do bem como
quiser, sujeitando-se apenas s limitaes impostas em razo do interesse pblico ou da
coexistncia do direito de propriedade de outros titulares. At prova em contrrio, considera-se a
propriedade plena e exclusiva, limitando-a quando pesar sobre ela nus reais, como no caso do
usufruto e de outros direito reais sobre coisas alheias, em virtude do desmembramento dos
direitos elementares do proprietrio, de usar, gozar e dispor, ou quando for resolvel, estando
sujeita a resoluo. Possui tambm, carter perptuo, no sentido de que subsiste a propriedade
independentemente de exerccio, enquanto no sobrevier causa legal extintiva, ou seja, enquanto
o proprietrio desejar ou em virtude de lei ela subsistir. irrevogvel ou perptua, porque no
se extingue pelo no-uso. Por fim, temos o carter elstico, que a caracterstica que consiste na
possibilidade do domnio ser estendido ou contrado no seu exerccio conforme lhe somem ou
retirem poderes destacveis.
Do carter social da propriedade: a CF/88 traz essa ideia (art. 5, XXIII), determinando ainda,
que a ordem econmica observar a funo da propriedade, impondo freios atividade
empresarial (art. 170, III). possvel dizer que a funo social pode se confundir com o prprio
conceito de propriedade, diante de um carter inafastvel de acompanhamento (Tartuce). Nessa
ordem, o Cdigo Civil, no artigo 1.228, 1, afirma que o direito de propriedade deve ser
exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio
do ar e das guas; o 2, que so proibidos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer
comodidade ou utilidade e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem (direito de
vizinhana); o 3 traz a privao de propriedade nos casos de desapropriao por necessidade
ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico
iminente. Pelos 4 e 5, cria-se uma nova forma de usucapio, determinada pelo Poder
Judicirio na hiptese de o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e
de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e esta nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante, fixando por este a justa indenizao ao proprietrio. Neste caso,
trata-se de inovao de alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade e
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tambm no novo conceito de posse, dita por Miguel Reale como posse-trabalho, conforme
leciona Carlos Roberto Gonalves.
Alm do disposto no artigo 1.228 do CC e do Estatuto da Cidade, temos ainda outras legislaes
que trazem restries ao direito de propriedade, como o Cdigo de Minerao, Florestal, Lei de
Proteo do Meio Ambiente, alm, claro, das limitaes advindas do direito de vizinhana e de
clusulas impostas nas liberalidades, matrias tratadas pelo diploma substantivo civil. Esse
conjunto de normas nos d, portanto, a noo de que o direito de propriedade deixou de
apresentar caractersticas de direito absoluto e ilimitado para transformar-se em direito de
finalidade social.
Propriedade plena e limitada: so espcies de propriedade, quanto extenso do direito do
titular: a plena ou limitada; quanto perpetuidade do domnio: perptua ou resolvel. Ser
plena, tambm chamada de alodial, quando todos os direitos elementares da propriedade esto
reunidos nas mos da mesma pessoa. Ter-se- propriedade limitada ou restrita, quando tem um
nus real, o qual consiste em estar um ou mais elementos constitutivos da propriedade em poder
de outrem. Ser perptua quando tiver durao ilimitada. Ser resolvel, quando se encontrar no
seu prprio ttulo constitutivo uma razo de sua extino, ou seja, as prprias partes estabelecem
uma condio resolutiva, como na alienao fiduciria, ao fideicomisso ( fiducirio e
fideicomissrio), ou no pacto de retrovenda.

Espao areo e subsolo: a noo geomtrica de superfcie, como expresso de solo, no satisfaz
s exigncias jurdicas, pois bvio que o proprietrio no teria a possibilidade de exercer os
poderes dominiais de uso e gozo se lhe fosse negado o direito ao que est abaixo e acima. No
poderia construir ou plantar, no teria meios de utilizar se a concepo de domnio ficasse
adstrita camada externa de revestimento da terra. Por estas razes, podemos dizer que a
propriedade do solo estende-se ao subsolo e ao espao areo, questionando, contudo, se encontra
ou no um limite. Conjugando concepes germnica (interesse do proprietrio) e sua
(utilidade), nosso Cdigo Civil autoriza no artigo 1.229, tanto no espao areo como no subsolo,
a titularidade do domnio, desde que seja til e possua o proprietrio legtimo interesse.
Descoberta: uma das formas de aquisio e perda da propriedade mvel. o achado de coisa
perdida. Descobridor, achador ou inventor o que a encontra. Nos termos do artigo 1.233, quem
achar coisa alheia perdida h de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. No o conhecendo,
far por encontr-lo, e, se no o encontrar, entregar a coisa autoridade competente. Aquele
que restituir a coisa achada ter direito a uma recompensa no inferior a 5 % do seu valor, e
indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e o transporte da coisa, se o
dono no preferir abandon-la. Neste caso, a coisa no mais ser perdida, mas sim abandonada, o
que gerar para o inventor (descobridor), direito aquisitivo pela res derelicta (coisa
abandonada). Todavia, h uma exceo que a coisa perdida passa a pertencer ao achador ou
inventor, afora o abandono pelo dono como visto acima, o caso de descoberta de tesouro, onde
a lei afirma que metade de seu valor passar a pertencer a quem achou. Neste caso,
excepcionalmente, a coisa perdida passa a ser forma aquisitiva de propriedade mvel.
Aquisio da propriedade imvel: consiste na personalizao do direito num titular, gerando-
lhe um direito subjetivo. So pressupostos para aquisio da propriedade: 1) que a pessoa seja
capaz de adquirir; 2) que a coisa seja suscetvel de aquisio; e, 3) que exista um modo de
adquirir. Pode-se dizer que se adquire a propriedade pelos modos: 1) originrio e 2) derivado.
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Propriedade originria aquela em que no h vnculo jurdico entre o proprietrio anterior e o
atual, por exemplo, as acesses e a usucapio. Por outro lado, derivada a que se caracteriza
pela existncia de um liame jurdico entre o proprietrio anterior e o atual, como o direito
hereditrio e o contrato seguido de tradio. Nos termos da legislao civil, tm-se como modos
de aquisio da propriedade imobiliria: 1) a usucapio; 2) a aquisio pelo registro do ttulo; 3)
as acesses; e, 4) o direito hereditrio, que o que surge em decorrncia do vnculo de
parentesco que o herdeiro tem com o falecido.
Da usucapio: modo de aquisio da propriedade de forma originria. Essencialmente, deita
razes na posse, por tempo prolongado, que transforma uma situao de fato em direito. O
instituto do usucapio visa a garantir a estabilidade e a segurana da propriedade, fixando um
prazo alm do qual no se pode mais levantar dvidas ou contestaes a respeito, e sanar a
ausncia de ttulo do possuidor, bem como os vcios intrnsecos do ttulo que esse mesmo
possuidor tiver. um direito novo, autnomo, independente de qualquer ato negocial provindo
de um possvel proprietrio, tanto assim que o transmitente da coisa objeto do usucapio no o
antecessor, o primitivo proprietrio, mas a autoridade judiciria que reconhece e declara por
sentena a aquisio por usucapio. Diz-se tambm, tratar-se de uma prescrio aquisitiva de
propriedade. Sua natureza jurdica de instituto autnomo afinando-se, destarte, com a
prescrio.
Ver Ponto 17 A Processo Civil
Requisitos da usucapio: 1) que a coisa seja suscetvel de usucapio; 2) posse mansa, pacfica
(sem oposio) e contnua (sem interrupo), com o nimo de dono (animus domini); 3)
decurso do tempo; 4) para o usucapio ordinrio, a boa-f e justo ttulo.
As coisas fora do comrcio, as naturalmente insuscetveis de apreenso, as legalmente elencadas
e os bens pblicos no so objeto do usucapio.
No qualquer posse, mas aquela qualificada pela inteno de ter a coisa como prpria. Exige a
lei que seja ad usucapionem, ou seja, aquela que contm os requisitos exigidos pelo artigo
1.238.
Espcies de usucapio: 1) Extraordinrio (artigo 1.238); 2) Ordinrio (artigo 1.242); 3) Urbano
(artigo 183, 1 a 3, CF e artigo 1.240 do CC); 4) Rural (artigo 1.239 do CC e artigo 191 da
CF); 5) coletivo ( 4 do art. 1.228, entendidos por uns como apropriao indireta) e 6) por
abandono do lar ou familiar ou conjugal (art. 1.240-A do CC).
Da usucapio extraordinria: caracteriza-se quando algum que possua como seu um imvel
de forma pacfica, sem oposio e sem interrupo durante quinze anos, independentemente de
justo ttulo e boa-f, poder requerer em juzo a declarao de domnio, que ser levada a
registro no cartrio competente do imvel (CC, art. 1238). Todavia, o prazo de quinze anos
reduzir-se- para dez se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou
nele realizado obras ou servios de carter produtivo (forma especial de usucapio
extraordinria). S as pessoas naturais podem se valer da usucapio extraordinria de dez anos.
Ao contrrio da usucapio especial urbana, que no legitima aquele que tiver outro imvel
urbano ou rural, aqui no se encontra a restrio. Em se tratando de usucapio apoiado em
moradia habitual, no se admite a acessio possessionis porque o carter da posse pessoal, ou
seja, o que se pretende que o autor do pedido esteja morando no imvel por todo o prazo, o que
no se atende com a soma das posses. A outra hiptese prevista no pargrafo nico do art. 1.238
a realizao de obras ou servios de carter produtivo. Aqui estamos diante da posse vinculada
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ao trabalho. O possuidor no mora no imvel, mas f-lo produtivo, gerando uma fonte de
riqueza, o que compatvel com a finalidade social da propriedade. O desenvolvimento das
obras ou servios deve se ter realizado pelo prazo de dez anos, no se podendo admitir que o
possuidor invoque a reduo do prazo, quando realizou as obras ou servios apenas poucos anos
antes de se completar dez anos.
Da usucapio ordinria: o que possibilita a aquisio do domnio do imvel por aquele que
por dez anos possuir como seu ininterruptamente, pacificamente e sem oposio,
incontestadamente, com justo ttulo e boa-f (CC, art. 1.242, caput). Ainda, reduzir-se- o
prazo para cinco anos, se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro
constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico
(CC, art. 1.242, pargrafo nico). Por justo ttulo deve-se entender o ato jurdico hbil, em tese,
transferncia do domnio.
O vocbulo ttulo no est sendo utilizado no sentido de escrito. Ele significa "ato jurdico cuja
funo econmica consiste em justificar a transferncia do domnio". Para que se tenha o ttulo
por justo necessrio, ainda, que ele seja vlido, certo e real. Sua validade est vinculada
observncia das formalidades legais externas substanciais. Mas se nos deparamos com a omisso
de formalidades internas, como ocorre quando o alienante era incapaz, a soluo se reduz em
uma questo de boa ou m-f. Por isso que vamos encontrar, na doutrina, posio firme no
sentido de se admitir o ttulo anulvel como justo, enquanto o nulo no o .
A boa-f a integrao tica do justo ttulo, ou seja, o possuidor tem convico de que o negcio
jurdico que lhe assegurou a posse da coisa est escoimado de vcio, no havendo qualquer
irregularidade que lhe impea haver o domnio. Ele ignora o vcio que macula o negcio jurdico.
A boa-f deve estar presente no incio da posse e por todo o prazo, gozando o possuidor com
justo ttulo de presuno iuris tantum a seu favor.
O justo ttulo pode existir sem boa-f, o que se d quando o comprador sabe que a coisa
comprada no pertence ao vendedor, o que autoriza concluir que a boa-f elemento autnomo
na usucapio ordinria.
H a hiptese de usucapio ordinria com prazo reduzido, em que os requisitos so: a) aquisio
onerosa do imvel com base no registro constante do respectivo cartrio; b) cancelamento
posterior; c) os possuidores devem estar estabelecidos nele com sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econmico. Reduz-se o prazo, desde que os requisitos
apontados estejam alinhados, presente a boa-f.
Da usucapio especial: especial por darem nova roupagem destinao da propriedade, que de
privada propriamente dita, como a extraordinria e a ordinrio, passa a ter finalidade social. So
elas: usucapio pro labore ( rural ) e o pro misero ou pro moradia ( urbano), ambos previstos na
CF, nos art. 183 e 191.
Tanto para o rural ( pro labore), como o urbano ( pro moradia ou misero), no se autoriza
a soma de posses (art. 1.207 e 1.243, do CC), por contrariar o carter social objetivado,
diferenciando-se a, portanto, das outras espcies (extraordinrio e ordinrio).
Da usucapio coletiva: O usucapio urbano coletivo, como espcie de usucapio urbano que ,
posto no Estatuto da Cidade (EC) como um instrumento jurdico e poltico destinado a permitir
que sejam alcanados os escopos daquele diploma legal (art. 4, V, j, do EC), no sentido de que
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se facilite o acesso propriedade urbana por comunidades carentes (ou, na dico legal, de baixa
renda).
O artigo 10 do Estatuto da Cidade, trazendo mais uma subespcie de usucapio especial, quando
se tratar de rea urbana, de mais de 250 metros quadrados, de populao de baixa renda, com
posse de cinco anos ininterrupta e sem oposio, onde no foi possvel identificar os terrenos
ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem apropriados coletivamente. Cada
possuidor ter uma frao ideal, salvo acordo escrito entre os condminos. Trata-se de hiptese
de condomnio indivisvel, sendo vedado a sua extino, a no ser por deliberao de 2/3 dos
condminos. O artigo 12 da referida, traz a legitimidade para usucapio urbano e o coletivo.
Da usucapio familiar ou conjugal: a Lei n 12.424, de 16 de junho de 2011, acrescentou o art.
1240-A ao Cdigo Civil, criando nova modalidade de usucapio, a qual os juristas vm
denominando "usucapio especial por abandono do lar", "usucapio familiar" ou, ainda,
"usucapio conjugal.
No caso da usucapio pelo abandono do lar, entretanto, no se enxerga a razo, tampouco a
finalidade que levou o legislador a inserir o art. 1240-A no Cdigo Civil. Previsto no meio de
uma lei instituidora do programa "Minha Casa, Minha Vida", que tem por finalidade a
regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas e a construo de casas
para famlias de baixa renda.
Elpdio Donizetti s vislumbra malefcios nessa modalidade de usucapio. O requisito nuclear
da aquisio da propriedade pelo ex-cnjuge que permanece no imvel o abandono do lar pelo
outro. Abandono do lar pressupe culpa ou, no mnimo, falta de motivo justificado para no mais
morar sob o mesmo teto. O fato que essa esdrxula modalidade de usucapio vai ensejar o
revolvimento de antigas e dolorosas feridas, tudo no af de demonstrar que o "meu inferno o
outro". Estamos assistindo ao retorno do ingrediente denominado culpa, o qual foi abolido da
indigesta receita das separaes conjugais pela recente EC 66/2010. A propsito, a principiologia
constitucional, na qual se assentam as mltiplas possibilidades de unies afetivas, sejam
casamentos ou unies estveis, informada pelo afeto, o que no se coaduna com qualquer
perquirio acerca da culpa. Nessa linha, no se descarta a inconstitucionalidade do novel art.
1240-A. Interessante que o legislador no se preocupou com a sorte de quem foi abandonado
num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cnjuge, tambm o foi
pelo legislador, que no se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisio da pequena rea de
terras onde mora. Dois pesos e duas medidas.
A crtica justamente trazer o execrado abandono de lar para a frente do instituto, o que tem
srias repercusses no Direito de Famlia.
A regra excepciona o Art. 197, I, do CC que impede o transcurso do prazo prescricional na
vigncia da sociedade conjugal, permitindo que o cnjuge que permaneceu no imvel adquira a
parcela do outra na meao, ou mesmo o prprio imvel.
Da aquisio pelo registro do ttulo: adquire-se a propriedade imvel com a transcrio do
ttulo aquisitivo no registro imobilirio competente, ou seja, no da circunscrio imobiliria da
propriedade. O fim do registro pblico, como est no art. 1 da Lei n 6.015/73, a autenticidade,
a segurana e a eficcia dos atos jurdicos. O simples contrato, mesmo que constitudo por
instrumento pblico, no transfere o domnio, apenas gera entre as partes direitos e obrigaes. A
propriedade no se adquire solo consensu, ou seja, s pelo consenso ou pelo contrato,
exclusivamente. A data da aquisio da propriedade a da apresentao do ttulo ao cartrio,
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onde se faz a prenotao, estando em conformidade, o oficial do cartrio providenciar a
inscrio na matrcula do imvel, caso suscite dvida e a mesma no sendo solucionada pelo
interessado, ser ela encaminhada a juzo, e sendo julgada improcedente o oficial providenciar a
inscrio com a data da prenotao. Sendo julgada procedente a dvida o oficial cancelar a
apresentao do ttulo.
Em que pese a presuno ser relativa, o registro favorece a prova do direito registrado e de sua
titularidade. Para provar o direito real bastante que o titular com registro apresente a certido
do registro. Mas como a presuno relativa, admite prova em contrrio, que fica a cargo
daquele que o contesta. Por isso que o adquirente, mesmo de boa-f, pode ver o registro
cancelado, como se d com o reconhecimento de uma fraude contra credores, que vicia a
transmisso ocorrida alguns anos antes da aquisio. O mesmo vale para uma aquisio a non
domino, em um dos elos da corrente, suficiente para que venha o cancelamento, na via judicial,
de todos os registros posteriores. possvel que transmisso que se efetive sem o consentimento
do proprietrio com registro, que teve, por exemplo, sua assinatura falsificada. Nesse caso o
registro ser cancelado indiretamente por intermdio da desconstituio do ttulo registrado.
Documentos: os documentos que devero ser transcritos so: 1) os ttulos translativos de
propriedade por ato entre vivos; 2) os julgados, pelos quais nas aes divisrias, se puser termo
indiviso; 3) as sentenas, que, nos inventrios e partilhas, adjudicarem bens imveis em
pagamento das dvidas da herana; e, 4) a arrematao e a adjudicao em hasta pblica.
Retificao: Havendo descompasso entre a realidade registral e a ftica ou extrarregistral, o
mecanismo de que se dispe, no ordenamento jurdico ptrio, para se obter a adaptao a
retificao (art. 1.247 do Cdigo Civil). Como o registro no imutvel e intangvel, podendo
no exprimir a realidade jurdica ou a verdade dos fatos, admite modificao mediante pedido do
prejudicado. O que se persegue com a retificao ou a anulao que se efetive a correo do
erro, sanando o defeito, aquilo que no est certo. Isso se obtm administrativamente ou
contenciosamente. O objeto da retificao o direito ou os fatos constantes do registro.
No havendo erro evidente, a retificao, se no acarretar prejuzo para terceiro, efetiva-se
mediante processo de jurisdio voluntria. Somente se tem o contencioso quando haja prejuzo
para os confrontantes. A jurisdio contenciosa indispensvel quando a retificao envolver o
direito de terceiros. Isso pode ocorrer quando se pretende alterar descrio das divisas ou reas
do imvel, e houver impugnao fundamentada por parte de terceiro.
Cancelamento: concretiza-se por deciso judicial transitada em julgado; a requerimento
unnime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes e com as firmas
reconhecidas por tabelio; a requerimento do interessado, instrudo com documento hbil. O
cancelamento leva a duas situaes: 1) o assento cancelado perde sua eficcia; 2) estabelece a
eficcia do assento que passou a vigorar como decorrncia do cancelamento. Pe-se fim ao
descompasso entre o registrado e a realidade jurdica extrarregistral. Efetivado o cancelamento, o
proprietrio do imvel est autorizado a reivindicar o imvel. Lembramos que o cancelamento
do registro da alienao implicou na cessao da eficcia do assento, e estabeleceu a eficcia do
assento do alienante Como decorrncia disso ele passa a dispor do imvel em toda sua
amplitude, podendo exercer a pretenso reivindicatria, que se efetiva pela ao reivindicatria,
prevista pelo art. 1.228 do CC.
Da aquisio pela acesso: esta o acrscimo natural ou artificial de tudo o que adere a
propriedade aumentando seu valor ou volume. modo originrio ou derivado de aquisio da
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propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora, se estende o direito do
proprietrio a tudo que ao bem se incorpora inseparavelmente. Aqui predomina o princpio
segundo o qual a coisa acessria segue a principal. Em relao as suas consequncias, aplica-
se tambm o princpio que veda o enriquecimento sem causa. O legislador entendeu mais
conveniente atribuir o domnio da coisa acessria tambm ao dono da principal, para evitar o
estabelecimento de um condomnio forado e indesejado, porm, ao mesmo tempo, procurou
evitar o enriquecimento indevido, possibilitando ao proprietrio desfalcado o recebimento de
uma indenizao.
Os requisitos para a configurao da acesso so: 1) conjuno entre duas coisas at ento
separadas; e, 2) carter acessrio de uma dessas coisas, em confronto com a outra.
D-se a acesso de trs modos: 1) de imvel a imvel; 2) de mvel a imvel; e, 3) de mvel a
mvel, sendo esta pertinente propriedade mobiliria.
Quanto sua diviso, podem ser: 1) natural quando o acrscimo se d por fora da natureza,
como a aluvio, a avulso, o abandono de lveo e a formao de ilhas e, 2) artificial,quando o
acrscimo ocorre com a participao do homem.
Existem 5 espcies de acesses: 1) pela formao de ilhas; 2) por aluvio; 3) por avulso; 4) por
abandono de lveo; 5) pela construo de obras ou plantaes. Venosa aborda a questo da
acesso natural de animais domsticos que reassumem sua liberdade, voltando condio de
selvagens, esses animais passam a ser res nullius, podendo ser objeto de apropriao. Quando
o animal domstico emigra, ou seja, desloca-se para viver em outra propriedade, perante o nosso
ordenamento jurdico, podemos resolver essa situao por meio da usucapio do semovente. Se,
contudo, o animal for identificvel, o proprietrio poder reivindic-lo enquanto estiver a sua
procura.
Ilhas: as ilhas surgem do desdobramento de um brao do rio ou pelo acmulo de areia e
materiais levados pela correnteza, ou de detritos quando ultrapassa a superfcie da gua, surgidas
nos rios no navegveis. Ocorrendo em rios pblicos, pertencer ao poder pblico. Surgindo em
rios particulares, ou seja, rios no navegveis, pertencer ao proprietrio ribeirinho na proporo
de sua testada. Havendo duas propriedades que fazem divisa em um rio, a divisa a metade do
rio, tambm denominada de linha de talweg, ou seja, a parte mais funda do rio. Surgindo ilha
em um dos lados pertencer ao proprietrio desta propriedade; surgindo-a ao meio do rio
pertencer metade da ilha a cada um dos proprietrios.
Aluvio: o acrscimo lento e vagaroso, que o rio anexa s terras de forma imperceptvel a olho
nu em um determinado momento. Ser prpria a aluvio quando o acrscimo a margem do rio
for natural, proveniente de guas correntes; imprpria quando o acrscimo se formar pelo
afastamento, pela retrao das guas dormentes como lagos e tanques, descobrindo a margem do
lveo.
No se consideram terrenos de aluvio os aterros artificiais, ou as terras decorrentes de trabalhos
individuais do proprietrio ribeirinho, eis que lhes falta a circunstncia do incremento paulatino e
natural. O Cdigo de guas, Decreto n 24.643 de 10 de Julho de 1934, alterou a legislao
Civil, ampliando o conceito de terreno aluvial aos acrscimos formados em acesso ao mar e as
correntes, como tambm, admitindo como modo aquisitivo a aluvio imprpria, repelida pelo
Diploma Civil ptrio.
Avulso: o inesperado deslocamento de uma poro de terra por fora natural violenta,
soltando-se de um prdio para se juntar a outro. Poder o dono de o primeiro reclam-lo ao
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segundo, cabendo a esse a opo entre aquiescer a que se remova a parte acrescida, ou indenizar
ao reclamante (art. 1.251). Portanto, a opo do que teve sua propriedade acrescida, em
permitir a remoo ou indenizao (por meio de percia avaliatria se determinar o valor). O
prazo para o pleito decadencial, e se o antigo dono no requerer em um ano, no poder mais
requer-lo. Quando de coisa no suscetvel de unio natural, aplica-se o disposto quanto s
coisas perdidas, que devem ser devolvidas ao dono, caso contrrio, o acrscimo passa a pertencer
ao dono da coisa principal.
Do lveo abandonado: lveo a superfcie que as guas cobrem sem transbordar para o solo
natural e ordinariamente enxuto de rio pblico ou particular (art. 9 do Cdigo das guas).
Pertencer aos proprietrios das duas margens, na proporo das testadas (parte fronteiria ou
extenso de um prdio em relao a outro), at a linha mediana daquele. Os limites dos imveis
confinantes no sofrem modificao se o curso dgua que serve de divisa vem a ser alterado. O
art. 1.252 do CC disciplina o abandono do lveo por fenmeno da natureza. Se, contudo, a
mudana do lveo for por interveno do poder pblico, o lveo abandonado pertencer ao rgo
desapropriante, tendo esse que indenizar o proprietrio da terra por onde o novo lveo passar.
No h que se falar em acesso.
Construes e plantaes: so modalidades de acesso artificiais ou industriais por serem
resultado do trabalho do homem, presumindo-se que em havendo construo ou plantao em
um terreno, fora feita pelo proprietrio e a suas expensas. Trata-se de acesso de mvel a imvel.
Os materiais utilizados na construo, bem como as plantas so bens mveis que acrescentados a
um imvel ficam imobilizados, incorporando-se a ele, trazendo, destarte, a presuno de que
tudo o que existe ou se incorpora a uma propriedade pertena ao dono dessa. Trata-se de
presuno vencvel, admitindo prova contrria, conforme se infere pela letra do artigo 1.253 do
Cdigo Civil. A presuno se ilide nas hipteses mencionadas nos artigos 1.254 e seguintes.
Comentando a hiptese do art. 1.255, salienta que no seria justo que o plantador ou construtor
que procedesse de m-f fosse encontrar para esta uma proteo da ordem jurdica e receber
indenizao pelos seus atos ilcitos (art. 1.255, pargrafo nico). Esta regra constitui inovao
trazida pelo novo Cdigo Civil, aduz, caracterizando uma espcie de desapropriao no interesse
privado.
Os respectivos artigos aplicam-se s construes e plantaes, que so acesses industriais, e no
s benfeitorias, que no so coisas novas, mas apenas acrscimos, introdues, ou
melhoramentos em obras j feitas. Nas acesses, o proprietrio paga o justo valor, ou seja, o
valor efetivo dos materiais e da mo-de-obra. Nas benfeitorias, estando o possuidor de m-f,
pode o proprietrio optar entre o valor atual e o seu custo, conforme afirma o artigo 1.222, do
Cdigo Civil, devendo este, contudo, ser corrigido monetariamente.
O pargrafo nico do art. 1.258 excepciona a regra de que o acessrio segue o principal.
Da aquisio da propriedade mvel: Usucapio: Da mesma forma que o usucapio de coisas
imveis, h as espcies ordinria e extraordinria para a prescrio aquisitiva de bens mveis.
Ao sucessor singular facultado para totalizar o prazo somar a posse de seus antecessores.
Aplicam-se tambm ao usucapio as causas que obstam, suspendem, ou interrompem a
prescrio, bem como o disposto nos artigos 1.243 e 1.244.
Ocupao: modo originrio de aquisio da propriedade mvel, pois o proprietrio atual no
tem qualquer vnculo jurdico com o antecessor. Sua aquisio independe da vontade de outrem.
a tomada de posse de coisa sem dono, com a inteno de lhe adquirir o domnio. a aquisio
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de coisa mvel, recaindo sobre coisas sem dono, isto , das coisas de ningum (res nullius) e
das abandonadas (res derelicta), no sendo vedada por lei.
Achado de tesouro: para alguns doutrinadores, a natureza jurdica do tesouro inveno; para
outros acesso; e, para outros ocupao. Tesouro o depsito antigo de moedas ou de coisas
preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono no haja memria. No ser tesouro o achado
quando algum mostrar que lhe pertence. Para caracterizao do tesouro, necessrio o
preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que a coisa seja mvel; 2) que a coisa achada seja
preciosa; 3) que a propriedade no possa ser provada; e, 4) que a coisa esteja escondida.
No caso da descoberta do tesouro, o inventor, excepcionalmente, por determinao legal, mesmo
em se tratando de coisa perdida, ficar com metade de seu valor. Somente incorpora ao
patrimnio do achador se a coisa for abandonada, no perdida como vimos, o que se diferencia
do regime jurdico do instituto da descoberta (art. 1.233 e ss. do CC).
Tradio: a entrega de um bem que seu proprietrio faz a outrem, com inteno recproca de
transferir e adquirir direitos. mediante a tradio que se transmite, inter vivos, a propriedade, o
domnio ou a posse das coisas. A entrega pode ser real, simblica ou ficta.
Especificao: um modo de adquirir a propriedade mediante transformao de coisa mvel em
espcie nova, em virtude do trabalho ou da indstria do especificador, desde que no seja
possvel reduzi-la sua forma primitiva. Exemplo: a escultura em relao a madeira, ou a pintura
em relao a tela, como a transformao da uva em vinho.
Confuso, comisto e adjuno: so unies de vrias coisas, de pessoas diversas, numa nica
coisa nova. Exemplo: um lbum filatlico, com selos de diversas pessoas nele coladas. As coisas
podem misturar-se de tal forma que se torna difcil separ-las e distingui-las. Quando essa
mistura ocorre entre coisas lquidas ou liquefeitas, chama-se de confuso (mistura de gua e
vinho ou de vrios tipos de vinho); quando se d entre coisas slidas ou secas, de comisto
(mistura de diversos tipos de feijo, de arroz); e, quando apenas ocorre justaposio, a unio de
uma coisa outra, de adjuno (quando se compe uma esttua, justapondo-se a ela o brao, a
perna, a cabea etc.). Ocorrero estas figuras, quando no for possvel separ-las ou seu custo
seja excessivamente dispendioso.
Entende-se que a confuso, a comisto e a adjuno no se caracterizam, por si s, uma acesso.
Somente a adjuno pode-se dizer que se trata de uma acesso; de uma aquisio de propriedade
por acesso.
Da perda da propriedade: A enumerao do art. 1.275 do CC exemplificativa. H outras
causas, por exemplo, a acesso e o usucapio. Podem-se dividir as causas em: 1) voluntrias; e,
2) involuntrios. O primeiro modo ocorre por vontade do agente, o que difere do segundo, que
por imposio legal. Como modo voluntrio tem a alienao, a renncia e o abandono.
Involuntrio, o perecimento do imvel e a desapropriao.
Tanto a alienao como a renncia, quanto aos seus efeitos, esto subordinados transcrio do
ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no registro do lugar do imvel.
Alienao: consiste num ato jurdico voluntrio, em que o titular do domnio aliena a coisa, tanto
gratuitamente como onerosamente, sendo indispensvel, todavia, o registro no cartrio
imobilirio. Alienar tornar a coisa alheia, perd-la para outrem.
Renncia; um ato unilateral, irretratvel e incondicional, em que algum abre mo dos poderes
inerentes a propriedade. Quando h renncia de um bem imvel, e somente nesta hiptese que a
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lei determina forma (escritura pblica), necessrio se faz registr-la em cartrio imobilirio, ou
seja, lavra-se a escritura de renncia transcrevendo-a no Cartrio Registral Imobilirio.
A renncia expressa, podendo ser translativa, sendo aquela que se assemelha a alienao, ou
preventiva, tambm chamada de pura ou abdicativa, que se realiza pela recusa aquisio do
direito integrado no patrimnio.
Abandono: um ato unilateral em que o proprietrio manifesta desejo de no mais s-lo. O no
uso da propriedade imvel no implica necessariamente em abandono. Como a inteno fica no
campo subjetivo e ningum poder conhec-la, se no exteriorizada difcil ser identificada, por
isso a lei determina que passado determinado perodo de tempo, pelo abandono presumido ser
ele arrecadado, declarado vago e, aps pertencente ao domnio pblico. Presume-se abandonada
a propriedade pela desdia, pelo desleixo, no exigindo a lei que o abandono seja registrado em
cartrio imobilirio. Presumir-se- de modo absoluto a inteno de no mais conservar o imvel
em seu patrimnio quando, cessados os atos de posse, deixar de satisfazer os nus fiscais (art.
1.276, caput e 1 e 2, CC) .
Perecimento: perecendo o objeto da propriedade, quer por fora natural ou por atividade
humana, no mais existir o direito. No h direito sem objeto.
Desapropriao: perde-se tambm a propriedade mediante desapropriao nos casos expressos
na Constituio Federal. um exemplo de perda do domnio involuntrio. O CC refere-se ao
instituto apenas como perda da propriedade de bens. Trata-se de um ato do poder pblico em que
se transfere o domnio de um bem, que era de um particular para o domnio pblico, mediante
prvia e justa indenizao, pagvel em dinheiro, ou em ttulos de dvida pblica, com clusula de
exata correo monetria. Para o desapropriado, pouco ou nenhuma diferena faz saber se a
desapropriao foi por necessidade, utilidade pblica ou por interesse social, pois em qualquer
caso ser privado compulsoriamente de sua propriedade. Antigamente o poder pblico era
obrigado a dar a coisa a destinao prevista no ato expropriatrio, sob pena de ensejar a
retrocesso, ou seja, a coisa voltar ao desapropriado mediante a devoluo da importncia
recebida. Hoje, no importa se a desapropriao foi por necessidade pblica e a destinao foi
outra, razo esta que muitos entendem no mais existir a figura da retrocesso.
Enunciados CJF:
DIREITO DAS COISAS
236 Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais,
tambm a coletividade desprovida de personalidade jurdica.
237 Art. 1.203: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio possessionis na
hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio ao
antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini.
238 Art. 1.210: Ainda que a ao possessria seja intentada alm de ano e dia da
turbao ou esbulho, e, em razo disso, tenha seu trmite regido pelo procedimento ordinrio (CPC,
art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessria liminarmente, mediante antecipao
de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles
previstos no art. 461-A e , todos do CPC.
239 Art. 1.210: Na falta de demonstrao inequvoca de posse que atenda funo social,
deve-se utilizar a noo de melhor posse, com base nos critrios previstos no pargrafo nico do
art. 507 do CC/1916.
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DIREITO DAS COISAS Enunciados correlatos 4 Jornada de Direito Civil
301 Art.1.198. c/c art.1.204. possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida
a subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios.
302 Art.1.200 e 1.214. Pode ser considerado justo ttulo para a posse de boa-f o ato jurdico
capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Cdigo Civil.
303 Art.1.201. Considera-se justo ttulo para presuno relativa da boa-f do possuidor o justo
motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em
instrumento pblico ou particular. Compreenso na perspectiva da funo social da posse.
304 Art.1.228. So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil s
aes reivindicatrias relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado
83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos.
305 Art.1.228. Tendo em vista as disposies dos 3 e 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil, o
Ministrio Pblico tem o poder-dever de atuao nas hipteses de desapropriao, inclusive a
indireta, que envolvam relevante interesse pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos
envolvidos.
306 Art.1.228. A situao descrita no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil enseja a
improcedncia do pedido reivindicatrio.
307 Art.1.228. Na desapropriao judicial (art. 1.228, 4), poder o juiz determinar a
interveno dos rgos pblicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanstico.
308 Art.1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial
(art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das
polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e
desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os
possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.
309 Art.1.228. O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se
aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228.
310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expresso imvel reivindicado (art. 1.228,
4), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio.
311 - Art.1.228. Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao judicial, e ultrapassado
o prazo prescricional para se exigir o crdito correspondente, estar autorizada a expedio de
mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.
312 Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima para fins de
usucapio especial rural levar em considerao o mdulo rural e a atividade agrria
regionalizada.
313 Arts.1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no
possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do
que se quer usucapir.
314 Art. 1.240. Para os efeitos do art. 1.240, no se deve computar, para fins de limite de
metragem mxima, a extenso compreendida pela frao ideal correspondente rea comum.
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315 Art. 1.241. O art. 1.241 do Cdigo Civil permite que o possuidor que figurar como ru em
ao reivindicatria ou possessria formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada
adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel, valendo a sentena como instrumento para
registro imobilirio, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros.
316 Art. 1.276. Eventual ao judicial de abandono de imvel, caso procedente, impede o
sucesso de demanda petitria.
317 Art. 1.243. A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Cdigo
Civil, no encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal,
em face da normatividade do usucapio constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191,
respectivamente.
318 Art.1.258. O direito aquisio da propriedade do solo em favor do construtor de m-f
(art. 1.258, pargrafo nico) somente vivel quando, alm dos requisitos explcitos previstos
em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-f.
319 Art.1.277. A conduo e a soluo das causas envolvendo conflitos de vizinhana devem
guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da
vida privada e da proteo ao meio ambiente.
320 Art.1.338 e 1.331. O direito de preferncia de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado
no apenas nos casos de locao, mas tambm na hiptese de venda da garagem.
321 Art. 1.369. Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles
vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo
cada um dos seus titulares exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as
fiscais decorrentes do imvel.
322 Art. 1.376. O momento da desapropriao e as condies da concesso superficiria sero
considerados para fins da diviso do montante indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se
litisconsrcio passivo necessrio simples entre proprietrio e superficirio.
323 - dispensvel a anuncia dos adquirentes de unidades imobilirias no termo de afetao
da incorporao imobiliria.
324 - possvel a averbao do termo de afetao de incorporao imobiliria (Lei n. 4.591/64,
art. 31b) a qualquer tempo, na matrcula do terreno, mesmo antes do registro do respectivo
Memorial de Incorporao no Registro de Imveis.
325 - impenhorvel, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisio do devedor
fiduciante.
491) A posse constitui direito autnomo em relao propriedade e deve expressar o
aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econmicos e sociais
merecedores de tutela.
492) O detentor (art. 1.198 do Cdigo Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a
autodefesa do bem sob seu poder.
493) A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou no o tempo da posse de seu
antecessor no significa que, ao optar por nova contagem, estar livre do vcio objetivo que
maculava a posse anterior.
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494) No desforo possessrio, a expresso "contanto que o faa logo" deve ser entendida
restritivamente, apenas como a reao imediata ao fato do esbulho ou da turbao, cabendo ao
possuidor recorrer via jurisdicional nas demais hipteses.
495) O contedo do art. 1.228, 4 e 5, pode ser objeto de ao autnoma, no se restringindo
defesa em pretenses reivindicatrias.
496) O prazo, na ao de usucapio, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as
hipteses de m-f processual do autor.
497) A fluncia do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de
usucapio nele contemplada tem incio com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011.
498) A aquisio da propriedade na modalidade de usucapio prevista no art. 1.240-A do Cdigo
Civil s pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divrcio.
O requisito "abandono do lar" deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificao
de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultneo de outros deveres
conjugais, tais como assistncia material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se
manteve na residncia familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas
da manuteno da famlia e do prprio imvel, o que justifica a perda da propriedade e a
alterao do regime de bens quanto ao imvel objeto de usucapio.
499) A modalidade de usucapio prevista no art. 1.240-A do Cdigo Civil pressupe a
propriedade comum do casal e compreende todas as formas de famlia ou entidades familiares,
inclusive homoafetivas.
500) As expresses "ex-cnjuge" e "ex-companheiro", contidas no art. 1.240-A do Cdigo Civil,
correspondem situao ftica da separao, independentemente de divrcio.
501) O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Cdigo Civil no coincide com a
acepo empregada no art. 1.197 do mesmo Cdigo.
502) relativa a presuno de propriedade decorrente do registro imobilirio, ressalvado o
sistema Torrens.
506) Na aplicao do princpio da funo social da propriedade imobiliria rural, deve ser
observada a clusula aberta do 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil, que, em consonncia com o
disposto no art. 5, inciso XXIII, da Constituio de 1988, permite melhor objetivar a
funcionalizao mediante critrios de valorao centrados na primazia do trabalho.
508) A resoluo da propriedade, quando determinada por causa originria, prevista no ttulo,
opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter partes.

Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdio.
Jamille Arglo Ges
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Flvio Tartuce. Manual de
Direito Civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo, 2011; Humberto
Theodoro Jnior. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Procedimentos Especiais. 44. ed.
Rio de janeiro: Forense, 2012; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de
Famlia. Vol. 5. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona
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Filho. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Famlia: As Famlias em Perspectiva
Constitucional. Vol. 6. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
Legislao bsica: CC, art. 1.728 a 1.783; CPC, art. 1.177 a 1.198.

TUTELA (CC, art. 1.728 a 1.766): encargo conferido por lei a uma pessoa capaz para cuidar e
administrar os bens de menores no emancipados e no sujeitos ao poder familiar - no se
confunde, portanto, com representao ou com assistncia (a tutela e o poder familiar no podem
coexistir). direito assistencial para defesa dos interesses do menor - mnus pblico, ou seja,
atribuio imposta pelo Estado para atender a interesses pblicos e sociais. O ECA (art. 28) a
prev como uma das formas de colocao em famlia substituta.
Classificao: a) testamentria (art. 1729 e 1730 do CC) atribuda pelos pais, em conjunto, por
testamento (instrumentos separados, ante a vedao a testamento conjuntivo) ou qualquer
instrumento idneo (codicilo, escritura pblica e escrito particular) - a nomeao por um dos
genitores apenas vlida quando o outro for falecido - apenas produz efeitos aps a morte do
nomeante pais devem possuir poder familiar ao tempo da morte (nulidade absoluta); b)
legtima (art. 1731 do CC) a lei aponta parentes que devem ser nomeados pelo juiz em caso de
ausncia de nomeao pelos pais, indicando a seguinte ordem preferencial de nomeao: 1)
ascendentes e 2) colaterais at terceiro grau - em qualquer caso, o de grau mais prximo prefere
ao mais remoto; c) dativa (art. 1732 do CC) na falta, na excluso, na escusa ou na remoo dos
citados anteriormente, cabe ao juiz nomear pessoa estranha famlia, mas idnea e residente no
domiclio do menor; d) irregular (conceito exposto por W. de Barros Monteiro) aquela na
qual no h propriamente uma nomeao, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo
menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofcio tutelar. Todavia, essa
tutela no gera efeitos jurdicos, no passando de mera gesto de negcios M. Helena Diniz.
OBS: I) princpio do melhor interesse da criana e o princpio da proteo integral: permite que
juiz recuse o tutor nomeado pelos pais (testamentrio) ou o tutor legtimo e nomeie tutor dativo;
II) princpio da unicidade da tutela (art. 1733, CC) : aos irmos ser dado apenas um tutor. Se
houver designao de vrios tutores pelos pais, o primeiro designado assume o mnus e os
demais so chamados subsidiariamente com a sada dos anteriores; III) crianas sem parentes
(art. 1734 + ECA): ser nomeado tutor pelo juiz (tutela dativa) OU sero includos em programa
de colocao familiar (famlia substituta - ECA); IV) recusa da tutela por estranho: pode recusar
se houver parente idneo no lugar (art. 1737).
Protutor (art. 1742, CC): auxilia o juiz, fiscalizando o tutor recebe em troca indenizao
mdica.
Cotutor (tutela parcial): tutela indivisvel, mas pode haver delegao parcial na hiptese do art.
1743 (bens complexos, etc).
Incapazes de exercer a tutela (CC, art. 1736 e ECA, art. 29): os que no possuem administrao
de seus bens; os que possuem obrigaes ou demandas contra o menor; inimigos do menor ou de
seus pais, bem como por estes expressamente excludos da tutela; condenados por crime de furto,
roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena (so
consideradas pessoas inidneas); pessoas de mau procedimento, falhas em probidade e culpadas
de abuso em tutorias anteriores; os que exercem funo pblica incompatvel; ambiente familiar
inadequado.
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Escusa dos tutores (CC, art. 1736): mulheres casadas (h projeto de lei com vistas a excluir do
rol as mulheres casadas - duvidosa constitucionalidade); maiores de sessenta anos; aqueles que
tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; os impossibilitados por enfermidade; os que
habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; aqueles que j exercerem tutela ou
curatela; militares em servio. No podem ser obrigados a aceitar a designao os que no forem
parentes do menor e demonstrarem a existncia de outras pessoas habilitadas a exercer o mnus.
Deve ser apresentada em 10 dias da designao ou do motivo escusatrio, se superveniente juiz
apreciar e contra deciso desfavorvel cabe agravo de instrumento, sem efeito suspensivo.
Incumbncias do tutor *SEM autorizao judicial (CC, art. 1740 e 1747): educao, alimento,
adimplir deveres normais dos pais com oitiva do menor se for maior de 12 anos, represent-lo ou
assisti-lo, reclamar ao juiz que proceda a correes ao menor, receber suas rendas, conservar
seus bens e alienar aqueles destinados a venda; *COM autorizao judicial: pagar dvidas,
aceitar herana, transigir, defesa judicial do menor e venda de bens mveis no destinados a
venda. Nesses casos, o ato ineficaz at deciso ulterior do juiz. Na venda de imveis,
necessria prvia avaliao e autorizao judiciais e apenas se houver manifesta vantagem, sob
pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois probe a prtica sem cominar sano, art. 166,
II, CC). So causas de nulidade absoluta previstas expressamente (art. 1749): dispor dos bens a
ttulo gratuito, adquiri-los para si ou tornar-se cessionrio de crdito ou direito contra o menor.
Prestao de contas: so necessrios balanos anuais e prestao de contas, sob forma contbil,
de dois em dois anos ou sempre que juiz entender necessrio (prestao espontnea ou por meio
de ao de prestao de contas). Omisso ou desaprovao d azo ao ajuizamento de ao
indenizatria pelo Ministrio Pblico ou outro interessado.
Responsabilidade: Juiz (direta na falta de nomeao de tutor e subsidiria na falta de remoo do
mprobo ou da estipulao de garantia). Tutor (objetiva em relao a atos do menor e subjetiva
em relao a atos da tutela). Juiz e protutor: subjetiva e solidria pelos danos acarretados pelo
tutor, em razo do dever de fiscalizao (art. 1752). Foi revogada a hipoteca legal e agora s h
cauo se o patrimnio do menor for de valor considervel e, ainda assim, pode ser dispensada
se o tutor for reconhecidamente idneo. Os bens sero entregues mediante prestao de
compromisso e inventrio de bens (termo que especifique bens e valores, ainda que os pais
tenham dispensado).
Extino da tutela: maioridade, emancipao, poder familiar (reconhecimento de paternidade,
por ex.), fim do prazo (2 anos prorrogveis no interesse do menor e tutor), escusa superveniente
e remoo (MP legitimado).
CURATELA: encargo conferido por lei (mnus pblico) voltado defesa dos interesses de
maior incapaz, em regra cabvel curatela de nascituro, para menor tomado por doena
incapacitante (controvertido) e para relativamente incapaz por idade que sofra de incapacidade
mental (o tutor apenas assiste o menor e, como no pode o enfermo participar do ato, faz-se
necessria a nomeao de curador, como consigna Carlos Roberto Gonalves).
Caractersticas: a) fim assistencial; b) carter publicista; c) carter supletivo (supre a
incapacidade, assim como a tutela); d) temporria; e) sua decretao requer certeza absoluta da
incapacidade.
Curatelados (CC, art. 1767) - rol taxativo: os que no tiverem o necessrio discernimento, os sem
desenvolvimento mental completo, os toxicmanos, os prdigos e os que no puderem, por causa
duradoura, exprimir sua vontade. Curatela do nascituro (refora teoria concepcionista): possvel
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quando o pai for falecido e a me grvida no tiver poder familiar. Se esta for interditada, cabe
ao seu curador ser o do nascituro. Curatela do enfermo ou deficiente fsico: estes podem requerer
a nomeao de curador para cuidar de todos ou de alguns de seus negcios, na impossibilidade
de faz-lo. Curatela do prdigo: se limita ao poder de emprestar, transigir, dar quitao,
hipotecar, alienar, demandar ou ser demandado em juzo e aos atos que no sejam mera
administrao.
Curadores Especiais, com finalidade especfica: a) quando testador estipula curador para bens
deixados a herdeiro ou legatrio menor; b) a que se d herana jacente; c) quando os interesses
do filho ou menor e dos pais ou representantes colidirem; d) ru preso; e) ru revel, citado por
edital ou hora certa (CPC, art.9 - curadoria in litem).
Principais distines entre tutela e curatela: I) curatela atinge, em regra, maiores; II) sempre
deferida pelo juiz (no pode ser testamentria); III) curatela abrange apenas bens, enquanto tutela
visa a resguardar pessoa e bens do menor; IV) poderes do curador so mais restritos. Apesar das
diferenas, as regras da tutela aplicam-se residualmente curatela.
OBS: Info. 482/STJ Consignou que, embora o curador tenha direito ao recebimento de
remunerao pelo exerccio da curatela, no pode, contudo, ao seu alvedrio, arbitrar a prpria
remunerao, segundo os parmetros do que entende ser razovel e justo. Aludida retribuio
dever ser fixada pelo juiz que, mediante pleito do curador, ir sopesar todos os elementos para,
finalmente, fixar valor justo pelo trabalho despendido, em ateno capacidade financeira do
interdito REsp 1.205.113-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/9/2011.
INTERDITOS E PROCESSO DE INTERDIO
Legitimados na interdio: cnjuge, pais, tutores, qualquer parente ou MP (legitimidade
subsidiria, s na ausncia, omisso ou incapacidade dos anteriores e se houver doena mental
grave do interditando). Enumerao taxativa, mas no preferencial.
Processo de interdio: visa a obter certeza da incapacidade.
Rito: O interditando citado para comparecer em juzo para o juiz analisar sua situao com o
auxlio do perito (interrogatrio e exame pessoal). No cabe citao por edital ou por hora certa.
S a pessoal. Deve o interditando apresentar defesa em 5 dias desta audincia. O interditando ou
qualquer herdeiro seu pode nomear advogado. O MP deve atuar como custos legis e muito se
questiona sua atuao como defensor do interditando (embora esta ainda seja entendimento
majoritrio) de qualquer modo, se o MP foi autor da interdio, cabe ao juiz designar curador
especial para a defesa (se o interditando contratar advogado, este poder ser nomeado curador
especial). Aps a defesa, o perito apresenta laudo e em seguida o juiz designar audincia de
instruo e julgamento. O exame psiquitrico essencial e sua omisso gera nulidade no
processo. O juiz nomeia como curador o cnjuge ou companheiro no separado de fato ou
judicialmente (direito subjetivo destes) ou, em sua falta, o pai ou a me ou, em seguida, o
descendente mais prximo. Na falta dessas pessoas, cabe ao juiz a nomeao. O curador exerce a
curatela tambm sobre os filhos do interditado. A sentena gera efeitos desde a prolao, ainda
que haja recurso (ex nunc) e deve ser registrada no Registro de Pessoas Naturais (RPN) e
publicada uma vez no jornal local e 3 vezes na imprensa oficial. No se aplica a ao rescisria
sentena de interdio, porque, sendo de jurisdio voluntria, no faz coisa julgada material.
Levantamento da interdio: cessada a causa da interdio, o prprio interdito poder requerer
seu levantamento. O requerimento ser autuado em apenso aos autos da interdio. O curador e o
MP devero ser ouvidos. So necessrios o exame pessoal pelo juiz, em interrogatrio, e a
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percia mdica. A sentena que acolhe o pedido de levantamento de interdio constitutiva,
pois desconstitui o efeito da sentena anterior. Os efeitos, todavia, no so imediatos: dependem
de trnsito em julgado. Somente aps a coisa julgada a sentena ser publicada pela imprensa
local e 3 vezes pelo rgo oficial.
Competncia: a competncia para o processamento do feito da justia estadual, por se tratar de
procedimento que diz respeito ao estado da pessoa. Embora no exista regra especfica, deve
prevalecer o foro do domiclio do interditando (regra geral do art. 94 do CPC). A competncia
relativa e pode ser prorrogada, se no houver exceo de incompetncia em tempo hbil.
Atos anteriores interdio: natureza da sentena divergncia: a) anulveis, ou seja, a sentena
teria natureza declaratria e seria possvel ao anulatria autnoma impugnando atos anteriores,
desde que o interessado comprove a existncia da incapacidade poca (incapacidade natural);
b) Tartuce e Barbosa Moreira: sentena com natureza constitutiva, pela valorizao da boa-f
objetiva; c) natureza hbrida, declaratria em relao ausncia de discernimento e constitutiva
em relao ao estado de incapaz Leoni.

LEITURA COMPLEMENTAR: Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro.
Direito de Famlia. Vol. 5. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2012; Humberto Theodoro Jnior.
Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Procedimentos Especiais. 44. ed. Rio de
janeiro: Forense, 2012.

Ponto 3.b. Do mandato, da gesto de negcios e da representao.
Jamille Arglo Ges
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Carlos Roberto Gonalves.
Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. Volume 1. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Flvio Tartuce.
Manual de Direito Civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo, 2011.
Legislao bsica: arts. 653 a 692 do CC (mandato); arts. 861 a 875 do CC (gesto de
negcios); e arts. 115 a 120 do CC (representao).

MANDATO (CC, art. 653/692): contrato atravs do qual se transfere poderes a outrem para agir
em nome do outorgante quanto a atos e administrao de seus interesses. Difere de procurao,
instrumento atravs do qual o contrato de mandato celebrado. A firma reconhecida s
necessria se houver requerimento da outra parte do negcio a ser celebrado. Difere da
representao, que a investidura concedida ao mandatrio. A doutrina nacional,
majoritariamente, repele a possibilidade de mandato sem representao. Entretanto, alguns
doutrinadores, como Orlando Gomes, Pontes de Miranda e Renan Lotufo, entendem que
possvel existir mandato sem representao. Para o ltimo, pode haver mandato sem
representao, como nos casos em que o mandatrio tem poderes para agir por conta do
mandante, mas em nome prprio. E haveria tambm representao sem mandato, quando
nascesse de um negcio unilateral, a procurao, que poderia ser autnoma como poderia
coexistir com um contrato de mandato.
Natureza jurdica: contrato unilateral, que, a depender da vontade das partes ou da natureza
profissional do outorgado, pode tomar feio de bilateral imperfeito ex.: eventual pagamento
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de despesas ao mandatrio pelo mandante (para MHD, bilateral); consensual (aperfeioa-se com
a mera manifestao de vontade das partes); comutativo (deveres j previamente estipulados);
informal/no solene (pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito). Seguem a forma exigida
para a prtica do ato. Ex.: venda de imvel acima de 30 salrios exige instrumento pblico, logo,
mandato deve ser feito por instrumento pblico. tambm um contrato personalssimo (intuitu
personae), fundado na confiana. Nesse sentido, o STJ j assentou que somente legitimada
passiva na ao de prestao de contas a pessoa a quem incumbia tal encargo por lei ou contrato,
sendo tal obrigao intransmissvel ao esplio do mandatrio (REsp 1055819/SP Info. STJ
427). Embora existam julgados no STJ aplicando o CDC ao contrato de mandato (REsp
651.278/RS), o aludido tribunal no pacfico em consider-lo como contrato de consumo
(REsp 914.105/GO).
Classificao: 1)legal (decorre da lei)/ judicial (nomeado pelo juiz. Ex: inventrio) ou/
convencional (autonomia da vontade); 2)oneroso/gratuito; 3)singular/plural (o plural pode ser
conjunto [exige atuao de todos no mesmo ato], solidrio [qualquer um representa todos],
fracionrio [ao de cada um delimitada] e sucessivo [um s atua na falta do outro]),
4)expresso/ tcito, 5)verbal/escrito e 6)geral/especial (este obrigatrio para ato que exceda a
administrao ordinria, como a atribuio para transigir, hipotecar). O relativamente incapaz
por idade pode ser mandatrio (art. 180 c/c art. 666, CC).
Deveres do mandatrio: agir com diligncia, indenizar qualquer prejuzo (responsabilidade
subjetiva), prestar contas, no pode compensar prejuzo com benefcio trazido ao mandante, deve
concluir negcio inadivel ainda que tenha havido morte ou incapacidade de qualquer das partes
(tambm o herdeiro dever atuar nesse sentido).
Deveres do mandante: satisfazer obrigaes contradas pelo mandatrio, pagar sua remunerao
e despesas por ele antecipadas (direito de reteno para garantir esse pagamento). Se o valor da
remunerao no for previsto, cabe a do uso do lugar (operabilidade) ou arbitramento pelo juiz.
Responsabilidade: Em regra, o mandante responde pelo ato, salvo se o mandatrio agir em seu
prprio nome. Se o ato exceder o mandato ou inexistir sua previso, assim como ocorrer um
substabelecimento vedado, ele ser ineficaz para o mandante, salvo se este o ratificar (princpio
da conservao), o que gera efeitos ex tunc. Sem ratificao, o mandatrio gestor de negcios.
Se o ato no exceder, mas violar instruo do mandante, ser eficaz para o mandante, mas o
mandatrio dever pagar perdas e danos. No substabelecimento, se este for vedado, responde o
substabelecente ainda que haja fora maior, salvo se provar que o dano ocorreria ainda assim; se
for permitido, responde o substabelecente s por culpa na escolha do substabelecido ou nas
instrues dada a ele; se o mandato for omisso, a responsabilidade do substabelecente objetiva
indireta (pois deve o substabelecido agir com culpa, ainda que no haja culpa por parte do
substabelecente na escolha).
O substabelecimento pode ocorrer por qualquer forma, salvo se o ato a ser praticado exigir uma
forma especfica, como no caso da venda de imvel acima de 30 SM. A propsito, prev o
Enunciado n 182 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil: o mandato outorgado
por instrumento pblico previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por
instrumento particular quando a forma pblica for facultativa e no integrar a substncia do ato.
OBS: quem celebra com mandatrio sabendo da limitao de poder, no tem ao contra
ningum, salvo se este prometeu ratificao pelo mandante ou se responsabilizou pessoalmente
(ningum pode se beneficiar da prpria torpeza).
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Extino: revogao ou renncia (so feitas de forma unilateral, pelo mandante e mandatrio
respectivamente); morte ou interdio ( contrato personalssimo, mas no se extingue para esta
causa se for contrato em causa prpria) enquanto mandatrio no estiver ciente, so vlidos os
atos; mudana de estado; trmino do prazo ou concluso do negcio.
Irrevogabilidade: se houver esta clusula, cabem perdas e danos; se for mandato em causa
prpria, negcio j concludo ou clusula no exclusivo interesse do mandatrio, ser ineficaz a
revogao. Pode a revogao ser tcita com nomeao de outro mandatrio. Obs: o terceiro ou
qualquer das partes no prejudicado por mudanas ocorridas sem sua cincia (morte,
incapacidade).
GESTO DE NEGCIOS (CC, art. 861/875): ato unilateral ou quase contrato (Tartuce), em
que no se vislumbra, inicialmente, pluralidade de vontades - o gestor age no interesse de um
terceiro sem sua autorizao e sem previso de qualquer remunerao (ato benvolo). Exemplo
de gesto de negcio o vizinho que passa a zelar e manter a casa de quem se ausentou sem
deixar notcias: paga as contas, conserva o jardim, alimenta o animal de estimao etc. Outro
exemplo o do empregado que, sem poderes para tanto, assume a direo da empresa do patro
que desapareceu sem deixar notcia.
Pressupostos: tratar-se de negcio alheio; falta de autorizao do dono; atuao do gestor no
interesse e vontade presumida do dono; limitar-se a ao a atos de natureza patrimonial;
interveno motivada por necessidade ou pela utilidade, com a inteno de trazer proveito para o
dono.
Responsabilidade do gestor de negcios: o gestor deve agir conforme vontade presumvel do
dono do negcio, sob pena de responsabilidade subjetiva. Se agir contra vontade manifesta ou
presumvel do dono do negcio, responder at mesmo pelos casos fortuitos, salvo se provar que
o dano ocorreria mesmo sem sua atuao. Responder tambm pelo caso fortuito quando fizer
operaes arriscadas, ainda que o dono costumasse faz-las, ou quando preterir interesse deste
em proveito de interesses seus. Se os prejuzos excederem os benefcios, pode o dono do negcio
exigir restituio do status quo ante ou indenizao pela diferena. A responsabilidade do gestor
por terceiro objetiva e solidria. Se a gesto for conjunta, prestada por vrias pessoas, a
responsabilidade ser solidria entre todos os gestores. Se o dono do negcio concordar com a
gesto, ratifica os atos (eficcia ex tunc), com o ressarcimento de todas as despesas necessrias
efetuadas pelo gestor e dos prejuzos que por motivo da gesto houver sofrido (transmuda-se
para contrato de mandato). Mesmo se arriscadas, quanto s operaes que trouxerem proveito ao
titular do negcio, deve haver tambm o reembolso das benfeitorias teis feitas pelo gestor (art.
869,CC); se discordar, caber condenao por perdas e danos. O dono s pode se recusar a
ratificar ou a reembolsar se demonstrar que a gesto foi contrria a seus interesses. No caso de
alimentos, o dono do negcio deve ressarcir o gestor ainda que ele no ratifique os atos.
REPRESENTAO (CC, arts. 115/120): instituto atravs do qual um indivduo (representante)
pratica atos em nome de outrem (representado), o que se pode dar em benefcio somente do
representado ou de ambos, como no caso do mandato oneroso. A representao legal, deferida
pela lei aos pais, tutores, curadores, sndicos, administradores etc., constitui um mnus pblico,
sendo um poder-dever personalssimo sempre no interesse do representado. A representao
convencional ou voluntria decorre de negcio jurdico especfico: o mandato e manifestao
da autonomia da vontade do interessado.
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anulvel o negcio celebrado em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou
devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O prazo pra anulao (decadencial) de
180 dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade.
Contrato consigo mesmo (autocontrato) art. 117, CC constitui o negcio jurdico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrou consigo mesmo. anulvel,
salvo se for permitido pela lei ou pelo representado. Portanto, o contrato consigo mesmo
somente permitido se a lei ou o representado autorizarem a realizao. A jurisprudncia
predominante nos tribunais ptrios exige, no entanto, a ausncia de conflito de interesses. Esse
entendimento consagrado no Verbete n 60 da Smula do STJ: nula a obrigao cambial
assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.
LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro.
Parte Geral. Volume 1. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012; Maria Helena Diniz. Curso de
Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2012

Ponto 3.c. Do condomnio e da empreitada. Cdigo Civil e legislao especial.
Jamille Arglo Ges
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Carlos Roberto Gonalves.
Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011; Flvio
Tartuce. Manual de Direito Civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo,
2011; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. Teorias das Obrigaes
Contratuais e Extracontratuais. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2012; Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo
Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Contratos em Espcie. vol. 4. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
Legislao bsica: arts. 1.314 a 1.358 do CC; Lei n 4.591/64 (condomnio) e arts. 610 a 626 do
CC (empreitada).

CONDOMNIO (CC, art. 1314/1358): ocorre quando h mais de um proprietrio sobre uma
mesma coisa, atribuindo-se a cada condmino uma parte ideal. O condmino, perante terceiros,
detm os atributos inerentes propriedade como um todo (alienar, usar, gozar, dispor, perseguir),
independente de sua cota, mas em relao aos demais condminos, o seu direito limitado.
Natureza jurdica: para a maioria da jurisprudncia, ente despersonalizado com capacidade
processual. Para Gustavo Tepedino e para Frederico Henrique Lima pessoa jurdica, pois isso
decorre das necessidades econmicas atuais, pelo fato de os condomnios se apresentarem com
caractersticas de associaes (grandes piscinas, vasta rea recreativa) e por possuir preferncia
na adjudicao de imveis de inadimplentes (art. 63, 3, da Lei n 4.591/64). A propsito, o
Enunciado 90 do CJF/STJ, com a redao alterada pelo Enunciado 246, dispe: deve ser
reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio.
Classificao: o condomnio pode ser voluntrio, eventual (imposto sem manifestao de
vontade das partes. Ex: legado) ou necessrio (determinado por lei ou pela indivisibilidade do
bem. Ex: muro que separa 2 casas). Pode ser universal (compreende todo o bem) ou particular
(compreende determinada coisa ou seus efeitos). Ainda pode ser pro diviso (suscetvel de diviso
fsica. Ex: apartamento em relao ao prdio) ou pro indiviso (insuscetvel de diviso corprea -
frao ideal). Obs: 1) STJ entende que o cnjuge pode cobrar aluguel do outro que ficou com a
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posse exclusiva do imvel antes da partilha. 2) O STJ entende que no pode haver ao
possessria entre condminos, pois todos exercem sua posse de forma indistinta sobre o bem. 3)
Para o STJ, no h que se falar em relao de consumo no condomnio.
Indiviso: o condmino a qualquer tempo pode requerer a diviso da coisa, amigavelmente ou
por ao de diviso (imprescritvel). Podem os condminos estipular indivisibilidade por at 5
anos, mas o juiz pode permitir a diviso antes desse prazo por razes graves. Na venda, h o
direito de preempo: havendo empate do preo do condmino em relao a estranho, vence o
primeiro; entre condminos, vence o que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas ou o de maior
cota, sucessivamente.
CONDOMNIO EDILCIO: se caracteriza pela existncia de partes comuns (no podem ser
vendidas. Ex: hall de entrada) ao lado de partes autnomas/exclusivas (podem ser vendidas e no
h direito de preempo. Ex: apto). Para efeitos tributrios, cada unidade autnoma ser tratada
com prdio isolado (art. 11 da Lei n 4.591/64). No condomnio geral, qualquer parte do bem
pode ser vendida (sempre com direito de preempo), salvo clusula de indivisibilidade por at 5
anos (que impede a diviso do bem neste perodo). Se o bem for indivisvel, inexistir clusula de
indivisibilidade, e os demais condminos se opuserem venda de parcela dele, cabe ao alienante
entrar com ao de diviso para a respectiva alienao judicial do bem com distribuio das
cotas de cada um.
Conveno de condomnio: pode ser feita ou por escritura pblica ou instrumento particular. S.
260 do STJ: A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular
as relaes entre os condminos. Para gerar efeitos para terceiro, deve ser registrada. Os
promitentes compradores e cessionrios equiparam-se aos proprietrios e tambm devem
observ-la.
Direitos dos condminos: a) usar, fruir e dispor das partes exclusivas pode o proprietrio de
cada unidade exclusiva alug-la, ced-la, grav-la, sem que necessite de autorizao dos outros
condminos. Ao contrrio do que acontece no condomnio comum, os demais condminos no
tm preferncia na aquisio das partes exclusivas. Se, no entanto, uma mesma unidade
pertencer a mais de um proprietrio, sero aplicadas as regras do condomnio comum (art. 6 da
Lei n 4.591/64); b) usar as comuns no se admite usucapio de rea comum de condomnio
edilcio. Entretanto, em observncia ao princpio da boa-f objetiva, h decises do STJ
admitindo a continuidade da utilizao dessas reas por condminos que delas desfrutam com
exclusividade h muitos anos, com autorizao da assembleia geral; c) votar, se estiver quite (o
STJ entende que viola a dignidade humana impedir o uso de rea comum pelo inadimplente).
Deveres dos condminos: contribuir; no realizar obras que comprometam a sossego, a
segurana, a salubridade e os bons costumes; e no alterar a fachada. Pode haver cobrana de
multa de 5 vezes a contribuio por ato grave de condmino (antissocial). As despesas
condominiais so propter rem. Obs.: A multa e os juros previstos no 1 do art. 1.336 do CC
devem ser aplicados mesmo se a conveno for anterior data em que entrou em vigor o CC/02.
Todavia, para as prestaes devidas antes dessa data, aplica-se a multa de 20% prevista na
legislao de regncia da poca.
Sndico - atribuies: convocar assembleia, diligenciar a conservao dos bens, cobrar taxa,
elaborar oramento, prestar contas e fazer seguro do edifcio.
Assembleia: ordinria (aprovar oramento e taxa; analisar prestao de contas; eleger sndico) e
extraordinria (tema relevante e urgente). Convocao: sndico ou dos condminos.
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Extino do condomnio: pode-se dar por destruio, reconstruo ou desapropriao.
Enunciados do CJF/STJ: 89: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil aplica-se,
no que couber, aos condomnios assemelhados, tais como loteamentos fechados,
multipropriedade imobiliria e clubes de campo; 90: Deve ser reconhecida personalidade jurdica
ao condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse.
(alterado pelo En. 246 da III Jornada); 91: A conveno de condomnio ou a assembleia geral
podem vedar a locao de rea de garagem ou abrigo para veculos a estranhos ao condomnio;
248 - O quorum para alterao do regimento interno do condomnio edilcio pode ser livremente
fixado na conveno; 320: O direito de preferncia de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado
no apenas nos casos de locao, mas tambm na hiptese de venda da garagem.
EMPREITADA: forma especial de prestao de servio por meio da qual algum (empreiteiro)
se compromete a realizar obra, mediante remunerao, a favor de outrem (dono da obra). No se
confunde com prestao de servio, pois esta personalssima, enquanto na empreitada
possvel a subempreitada. Tambm no se confunde com relao de emprego, porquanto na
empreitada inexiste subordinao ou dependncia. Caracteriza-se pelo fato de considerar o
produto final e no a atividade do empreiteiro. Pode ter por escopo obra material ou intelectual.
Classificao e responsabilidade: pode ser empreitada sob administrao (empreiteiro s
administra a obra: obrigao de meio), de mo-de-obra (empreiteiro fornece a mo-de-obra, mas
no o material: obrigao de meio - responsabilidade subjetiva) ou mista (empreiteiro fornece
mo-de-obra e material obrigao de resultado - responsabilidade objetiva). Se o contrato for
regido pelo CDC, pode haver responsabilidade objetiva se for pessoa jurdica ou subjetiva se for
profissional. Se o empreiteiro inutilizar os bens com culpa deve indenizar. Se a coisa perecer
antes da entrega, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, o empreiteiro no recebe o preo
da obra, exceto se conseguir provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo
reclamara contra a sua quantidade ou qualidade. Quanto ao modo de fixao do preo ou da
remunerao, pode ser: a) empreitada a preo fixo ou march forfait (a retribuio
estipulada para a obra inteira , sem considerar o fracionamento da atividade); b) empreitada por
medida ou march sur dvis (na fixao do preo atende-se ao fracionamento da obra,
considerando-se as partes em que ela se divide ou medida - art. 614, CC).
Natureza jurdica: contrato sinalagmtico, consensual, informal, oneroso, comutativo e de trato
sucessivo, com limitao temporal determinada.
Garantia: o prazo de 5 anos pela solidez e segurana da obra e o dono tem 180 dias para ajuizar
ao contra o empreiteiro (ambos prazos decadenciais). O enunciado 181 do CJF reza que alm
destes prazos h o prazo de 3 anos do CC e de 5 anos de CDC para ao de reparao de danos
para o dono da obra prejudicado. O dono pode rejeitar a obra se o empreiteiro se afastou de suas
instrues; pode requerer abatimento do preo, caso o servio no tenha sido prestado a
contento.
Preo: aumento no custo da obra no implica aumento no preo, salvo se o dono visitava a obra e
nunca protestou (teoria da quebra da base objetiva do negcio- Karl Larenz). Obs: art. 614,
pargrafos 1 e 2 - presuno relativa.
Suspenso da obra: por iniciativa do dono (com pagamento das despesas e lucros relativos aos
servios j feitos, bem como indenizao referente aos lucros cessantes); por fora maior; por
dificuldades imprevisveis que acarretem onerosidade excessiva sem complemento do preo; por
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modificaes vultosas no projeto por pedido do dono ainda que este arque com o valor do
acrscimo.
LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro.
Direito das Coisas. Volume 5. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013; Maria Helena Diniz.
Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. Teorias das Obrigaes Contratuais e
Extracontratuais. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Carlos Alberto Dabus Maluf. O
Condomnio Edilcio no Novo Cdigo Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. Marco
Aurlio da Silva Viana. Manual do Condomnio Edilcio - Arts. 1331 a 1358 do Cdigo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

Ponto 4.a. Dos bens. Registro Pblico.
Cintia Campos da Silva
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25 e 26
o
CPR. Pablo Stolze Gagliano &
Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva. Cristiano Chaves
de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral. 6
a
Ed. Lumen Yuris.
Legislao bsica: Cdigo Civil; art. 236, da Constituio Federal de 1988; Lei n. 6.15/73 - Lei
de Registros Pblicos.

Noes Gerais: Bem o interesse juridicamente tutelado pela norma. Bens jurdicos constituem
as utilidades, materiais ou imateriais, com expresso econmica ou no, que podem ser objeto de
direitos subjetivos.
H controvrsia doutrinria sobre a diferenciao entre coisa e bem. Para Pablo Stolze, ao
conceito de coisa est restrito apenas materialidade, sendo que bem tem conceito mais amplo,
abrangendo os bens corpreos e os imateriais. Para Flvio Tartuce, coisa constitui gnero, e bem
a espcie coisa que proporciona ao homem uma utilidade, sendo suscetvel de apropriao.
Para Cristiano Chaves, coisa todo objeto material susceptvel de valor, enquanto bem tambm
abrange o que no for suscetvel de apreciao econmica. O NCC utilizou somente o vocbulo
bens, compreendendo os objetos materiais e imateriais.
Patrimnio o complexo de relaes jurdicas apreciveis economicamente (ativas e passivas)
de uma determinada pessoa. Constitui uma universalidade de direitos (art. 91, CC). Abrange os
direitos reais e os obrigacionais.
Por patrimnio ativo, entende-se s situaes jurdicas em que o titular assume a posio de
credor. Subdivide-se em patrimnio bruto, dizendo respeito a todas as relaes jurdicas em que
o sujeito est no polo ativo, e patrimnio lquido, na qual so subtradas as relaes jurdicas
passivas do patrimnio bruto.
No se admite pluralidade de patrimnios na mesma pessoa, j que se fosse facultado ao sujeito,
a seu critrio, separar bens do seu patrimnio e com eles formar patrimnios separados, estes
poderiam ser ocultados dos seus credores, facilitando as fraudes contra credores e execuo.
2. Classificao dos bens.
2.1. Bens considerados em si mesmos:
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a) corpreos: possuem existncia material; e incorpreos, possuem existncia abstrata, no so
tangveis. Os bens incorpreos no contam com a tutela possessria, segundo Smula 228 do
STJ, no so susceptveis de aquisio pela usucapio nem so objeto de tradio;
b) bens imveis so os que no podem ser transportados de um lugar para outro sem alterao de
sua substncia; bens mveis so os passveis de deslocamento, sem alterao de sua substncia.
Os bens imveis so subdivididos em: imveis por natureza (o solo e tudo que se lhe incorporar
de forma natural), por acesso fsica artificial (tudo que o homem incorporar ao solo
permanentemente) ou por acesso intelectual (so os que o proprietrio intencionalmente
destinam e mantm no imvel para explorao industrial, aformoseamento e comodidade) e por
definio legal (os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram e o direito sucesso
aberta).
Os bens mveis so subdivididos em: mveis por natureza (podem ser transportados sem
qualquer dano, por fora prpria), por antecipao (eram imveis, mas foram mobilizados por
uma atividade humana) por determinao legal (energias com valor econmico, direitos reais
sobre objetos mveis e as aes correspondentes) e semoventes (so os que se movem de um
lugar para outro, por movimento prprio, como o caso dos animais).
Diferenas entre os bens mveis e imveis: os bens imveis s podem ser adquiridos por
escritura pblica registrada no Cartrio de Imveis, enquanto os mveis o so pela tradio; os
prazos para aquisio dos bens imveis pela usucapio so mais dilatados do que os prazos dos
mveis; os bens imveis de incapazes no podem ser alienados ou gravados com nus reais pelos
representantes ou assistentes sem autorizao judicial, ouvido o MP; a alienao ou a onerao
dos bens imveis por pessoas casadas, ao contrrio dos mveis, independentemente do seu valor,
exige outorga do cnjuge, exceto quando o regime de bens do casamento for a separao
convencional de bens ou a participao final nos aquestos; enquanto os bens mveis podem ser
objeto de mtuo, os imveis prestam-se ao comodato; a hipoteca a garantia real, de regra,
destinada aos bens imveis, ao contrrio do penhor, que garantia real dos mveis.
c) Bens fungveis so os que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e
quantidade; e infungveis no podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e
quantidade. Essa caracterstica resulta da prpria natureza do bem ou da vontade das partes.
d) Bens consumveis so os que seu consumo implica destruio imediata; e inconsumveis so
os que proporcionam reiteradas utilizaes sem que se retire sua utilidade. Admite-se que seja
considerada consumvel uma coisa por estar destinada alienao: a chamada consuntibilidade
jurdica ou consumibilidade de direito. A vontade humana pode tornar inconsumvel uma coisa
que, pela sua prpria natureza, seria consumvel.
e) Bens divisveis so os que podem se partir em pores reais e distintas, formando cada qual
um todo ideal e perfeito, sem alterao de suas qualidades essenciais, inclusive valor econmico;
e indivisveis, so aqueles que, se partidos, deixam de formar um todo perfeito, desvalorizando-
se ou perdendo as qualidades essenciais do todo. A indivisibilidade pode decorrer por sua
natureza, por determinao legal ou por vontade das partes.
f) Bens singulares so os que, embora reunidos, podem ser considerados de per si,
independentemente das demais que a compem; bens coletivos ou universais so aqueles
agregados a um conjunto, por vrias coisas singulares, passando a formar um todo nico,
possuidor de individualidade prpria, distinta de seus componentes.
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Os bens singulares podem ser: a) simples, referindo-se queles que formam um todo homogneo,
cujas partes, unidas pela natureza ou pelo engenho humano, no precisam de determinao de
lei; b) compostas, que so aquelas coisas formadas pela conjuno de coisas simples que, em
consequncia, perdem autonomia.
Os bens coletivos so divididos em: a) universalidades de fato, so os bens singulares, corpreos
e homogneos, ligados entre si pela vontade humana e que tenham utilizao unitria ou
homognea, sendo possvel que tais bens sejam objeto de relaes jurdicas prprias; b)
universalidade de direito, so os bens singulares, tangveis ou no, a que uma fico legal, com o
intuito de produzir certos efeitos, d unidade individualizada.
2.2. Bens reciprocamente considerados:
Bens principais so os que existem de maneira autnoma e independente, de forma concreta ou
abstrata. J os bens acessrios, so os cuja existncia e finalidade depende do bem principal.
O NCC inovou ao trazer o instituto das pertenas (art. 93): So pertenas os bens que, no
constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao
aformoseamento de outro. Diferentemente das pertenas, as partes integrantes so bens que se
unem ao principal, formando um todo, desprovidas de existncia material prpria, embora
mantenham sua utilidade.
Espcies de bens acessrios:
a) frutos so as utilidades produzidas com periodicidade pela coisa principal, cuja percepo
mantm intacta a substncia do bem. Podem ser naturais (proveem da fora animal ou vegetal da
natureza), industriais (decorrem da atuao humana) e civis (utilidades que o bem principal
produz periodicamente, sem perder a sua substncia), e quanto ao estado em que se encontrem
podem ser pendentes (ligados coisa principal, ainda no foram colhidos), percebidos
(separados do principal), percipiendos (deveriam, mas no foram colhidos) e consumidos (foram
colhidos e no existem mais). Segundo o art. 1215, do CC, os frutos naturais e industriais
reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia
por dia.
b) produtos so as utilidades que podem ser retiradas da coisa alterando sua substncia,
diminuindo a quantidade e levando at o seu esgotamento;
c) Benfeitorias so acessrios introduzidos pelo homem em um bem mvel ou imvel, visando a
sua conservao, melhoramento ou embelezamento. Dividem-se em: necessrias, indispensveis
conservao das coisas; teis, aumento ou facilitam o uso da coisa; ou volupturias, destinadas
a tornar a coisa mais formosa, servindo para o mero deleite.
2.3. Bens em relao ao seu titular.
a) pblicos: so aqueles cujo titular uma pessoa jurdica de direito pblico. Podem ser de uso
comum (admite a utilizao por qualquer pessoa, indiscrinadamente, a ttulo gratuito ou oneroso)
especial (utilizados pelo poder pblico para suas prprias instalaes) e dominical (integram o
patrimnio disponvel estatal). No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os
bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito
privado.
b) particulares: so todos os bens que no pertencem s pessoas de direito pblico.
3. Registros pblicos: Lei n. 6.015/73
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a denominao genrica dada a todo servio concernente aos registros institudos por lei, para
autenticidade, segurana, validade e publicidade dos atos jurdicos ou contratos. Pode ser de
natureza civil ou comercial.
Compete privativamente Unio legislar sobre registros pblicos (art. 22, XXV), sendo gratuito
para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certido de
bito (art. 5, LXXVI).
A delegao do servio de registro e notarial (Art. 236, CF/88) um ato administrativo
complexo, irrevogvel desde o ato perfeito e acabado da outorga, s podendo ser cassado nas
hipteses legais, obedecido o devido processo legal.
O registrador e o notrio no so servidores da administrao direta, mas ocupem cargos
pblicos, conforme entendimento do STF (vide: AI 772813 AgR).
Os Registros Pblicos tm em mira constituir formalidades, essenciais ou no para a validade do
ato em si mesmo, ou apenas para sua eficcia perante terceiros. Esquematicamente, pode-se dizer
que a formalidade do registro pode ser: essencial (eficcia inter partes); formalidade para mera
oponibilidade perante terceiros (eficcia erga omnes); formalidade cautelar (autenticidade,
segurana). As anotaes e as averbaes obrigatrias, entretanto, sero efetivadas ex officio, se
no houverem sido requeridas.
Princpios: unicidade de matrculas (segundo o art. 176, 1, I, da LRP, cada imvel tem que ter
a sua prpria matrcula. Cada imvel s pode ter uma matrcula e essa somente pode fazer
referncia a um imvel), concentrao (s se pode levar para o registro de imveis aquela
relao jurdica ou aquele direito expressamente previstos em lei. Os atos registrveis se
apresentam em um rol taxativo), da fora probante (determina que aquilo que consta dos
registros pblicos presumidamente verdadeiro), da f pblica (at que se desconstitua aquilo
que consta nos assentos registrais, o ato praticado tido por verdadeiro e produzir todos os seus
efeitos, pois os oficiais e os tabelies so dotados de f-pblica), especialidade, especializao ou
determinao objetiva e subjetiva (exige que os dados constantes da matrcula, dos ttulos e dos
registros e averbaes apresentem a perfeita e completa qualificao do objeto e dos sujeitos da
relao jurdica), continuidade (os atos registrados devem ser praticados na sequencia lgica e
cronolgica a sua ocorrncia), instncia ou rogao (art. 14, LRP, determina que, salvo
autorizao legal expressa, os oficiais e os tabelies somente podem agir se provocados),
publicidade.
Registro de Imveis: No direito brasileiro, no basta o contrato para a transferncia ou aquisio
do domnio. O domnio s se transfere pela tradio, se for coisa mvel (art. 1.267) e pelo
registro do ttulo translativo, se for coisa imvel (art. 1.245).
Princpios que regem o registro de imveis: publicidade, fora probante (f pblica) ou
presuno, legalidade, territorialidade, continuidade (pelo qual somente se admite o registro de
um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante a mesma que figura como o seu
proprietrio), princpio da prioridade (que protege quem primeiro registra seu ttulo); princpio
da especialidade (previsto no art. 225 da LRP, que exige a minuciosa individualizao, no ttulo,
do bem a ser registrado), da inscrio (cuja ideia central a de que a constituio, transmisso e
desconstituio dos direitos reais sobre imveis por atos inter vivos s se operam com a
publicidade no registro imobilirio), instncia (no permite que o oficial proceda a registros de
ofcio, mas somente a requerimento do interessado, ainda que verbal, LRP, art. 13), da
obrigatoriedade.
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A dvida pedido de natureza administrativa, suscitado pelo oficial, a requerimento do
apresentante de ttulo imobilirio, para que o juiz decida sobre a legitimidade de exigncia feita
como condio de registro pretendido.
Matrcula, registro e averbao. A atual LRP, pretendendo melhor individualizar os imveis,
instituiu a matrcula, exigindo a sua realizao antes do registro, quando o imvel sofrer a
primeira alterao na titularidade aps a sua vigncia (arts. 176, 1, e 228). O registro sucede
matrcula e o ato que efetivamente acarreta a transferncia da propriedade. O nmero inicial da
matrcula mantido, mas os subsequentes registros recebero numeraes diferentes, em ordem
cronolgica, vinculados ao nmero da matrcula-base. A averbao qualquer anotao feita
margem de um registro, para indicar as alteraes ocorridas no imvel.

Ponto 4.b. Da fiana, do depsito e da corretagem.
Cintia Campos da Silva
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25 e 26
o
CPR.
Legislao bsica: arts. 627, 722 e 818 do Cdigo Civil.

1. Fiana.
Trata-se de contrato celebrado entre uma parte (fiador) que se obriga a outra (credor) em razo
de dvida de um terceiro (afianado) a partir de seu patrimnio pessoal, constituindo-se, assim,
uma garantia fidejussria ou pessoal. Na fiana h a responsabilidade (haftung) sem o dbito ou
dvida (schuld). um contrato unilateral (s o fiador tem deveres), gratuito (em regra),
comutativo, formal (s escrito), no solene (prescinde de escritura pblica) e acessrio (obedece
regra da gravitao jurdica: acessrio segue o princ.). Na fiana por tempo indeterminado, o
fiador pode se exonerar a qualquer tempo, mas fica obrigado nos 60 dias seguintes. Prorrogada a
locao, a partir da Lei n. 12112/09, a fiana segue automtica, mas, se for por tempo
indeterminado, o fiador pode se exonerar notificando o credor, contudo, ainda figa obrigado
pelos 120 dias seguintes.
Fiana x aval: a fiana contrato acessrio, ao passo o aval relao jurdica autnoma; na
fiana, em regra, h benefcio de ordem, no aval sempre h solidariedade.
A fiana pode abarcar dvidas futuras, mas o fiador s pode ser demandado quando ela se tornar
certa e lquida (arts. 821, CC). Em regra, total (abarca juros, multa), mas pode ser menos
onerosa e por valor menor da obrigao principal, mas ter seu limite no mximo no valor da
obrigao afianada. Quando esta for nula, isto repercute na fiana, salvo se a nulidade resultar
de incapacidade pessoal (se for mtuo feito a menor, a fiana ainda vlida). O fiador pode ser
rejeitado se for inidneo, se no residir no municpio em que prestada a fiana, ou no tiver bens
livres. A sua no substituio causa vencimento antecipado da dvida. H trs excees ao
benefcio de ordem: 1) renncia expressa; 2) se o fiador se obrigou solidariamente pela dvida; 3)
se o devedor for insolvente ou falido.
Vale mencionar a esse propsito o enunciado 364 do CJF: no contrato de fiana, nula a
clusula de renncia antecipada ao benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso.
Entre fiador e devedor, a regra a subsidiariedade (benefcio de ordem). O fiador demandado
pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro
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executados os bens do devedor, devendo nomear os bens desses, sitos no mesmo municpio,
livres e desembargados, quantos bastem para solver o dbito.
Entre os fiadores, a regra a solidariedade. Aquele que paga a dvida se sub-roga nos direitos do
credor, mas s pode cobrar a cota de cada fiador. A extino da fiana pode se dar: a) com a
morte do fiador (contrato personalssimo), mas os herdeiros respondem nos limites da herana
pelas obrigaes vencidas at o dia da morte; b) alegao de excees (nulidade, incapacidade,
compensao, prescrio); c) se por ato do credor no for possvel ao fiador se sub-rogar em seus
direitos; d) se ocorrer dao em pagamento; e) se o fiador apontar bens livres do devedor e por
culpa do credor no puder ser executado; f) por distrato (amigvel).
2. Corretagem
Trata-se de negcio jurdico pelo qual uma das partes (corretor) se obriga a concluir um ou mais
negcios em benefcio de outrem (comitente) sem qualquer relao de dependncia, mas
observadas as instrues deste. A corretagem bilateral (sinalagmtico), oneroso, consensual,
acessrio (depende da realizao de outro), aleatrio (com riscos) e informal (prescinde at de
forma escrita).
Da comisso: o art. 725 do CC dispe que o corretor receber sua comisso ainda que haja
desistncia posterior das partes. O STJ tem julgado que indica que a comisso, nesses casos,
seria indevida (Resp 753566/RJ). O STJ reza que o corretor tem direito a receber a comisso por
intermediaes por ele realizadas, mas s firmadas pelas partes aps o fim do contrato de
corretagem. Pode haver clusula de corretagem exclusiva, hiptese em que, mesmo que o
contrato seja celebrado de forma direta entre as partes, o corretor receber sua comisso. Pode
haver corretagem conjunta e a comisso ser paga em partes iguais, salvo disposio em
contrrio.
3. Depsito
Trata-se de negcio por meio do qual uma parte (depositrio) se obriga a guardar um bem de
outrem (depositante) de forma voluntria ou obrigatria/necessria (por imposio legal ou por
calamidade pblica). Se o bem objeto do depsito for infungvel, diz-se regular; se fungvel, diz-
se irregular (aplicando-se as regras do mtuo). um contrato unilateral e gratuito (em regra, pois
tambm h depsito oneroso e bilateral), comutativo (de antemo as partes sabem seus deveres e
prestaes no h lea), personalssimo, real (aperfeioa-se com a entrega do bem e no com a
celebrao da avena) e informal (a lei no exige forma escrita, mas a sua prova deve se dar
somente de forma escrita). O depsito no se confunde com o comodato, pois neste o bem pode
seu usado pelo comodatrio.
Espcies:
a) Depsito voluntrio: o contrato em que o depositrio recebe um objeto mvel, para guardar,
at que o depositante o reclame. Se a coisa for depositada em nome de terceiro, no pode o
depositrio restituir a coisa ao depositante sem sua anuncia. Deve o depositrio devolver a coisa
assim que o depositante requerer, salvo: direito de reteno dos valores devidos ao depositrio
(perdas e danos, despesas); se a coisa for embargada judicialmente ou sobre ela pender execuo,
e, ainda, se houver motivo razovel de que a coisa foi dolosamente obtida. Pode haver mais de
um depositrio e, nesse caso, presume-se que a diviso foi igualitria (concursu partes fiuntu).
Se o depositrio, devidamente autorizado, confiar a coisa em depsito a terceiro, ser
responsvel se agiu com culpa na escolha deste.
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A teor do art. 646 do CC, o depsito voluntrio provar-se- por escrito, portanto, contrato
formal.
O depsito voluntrio pode ser extinto: por resoluo voluntria (o bem foi entregue lacrado e o
depositrio violou o sigilo, o depositrio usou ou vendeu o bem sem consentimento do
depositante), por compensao em relao a depsito anterior, com a morte ( personalssimo,
devendo os herdeiros restituir o bem), por incapacidade superveniente ( uma resoluo
involuntria, logo, no gera perdas e danos). Ainda: o depositrio no responde por caso fortuito
e fora maior.
b) Depsito necessrio: este o depsito realizado diante de fatos imprevistos e irremovveis que
levam a pessoa a entregar o bem a um desconhecido pra evitar sua runa.
Pode ser classificado: legal (realizado no desempenho de obrigao decorrente de lei); miservel
(efetuado em razo de calamidades); hospedeiro ( aquele que incide sobre as malas dos
hspedes. O hoteleiro tem responsabilidade objetiva por atos de seus prepostos).
Casustica.
Priso do depositrio infiel: o STF declarou a inconstitucionalidade da priso em decorrncia de
inadimplemento de contrato garantido por alienao fiduciria (RE 466.343/SP). Em 2009, foi
editada a Smula Vinculante 25: ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito.

Ponto 4.c. Da alienao fiduciria em garantia e do contrato de transporte. Da
responsabilidade do transportador areo. Conveno de Varsvia para a Univficao de
Certas Regras Relativas ao Transporte Areo Internacional de 1929 e seus protocolos
adicionais.
Cintia Campos da Silva
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25 e 26
o
CPR;
Legislao bsica: Decreto-Lei n. 911/1969, arts. 1361 a 1368-A do CC.

Alienao Fiduciria em Garantia.
Propriedade fiduciria: direito real de garantia sobre bens mveis ou imveis, atravs do qual o
devedor transfere ao credor fiducirio a propriedade resolvel do bem (tempo determinado), de
modo que, quitada a obrigao, extingue-se a propriedade. O credor fiducirio ser proprietrio
resolvel e possuidor indireto, independentemente da tradio, efetiva do bem, tornando-se o
alienante ou devedor possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos
que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal, tendo o jus utendi e fruendi (arca com
despesas de conservao). So institutos distintos: alienao fiduciria (contrato que institui a
garantia) e propriedade fiduciria (a garantia real instituda). Pagando o valor total, o
devedor/fiduciante adquirir a propriedade.
- A propriedade resolvel, a rigor, a que est sujeita a extino por causa superveniente,
inclusive em virtude do implemento de condio resolutiva, ou do advento de termo final.
Na propriedade resolvel h um proprietrio atual e um proprietrio diferido, ou um
futuro proprietrio, com direito eventual propriedade da coisa.
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Constitui-se com o registro do contrato celebrado por instrumento pblico ou particular (Registro
Ttulos e Documentos ou repartio competente para licenciamento de veculos). O instrumento
escrito deve conter: total do dbito; juros, se houver; descrio da coisa.
Vencida a dvida, e no paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a
coisa a terceiros, a aplicar o preo no pagamento de seu crdito e das despesas de cobrana, e a
entregar o saldo, se houver, ao devedor.
Caractersticas:
a) o credor fiducirio pode ser PF ou PJ;
b) desdobramento da posse (h constituto possessrio);
- O constituto possessrio meio de aquisio fictcia da posse. Fictcia porque prescinde
de apreenso fsica da coisa. Assim ocorre quando o comprador j deixa a coisa
comprada em poder do vendedor, seja em comodato (emprstimo de coisa infungvel),
seja em locao, por exemplo. Ou seja, de fato, o adquirente no chega nem mesmo a
receber a coisa, mas, mesmo assim, adquire posse sobre ela. O vendedor que at ento
tinha posse plena (direta e indireta), passa a ter apenas posse direta (deteno fsica),
enquanto o comprador, posse indireta (ttulo de possuidor); no caso, a transmisso da
posse se deu por fora de contrato; no em virtude de apreenso fsica.
c) tradio brevi manu aps o pagamento;
- O inverso do constituto possessrio ocorre quando a pessoa que possu em nome alheio
passa a possuir em nome prprio. = Exemplo: o locatrio que possui a casa em nome
alheio compra a casa passando a possuir em nome prprio, neste caso a clusula ser da
traditio brevi manu.
d) resolubilidade da propriedade fiduciria;
e) gera patrimnio de afetao (juridicamente diferenciado em relao aos bens do titular, pois
no responde pelas dvidas do credor fiducirio);
- De fato, por efeito da constituio da propriedade fiduciria, cria-se um patrimnio de
afetao integrado pelo bem objeto da garantia, que no atingido pelos efeitos de
eventual insolvncia do devedor ou do credor, no integrando, portanto, a massa falida de
um ou do outro. Disso resulta que, se o devedor-fiduciante cair em insolvncia, o bem
objeto da garantia, que foi excludo do seu patrimnio e passou a constituir um
patrimnio de afetao, permanecer separado dos bens da massa at o advento do
respectivo termo ou at o cumprimento da sua finalidade, ocasio em que o
administrador judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou inscrever na
classe prpria o crdito que contra ela remanescer (Lei n 11.101/2005 , art. 119, IX),
assegurada ao fiducirio, se for o caso, a restituio do bem e eventualmente sua venda,
aplicando a importncia que a apurar na satisfao do seu prprio crdito, sem
concorrncia com os demais credores (Lei n 9.514/97 , art. 32, e Lei n 11.101/2005, art.
49, 3). Diverso o efeito em relao falncia de devedor hipotecrio, pois, nesse
caso, tendo em vista que o imvel hipotecado permanece em seu patrimnio, ser
arrecadado pelo administrador judicial e passar a integrar o ativo da massa, submetendo
o credor hipotecrio concorrncia com os demais credores segundo a ordem legal de
preferncia.
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- Alm desse relevante efeito decorrente das distintas caractersticas dessas garantias,
outro aspecto a merecer ateno a impossibilidade de se aplicar propriedade fiduciria
a regra do art. 1.476 do Cdigo Civil, pelo qual o dono do imvel pode constituir sobre
ele sucessivas hipotecas, com diferentes graus de preferncia.
- Essa regra absolutamente incompatvel com a natureza da garantia fiduciria e,
portanto, no se aplica propriedade fiduciria de bem imvel, de modo que
juridicamente inadmissvel constituir-se propriedades fiducirias em primeiro grau,
segundo grau etc.
f) proibio do pacto comissrio (MHD afirma na edio 2010 do CC anotado que a clusula
invlida em razo do art. 1365); g) sub-rogao do terceiro que paga o crdito (fugindo da regra
geral do art. 304 do CC, pouco importa se interessado ou no).
Pacto comissrio era a clusula inserida nos contratos de alienao imobiliria com preo
em prestaes, pela qual se o devedor deixasse de honrar algum dos pagamentos perderia
automaticamente o bem adquirido em favor do alienante, sem devoluo dos valores
pagos. O Cdigo de 2002 (art. 1.428) veda o instituto no art. 1428.
Embora a legislao mencione apenas dbitos decorrentes de penhor, anticrese e
hipoteca, o Superior Tribunal de Justia (STJ) entende que a proibio do pacto
comissrio no se limita aos casos expressamente previstos no Cdigo Civil, incidindo
em contratos de mtuo, parcelamento do solo, compra e venda e outras formas de
transferncia da propriedade imobiliria com pagamento protrado no tempo, ou seja,
todas as hipteses em que se convenciona que o credor poder ficar com o imvel
prometido venda caso o adquirente no cumpra a forma prevista de pagamento.

Regime legal: O CC trata da propriedade fiduciria de bens mveis infungveis em termos gerais.
O Cdigo consolidou vrias disposies do DL 911/69, e disps que demais espcies de
propriedade fiduciria esto submetidas disciplina das leis especiais, somente se aplicando as
suas disposies naquilo que no for incompatvel. Bens mveis: aplica-se o Cdigo Civil, a Lei
4.728/65 (art. 66-B, que regula a alienao fiduciria de bens mveis no mbito do mercado
financeiro e de capitais ou em garantia de crditos fiscais e previdencirios) e o decreto-lei
911/69 (que, alterado pela lei 10.931/04, subsiste em relao disciplina processual). A lei
10.931/04 tambm permitiu a alienao fiduciria de bem mvel fungvel. Bens imveis: Lei
9.514/97.
Smula vinculante 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade de depsito.
Smulas do STJ sobre alienao fiduciria: Smula 28 (pode ter por objeto bem que j integrava
o patrimnio do devedor); Smula 72 (A comprovao da mora imprescindvel a busca e
apreenso do bem); Smula 92 (A terceiro de boa-f no oponvel a alienao fiduciria no
anotada no certificado de registro do veculo automotor); Smula 245 (A notificao destinada a
comprovar a mora nas dvidas garantidas por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor
do dbito); Smula 284 (A purga da mora s permitida quando j pagos pelo menos 40%
(quarenta por cento) do valor financiado); Smula 384 (Cabe ao monitria para haver saldo
remanescente oriundo de venda extrajudicial do bem).
Contrato de transporte (arts. 730 a 756 do CC):
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Algum se obriga, mediante retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.
Dispe o art. 732 que so aplicveis preceitos da legislao especial e tratados internacionais,
desde que no contrariem o CC.
O contrato de transporte consensual, bilateral e oneroso, realizando-se, em regra, sob a forma
de contrato de adeso. Conjugando mais de um meio de transporte, chama-se intermodal. H
contrato cumulativo quando efetuado sucessivamente por vrios transportadores, cabendo um
percurso a cada um (responsabilidade ser solidria).
Transporte pblico: quando exercido por particulares mediante autorizao, permisso ou
concesso, regido por tais atos e normas regulamentares (prestao indireta de servio pblico),
sem prejuzo do disposto no CC. Aplica-se, em caso de dano, o art. 37, par 6 da CR/88,
inclusive para o transportador areo.
Transporte de pessoas: transportador se obriga a remover pessoa e sua bagagem de um local a
outro, mediante remunerao. Transportador responde objetivamente por danos, pagando
indenizao varivel, conforme natureza e extenso dos prejuzos ( nula clusula excludente de
responsabilidade). Culpa de terceiro no excludente de responsabilidade. No se aplicam as
normas sobre o contrato ao transporte gratuito. O transportador no pode, em regra, recusar
passageiros. Transportador tem direito de reter bagagem para garantir o pagamento do valor da
passagem.
Transporte de coisas: Remetente entrega ao transportador determinado objeto para que, mediante
pagamento de frete, seja remetido a outra pessoa em local diverso. A responsabilidade civil
objetiva do transportador relativa integridade da carga limitar-se- ao quantum constante do
conhecimento de frete (risco do transporte por conta do transportador, exceto em caso de culpa
do remetente ou fora maior).
Responsabilidade do transportador areo:
Cdigo Brasileiro de Aeronutica Voo domstico. Teoria objetiva (risco da atividade,
podendo desonerar-se nas hipteses previstas na lei -> se a morte ou leso resultar,
exclusivamente, do estado de sade do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa
exclusiva). Alguns dispositivos, a exemplo do que limita responsabilidade por danos causados a
terceiros, perderam eficcia em razo do art. 37, par. 6 do CR/88.
Conveno de Varsvia Transportador areo internacional. Responsabilidade
subjetiva, com culpa presumida do transportador areo. Indenizao tarifada e impossibilidade
de configurao de dano moral.
STJ consolidou o entendimento de que o CDC prevalece sobre as disposies
constantes na Conveno de Varsvia e no Cdigo Brasileiro de Aeronutica, nos casos de
responsabilidade civil decorrente de m prestao dos servios pela Companhia area. Vide:
AgRg no AREsp 39.543/RJ, AgRg no AREsp 141.630/RN, AgRg no Ag 1409204/PR.
STF reconheceu repercusso geral sobre a possibilidade de limitao, com fundamento
na Conveno de Varsvia, dos valores das indenizaes por danos morais e materiais,
decorrentes de extravio de bagagem (Repercusso geral reconhecida no RE n 636.331, Rel.
Min. GILMAR MENDES, DJe de 18.12.2009).

Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausncia: sucesso
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provisria e sucesso definitiva.
Leandro Musa de Almeida
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito
civil: teoria geral. 9 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GAGLIANO, Pablo Stolze,
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. I: parte geral. 11 edio. So
Paulo: Saraiva, 2009; PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo civil comentado: doutrina e
jurisprudncia. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010; TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil:
volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011; VENOSA, Silvio. Cdigo Civil Interpretado, 1 ed. So
Paulo: Atlas, 2010; TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil Interpretado, 1 ed. Renovar: So Paulo,
2004.

DAS PESSOAS NATUAIS
1. Noes Gerais. Lembra Clvis Bevilcqua que a personalidade para o direito no apenas um
processo de atividade psquica, mas sim uma criao social moldada pela ordem jurdica.
2. Conceitos de personalidade jurdica. A) clssico: a aptido genrica para se adquirir
direitos e obrigaes na ordem jurdica; B) moderno: tendo em vista que a personalidade
jurdica no pode estar atrelada ao conceito simplrio de sujeito de direito, pois os entes
despersonalizados (condomnio edilcio, sociedade de fato, massa falida etc.) tambm podem
titularizar relaes jurdicas, conceitua-se a personalidade jurdica como um atributo
reconhecido a uma pessoa (natural ou jurdica) para que possa atuar no mundo jurdico
(titularizando diversas relaes) e reclamar uma proteo mnima, bsica, reconhecida pelos
direitos da personalidade. Tepedino entende que h dois sentidos para o conceito de
personalidade. O primeiro associa-se qualidade para ser sujeito de direito, conceito aplicvel
tanto s pessoas fsicas quanto s jurdicas e, segundo opes de poltica legislativa, aos entes
despersonalizados. Deve-se preferir este sentido de personalidade como subjetividade. O
segundo traduz o conjunto de caractersticas e atributos da pessoa humana, considerada objeto de
proteo privilegiada por parte do ordenamento, bem jurdico representado pela afirmao da
dignidade humana, sendo peculiar, portanto s pessoas naturais.
2.1. Conceito de Pessoa Natural. o ser humano dotado de personalidade jurdica.
3. Incio da Personalidade Jurdica da Pessoa Natural. A discusso acerca do incio da
personalidade jurdica da pessoal natural gira em torno da questo de se o nascituro ou no
dotado de personalidade jurdica. EXISTEM 04 CORRENTES A RESPEITO: A) Natalista
(mais conservadora) para esta teoria (segundo uma interpretao literal do art. 2 do CC), o
nascituro apenas um ente concebido ainda no nascido, desprovido de personalidade, vale
dizer, o nascituro no pessoa gozando apenas de mera expectativa de direitos (Caio Mrio,
Silvio Rodrigues, Venosa, Eduardo Espnola, Vicente Ro e outros). Obs.: Nascer com vida
significa o funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio do recm-nascido (Resoluo n. 1 do
Conselho Nacional de Sade). Assim, ao nascer com vida ele se torna sujeito de direito, ainda
que sobreviva apenas durante segundos. OBS.: a posio majoritria na doutrina e adotada pelo
STF na ADI 3510; B) Concepcionista: esta a teoria adotada pela doutrina moderna, embora
seja muito antiga (Teixeira de Freitas, Silmara Chinelato, Pontes de Miranda, Maria Berenice
Dias, Nelson Rosenvald etc.). Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa para efeitos
patrimoniais ou extrapatrimoniais, desde a concepo. No momento em que nasce com vida, se
opera um efeito ex tunc, para ser considerado pessoa desde a sua concepo. Os defensores
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desta teoria apontam que ela explica com mais lgica a segunda parte do art. 2 do CC. No
mbito internacional, est consagrada no art. 4, I, do Pacto de San Jos da Costa Rica; C)
Teoria da personalidade condicional: (Washington de Barros, Serpa Lopes, Clvis Bevilqua e
Arnaldo Rizzardo) segundo esta teoria, que se baseia na combinao entre os artigos 2 e 130 do
CC, a personalidade civil da pessoa natural comea com o nascimento com vida, mas os direitos
do nascituro esto sujeitos a uma condio suspensiva, ou seja, so direitos eventuais que s
adquirem eficcia com o nascimento daquele que foi concebido (crtica: trata-se de uma teoria
essencialmente natalista, pois parte da premissa de que a personalidade tem incio com o
nascimento com vida); D) Teoria da Dupla Personalidade: (MHD e Gustavo Tepedino): para
esta teoria, a personalidade jurdica divide-se em formal e material, sendo que a formal est
relacionada com os direitos da personalidade (que o nascituro j titulariza desde a concepo),
enquanto que a material est relacionada com os direitos patrimoniais e que s so adquiridos
pelo nascituro com o nascimento com vida; Na verdade esta teoria mescla as teorias
concepcionista (para os direitos da personalidade) e a natalista (para os direitos patrimoniais).
Observao 1: A questo n 72 do 26 concurso, que indagava quanto ao nascituro,
considerou errada a assertiva J detm os requisitos legais da personalidade.
Observao 2: Fbio Ulhoa entende que o embrio humano congelado no nascituro,
s o sendo no momento em que se encontra implantado no ventre. J MHD entende que o
incio legal da considerao jurdica da personalidade o momento da penetrao do
espermatozoide no vulo, mesmo fora do corpo da mulher. Obs.: A questo 72 do 26
concurso, que indagava sobre o nascituro, considerou errada a assertiva A proteo legal
atinge ao prprio embrio.
4. Capacidade e Legitimao. A capacidade civil dividida em duas: a) de direito ou gozo: a
aptido genrica para adquirir determinados direitos e deveres; b) de fato ou exerccio: aptido
para pessoalmente exercer os atos da vida civil. Ausente tal capacidade haver incapacidade civil
(absoluta ou relativa). A legitimao aptido especfica para a prtica de certos atos da vida
civil (Ex1: o pai no tem legitimidade para vender um apartamento para um dos filhos sem o
consentimento dos demais. Ex2: o indigno no tem legitimao para receber herana). Em regra,
a falta de legitimao torna o fato anulvel, enquanto que a falta da capacidade de fato gera a
incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa.
4.1. Distino entre Personalidade e Capacidade de Direito. Duas correntes (no encontrei
qual a majoritria). A) H quem defenda, como Orlando Gomes e Flvio Tartuce, que no h
diferena entre personalidade jurdica e capacidade de direito, porquanto entende que a
personalidade a capacidade jurdica genericamente reconhecida a qualquer pessoa, no
havendo como distinguir, cientificamente, personalidade de capacidade de direito; B) Outros,
como Nelson Rosenvald, defendem que a capacidade jurdica consiste na possibilidade daqueles
que so dotados de personalidade de serem sujeitos de relaes patrimoniais, ou seja, a maior
ou menor extenso dos direitos de uma pessoa, sendo, portanto, a medida da personalidade.
5. Incapacidade de fato. Consiste na restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil.
ESPCIES: A) Absoluta - art. 3 do CC: restrio para a o exerccio de qualquer ato da vida
civil; suprvel pela representao; e B) Relativa - art. 4 do CC: restrio relativa a certos atos da
vida civil e complementada pela assistncia; Obs.: alguns atos podero ser praticados pelos
maiores de 16 e menores de 18 sem a assistncia do seu representante legal, como testar (art.
1860), ser testemunha (art. 228, I) e ser procurador. H outros atos no podem praticar, nem
mesmo com assistncia, como por exemplo a adoo.
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5.1. Incapacidade de fato absoluta. A) Menores de 16 anos (so os impberes): incapacidade
ope legis; B) Pessoa que por enfermidade ou deficincia no tenha discernimento para os atos da
vida civil: esta incapacidade absoluta declarada por meio do procedimento de interdio. A
ao de interdio busca a declarao de incapacidade e nomeado um curador. Estes precisam
ser interditados para serem privados totalmente da prtica de quaisquer atos da vida civil.
Reconhecendo a incapacidade absoluta, qualquer ato praticado pelo interditado, sem a presena
do curador, ser manifestamente nulo. Obs1.: Orlando Gomes afirma que o ato praticado pelo
incapaz, ainda no interditado, pode ser invalidado, desde que concorram trs requisitos:
incapacidade de discernimento anterior, prejuzo ao incapaz e m-f da outra parte; C) Os que
por causa transitria no possam exprimir a sua vontade.
5.2. Incapacidade de fato relativa. H possibilidade de a parte prejudicada promover ao para
que o Judicirio desfaa o negcio realizado com pessoa relativamente incapaz. A inrcia das
partes pode convalidar o ato. ESPCIES DE INCAPACIDADE DE FATO RELATIVA: a)
Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos: so os menores pberes; b) Os brios habituais,
os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido: a
incapacidade somente relativa quando a embriaguez reduzir a capacidade, no a suprimindo
por completo. OBS.: caso a embriaguez seja patolgica (doentia), capaz de inquinar (corromper)
o discernimento, a incapacidade ser absoluta; c) Excepcionais sem desenvolvimento mental
completo: os portadores da sndrome de down so exemplos de excepcionais; d) Prdigos:
pessoas que desordenadamente dilapidam o seu patrimnio, podendo reduzir-se a misria. O
sistema jurdico brasileiro admite a interdio do prdigo, de maneira que seu curador ir assisti-
lo em atos de contedo patrimonial (art. 1.782 do CC). Se justifica a interdio do prdigo, alm
do interesse pblico, a teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo, desenvolvida pelo
professor Luiz Edson Facchin. Obs.: quanto ao casamento do prdigo, o curador deve se
manifestar quanto celebrao de pacto antenupcial e do regime de bens (atos relacionados ao
direito patrimonial), mas no pode interferir na prtica dos atos relativos ao estado da pessoa e da
personalidade (atos de mera administrao).
Obs.: Caso haja conflito de interesse entre o representante e o incapaz, pode-se invocar o art. 119
do CC que dispe ser anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses
com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
de 180 dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de
decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.
5.3. Capacidade Civil do Indgena. O CC no cuida mais da capacidade do ndio. Segundo o
art. 8 da Lei 6.001/73, so nulos os atos cometidos entre ndios no civilizados e pessoas
estranhas a comunidade, sem a interveno da FUNAI. Prevalece, contudo, que a nova ordem
constitucional e a Conveno 169 da OIT, ao agasalharem o multiculturalismo e o paradigma
emancipatrio de todos os indivduos, concederam genericamente capacidade civil aos ndios.
Como o art. 232 da CF garante a capacidade processual, que uma manifestao do direito da
personalidade, acabou por conceder tambm, ainda que no haja meno expressa, a capacidade
civil. Dessa sorte, os ndios no precisam ser representados, assistidos ou requerer liberao do
regime de tutela para exercer por si s os atos da vida civil. Assim, tero capacidade civil como
regra, podendo exercer por si ss (sem assistncia, representao ou pedido de liberao do
regime tutelar) os atos da vida civil. Somente se o ndio no tiver nenhuma noo ou
conhecimento do idioma, leis e cultura brasileira que ter que ter sua capacidade civil suprida
para exercer os atos da vida civil, sendo-lhes aplicvel o regime geral de incapacidade civil
prevista no CC.
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5.4. Cessao da incapacidade. A incapacidade cessa quando desaparece a sua causa, conforme
o esquema a seguir: i) Menoridade: cessar em dois casos, pela maioridade (aos 18 anos
completos) e pela emancipao, que pode ser: a) voluntria: concedida pelos pais, se o menor
tiver 16 anos completos; b) judicial: a concedida por sentena; c) legal: a decorrente de
determinados fatos previstos em lei, tais como: pelo casamento, exerccio de emprego pblico
efetivo, colao de grau em curso de ensino superior, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou
pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia prpria; ii) Demais casos de incapacidade: ao de levantamento de
interdio nos termos do art. 1186 do CPC.
6. Individualizao da pessoa natural. A) Pelo nome: prenome, sobrenome e agnome: sinal
que distingue pessoas de uma mesma famlia (Jnior, Neto). B) Pelo estado: O estado da pessoa
a soma de suas qualificaes. Seus aspectos podem ostentar carter individual, familiar e
poltico. C) Pelo domiclio: domiclio a sede jurdica da pessoa. o local onde responde por
suas obrigaes. Espcies de domiclio: necessrio ou legal e voluntrio. Muda-se o domiclio,
transferindo a residncia com a inteno manifesta de mud-lo (art. 74, CC).
7. Extino da Pessoa Natural. Ocorre pela morte que pode ser: Real (art. 6, 1 parte) e
Presumida (com declarao de ausncia [art. 6, 2 parte] ou sem declarao de ausncia [art.
7]).
7.1. Morte Real. Para o Direito morte enceflica (Resoluo 1.480/97, art. 4, CFM). A morte
deve ser declarada por profissional de medicina, admitindo-se, na ausncia deste, nos termos do
art. 77 da Lei 6.015/73, a declarao de bito feita por duas testemunhas. Obs.: no havendo o
cadver entraremos noutra seara: morte presumida.
7.2.1. Morte Presumida sem declarao de ausncia. Chamada tambm de morte real sem
cadver (e consequente ausncia de declarao de bito), trata-se de bito ocorrido em situaes
catastrficas previstas nos artigos 7 do CC e 88 da Lei de Registros Pblicos, em que se exige a
realizao de um procedimento justificatrio em juzo (justificao de bito), nos termos do
disposto nos artigos 861 a 866 do CPC. REQUISITOS: prova de que a pessoa tida como morta
estava no local em que ocorreu a catstrofe e de que, posteriormente, no h mais notcias desta
(exemplos: trabalhava num prdio que desabou e no sobrou nada, morava numa encosta onde
houve um deslizamento de terra ocasionado por fortes chuvas em tambm no sobrou nada).
ATENO: outro caso de morte presumida sem declarao de ausncia vem previsto na Lei
9140/95 que reputa como mortas, para todos os fins de Direito, as pessoas desaparecidas em
razo de participao, ou simplesmente acusadas de participao, em atividades polticas, no
perodo compreendido entre 02/09/61 e 15/08/79 (poca do Regime Militar).
7.2.2. Morte Presumida com declarao de ausncia (art. 22 e ss). Consiste na declarao
judicial do desaparecimento de uma pessoa do seu domiclio, sem dar notcias do lugar onde se
encontra, nem deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razo, dvida
a respeito de sua sobrevivncia. O ausente no incapaz. A declarao de ausncia, ao contrrio
da indicao de curador, tem lugar mesmo quando no haja bens, mas to-somente interesses de
ordem familiar, previdenciria etc. Embora o CC subordine a declarao de ausncia ao
requerimento de qualquer interessado ou MP, h de se admitir que o juiz possa declar-la de
ofcio, a teor do 1.159 do CPC. Declarada a ausncia, o juiz proceder a arrecadao dos bens e
nomear curador para administr-los (CPC, art. 1.160). A nomeao de curador s tem lugar no
caso de existncia de bens em abandono. O entendimento jurisprudencial de que na prpria
ao declaratria de ausncia no cabvel a nomeao de curador especial lide, por se tratar
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de procedimento de jurisdio voluntria. A) Sucesso Provisria (art. 26): decorrido um ano da
arrecadao dos bens ou trs anos, se o ausente deixou representante ou curador, os interessados
podem requerer a sucesso provisria. Os herdeiros se imitem provisoriamente na posse dos
bens, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos.
Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo,
ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de
outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. Essa razovel cautela de exigncia
de garantia excepcionada, porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma
vez provada a sua condio de herdeiros. O patrimnio do ausente fica sob a posse de seus
herdeiros, que no tm a disponibilidade dos bens, no podendo alien-los, a no ser por
autorizao do juiz, para em casos de evitar a deteriorao dos bens, preservando seu valor
econmico. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeitos
180 dias depois de publicada pela imprensa; mas logo que passe em julgado proceder-se- a
abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente
tivesse falecido. Os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges, tero
direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes couberem, o que no
acontecer com os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade desses
bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz competente. Se, durante essa posse
provisria, porm, se provar o efetivo falecimento do ausente, converter-se- a sucesso em
definitiva, considerando-se aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram
quele tempo; B) Sucesso Definitiva: dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de
abertura de sucesso provisria, converter-se- em definitiva. Pode-se requerer a sucesso
definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta 80 anos de idade e que de 5 data as ltimas
notcias dele; C) Retorno do ausente: Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h
qualquer prejuzo ao seu patrimnio, continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.
Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e
injustificada faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e
rendimento. Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu reaparecimento faz cessar
imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar
medidas assecuratrias precisas at a entrega dos bens a seu titular (art. 36). Regressando o
ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes
ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os
sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido
pelos bens alienados depois daquele tempo. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o
ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados
passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal.
7.2.3. Efeitos no patrinominais: No CC/16, a ausncia tinha somente essa funo patrimonial.
No CC/02, a ausncia passa a ter um efeito que o anterior no tinha: efeito pessoal familiar.
Desta feira, o casamento vlido, ou seja, o vnculo matrimonial, pode ser dissolvido pelo
divrcio e pela morte de um dos cnjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos
em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva (arts. 1571, 1 e 6, segunda parte).
8. Comorincia. A comorincia a presuno (juris tantum questo 53 do 20 concurso) de
morte simultnea, de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio (tempo), sendo elas
reciprocamente herdeiras. Caso no haja indicao da ordem cronolgica das mortes, nos termos
do art. 8 do CC, considera-se ter havido morte simultnea, de maneira que um comoriente no
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herda do outro, abrindo-se cadeias sucessrias, autnomas e distintas, como se um no existisse
para o outro e vise-e-versa. ATENO: os comorientes no necessariamente devem morrer no
mesmo lugar, podendo se encontrar em locais distintos. OBS.: no confundir com
PREMORINCIA (em que a morte de parentes sucessveis pode ser cronologicamente
identificada).
9. Pesquisa com seres humanos. A Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade
regulamenta as pesquisas em seres humanos no Brasil, estando em consonncia com os
princpios estabelecidos pela Declarao de Helsinque de 1964 e modificaes posteriores.
Segundo o texto da Resoluo, so referenciais para a realizao de pesquisas em seres humanos:
a autonomia, a no maleficncia, a beneficncia e a justia. Assim, exige-se que sejam
assegurados nas pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos indivduos-alvo e a proteo a
grupos vulnerveis e aos legalmente incapazes; a ponderao entre riscos e benefcios, tanto
atuais como potenciais, individuais ou coletivos (beneficncia), comprometendo-se com o
mximo de benefcios e o mnimo de danos e riscos; a garantia de que danos previsveis sero
evitados; a relevncia social da pesquisa com vantagens significativas para os sujeitos da
pesquisa e minimizao do nus para os sujeitos vulnerveis, o que garante a igual considerao
dos interesses envolvidos, no perdendo o sentido de sua destinao scio-humanitria. (retirado
das respostas prova oral).
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
1. Noes Gerais. Historicamente o Direito Romano no cuidou dos direitos da personalidade
nos moldes como so concebidos atualmente, apenas contemplando a chamada actio injuriarum,
ao contra a injria, que foi elastecida para abranger qualquer atentado contra a pessoa. Os
direitos da personalidade constituem construo jurdica relativamente recente, fruto da doutrina
germnica e francesa, especialmente aps a II Guerra Mundial, em virtude da crescente
preocupao com a tutela dos direitos mais essenciais dos indivduos e da humanidade como um
todo. Somente com o advento da CF/88 e com o movimento da constitucionalizao do direito
privado e seus desdobramentos simultneos de repersonalizao e despatrimonializao do
direito privado que os direitos da personalidade foram alados uma categoria prpria de
direitos dos indivduos, o que culminou com sua positivao no CC/02.
2. Conceito. So situaes jurdicas reconhecidas pessoa, tomada em si mesma e em suas
projees sociais, que lhes conferem direitos essenciais ao seu desenvolvimento, em que se
convertem projees fsicas, psquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de
modo a lhe emprestar segura e avanada tutela jurdica (Rosenvald e Farias). Se diferenciam dos
direitos patrimoniais ou do conceito de patrimnio, porque encontram-se voltados afirmao
dos valores existenciais da pessoa humana, enraizados na esfera mais ntima do indivduo e no
so suscetveis de apreciao econmica (o dano moral apenas uma compensao pela afetao
de tais direitos, bem como uma medida punitiva ao causador do dano).
Tepedino esclarece que no prevalecem as chamadas teorias negativistas (Savigny, Thon, von
Tuhr, Enneccerus, Jellinek, entre outros), que enxergavam uma contradio lgica na
possibilidade de que a personalidade, identificando-se com a titularidade de direitos, pudesse ser
tambm objeto dele. A crtica central a esta teorias reside na considerao da personalidade sob
dois Pontos de vista: sob o Ponto de vista da habilitao da pessoa humana a ser sujeito de
direito, tem-se a personalidade como capacidade, indicando a titularidade das relaes jurdicas.
De outro Ponto de vista, todavia, tem-se a personalidade como um conjunto de caractersticas e
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atributos prprios da pessoa humana, considerada como objeto de proteo por parte do
ordenamento jurdico.
3. Fontes dos Direitos da Personalidade (Teoria Pluralista versus Teoria Monista). Existem
duas correntes. A) Pluralista: existem vrios, desde que previstos em lei. Vale o princpio da
taxatividade, da tipificao. Problema: com o desenvolvimento tecnolgico e aspectos novos
relacionados com intimidade, privacidade, (manipulaes biolgicas, genticas; pesquisadores
fazendo mapeamento gentico de comunidades; empregadores exigindo mapeamento gentico de
seus futuros empregados; cmeras de monitoramento em todos os lugares, pblicos e privados;
etc.), no h como agasalhar tal teoria, pois a atividade legislativa no consegue acompanhar o
desenvolvimento da sociedade; B) Monista: basta um nico direito geral, uma clusula geral de
proteo dos direitos da personalidade a partir da qual todos os demais direitos so tutelados (art.
1, III, da CF e art. 12 do CC todos os direitos da personalidade so protegidos por tais
clusulas). No se exige taxatividade, tipicidade.
Observao: Nosso ordenamento jurdico no adotou de forma ortodoxa nenhuma das
duas teorias, pois tanto tutela vrios direitos da personalidade no CC/02 (vida, integridade
fsica e psquica, nome, imagem, honra [subjetiva e objetiva], privacidade, intimidade,
etc.), quanto possui duas clusulas gerais de proteo dos direitos da personalidade a
partir das quais todos os demais direitos so tutelados: art. 1, III, da CF e art. 12 do
CC/02.
4. Caractersticas. A) inatos: surgem com a prpria existncia da pessoa humana; B) absolutos:
no no sentido de serem insuscetveis de restries, mas sim na acepo de que so oponveis
erga omnes; C) relativamente indisponveis: o exerccio dos direitos da personalidade pode
sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral (en. 4, Jornada Dir.
Civil); Requisitos para a disposio: deve ser voluntria (Obs.: ver requisitos do
consentimento), transitria, especfica e no afetar a dignidade da prpria pessoa (ao contrrio, a
disposio deve promover a dignidade da pessoa). ALGUMAS POLMICAS
RELACIONADAS INDISPONIBILIDADE RELATIVA: 1) Princpio da consentimento
informado, da beneficncia ou da no maleficncia (art. 15 do CC): consiste no dever de
informao ao paciente por parte dos profissionais de sade acerca do risco de vida relacionado a
qualquer tratamento mdico ou interveno cirrgica; 2) Princpio do consenso afirmativo (art.
14 do CC): trata da retirada post mortem de rgos da pessoa; segundo o princpio, a
manifestao expressa do doador de rgos em vida deve prevalecer sobre a vontade dos
familiares, implicando a incidncia do disposto no art. 4 da lei 9434/97 apenas na hiptese de
silncio do potencial doador; 3) Testemunhas de Jeov e recusa de transfuso de sangue:
coliso entre direito vida e liberdade religiosa na doutrina tem-se entendido que em se
tratando de incapazes a interveno obrigatria, mas em se tratando de pessoas maiores e
capazes no h uma posio definida; Obs.: a Resoluo n 1012/80 do Conselho Federal de
Medicina e os artigos 46 e 56 do Cdigo de tica Mdica autorizam os mdicos a praticar a
transfuso de sangue em seus pacientes, independentemente de consentimento, se houver
iminente perigo de vida; 4) Questo dos transexuais e o art. 13 do CC: caso de disposio
permanente de um rgo do corpo; cirurgia para fins de adequao do sexo fisiolgico ao sexo
psicolgico; Consequncia: necessidade de autorizao de mudana do registro civil; C)
intransmissveis (art. 11 do CC): os direitos da personalidade em si no so suscetveis de
qualquer forma de transmisso (o que engloba a alienao), mas admite-se a cesso de seus
reflexos patrimoniais (reality shows, revistas pornogrficas, etc.); D) irrenunciveis (art. 11 do
CC): ningum pode abrir mo da titularidade dos direitos da personalidade; E) vitalcios:
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somente se extinguem com a morte de seu titular, no ocorrendo sucesso sobre os direitos da
personalidade, pois tais direitos so personalssimos; Obs.: a doutrina controverte sobre se o art.
12 do CC confere direitos da personalidade ao morto. Trata-se do dano indireto ou em
ricochete, em que o dano atinge o morto e repercute em seus familiares. Para a primeira corrente
o dispositivo consagra a tutela de direitos da personalidade do morto. Para a segunda, tal
dispositivo reconhece como direito da personalidade da pessoa viva (e no do morto), a proteo
de valores jurdicos da personalidade de algum que j morreu (cnjuge ou companheiro e
parentes em linha reta ou colateral at o 4 grau); F) extrapatrimoniais: so direitos
insuscetveis de apreciao econmica, ainda que eventual leso possa produzir consequncias
monetrias (da leso extrapatrimonial surge o dever de indenizao de carter monetrio que visa
compensar, atenuar, servir de lenitivo para a dor e sofrimento a vtima, bem como punir e educar
o responsvel pelo dano); G) impenhorveis: decorrncia do carter extrapatrimonial, os
direitos da personalidade no podem ser objeto de penhora; H) imprescritveis: no existe um
prazo extintivo para o exerccio dos direitos da personalidade; Obs.: as leses a estes direitos
no convalescem com o tempo, por isso que se diz que a pretenso voltada a assegurar seu livre
exerccio imprescritvel, o que no ocorre com a pretenso indenizatria da advinda, que est
sujeita ao prazo prescricional de 03 anos (art. 206, 3, V, do CC), salvo se decorrente de
perseguio, tortura e priso, por motivos polticos durante o Regime Militar (conforme
entendimento do STJ)4.
5. Titularidade. Via de regra somente a pessoa natural, porm tambm admite-se que a pessoa
jurdica seja dotada de alguns direitos da personalidade tais como honra objetiva, imagem ou
bom nome, inviolabilidade de sede ou domiclio, sigilo de correspondncia, etc. (CRTICA:
pessoa jurdica patrimnio, patrimnio no contem os atributos de uma pessoa natural). Quanto
ao nascituro, adotada a teoria concepcionista ou da personalidade condicional, este ser titular de
direitos da personalidade desde a concepo.
6. Proteo dos Direitos da Personalidade. Viabilizada por qualquer tcnica processual
(inclusive de forma inaudita altera parte), exemplos: inibitria, compensatria, ressarcitria, de
retratao, etc. Obs.: s no h que se falar em reparao propriamente dita devido ao carter
extrapatrimonial de tais direitos. Historicamente, a proteo jurdica dos direitos esteve baseada
no binmio leso sano, ou seja, imposio de sano para toda e qualquer leso. A sano
imposta era perdas e danos. Todavia, desde o advento do CDC em 1990 e da reforma processual
civil em 1994, o sistema jurdico comeou a discutir a idoneidade do binmio leso sano, se
esse binmio se mostrava suficiente, idneo para garantir a proteo dos direitos. Chegou-se a
concluso que a vtima de violao a direitos no estava interessada somente na sano do
agente, mas tambm tinha interesse na proteo efetiva do seu direito. Ex.: se uma pessoa teve o
seu nome indevidamente inserido no SPC/SERASA. O Novo Cdigo Civil de 2002 rompeu o
binmio leso/sano em razo da sua ineficincia, porque o CC entendeu que a vtima no quer
apenas perdas e danos. O CC ampliou a proteo dos direitos da personalidade. Com essa nova
perspectiva o CC estabeleceu novo esquema protetivo para os direitos da personalidade.
A proteo jurdica dos direitos da personalidade se desdobra em duas vertentes (art. 12, CC):
a) Preventiva; e/ou b) Compensatria.
A) Dizer que a proteo aos direitos de personalidade PREVENTIVA dizer que
processualmente ela se estabelece atravs da tutela especfica que decorre do art. 461, CPC
(jurisdio individual) e art. 84, CDC (jurisdio coletiva). O reconhecimento de uma tutela
preventiva dos direitos da personalidade implica despatrimonializao dos direitos da
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personalidade, porque a proteo deixa de ser dar somente atravs de dinheiro; agora se d,
tambm, atravs de tutela especfica. Tutela especfica o provimento judicial adequado para
soluo de um conflito de interesses especficos, ou seja, soluo concreta de um caso (art.
461, CPC). Dentro da tutela especfica hospedam-se diferentes providncias: tutela
inibitria, tutela subrrogatria, remoo do ilcito etc., o quer dizer que o rol das hipteses
da tutela especfica exemplificativo. Ex.: Caso da Daniela Cicarelli que teve as imagens que
estava na praia indevidamente inseridas no site You Tube. Ela ajuizou ao em face do You
Tube, pedindo que retirasse as imagens (tutela inibitria) O juiz removeu o ilcito. B) J a
TUTELA COMPENSATRIA se d atravs de indenizao por danos morais (art. 5, V, X e
XII, CF). (OBS.: Tem ganhado espao, todavia, na doutrina e jurisprudncia brasileiras, a
corrente de pensamento que sustenta a natureza pedaggica, do desestmulo ou punitiva da
reparao por dano moral. Funda-se na teoria do Punitive Damage do direito norte-americano a
teoria pedaggica que se convencionou chamar de TEORIA DO DESESTMULO, a qual
comeou a chegar no Brasil. Trata-se de dar a devida FUNO SOCIAL responsabilidade
civil por danos a direitos da personalidade. A partir de tais premissas, a indenizao deve
compensar a vtima e, simultaneamente, pedagogicamente punir o responsvel pelo dano). Em
termos gerais, a indenizao por danos morais que corresponde a violao da dignidade
humana. Existncia da aproximao entre direitos da personalidade e dano moral, de modo
que o dano moral no mais vexame, humilhao, sofrimento, vergonha, ou seja, no
mais sentimentos negativos. Portanto, nada mais do que a violao da dignidade humana.
O rol de possibilidades do dano moral tambm exemplificativo. Alguns chegam a afirmar que a
prova do dano moral in re ipsa/nsita na prpria coisa, na prpria violao. Dizer que o dano a
violao da dignidade humana deixa clara a autonomia do dano moral (Smula 37, STJ - So
cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato). A
indenizao por dano moral a decorrente da violao aos direitos da personalidade, tais como,
da honra, imagem, integridade fsica etc. Quando algum viola a sua honra, chama-se de
dano moral, quando viola a imagem, chama-se de dano a imagem, quando viola a sua
integridade fsica, chama-se de dano esttico etc. A mais moderna controvrsia diz respeito
cumulatividade do dano moral com dano moral (conforme o bem jurdico atingido).
Antigamente diziam que no porque geraria bis in idem. O problema que no Brasil o dano
moral utilizado como gnero e como espcie. Talvez fosse melhor chamar o gnero no de
dano moral, mas de dano extrapatrimonial como no direito portugus. O dano extrapatrimonial
seria o gnero, onde o dano moral seria uma de suas espcies. Desde que se trate de bens
jurdicos distintos, possvel cumular dano moral com outro dano moral, ou seja, diversas
categorias de dano moral. Ex.: dano moral com dano a imagem; dano moral com dano esttico
etc. (Smula 387, STJ - lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral).
Para Maria Helena Diniz, o dano esttico toda alterao morfolgica do indivduo decorrente
do ato lesivo que, alm do aleijo, abrange quaisquer deformidades ou deformaes, marcas e
defeitos, ainda que mnimos, que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vtima,
consistindo numa simples leso desgostante ou num permanente motivo de exposio ao ridculo
ou de complexo de inferioridade, exercendo ou no influncia sobre sua capacidade laborativa,
por exemplo: mutilaes (ausncia de membros - orelhas, nariz, braos ou pernas etc.); cicatrizes
mesmo acobertveis pela barba ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das
sobrancelhas, dos clios, dos dentes, da voz, dos olhos; feridas nauseabundas ou repulsivas, etc.
Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas clusulas especiais. Da promessa de compra e
venda, do direito real do promitente comprador.
Leandro Musa de Almeida
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Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito
Civil: direitos reais. 7 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GAGLIANO, Pablo Stolze,
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. IV tomo 2: Contratos em
Espcie - 12 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010; PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo civil comentado:
doutrina e jurisprudncia. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010; TARTUCE, Flvio. Direito civil,
Vol. 3. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie. 5 edio. So Paulo: Mtodo, 2009;
TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011; VENOSA,
Silvio. Cdigo Civil Interpretado, 1 ed. So Paulo: Atlas, 2010.

DA COMPRA E VENDA
1. Conceito. Art. 481. Trata-se de um negcio jurdico bilateral, por meio do qual o vendedor
transfere a propriedade de coisa mvel ou imvel ao comprador mediante o pagamento de um
preo. A compra e venda por si s j ttulo suficiente para exigir o cumprimento da obrigao
(simples consensualidade). As obrigaes so (do vendedor) entregar a coisa e (do comprador) o
pagamento pela coisa.
2. Observaes Gerais. O Contrato de Compra e Venda no suficiente para transferir a
propriedade. Aquisio da propriedade: o contrato de compra e venda no direito brasileiro gera
apenas efeitos OBRIGACIONAIS. Isso significa que, para haver efetiva transferncia da
propriedade necessrio, alm do contrato, uma solenidade de transferncia (TRADIO para
os bens mveis ou REGISTRO para os bens imveis). O inadimplemento gera Ao Pessoal:
Obrigao de fazer, Obrigao de Dar, Ao Cominatria. No pode se valer de ao real (o
adquirente s ser titular de Direito Real, pela Tradio e Registro).
3. Classificao. A) Tpico: previsto no CC; B) Bilateral e Sinalagmtico; C) Consensual, de
regra (o art. 108, CC exige solenidade: escritura pblica, quando se tratar de direitos reais sobre
imveis com o valor acima de 30 salrios-mnimos. No entanto, em todos os casos envolvendo
imveis, necessria a forma escrita para registro no CRI, estando a eficcia no mesmo plano
que a validade do contrato em questo); D) Oneroso: ambas as partes obtm vantagens
econmicas; E) Comutativo, em regra: porque as vantagens obtidas pelas partes so
previamente conhecidas (conhecidas de antemo). Obs.: pode ser aleatrio em determinados
casos (eventualmente), na hiptese de Venda a contento (fica submetida ao gosto do comprador,
bebidas, alimentos), bem como na hiptese de Venda de uma Esperana (Art. 458, CC):
compra de safra agrcola futura (sujeito compra uma safra e ocorre uma chuva:
excepcionalmente).
4. Elementos Constitutivos. A) Consentimento das partes: para o contrato de compra e venda,
deve ser livre e desembaraado. Havendo vcio de consentimento, o contrato se torna anulvel.
Obs1.: entre cnjuges, exclusivamente em relao aos bens excludos da unio (so bens
prprios) na comunho universal ser possvel, na separao obrigatria no, art. 499; Obs2.: de
Ascendente para Descendente (Art. 496): anulvel, salvo se os outros descendentes e o
cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. nico: Em ambos os casos,
dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria.
Admite-se convalidao, por ser anulvel. Prazo para que o interessado ser decadencial de 2
anos (art.179 do CC) contados da concluso do ato. Tartuce entende que no se aplica por
analogia o art. 496 unio estvel porque norma restritiva de direitos; B) Objeto: pode ser
todo e qualquer bem alienvel (mvel, imvel, corpreo, incorpreo) at mesmo coisa incerta e
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coisa alternativa. Obs1.: bem incorpreo (ex. Direito Autoral) ou direitos podem ser negociados,
mas o negcio jurdico ser CESSO ONEROSA DE DIREITOS; C) Preo: precisa ser em
dinheiro, determinado ou determinvel, e deve ser srio e real (fictcio descaracteriza o contrato
para doao, por exemplo, venda de apartamento por R$ 1,00). Obs1.: O preo pode at estar
submetido a indicao de um terceiro: mandatrio das partes (ex. corretor de imveis), mas que a
lei no admite que uma das partes tenha o arbtrio exclusivo de fixar o preo (artigos 485 e
489), nesse caso a clusula e o contrato sero nulos (Tartuce entende que diante dos contratos de
adeso, a vedao de fixao de preos por apenas uma das partes atinge apenas o preo
manipulado por cartis) ; Obs2.: Princpio do Nominalismo: o preo deve ser sempre pelo valor
nominal e em moeda nacional (art. 315): o direito brasileiro no adota a clusula de escala
mvel, salvo por disposio expressa das partes. Excees: Compras realizadas no exterior e
decorrentes de contrato de exportao: excepcionalmente pode ser fixado em moeda estrangeira
(o preo) nestes dois casos; Obs3: Em se tratando de relao de consumo, o preo precisa ser
informado diretamente ao consumidor, que possui o direito clara informao (ex. gndola de
supermercado: precisam ter o preo).
5. Principais efeitos da Compra e Venda. O contrato de compra e venda produz 04 diferentes
efeitos: A) Responsabilidade do Vendedor por eventuais vcios redibitrios; B) Responsabilidade
do vendedor por evico; C) Responsabilidade pelo perecimento no-culposo da coisa; D)
Responsabilidade pelas despesas do registro: comprador; despesas da tradio: vendedor, salvo
disposio em contrrio (art. 490).
6. Da venda de bens em condomnio: No pode um condmino em coisa indivisvel vender a
sua parte a estranhos, e o outro condmino a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no
se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a
estranhos, se o requerer no prazo de 180 dias, sob pena de decadncia (art. 504). A restrio do
504 aplica-se apenas ao condomnio pro indiviso (quando o bem no se encontra dividido no
plano fsico ou ftico) e no ao condomnio pro diviso.
7. Modalidades Especiais de Compra e Venda. A) Venda por Amostras: prottipo ou modelo
(Avon, Natura), h duas regras do art. 484: 1- O vendedor se responsabiliza que as coisas a
serem entregues tenham as mesmas qualidades e caractersticas da amostra. 2- Havendo
divergncia entre a amostra e a coisa a ser entregue, prevalecer a amostra; B) Venda Ad
Corpus: venda de unidade, independentemente da medida ou extenso. Se a rea no
corresponder ao pactuado, pode o comprador exigir: i) a complementao da rea (ao ex
empto), ii) o abatimento proporcional do preo (ao quanti minoris), ou iii) a resoluo do
contrato (ao redibitria) (art. 500); e C) Venda Ad Mensuram: submetida a uma medida ou
extenso (A diferena entre as duas ltimas modalidades importante para fins de vcios
redibitrios por falta de medida, mas se a Venda for Ad Corpus no pode se falar em vcio
redibitrio, porque a medida irrelevante).
DAS CLUSULAS ESPECIAIS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA
1. Conceito. So clusulas facultativas que podem ser inseridas pela vontade das partes. A)
RETROVENDA (ART. 505, CC): retrovenda recompra. clusula resolutiva expressa que
estabelece em favor do vendedor o direito potestativo de comprar a coisa imvel de volta no
prazo mximo decadencial de 3 anos, contados da data da concluso do contrato. Esta clusula
precisa ser expressa, pois torna a propriedade resolvel na medida em que o vendedor ter o
direito de comprar de volta. Se o comprador primitivo se recursar a receber a quantia caber ao
de resgate. Obs1.: a Clusula de retrovenda por contrato de Adeso nula de pleno direito,
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exatamente porque deriva do puro arbtrio de uma das partes; Obs2.: apesar de sua natureza
obrigacional, a clusula de Retrovenda produz eficcia contra terceiros; Obs3: O direito de
retrato cessvel e transmissvel a herdeiros e legatrios. A transmisso inter vivos negada
por MHD, porque seria direito personalssimo, mas admitida por Netto Lbo e Tartuce; B)
PREEMPO OU PREFERNCIA: uma clusula especial e expressa pela qual o
comprador de um bem mvel ou imvel ter obrigao de oferec-lo a quem lhe vendeu, por
meio de notificao judicial ou extrajudicial, para que este use seu direito de prelao em
igualdade de condies. Art. 513, CC: prazo mximo para o exerccio da preferncia - 180
dias/mvel e 2 anos/imvel (Tartuce entende que esses prazos podem ser reduzidos; em sentido
contrrio: Netto Lbo). Caducar o direito de preempo, se no houver prazo expresso, em 3
(trs) dias, se o bem for mvel, ou 60 dias, se imvel, contados da notificao (pelo prprio
texto legal, percebe-se que tais prazos no podem ser diminudos, mas apenas aumentados) (art.
516); Obs1.: a PREEMPO possui efeitos meramente obrigacionais e a consequncia da sua
inobservncia perdas e danos, cujo prazo prescricional de 3 anos (art. 206, 3, V); Obs2.: O
direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros; Obs3.: no confundir
preempo com perempo civil (esta a extino da hipoteca pelo decurso temporal de 30
anos); Obs4.: o direito preempo indivisvel por fora de lei, porque o art. 517 determina
que se o direito de prelao for estipulado em favor de 2 ou mais sujeitos em conjunto, s poder
ser exercido em relao coisa como um todo; Obs5.: Retrocesso: Consiste esta no direito de
preferncia atribudo ao expropriado no art. 519, pelo preo atual da coisa, se esta no tiver o
destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos. No caber
a retrocesso se, por exemplo, desapropriado o terreno para nele ser construda uma escola, outra
destinao lhe for dada, tambm de interesse pblico (se, em vez da escola, construir-se uma
creche, p. ex.). Se em cinco anos no for dada ao imvel expropriado nenhuma finalidade de
interesse pblico ou social, haver lugar, em tese, para a retrocesso, nos termos do mencionado
art. 519. Mas a jurisprudncia entende tambm ser inadmissvel a reivindicatria contra o poder
pblico, devendo o direito do ex-proprietrio resolver-se em perdas e danos, mediante a
propositura de ao de indenizao, dentro de cinco anos (Decreto n. 20.910/32), para receber a
diferena entre o valor do imvel poca em que devia ter sido oferecido ao ex-proprietrio e o
atual (REsp 968.414-SP, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 11/9/2007; C) CLUSULA DE
RESERVA DE DOMNIO (art. 521): uma clusula inserida em contrato de compra e venda
prazo de bem mvel infungvel, na qual o vendedor pode reservar para si a propriedade, at
que o preo esteja integralmente pago. Adoo do princpio res perit emptoris, como exceo ao
princpio res perit domino. Essa clusula estabelece uma propriedade resolvel porque est
submetida a um acontecimento futuro e incerto para ser realmente transmitido o bem. Estando
caracterizada a mora, o vendedor poder cobrar o preo ou ajuizar a reintegrao de posse. Na
alienao fiduciria em garantia busca e apreenso e pode-se converter a ao em ao de
depsito (isso no pode ser feito na venda com reserva de domnio). A reserva de domnio uma
exceo regra geral de transmisso da propriedade por tradio. Havendo inadimplemento do
comprador, para exercer a clusula de reserva de domnio deve haver prvia constituio em
mora, por protesto ou interpelao judicial. A clusula de reserva de domnio precisa ser escrita e
registrada na medida em que vai de algum modo atingir a terceiros. Obs.: Apesar do CC dizer
expressamente que s h clusula de reserva de domnio na compra e venda de bens mveis,
numa interpretao sistemtica pode tambm ser aplicada a bens imveis, uma vez que a Lei
9.514/97 permite alienao fiduciria sobre bens imveis. D) VENDA A CONTENTO E
VENDA SUJEITA PROVA: Art. 509 CC A venda feita a contento do comprador (este no
conhece ainda o bem que ir adquirir) entende-se realizada sob condio suspensiva, ainda que a
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coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar
seu agrado (direito potestativo). No Art. 510 CC tambm a venda sujeita a prova (o comprador
j conhece o bem) presume-se feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades
asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina. Essas clusulas s vezes so
presumidas em alguns contratos, no havendo a necessidade de previso no instrumento. O
comprador mero comodatrio at a aprovao. No havendo prazo estipulado para a declarao
do comprador, o vendedor ter direito de intim-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o
faa em prazo improrrogvel (arts. 509/512). Obs.: Se o contrato de consumo ou de adeso esta
clusula ser nula; E) Venda sobre documentos (Art. 529 CC): tambm denominada de
crdito documentrio ou trust receipt. Na venda sobre documentos, a tradio da coisa
substituda pela entrega do seu ttulo representativo e dos outros documentos exigidos pelo
contrato ou, no silncio deste, pelos usos. H uma tradio simblica (traditio longa manus). F)
Pacto de melhor comprador: a estipulao em que se dispe que a compra do imvel ficar
desfeita se apresentar dentro de certo prazo, no superior a um ano, outro comprador oferecendo
preo mais vantajoso. (art. 1158 e 1 do CC). Requisitos: I) que tenha por objeto bem imvel;
II) que o prazo de exerccio no exceda 1 ano; III) que o novo comprador seja alheio ao contrato.
DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, DO DIREITO REAL DO PROMITENTE
COMPRADOR.
1. Noes Gerais. O CC/16 no contemplava o direito real do promitente comprador. No
entanto, leis especiais j conferiam a possibilidade de registro ao compromisso de compra e
venda, garantindo-lhe eficcia contra 3s e impossibilitando o arrependimento. A primeira delas
foi o Dec. Lei 58/37 que se destinava somente aos imveis loteados e que deu origem s smulas
765 do STJ e 166, 167 e 168 do STF; a segunda foi a Lei 649/49 que estendeu o regime jurdico
do referido Dec. Lei aos imveis no loteados; a terceira foi a Lei 4591/64 que trata do
condomnio edilcio e da incorporao imobiliria, contendo dispositivo sobre promessa de
compra de unidade autnoma futura e que deu origem smula 308 do STJ; a ltima foi a Lei
6766/79 que cuida do compromisso de contra e venda de loteamentos urbanos, derrogando o
Dec.-Lei 58/37, que manteve a sua eficcia apenas aos loteamentos rurais. Todas estas leis
regulam hipteses especiais de contratos preliminares, s quais se aplicam as regras genricas do
CC/02 sobre tais contratos (artigos 462 a 464). Por outro lado, o CC/02 inovou positivando,
como categoria autnoma, o direito real de aquisio que emerge do compromisso
irretratvel de compra e venda de imvel registrado na respectiva matrcula, nos artigos
1417 e 1418.
2. Conceito. o contrato pelo qual o compromitente-vendedor se obriga a vender ao
compromissrio-comprador determinado imvel, pelo preo, condies e modos avenados,
obrigando-se a lhe outorgar a escritura definitiva quando houver o adimplemento da obrigao.
Pago o preo e preenchidas as condies do negcio, tem o promitente comprador direito real
sobre o imvel (alheio), tendo direito a reclamar a escritura definitiva, ou sua adjudicao
compulsria, se houver recusa por parte do promitente vendedor. O registro da promessa de
compra e venda gera um direito real aquisio, em carter erga omnes, garantido o
primeiro adquirente em face de uma segunda alienao do imvel. Porm, a pretenso ora
descrita s poder ser exercitada pelo promissrio comprador aps o pagamento integral do
preo. Isto , antes do adimplemento integral, ele s titularizar um direito eventual, o que no
impede a alienao do bem pelo promitente vendedor a um terceiro, pois ainda guarda consigo a
propriedade do bem. Assim, quando A se torna promissrio comprador, sem, contudo, efetuar o
registro, a relao obrigacional no impede que, posteriormente, o promitente vendedor B possa
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alienar o mesmo bem a C. Frustrado o direito obrigacional de A, em face da evico, apenas lhe
restar a demanda de perdas e danos em face do alienante B, pois no possui o atributo da
sequela. O art. 1417 do CC enfatiza que o direito real aquisio no se formar quando,
no obstante registrada, contiver a promessa de compra e venda clusula de
arrependimento. Por tal clusula exsurge um direito potestativo que confere aos contratantes a
possibilidade de denncia do contrato. Assim, havendo a referida clusula, ter o promitente
vendedor a opo de resilir unilateralmente o negcio jurdico, mediante a denncia notificada
outra parte, impondo-se a devoluo integral das quantias pagas, ou aquilo que as partes
houverem fixado a ttulo de arras penitenciais. Nesta hiptese incide a Smula 412 do STF: No
compromisso de compra e venda com clusula de arrependimento, a devoluo do sinal, por
quem o deu, ou a sua restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui indenizao maior a ttulo
de perdas e danos, salvo os juros moratrios e os encargos do processo.
No possvel a insero de clusula de arrependimento, tanto nos contratos que envolvam lotes
rurais (DL 58/37) quanto no que se referem a lotes urbanos (Lei 6.776/79). A vedao de
ordem pblica. Assim, pela dico do CC, somente para imveis no-loteados resta ainda
possibilidade de ajuste de arrependimento em promessa de compra e venda, mediante clusula
expressa no contrato, desde que a retratao seja anterior ao pagamento total do preo. Tambm
nas incorporaes imobilirias, as relaes jurdicas que envolvem contratos de promessa de
compra e venda so irretratveis (art. 34, 4, Lei 4591/64). Nessa hiptese a clusula de
retratao fica restrita s transaes entre os adquirentes dos imveis incorporados e os futuros
comparadores das unidades imobilirias.
Smula 308 do STJ: a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes
do imvel.
Constatado o atraso no pagamento das prestaes, o promissrio-comprador ser notificado
previamente e ter o prazo de 30 dias para cumprimento, tratando-se de lote urbano ou rural, ou
de 15 dias, se no imvel no for loteado. necessria a notificao, mesmo que
eventualmente consta clusula resolutiva expressa (a mora ex persona). A falta de
notificao no suprida pela citao na ao de resoluo contratual.
Mesmo com a resoluo contratual, h previso legal de restituio dos valores pagos pelo
promitente comprador, se estes ultrapassarem 1/3 do preo ajustado (art. 35 da Lei 6776/79).
3. Distines com outros institutos. Difere do domnio, pois na promessa de compra e venda
irretratvel e registrada o titular no tem os poderes inerentes da propriedade, mas apenas Direito
Real de Aquisio da propriedade do imvel. Distingue-se do contrato preliminar
consubstanciado no compromisso bilateral e irretratvel de compra e venda de imvel no
registrado na matrcula, pois este gera apenas direito obrigacional de fazer o contrato definitivo
que, se registrado, dar origem ao direito real de aquisio por parte do promitente-comprador
(ou seja, a diferena central est na ausncia ou presena do registro do contrato de
compromisso).
4. Requisitos especficos. A) Irretratibilidade do contrato; B) Preo pago vista ou em
prestaes peridicas; C) Registro do contrato na matrcula do imvel no cartrio imobilirio.
5. Efeitos jurdicos. A) Oponibilidade erga omnes; B) Transmissibilidade a herdeiros; C)
Direito de Sequela; D) Direito de Imisso na posse; E) Direito de Purgao da mora; F)
Cessibilidade da promessa; G) Adjudicao compulsria*.
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Obs.: segundo a Smula 84 do STJ: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados
em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que
desprovido do registro.
6. Adjudicao Compulsria. De acordo com a smula 239 do STJ, a adjudicao compulsria
no um direito inerente aos compromissos irretratveis de compra e venda de imvel
registrados, por isso tambm aplicvel aos no registrados. Trata-se de ao de natureza pessoal
(e no real) pertinente ao compromissrio comprador, ou ao cessionrio de seus direitos
aquisio, ajuizada em face do titular do domnio do imvel (que tenha prometido vende-lo
atravs do compromisso de venda e compra e se omitiu quanto entrega da escritura definitiva),
tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentena constitutiva com a mesma
eficcia do ato no praticado. Seus REQUISITOS so: A) que o contrato preliminar contenha
todos os requisitos essenciais do contrato definitivo a ser celebrado (ex.: outorga uxria), com
exceo da forma (art. 462 do CC); e B) ausncia de clusula de arrependimento.
7. Execuo do Direito Real de Aquisio. Pela ao de outorga de escritura definitiva
(obrigao de dar) ou por sentena constitutiva na ao de adjudicao compulsria (suprimento
da obrigao de dar a escritura).
8. Formas de Extino do Compromisso Irretratvel de CeV Registrado. A) pela execuo
voluntria do contrato; B) pela execuo compulsria; C) pelo distrato; D) pela resoluo; E)
pela impossibilidade superveniente; F) pelo vcio redibitrio; G) pela evico.

Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico.
Leandro Musa de Almeida
Principais obras consultadas: COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo jurdica do
meio ambiente: florestas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; COSTA NETO, Nicolao Dino de
Castro e. A proteo do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico. Revista de
Direito Ambiental, So Paulo, v. 13, n. 51, p. 185-192, jul./set. 2008; COSTA NETO, Nicolao
Dino de Castro e. Crimes e infraes administrativas ambientais: comentrios Lei n. 9.605-98.
3. ed. rev. e atual. Braslia: Braslia Jurdica; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Direito
Ambiental Brasileiro (material do CEAD/AGU); AMADO, Frederico Augusto Di Trindade.
Direito Ambiental Esquematizado, 3 ed. So Paulo: Mtodo 2011; MARQUES, Claudia Lima.
Manual de Direito do Consumidor, 4 ed. So Paulo: RT, 2012; NETTO, Felipe Peixoto Braga.
Manual de Direito do Consumidor, 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2010.

DA RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE
1. Noes Gerais. Segundo Nicolau Dino, a CF/88 adotou uma concepo unitria do meio
ambiente, que compreende tanto os bens naturais (o solo, o ar, a gua, a flora, a fauna e as
belezas naturais) quanto os bens culturais, o que se deduz da interpretao conjugada dos
artigos 225, caput, 216. Assim, o patrimnio cultural (composto por bens de natureza material
e imaterial, considerados individual ou conjuntamente, portadores de referncia identidade,
ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade, notadamente os conjuntos
urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico
e cientfico) uma das facetas do meio ambiente (classificado como cultural ou artificial).
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Neste sentido, qualquer dano (ou ameaa de dano, dependendo do ramo do Direito) aos bens
naturais ou culturais que compem o patrimnio ambiental brasileiro, ensejar
responsabilizao ambiental.
Ademais, art. 225, 3, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente (penal,
administrativa e civil), consagrando a regra da cumulatividade das sanes respectivas, at
porque cada espcie visa atender a finalidades distintas sujeitas a regimes jurdicos diversos.
2. Dano Ambiental. a ocorrncia de qualquer alterao adversa das caractersticas do m.a.
em qualquer de seus aspectos que expresse um sentido de anormalidade, a partir da qual o
equilbrio do sistema atingido. Essa anormalidade deve evidenciar tambm a extrapolao de
standards de suportabilidade do sistema ecolgico (no caso dos bens naturais), de molde a
abalar sua funcionalidade. A tolerabilidade o limite entre o uso sustentvel e a ruptura do
equilbrio. Assim, o interesse em restabelecer o equilbrio econmico-jurdico afetado pelo
dano que faz nascer a responsabilidade civil. OBS.: o dano ambiental possui feio dplice: de
um lado, afeta um interesse de titularidade difusa, por ser o meio ambiente um bem de uso
comum do povo; de outro, pode malferir interesses particulares, eis que remanesce uma
dimenso subjetiva referente esfera particular do titular do bem lesado (DANO POR
RICOCHETE).
3. Espcies de Responsabilidade por Danos Ambientais. A) Responsabilidade civil: segundo
Nicolau Dino Objetiva com base no Risco Integral (dano + nexo de causalidade); Independe
de culpa e da ilicitude da conduta; No admite excludentes; Respondem solidariamente o autor
do dano (particular ou o Poder Pblico, sendo que este ltimo assim responde mesmo por ter
propiciado a ocorrncia do dano por uma ao ou omisso anterior) e seu sucessor; Visa a
reparao de dano ambiental. B) Responsabilidade administrativa: est ligada ao poder de
polcia do Estado, ao Direito Administrativo Sancionador em matria Ambiental; segundo
Nicolau, via de regra independe de culpa ou dolo, que somente devem estar presentes conforme
exigir o tipo legal de infrao administrativa respectiva (art. 70, caput da Lei 9.605/98 +
PREVISES do Decreto 6.514, de 22 de julho de 2008 com as alteraes do Decreto 6.686/08);
Admite excludentes (caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva de 3); pessoal. C)
Responsabilidade penal: Subjetiva; sempre pessoal; admite responsabilidade da pessoa
jurdica pelo sistema da dupla imputao (a pessoa jurdica deve ser beneficiria direta ou
indiretamente pela conduta praticada por deciso de pessoa fsica, representante legal ou
contratual, ou de seu rgo colegiado que atuam em benefcio daquela).
4. Responsabilidade Civil por Danos Ambientais. Baseada em dois princpios bsicos: A)
Poluidor-pagador: no quer dizer pagar para poder poluir. No estabelece uma liceidade para
o ato poluidor, como se algum pudesse afirmar: poluo, mas pago. Pode-se identificar no
princpio do poluidor pagador 02 rbitas de alcance: 1) busca evitar a ocorrncia de danos
ambientais (carter preventivo); 2) ocorrido o dano, visa sua reparao (carter repressivo). Na
rbita repressiva do princpio do poluidor pagador h incidncia da responsabilidade civil. Sendo
que, em matria ambiental prevalece a Prioridade da reparao especfica do dano ambiental, ou
seja, primeiramente deve-se verificar se possvel o retorno ao status quo ante por via da
reparao especfica ou in natura, e somente diante da impossibilidade desta q deve recair a
condenao sobre um quantum pecunirio; B) Princpio da natureza pblica e coletiva da
tutela do m.a.: dever do Poder Pblico e da coletividade preservar e defender o m.a., assim,
qualquer um que de alguma forma contribua para a ocorrncia do dano ambiental responder
solidariamente pelo art. 942, caput, do CC.
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4.1. Observaes Gerais. A) Segundo o STJ a pretenso de reparao de danos ambientais
imprescritvel, pois o que est em jogo um direito inerente vida, fundamental e essencial
afirmao dos povos (RESP 1.112.117/2009); B) Segundo o STJ a obrigao de reparao de
danos ambientais (notadamente a de recomposio florestal) propter rem, ou seja, o atual
proprietrio do imvel responde diretamente pela obrigao mesmo que o causador do dano seja
o antigo proprietrio, podendo em face deste ingressar com ao de regresso (RESP n
745.363/2007); C) A responsabilidade do Estado pelos danos ambientais oriundos de omisso na
fiscalizao (situao propiciatria), solidria e de execuo subsidiria, o que significa que
o Estado integra o ttulo executivo sob a condio de, como devedor-reserva, s ser convocado a
quitar a dvida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) no o fizer, seja
por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvncia, seja por impossibilidade ou
incapacidade, inclusive tcnica, de cumprimento da prestao judicialmente imposta,
assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do CC), com a desconsiderao da
personalidade jurdica pelo art. 50 do CC (STJ, REsp 1.071.741-SP de 2009); D) Segundo
Nicolau Dino, o fato de a atividade do particular estar devidamente licenciada no afasta sua
responsabilidade e o Estado, que responder solidariamente com aquele nos casos em que se
omitir na fiscalizao (portanto, com maior razo ainda o Estado responde se a licena foi
outorgada de forma ilegal); E) Segundo a Lei 6938/81, tambm os scios (gerentes e
mandatrios) da empresa tm responsabilidade pelo dano ao m.a. causado pela p.j., mas
respondem de forma subsidiria, ou seja, apenas depois de exauridos os bens da empresa; F)
Quando se cobra a responsabilidade pelo dano ambiental atravs de ACP no necessrio o
litisconsrcio no plo passivo da ao entre os causadores do dano, pode-se ajuizar apenas
contra um dos causadores do dano, eis que se trata de obrigao solidria a sua reparao, e,
assim, este poder busca uma indenizao em face dos demais causadores do dano em ao de
regresso (STJ, 2 Turma, REsp 880.160-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
4/5/2010); G) Segundo o STJ, em ACP relativa a dano ambiental, cabe inverso do nus da
prova por aplicao do CDC, devendo o empreendedor da atividade potencialmente lesiva
demonstrar a segurana do empreendimento (STJ. RESP 972.902 de 2009).
Sandra Cureau no aceita a responsabilidade por risco integral (que subsiste mesmo com a
excluso do nexo causal). Para ela, s h dever de reparao se houver nexo de causalidade.
Contudo, admite o que Celso Antnio Bandeira de Melo chama de situaes propiciatrias. Estas
fazem surgir o dever de reparar, ainda que a causa imediata do dano advenha de outra fonte
(natureza, terceiro etc). SITUAO PROPICIATRIA uma situao que, se no existisse, no
daria oportunidade para que o evento natural ou decorrente de ato de terceiro causasse o dano.
Ex: armazenamento de tonis com substncia txica em certo local, que vem a ser atingido por
um raio, e causa poluio do solo. A responsabilidade, nesse caso, para Sandra Cureau, advm
do risco criado. Se no h incremento do risco, se no existe a situao propiciatria, no h
responsabilidade civil, o que no significa que no haver dever de reparao. Tal dever subsiste
porque h uma obrigao genrica e constitucional do dever de proteger e preservar o meio
ambiente para as futuras geraes (art. 225, caput CF/88). Logo, ainda que no esteja
caracterizada a responsabilidade civil, h o dever de reparao do bem degradado, decorrente de
uma clusula constitucional genrica (art. 225 CF/88). H, contudo, casos especficos,
previstos na lei, de responsabilidade sem que haja nexo: obrigao de reparar danos causados s
reas de APP (decorre de lei e independe de nexo entre a ao e o dano). Se a rea for destruda
por evento natural, ainda assim, o proprietrio tem de restaurar. Assim, o dever de reparar
irrestrito e independe mesmo do nexo de causalidade. S se a reparao no for possvel, passa a
ter importncia discutir se houve ou no a responsabilidade por risco criado (averiguar se houve
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a situao propiciatria). Se houve, dever ser paga indenizao para fundo ambiental. Se no
houve situao propiciatria, e tambm no possvel a restaurao do bem, no cabe
indenizao.
5. RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS A BENS E DIREITOS DE VALOR
ARTSTICO, ESTTICO, HISTRICO E PAISAGSTICO.
Como j explicado alhures, o patrimnio cultural (composto por tais bens de valor cultural)
uma das facetas da concepo unitria de meio ambiente agasalhada pela CF, razo pela qual
valem as regras de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente natural, quando se
trata de bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico (meio ambiente
cultural ou artificial). O instrumento para a defesa destes bens a Ao Civil Pblica, nos termos
do art. 1 da Lei n 7.347/85.
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS AO CONSUMIDOR
(vide item correspondente no Resumo de de Direito do Consumidor)

Ponto 6.a. Dos fatos jurdicos, dos atos jurdicos e dos negcios jurdicos.
Leandro Musa de Almeida
Principais obras consultadas: Caio Mrio da Silva Pereira. Direito Civil, volumes I, III e IV;
Anotaes de aulas de Cristiano Chaves e Pablo Stolze. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil
Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas, 2012; TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil Interpretado,
1 ed. Renovar: So Paulo, 2004; FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito
civil: direitos reais. 6 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; TARTUCE, Flvio. Manual de
direito civil: volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011.

FATO JURDICO
1. Conceito. Todo acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos na rbita do direito,
criando, modificando, conservando ou extinguindo relaes jurdicas fato jurdico.
2. Diviso. O fato jurdico em sentido amplo subdivide-se em: Fato jurdico em sentido estrito;
Ato-fato; Aes humanas.
A. Fato jurdico em sentido estrito/FATO JURDICO NATURAL: Ordinrio e
Extraordinrio.
Fato jurdico em sentido estrito todo acontecimento natural (ou seja, que independe da atuao
humana) capaz de criar, alterar ou extinguir direitos e deveres. Subdivide-se em ordinrio e
extraordinrio.
Ordinrios so aqueles esperados, previsveis e comuns de acontecer: morte natural,
nascimento, decurso do tempo (decurso do prazo da prescrio e da decadncia, p. ex.) etc.
Extraordinrios so aqueles inesperados, decorrentes de caso fortuito (imprevisveis) ou fora
maior (inevitveis): tsunami ou furao no Brasil.
B. ATO-FATO
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Alguns autores resistem a essa categoria, a exemplo de Flvio Tartuce. Outros a consagram. O
Cdigo Civil de 2002 no trouxe norma especfica a respeito dessa categoria, desenvolvida por
Pontes de Miranda e, mais recentemente, Marcos Bernardes de Mello.
O ato-fato traduz um comportamento gerador de efeitos jurdicos que, apesar de derivar do
homem, desprovido de voluntariedade e conscincia em face do resultado existente.
Trata-se de fato jurdico qualificado por uma atuao humana, por uma vontade no relevante
juridicamente. Ou seja: o ato humano realmente da substncia desse fato jurdico, mas no
importa para a norma se houve, ou no, inteno de pratic-lo. Ex.: compra e venda feita por
crianas; alienado que pinta um quadro. Encontra-se entre o fato natural e a ao do homem:
comportamento humano que, apesar de gerar consequncias jurdicas, desprovido de vontade e
conscincia quanto aos seus efeitos.
Convm relembrar o Enunciado 138 do CJF/STJ: 138 Art. 3: A vontade dos absolutamente
incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de
situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para
tanto.
C. AES HUMANAS/FATO JURGENO HUMANO/FATO JURDICO HUMANO
Ato jurdico em sentido amplo: Ato jurdico em sentido estrito e Negcio jurdico.
Ato ilcito: Conduta voluntria ou involuntria que est em desacordo com o ordenamento. A
questo 73 do 25 Concurso considerou correta a seguinte assertiva: O ato ilcito produz efeitos
jurdicos, que no so desejados pelo agente, mas impostos por lei.
Parte da doutrina, a exemplo de Machado Neto, Pontes de Miranda e Venosa, enquadra o ato
ilcito como integrante do rol dos atos jurdicos. Entretanto, autores como Pablo, Flvio Tartuce,
Jos Simo, Vicente Ro e Zeno Veloso argumentam que ato jurdico toda ao humana lcita,
de maneira que, ao ato ilcito, seria reservada categoria prpria. No CC/02, os atos ilcitos esto
em ttulo prprio (separados, v.g., dos negcios jurdicos), corroborando a segunda corrente. O
ato jurdico em sentido amplo subdivide-se em: ato jurdico em sentido estrito e negcio
jurdico.
C.1 Ato jurdico em sentido estrito. O ato jurdico em sentido estrito, tambm denominado de
ato no negocial, previsto no art. 185 do CC., traduz todo o comportamento humano voluntrio e
consciente gerador de efeitos previamente determinados por lei.
No h liberdade negocial e autonomia na escolha dos efeitos jurdicos pretendidos. Vale dizer,
os efeitos de um ato em sentido estrito so automaticamente conferidos pela lei. Ex.: Percepo
do fruto de uma rvore, gerando, automaticamente, o direito de propriedade; Apreenso de coisa
sem dono; Ato de fixao de domiclio; Atos de comunicao (protesto, notificao etc.). O
nico efeito que decorre do ato de notificar a comunicao.
C.2 Negcio jurdico. O negcio jurdico, por sua vez, de estrutura muito mais complexa, traduz
uma declarao de vontade, pela qual o agente, segundo a autonomia privada e a liberdade
negocial, escolhe os efeitos jurdicos que pretende alcanar. Ex.: Contrato; Testamento.
No negcio existir sempre, em menor ou menor grau, liberdade na escolha dos efeitos jurdicos
que se quer atingir. As duas principais teorias que explicam o negcio jurdico so a voluntarista
(o ncleo do negcio jurdico a vontade interna, a inteno do declarante; influenciou
fortemente o CC/02) e a objetiva ou da declarao (o ncleo do negcio jurdico a vontade
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externa que se declara). Ocorre que as duas vontades tm que ser consideradas, o negcio o que
se pensa e o que se declara. As teorias se conjugam. Se o que foi declarado no correspondeu ao
pensado, porque houve um vcio de vontade (erro, dolo, etc.).
Quanto a sua formao, os negcios jurdicos podem ser unilaterais, quando se perfazem com
uma nica declarao de vontade, ou bilaterais quando so necessrias duas declaraes de
vontade para que o negcio se complete, caracterizando uma relao contratual.
Plano da existncia do negcio jurdico: pressupostos existenciais ou elementos constitutivos
do negcio jurdico. So eles: manifestao de vontade (soma da vontade interna com a vontade
externa que se declara), agente, objeto e forma (oral, escrita, ou linguagem mmica).
Observao: A forma pressuposto de existncia, mas a forma prescrita em lei
requisito de validade (negcio ad solemnitatem); ex.: na compra e venda de imvel de
valor superior a 30 salrios mnimos (atribudo pelas partes contratantes e no o valor
arbitrado pela Administrao Pblica, com finalidade tributria), o negcio solene,
exige escritura pblica como requisito de validade. Se a forma for exigida para prova do
negcio (matria de processo civil), este denominando ad probationem.
O silncio: em regra, no traduz manifestao de vontade. Excepcionalmente, pode gerar efeitos
jurdicos (art. 111 do CC).
Plano da validade do negcio jurdico: pressupostos de validade so pressupostos de qualidade
do negcio jurdico, a fim de que ele tenha aptido para gerar efeitos. Nada mais so do que os
pressupostos de existncia qualificados.
Para ser vlido o negcio, a manifestao de vontade tem que ser totalmente livre e de boa-f
(sem os defeitos do negcio jurdico: erro, dolo, coao moral, leso, estado de perigo, simulao
e fraude contra credores), o agente tem que ser capaz e legitimado (a capacidade deve ser aferida
no momento do ato; a capacidade superveniente pratica do ato no suficiente para sanar a
nulidade), o objeto tem que ser lcito (compatibilidade com a lei e com o padro mdio de
moralidade), possvel e determinado (ou ao menos determinvel) e a forma deve ser prescrita ou
no defesa em lei.
A invalidade gnero, a nulidade e a anulabilidade so espcies.
Plano da eficcia do negcio jurdico: os elementos que interferem na eficcia jurdica do
negcio so chamados de acidentais, porque podem ou no ocorrer. So eles: condio, termo e
modo ou encargo.
Condio: acontecimento futuro e incerto que subordina a eficcia do negcio jurdico. Deve ser
estipulada pelas partes, no pode ser imposta por lei. Nunca poder ser tcita, isto , implcita na
natureza do negcio. Pode ser suspensiva ou resolutiva, no pode ser ilcita. A condio
meramente potestativa ilcita, porque deriva do exclusivo arbtrio de uma das partes. A
simplesmente potestativa tambm depende da vontade de uma das partes, mas alia-se a fatores
circunstanciais que a amenizam, por isso no ilcita. Sero imprprias as condies que no
reunirem incerteza, futuridade e voluntariedade. Condio perplexa, tambm denominada
contraditria, a que priva de todo efeito o negcio jurdico (Ex.: instituo A meu herdeiro
universal, se B for meu herdeiro universal).
Termo: acontecimento futuro e certo que interfere na eficcia jurdica do negcio.
Diferentemente da condio suspensiva, o termo inicial suspende apenas o exerccio, mas no os
direitos e obrigaes decorrentes do negcio. Pode ser expresso ou tcito.
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Modo ou encargo: nus que se atrela a uma liberalidade. O encargo no suspende a aquisio
nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo
disponente, como condio suspensiva.

Ponto 6.b. Da troca, da doao, do jogo e da aposta.
Leandro Musa de Almeida

DA TROCA OU PERMUTA: Historicamente, a troca foi o primeiro contrato existente,
substituindo a fase da aquisio dos bens pela fora e passando a adotar a tcnica do
entendimento recproco. Seu mecanismo consiste na entrega de uma coisa por outra - rem pro re-
objetivando a prestao de cada um dos contratantes uma coisa em espcie. Foi sucedido pela
compra e venda na escala do desenvolvimento humano, pois se passou a eleger valores-
paradigmas (gado, metal, moeda cunhada) ao invs da troca pelas coisas em espcie, razo pela
qual a compra e venda e a troca andam de forma parelha. Inclusive, no Direito Romano, para os
proculeianos, a permuta era uma espcie de compra e venda.
Assim, pode-se definir a troca (permuta, escambo ou barganha) como o contrato mediante o qual
uma das partes se obriga a transferir outra uma coisa, recebendo em contraprestao coisa
diversa, diferente de dinheiro. Seus caracteres so os mesmos da compra e venda (bilateral,
oneroso, comutativo [em regra], translativo de domnio, embora no a opere diretamente
[depende da tradio], consensual).
Especificidades:
a- anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o consentimento
expresso dos demais descendentes e do cnjuge do alienante (art. 533,II), salvo se casado no
regime de separao absoluta de bens. Tartuce, no entanto, entende que no se aplica o art. 496,
p.u., que dispensa a autorizao do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria,
ou seja, para ele haver a necessidade de autorizao do cnjuge qualquer que seja o regime.
Afirma tambm, que por se tratar de norma especial e restritiva, no se aplica unio estvel, ou
seja, no precisa da autorizao do companheiro.
b- cada um dos contratantes deve pagar por metade as despesas com o instrumento da troca, ao
contrrio da compra e venda, na qual se presume que as despesas da escritura ficam conta do
comprador e as da tradio sob responsabilidade do vendedor.
c- na compra e venda, o vendedor, uma vez entregue a coisa vendida, no poder pedir-lhe a
devoluo no caso de no ter recebido o preo, enquanto na troca o tradente ter o direito de
repetir o que deu se a outra parte no lhe entregar o objeto permutado.
obs:. Quando so desiguais os valores dos bens permutados e h uma torna em dinheiro, surge
controvrsia sobre a natureza do contrato: objetivista- cogita dos valores e considera que ser
troca ou compra e venda se a coisa tiver maior valor do que o saldo ou vice-versa; subjetivista:
d relevncia inteno das partes e considera troca ou venda o contrato se as partes tiveram o
propsito de realizar uma ou outra. Terceira corrente, predominante na Frana, mais ecltica,
conjugando os elementos anmico e material.
MHD e Tartuce entendem que se eventualmente um dos contraentes der dinheiro ou prestar
servios, no haver troca, mas compra e venda.
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101 101
DA DOAO
CONCEITO (ART. 538, CC)
Nos termos do art. 538 do CC, doao liberalidade. Em verdade, a doao a soma de dois
elementos: um objetivo e outro subjetivo. Ela consiste na transferncia de patrimnio ou
vantagens (elemento objetivo), por vontade/inteno de praticar a liberalidade (elemento
subjetivo).
A simples ausncia de um desses elementos (objetivo/subjetivo) descaracteriza a doao. O art.
538 do CC-02 confirma isso.
CLASSIFICAO
- Contrato solene (Mas atente: existe apenas uma hiptese em que o contrato de doao deixa de
ser solene e passa a ser real. o caso que vem previsto no pargrafo nico do art. 541,
denominada doao manual, consistente na doao verbal de bens mveis de pequeno valor,
seguida da tradio.)
- Contrato unilateral. Em relao doao modal ou com encargo, h polmica. H quem
entenda que o contrato bilateral, eis que o encargo um dever a ser cumprido pelo donatrio.
Todavia, cf. Tartuce, entende-se que unilateral imperfeito, porque o encargo no constitui uma
contraprestao, um dever jurdico a fazer com que o contrato seja sinalagmtico. Constitui sim
um nus.
- Contrato gratuito. Contudo, a doao com encargo onerosa, mesmo sendo unilateral
imperfeito.
Muita ateno: no incidem, no contrato de doao, vcios redibitrios e evico. O doador no
responde por tais eventos, por um motivo muito simples: se ele respondesse, estaramos impondo
uma responsabilidade pela prtica de ato meramente gratuito. H duas excees, dois casos em
que o doador responde por vcios redibitrios e evico:
a) Doao remuneratria (doao em contrapartida da prestao de servios no
exigveis);
b) Doao contemplativa de casamento futuro.
PROMESSA DE DOAO
O STJ j admite a promessa de doao. Ela algo bem comum, trazendo consigo inmeros
casos. Ex.: dissoluo de unio estvel ou divrcio consensual ( muito comum o ajuste de que o
patrimnio comum ficar para o filho, havendo recusa posterior). Com o advento do art. 462/463
do CC, que trata de contrato preliminar, possvel enquadrar, com perfeio, a promessa de
doao como contrato preliminar, gerando, portanto, tutela especfica.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO DE DOAO
So 4 os elementos constitutivos do contrato de doao: sujeito, objeto, consentimento e forma.
A. Sujeito. O sujeito que assume obrigaes no contrato de doao (o doador) deve ser pessoa
capaz. O menor/incapaz somente pode realizar doao com autorizao judicial. Ex.: doao de
bem pertencente a filho menor. Um pai no pode doar bem pertencente ao filho menor. Um
curador tambm no pode doar bem pertencente ao curatelado.
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102 102
Alm da capacidade do doador, em determinados casos, exige-se tambm legitimao,
consistente em uma capacidade especfica. Ex.: consentimento do cnjuge, necessrio para a
alienao ou doao de bens imveis, ainda que o bem no integre a meao (pois, mesmo que o
imvel esteja fora do patrimnio comum, remanesce o direito aos frutos e herana. Somente se
dispensa o consentimento no regime de separao absoluta, ou seja, convencional, nos termos do
art. 1.647). Outro ex.: autorizao judicial para a doao de bem de incapaz.
O donatrio, por outro lado, no precisa ser pessoa capaz. A maior prova disso est no art. 542
que dispe que a doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal (art.
542). Obs.: cf. Tartuce, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso do doador, no for
concebido o donatrio, o bem doado ser transmitido para os herdeiros legtimos (art. 1800, 4).
Afirma tambm que esse entendimento deve ser aplicado doao em favor de embrio, que
funciona sob condio resolutiva.
So proibidos de receber doao: a) A concubina (Art. 500: A doao do cnjuge adltero ao seu
cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos
depois de dissolvida a sociedade conjugal); b) Tutor e curador esto proibidos de receber doao
do tutelado e curatelado, sob pena de nulidade.
B. Objeto. A doao tem como objeto todo e qualquer bem economicamente aprecivel. No se
admite a doao sobre:
a) Bens personalssimos (no tm natureza econmica);
b) Herana de pessoa viva vedao ao pacta corvina (art. 426);
c) Bens futuros (no se pode doar bens que no pertenam ao doador).
Veja, pois, que, embora a venda a non domino seja plenamente aceitvel, no possvel a doao
a non domino (o objeto no pode ser futuro).
C. Mtuo consentimento. A doao exige aceitao do donatrio/beneficirio, no se
aperfeioando enquanto ela no for manifestada. Ela pode ser:
1) Expressa: Havendo manifestao de vontade, essa aceitao ser expressa.
2) Tcita: Em alguns casos no h manifestao de vontade, podendo ocorrer a
chamada aceitao tcita, que consiste numa aceitao comportamental.
3) Presumida: Alm da aceitao expressa e da tcita, fala-se ainda na aceitao
presumida, que ocorre no silncio do donatrio, sendo inadmitida nas doaes onerosas. Isso
ocorre nas chamadas doao por prazo (art. 539).
4) Ficta: Ficta a aceitao automtica, que ocorre em favor do incapaz (art. 543).
Observao 1: at a aceitao, a doao pode ser revogada. Depois da aceitao, ela se
torna irrevogvel e irretratvel.
Observao 2: MHD entende que a aceitao continua sendo elemento essencial do
contrato. Netto Lbo afirma que pelo fato de o art. 538 CC-02 deixar de prever a locuo
que os aceita, a aceitao no mais elemento essencial. Entende Tartuce, na linha de
Netto Lbo, que para o contrato ser vlido basta a inteno de doar, sendo que a aceitao
est no plano de eficcia desse negcio jurdico e no no plano da sua validade.
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103 103
D. Forma. Com exceo da doao verbal, toda doao deve ser sempre por escrito, seja por
instrumento pblico, seja por instrumento particular (art. 541).
SITUAES ESPECIAIS DE DOAO
A. Nulidade da doao universal (art. 548)
nula a doao universal, ou seja, a doao de todos os bens, sem reserva de parte ou renda para
a subsistncia do doador. Ou seja: ningum pode doar a integralidade do seu patrimnio.
A jurisprudncia tem entendido que o doador que tem renda mensal (ex.: aposentadoria) poder
doar a integralidade de seu patrimnio.
B. Doao inoficiosa (art. 549).
Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento. Este dispositivo objetiva proteger o ncleo familiar.
A nulidade, neste caso, atingir somente sobre a parte que exceder a legtima. Naquilo que no
exceder a legtima, no h nulidade.
Uma posio, que parecer ser a majoritria, entende que a ao imprescritvel, por envolver
ordem pblica, no necessitando aguardar o falecimento do doador para a propositura. Outra
posio entende que pelo fato de a questo envolver direitos patrimoniais, est sujeita ao prazo
prescricional de 10 anos.
A posio majoritria no sentido de que a ao somente poder ser proposta pelos interessados,
ou seja, pelos herdeiros necessrio do doador.
C. Doao para entidade futura (art. 554): A doao a entidade futura caducar se, em dois
anos, esta no estiver constituda regularmente.
D. Doao com clusula de reverso (art. 547): O doador pode estipular que os bens doados
voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao donatrio. No prevalece clusula de reverso em
favor de terceiro.
Marco Aurlio Bezerra de Melo ensina que essa clusula no institui a inalienabilidade do bem,
que pode ser transferido a terceiros. Tartuce afirma que segundo a viso tradicional, alienando o
bem e falecendo o donatrio, essa alienao tornado sem efeito, havendo condio resolutiva,
nos termos do art. 1359 (posio de Venosa e Carlos R. Gonalves). Contudo, acredita o autor
que essa posio ser alterada no future, diante da preocupao com o 3 de boa-f.
E. Doao conjuntiva (art. 551): Salvo declarao em contrrio, a doao em comum a mais de
uma pessoa entende-se distribuda entre elas por igual. Se os donatrios, em tal caso, forem
marido e mulher, subsistir na totalidade a doao para o cnjuge sobrevivo
F. Doao remuneratria
Doao remuneratria aquela feita na retribuio/contraprestao de servios prestados sem
exigibilidade. Exemplo maior a gorjeta dada ao garom. Essa doao tem trs detalhes
importantssimos:
a) Admite vcios redibitrios;
b) No admite revogao por ingratido;
c) as doaes remuneratrias de servios feitos ao ascendente no esto sujeitas a colao
(art. 2011).
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G. Doao de ascendente para descendente ou de um cnjuge a outro (art. 544): importa em
adiantamento do que lhes cabe na herana.
No pacfica a possibilidade de doao entre cnjuges casados em regime de separao
obrigatria de bens. Tartuce entende possvel, desde que preenchidos os requisitos do enunciado
262 do CJF, que permite a alterao de regime de bens mesmo na separao obrigatria, quando
cessarem as causa de imposio do regime.
Tartuce afirma que no se aplica o art. 544 doao ao convivente, porque alm de o
companheiro no ser herdeiro necessrio, a norma especial e restritiva, no admitindo
aplicao da analogia ou interpretao extensiva.
H. Doao contemplativa (art. 540): A doao feita em contemplao do merecimento do
donatrio no perde o carter de liberalidade, como no o perde a doao remuneratria, ou a
gravada, no excedente ao valor dos servios remunerados ou ao encargo imposto.
I. Doao onerosa
Entende-se por doao onerosa a doao com encargo. Ela possui um regime especfico/prprio.
A doao pode ser pura e simples, mas tambm pode ser submetida a elemento acidental. Se a
doao for pura e simples, a sua eficcia imediata. J a doao com elemento acidental pode
ser condicional, a termo ou modal.
Se a doao est submetida a uma condio, essa condio poder ser suspensiva ou resolutiva.
Se a condio suspensiva, enquanto ela no for implementada, no h a aquisio, nem o
exerccio de direitos.
Se a condio est submetida a termo e o termo final, seguir-se-o as regras da condio
resolutiva. Se o termo inicial, enquanto ele no advier, h a aquisio do direito, embora no
haja o seu exerccio.
O encargo, por fim, uma contraprestao imposta em negcio oneroso. O descumprimento de
um encargo no afeta nem a aquisio nem o exerccio (h a aquisio e h exerccio de
direitos). A consequncia do seu no cumprimento a execuo do encargo. Considerando que a
contraprestao pode ser feita em favor do prprio doador, de terceiro ou da coletividade, a
legitimidade para promover a execuo do encargo do prprio doador, de seus herdeiros (se ele
morreu), do beneficirio, de seus herdeiros (se o beneficirio morreu) e do Ministrio Pblico
(quando o beneficirio a coletividade).
Realizada a execuo do encargo, fora-se o donatrio/beneficirio a cumpri-lo. Caber a ao
de revogao da doao por descumprimento de encargo se a execuo no surtir efeitos. Essa
ao personalssima, sendo ajuizada apenas pelo doador.
Veja, pois, que, de ordinrio, o descumprimento do encargo no gera a revogao da doao.
REVOGAO DA DOAO
De ordinrio, a doao irrevogvel e irretratvel. Logo, causa um pouco de estranheza falar de
revogao da doao.
possvel falar em revogao da doao apenas em determinados casos. Tecnicamente, nestas
situaes, no h revogao (que significa voltar atrs), mas sim desconstituio do ato (cassao
de seus efeitos), o que se faz pela via judicial.
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A revogao da doao, no CC-02, pode ocorrer por dois diferentes motivos:
a) Descumprimento de encargo;
b) Ingratido do donatrio.
a) A revogao da doao por descumprimento de encargo se dar quando o encargo no foi
cumprido. Evidentemente, essa revogao pressupe mora do donatrio, que no cumpre o
encargo no prazo. No havendo prazo, o juiz assinalar prazo razovel. O CC-02 no
contemplou prazo extinto para o ajuizamento de ao de revogao por descumprimento do
encargo, o que levou parte da doutrina a entender que ele seria de 1 ano (mesmo prazo da
revogao por ingratido do donatrio). O STJ, contudo, entendendo que essa ao tem natureza
condenatria (condenada o donatrio perda do bem) decidiu que este prazo prescricional, de
10 anos.
Obs.: no se pode confundir o legitimado para a revogao, que somente o doador, com os
legitimais para exigir a execuo do encargo na doao, que podem ser o doador, o 3 ou o MP
caso o encargo seja de interesse geral.
b) A revogao da doao por ingratido do donatrio, prevista no art. 559 do CC, no se aplica
em qualquer doao. Com efeito, dispe art. 564 que no admitem essa revogao:
- As doaes puramente remuneratrias, salvo na parte que exceder o valor do servio prestado
pelo;
- As oneradas com encargo j cumprido;
- As doaes feitas em cumprimento de obrigao natural ou incompleta, como, por ex., as
gorjetas;
- As feitas em contemplao de casamento futuro.
Todas as demais hipteses de doao admitem revogao por ingratido.
Com efeito, a ao de revogao por ingratido do donatrio tambm personalssima, estando
sujeita ao prazo decadencial de 1 ano contado de quando chegar o fato ao conhecimento do
donatrio, nos termos do art. 559 do CC-02. Embora seja ao personalssima, por bvio, se o
doador falece, os seus herdeiros podem dar continuidade ao j proposta.
As quatro hipteses de revogao da doao por ingratido, previstas no art. 557, so:
- Homicdio doloso, consumado ou tentado, praticado pelo donatrio contra o doador;
- Ofensa fsica;
- Injria grave ou calunia;
- Abandono material.
A ingratido envolve matria de ordem pblica, tanto que o art. 556 probe a renncia prvia ao
direito de revogar a doao por ingratido.
Ampliando esse rol, o art. 558 dispe que tambm haver ingratido quando o ofendido for o
cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo do doador.
Pergunta-se: existem outras hipteses de ingratido ou o rol apresentado pelo CC exaustivo? O
rol pode ser ampliado, para considerar outras hipteses que tenham a mesma finalidade. Ex.: o
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juiz pode revogar a doao por ingratido por auxlio, induzimento ou instigao ao suicdio.
Aplica-se aqui a tese da tipicidade finalstica. Nesse sentido o enunciado 33 do CJF.
DO JOGO E DA APOSTA: os dois contratos so tratados conjuntamente pelo Cdigo, em
ateno ao elemento comum, que o azar ou lea essencial. Devem, contudo, distinguir-se: jogo
o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quele que lograr
um resultado favorvel de um acontecimento incerto; APOSTA o contrato em que duas ou
mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quele cuja opinio prevalecer em razo de
um acontecimento incerto. Ou seja, no jogo h propsito de distrao ou ganho e
PARTICIPAO DOS CONTENDORES; na aposta h o sentido de uma afirmao a par de
uma atitude de mera expectativa.
Com efeito, as dvidas resultantes do jogo ou da aposta no so exigveis. Pago o valor, no
cabvel a restituio (obrigao natural). Porm, existem duas excees: primeira, fundada no
dolo do ganhador, que no obtm da sorte o resultado, mas sim de artifcio empregado; a
segunda, se o perdente for menor ou interdito.
Observao: se o jogo estiver regulado pela lei, surge obrigao civil, permitindo, por
isso, a cobrana judicial do prmio.

Ponto 6.c. Do direito de superfcie, da enfiteuse, das servides, do uso e da habitao.
Leandro Musa de Almeida

ENFITEUSE (emprazamento ou aforamento)
A. Introduo. A enfiteuse pode ser conceituada como sendo o arrendamento perptuo, pelo
enfiteuta ou foreiro, de terras no cultivadas, terrenos destinados edificao ou terrenos de
marinha, mediante o pagamento de um foro ou cnon anual e invarivel (art. 678, CC-16)
(Flvio Tartuce). Se no for perptuo o negcio celebrado, estamos diante de mero arrendamento
do direito obrigacional, sem natureza real (simples contrato). No passado, o objetivo da enfiteuse
era estimular a ocupao de terrenos no utilizados para evitar eventual invaso ou
improdutividade. Exatamente por isso a lei imitava a constituio de enfiteuses sobre terras no
cultivadas ou terrenos destinados edificao (art. 680, CC-16). Em fins do sculo XX e incio
do sculo XXI o instituto perdeu seu interesse prtico, revelando-se arcaico e criticado pela
doutrina, perdendo espao para os contratos, caso da locao.
B. Caractersticas. A enfiteuse o mais amplo dos direitos reais sobre coisas alheias, porque
o enfiteuta pode usar, fruir, dispor e reivindicar o bem, transmitindo a enfiteuse por ato inter
vivos ou causa mortis. Na morte do enfiteuta, seus herdeiros recebem os direitos sobre o bem,
justamente por ser ela perptua. Em havendo enfiteuse, o domnio se divide em duas partes:
(i) Domnio til: Fica nas mos do enfiteuta, que tem a posse direta da coisa. Seu domnio
til, pois pode usar o bem, receber seus frutos, alug-lo ou emprest-lo.
(ii) Domnio direto: O senhorio conserva consigo o domnio direto, o que no se confunde com
a posse direta. Na realidade, o proprietrio do bem fica apenas com o ttulo e chamado de
senhorio.
A enfiteuse entre particulares, quando criada, deveria ser registrada junto ao Cartrio de Registro
de Imveis, para garantir sua eficcia erga omnes. O atual CC-02 probe a instituio de novas
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enfiteuses e subenfiteuses, atendendo aos reclamos e crticas doutrinrias (art. 2.038),
permanecendo apenas aquelas j existentes
C. Deveres e direitos especficos do enfiteuta. So deferes do enfiteuta ou foreiro:
1) Dever de pagar anualmente uma penso fixa e invarivel denominada foro ou cnon (art. 679,
CC-16)
2) Dever de pagar os impostos e os nus reais que gravarem o imvel (art. 682, CC-16)
Obs.: ainda que o bem enfitutico tenha como senhorio a Unio, que goza de certa imunidade
tributria, o enfiteuta desta no se beneficia (STJ, REsp 267.099/BA).
1) Dever de pagar o laudmio em caso de alienao onerosa do bem, como nos casos de sua
venda ou doao em pagamento (art. 686 do CC-16)
Cristiano Chaves alerta: no 1 do art. 2.038, o CC-02 dispe que, nas enfiteuses ainda
existentes, proibida a cobrana de laudmio. Logo, o enfiteuta pode alienar (dispor) de sua
enfiteuse, sem a necessidade de pagar o laudmio ao senhorio. Atualmente, somente exigvel o
laudmio se o enfiteuta quiser exercer o resgate (o laudmio decorrente do resgate continua
devido).
Flvio Tartuce, em sentido contrrio, entende que o que o CC-02 probe a cobrana de
laudmio sobre o valor de construes ou plantaes, podendo ser cobrado sobre o valor do
terreno, mas sem o cmputo das acesses e benfeitorias realizadas pelo enfiteuta.
Art. 2.038. Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as
existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de
janeiro de 1916, e leis posteriores. 1 Nos aforamentos a que se refere este artigo defeso: I -
cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado, sobre o valor das
construes ou plantaes; II - constituir subenfiteuse. 2 A enfiteuse dos terrenos de marinha
e acrescidos regula-se por lei especial.
1) Dever de no dividir os bens em glebas, sem a devida autorizao do senhorio (art. 681, CC-
16);
2) Dever de escolher o cabecel (art. 690 do CC-16)
3) Dever de avisar o senhorio quando doar, der em dote ou trocar por coisa no fungvel o
prdio aforado (688);
4) Direito de resgate;
5) Direito de abandonar o bem;
6) Direito de instituir sub-enfiteuse e co-enfiteuses etc.
D. Direito recproco de preferncia. Nos casos de alienao onerosa do bem aforado venda
ou dao em pagamento -, deve o foreiro dar preferncia ao senhorio, que ter 30 dias para
exerc-lo, sob pena de decadncia. O mesmo dever tem o senhorio em caso de alienao do
domnio direto. Este direito no existe no caso de enfiteuse envolvendo direito pblico.
E. Peculiaridades das enfiteuses de terras pblicas ou de terrenos de marinha. As enfiteuses
de terras pblicas e de terrenos de marinha esto regidas pelo Direito Administrativo, pelo Dec-
lei 9.760/46. Vejamos as suas caractersticas.
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- Reajuste do foro: no CC o valor do foro/cnon certo e invarivel; na enfiteuse de terras
pblicas, ele reajustvel. Nos bens enfituticos pertencentes Unio, o foro de 0,6% do valor
do domnio pleno, que ser anualmente atualizado (art. 101 do Decreto-Lei 9.760/46).
- No permite o resgate (aquisio do bem sobre o qual pairava a enfiteuse), afinal h
inalienabilidade do bem pblico;
- Exige prvio consentimento da Unio para alienao da enfiteuse.
- Se o enfiteuta deixar de pagar o foro por 3 prestaes seguidas ou 4 intercaladas, ocorre a
caducidade de terra publica (comisso). A Unio tem o dever de notificar o enfiteuta para que
possa purgar a mora e revigorar a enfiteuse, como j decidiu o STJ em 2003.
F. Formas de constituio. A enfiteuse pode ser criada:
1) Por negcio jurdico entre as partes (inter vivos ou causa mortis);
2) Por usucapio (obs.: possvel a usucapio de enfiteuse de terra pblica, pois, neste caso, a
propriedade do Estado se mantm.).
G. Objeto. A enfiteuse tem por objeto terras incultivas e terrenos para edificao.
possvel o chamado regime de co-enfiteuse, quando ela constituda em favor de duas ou
mais pessoas (espcie de condomnio de enfiteuse). Em se tratando de regime de co-enfiteuse, os
co-enfiteutas devem eleger um cabecel, que consiste no administrador da enfiteuse.
Observao: nos Juizados Especiais cveis que se fixa a competncia para dirimir
conflito no que diz respeito eleio do cabecel. Se os co-enfiteutas no o elegerem, a
sua indicao passar para o senhorio.
H. Durao. A enfiteuse perptua e, consequentemente, no se extingue com a morte do
foreiro. Morrendo o foreiro, a enfiteuse passada aos seus herdeiros. Mas veja: a nica exceo
a essa regra est no art. 692, III do Cdigo Civil de 1916: caso o foreiro que morreu no tenha
deixado sucessores, abrir-se- o procedimento de herana jacente (ou vacante), parando a
enfiteuse nas mos do Poder Pblico. Neste caso, em razo da inalienabilidade dos bens
pblicos, a morte do enfiteuta sem deixar sucessor implica em extino da enfiteuse (seria
impossvel ao senhorio consolidar a sua propriedade).
Tambm pode haver a extino da enfiteuse pelo comisso, que ocorre com a paralisao do
pagamento do foro anual por 3 anos consecutivos.
A Smula 122 do STF estabelece que o enfiteuta pode purgar a mora enquanto no decretado
o comisso por sentena. Consequentemente, o comisso s pode ser reconhecido por deciso
judicial. Nestes casos, o foreiro ou enfiteuta tem direito de indenizao por benfeitorias
necessrias que introduziu no imvel.
possvel visualizar a extino ainda nos seguintes casos: Desapropriao, Resgate, Etc.
SERVIDO PREDIAL
A. Introduo. Servido predial o direito real na coisa alheia atravs do qual um prdio (um
imvel) sofre uma restrio para gerar um benefcio, uma utilidade, para outro prdio.
Entende-se por prdio um imvel, que pode ser, v.g., uma casa. Em toda servido predial h
dois prdios envolvidos:
- Prdio dominante: aquele que recebe a vantagem;
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- Prdio serviente ou dominado: aquele que sofre a restrio.
Uma das mais comuns servides a servido de passagem (comumente usucapida nas
cidades do interior). Temos ainda: servido de guas, de luz etc. Muita ateno: no confundir
servido com direito de vizinhana:
Direito de vizinhana Servido
Consiste em limitaes ao direito de
propriedade, sempre em favor da
coletividade.
Cuida-se de benefcio de um prdio em
relao ao outro.
As limitaes so recprocas. Inexiste reciprocidade.
B. Caractersticas da servido predial
1) A servido representa um gravame de um prdio em favor de outro prdio. Ou seja: ela no
constituda em favor de pessoas, mas sim em favor de prdios.
2) A servido inalienvel, justamente porque no pertence ao titular, e sim ao prdio. Ela no
pode ser objeto de hipoteca, alienao fiduciria etc. Contudo, se o prdio for alienado, a
servido o acompanha.
3) S haver servido se os prdios pertencerem a titulares distintos. Se ambos os prdios
pertencem ao mesmo titular, no h necessidade de estabelecer a restrio de um em favor do
outro. Se o titular pretende alienar um dos prdios, nada impede que ele constitua a servido
exatamente no ato de alienao. Assim, se uma mesma pessoa passa a ser proprietria dos dois
prdios, extingue-se a servido, que d lugar a uma mera serventia, relao puramente
obrigacional (e no direito real).
4) A servido representa um benefcio para o prdio e no para o titular. No h servido se o
benefcio pessoal.
5) Toda servido perptua (perpetuidade). Ela estabelece para o prdio serviente uma
obrigao propter rem, aderindo coisa (se o prdio for alienado, a servido o acompanhar).
6) Indivisvel: ele se adquire e se perde por inteiro. Ex: Se o proprietrio do
imvel A perder a servido sobre o imvel C, ele perde tambm o direito de servido sobre o
imvel B.
C. Modos de constituio. A servido pode ser adquirida de mltiplas formas:
1) Atravs de negcio jurdico (vontade das partes), seja ele inter vivos ou causa mortis
(testamento).
2) Pela usucapio.
3) Por sentena (deciso judicial). O juiz pode constituir a servido. Como exemplo, temos a
chamada ao de diviso, prevista no art. 979, II do CPC:
A ao de diviso serve para dividir um condomnio, caso o bem seja divisvel. Nesta ao, o
juiz pode instituir uma servido, para que uma parte no fique prejudicada em relao outra.
Neste caso, se o prdio est encravado no tendo acesso algum via pblica o caso no ser
de servido, mas sim passagem forada. Convm lembrar que todos os direitos de vizinhana
geram responsabilidade objetiva.
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D. Espcies de servido. As servides se classificam em trs critrios: positivas/negativas;
contnuas/descontnuas; aparentes/no-aparentes.
i. Servides positivas e servides negativas
As servides positivas so aquelas que conferem ao titular (prdio dominante) o poder de
praticar algum ato no prdio dominado. Ex.: servido de trnsito e servido de aqueduto.
De outro lado, as servides negativas so aquelas que impem ao prdio serviente
(dominado) uma absteno em relao prtica de um ato que lhe seria lcito e possvel. Ex.:
servido de proibio de abertura de janela. Obs.: nos artigos 1.301 e 1.303, o CC probe a
abertura de janela, terrao, eirado ou varanda, a menos de 1,50m da zona urbana e 3m, na zona
rural. Cuida-se de direito de vizinhana, com deveres recprocos, e no servido, pois no lcito
a ningum violar estas normas.
Nenhuma servido negativa pode violar direitos fundamentais. No poder, por exemplo, limitar
ou proibir a prtica de um direito que seja fundamental.
ii. Servides contnuas e descontnuas
As servides contnuas so aquelas que dispensam ato humano para o ser exerccio. Ex.:
servido de escoamento (a natureza materializa a servido); servido de passagem de gua;
servido de luz.
Descontnua, por sua vez, a servido cujo exerccio depende de ato humano. Ex.: servido
de trnsito; servido de tirada de gua; servido de no construir acima de determinado andar.
iii. Servides aparentes e no aparentes
As servides aparentes so aquelas visveis por obras/sinais externas. Ex.: servido de
aqueduto.
As no-aparentes so aquelas que no possuem sinal exterior (so imperceptveis por sinal
exterior). Ex.: servido de proibio de construo acima de determinado andar.
Somente para as servides aparentes permitido o uso de aes possessrias, j que somente
elas so suscetveis de posse. Merece ateno a Smula 415 do STF: uma servido de trnsito
visvel por sinais externos (reforo de uma ponte, realizao de obra para passagem de pneus
etc.) considerada aparente, possuindo proteo possessria.
STF Smula n 415 - Servido de trnsito no titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela
natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria.
Merece ateno, neste Ponto, a teoria do ato ilcito, aplicvel s servides. Com efeito, se o
prdio dominante retira mais do que o contrato lhe permite, pratica um ato ilcito. Indaga-se: esse
ilcito objetivo ou subjetivo? Depende. Ex. trazido por Silvio Rodrigues: na servido de
retirada de gua (acertada em at 10 litros dirios), se o dominante retira 15 litros num dia,
pratica ato ilcito subjetivo. Se, por outro lado, retira 8 litros, quando lhe eram necessrios apenas
5 litros, pratica ato ilcito objetivo (abuso de direito)
E. Tutela processual das servides. A mais comum e efetiva forma de proteo servido o
uso das aes possessrias. Todavia, no campo das servides, h duas aes especficas:
- Ao confessria: Cuida-se de ao promovida pelo prdio dominante, para que o juiz declare
que a servido existe;
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- Ao negatria: aquela promovida pelo prdio dominado, para que o juiz reconhea que a
servido no existe, ou se extinguiu.
F. Extino. Ocorre nos seguintes casos:
- No exerccio da servido pelo prazo de 10 anos implica na sua extino. Se o prdio
dominado pratica o ato que se comprometeu a no realizar e o dominante no se manifesta em 10
anos, haver extino do direito real.
- Cancelamento da servido. Mas atente: se o prdio dominante estiver hipotecado, e a servido
for mencionada no ttulo hipotecrio, ser tambm preciso, para cancelar, o consentimento do
credor.
- Desapropriao;
- Renncia;
- Cessao da utilidade ou comodidade que determinou a constituio.
- Resgate;
- Reunio dos dois prdios no domnio da mesma pessoa;
- Supresso das respectivas obras por efeito de contrato ou de outro ttulo expresso.
DIREITO REAL DE SUPERFCIE
A. Introduo. O direito real de superfcie possui origem lusitana, tendo sido acolhido,
originariamente, no art. 21 do Estatuto da Cidade. Mais tarde, o Cdigo Civil de 02 acolheu este
instituto no seu art. 1.369.
Pergunta-se: com o advento do Cdigo Civil, o Estatuto da Cidade ficou revogado neste
tema? NO. Essa resposta vem do Enunciado 93 do CJF: no houve revogao, pois o
Estatuto da Cidade lei especial. Logo, o direito de superfcie est atualmente regulado em dois
diplomas: 93 Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de superfcie no
revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n.
10.257/2001) por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano.
- Direito de superfcie em zona urbana: regulado, de forma genrica, pelo CC-02 e, de forma
especfica, pelo Estatuto da Cidade.
- Direito de superfcie em zona rural: regulado inteiramente pelo CC-02
B. Funo social da propriedade. Valorizando-se a construo e a plantao no solo que
cumprem a funo social da propriedade foi criado o direito real de superfcie. Este direito real
procura incentivar a construo e plantao, que implicam na funcionalizao do solo.
C. Conceito. Cuida-se do direito concedido a um terceiro de usar a superfcie da propriedade de
outrem para fins de construo ou plantao. Em outras palavras, o direito atravs do qual um
terceiro cumpre a funo social, utilizando a superfcie da propriedade de outrem. Com isso, o
proprietrio beneficiado, eis que se evitam algumas sanes previstas em lei, tais como: IPTU
progressivo, edificao compulsria, desmembramento compulsivo.
Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu
terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio
de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo,
salvo se for inerente ao objeto da concesso.
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112 112
Obs.: o Estatuto da Cidade prev direito real de superfcie sob o solo.
D. Caractersticas
1) Na medida em que s constitudo sobre bens imveis, o direito de superfcie exige sempre
registro.
2) Formas de criao: o art. 1.369 exige escritura pblica devidamente registrada no CRI
(negcio jurdico inter vivos + registro). A lei esquece das outras formas. Pode ser constituda
por testamento (nesse caso o registro no constitutivo, mas sim publicitrio) e usucapio.
3) Alm disso, este direito pode ser gratuito ou oneroso, a depender da vontade das partes. O art.
1.370 do CC estabelece uma regra: a gratuidade presumida, de modo que a onerosidade deve
ser expressa.
Escolhida a onerosidade, as partes podem escolher pelo pagamento de uma s vez ou em
prestaes peridicas. Neste ltimo caso (prestaes peridicas), cada prestao devida
denominada solarium.
1) Em regra, quem responde pelos encargos da coisa o superficirio. Todavia, como bem
sedimentou o Enunciado 94 do CJF, nada impede que as partes pactuem de forma distinta.
94 Art. 1.371: As partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o
rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de
superfcie.
1) sempre temporrio.O CC somente permitiu a constituio da superfcie em negcio jurdico
com prazo (art. 1369), enquanto o art. 21 da Lei 10.257/01 aceita a modalidade do negcio
jurdico sem pra para imveis urbanos. O que s probe a perpetuidade do direito real.
muito importante saber se a superfcie ou no temporria, para fins de restituio do bem.
Veja:
Art. 1.372. O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio,
aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a nenhum
ttulo, qualquer pagamento pela transferncia.
a. Se o direito de superfcie foi estipulado sem prazo, o art. 397 do CC exige interpelao
(judicial ou extrajudicial). Ou seja: o proprietrio somente pode exigir a coisa se constituir o
superficirio em mora.
b. Se o prazo for determinado, dispensada a interpelao.
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno
direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelao judicial ou extrajudicial.
1) Constitudo o direito de superfcie, o superficirio passa a ser titular das construes e
plantaes, enquanto perdurar aquele direito. O proprietrio continua titular do registro, embora
no tenha a superfcie. Diante disso, duas concluses se impem:
a. O superficirio pode dar a superfcie em garantia (j que seu titular), enquanto
perdurar o seu direito. Nesse sentido, dispe o Enunciado 249 do CJF.
b. O direito de superfcie gera relao de preferncia (direito de preferncia), com regra
recproca. Tanto o superficirio quanto o proprietrio tm direito de preferncia. Vale dizer: se o
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superficirio resolve alienar as suas construes e plantaes, ter preferncia o proprietrio; se o
proprietrio resolve alienar o imvel, ter preferncia o superficirio.
CC. Art. 1.373. Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o
proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies.
Contudo, o CC no disciplinou qual o prazo decadencial para o exerccio da preferncia,
surgindo duas posies: i- a que entende aplicvel o tritdio da lei de locao e ii- outra o prazo
de 180 dias, aplicvel ao condomnio (art. 504). Tambm no esclareceu o que ocorrer se no
for concedido o direito de preferncia, surgindo tambm duas posies: i- perdas e danos; ii-
possibilidade do titular do dir. real depositar o preo e consolidar a propriedade e a superfcie na
sua pessoa. Rosenvald entende aplicvel esta ltima hiptese e que o prazo de 180 dias.
1) Conforme dispe art. 1.371, o superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem
sobre o imvel.
2) Extinto o direito de superfcie, as construes e plantaes nela existentes passam a
pertencer ao proprietrio, salvo disposio em contrrio. Isso estimula as pessoas a celebrarem
contrato de superfcie gratuito (alm de evitar as sanes pelo no atendimento da funo social
da propriedade).
3) Alguns autores enxergam que o Estatuto da Cidade, implicitamente, estaria permitindo um
desdobramento do direito de superfcie chamado de sobrelevao. Sobrelevao o direito de
superfcie do espao areo (direito de laje). No se confunde com o condomnio edilcio, em
que h fracionamento ideal do solo, pois na superfcie haveria uma tripartio de propriedades
autnoma.
4) O CC-02 estabelece que as regras do direito de superfcie tambm se aplicam s pessoas
jurdicas de direito pblico. Mesmo quando envolvendo pessoa jurdica de direito pblico, so
aplicadas as regras.
5) Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno
destinao diversa daquela para que foi concedida.
6) Art. 1.376. No caso de extino do direito de superfcie em consequncia de desapropriao, a
indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de
cada um.
USO E HABITAO
A - DO USO
O uso considerado um usufruto restrito, porque ostenta as mesmas caractersticas de
direito real, temporrio e resultante do desmembramento da propriedade, distinguindo-se,
entretanto, pelo fato de o usufruturio auferir o uso e a fruio da coisa, enquanto ao usurio no
concedida seno a utilizao restrita aos limites das necessidades suas e de sua famlia.
Avaliar-se-o as necessidades pessoais do usurio conforme a sua condio social e o lugar onde
viver.
Ao usurio concede-se apenas a faculdade de perceber uma certa poro de frutos, tantos quantos
bastem para as suas necessidades e das pessoas da sua famlia.
Ao contrrio do usufruto, indivisvel, no podendo ser constitudo por partes em uma mesma
coisa, bem como incessvel. Nem seu exerccio pode ceder-se. Mas, se o uso que o proprietrio
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fazia da coisa consistia exatamente em arrend-la, ou loc-la, ou alienar os seus frutos, pode o
usurio continuar a empreg-lo no mesmo mister.
Pode ter como objeto tanto as coisas mveis como imveis. Se recair sobre mvel, diz a
doutrina, no poder ser fungvel nem consumvel.
Todavia, considerando que so aplicveis ao uso, no que no for contrrio sua natureza, as
disposies relativas ao usufruto (art. 1.413), alguns autores admitem a incidncia do uso sobre
bens mveis consumveis, caracterizando o quase-uso, a exemplo do quase-usufruto. Adverte,
porm, ORLANDO GOMES que, se verdade que no h incompatibilidade conceitual para a
adoo do uso de coisas consumveis, patente o desvio de finalidade.
O Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967, prev no seu art. 8 prev a concesso de uso
do espao areo.
Como a lei fala em necessidades pessoais, excluem-se, por conseguinte, as do comrcio e da
indstria do beneficirio.
O vocbulo famlia empregado em acepo mais ampla do que a adotada no direito de famlia,
pois abrange at os domsticos a seu servio.
Pode ocorrer a extino do uso pelos mesmos modos elencados no art. 1.410 do Cdigo Civil,
como, por exemplo, a renncia, a destruio da coisa, a consolidao e outros, com exceo
apenas do no uso, que no se aplica tambm ao direito real de habitao.
B - DA HABITAO
O instituto assegura ao seu titular o direito de morar e residir na casa alheia. S pode servir para
residncia. No podem alug-la ou emprest-la. Acentua-se, destarte, a incessibilidadeassim do
direito quanto do seu exerccio.
Trata-se de direito real temporrio e personalssimo.
Tem por objeto necessariamente bem imvel, e o titular deve nele residir, ele prprio, com sua
famlia.
No pode o titular do aludido direito, com efeito, extrair do imvel outra utilidade que no seja a
de residir. Todavia, pode o aludido titular utilizar tambm os seus acessrios e pertenas, tais
como varandas, mveis, jardins etc. Falecendo o titular, o direito se extingue, ainda que haja
cnjuge e familiares
..
Assim como ocorre com o direito de uso, o direito real de habitao (habitatio) no se extingue
pelo no uso. Extingue-se, todavia, por todos os demais modos de extino do usufruto j
mencionados.
Se o direito real de habitao for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha
habite a casa no ter de pagar aluguel outra, ou s outras, mas no as pode inibir de
exercerem, querendo, o direito, que tambm lhes compete, de habit-la. (art. 1.415. A
divisibilidade do direito admitida de forma expressa).
Dispe ainda o art. 1.831 do Cdigo Civil, que, ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o
regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o
direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que
seja o nico daquela natureza a inventariar. O direito real de habitao concedido sem
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prejuzo da participao da viva ou do vivo na herana. Mesmo que o cnjuge sobrevivente
seja herdeiro ou legatrio, no perde o direito de habitao.
Se o usufruto pode ser adquirido por usucapio, o uso e a habitao tambm podem ser. Neste
sentido, cf. Smula 193 do STJ, que admite a usucapio de uso de linha telefnica: o direito de
uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio.

Ponto 7.a. Da prescrio e da decadncia, do enriquecimento ilcito e do pagamento
indevido.
Rodrigo Mark Freitas
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Resumo do Grupo do TRF1;
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. Volume nico. Rio de Janeiro: Forense. So Paulo:
Mtodo, 2011.
Legislao bsica: Cdigo Civil; Decreto n. 20.910/32; Decreto-lei n. 4.597/42

DA PRESCRIO
Conceito: fato jurdico, que gera a perda da pretenso e da exceo. Decorre da inrcia do titular
do direito. A prescrio se relaciona com direitos subjetivos patrimoniais e relativos, ao passo
em que a decadncia diz respeito a direitos potestativos.
Fundamento: a paz social, a tranquilidade e a segurana da ordem jurdica.
Espcies: 1. extintiva ou liberatria; 2. aquisitiva ou usucapio. segunda aplicam-se as regras
legais da primeira (ex: hipteses de suspenso e interrupo do prazo). A prescritibilidade a
regra, a imprescritibilidade, a exceo.
So imprescritveis:
a) direitos relativos personalidade (vida, honra, liberdade, integridade fsica e moral);
b) direitos que se prendem ao estado das pessoas (estado de filiao, qualidade de cidadania,
condio conjugal);
c) faculdades legais (faculdade de o proprietrio utilizar a coisa sua mas se tolera que um
terceiro adquira um direito contrrio ao seu exerccio, perde-as);
d) aes constitutivas sem prazo fixado em lei e declaratrias;
e) aes de ressarcimento de danos ao errio;
f) segundo atual entendimento da T2 do STJ, a ao de reparao por dano ambiental
imprescritvel (vide AgRg no REsp 1150479/RS;EDcl no REsp 1120117/AC);
- CHAVES vai mais longe, ao afirmar que, apesar de sua natureza condenatria, a ao
civil pblica (em qualquer matria) no se submete prescrio, justamente porque tutela
interesses coletivos, no sentido lato, os quais no possuem, em regra (exceto os
individuais homogneos), titular determinado.
g) as aes de reparao de dano ajuizadas em decorrncia de perseguio, tortura e priso, por
motivos polticos, durante o Regime Militar (vide STJ, AgRg no Ag 1337260/PR).
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Incide, em regra, sobre os direitos patrimoniais, e, normalmente, estende-se aos efeitos
patrimoniais de direitos imprescritveis (vide Smula 85 do STJ).
Requisitos:
a) existncia de ao exercitvel;
b) inrcia do titular do direito;
c) continuidade dessa inrcia por certo tempo;
d) ausncia de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrio.
Actio nata: somente a partir do efetivo conhecimento do ato que viola um direito subjetivo,
originando a pretenso, que se inicia a contagem do prazo extintivo contemplado na norma
legal. A regra aplicvel, inclusive, aos prazos decadenciais (CHAVES, p. 566). Para o autor, o
CC agasalhou o princpio no art. 189. Se o termo a quo no estiver fixado em lei, a prescrio
tem seu incio no momento em que ocorre a leso ao direito.
Prescrio nuclear (de fundo de direito) e prescrio parcelar. A primeira atinge a pretenso
referente a uma relao jurdica, ao passo em que a segunda fulmina apenas cotas peridicas.
- No caso da prescrio nuclear, a prescrio comea a correr da negativa, e atingir o
fundo do direito. A esse propsito, lembra CUNHA que leis ou atos normativos de efeitos
concretos, cuja vigncia j acarreta leso a direitos da parte interessada, conduzem
prescrio do fundo do direito, devendo o prazo prescricional ser contado a partir da
publicao da lei/ato normativo, e no da edio do ato administrativo que simplesmente
os aplica.
Renncia: expressa ou tcita (fatos do interessado incompatveis com a prescrio. Ex:
pagamento de dvida, oferta de garantia, solicitao de prazo para pagamento). No pode causar
prejuzo a terceiro e s possvel depois que a prescrio se consumar. Somente poder
renunciar prescrio quem tiver capacidade para alienar seus bens.
Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo: no podero ser dilatados nem
reduzidos.
Conhecimento de ofcio: pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem
aproveita (CC-193), a qualquer tempo, inclusive em grau recursal, desde que ainda nas vias
ordinrias, em razo do efeito translativo dos recursos. Nas vias extraordinrias, no pode ser
conhecida de ofcio, nem pode ser suscitada pela primeira vez nessa ocasio, j que deveria ter
sido ventilada desde a instncia a quo, devido necessidade de prequestionamento. Cessa a
faculdade de aleg-la com o trnsito em julgado. Na rescisria, no se pode alegar prescrio que
no tenha sido arguida na ao em que tenha sido proferida a sentena rescindenda. No pode ser
alegada na fase de execuo, porque, se o interessado no alegou na fase de conhecimento,
tacitamente a ela renunciou. Contudo, CHAVES defende que a alegao de prescrio pode se
dar em qualquer tipo de processo, seja de conhecimento, seja de execuo. Alis, at mesmo no
processo cautelar possvel o reconhecimento da prescrio ou da decadncia (p. 563). Apenas
ressalva que a prescrio passvel de ser ventilada no processo de execuo a superveniente
sentena, ou seja, em relao pretenso executiva. Segundo o Enunciado 295 CJF, a
possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio no retira do devedor a possibilidade de
a ela renunciar.
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Prescrio intercorrente: se, promovida a interrupo da prescrio por ato judicial, o autor da
ao se mantiver inerte, abandonando o processo sem impulsion-lo, durante prazo superior ao
fixado em lei para a prescrio da pretenso, ocorrer a prescrio intercorrente (ver Smula 264
STF). Para que ocorra essa espcie de prescrio, necessria a intimao pessoal do autor para
a prtica do ato, no valendo a intimao do advogado. Se, ao contrrio, houver andamento
regular e normal do processo, no ocorrer a prescrio.
Prescrio/decadncia a favor da Fazenda Pblica: aplicam-se as regras do CC, bem como as
previstas no Decreto n. 20.910/32 e no Decreto-lei n. 4.597/42. As dvidas passivas da Unio,
dos Estados/DF e dos municpios, alm de qualquer direito ou ao contra si ou contra suas
autarquias e fundaes pblicas, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco anos, contados da
data do ato ou fato que a originarem (CUNHA anota que referido prazo quinquenal diz respeito
tanto decadncia, quanto prescrio. Assim, se a ao contra a Fazenda tiver natureza
condenatria, trata-se de prazo de prescrio. Se constitutiva, de decadncia). No esto
abrangidas as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. A prescrio quinquenal
incide sobre qualquer tipo de pretenso, inclusive para obteno de crditos previdencirios. O
despacho do juiz que ordena a citao interrompe a prescrio, retroagindo data de propositura
da ao. Mesmo se o processo for anulado ou extinto sem resoluo do mrito, a interrupo
ocorrer. Interrompida a prescrio a favor da Fazenda, voltar a correr pela metade, mas nunca
por prazo inferior a cinco anos. Assim, se a interrupo se der no primeiro ano, voltar a correr
por mais quatro, e no por dois e meio. Se, contudo, for interrompida no quarto ano, voltar a
correr por mais dois e meio, o que somar um total de seis anos e meio. Para CUNHA, no
cmputo total do prazo prescricional, no haver perodo inferior a cinco anos, podendo ocorrer
lapso de tempo superior, caso a interrupo tenha se operado quando j ultrapassados dois anos e
meio. (P. 84).
Prescrio em aes de indenizao propostas em face da Fazenda Pblica: a prescrio de
reparao civil em face da Fazenda, devido aos decretos mencionados, submetia-se ao prazo de
cinco anos. O CC02 passou a prever que as pretenses de reparao civil prescrevem em trs
anos. Discute-se, ento: o prazo segue a norma especial ou a geral? Para CUNHA, aplica-se o
art. 10 do Decreto n. 20.910/32, que reza: o disposto nos artigos anteriores no altera as
prescries de menor prazo, constantes das leis ou regulamentos, as quais ficam subordinadas s
mesmas regras. Assim, para esse autor, a pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica
submete-se ao prazo prescricional de 3 anos, e no prescrio quinquenal. (p. 89). Esse
entendimento j foi acolhido pelo STJ: EREsp 1.066.063/RS; REsp 1.137.354/RJ; REsp
1215385/MG. Contudo, recentemente, o Tribunal decidiu que o prazo de cinco anos AgRg no
REsp 1256676/SC e AgRg no AgRg no REsp 1251801/MS.
Prescrio em matria tributria: submete-se regulamentao do CTN. O mesmo se aplica
em relao decadncia em matria tributria. Logo, no se aplicam ao assunto as regras do CC.
Suspenso versus Interrupo: o impedimento e a suspenso da prescrio fazem cessar,
temporariamente, seu curso. Quando a prescrio interrompida por ato judicial, retoma-se o
prazo com o trnsito em julgado. As causas de suspenso independem da iniciativa da titular,
pois decorrem da lei; as causas de interrupo dependem da iniciativa de seu titular. A
interrupo s pode ocorrer uma nica vez.
Causas impeditivas e suspensivas do curso da prescrio:
no corre a prescrio:
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a) entre cnjuges, na constncia do casamento. Idem para companheiros (unio estvel ou
relaes homoafetivas);
b) entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores e curadores, durante a tutela ou curatela;
d) no corre contra os absolutamente incapazes e se j tinha se iniciado o prazo, este se suspende
(contra o relativamente incapaz e a pessoa jurdica pode ocorrer a prescrio, mas estes tm
direito de regresso contra os representantes). No se exige a interdio para o benefcio da
suspenso ou impedimento do curso do prazo prescricional. Basta a verificao da incapacidade
incidentemente no processo;
e) no corre se pessoa estiver a servio do Brasil no exterior ou se estiver servindo s Foras
Armadas, em tempo de guerra;
f) pendendo condio suspensiva;
g) no estando vencido o prazo;
h) pendendo ao de evico, o evicto no pode acionar o vendedor;
i) quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, antes da respectiva
sentena definitiva, no fluir a prescrio. Mesmo se houver absolvio ou qualquer outro modo
de encerramento do processo penal que no impea a ao indenizatria, ainda assim o prazo
prescricional estar suspenso. A suspenso se inicia com o recebimento da denncia e finda com
o trnsito em julgado da sentena.
Causas interruptivas: (a interrupo somente poder ocorrer uma vez)
Observao: Para CHAVES, a restrio relativa nica correspondncia s incide sobre
as causas extrajudiciais de interrupo da prescrio, nunca sobre as judiciais. E isso
porque perfeitamente possvel a ocorrncia de interrupo pelo protesto cambial e,
posteriormente, a ocorrncia de nova interrupo quando da citao da ao de execuo.
Assim, a cada ato do processo, a prescrio se interromper.
a) despacho do juiz (mesmo que incompetente) que ordenar a citao (se o processo vem a ser
anulado, a citao interrompe a prescrio, a menos que a nulidade tenha ocorrido por defeitos a
ela inerentes ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mrito, vlida a citao,
houve a interrupo);
- So modificadas as regras dos arts. 219 e 617 do CPC, que afirmam ocorrer a
interrupo da prescrio com a citao vlida. Fica, porm, mantida a regra do art. 219,
1 do referido diploma legal, retroagindo a interrupo da prescrio, operada pelo
despacho do juiz mandando citar o ru, data da propositura da ao. Nos juizados
especiais cveis, onde no h o despacho inicial, a interrupo ocorre com a propositura
da ao.
b) protesto judicial ou cambial;
- Por isso, a Smula 153 do STF (simples protesto cambirio no interrompe a
prescrio) resta superada.
c) apresentao de ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores (a
expresso ttulo de crdito tem interpretao ampla);
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d) qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora;
e) qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito
pelo devedor (nica hiptese em que se prescinde de comportamento ativo do credor). A
prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. Recomea a correr da data do ato que
a interrompeu (efeito instantneo) ou do ltimo ato do processo para a interromper.
Os efeitos da prescrio so pessoais.
Excees:
a) a interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a efetuada
contra um dos devedores solidrios a todos prejudica;
b) a interrupo procedida contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros
herdeiros ou devedores, salvo se se tratar de direitos e obrigaes indivisveis;
c) a interrupo produzida contra o devedor principal prejudica o fiador, mas a recproca no
verdadeira.
Prazo de prescrio: todos os prazos prescricionais previstos no CC encontram-se nos seus
artigos 205 e 206. Os demais, previstos no referido diploma legal, so de decadncia. Regra geral
(prescrio ordinria, tanto para as aes pessoais, quanto para as reais): 10 anos, se no houver
outro menor fixado em lei.
O quadro abaixo sintetiza as diferenas entre as causas suspensivas/impeditivas e as causas
interruptivas:
CAUSAS SUSPENSIVAS E
IMPEDITIVAS
CAUSAS INTERRUPTIVAS
Suspensivas paralisam
temporariamente o curso da prescrio
quando j se iniciou a fluncia dos prazos.
O prazo volta a correr de onde parou.
Impeditivas obstam o comeo da
fluncia prazal.
Implicam na inutilizao do prazo
prescricional em curso e, quando reiniciada a sua
fluncia, ele integralmente reiniciado (salvo a
existncia de previso especfica em lei como, por
exemplo, o art. 9 do Decreto n 20910/32).
Todas possuem natureza
extrajudicial.
Em regra, possuem natureza judicial
(excees: protesto cambial e confisso de
dvida).
Previstas taxativamente nos arts.
197, 198 e 199 do CC.
Previstas taxativamente no art. 202 do CC.
Hipteses que possuem observaes
importantes:
1) Entre ascendentes e
descendentes, durante o poder familiar
irrelevante nesse caso ser o menor
absoluta ou relativamente incapaz, pois
para suspender/impedir a fluncia da
prescrio basta que esteja submetido ao
Hipteses que possuem observaes
importantes:
1) Por DESPACHO DO JUIZ, mesmo
incompetente, que ordenar a citao, se o
interessado a promover no prazo e na forma
da lei processual modificao dos arts. 219 e
617 do CPC que afirmavam decorrer a
interrupo da prescrio da citao vlida. A
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120 120
poder familiar.
2) Contra os incapazes de que
trata o art. 3

- apenas os
ABSOLUTAMENTE incapazes; contra os
relativamente o prazo flui normalmente.
3) Contra os ausentes do Pas em
servio pblico da Unio, dos Estados ou
dos Municpios no haver paralisao
do prazo contra aqueles que esto a passeio
ou prestando servios iniciativa privada.
4) Contra os que se acharem
servindo nas Foras Armadas, em tempo
de guerra no se aplica em tempo de
paz.
interrupo decorrente do despacho do juiz
retroage data da propositura da ao (Sm.
106/STJ). Nos JECs, onde no h despacho
liminar, a interrupo se realiza, diretamente, com
a simples propositura da demanda, motivo pelo
qual irrelevante se o processo ser extinto com
ou sem resoluo do mrito.
2) Por protesto, nas condies do inciso
antecedente trata-se aqui da ao cautelar do
protesto. Aplicam-se as regras do despacho
judicial.
3) Por protesto cambial protesto
realizado extrajudicialmente. Superada Sm.
153/STF.
4) Por qualquer ato inequvoco, ainda
que extrajudicial, que importe reconhecimento
do direito pelo devedor por exemplo, a
confisso de dvida.
Outras hipteses:
(ii) Ausentes declarados
judicialmente aqui o termo inicial ser o
desaparecimento.
(iii) Ao civil ex delito
enquanto no transitada em julgado a
deciso penal (art. 200 do CC).
(iv) Smula 229 do STJ
harmonizao com a boa-f objetiva.
ATENO! A interrupo nica a que se
refere o caput do art. 202 do CC somente atinge
as causas extrajudiciais (protesto cambial e
confisso de dvida), no sendo possvel incidir
sobre as hipteses judiciais interruptivas
(FARIAS, p. 732). Assim sendo, feito o protesto
cambial e ajuizada ao de execuo, com o
despacho citatrio, a prescrio ser novamente
interrompida.

DA DECADNCIA (caducidade)
Conceito: fato jurdico que faz perecer direito devido inrcia durante prazo predeterminado.
Atrela-se sobretudo aos direitos potestativos (ou formativos, segundo Francisco Amaral), aqueles
para os quais no h pretenso, mas estado de sujeio. Se a lei no estabelecer qualquer prazo
para a prtica de um direito potestativo, este no estar sujeito extino. Logo, o prazo
decadencial o estabelecido para o exerccio de um direito potestativo.
Prazos de decadncia: esto espalhados pelo CC. Todos os prazos que no estiverem
previstos nos artigos 205 e 206 do CC sero decadenciais. Exemplos: a) 2 anos para ao
rescisria; b) 120 dias para mandado de segurana; c) 5 anos para a propositura da ao popular,
contados a partir da efetiva prtica do ato administrativo atacado. O artigo 179, CC estabelece
clusula geral de decadncia para as aes anulatrias, que de dois anos, a contar da concluso
do ato. Assim, a Smula 494 do STF (anulao de venda por ascendente a descendente, sem o
consentimento dos demais) trata de ao submetida a prazo decadencial e, hoje, de dois anos.
Espcies:
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121 121
a) ex vi legis: advm de expressa disposio de lei, sendo de ordem pblica e irrenuncivel
(decadncia legal);
b) ex vi voluntatis: voluntria, convencional ou contratual. Decorre de previso das partes em
negcios jurdicos. Admite renncia (nunca prvia), suspenso, alterao e interrupo do prazo.
No pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. Exemplo de decadncia convencional: prazo de 30
dias para algum desistir de um negcio jurdico. Havendo prazo decadencial convencional,
obsta-se a contagem do prazo de decadncia legal, que s se inicia aps o trmino daquele.
DISTINO ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA
PRESCRIO DECADNCIA
Prazo Fixado por lei.
Pode ser suspenso,
impedido ou interrompido.
Fixado por lei ou pela vontade das
partes. Corre contra todos, no
admitindo suspenso, impedimento
ou interrupo, exceto art. 198, I CC
e art. 26, 2 do CDC.
Anlise pelo juiz Pode ser conhecida de
ofcio pelo juiz.
A legal pode ser conhecida de
ofcio. A convencional, no.
Arguio S pode ser invocada nas
instncias ordinrias. Para
ser conhecida na instncia
especial, demanda
prequestionamento.
Pode ser alegada em qualquer tempo
ou grau de jurisdio. Para ser
conhecida nas instncias superiores,
demanda prequestionamento.
Renncia Aps a consumao,
admite-se a renncia, se
no prejudicar terceiros.
A decadncia legal no admite
renncia, nem mesmo aps sua
consumao.
Tabela feita de acordo com a doutrina de AGNELO AMORI M FI LHO.
TIPO DE AO PRAZO
Aes constitutivas (positiva ou negativa) Se houver prazo em lei, ter natureza de prazo
decadencial. No havendo prazo estabelecido em lei,
no se submete extino pelo no exerccio.
Aes condenatrias Submetem-se a prazo prescricional. Se no houver
prazo especfico, aplica-se a regra geral de 10 anos
(art. 205).
Aes meramente declaratrias So imprescritveis, pois no se submetem nem
prescrio, nem decadncia.
Direito intertemporal: vide artigo 2.028 CC. Se o prazo de prescrio/decadncia tiver sido
reduzido pelo CC02, e, na data dessa lei (11/01/03), j havia transcorrido mais da metade do
tempo, continuar a contagem pela norma anterior, ou seja, pelo prazo mais longo. Se o prazo foi
reduzido e, na data de entrada em vigor do CC02, ainda no tinha fludo mais da metade, o caso
passa a ser submetido ao novo prazo (reduzido). O termo inicial do novo prazo ser a data em
que entrou em vigor a nova (e redutora) norma jurdica, ou seja, 11/01/03. Outrossim, se o CC02
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aumentou os prazos ou mesmo os manteve conforme previses anteriores, entende CHAVES que
seguiro regidos pelo prazo anterior, com fluncia normal do lapso temporal (p. 584).
DO ENRIQUECIMENTO ILCITO
O enriquecimento sem causa gnero, do qual o pagamento indevido espcie.
Enriquecimento ilcito x enriquecimento sem causa: o primeiro se funda em um ato ilcito, ao
passo em que o segundo ocorre quando h enriquecimento sem causa jurdica.
Previses legais especficas: a) cobe-se o enriquecimento injusto quando manifestado atravs
do pagamento indevido; b) veda-se que o credor incapaz de quitar reclame um segundo
pagamento, quando j se beneficiou do primeiro; c) o possuidor que, ainda que de m-f, recebe
as despesas de manuteno e custeio; d) o especificador de boa-f adquire a matria-prima alheia
em que trabalhou, mas deve indenizar o proprietrio.
No CC02, o enriquecimento sem causa admitido com fonte autnoma de obrigao, como ato
unilateral (art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios).
Fundamento: a equidade no permite o ganho de um, em detrimento de outro, sem uma causa
que o justifique. Funda-se nos princpios da eticidade, da funo social das obrigaes e da boa-
f objetiva. A proibio ao enriquecimento ilcito ocorre atravs da ao de in rem verso,
concedida ao prejudicado.
Pressupostos da ao de in rem verso: a) um enriquecimento por parte do ru; b) um
empobrecimento por parte do autor (Vide, porm, o enunciado 35 do CJF: Art. 884: a
expresso se enriquecer custa de outrem do art. 884 do novo Cdigo Civil no significa,
necessariamente, que dever haver empobrecimento.); c) a existncia de uma relao de
causalidade entre os dois fatos; d) a ausncia de causa que os justifique (quando houver diferena
entre os montantes do enriquecimento e do empobrecimento, a indenizao se fixar pela cifra
menor); e) a inexistncia de qualquer outra ao para socorrer a vtima (carter subsidirio da
ao de in rem verso: art. 886 do CC Se existir no ordenamento norma que respalde a
obrigao de indenizar, a ao in rem verso no ser utilizada.); f) prazo prescricional de 03
anos (art. 206, 3, IV).
Parmetros da restituio: no pode ultrapassar o enriquecimento efetivo de um dos agentes;
no pode ultrapassar o montante de diminuio sofrida pelo patrimnio do outro. Alm disso, o
montante ser calculado na data em a restituio devida.
O STJ j decidiu que valores pagos pela administrao pblica em virtude de deciso judicial
provisria, posteriormente cassada, devem ser restitudos, sob pena de enriquecimento ilcito por
parte dos servidores beneficiados. Vide STJ Resp 725.118; EDcl no RMS 32706/SP e AgRg no
REsp 1191879/RJ, salvo se se tratar de benefcio previdencirio, dado o seu carter irrepetvel
(AgRg no Ag 1287397/RS).
PAGAMENTO INDEVIDO
Tm obrigao de restituir: 1. aquele que recebeu o que no lhe era devido; 2. o que recebeu
obrigao sujeita a condio, antes do implemento desta. Se o pagamento sujeito a termo for
feito antes deste, temos adimplemento antecipado, da porque o pagamento no pode ser repetido
em tal hiptese!
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Modalidades: objetivamente indevido erro incide sobre a existncia da obrigao ou sobre sua
extenso; subjetivamente indevido erro incide sobre a pessoa a quem se deve pagar.
Pressupostos: a) animus solvendi (inteno de pagar); b) inexistncia de dbito ou pagamento
endereado a quem no seja o credor.
Requisitos: a) pagamento involuntrio: se houve coao, deve ser negado efeito ao ato que se
consolidou pela violncia, quer esta provenha do accipiens, quer de terceiros. Em casos tais,
haver defeito no negcio, passvel de anulao; b) prova de erro do solvens (teoria subjetiva): se
o solvens efetuou o pagamento consciente e voluntariamente, o ato representa liberalidade
(animus donandi). Contudo, nesse caso, a repetio pode encontrar fundamento no
enriquecimento sem causa (art. 884 e ss, CC). A esse respeito, o STJ tem entendido que, em
contratos bancrios, desnecessria a prova do erro para a restituio (Smula 322).
Prazo: a ao prescreve em 10 anos (art. 205).
Frutos, acesses, benfeitorias e deterioraes: se o credor agiu de boa-f ao receber a coisa,
aplicam-se as seguintes disposies: 1. ter direito aos frutos percebidos, enquanto a posse for de
boa-f. Os frutos pendentes ao tempo de cessao da boa-f devem ser restitudos, deduzidas as
despesas da produo e custeio. Igualmente devem ser restitudos os frutos colhidos em
antecipao. 2. Se a coisa se deteriorar, o credor de boa-f no reponde pela sua perda ou
deteriorao, salvo se a elas tiver dado causa. 3. O credor de boa-f tem direito indenizao das
benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a
levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo
valor das benfeitorias necessrias e teis. Se, ao revs, agiu de m-f: 1. responde por todos os
frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o
momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio; 2.
responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual
modo se teriam dado, estando ela na posse de quem pagou indevidamente; 3. a ele sero
ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela
importncia destas, nem o de levantar as volupturias.
Pagamento indevido que teve por objeto um imvel: se o accipiens procedeu sem malcia e
recebeu a paga por acredit-la devida, tratado como possuidor de boa-f. Se, entretanto, atuou
com malcia, responde como possuidor de m-f. No caso de o accipiens ter alienado o imvel, a
ttulo oneroso ou gratuito, a terceira pessoa, de boa ou m-f, tm-se as seguintes situaes: 1.
alienao, a ttulo oneroso, pelo accipiens, estando todas as partes de boa-f: o solvens no tem
direito de reivindicar a coisa, devendo absorver o prejuzo, s lhe remanescendo a prerrogativa
da ao regressiva contra o accipiens. Protege-se o terceiro de boa-f; 2. alienao, a ttulo
gratuito e de boa-f, pelo accipiens: a lei defere a ao reivindicatria contra o adquirente a ttulo
gratuito, ainda que vestido de boa-f; 3. alienao, a ttulo oneroso, pelo accipiens, a terceiro de
m-f: permite-se a reivindicao do imvel, quando o terceiro adquirente agiu de m-f; 4.
alienao, a ttulo oneroso e de m-f, pelo accipiens, estando o terceiro adquirente de boa-f: a
lei indefere ao reivindicatria a quem pagou indevidamente, mas lhe confere o direito de
reclamar, de quem maliciosamente recebeu o pagamento, no apenas o preo recebido pela
venda do imvel, mas tambm as perdas e danos.
Casos em que o pagamento indevido no confere direito restituio: 1. quando o solvens
inutilizou o ttulo da dvida, deixou prescrever a ao ou abriu mo das garantias que
asseguravam seu direito: o solvens que pagou mal no fica de vez desprotegido, pois a lei lhe
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confere ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador, para haver a importncia que
despendeu. Nesses casos, preciso que o credor esteja de boa-f. Estando de m-f, cabvel a
restituio; 2. quando o pagamento se destinava a solver obrigao natural ou dvida prescrita
(esta, espcie daquela); 3. quando o pagamento visava obter fim ilcito, imoral ou proibido por
lei: o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz.
Segundo Hamid Charaf (pp. 903/904), tanto o solvens quanto qualquer interessado ou o
Ministrio Pblico podem requerer a devoluo do valor pago em favor no do devedor, mas de
instituio de beneficncia. De igual modo, se, no curso da demanda de repetio, o juiz verificar
o fim ilcito, imoral ou ilegal, poder determinar a medida de ofcio.

Ponto 7.b. Da locao, do mtuo e do comodato.
Rodrigo Mark Freitas

DA LOCAO
OBS: o resumo somente trata da locao no CC. Para as demais, consultar a legislao
especfica.
Conceito: negcio jurdico pelo qual algum (locador, que no precisa ser necessariamente
proprietrio) se obriga a ceder a outrem (locatrio), por tempo determinado ou no, o uso e gozo
de coisa no fungvel, mediante certa remunerao (aluguel, elemento essencial, que importa em
cesso da posse).
Caractersticas: 1. Bilateral (obrigaes recprocas); 2. Oneroso (sacrifcios e vantagens
recprocos); 3. Comutativo (prestaes previamente conhecidas das partes); 4. Consensual
(aperfeioa-se com o acordo de vontades1); 5. Informal e no solene (salvo se houver fiana,
quando deve ser escrito); 6. Tpico (previso no CC); 7. De execuo continuada (trato
sucessivo); 8. Temporrio (a perpetuidade implicaria uma enfiteuse).
CC: rege a locao de bens mveis e imveis, estes se no sujeitos Lei n. 8.245/91. Esta ltima
lei trata das locaes de imveis destinados residncia, indstria, comrcio ou prestaes de
servios. Aluguel de imveis destinados agricultura, pecuria e ao extrativismo regido pela
Lei n. 4.504/64 ou pelo CC.
Lei n. 8.245/91: exclui de sua abrangncia 1. Imveis que integram o patrimnio pblico
(regidos pelo Decreto n. 9.760/46 e pela Lei n. 8.666/93); 2. Vagas autnomas de garagens ou
espaos destinados a veculos (CC); 3. Espaos publicitrios/outdoors (CC); 4. Apart-hotis/flats
ou equiparados (CC e, para alguns, CDC); 5. Arrendamento mercantil/leasing (Lei n. 6.099/74).
Bens fungveis podem ser alugados? Sim, quando seu uso e gozo forem concedidos ad
pompam vel ostentationem, tal como ocorre quando se alugam garrafas de vinho para ornamentar
uma festa.
Efeitos da locao regida pelo CC: 1. Deveres do locador entregar a coisa e suas pertenas
em condies de serem usadas, manter o bem nesse estado durante o contrato e garantir o seu
uso pacfico. Havendo descumprimento, cabe resciso e perdas e danos. 2. Deteriorao da coisa
durante o contrato sem culpa do locatrio cabe a reduo do aluguel ou a resciso do contrato,
caso a coisa no sirva mais. Aplica-se a regra segundo a qual res perit domino (a coisa perece
para o dono). 3. Tanto o locador quanto o locatrio tm legitimidade para as possessrias, pois o
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primeiro tem a posse indireta da coisa, ao passo em que o segundo tem a direta. 4. O locador
responde pelos vcios redibitrios ou de consumo. 5. Obrigaes do locatrio vide art. 569 CC:
tratar a coisa como se sua fosse, restitu-la no estado em que a recebeu etc. Descumprindo, cabe
resoluo mais perdas e danos.
Locao com prazo fixo: cessa de pleno direito com o trmino do prazo, independentemente de
aviso (art. 573: consagra a possibilidade de denncia vazia). Se, findo o prazo, o locatrio
continuar na posse da coisa, sem oposio, o contrato passa a valer por prazo indeterminado,
com o mesmo aluguel. Se o locador notific-lo para devolver a coisa, depois de vencido o prazo,
responder o locatrio pelo aluguel arbitrado (que pode ser reduzido pelo juiz, observado o seu
carter de penalidade), bem como por danos que sobrevenham coisa, ainda que por caso
fortuito.
Locao com prazo fixo e resilio unilateral antes do prazo: no poder o locador reaver a
coisa antes do vencimento do prazo, salvo se indenizar a outra parte por perdas e danos. Nesse
caso, o locatrio goza do direito de reteno da coisa at que advenha o pagamento. De igual
modo, o locatrio somente poder devolver a coisa, antes do trmino do contrato com prazo
certo, se pagar, de forma proporcional, a multa prevista. Se tal multa consistir no pagamento do
aluguel pelo tempo que restar do contrato e isso se mostrar excessivo, o juiz pode reduzir o
montante (art. 572). A norma de ordem pblica e no pode ser objeto de renncia.
Reduo da multa contratual pelo juiz: faculdade? locao regida pelo CC, aplica-se o art.
572 (reduo judicial da multa faculdade). s demais, aplica-se o artigo 413 (o juiz deve
reduzir equitativamente a multa). Assim: reduo da multa na locao do CC = o juiz pode.
Reduo da multa nas demais, em especial na locao da Lei do Inquilinato = o juiz deve. Vide
Enunciado 357 CJF.
Alienao da coisa alugada: a locao em regra no obriga o adquirente, salvo se se tratar de
contrato por prazo determinado, em plena vigncia, com clusula de vigncia no caso de
alienao, devidamente constante do Registro de Imveis (bens imveis) ou do Cartrio de
Ttulos e Documentos (bens mveis). O adquirente no responde pelas benfeitorias do locatrio,
salvo clusula contratual averbada em registro (Smula 158 STF). O adquirente deve notificar o
locatrio, concedendo-lhe o prazo de 90 dias para trmino da locao.
Contrato impessoal: a locao no contrato intutu personae, pois, morrendo quaisquer das
partes, transmite-se aos herdeiros.
Benfeitorias: necessrias locatrio tem direito de reteno/indenizao em todos os casos;
teis s h o direito de reteno/indenizao se forem autorizadas. vlida a renncia ao
direito indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno (Smula 335 STJ).
DO EMPRSTIMO: MTUO E COMODATO
Conceito: negcio jurdico mediante o qual algum entrega a outrem uma coisa, obrigando-se o
ltimo a devolv-la ou outra da mesma espcie e quantidade.
Caractersticas: 1. Unilateral; 2. Gratuito (regra); 3. Comutativo (prestaes previamente
conhecidas das partes); 4. Informal; 5. Real (aperfeioa-se com a entrega da coisa).
Perecimento da coisa no mtuo e no comodato: como o muturio se torna proprietrio da
coisa emprestada, transfere para si os riscos da perda. No comodato, o domnio da coisa
emprestada no se transfere, da sua perda, por caso fortuito ou fora maior, ser sofrida pelo
comodante (res perit domino).
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DO MTUO
Conceito: emprstimo de bem fungvel e consumvel, em que coisa de mesma espcie, qualidade
e quantidade dever ser restituda ao final (emprstimo de consumo).
Objeto: bens fungveis mveis. Nunca os imveis, porque estes so sempre infungveis.
No poder ter como objeto bens imveis, apesar da possibilidade que as partes tm de
caracterizar como fungveis os lotes de um terreno [Tepedino]
Partes: mutuante (quem entrega, precisa ser dono) e muturio (quem recebe).
O mutuante deve ser proprietrio do bem objeto do contrato, na medida em que o que se
pretende com o mtuo a transferncia da propriedade dos bens fungveis. Isso se d devido
incompatibilidade entre a conservao do bem e a faculdade de consumi-lo, essencial ao contrato
de mtuo, por isso mesmo denominado emprstimo de consumo. Se o mtuo for realizado por
pessoa diversa do proprietrio do bem mutuado, o negcio ser nulo [Tepedino]
Caractersticas: 1. Unilateral; 2. Gratuito ou benfico (regra); 3. Comutativo; 4. Informal e no
solene (se for oneroso, exige forma escrita); 5. Real (a entrega da coisa pressuposto de
existncia do negcio); 6. Temporrio; 7. Translativo da propriedade (pois a coisa consumida).
Por transferir o domnio da coisa emprestada, por conta do muturio correm todos os riscos a
partir da tradio.
Vencimento antecipado da dvida: ocorre se, antes do vencimento do contrato, o muturio
sofre notria mudana em sua situao econmica e deixa de atender ao pedido de garantia feito
pelo mutuante.
Muturio menor de 18 anos: em regra, o negcio ineficaz (inclusive a respectiva fiana), se
feito sem autorizao do seu representante legal ou guardio. H dvida (Shuld) sem
responsabilidade (Haftung). EXCEES: 1. Se houver ratificao pelo representante
legal/guardio; 2. Mtuo contrado para aquisio de alimentos habituais do incapaz, estando
ausente o seu representante; 3. Se o incapaz auferir ganhos com trabalho prprio, caso em que a
execuo do credor no pode ultrapassar referidos ganhos; 4. Mtuo revertido em benefcio do
incapaz; 5. Mtuo obtido com sua malcia.
Perecimento da coisa: como o gnero no perece, mesmo havendo a destruio da coisa em
virtude de fortuito, remanesce a obrigao de restituir.
Mtuo oneroso (feneratcio): art. 591 CC. Qualquer contrato de mtuo destinado a fins
econmicos se presume oneroso, sendo devidos juros compensatrios, conforme
convencionados, ou, quando no convencionados, segundo a taxa que estiver em vigor para a
mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Vide Enunciado 34 CJF. Se o
mutuante for instituio financeira, aplica-se a Smula 596 do STF, que admite a cobrana de
juros em limite superior ao estabelecido legalmente (STJ afastou a incidncia do art. 591 nos
contratos bancrios, valendo as regras de mercado).
Prazos do mtuo: art. 592 CC. Se o prazo no estiver expressamente convencionado, ser: a)
at a prxima colheita, tratando-se de emprstimo de produtos agrcolas tanto para o consumo
como para a semeadura; b) 30 dias, se de dinheiro; c) do espao de tempo que declarar o
mutuante, se for de qualquer outra coisa fungvel.
DO COMODATO
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Conceito: emprstimo de bem infungvel e inconsumvel, em que a coisa dever ser restituda ao
final (emprstimo de uso).
Objeto: bens infungveis e inconsumveis, mveis ou imveis. Contudo, pode ter por objeto
bens fungveis, quando utilizados para enfeite (comodato ad pompam vel ostentationem). Nesse
caso, a conveno das partes transforma a coisa em infungvel.
Partes: comodante (quem entrega, no precisa ser dono2) e comodatrio (quem recebe).
Caractersticas: 1. Unilateral; 2. Gratuito ou benfico ( da essncia do negcio. Mantm-se a
gratuidade mesmo que incida um encargo sobre o comodatrio); 3. Intuitu personae (no se
transfere aos herdeiros, nem pode ser objeto de cesso sem anuncia do comodante); 4. Informal
e no solene; 5. Real (a tradio elemento do negcio); 6. Temporrio (por prazo determinado
ou no, isso que o difere da doao); 7. Fiducirio.
Promessa de comodato: possvel (se ao ajuste no segue a tradio da coisa) e se trata de
contrato preliminar, ensejando indenizao por perdas e danos (arts. 462 a 466 CC).
Bens alheios confiados administrao de tutores/curadores/administradores: no podem
ser dados em comodato, salvo autorizao especial do dono ou do juiz, ouvido o MP, no caso de
interesse de incapazes.
Comodato com prazo determinado: findo o prazo, deve ser devolvida a coisa, sob pena de
reintegrao de posse e cobrana do aluguel arbitrado pelo comodante. Encerrado o prazo, incide
a mora ex re, aplicando-se a mxima dies interpellat pro homine. Logo, desnecessria
notificao do comodatrio.
Comodato sem prazo determinado: presume-se que a coisa foi cedida para o uso concedido.
Sob pena de perdas e danos, antes de findo o prazo ou do uso concedido, no poder o
comodante reaver a coisa. Findo este, o comodante deve notificar o comodatrio a devolv-la,
pena de mora (ex persona), com cobrana do aluguel arbitrado pelo comodante. No devolvida a
coisa, cabe ainda reintegrao de posse. Para TARTUCE, em regra a mera notificao
suficiente para a reintegrao. Contudo, em algumas hipteses, deve ser analisado o caso
concreto (p. 639).
Retomada pelo comodante antes de vencido o prazo ou decorrido o uso concedido: o
comodato pode ser resolvido pela manifestao unilateral da vontade do comodante, uma vez
que prove a supervenincia de necessidade imprevista e urgente. A resoluo, neste caso,
decorrer de sentena judicial, que reconhea o advento de necessidade urgente e imprevisvel
poca do negcio.
Consequncias da mora do comodatrio: 1. Arbitramento de aluguel pelo comodante
(natureza de penalidade e faculta-se ao juiz reduzi-lo, se excessivo, ver Enunciado 180 CJF); 2.
Responsabilidade pelo caso fortuito/fora maior, salvo se provar que a perda sobreviria mesmo
sem estar em mora.
Obrigaes conjuntivas (ou cumulativas): o comandatrio tem obrigaes de fazer (guardar e
conservar a coisa) e no fazer (no desviar o seu uso). Descumprindo qualquer uma delas, poder
haver resoluo com perdas e danos.
O comodatrio pode responder, mesmo sem estar em mora, pela perda de coisa por caso
fortuito/fora maior? Sim. Se, caindo em risco a coisa, o comodatrio deixar de salv-la para
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salvar coisa prpria, responde pelo perda. Vide art. 583. ROSENVALD entende que, porm, o
estado de necessidade comprovado pode elidir essa responsabilidade (p. 625).
Benfeitorias: h quem entenda que no podem ser indenizadas, forte no art. 584. Contudo, deve-
se aplicar o art. 1.219 (regras do possuidor de boa-f). Assim: necessrias e teis comodatrio
tem direito, em regra, indenizao e reteno por elas; volupturias podem ser levantadas,
se no houver dano ao bem. Podem as partes, porm, prever o contrrio, se o contrato for
paritrio.
Pluralidade de comodatrios: implica solidariedade passiva. Se a coisa se perder por culpa de
um, respondem todos pelo seu valor, mas as perdas e danos s podem ser cobradas do culpado.

Ponto 7.c. Da relao de parentesco e dos alimentos. Da filiao e da guarda dos filhos.
Rodrigo Mark Freitas

DAS RELAES DE PARENTESCO
CRFB/88: funcionalizou a famlia pela dignidade de seus membros. Ficam superadas distines
impostas no parentesco em razo da origem casamentria da relao ou do parentesco por
consaguinidade ou pelo afeto. Tal relao no comporta mais discriminaes ou distines que
terminam por criar diferentes categorias de pessoas humanas privilegiadas em detrimento de
outras. A CRFB/1988 emprestou amplo espectro ao conceito de famlia e alargou o conceito de
parentesco.
Parentesco: vnculo jurdico, estabelecido por lei/deciso judicial, entre pessoas e que as enlaa
num conjunto de direitos e deveres (Paulo Luiz Netto Lbo).
Parentesco famlia: para Cristiano Chaves, tais noes de no se confundem. A ltima um
grupo formado por pessoas reunidas socialmente; o primeiro diz respeito ao vnculo natural (no
necessariamente biolgico), estabelecido entre determinadas pessoas, que podem ou no compor
um mesmo ncleo.
Espcies: a) natural/consanguneo: quando as pessoas descendem umas das outras, ou tm um
ascendente comum. Pode ocorrer na linha reta ou na colateral, at o quarto grau; b) civil: resulta
de qualquer outra origem, que no seja a biolgica (ex. adoo, fecundao heterloga,
parentalidade socioafetiva, posse de estado de filho. Vide Enunciados 103 e 256 do CJF e art.
1.593) [Para Paulo Netto Lbo, constituem parentesco de outra origem os parentescos por
afinidade ou por adoo. (p. 27).]; c) por afinidade: decorre de lei. Liga uma pessoa aos
parentes de seu cnjuge/companheiro, limitado aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos
deste [Aponta Maria Helena Diniz que o concubinato impuro ou mesmo o casamento invlido
no tm o condo de gerar afinidade. Apud Paulo Luiz Netto Lbo, p. 34.]. pessoal: os afins de
um cnjuge no so afins entre si. No h afinidade ente concunhados, nem entre parentes de um
consorte com ou parentes do outro. Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo
do casamento/unio estvel. Gera impedimentos matrimoniais [A doutrina admite que a
afinidade possa produzir outros efeitos, entre os quais a obrigao recproca de alimentos e o
direito de promover a interdio. O STJ, contudo, j rechaou a tese. Vide RMS 957/BA:
inexiste o dever em relao nora].
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Observaes: a) a afinidade na linha colateral cessar com o bito do cnjuge ou convivente; b)
a afinidade no gera nenhum efeito quanto aos alimentos ou direito sucessrio; os seus efeitos
restringem ao impedimento para o casamento; c) marido e mulher no so parentes, por no
descenderem de um antepassado comum, nem haver entre eles vnculo de afinidade. Segundo
Pontes de Miranda: o cnjuge pertence famlia, e no parente do outro cnjuge, posto que
seja parente afim dos parentes consanguneos do outro cnjuge; d) irmos germanos:
parentesco bilateral (linha materna e paterna). Irmos unilaterais uterinos: identidade de linha
materna. Irmos unilaterais consanguneos: identidade de linha paterna; e) ser civil o parentesco
decorrente outra origem, que no a afinidade/consanguinidade (ex: inseminao artificial ou
adoo); f) agnao: o parentesco que se estabelece pelo lado masculino; cognao: o que se
firma pelo lado feminino; g) o parentesco transversal/colateral/oblquo limitado ao quarto grau;
o em linha reta infinito.
Efeitos legais do parentesco: a) inelegibilidade (vide art. 14, 7 CR/88); b) nepotismo (vide
art. 117, VIII da Lei n. 8.112/90 e Smula Vinculante 13); c) impedimentos processuais (art. 228
do CC; arts. 134, IV, V; 136; 406, I, todos do CPC; arts. 252, I e IV; 253; 258; 267e 448, todos
do CPP; ); d) possibilidade de deduo de certas despesas no imposto de renda; e) direito a
alimentos, sucesso, impedimentos para casamento, adoo etc; f) no direito da infncia e
juventude, a autorizao para viajar no ser necessria quando a criana estiver acompanhada
por parente colateral at o terceiro grau; na apreciao de colocao da criana/adolescente em
famlia substituta, levar-se- em conta, entre outras circunstncias, o grau de parentesco; g)
legitimidade para propositura de aes (arts. 12, p. n. e 20, p. n., ambos do CC; art. 1.177 do
CPC e 31 do CPP).
DOS ALIMENTOS
Conceito: prestao fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espcie, para que possa atender
s necessidades vitais (patrimnio mnimo), desde que no possa prov-las por si.
Fundamento: princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, ou seja, a fonte da
obrigao alimentar so os laos de parentesco que ligam as pessoas que constituem uma famlia.
Pressupostos: 1. Vnculo (parentesco, casamento, unio estvel ou parentalidade socioafetiva,
vide Enunciado 341 CJF); 2. Necessidade credor; 3. Possibilidade do devedor.
Classificao: A) quanto causa jurdica da obrigao: I) legais/legtimos/de direito de famlia:
impostos pela lei, em razo de um vnculo familiar; II) indenizatrios/ressarcitrios/judiciais:
decorrentes da responsabilidade civil; III) contratuais: decorrentes da autonomia da vontade; IV)
voluntrios/causa mortis: testamento. Aos listados nos itens III e IV, aplica-se o direito das
obrigaes (transao, renncia etc). B) quanto abrangncia da prestao: I)
civis/cngruos/necessarium personae: visam a atender todas as necessidades do beneficirio,
inclusive as de manuteno de padro de vida, morais e intelectuais; II)
naturais/necessrios/humanitrios/necessarium vitae: cobrem apenas as necessidades bsicas do
credor. Hipteses: a situao de necessidade surge por culpa do reclamante; o cnjuge culpado
pela separao, desde que no tenha parentes em condies de pagar alimentos, nem aptido para
o trabalho. C) quanto finalidade: I) provisrios: fixados liminarmente em ao de alimentos
pelo rito especial (Lei n. 5.578/68); II) provisionais: tm natureza cautelar e se destinam a
possibilitar o ajuizamento de uma demanda ou manter a parte durante o seu curso. Tambm
chamados ad litem; III) definitivos/regulares: fixados por acordo ou em sentena, em
substituio aos provisrios ou provisionais; IV) transitrios: fixados por determinado perodo de
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tempo, a favor de ex-cnjuge/companheiro, fixando-se previamente o seu termo final. D) quanto
forma de prestao: I) de prestao prpria (in natura): traduz-se na concesso de hospedagem
e sustento; II) de prestao imprpria: pagamento de uma penso pecuniria peridica.
Binmio alimentar: a) possibilidade econmica do alimentante (tambm critrio de fixao do
quantum). Em relao aos pais, quando os alimentos forem reclamados por filhos menores,
irrelevante a alegao de falta de recursos; b) necessidade do alimentando (critrio de fixao do
quantum): na obrigao alimentar dos genitores em relao aos filhos incapazes, a necessidade
presumida. Para Maria Berenice Dias e Paulo Lbo, h um trinmio. Acrescentam,
respectivamente, c) a proporcionalidade ou a razoabilidade.
Caractersticas: trata-se de uma obrigao sui generis: a) reciprocidade: so devidos
reciprocamente entre cnjuges e companheiros, entre pais e filhos, e extensivos a todos os
ascendentes. Ascendentes: o grau mais prximo exclui o mais remoto; descendentes: o grau mais
prximo exclui o mais remoto; irmos: primeiro os bilaterais, depois os unilaterais; c)
divisibilidade (regra) ou solidariedade (exceo): sendo vrias as pessoas obrigadas, todas devem
concorrer na proporo dos respectivos recursos. Intentada ao contra uma delas, as demais
sero chamadas a integrar a lide. OBS: os alimentos so devidos solidariamente, quando o
credor for idoso (art. 12 da Lei n. 10.741/03), podendo escolher a quem acionar; d)
condicionalidade (clusula rebus sic stantibus): submetidos alterao das necessidades do
reclamante ou das possibilidades do alimentante; e) gera direito personalssimo (carter intuitu
personae): no se transmite aos herdeiros do credor; f) intransfervel: no pode ser objeto de
cesso, gratuita ou onerosa; g) imprescritvel. Contudo, as prestaes fixadas e vencidas
prescrevem no prazo de 2 anos, a contar do vencimento atentar para o fato de que no corre a
prescrio contra absolutamente incapazes, nem entre ascendentes e descendentes, durante o
poder familiar; h) insuscetvel de compensao. A jurisprudncia tem admitido a compensao
em caso de pagamento de alimentos a maior; i) irrepetveis: o pagamento dos alimentos, seja a
que ttulo for, sempre bom e perfeito e no d direito repetio ( uma obrigao moral e
satisfativa, da no caber ao in rem verso); j) absolutamente impenhorveis; l) irrenunciveis: a
jurisprudncia entende que possvel renunciar a eles por ocasio do divrcio, da dissoluo da
unio e da outrora admitida separao judicial (Enunciado 263 CJF e Smula 336 STJ). Para
alguns, porm, no se admite a renncia de alimentos entre os cnjuges ou conviventes por fora
dos arts. 1707 e 1704 do Cdigo Civil e da Sm. 374 do STF; m) intransacionvel e no
suscetvel de arbitragem: o direito aos alimentos no pode ser objeto de transao, mas possvel
o acordo sobre os valores e forma de pagamento; n) atualidade: so exigveis no presente, e no
no futuro. Se, todavia, o alimentando fez emprstimos para poder viver, tem o direito de
reclamar os alimentos pretritos para reembolsar os emprstimos que fez, mas somente os
destinados a esse fim; o) transmissibilidade: a obrigao transmite-se aos herdeiros do devedor.
Discute-se se s as vencidas ao tempo da morte, ou se as vincendas. A maioria entende que s se
transmitem as vencidas, e at os limites das foras da herana. Para Mario Delgado, os herdeiros
assumem a obrigao alimentar de forma continuada.
Observaes: a) o Cdigo Civil e a jurisprudncia reconhecem direitos e obrigaes alimentares
para os conviventes em uma unio estvel, nas mesmas condies em que os cnjuges, valendo-
se inclusive do disposto na Lei n. 5.478/68. Vide REsp 60.778-SP; b) se o idoso ou seus
familiares no possurem condies econmicas de prover o seu sustento, impe-se ao Poder
Pblico esse provimento, no mbito da assistncia social (art. 14 da Lei n. 10.741/03); c) em
regra, o dever alimentar cessa para os pais com a maioridade dos filhos. Mas, caso estejam estes
frequentando curso universitrio, a jurisprudncia tem estendido tal obrigao at o trmino do
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curso ou at que completem os alimentandos 24 anos (Resp 442.502). De igual modo, a Smula
358 do STJ assegura ao filho o direito ao contraditrio nos casos em que, por decorrncia da
idade, cessaria o direito de receber penso alimentcia; d) os parentes colaterais (exceto irmos)
no tm obrigao de prestar alimentos (Maria Berenice entende que sim), bem assim os afins.
H, contudo, uma tendncia a aceita a obrigao aos afins na linha reta descendente
(padrasto/madrasta).
Alimentos gravdicos: Lei n. 11.804/08. CREDOR: mulher gestante; OBJETO: valores que
cubram despesas da gravidez, desde a concepo at o parto (inclusive alimentao especial,
assistncia mdica, psicolgica, exames, internaes, parto, medicamentos e outras consideradas
pertinentes pelo juiz), consideradas proporcionalmente para cada um dos envolvidos, conforme
suas possibilidades; REQUISITOS: indcios da paternidade + necessidade do autor +
possibilidade do ru; VIGNCIA: at o nascimento da criana, quando sero convertidos em
alimentos em favor desta, at reviso judicial.
Alimentos Provisrios e Provisionais (ad litem): os primeiros so os fixados liminarmente pelo
juiz, ao despachar a inicial de ao de alimentos, de rito especial (Lei n. 5.578/68). So no sero
fixados se o autor expressamente dispens-los. Exigem prova pr-constituda do
parentesco/casamento. Os segundos so fixados em outras aes (divrcio, anulao ou nulidade
de casamento, investigao de paternidade etc), para subsistncia da parte no curso da lide. No
exigem prova pr-constituda. A Lei n. 11.340/06 (Maria da Penha), traz como medida protetiva
de urgncia a fixao de alimentos provisrios ou provisionais (art. 22, V).
Priso civil: a nica modalidade de priso por dvidas atualmente admitida no direito brasileiro
(vide art. 7, 7 do Pacto de San Jose). Somente cabe no caso dbito de alimentos legais. Os
convencionais e os ressarcitrios nopossibilitam a priso do devedor. Prazo: pelo CPC at 90
dias. Pela Lei n. 5.578/68 at 60 dias. O cumprimento integral da priso no exime o devedor
do pagamento das prestaes vincendas ou vencidas e no pagas (art. 733, 2, CPC). Para fins
de priso civil, consideram-se as trs ltimas prestaes devidas anteriores propositura da
execuo, alm das vencidas e no pagas no decorrer do processo (Smula 309 STJ). Os
alimentos vencidos h mais de trs meses perdem a natureza alimentar, no justificando o
decreto da priso. A execuo delas deve ocorrer na forma do artigo 732 CPC (STJ). O no-
cumprimento deliberado da obrigao alimentar por parte de indivduo so e capaz para o
trabalho pode configurar o crime de abandono material (art. 244 CP).
Lei n. 5.578/68: as aes processadas pela lei correm sob rito especial; REQUISITOS: prova do
parentesco/obrigao alimentar de natureza legal + necessidade do alimentando + possibilidade
do alimentante; CAPACIDADE POSTULATRIA: a lei possibilita que o credor atue
pessoalmente ou por intermdio de advogado. Se ingressar pessoalmente, o juiz dever nomear
um advogado, que poder apresentar petio por escrito ou pedir que o escrivo a reduza a
termo; AUSNCIA DO AUTOR AUDINCIA: arquivamento do pedido; AUSNCIA DO
RU AUDINCIA: revelia e confisso quanto aos fatos; MINISTRIO PBLICO: intervm
em todos os termos do processo e fala depois das partes; TERMO A QUO DOS ALIMENTOS:
retroagem data da citao; APELAO: cabe da sentena, mas apenas no efeito devolutivo;
AGRAVO DE INSTRUMENTO: cabe da deciso que decretar a priso do devedor, mas no
suspende a execuo da ordem de priso; PRESTAO DE ALIMENTOS NO
ESTRANGEIRO: regida pelo Decreto n. 56.826/65, de competncia o juzo federal da Capital da
Unidade Federativa Brasileira em que reside o devedor, sendo considerada instituio
intermediria a Procuradoria-Geral da Repblica.
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Extino da obrigao alimentar: 1. novo casamento, unio estvel e concubinato do credor; 2.
Indignidade deste; 3. Falecimento do credor ou do devedor (OBS: as penses vencidas e no
pagas se transmitem aos sucessores, nas foras do limite da herana); 4. Alterao substancial do
binmio alimentar; 5. Maioridade do alimentando (vide Smula 358 STJ e Enunciado 344 CJF).
- Enunciado 264 das Jornadas de Direito Civil: Na interpretao do que seja
procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se,
por analogia, as hipteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Cdigo Civil.
- Enunciado 345 das Jornadas de Direito Civil: O procedimento indigno do credor em
relao ao devedor, previsto no pargrafo nico do art. 1.708 do Cdigo Civil, pode
ensejar a exonerao ou apenas a reduo do valor da penso alimentcia para quantia
indispensvel sobrevivncia do credor.
DA FILIAO
Conceito: relao jurdica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau.
Presunes legais de filiao: 1. Filhos nascidos 180 pelo menos depois de estabelecida a
convivncia (juris tantum); 2. Filhos nascidos nos 300 dias subsequentes dissoluo da
sociedade (juris tantum); 3. Filhos havidos por fecundao artificial homloga (utilizao do
material gentico dos cnjuges), mesmo que falecido o marido. Vide Enunciado 106 CJF,
segundo o qual necessrio haver autorizao escrita do marido, para que a mulher utilize o
material gentico aps a morte dele. Tal presuno aplica-se unio estvel; 4. Filhos havidos a
qualquer tempo, desde que se tratem de embries excedentrios, decorrentes de fecundao
artificial homloga (so os embries crioconservados, no introduzidos no ventre materno). Tal
presuno aplica-se unio estvel; 5. Filhos havidos por inseminao artificial heterloga,
desde que com prvia autorizao do marido (com material gentico de terceiro). A autorizao
no pode ser revogada aps o emprego da tcnica. Tal presuno absoluta (Enunciado 258
CJF) e se aplica unio estvel (A Resoluo 1.957/2010 Conselho Federal de Medicina
possibilita que companheiros utilizem as tcnicas de fecundao artifical homloga, heterloga
e de embries excedentrios). Logo, depois de empregada a tcnica, no pode o marido negar a
paternidade.
Reproduo assistida heterloga e unio homoafetiva: considerando que o STF reconheceu a
tais unies o carter de entidade familiar, possvel. Nesse sentido: Maria Berenice Dias.
Reproduo heterloga e investigao de paternidade: no cabe a ao contra o doador, nem
mesmo para efeitos sucessrios ou de alimentos. Contudo, h quem sustente caber, com
fundamento no princpio do melhor interesse da criana.
Gestao de substituio (barriga de aluguel): somente se admite a ttulo gratuito e desde que
ocorra em mbito familiar, com parentesco at segundo grau. A doadora do material (genetrix)
a me, ao passo em que a gestatrix (que cede o tero) no o ser.
Impotncia generandi: a impotncia do marido para gerar, poca da concepo, afasta a
presuno de paternidade. A impotncia instrumental (coeundi) no tem tal condo (maioria da
doutrina).
Paternidade socioafetiva: cabe ao marido contestar os filhos nascidos da mulher, em ao
imprescritvel. Contudo, no cabe a negatria de paternidade, se h parentalidade socioafetiva e
posse de estado de filho. A ausncia de vnculo biolgico fato que por si s no revela a
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falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato de reconhecimento. Logo, aquele que
registra filho de outrem como seu no pode depois querer negar a paternidade, se h vnculo de
afeto.
Prova da filiao: 1. Pela certido do termo do nascimento registrado no Registro Civil; 2.
Mediante prova escrita, proveniente dos pais, de forma conjunta ou separada; 3. Diante de
veementes presunes decorrentes de fatos j certos (ex: posse de estado de filho).
Ao de prova de filiao: no se confunde com a investigatria de paternidade.
imprescritvel e compete ao filho. O direito de prop-la transmite-se aos herdeiros em duas
hipteses: 1. se o filho morrer menor ou incapaz; 2. se, iniciada por ele a demanda, falecer no seu
curso, salvo se julgado extinto o processo. J se decidiu, contudo, que juridicamente possvel o
pedido dos netos, formulados contra os herdeiros do av, visando ao reconhecimento judicial da
relao voenga.
DA GUARDA DOS FILHOS
Conceito: manifestao do poder familiar (autoridade parental) e constitui poder-dever dos
pais e direito dos filhos, que tm constitucionalmente assegurada a convivncia familiar.
TARTUCE lembra ser possvel a responsabilidade civil por abandono afetivo, com fundamento
no art. 1.632 CC (p. 1139). No ECA, a guarda modalidade de colocao em famlia substituta e
tem lugar quando h situao de risco. No dessa espcie que trata o CC. Com o divrcio,
anulao do casamento ou dissoluo da unio estvel, preciso regular a guarda dos filhos.
Espcies: unilateral (atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua, considerados,
de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. Essa guarda obriga
o outro genitor a supervisionar os interesses dos filhos) ou compartilhada ( a responsabilizao
conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Deve ser aplicada em regra, mas pode ser
afastada, considerado o melhor interesse da criana).
Casal parental: MHDinizem oposio ao casal conjugal, o que surge durante a guarda
compartilhada.
Alienao parental ou implantao de falsas memrias (Lei n. 12.318/10): CONCEITO
interferncia na formao psicolgica da criana/adolescente para repdio a genitor ou para
prejudicar o estabelecimento ou a manuteno de vnculos com este. AGENTES ATIVOS:
genitor, avs ou pessoa que tenha a criana/adolescente sob a sua autoridade, guarda ou
vigilncia. EX: campanha de desqualificao da conduta do genitor; empecilho ao exerccio da
autoridade parental; omisso deliberada de informaes relevantes sobre a criana ou
adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; apresentao de falsa
denncia contra genitor/familiares deste/avs, para obstar ou dificultar a convivncia; mudana
de domiclio para local distante, sem justificativa. O rol da lei meramente exemplificativo.
ABUSO MORAL: a prtica de ato de alienao parental constitui abuso moral contra a
criana/adolescente e pode gerar a responsabilidade civil do alienador. DECLARAO DA
ALIENAO: pode ser feita a requerimento ou de ofcio, em qualquer momento processual, em
ao autnoma ou incidentalmente. CONSEQUNCIAS: cumulativamente ou no, sem prejuzo
da responsabilidade civil/ criminal-1. advertncia; 2. ampliao do regime de convivncia com o
alienado; 3. multa; 4. acompanhamento psicolgico/biopsicossocial; 5. alterao da guarda para
compartilhada ou sua inverso; 6. fixao cautelar do domiclio da criana/adolescente; 7.
suspenso da autoridade parental; 8. inverso da obrigao de levar para ou retirar a criana ou
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adolescente da residncia do genitor, por ocasio das alternncias dos perodos de convivncia
familiar. No previu a lei a possibilidade de destituio do poder familiar.
Direito de visitas: cabe ao pai/me que no detm a guarda dos filhos. Estende-se aos avs (e
tambm a outros parentes, v.g. irmos), a critrio do juiz, observados os interesses da criana ou
do adolescente. No caso de violncia domstica contra a mulher, esse direito pode ser suspenso
ou restrito (art. 22, IV Lei n. 11.340/06).
Filhos maiores e incapazes: as disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos
filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
Clusula rebus sic stantibus: a guarda e o direito de visitas podem ser modificados a qualquer
tempo, sempre em ateno ao interesse da criana/adolescente.

Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa.
Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa.
Direito Civil, vol. 3, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil
Brasileiro, vol. 3. 9 edio, 2012. Ed. Saraiva. Pedro Alvim. O Seguro e o Novo Cdigo Civil.
Ed. Forense.
Legislao bsica: CC, arts. 757 a 802 e 854 a 860.

Seguro
1. Noes Gerais: o seguro, em essncia, constitui a transferncia do risco de uma pessoa a outra
e, tecnicamente, s se torna possvel quando o custeio dividido entre muitas pessoas, por
nmero amplo de segurados (Venosa). Aponta-se seu surgimento no direito martimo da Idade
Mdia, pela formao de sociedades de contribuio mtua entre os navegantes, semelhantes s
de beneficncia, cobrindo-se navios e cargas de perdas e prejuzos mediante contribuies para a
aquisio de outros bens. A legislao securitria altamente complexa, constituda por um
emaranhado de normas de todas as hierarquias, sendo o Cdigo Civil um preceptor de normas
gerais.
2. Conceito: o conceito de segurado dado pelo prprio Cdigo Civil (art. 757, caput), segundo
o qual, pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a
garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos
predeterminados. Pedro Alvim (apud Gonalves) d o seguinte conceito: seguro o contrato
pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prmio, assume perante o segurado a
obrigao de pagamento de uma prestao, se ocorrer o risco a que est exposto.
3. Elementos da relao jurdica: o instrumento do contrato a aplice, admitindo o CC/2002
que a sua prova se d, na falta da aplice ou do bilhete, pelo documento comprobatrio do
pagamento do prmio. A realizao do risco denominada sinistro. Risco o objeto do
contrato e est sempre presente, mas o sinistro eventual: pode ou no ocorrer. O objeto a
prestao da cobertura de risco (quid debeatur). Venosa considera mais apropriado,
modernamente, tomar como objeto o interesse segurvel (interesse legtimo, na dico do
art. art. 757). As partes so o segurador que dever ser, necessariamente, uma sociedade
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annima, uma sociedade mtua ou uma cooperativa (art. 757, pargrafo nico) e o segurado
(quis debeat e cui debeatur).
4. Natureza Jurdica: em regra, o contrato de seguro sinalagmtico (bilateral), oneroso,
consensual (se constitui pela avena e no pela entrega do bem; a forma escrita exigida apenas
ad probationem, o que no o torna um contrato solene), aleatrio (h riscos) h controvrsia
na doutrina: entendem alguns que o clculo atuarial em que se baseia o contrato de seguro
elimina a aleatoriedade da prestao, tendo em vista que o contrato de seguro deveria ser visto
sob uma tica global, ou seja, do mutualismo que o pressupe; prevalece, entretanto, a ideia de
que, em razo da lea que lhe inerente, no h equivalncia entre as prestaes, sua ocorrncia
depende de evento futuro e incerto , de adeso (se aperfeioa com a aceitao, pelo segurado,
das clusulas previamente elaboradas pelo segurador e impressas na aplice, impostas sem
discusso entre as partes), subordinado boa-f qualificada e de execuo continuada (deve
subsistir por algum tempo, ainda que exguo; poder haver, mediante clusula contratual
expressa, a reconduo tcita pelo mesmo prazo, por uma nica vez, art. 774).
5. Boa-f e Contratos de Seguro: art. 762: nulo o seguro que garante riscos provenientes de ato
doloso do segurado; art. 763: no receber indenizao o segurado que estiver em mora, mas o
En 371 do CJF dispe q o inadimplemento mnimo ou adimplemento substancial no autorizam
a resoluo do contrato. En 376: a resoluo em razo de mora do segurado exige interpelao
prvia; art. 765: deve ser observada a boa-f na concluso e na execuo do seguro; art. 766:
perde o direito garantia o segurado que presta informaes inexatas e, se houver m-f, pode
haver resoluo do contrato. En 372: cabe seguradora a prova desta m-f e do conhecimento
da informao; art. 769: deve o segurado comunicar a supervenincia de qualquer causa que
agrave os riscos e a seguradora tem o direito de resolver o contrato nos 15 dias seguintes; art.
770: se houver reduo considervel dos riscos, pode haver diminuio do prmio (prescinde de
fato imprevisvel e extraordinrio, bastando to somente a desproporo negocial); art. 771:
dever do segurado agir para minorar as perdas (duty to mitigate the loss); art. 773: se o
segurador sabia da inexistncia dos riscos, cabe pagamento em dobro (pelo enriquecimento
ilcito) e nulidade contratual. Embriaguez do segurado elide o dever de indenizar da seguradora?
Sim: 3 Turma do STJ resp 973725. No: 4 turma do STJ resp 1012490. Sm. 465 STF:
salvo efetivo agravamento dos riscos, o segurador no se exime do dever de indenizar pela falta
de sua prvia comunicao acerca da transferncia do veculo.
6. Espcies:
O seguro pode ser a prmio fixo (feito pelo segurado com uma companhia seguradora) ou
varivel (vrias pessoas assumem mutuamente a responsabilidade pelo prejuzo que qualquer
uma delas sofrer cada segurado , ao mesmo tempo, segurador de outro, nesse caso so seguros
cveis).
A principal classificao do contrato de seguro, que toma em conta a natureza do risco segurado,
divide-os em seguro de pessoa e seguro de dano:
6.1 Seguro de dano: visa a assegurar interesse relacionado a uma coisa. A indenizao no pode
ultrapassar o valor do interesse (art. 781), sob pena de enriquecimento ilcito, mas pode haver
duplo seguro, hiptese em que a soma destes dois no pode ultrapassar o valor do interesse
assegurado. Ainda pode haver o seguro parcial, pelo qual s parte do valor do interesse coberto
Nessa hiptese, de acordo com a chamada clusula de rateio (art. 783), havendo sinistro parcial,
ocorrer a reduo proporcional da indenizao. Salvo disposio em contrrio, no se
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asseguram defeitos internos do bem (esta responsabilidade do fabricante). O seguro de dano
no personalssimo, logo, admite cesso sem necessidade de autorizao da seguradora (se o
instrumento for nominativo, exige comunicao prvia). Cabe sub-rogao legal pelo segurador
na ao de cobrana contra o causador do dano, salvo se o causador for cnjuge, ascendente ou
descendente do segurado (no seguro de pessoa, no cabe qualquer sub-rogao pelo segurador).
O STJ entende que a denunciao da lide no seguro de resp civil facultativa. O art. 787 probe
ao segurado confessar sua responsabilidade, transigir com o prejudicado ou pagar diretamente os
prejuzos, sem autorizao da seguradora. En 373: embora vedados pelo CC a confisso, a
transao e o pagamento direto pelo segurado, isto no afasta o dever de indenizar da seguradora.
Sero somente ineficazes aqueles institutos (confisso, etc) quanto seguradora.
6.2 Seguro de pessoa: visa assegurar a pessoa em relao a riscos sua sade, sua vida
(existncia, integridade fsica e sade tambm os seguros sociais, tais como a previdncia).
Difere-se do seguro de dano porque a ocorrncia do sinistro neste d ensejo indenizao,
enquanto no de vida no h, tecnicamente, reparao de um dano. O valor segurado pode ser
livremente estipulada (sem limite) e em mais de uma seguradora. lcita a substituio de
beneficirio, salvo renncia desta faculdade pelo segurado ou se o seguro tiver como causa
declarada a garantia de uma obrigao (art. 791). No caso de no haver indicao do
beneficirio, ser pago metade ao cnjuge ou companheiro e a outra metade aos herdeiros
segundo ordem de sucesso legtima. No seguro de vida ou por incapacidade, o valor a ser pago
pela seguradora no est sujeita s dvidas do segurado, nem se considera herana. nulo
contrato de seguro q exclui a cobertura de suicdio, mas pode haver carncia de 2 anos, hiptese
na qual ser devolvida somente a reserva tcnica. O STF entende que o suicdio no
premeditado, mesmo que ocorra durante a carncia, acobertado pelo seguro (S. 105). En 187 do
CJF: h presuno relativa de que o suicdio cometido nos 2 primeiros anos seja premeditado.
Mesmo se previsto no contrato, o segurador no pode se eximir da cobertura dos seguintes
riscos: transporte mais arriscado, prtica de esportes, servio militar ou atos de humanidade em
benefcio de outrem. Seguro de vida em grupo: o estipulante o nico responsvel para com o
segurador e qualquer mudana que acarrete novos nus aos participantes deve ser aprovada por
destes. O seguro de vida pode ser de duas espcies: (i) stricto sensu o evento que determina
seu pagamento a morte, pode ser ajustado para determinado perodo ou por toda a vida; (ii)
sobrevivncia sempre a prazo fixo, ter o segurado direito a receber o valor do seguro se
chegar a certa idade ou for vivo a certo tempo; (iii) misto combinam-se as duas modalidades
anteriores, paga-se o seguro se aps certo tempo o segurado for vivo, mas tambm se a morte
ocorrer antes do previsto. O art. 802 do CC tem por escopo afastar a garantia de reembolso de
despesas mdico-hospitalares e com funeral da regra do seguro de pessoa para enquadr-las na
categoria do seguro de dano, motivo pelo qual devem ser indenizadas no exato valor da
despesa (ALVIM, p. 206).
7. Prescrio: de um ano o prazo da ao do segurado contra o segurador, contado, em regra,
da cincia do fato gerador da pretenso ou do dia em que o segurado citado para responder
ao de indenizao no seguro de responsabilidade civil. O prazo do segurado no influencia o
do beneficirio, que ser de 10 anos (regra geral) no caso de seguro de vida, acidentes pessoas e
outros em favor da pessoa. Ser de trs anos o prazo da seguradora para reaver seus danos. O
prazo para o beneficirio contra o segurador nos seguros de responsabilidade civil tambm de
trs anos. (ALVIM, 209/210).
Promessa de Recompensa
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ato unilateral pelo qual uma pessoa (promitente) se obriga a entregar coisa ou pagar quantia
em benefcio de quem realize servio ou preencha certa condio. A promessa de recompensa
no mera promessa de contrato, mas uma obrigao j assumida com a prpria declarao
(Gonalves, p. 693). Ainda que a pessoa no haja com o intuito de receber a recompensa, ainda
assim faz jus a ela (art. 855).
Para que se torne obrigatria, necessrio, alm dos requisitos gerais de validade dos negcios
jurdicos (art. 104), o preenchimento de trs requisitos: a) que lhe tenha sido dada publicidade;
b) a especificao da condio a ser preenchida ou o servio a ser desempenhado; c) a indicao
da recompensa ou gratificao.
possvel revogao da promessa, desde que ainda no tenha havido o seu cumprimento e seja
dada a mesma publicidade feita na oferta. Se algum tiver despendido gastos para seu
cumprimento antes da revogao, cabe reembolso de tais valores (art. 856). Se mais de uma
pessoa executou o servio ou implementou a condio ser paga a recompensa quele que o fez
primeiramente, e, se forem feitas simultaneamente, cabe diviso do prmio em partes iguais (art.
858). No se prev, tal qual o Cdigo Civil alemo (BGB), a diviso do prmio de acordo com a
colaborao de cada um (Gonalves, p. 697). Se o prmio for bem indivisvel, haver sorteio e o
ganhador deve pagar metade do valor do bem ao no contemplado. Em concursos com promessa
de recompensa, essencial, para valerem, a fixao de um prazo (art.859), perodo em que o
promitente no pode retirar arbitrariamente a promessa. Em concurso de trabalhos e obras, pode
haver previso de que os direitos patrimoniais de sua explorao caibam ao promitente (art. 860).

Ponto 8.b. Da cesso de crdito, das arras e da transao.
Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa.
Direito Civil, vol. 2, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil
Esquematizado. 1 edio, 2011. Ed. Saraiva. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro,
vol. 3. 9 edio, 2012. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: CC, arts. 286 a 298; 417 a 420; e 840 a 850.

Cesso de Crdito
1. Noes Gerais: a cesso de crdito uma modalidade de transferncia das obrigaes (relao
jurdica de natureza prestacional). Assim, o termo alienao s pode ser utilizado para a
transmisso de coisas corpreas, enquanto o vocbulo cesso implica transferncia onerosa ou
gratuita de bens imateriais, intangveis aliena-se um quadro ou imvel, enquanto cedem-se
direitos autorais (FARIAS e ROSENVALD, p. 352).
2. Conceito: trata-se de negcio jurdico pelo qual um crdito transferido a outrem
(cessionrio) pelo credor originrio (cedente) sem necessidade de anuncia do devedor (cedido).
Entretanto, o cedido precisa ser comunicado da cesso para fins de eficcia do negcio em
relao a ele (art. 290). No se confunde com a novao na modalidade subjetiva ativa, pois o
direito que o cessionrio recebe o mesmo do qual o cedente era titular, com todos os seus
acessrios e no direito novo que surgiu da extino de um anterior. Tambm no se confunde
com a sub-rogao, pois esta baseada no cumprimento da obrigao, pressupondo a satisfao
do crdito a situao jurdica do sub-rogado est subordinado a esse cumprimento (ex.:
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obrigao de R$ 1.000 adimplida em R$ 600,00 h sub-rogao apenas em relao a R$
600,00) na cesso, por outro lado, no h necessria correspondncia entre o valor do negcio
jurdico e a obrigao transmitida. Existe sub-rogao por fora de lei, ao passo que a cesso
ato voluntrio.
3. Natureza Jurdica: a cesso de crdito um negcio jurdico de natureza contratual. um
contrato simplesmente consensual, mas por vezes a necessidade obrigar o escrito particular ou a
forma pblica. Sua natureza peculiar, coloca-a na parte geral das obrigaes, pois se trata de
forma genrica de alienao (Venosa, p. 154).
4. Regras Gerais: a cesso pode ser gratuita (doao) ou onerosa (regra geral). Todos os
elementos da obrigao so transferidos, salvo disposio em contrrio (princpio da gravitao
jurdica). Pode o crdito ser incessvel se a lei assim dispuser (alimentos, obrigaes
personalssimas, gravados com clusula de inalienabilidade) ou por previso em conveno (esta
clusula no pode ser oposta a 3 de boa-f se no constar no contrato expressamente). P/ a
cesso ter eficcia perante 3s, deve ser feita por instrumento pblico ou por particular segundo
os requisitos do art. 654 do CC (qualificao das partes, local e data da cesso, objetivo da
transmisso e indicao do q foi transferido). Se houver pluralidade de cesses, deve o devedor
pagar ao que portar o ttulo de cesso ou, no caso de previso em escrituras pblicas, o notificado
primeiramente tem preferncia. O devedor que pagar ao credor originrio antes de ser notificado
da cesso ou da penhora do crdito se exime da obrigao (art. 292). Pode o devedor manejar
excees que tinha contra o credor originrio, nascidas at a data da cesso, bem como as que
tm em face do cessionrio (art. 294). Em regra, o cedente no responde pela solvncia do
devedor, mas sempre pela existncia do crdito na cesso onerosa. Se a cesso for gratuita s
responde pela existncia se houver m-f de sua parte (art. 295). Se o cedente se obrigou pela
solvncia, diz-se que o crdito pro solvendo, na medida em que a extino da obrigao fica
condicionada adimplncia do devedor. Em regra, a cesso pro soluto, na qual ocorre a
quitao imediata do dbito em relao ao cedente. Na pro solvendo, a responsabilidade do
cedente se limita ao valor que recebeu pela cesso (mais juros e despesas de cobrana). A cesso
pode decorrer de lei (direitos acessrios do crdito), de ordem judicial (herana) ou de
conveno (ex: factoring). A cesso pode ser total (principal, mais juros e garantia) ou parcial
(parte do principal, ou s principal). Neste ltimo caso, o crdito biparte-se, no havendo
nenhuma preferncia de recebimento por um ou por outro credor.
Arras
Trata-se de valor entregue por uma das partes a fim de trazer presuno de celebrao de
contrato definitivo. Segundo Carlos Roberto Gonalves, a quantia ou coisa entregue por um
dos contratantes ao outro, como confirmao do acordo de vontades e princpio de pagamento
(ob. cit., p. 676). Possuem natureza jurdica acessria, pois restritas aos contratos bilaterais
translativos do domnio dos quais constituem pacto acessrio. Tem, ainda, carter real, pois
aperfeioam-se com a entrega ou transferncia da coisa.
Podem ser confirmatrias (entrada ou sinal): visam confirmar o contrato celebrado e no h
previso de arrependimento por qualquer das partes, motivo pelo qual as arras, neste caso,
funcionam como penalidade e adiantamento de indenizao mnima, a qual pode ser
complementada se no for suficiente para abarcar todas as perdas e danos se o contrato
cumprido, so devolvidas, ou podem ser abatidas da prestao de quem as deu se for de mesma
natureza que esta (art. 418); ou podem ser penitenciais: visam assegurar direito de
arrependimento e so uma antecipao das perdas e danos, sem possibilidade de
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complementao, ainda que os danos sejam maiores (art. 420). uma pr-fixao da
indenizao). Se o descumprimento contratual for do devedor, cabe perda das arras, se for do
credor, cabe pagamento das arras em dobro. Importante destacar que se no houver previso
contratual de direito de arrependimento, presume-se que as arras foram confirmatrias (FARIAS
e ROSENVALD, p. 612).
Transao
1. Noes Gerais: resulta a transao de um acordo de vontades, para evitar os riscos de futura
demanda ou para extinguir litgios judiciais j instaurados, em que cada parte abre mo de
parcela de seus direitos, em troca de tranquilidade. instituto de direito civil. No se confude
com a conciliao, que um momento processual. Seus elementos constitutivos, de acordo com
Carlos Roberto Gonalves (ob. cit. 2012), so: a) a existncia de relaes jurdicas
controvertidas; b) a inteno de extinguir as dvidas, para prevenir ou terminar o litgio; c) o
acordo de vontades; d) concesses recprocas. A existncia de dvida essencial, pois a lei civil
comina nulidade a transao quando a controvrsia j foi judicialmente solucionada, por
sentena passada em julgado, se dela no tinha cincia algum dos transatores, ou se nenhum
deles tinha direito sobre o objeto da transao (art. 850).
2. Conceito: contrato pelo qual, mediante concesses mtuas, os interessados previnem ou
terminam um litgio, eliminando a incerteza de uma relao jurdica (GOMES, p. 544).
3. Natureza jurdica: alguns cdigos incluem a transao entre os modos de extino da
obrigao. Assim o foi no Brasil sob a gide do Cdigo de 1916 (art.s 1.025 a 1.036). Tem-na a
doutrina, porm, como um contrato (GOMES, p. 543), por resultar de um acordo de vontades
sobre determinado objeto. Foi inserida, no Cdigo de 2002, dentre as vrias espcies de
contratos. Constituiu, assim, negcio jurdico bilateral, oneroso, consensual, comutativo,
formal (exige, no mnimo, forma escrita) e no solene (em regra, pois se o objeto for imvel ou
a obrigao estiver em litgio judicial exige-se escritura pblica. Neste ltimo caso, deve haver
homologao pelo juiz). A transao pode ser preventiva (antes da lide) ou terminativa.
4. Regras Gerais: pode ser judicial ou extrajudicial. Pode recair sobre direitos reais,
obrigacionais, familiares ou sucessrios excluindo-se do mbito desse contrato certas relaes
(matrimnio, estado de filho), mas lcito transigir quanto aos interesses patrimoniais vinculados
ao estado da pessoa. Parte da doutrina entende que cabe transao quanto aos valores dos
alimentos, mas ORLANDO GOMES entende que no. Em regra, s gera efeitos inter partes,
salvo as seguintes excees: se feita por um dos credores solidrios, desobriga o devedor em
relao aos demais credores; se feita em benefcio de s um devedor solidrio, desobriga os
demais co-devedores; se feita sem anuncia do fiador, desobriga-o. Se ocorrer evico, no h
restaurao da obrigao, mas s perdas e danos ao evicto. No se confunde com novao, pois
esta um negcio jurdico bilateral pelo qual se d um pagamento indireto, enquanto a transao
contrato bilateral que diminui a obrigao. Tambm no se confunde com dao em
pagamento, que forma de pagamento indireto (negcio jurdico bilateral) com a mera
substituio da prestao. Em regra, no se aplica o princpio da conservao contratual, salvo se
os direitos forem contestados e independentes entre si. Pode ser nula ou anulvel, como qualquer
negcio jurdico. O art. 849 traz hipteses de anulabilidade da transao (dolo, coao, erro
essencial quanto pessoa ou coisa. Se o erro for de direito, no se anula questes que foram
controvertidas entre as partes). Venosa entende que esse rol de nulidades elencadas no art. 849
no taxativo, cabendo qualquer outra modalidade do CC.
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Ponto 8.c. Da sonegao e das colaes. Dos legados, do inventrio e da partilha. Anulao
da partilha.
Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa.
Direito Civil, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. 9
edio, 2012. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: CC, arts. 1.912 a 1.940; 1.991 a 2.027.

Da Sonegao e da Colao
1. Sonegao: consiste na ocultao intencional de bens que deveriam ser inventariados ou
levados colao. A pena de sonegados s se pode impor por ao prpria. Vem a ser uma
sano ou penalidade civil imposta para os casos mencionados, de ocultao de bens da herana,
gerando a perda do direito sobre os bens ocultados. Para essa imposio, exige-se a presena de
dois elementos: a) objetivo: ocultao dos bens; b) subjetivo: m-f/dolo. Bens sonegados
sujeitos sobrepartilha. *Ao de sonegados: meio judicial para obrigar o sonegador a
apresentar os bens que ocultou maliciosamente aplica punio no participa da diviso do
bem sonegado. Prazo prescricional: 10 anos. Legitimados: interessados na herana e no
inventrio.
2. Colao: o ato pelo qual os descendentes e o cnjuge sobrevivente promovem a devoluo
ao acervo hereditrio dos valores recebidos junto ao falecido, a ttulo de doao, para a
subsequente incluso na partilha, para que esta seja levada a efeito com igualdade entre os
herdeiros descendentes e cnjuge sobrevivente. Doador pode expressamente dispor que a doao
saia da parte disponvel: dispensa-se a colao. Se no devolve: sonegadores. Objetivo: igualar a
legtima dos herdeiros necessrios com base na equidade e na vontade presumida do de cujus
(princpio da igualdade entre os quinhes). Obrigao de colacionar: descendentes (sucessveis
por direito prprio ou os que receberam por direito de representao) e cnjuge sobrevivente (s
quando concorrer com os descendentes) ascendentes, colaterais e estranhos no tem obrigao
de colacionar. Realizada por substncia/espcie/in natura (bem doado se integra herana) e por
estimao/imputao/ideal (restituio em dinheiro do valor correspondente). Valor do bem = da
poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem
doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu
patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso (Obs.:
Enunciado 119 CJF) ambos os casos abrigam a correo monetria. Prazo: 10 (dez) dias, a
contar de sua citao, para manifestar-se sobre as primeiras declaraes (art 1014 do CPC).
Dispensa da colao: a) dispensa determinada pelo doador que dispe ter realizado com base na
parte disponvel; b) gastos ordinrios do ascendente com o descendente enquanto menor; c)
doaes remuneratrias; d) benfeitorias acrescidas aos bens doados. e) frutos e rendimentos dos
bens, at a data do falecimento do autor da herana.
Dos Legados do Inventrio e da Partilha
1. Legados: tpicos da sucesso testamentria: sucesso a ttulo singular, que recai sobre coisa
certa e determinada (PEREIRA DA SILVA, p. 251) rejeita-se a idia de legado universal.
Assemelha-se doao todavia somente opera aps a morte e independe do animus do de
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cujus. O herdeiro pode ser tacitamente indicado, o legatrio s existe quando expressamente
indicado. Testador Onerado Legatrio (pode ser pessoa estranha ou no sucesso legtima).
Caso legatrio seja tambm herdeiro legtimo: legado precpuo ou prelegado. Quanto ao objeto:
a) coisas corpreas (mveis, imveis, semoventes); b) bens incorpreos (ttulos, aes e
direitos); c) alimentos; d) crditos; e) dvidas; f) pode incidir em fato, desde que seja lcito,
possvel e til ao legatrio tudo que seja economicamente aprecivel pode ser transmissvel por
legado. Espcies: a) puro ou modal varia pelo fato de ter encargo ou no; b) coisa alheia
ineficaz o legado de coisa alheia que no pertena ao testador no momento da abertura da
sucesso; c) coisa do herdeiro ou legatrio se a determinao de entrega a terceiro no for
cumprida, presume-se a renncia herana (presuno juris et de iure); d) Legado de gnero
determinada coisa mvel determinada por gnero ou espcie, ainda que no exista na herana; e)
Coisa singularizada e legado de universalidade quando se lega uma universalidade todos os
meus livros englobam-se todas as unidades que integram; f) Determinao do lugar s ter
eficcia o legado se a coisa for encontrada no lugar determinado (a remoo feita por terceiro da
coisa no afeta o legado); g) Crdito de crdito ou de dbito, o legado ter eficcia em relao
quantia relativa; h) Quitao de dvida exonera algum devedor; i) Compensao no se
opera a compensao com o legado, a no ser que expressamente declarado; j) Alimentos se
vinculados a um imvel, constituem nus real, inscrevendo-se no registro; l) Imvel engloba as
benfeitorias; m) Usufruto presume-se vitalcio, s o proprietrio pleno pode fazer, no existe
usufruto sucessivo; n) Legado Remuneratrio aceitando a liberalidade, o legatrio abre mo do
direito de ao. Efeitos: s ter posse aps a partilha, ainda que a propriedade j tenha desde a
abertura da sucesso; direito de pedir legado; direito aos frutos e juros da coisa certa legada
desde a morte; escolha do legado (legatum optiones: escolha do legatrio. Legatum electiones:
testador indica herdeiro para escolher. Legado alternativo: cabe ao herdeiro a escolha entre 2 ou
mais coisas diversas). No necessita aceitao expressa, todavia cabe renncia. Caducidade:
ineficcia face causa superveniente (ex: modificao substancial do bem, alienao voluntria da
coisa pelo testador em vida, perecimento ou evico da coisa etc).
2. Inventrio: o meio tcnico de anotar e registrar o que for encontrado, pertencente ao
morto, para ser atribudo a seus sucessores (PEREIRA DA SILVA, p. 339). O inventrio era
obrigatoriamente judicial, no entanto, em 2007 passou-se a permitir o inventrio e a partilha por
escritura pblica, quando no houver testamento ou herdeiro incapaz. Processo de inventrio:
abertura (prazo de 60 dias, art. 983 do CPC) nomeao do inventariante citao dos
interessados primeiras declaraes avaliao dos bens inventariados declaraes finais
do inventariante liquidao dos impostos. (prazo geral de 12 meses) os prazos podem ser
dilatados pelo Juiz. Legitimados qualquer pessoa com legtimo interesse (cnjuge;
companheiro; herdeiro, legatrio ou o cessionrio de um ou de outro; o credor do herdeiro, do
legatrio ou do autor da herana; o testamenteiro; curador do herdeiro; o sndico da falncia do
herdeiro, do legatrio do autor da herana ou do cnjuge sobrevivo; o MP se houver incapaz; e,
finalmente, a Fazenda Pblica tambm o administrador do esplio. A legitimao
concorrente, no h ordem. Se ningum o fizer, pode o Juiz de oficio). Competncia: foro do
ltimo domiclio do finado tem-se entendido que o critrio de competncia relativo
(PEREIRA DA SILVA, p. 340). Inventariante o inventariante no um mandatrio dos
herdeiros. O inventariante tem poderes de administrao, mas no de alienao, os atos do
inventariante esto sob fiscalizao dos herdeiros. O inventariante tem a responsabilidade
passiva e ativa de representao do espolio. A sano para a violao dos deveres do
inventariante (relacionar herdeiros e legatrios, administrao proba, no sonegar, etc) so a
responsabilidade civil e o afastamento da funo. Arrolamento: processo de inventrio
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simplificado. Inventrio negativo: modo de provar a inexistncia de bens do extinto casal.
Inventrio Extrajudicial: art. 982 do CPC. possvel receber valores independentemente de
inventario por mera expedio de alvar: FGTS, PIS-PASEP e parcelas de benefcios
previdencirios no recebidos em vida. A prova objetiva do 26 continha uma opo na questo
75 que afirmava caber sempre e em primeiro lugar ao cnjuge suprstite a investidura da
inventariana. A assertiva estava errada porque a sequncia do art. 1.797 do CC prev que o
cnjuge suprstite administrar o inventrio at o compromisso do inventariante e somente
poder administrar os bens se ainda convivia com o falecido poca do bito. Alm disso,
inventariante no necessariamente aquele que tocar a administrao provisria da herana
(PEREIRA DA SILVA, p. 344).
3. Partilha: diviso oficial do monte lquido, apurado durante o inventrio, entre os sucessores do
de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhes hereditrios. O estado de indiviso mximo
no ordenamento ptrio e de 5 anos (art. 1.320, 1, CC). A partilha tem efeito meramente
declaratrio, j que a propriedade transmitida desde a abertura da sucesso (saisine). O objeto
da partilha a herana lquida. Os herdeiros so garantes uns dos outros, assim, havendo
evico, todos respondem pelo prejuzo do evicto (pelo valor do bem ao tempo da partilha).
Impossibilidade de partilha: e necessrio ter em conta, especialmente em face da legislao
agrria, a capacidade produtiva do imvel se de seu fracionamento resultar partes inferiores ao
mnimo economicamente til no poder haver partilha Espcies de partilha: a) amigvel (escrito
pblico ou particular assinado por todos os interessados sujeito a homologao judicial;
amigvel da Lei 11.441/07 (no havendo testamento ou incapaz pode ser feita por escritura
publica, independente de homologao posterior), b) judicial (obrigatria se os herdeiros
divergirem ou houver incapaz) ou b) em vida (feita pelos ascendentes, vlida desde que no
prejudique a legtima, no se trata de pacta corvina, vedada pelo ordenamento jurdico. Pode
ser feita por testamento ou por doao, motivo pelo qual controverte a doutrina sobre sua
natureza). Discute a doutrina se essa ltima modalidade de partilha parenttum inter lberos
transmite as dvidas. CAIO MARIO entende que se for feita por doao (partilha-doao) no
haver transmisso de dvidas, j se feita por testamento (partilha-testamento), sim.
Nulidade da Partilha
Observncia de requisitos formais: mesmas causas que inquinam de ineficcia os negcios
jurdicos ao de nulidade relativa: a) prazo decadencial de um ano (resciso de partilha
amigvel ao anulatria): coao, erro, dolo, estado de perigo, leso, fraude a credores rol
no taxativo, segundo CAIO MARIO. Prazo decadencial de dois anos (partilha judicial) contado
do trnsito em julgado para rescisria: mesmas situaes acima arroladas; b) Realiza nova
partilha. Excluso de herdeiro: se excludo herdeiro necessrio, por exemplo, pode este valer-se
o da ao de petio de herana. Para CAIO MARIO no se aplica o prazo da anulatria, pois a
sentena no faz coisa julgada para quem dela no fez parte, no haveria o que anular. O prazo
da petio de herana seria o geral do art. 205 do CC (10 anos).

Ponto 9.a. Atos jurdicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da
onerosidade contratual. Dos atos ilcitos e sua reparao.
Mrcio Lima de Oliveira
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR e do 26 CPR; DIDIER JR.,
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2003;
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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 7 Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008; TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos. Vol.
1. 2 Ed. So Paulo: Mtodo, 2006; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 Ed.
So Paulo: Atlas, 2005.
Legislao bsica: CC, arts. 104 a 188, 478 a 480; Smulas do STJ n 195, 322, 375;
Enunciados do CJF n 12, 13, 37, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 159, 175, 176, 290, 291, 293,
294, 365, 366, 367, 410, 411, 412, 413, 414, 439, 440.

1. Atos Jurdicos
Fato Jurdico todo acontecimento, natural ou humano, suscetvel de produzir efeitos jurdicos.
Os fatos Jurdicos constituem gnero que inclui eventos puramente naturais (fatos jurdicos em
sentido restrito, Ex. morte), e atos humanos de que derivam efeitos jurdicos, quais sejam, atos
jurdicos e atos ilcitos.
Com efeito, Venosa define os atos jurdicos como sendo aqueles eventos emanados de uma
vontade, quer tenham inteno precpua de ocasionar efeitos jurdicos, quer no (p. 362). Em
sentido lato, pois, os atos jurdicos derivam, necessariamente, de uma atuao do ser humano ou
de sua exteriorizao de vontade, produzindo efeitos reconhecidos pelo direito (fato jurdico
humano voluntrio).
Os elementos caracterizadores do ato jurdico em sentido amplo so: a) ato humano de vontade;
b) exteriorizao da vontade pretendida; c) conscincia dessa exteriorizao de vontade; d) que
essa vontade exteriorizada dirija-se obteno de resultado permitido (no proibido) pela ordem
jurdica.
Dividem-se os atos jurdicos em: ato jurdico stricto sensu, negcio jurdico e ato-fato jurdico.
Enquanto o ato jurdico em sentido estrito (ou ato no-negocial) tem consectrios previstos em
lei, afastando, em regra, a autonomia privada (neles a inteno est em segundo plano, ganhando
realce a consequncia desejada), o negcio jurdico (ou ato negocial) ato de autonomia privada,
com os quais o particular regula por si os prprios interesses.
Quando a autonomia da vontade no exercer influncia nos efeitos decorrentes ter-se- ato
jurdico sentido estrito, cujo efeito se produz ex lege, sem considerar a vontade do agente (h
uma manifestao de vontade); j se o resultado depender da vontade (ex voluntate), caso de
negcio jurdico (h uma declarao de vontade).
Aplicam-se as regras dos negcios jurdicos (dada a maior complexidade e riqueza estrutural)
aos atos jurdicos lcitos no negociais ou em sentido estrito (art. 185 do CC). Por seu turno, o
ato-fato jurdico, categoria criada por Pontes de Miranda, consiste no comportamento que,
conquanto provenha da atuao humana, desprovido da intencionalidade ou da conscincia
(voluntariedade) em face de um resultado jurdico (ex: compra de confeito por uma criana de
cinco anos). Os fatos abarcados por essa definio, no fosse a supracitada particularidade,
poderiam ser enquadrados como fato jurdico ou ato jurdico stricto sensu.
2. Dos Defeitos, Nulidade e Anulabilidade
A expresso invalidade do negcio jurdico empregada para designar o negcio que no
produz os efeitos desejados pelas partes, podendo gerar nulidades ou anulabilidades, de acordo
com o grau de imperfeio verificado (GONALVES, p. 425). Desatendidos os requisitos de
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validade (art. 104 do CC), o negcio jurdico ser invlido e, portanto, eivado de nulidade ou
anulabilidade. O ato tido por inexistente quando falta um elemento essencial sua formao
(agente, vontade, objeto, forma), no chegando a constituir-se. O Cdigo Civil, entretanto, no
concebeu de forma expressa e distinta o plano da existncia.
NULIDADE ANULABILIDADE
Fundamenta-se em razes de ordem
pblica, cuja proteo interessa a todos.
Fundamenta-se em razes de ordem
privada.
Pode ser declarada de ofcio pelo juiz, a
requerimento do MP, ou de qualquer
interessado.
Somente poder ser invocada por aquele a
quem aproveite, no podendo ser
reconhecida de ofcio.
No suscetvel de confirmao (
irratificvel).
suscetvel de confirmao ou reduo,
que pode ser expressa ou tcita.
No convalesce pelo passar do tempo (
imprescritvel).
Prazo decadencial de, em regra, 4 anos.
Quando a lei no estabelecer prazo, ser
de 2 anos.
No produz efeitos. Produz efeitos, enquanto no for anulado.
Reconhecida atravs de ao meramente
declaratria.
Reconhecida atravs de ao
desconstitutiva, sujeita a prazo
decadencial.
Admite converso substancial. Admite sanao pelas prprias partes.
Ex: arts. 166 e 167 do CC. Ex: art. 171 do CC.
2.1 Converso substancial do negcio jurdico
Trata-se de hiptese de acolhimento do princpio da conservao dos atos e negcios jurdicos
(princpio da fungibilidade). A converso substancial o meio jurdico atravs do qual,
respeitados certos requisitos, transforma-se um negcio jurdico invlido absolutamente (nulo)
em outro, com o intuito de preservar a inteno das partes que declararam vontade (art. 170 do
CC). No se trata de medida de sanao de invalidade absoluta do negcio jurdico (at porque a
nulidade insanvel).
Com efeito, no se convalida a nulidade do negcio, apenas se aproveita a vontade declarada
para a formao de um ato, a princpio nulo, transformando-o em outro, para o qual concorrem
os requisitos formais e substanciais, sendo perfeitamente vlido e eficaz. A converso refere-se
aos negcios jurdicos nulos, uma vez que os anulveis podem ser convalidados pela simples
manifestao de vontade das partes interessadas, sendo desnecessria a aplicao da teoria do
aproveitamento.
Admite-se, no entanto, a converso do negcio anulvel, nas hipteses em que no seja possvel
a sua ratificao, como nos casos de anulabilidade por incapacidade relativa do agente. A
converso, tratando-se de aproveitamento de ato nulo, clama reconhecimento judicial, se
presentes os seus pressupostos. Somente o juiz pode declarar o aproveitamento da vontade
manifestada em negcio nulo.
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A legitimidade para reclamar sua admissibilidade tanto das partes quanto dos terceiros
interessados, no podendo ser invocada por quem deu causa nulidade, nem tampouco
conhecida ex officio. O aspecto objetivo da converso requer a existncia do suporte ftico no
negcio a converter-se (Enunciado n 13 do CJF).
A ratificao do negcio jurdico (convalidao, sanao ou confirmao) concerne
possibilidade das partes, por vontade expressa ou tcita, declararem aprovar um determinado
negcio ou ato anulvel (art. 169 do CC).
A reduo do negcio jurdico, que diz respeito nulidade parcial, tem cabimento quando
admitida a separao das partes do negcio, permitindo a extirpao da parte invlida e o
aproveitamento da parte vlida (art. 184 do CC).
2.3 Defeitos do negcio jurdico
Defeitos do negcio jurdico so as imperfeies que neles podem surgir, decorrentes de
anomalias na formao da vontade ou na sua declarao (GONALVES, p. 356). Podem se
apresentar sob a forma de vcios de consentimento (de vontade) ou vcios sociais. Os vcios de
consentimento dizem respeito a hipteses nas quais a manifestao de vontade do agente no
corresponde ao ntimo e verdadeiro intento do agente. Ou seja, detecta-se mcula na vontade
declarada, exteriorizando divergncia entre a vontade que se percebe e o real desejo do
declarante.So vcios de vontade o erro, o dolo, a coao, a leso e o estado de perigo.
J nos vcios sociais, a vontade exteriorizada em conformidade com a inteno do agente. No
entanto, h uma deliberada vontade de prejudicar terceiro ou burlar a lei, motivo pelo qual o
vcio no interno, mas externo, de alcance social. A fraude contra credores e a simulao so
exemplos de vcio social.
A simulao (art. 167 do CC): A simulao a declarao enganosa de vontade, visando
produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Na simulao h um descompasso, um
desencontro, entre a declarao de vontade e o verdadeiro resultado objetivado pelas partes. A
simulao revela-se como o intencional e propositado desacordo entre vontade declarada
(tornada exterior) e a vontade interna (pretendida concretamente pelo declarante), fazendo com
que seja almejado um fim diverso daquele afirmado. um vcio social. O negcio simulado
inoponvel aos terceiros de boa-f (art. 167, 2 do CC). A simulao absoluta tem lugar quando
o ato negocial praticado para no ter eficcia. Ou seja, na realidade, no h nenhum negcio a
ser encoberto, mas mera aparncia (ex: compromisso de compra e venda de imvel fictcio
celebrado pelo locador, apenas para possibilitar uma ao de despejo). J a simulao relativa
oculta um outro negcio (que fica dissimulado), sendo aquela em que existe inteno do agente,
porm a declarao exteriorizada diverge da vontade interna. Em ambas as hipteses a simulao
gera nulidade do negcio jurdico, no produzindo efeitos. Quando se tratar de simulao
relativa, subsistir o negcio dissimulado, se for vlido na substncia e na forma (Enunciados n
153 e 293 do CJF). Na simulao, procura-se aparentar o que no existe; na dissimulao,
oculta-se o que verdadeiro.
Quando a simulao no gera prejuzo a terceiros (inexistindo prejudicados) e no frauda a lei,
diz-se tratar de simulao inocente ou tolervel (ex: escritura em que conste que o preo foi pago
em moeda, quando foi pago com cheque j compensado). Discute-se se a simulao inocente
ou no causa de invalidade do negcio jurdico. Segundo o Enunciado n 152 do CJF, toda
simulao, inclusive a inocente, invalidante.
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A reserva mental, prevista no art. 110 do CC, quando ilcita e conhecida do destinatrio, vcio
social similar simulao, gerando a nulidade absoluta do negcio jurdico. A reserva mental
opera da seguinte forma: se a outra parte dela no tem conhecimento, o negcio vlido; se a
outra parte conhece a reserva mental, o negcio nulo, pois o instituto similar simulao.
Erro ou ignorncia (arts. 138 a 144 do CC): O erro um engano ftico, uma falsa noo, em
relao a uma pessoa, negcio ou direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou
o negcio jurdico. Trata-se de um vcio de consentimento no qual o agente engana-se sozinho. A
ignorncia um desconhecimento total quanto ao objeto do negcio; a distino em relao ao
erro meramente terica; ambos geram a anulabilidade do negcio jurdico. Erro essencial ou
substancial o que recai sobre as circunstncias e aspectos relevantes do negcio, constituindo a
causa determinante do ato (art. 139 do CC). Erro acidental aquele que recai sobre motivos ou
qualidades secundrias do objeto ou da pessoa, no alterando a validade do negcio; o caso
concreto deve ser alvo de exame do juiz (art. 142 do CC). Para dar azo anulao do negcio, o
erro deve ser substancial, podendo ser percebido por pessoa de diligncia normal. No interessa
se o erro escusvel (justificvel) ou no. O art. 138 do CC adotou o princpio da confiana.
Com esse teor, o Enunciado n 12 do CJF. O vcio redibitrio erro objetivo sobre a coisa, que
contm um defeito oculto; o erro quanto s qualidades essenciais do objeto subjetivo, pois
reside na manifestao da vontade. O falso motivo, em regra, no pode gerar a anulabilidade do
negcio, salvo quando estiver expresso como razo determinante do negcio. Trata-se do erro
quanto ao fim colimado. O erro de clculo no anula o negcio, mas apenas autoriza a retificao
da declarao de vontade. Tal disposio, consagrada no art. 143 do CC, est afinada com o
princpio da conservao dos negcios jurdicos. O erro no prejudica a validade do negcio
jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-
la na conformidade da vontade real do manifestante. O erro obstativo ou imprprio o de
relevncia exacerbada, que apresenta uma profunda divergncia entre as partes, impedindo que o
negcio venha a se formar. portanto, o que obsta a sua formao e, destarte, inviabiliza a sua
existncia. No existe no direito brasileiro. Ocorre no direito italiano, alemo, francs. Com
efeito, no direito alemo, os casos de erro substancial quanto a natureza do negcio ou do objeto
principal so casos de erro obstativo. Para o direito italiano e francs, somente caso de erro
substancial quanto a natureza do negcio considerado erro obstativo.
No Brasil, no h previso de erro obstativo. O plano de validade do negcio jurdico, e no de
existncia. O contrato existe, mas anulvel.
ERRO ESCUSVEL - o erro justificvel, exatamente o contrrio de erro grosseiro, de erro
decorrente do no-emprego da diligncia ordinria. ERRO REAL: o erro efetivo, causador de
real prejuzo para o interessado.
aceito o ERRO DE DIREITO, desde que no implique recusa aplicao da lei (ignorncia da
lei): quando recai sobre a interpretao da norma jurdica, desde que tenha sido o motivo nico
ou principal do negcio jurdico (error iuris).
Dolo (arts. 145 a 150 do CC): Enquanto no erro h uma (espontnea) falsa impresso das
circunstncias do negcio, no dolo h vcio de consentimento em que o agente induzido a se
equivocar em virtude de manobras ardilosas e maliciosas perpetradas por outrem; ou seja: o erro
provocado por terceiro. No dolo essencial, uma das partes do negcio utiliza artifcios
maliciosos para levar a outra a praticar um ato que no praticaria normalmente, visando obter
vantagem, geralmente com vistas ao enriquecimento sem causa. O dolo acidental no gera a
anulabilidade do negcio jurdico, mas somente a satisfao de perdas e danos a favor do
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prejudicado. Haver dolo acidental quando o negcio seria praticado pela parte, embora de outro
modo. No s o dolo do prprio negociante gera a anulabilidade do negcio, mas tambm o dolo
de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento. Em caso
contrrio, ainda que vlido o negcio jurdico, o terceiro responder por perdas e danos parte a
quem ludibriou. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a
responder civilmente at a importncia do proveito que teve. Mas se o dolo for do representante
convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos. Segundo
Venosa (p. 443), o dolo positivo (ou comissivo) traduz-se por expedientes enganatrios, verbais
ou de outra natureza que podem importar em srie de atos e perfazer uma conduta, enquanto o
dolo negativo (ou omissivo) a reticncia, a ausncia maliciosa de ao para incutir falsa ideia
ao declaratrio. Dolo recproco ou bilateral a situao em que ambas as partes agem
dolosamente, um tentando prejudicar o outro mediante o emprego de artifcios ardilosos. No
podem as partes alegar os dolos concorrentes, permanecendo inclume o negcio jurdico
celebrado, no cabendo inclusive qualquer indenizao a ttulo de perdas e danos. Tambm
denominado de dolo compensado ou dolo enantiomrfico.
Coao (arts. 151 a 155 do CC): Coao toda a presso fsica ou moral exercida contra
algum, de modo a for-lo prtica de um determinado negcio jurdico, contra a sua vontade,
tornando defeituoso o negcio. a coao fator externo apto a influenciar a vtima no sentido de
realizar, efetivamente, o negcio que a sua vontade (interna e livre) no deseja. Enquanto no erro
o declarante se engana sozinho, espontaneamente, e no dolo levado a se equivocar, por fora de
manobras ardilosas, na coao o agente sofre intimidao moral: ou pratica o ato ou sofrer as
consequncias decorrentes da ameaa que lhe imposta. Coao fsica (vis absoluta): o
constrangimento corporal que retira toda capacidade de manifestao de vontade, implicando
ausncia total de consentimento, acarretando nulidade do ato (Venosa). Nesse caso, o coato pode
ser enquadrado no art. 3, III do CC. Alguns autores, como Renan Lotufo, entendem que se tal
modalidade de coao estiver presente, o negcio ser inexistente (Farias, Rosenvald,
Gonalves). Coao moral ou psicolgica (vis compulsiva): Coao efetiva e presente, fundada
em temor de dano iminente e considervel pessoa do negociante, sua famlia ou aos seu bens.
O ato praticado nessas circunstncias passvel de anulao, desde que proposta a ao no prazo
decadencial de 4 (quatro) anos, contados de quando cessar a coao. No so causas da anulao
do negcio jurdico por coao a ameaa de exerccio regular de direito e o temor reverencial.
Tambm no constitui defeito a ameaa a um mal impossvel ou remoto, assim como de mal
evitvel ou menor do que o ato extorquido. A coao exercida por terceiro somente ser causa de
anulabilidade do ato se o beneficirio dela tivesse ou devesse ter cincia.
Leso (art. 157 do CC): Configura-se quando algum obtm lucro exagerado, desproporcional,
aproveitando-se da falta de malcia (inexperincia) ou da situao de necessidade do outro
contratante. Prende-se ideia de justia contratual. No Direito Consumerista, a leso causa de
nulidade. A desproporcionalidade entre as prestaes que incumbe s partes deve ocorrer no
momento da declarao da vontade, no instante da contratao; se for superveniente, no se trata
de leso, mas de onerosidade excessiva, capaz de ensejar a reviso do contrato. A ineficcia
negocial poder ser afastada se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a reduo do proveito, conforme Enunciado n 149 (Em ateno ao princpio da
conservao dos contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel,
reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do magistrado incitar os
contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do Cdigo Civil de 2002.). A ao judicial
movida pelo lesado pode postular, desde logo, a reviso do negcio jurdico (Enunciado n 291
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Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do Cdigo Civil, pode o lesionado optar por no
pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso
judicial do negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento do
preo). No se presume a inexperincia ou premente necessidade do lesado (Enunciado n 290).
Restam dvidas quanto possibilidade de a leso usurria gerar a nulidade absoluta do negcio
jurdico celebrado, porque o art. 11 da Lei de Usura (Decreto 22.626/33) menciona que qualquer
infrao ao que constar naquela lei capaz de gerar nulidade plena e absoluta do pacto. Por outro
lado, a leso subjetiva, regra geral, gera anulabilidade pelo teor do novo Cdigo Civil (art. 171,
II). Adotando a conservao contratual, princpio anexo funo social do contrato, Flvio
Tartuce adepto do posicionamento pela anulabilidade. Isso porque deve sempre o magistrado
procurar a reviso do negcio, mantendo a vontade manifestada pelas partes. A leso est
configurada na prtica do truck system, hiptese em que o empregador coloca disposio do
empregado mercadorias, no prprio local de trabalho, com preos bem superiores aos praticados
no mercado. A leso no exige dolo de aproveitamento (Enunciado n 150).
Estado de perigo (art. 156 do CC): O estado de perigo a projeo do estado de necessidade
do direito penal na seara negocial. Caracteriza-se o estado de perigo quando algum, premido da
necessidade de salvar-se, ou pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigao onerosamente excessiva. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do
contratante, o juiz decidir segundo as circunstncias fticas e regras da razo. O estado de
perigo ocorre no momento em que se declara a vontade, assumindo obrigao excessivamente
onerosa, por conta da necessidade de salvar a si ou a algum a quem se liga por vnculo afetivo.
O estado de perigo e a coao (moral) se distinguem porque na coao a ameaa ou violncia
oriunda de pessoa interessada na prtica do ato (uma das partes do negcio ou terceiro),
enquanto no estado de perigo a ameaa provm de simples circunstncia ftica, que exerce
contundente influncia sobre a vontade do agente que declarar a vontade). Na leso, a
necessidade econmica; no estado de perigo, visa-se salvar uma vida. Tem de demonstrar o
dolo de aproveitamento da pessoa que contrata com a outra que age sobre o estado de perigo, isto
, um contratante deve ter conhecimento da situao de risco que atinge o outro. O estado de
perigo surgiu com o CC/2002, valendo apenas para o negcio jurdico celebrado a partir de
janeiro de 2003.
3. Da Fraude a Credores (arts. 158 a 165 do CC)
A alienao fraudulenta de bens o gnero do qual se apresentam como espcies a fraude contra
credores (ou fraude pauliana), a fraude de execuo e a alienao de bem penhorado.
A fraude contra credores vcio social que constitui um artifcio malicioso empregado pelo
devedor com o fito de impor prejuzo ao credor, impossibilitando-o de receber o crdito, pelo
esvaziamento ou diminuio do patrimnio do devedor. Exige-se que o passivo do devedor tenha
se tornado superior ao ativo, por conta de atos praticados pelo titular com o propsito de lesar o
seu credor.
Na fraude pauliana o devedor dilapida, maliciosamente, o seu patrimnio, reduzindo-o
insolvncia, de modo a prejudicar credores. Seus elementos caracterizadores so: a) a diminuio
ou esvaziamento do patrimnio do devedor, at a sua insolvncia (elemento de ndole objetiva,
chamado de eventus damni); b) o intuito malicioso do devedor de causar o dano (elemento de
cunho subjetivo, nominado de consilium fraudis). O credor somente lograr invalidar a alienao
se provar a m-f do terceiro adquirente, isto , a cincia deste da situao de insolvncia do
alienante.
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149 149
O ordenamento jurdico, no entanto, presume a m-f do adquirente em hipteses nas quais a
insolvncia for notria ou quando houver motivo para ser conhecida por ele. So hipteses em
que se presume o nimo fraudulento (requisito caracterizador da fraude contra credores): a) na
transmisso gratuita de bens (art. 158 do CC, ex: doao); b) na remisso (perdo) de dvidas; c)
na celebrao de contratos onerosos do devedor com terceiros (art. 159 do CC) em casos nos
quais a insolvncia seja notria, pblica; d) na antecipao de pagamentos (art. 162 do CC); e)
no pagamento de dvida ainda no vencida, por colocar alguns dos devedores em posio
desfavorvel, quebrando a igualdade (art. 162 do CC); f) na outorga de direitos preferenciais a
um dos credores (art. 163 do CC), como a instituio de hipoteca ou penhor em favor de um dos
credores.
O meio idneo disponibilizado pelo legislador para o reconhecimento da fraude contra credores
a ao pauliana, tambm chamada de ao revocatria, que possui natureza desconstitutiva
(constitutiva negativa), submetida ao prazo extintivo (decadencial) de 4 anos. Segundo
Gonalves (p. 413), o novo Cdigo Civil no adotou a tese de que se trataria de hiptese de
ineficcia relativa do negcio, defendida por pondervel parcela da doutrina [a exemplo de
Yussef Said Cahali, Alexandre Freitas Cmara, e Cndido Rangel Dinamarco], segundo a qual,
demonstrada a fraude ao credor, a sentena no anular a alienao, mas simplesmente, como
nos casos de fraude execuo, declarar a ineficcia do ato fraudatrio perante o credor,
permanecendo o negcio vlido entre os contratantes: o executado-alienante e o terceiro
adquirente. Observe-se que, com a anulao, o bem volta para o patrimnio do devedor que
agiu com fraude, o que no representa que o credor que promoveu a ao anulatria ir conseguir
a satisfao patrimonial, pois se abre concurso de credores.
A legitimidade ativa para a ao pauliana daquele que j era credor ao tempo da prtica do ato
de alienao, enquanto a legitimidade passiva recai no somente sobre o devedor que fraude o
interesse do credor, mas, por igual, sobre aquele que com ele celebrou o negcio e os terceiros
adquirentes que hajam procedido com m-f (art. 161 do CC), formando um litisconsrcio
passivo necessrio, em razo da natureza da relao jurdica. Alm do eventus damni e do
consilium fraudis, preciso demonstrar que o prejuzo sofrido decorreu da alienao em fraude.
O ajuizamento da ao pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, 1 do CC) prescinde de
prvio reconhecimento judicial da insuficincia da garantia (Enunciado n 151 do CJF) - No
CC/1916 apenas o credor quirografrio (desprovido de garantia) podia ajuizar ao pauliana.
Para os efeitos do art. 158, 2 do CC, a anterioridade do crdito determinada pela causa que
lhe d origem, independentemente de seu reconhecimento por deciso judicial (Enunciado n 152
do CJF).
Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for,
aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os
interessados. Trata-se da denominada fraude no ultimada. Mas, se for inferior o preo, o
adquirente, para conservar os bens, poder depositar o montante que lhes corresponda ao valor
real, outra consagrao do princpio da conservao contratual.
A fraude contra credores no poder ser discutida nos embargos de terceiros e em nenhuma
outra ao porque o negcio fraudulento vlido e originariamente eficaz, somente, podendo
ser desconstitudo por deciso judicial, capaz de lhe retirar a eficcia nociva ao credor. Smula
n 195 do STJ: Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores.
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150 150
No se pode confundir a fraude contra credores com a fraude execuo. A primeira constitui
instituto de Direito Civil, enquanto a segunda, instituto de Direito Processual Civil, tratado no
art. 593 do CPC.
Ocorre a fraude execuo quando, ao tempo da alienao do bem, j corria contra o devedor
demanda capaz de reduzi-lo insolvncia. Mas, apesar da expresso utilizada pelo dispositivo
processual, pouco importa se a demanda era ou no capaz de tornar o devedor insolvente. A
insolvncia deve ser resultado do ato de alienao ou onerao realizada no curso do processo
para que seja considerada em fraude de execuo. Tal demanda pode ser uma ao executiva ou
ao condenatria. Prevalece o entendimento pelo qual, para a sua caracterizao, deve o
fraudador ter sido ao menos citado em uma das referidas demandas (STJ, AgRg nos EDcl no
REsp 649139 / SP).
Na fraude execuo, no h necessidade de o credor promover ao pauliana, uma vez que o
ato no anulvel, mas ineficaz perante a ao de execuo ou condenatria. Portanto, a
alienao ocorrida em fraude execuo pode ser declarada ineficaz e reconhecida no prprio
processo de execuo mediante simples requerimento da parte lesada. Entende a doutrina que, na
fraude execuo, no h necessidade de prova do conluio, havendo presuno absoluta (iure et
de iure) da sua presena. Dessa forma, no h necessidade de o exeqente (ou autor) provar o
consilium fraudis. Isso porque na fraude execuo o vcio mais grave do que na fraude contra
credores, envolvendo ordem pblica, por atentado atuao do Poder Judicirio. No entanto, a
smula n 375 do STJ, editada em 2009, assim prev: O reconhecimento da fraude execuo
depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.
A alienao de bem penhorado, espcie mais grave de alienao fraudulenta, caracteriza-se por
um ato de disposio pelo devedor, retirando de seu patrimnio um bem que j foi objeto de
constrio judicial (penhora), indisponibilizado para atender a uma execuo. Dispensa-se a
presena de qualquer elemento (objetivo ou subjetivo), sendo despiciendo, inclusive, a
demonstrao de prejuzo do credor. Mesmo se o devedor tiver outros bens em seu patrimnio, a
alienao ser fraudulenta se j tiver havido penhora. Trata-se de matria de ordem pblica que
pode ser reconhecida ex officio e a qualquer tempo, dispensando a propositura de ao
especfica.
Tabela extrada de FARI AS e ROSENVALD (p. 499):
FRAUDE CONTRA
CREDORES
FRAUDE DE
EXECUO
ALIENAO DE BEM
PENHORADO
Instituto de direito material,
contemplado no CC.
Instituto processual, regido
pelo CPC.
Instituto processual,
relacionado Execuo e
regido pelo CPC.
Interesse puramente
particular
Interesse do particular e do
Estado-Juiz
Interesse pblico estatal e
do particular
Constitui defeito do negcio
jurdico, sendo atacvel
apenas pelo interessado,
com sano civil
No constitui defeito do
negcio jurdico, gerando
apenas a sua ineficcia em
relao ao credor
No constitui defeito do
negcio jurdico, apenas
tornando ineficaz o ato em
fraude em relao ao
credor
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151 151
No constitui crime
Constitui crime e ato
atentatrio dignidade da
Justia
Constitui crime
Atos praticados so
anulveis, segundo o CC
(embora alguns entendam
ineficazes)
Atos praticados so
ineficazes em relao ao
credor lesado
Atos praticados so
ineficazes em relao ao
credor lesado
Exige ao pauliana para o
seu reconhecimento
Dispensa a ao pauliana,
podendo ser conhecida de
ofcio nos prprios autos
da execuo
Dispensa a ao pauliana,
podendo ser conhecida de
ofcio nos prprios autos
da execuo
Exige elemento objetivo
(dano) e subjetivo (conluio
fraudulento)
Exige apenas o elemento
objetivo (dano)
No exige qualquer
elemento, bastando a
alienao de bem que
sofreu constrio judicial
4. Da Onerosidade Contratual (arts. 478 a 480 do CC)
A onerosidade excessiva causa de extino do negcio jurdico, nos termos do art. 478 do CC.
Os requisitos para a resoluo do contrato por onerosidade excessiva, segundo Gonalves (p.
175), so os seguintes: a) vigncia de um contrato comutativo de execuo diferida ou de trato
sucessivo; b) ocorrncia de fato extraordinrio e imprevisvel; c) considervel alterao da
situao de fato existente no momento da execuo, em confronto com a que existia por ocasio
da celebrao; d) nexo causal entre o evento superveniente e a consequente excessiva
onerosidade. a clara preferncia do CC pelo adimplemento contratual, com eventuais
correes, ao invs da pura e simples resoluo e indenizao, visa-se consagrar a funo social
do contrato, levando as partes ao seu adimplemento. Por isso, em ateno ao princpio da
conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre
que possvel, reviso judicial dos contratos e no resoluo contratual (Enunciado n 176 do
CJF). Ademais, em observncia ao princpio da conservao do contrato, nas aes que tenham
por objeto a resoluo do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modific-lo
equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o
contraditrio (Enunciado n 367 do CJF). A reviso do contrato por onerosidade excessiva
fundada no Cdigo Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relaes
empresariais, observar-se- a sofisticao dos contratantes e a alocao de riscos por eles
assumidos com o contrato (Enunciado n 439 do CJF). possvel a reviso ou resoluo por
excessiva onerosidade em contratos aleatrios, desde que o evento superveniente, extraordinrio
e imprevisvel no se relacione com a lea assumida no contrato (Enunciado n 440 do CJF).
No mbito do Direito Consumerista, possvel vislumbrar a aplicao da teoria da onerosidade
excessiva no art. 6, V do CDC. Aqui, ao contrrio do que ocorre no CC, no se exige que haja
imprevisibilidade dos acontecimentos, permitindo uma aplicao mais elstica do instituto.
5. Dos Atos Ilcitos e sua Reparao
Lecionam FARIAS e ROSENVALD (p. 502) que a categoria do ato ilcito refere-se a toda
conduta (comissiva ou omissiva) culposa, praticada por pessoa imputvel que, violando dever
jurdico, cause prejuzo a outrem, assumindo a obrigao secundria responsabilidade civil de
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repar-lo. Bem percebe Cavalieri que o ato ilcito ato voluntrio e consciente do ser humano,
que transgride um dever jurdico.
Parcela da doutrina v com ressalvas o enquadramento do ato ilcito na categoria de ato jurdico.
Eis as crticas de Zeno Veloso: A nosso ver, embora gerando efeitos jurdicos, o ato ilcito no
deve ser chamado de ato jurdico, que, por definio, lcito. Porm, pelos efeitos jurdicos que
enseja, o ato ilcito, sem dvida um fato jurdico (em sentido lato). O ato ilcito, ou contrrio ao
direito, jurdico, medida em que provoca um efeito jurdico, fazendo nascer uma
responsabilidade civil, base de uma obrigao de ressarcir, de indenizar, a cargo do autor, e de
um crdito atribudo vtima, ao lesado, podendo tambm dele resultar outra espcie de
responsabilidade, a criminal. Mas gera confuso chamar o ato ilcito de ato jurdico, s por
causa dos efeitos jurdicos e nem por isto recebem a mesma denominao. (apud TARTUCE, p.
256-257).
O conceito de ato ilcito pode ser retirado do art. 186 do CC, lavrado com base no preceito
neminem laedere, que significa no lesar ou no ofender outrem. So requisitos do ato
ilcito: a) conduta comissiva ou omissiva; b) culpa lato sensu (abarcando dolo e culpa stricto
sensu); c) dano; d) nexo de causalidade entre conduta e dano.
A responsabilidade extracontratual ou aquiliana resulta de conduta que afronta um dever jurdico
imposto pela lei, enquanto a responsabilidade contratual deflui da violao de um dever
estipulado no bojo de um contrato. Por consequncia, no ilcito contratual a culpa do agente
presumida, enquanto no ilcito aquiliano a culpa do agente deve ser provada.
O que delimita a responsabilidade civil no o grau de culpa, mas sim a extenso do dano (art.
944 do CC). O foco do Direito Civil est em indenizar a vtima, e no em punir o causador do
dano. Contudo, o juiz pode reduzir a indenizao se o grau de culpa for mnimo (art. 944, p.u. do
CC).
No constituem ato ilcito os praticados em legtima defesa, no exerccio regular de um direito
reconhecido ou em estado de necessidade (art. 188 do CC).
O abuso de direito, previsto no art. 187 do CC, delineia-se quando o agente, atuando dentro dos
limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita,
causando prejuzo a outrem (limite tico de direitos subjetivos). Em outras palavras, no abuso de
direito o comportamento do sujeito no desrespeita a estrutura normativa, mas, ao ser
concretizado, viola a ordem material por afrontar o sentido axiolgico da norma. Diz-se que o
ato abusivo situa-se no plano da ilicitude, mas no se confunde com o ato ilcito, figurando como
uma modalidade autnoma de antijuridicidade (FARIAS; ROSENVALD, p. 514). Para aquilatar
a ocorrncia de um ato abusivo do direito, deve-se ter como parmetros as ideias de boa-f e
confiana. A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa e
fundamenta-se no critrio objetivo-finalstico (Enunciado n 37 do CJF).
Exemplos de abuso de direito: arts. 939, 940 e 1.277 do CC; arts. 14 a 18 do CPC.
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as
quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no
primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir,
salvo se houver prescrio.

Modalidades especficas de atos abusivos
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A proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum proprium): O venire contra
factum proprium traduz-se como o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o
comportamento assumido anteriormente. Havendo real contradio entre dois comportamentos,
significando o segundo quebra injustificada da confiana gerada pela prtica do primeiro, em
prejuzo da contraparte, no admissvel conferir eficcia conduta posterior. Tem fundamento
no princpio da boa-f objetiva e na solidariedade social (art. 3 da CF). Exemplos na
jurisprudncia do STJ: REsp 1040606 / ES, REsp 1005727 / RJ,EDcl no Ag 1318082 / SP. O
tribunal aplicou a vedao do comportamento contraditrio ao afastar a possibilidade de uma
compromitente vendedora exigir o pagamento de uma quantia astronmica referente ao
financiamento para aquisio de um imvel, eis que tais valores no foram exigidos quando da
quitao da dvida. Entendeu-se que, como a dvida foi quitada integralmente, tal montante, por
bvio, no poderia ser exigido.
Existem, portanto quatro elementos para a caracterizao do venire: comportamento, gerao de
expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditrio.
A supressio (Verwirkung) e a surrectio (Erwirkung): A supressio (=suprimir, perder) o
fenmeno da perda, supresso, de determinada faculdade jurdica pelo decurso do tempo; ao
revs da surrectio, que se refere ao fenmeno inverso, isto , o surgimento de uma situao de
vantagem para algum em razo do no exerccio por outrem de um determinado direito,
cerceada a possibilidade de vir a exerc-lo posteriormente. O art. 330 do CC um exemplo dos
institutos. Ver REsp 1202514 / RS. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local
faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato
O tu quoque: Tu quoque significa em latim "voc tambm" e ocorre quando algum viola uma
determinada norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situao, com o fito de se
beneficiar. Assim a idia de que ningum pode invocar normas jurdicas, aps descumpri-las.
H um acentuado aspecto de deslealdade, malcia, gerando a ruptura da confiana depositada por
uma das partes no comportamento da outra, por conta dos critrios valorativos antes utilizados.
O tu quoque age simultaneamente sobre os princpios da boa-f objetiva e da justia contratual.
Um exemplo desse princpio a exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti
contractus) previsto no artigo 476 do novo Cdigo Civil. Se a parte no executou a sua prestao
no contrato sinalagmtico, no poder exigir da outra parte a contraprestao.
6. Questes de Prova
25 CPR
- O ato ilcito produz efeitos jurdicos, que no so desejados pelo agente, mas impostos por lei
(V).
- O erro de clculo, quando viciar o consentimento, pode gerar a anulao do negcio jurdico
(F).
- O dolo positivo ocorre quando uma das partes ocultar algo que, se a outra fosse sabedora, no
efetivaria o negcio (F).
- O negcio jurdico anulvel tanto em virtude de vcios sociais quanto em virtude de vcios de
consentimento (V).
- O erro de direito, para gerar a anulao do negcio, tanto pode recair sobre normas cogentes
quanto sobre normas dispositivas (F).
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26 CPR
- Os atos ou negcios puros so exceo no ordenamento ptrio porque no comportam condio
(V).
- O temor reverencial, que exclui a coao, o receio de desgostar pessoas a quem se deve
respeito hierrquico (F).
Pergunta oral: O que a escada ponteana?
Na viso de Pontes de Miranda, o negcio jurdico dividido em trs planos
Primeiro degrau: o plano da existncia. Onde esto os elementos mnimos, os pressupostos de
existncia. Sem eles, o negcio no existe. Substantivos (partes, vontade, objeto e forma) sem
adjetivos.
Segundo degrau: o plano da validade. Os substantivos recebem os adjetivos. Requisitos de
validade (art 104) - partes capazes, vontade livre (sem vcios), objeto lcito, possvel ou
determinado ou determinvel, e forma prescrita ou no defesa em lei.
Terceiro degrau: o plano da eficcia. Esto as conseqncias do negcio jurdico, seus efeitos
prticos no caso concreto. Elementos acidentais (condio, termo e encargo).

Ponto 9.b. Da extino das obrigaes. Do inadimplemento. Da clusula penal e dos juros.
Das perdas e danos.
Mrcio Lima de Oliveira
Principais obras consultadas: Resumo para o 25 e o 26 concurso. GONALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. II. 1 Ed. So Paulo: Saraiva, 2004; FARIAS, Cristiano
Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009; TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos. Vol. 2. 3 Ed. So Paulo:
Mtodo, 2008; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria
geral dos contratos. 5 Ed. So Paulo: Atlas, 2005.
Legislao bsica: CC, arts. 389 a 416; Smulas do STF n 121, 122, 123, 164, 173, 254, 412,
618, 619.Smulas do STJ n 12, 37, 54, 56, 69, 70, 76, 102, 113, 114, 176, 188, 204, 227, 245,
283, 284, 285, 288, 295, 296, 379, 382, 408, 422 e 426; Enunciados do CJF n 20, 161 a 165,
354 a 359 e 427 a 430.

1. Da Extino das Obrigaes.
A obrigao nasce para ser cumprida, de modo que sua extino o fim colimado pelo
legislador. O modo natural de extino das obrigaes o adimplemento, ou seja, o efetivo e
direto cumprimento da prestao pelo devedor. Segundo Gustavo Tepedino (apud FARIAS;
ROSELVALD, p. 335), a extino tambm poder ocorrer: i) pela execuo forada, seja em
forma especfica, seja pela converso da prestao devida em perdas e danos; ii) pela
impossibilidade da prestao; iii) pelos demais modos de extino regulados no Cdigo, como a
novao, a compensao, a confuso e a remisso (art. 360-388).
2. Do Inadimplemento.
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O inadimplemento das obrigaes gnero que engloba, como principais espcies, a mora, o
inadimplemento absoluto e a violao positiva do contrato. Traduz o que Venosa (p. 336) chama
de crise da obrigao, uma patologia que causa uma ruptura violenta e repentina de um estado
de equilbrio. Em qualquer dessas situaes, o patrimnio do devedor servir como garantia dos
credores (art. 391 do CC) o chamando princpio da imputao civil dos danos ou princpio da
responsabilidade patrimonial do devedor. No satisfeito voluntariamente o direito subjetivo ao
crdito, surge a responsabilidade do devedor (Haftung), e a possibilidade de o credor ingressar
em seu patrimnio (art. 591 do CPC).
Inadimplemento Absoluto: a completa impossibilidade de cumprimento da obrigao. A
viabilidade da prestao ser aferida pelo ngulo do interesse econmico do credor em receber, e
no do devedor em prestar. Segundo FARIAS e ROSENVALD (p. 458), o inadimplemento
absoluto poder ser total ou parcial, conforme ocorra o perecimento ou apenas a deteriorao da
coisa. A impossibilidade do objeto deve se superveniente constituio do vnculo
obrigacional; se existir ao tempo da contratao, ter-se- uma invalidade do negcio jurdico.
Nas obrigaes negativas (no-fazer), todas as hipteses de descumprimento sero casos de
inadimplemento absoluto (art. 390 do CC). A principal consequncia do inadimplemento
absoluto o pagamento de perdas e danos. Nos contratos benficos, responder por culpa aquele
que tem benefcios com a obrigao do contrato e por dolo aquele a quem no favorea (art. 392
do CC). Em regra, o devedor no responde por prejuzos advindos de caso fortuito ou fora
maior, a no ser que tenha sido assim acordado por meio da clusula de assuno convencional.
Preconiza o Enunciado n 162 do CJF que A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da
prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e
a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.
Mora: o inadimplemento parcial ou relativo da obrigao. Caracteriza-se por ser o
retardamento ou cumprimento imperfeito da prestao (art. 394 do CC), a qual, contudo,
continua sendo til outra parte. Leciona Venosa (p. 339) que a mora o retardamento culposo
da obrigao, quando se trata de mora do devedor; em outras palavras, na mora solvendi, a culpa
essencial (posio majoritria ver REsp 474395/RS -, embora encontre vozes dissonantes na
doutrina ps-moderna). A mora do credor, accipiendi, simples ato ou fato e independe de
culpa.
Os principais efeitos da mora do devedor (solvendi, debitoris ou debendi) so: (i)
responsabilizao pelo atraso no cumprimento da prestao, mediante a indenizao dos
prejuzos e o dever de pagar juros, atualizao monetria e honorrios de advogado (art. 395 do
CC); (ii) dever de responder pela impossibilidade da prestao, mesmo que resulte de caso
fortuito ou fora maior (art. 399 do CC), salvo se o devedor provar iseno de culpa ou que o
dano adviria ainda que a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Se o atraso no
cumprimento da obrigao acarretar o fim do interesse do credor, este pode resolver o negcio
jurdico, convertendo a mora em inadimplemento absoluto (art. 395, pargrafo nico do CC).
Orienta o Enunciado n 354 do CJF que a cobrana de encargos e parcelas indevidas ou
abusivas impede a caracterizao da mora do devedor.
H mora ex re ou automtica quando a obrigao for positiva, lquida e com data fixada para o
adimplemento. A inexecuo da obrigao implica na mora do devedor de forma automtica,
vigorando o brocardo dies interpellat pro homine (art. 397, caput do CC). J a mora ex persona
ou mora pendente caracteriza-se quando no h estipulao de termo certo para o cumprimento
da obrigao, sendo necessrio que o credor notifique o devedor para efetuar o pagamento (art.
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397, par. nico do CC). Diz-se que a mora presumida ou irregular quando a obrigao provm
de ato ilcito; nesse caso, dispensada a notificao do causador do dano, pois ele assume os
riscos no momento da perpetrao do ato
De outra banda, a mora do credor (accipiendi, creditoris ou credendi), ocorre quando h recusa
imotivada no recebimento de prestao ofertada pelo devedor no tempo, lugar e modo
convencionados ou quando o credor exige o pagamento em modo superior ou diverso ao
ajustado (art. 394 do CC). Quando as moras de credor e devedor so simultneas, uma elimina a
outra, pela compensao (GONALVES, p. 370). So consequncias da mora do credor (art.
400 do CC): (i) iseno da responsabilidade do devedor pela conservao da coisa; (ii) obrigao
de ressarcir as despesas efetuadas pelo devedor com a conservao da coisa; (iii) obrigao do
credor de receber a prestao pela estimao mais favorvel ao devedor, se o valor oscilar entre a
data estabelecida para o pagamento e sua efetivao.
Purgar ou emendar a mora significa afastar ou neutralizar os efeitos decorrentes do atraso (art.
401 do CC). O devedor purga a mora mediante a oferta da prestao atrasada mais os prejuzos
decorrentes at o dia da oferta (juros moratrios, clusula penal e outros); j o credor, purga a
mora ao se oferecer a receber o pagamento e ao se sujeitar aos efeitos da mora at a mesma data.
Terceiro pode purgar a mora, nas mesmas condies em que pode adimplir, suportando os
mesmos encargos que incidem sobre o devedor (GONALVES, p. 371). Segundo posio
prevalecente, a purgao da mora pode ocorrer a qualquer tempo, desde que no cause dano
outra parte. A purgao da mora, que produz efeitos futuros (ex nunc), no se confunde com a
cessao da mora, que independe de um comportamento ativo do contratante moroso para sanar
sua falta ou omisso (ex: renncia do dbito pelo credor), decorrendo da extino da obrigao.
A cessao da mora produz efeitos pretritos (ex tunc).
Violao Positiva do Contrato: Corresponde ao inadimplemento decorrente no do
descumprimento da obrigao pactuada, mas de deveres anexos advindos do princpio da boa-f
objetiva, que, segundo Judith Martins-Costa e Clvis Couto e Silva so: cuidado; respeito;
informao; agir conforme a confiana depositada pela outra parte; lealdade e probidade;
colaborao ou cooperao; razoabilidade e equidade (apud TARTUCE, p. 211-212). Tambm
conhecida como adimplemento ruim ou insatisfatrio. Enunciado 24 do CJF: Em virtude do
princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos
constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. A quebra antecipada do
contrato uma modalidade de inadimplemento que consiste na recusa antecipada ao
cumprimento da obrigao; um dos contratantes revela, expressamente ou por meio dos seus
atos, que descumprir, no futuro, a prestao que lhe cabe.
3. Da Clusula Penal e Dos Juros.
Clusula Penal:
Trata-se de uma obrigao acessria que visa garantir o cumprimento da obrigao principal,
bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de descumprimento
(TARTUCE, p. 247). tambm chamada de multa contratual ou pena convencional e pode ser
convencionada conjuntamente com a obrigao principal ou em ato posterior, em dinheiro ou
sob outra forma (entrega de uma coisa, absteno de um fato, perda de um benefcio, etc.) (art.
409 do CC). Desempenha funo dplice: ressarcitria, pois prefixa as perdas e danos devidos
em razo no inadimplemento da obrigao; e coercitiva, para compelir o devedor a cumprir a
obrigao e, assim, no ter de pagar multa. A clusula penal no se sujeita a nus de forma,
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mesmo que o contrato principal reclame alguma solenidade. A invalidade da obrigao principal
importa a da clusula pena, mas a recproca no verdadeira. A clusula penal ser devida ao
credor quando se constatar o inadimplemento culposo do devedor, ainda que no haja prejuzo
(art. 416 do CC).
A clusula penal classifica-se como compensatria quando estipulada para a hiptese de
inadimplemento absoluto; o credor pode optar pela extino do contrato com o pagamento de
multa ou pela tutela especfica da obrigao (art. 410 do CC), por isso se fala em clusula penal
alternativa (anote-se que uma opo exclui a outra). Diz-se que a clusula penal moratria
quando destinada a assegurar o cumprimento de outra clusula determinada ou evitar a mora; o
credor pode cobrar a pena convencional juntamente com a prestao insatisfeita (art. 411 do
CC).
A multa moratria nos contratos civis, em regra, est limitada a 10% do valor da dvida (arts. 9
e 11 da Lei da Usura) e a 2% nos contratos de consumo (art. 52, 1 do CDC e Smula n 285 do
STJ) e no caso de dvidas condominiais (art. 1.336, 1 do CC).
Tratando-se de obrigao indivisvel e com pluralidade de devedores, basta que um a infrinja
para que a clusula penal seja devida; esta pode ser exigida por completo do culpado, mas os
demais devedores s sero responsveis pelas suas respectivas cotas (art. 414 do CC). Se a
obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor que a infringir e na proporo de sua parte
na obrigao (art. 415 do CC).
O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal (art.
412 do CC). Em que pese a irredutibilidade ser a tnica da figura em apreo, a penalidade deve
ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou
se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, considerando a natureza e a
finalidade do negcio (art. 413 do CC). Cuida-se de uma disposio de ordem pblica, e no de
uma faculdade do magistrado (Enunciado n 355 - No podem as partes renunciar possibilidade
de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo
Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.; Enunciado n 356 Nas hipteses previstas
no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio.). O carter
manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao de
circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem
incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos (Enunciado n 358). A
redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja
proporcionalmente idntica ao percentual adimplido (Enunciado n 359).
No contrato de adeso, o prejuzo comprovado do aderente que exceder ao previsto na clusula
penal compensatria poder ser exigido pelo credor independentemente de conveno
(Enunciado n 430).
Juros: So os frutos civis ou rendimentos devidos pela utilizao do capital alheio. Classificam-
se em compensatrios (tambm chamados de remuneratrios ou juros-frutos, so devidos em
decorrncia de uma utilizao consentida de capital alheio) ou moratrios (incidem em caso de
retardamento ou descumprimento parcial da obrigao). Podem ser convencionais (ajustados
pelas partes) ou legais.
Quando os juros moratrios no forem convencionados, o forem sem taxa estipulada ou
provierem de determinao de lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora
do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. (art. 406 do CC). Segundo o Enunciado
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n 20 do CJF, a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do
Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao ms. A utilizao da taxa SELIC
como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio
conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se
calcularem somente juros ou somente correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591
do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e pode ser
incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se resultarem juros reais superiores a
12% (doze por cento) ao ano.No entanto, em julgados recentes, o STJ tem decidido que o art.
406 do CC alude SELIC (EDcl no REsp 1210778/SC).
Ainda que no se alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros de mora (art. 407 do CC). O
incio da contagem dos juros moratrios advindos de responsabilidade contratual a data da
citao (art. 405 do CC), em casos de mora ex persona; quando a mora for ex re, so devidos
juros desde a data do vencimento da obrigao. Nas hipteses de responsabilidade
extracontratual, os juros so devidos da data de perpetrao do ato ilcito (art. 398 do CC e
Smula n 54 do STJ). De acordo com a Smula n 596 do STF, as instituies bancrias no
esto sujeitas Lei de Usura, sendo aplicado o mesmo raciocnio s empresas administradoras de
carto de crdito, por fora da Smula n 283 do STJ. A estipulao de juros remuneratrios
superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade (Smula n 382 do STJ), porm as
taxas de juros no pode exceder a taxa mdia do mercado para a operao (STJ, REsp 404.097).
O art. 591 do CC permite a capitalizao anual de juros no mtuo de fins econmicos, desde que
pactuado.
Para o STJ, possvel a capitalizao mensal de juros nos contratos de mtuo bancrio
celebrados a partir de 31 de maro de 2000, data da publicao da Medida Provisria n 1.963-
17/2000 (STJ, REsp 602.068/SP). Como os juros pertencem ao plano da eficcia, a eles se aplica
a lei vigente poca de sua incidncia; assim, 6% at o CC/1916 e 12% a partir do CC/2002.
4. Das Perdas e Danos.
Cuida-se da indenizao paga ao prejudicado por ato do contratante impontual. A indenizao
mensurada pela extenso do dano, mas, excepcionalmente, pode ser reduzida pelo juiz, com
fulcro no princpio da equidade, se a culpa do ofensor for desproporcional ao dano causado (art.
944 do CC). As perdas e danos abarcam os danos emergentes (efetivo prejuzo, diminuio
patrimonial sofrida pela vtima) e os lucros cessantes (frustrao da expectativa de lucro, perda
de um ganho esperado). Para serem indenizveis, os lucros cessantes devem ser aquilatados a
partir da constatao de uma probabilidade objetiva de que o resultado em expectativa ocorreria
se no houvesse o dano (STJ, REsp 61512/SP).
Os lucros cessantes no se confundem com a teoria da perda de uma chance, situao em que
uma pessoa possua uma chance efetiva de obter uma vantagem, mas essa chance se esvai por
conta do dano. Na perda de uma chance, ao contrrio dos lucros cessantes, a expectativa
aleatria, de modo que impossvel afirmar que a vantagem seria granjeada se o fato antijurdico
no tivesse se concretizado. Para a teoria da diferena, na diferena entre a situao atual do
lesado e a que se encontraria se no houvesse a inexecuo da obrigao que se averigua a
extenso das perdas e danos (FARIAS; ROSENVALD, p. 507). Calcado na dico do art. 403
do CC, ressalta GONALVES (p. 376) que o legislador adotou a teoria do dano direto e
imediato, segundo a qual o devedor responde to s pelos danos que se prendem a seu ato por
um vnculo de necessariedade, no pelos resultantes de causas estranhas ou remotas.
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159 159
Existe, entretanto, doutrina que defende a prevalncia da teoria da causalidade adequada, que
vislumbra nexo causal em toda situao que, pelo desdobramento natural dos acontecimentos,
indica que a conduta do agente era adequada produo do dano (FARIAS; ROSENVALD, p.
505). Nas obrigaes consistentes no pagamento de quantia certa em dinheiro, a indenizao
compreende atualizao monetria, juros, clusula penal e, se houver necessidade de
ajuizamento de ao, honorrios advocatcios. Provado que os juros de mora no cobrem o
prejuzo e no havendo prvia estipulao de clusula penal, o juiz pode conceder ao credor
indenizao suplementar, de modo a restaurar a situao de equivalncia (art. 404 do CC).
Dispe o art. 405 do CC que os juros de mora so devidos desde a citao inicial; todavia, nas
obrigaes extracontratuais, aplica-se o art. 398 do CC, que reputa o devedor em mora desde o
dia em que praticou o ato ilcito, previso que se coaduna com a Smula n 54 do STJ. Nesse
sentido, o Enunciado n 163 do CJF: A regra do art. 405 do novo Cdigo Civil aplica-se
somente responsabilidade contratual, e no aos juros moratrios na responsabilidade
extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, no afastando, pois, o disposto na
Smula 54 do STJ. J o Enunciado n 428 do CJF diz que Os juros de mora, nas obrigaes
negociais, fluem a partir do advento do termo da prestao, estando a incidncia do disposto no
art. 405 da codificao limitada s hipteses em que a citao representa o papel de notificao
do devedor ou quelas em que o objeto da prestao no tem liquidez.
5. Questes de Prova
26 CPR
- A clusula penal, no Cdigo Civil de 2002, pode ser reduzida pelo julgador se seu montante for
manifestamente excessivo (F).

Ponto 9.c. Da sucesso legtima. Da vocao hereditria. Da herana jacente e vacante. Do
testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais. Das substituies e da deserdao.
Mrcio Lima de Oliveira
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 CPR e do 26 CPR; GONALVES,
Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. So Paulo: Saraiva, 2007; TARTUCE, Flvio;
SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos. Vol. 6. 2 Ed. So Paulo:
Mtodo, 2008.
Legislao bsica: CC, arts. 1.790 e 1.829 a 1.856; 1.798 a 1.803; 1.819 a 1.823; 1.857 a 1.896;
1.947 a 1.965; CPC, art. 1.142 a 1.158; Enunciados do CJF n 116, 117, 266, 267, 268, 269, 270,
271, 529.

1. Da sucesso legtima
Ocorre a sucesso legtima (ou ab intestato) em caso de inexistncia, invalidade ou caducidade
do testamento e em relao aos bens que eventualmente no forem objeto dele. Nesses casos,
ocorre a sucesso por fora de lei, transmitindo-se a herana para familiares ou, na ausncia
desses, para a Fazenda Pblica. Representa a vontade presumida do de cujus e tem carter
supletivo.
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O chamamento dos sucessores perpetrado de acordo com uma sequncia chamada ordem da
vocao hereditria, em um mecanismo no qual a existncia de herdeiros de uma classe mais
prxima exclui os da classe mais remota. A ordem em tela estabelecida pelo art. 1.829 do CC.
Os descendentes, primeiros na ordem de vocao hereditria, podem suceder por cabea (direito
prprio) ou por estirpe (representando ascendente pr-morto). O cnjuge concorre com os
descendentes em igualdade de condies, salvo quando casado no regime de comunho universal
ou separao obrigatria de bens; o art. 1.829, I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito
de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da
separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao
final nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia
restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meao) serem partilhados exclusivamente
entre os descendentes (Enunciado n 270 do CJF).
Na classe dos ascendentes, havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da
linha paterna herdam metade e os da linha materna, a outra metade. No h direito de
representao na linha ascendente. Se concorrer com ascendente de primeiro grau, o cnjuge far
jus a um tero da herana; se houver um nico ascendente ou for maior o grau, caber ao cnjuge
metade da herana.
Na falta de descendentes e ascendentes, a herana ser deferida ao cnjuge suprstite, terceiro na
ordem de vocao hereditria, desde que, ao tempo da morte do outro cnjuge, no estivessem
separados judicialmente nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de
que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
Qualquer que seja o regime de bens e sem prejuzo na participao na herana, assegurado ao
cnjuge direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia,
desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O cnjuge pode renunciar ao direito real
de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao
na herana (Enunciado n 271 do CJF). Segundo o art. 1.832 do CC, quando concorre com
descendentes do de cujus, a quota do cnjuge no poder ser inferior quarta parte da herana se
for ascendente dos herdeiros com quem concorrer.
H ciznia doutrinria acerca da forma como deve ser ultimada a diviso da herana quando o
cnjuge concorre com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus; so trs as correntes: 1) no
caso de filiao hbrida, h a reserva de da herana (Venosa, Francisco Jos Cahali, Jos
Fernando Simo a posio minoritria na doutrina); 2) no caso de filiao hbrida, NO h a
reserva de (Flvio Tartuce, Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, Sebastio Amorim e
Euclides de Oliveira interpretao dominante); 3) teoria da sub-herana busca solues
matemticas de divises proporcionais do patrimnio do de cujus.
A sucesso do companheiro disciplinada pelo art. 1.790 do CC, que dispe que o (a)
companheiro (a) participar da sucesso do outro quanto aos bem adquiridos na vigncia da
unio estvel. Se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente atribuda
ao filho; se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- metade do que
couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero
da herana; no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
Quanto aos bens sobre os quais o companheiro tem a meao decorrente da comunho parcial,
ter tambm direito sucesso. Em relao aos bens particulares, o companheiro no tem a
meao, em decorrncia do regime, e no tem qualquer direito sucessrio. O direito real de
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habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n.
9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1831, informado pelo art. 6, caput, da
CF/88 (Enunciado n 117 do CJF).
Os colaterais figuram em quarto lugar na ordem de vocao hereditria, sendo considerados
herdeiros facultativos. Sero chamados a suceder se no houver cnjuge sobrevivente. Se houver
companheiro, concorrero com ele, cabendo quele 1/3 da herana. Entre os colaterais, os mais
prximos excluem os mais remotos, garantido o direito de representao conferido aos filhos de
irmos. Os irmos unilaterais fazem jus metade da cota dos irmos germanos ou bilaterais.
Herdeiro necessrio todo parente em linha reta no excludo da sucesso por indignidade ou
deserdao, bem como o cnjuge, a quem a lei assegura o direito legtima (metade dos bens do
de cujus, tambm chamada de reserva legal). Ou seja, herdeiro necessrio aquele que tem
obrigatoriamente uma parte da herana. A ideia da figura do herdeiro necessrio garantir que
filhos e cnjuge fiquem com uma parte do patrimnio do falecido at para garantir a sua
subsistncia. A legtima calculada sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso,
abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionado, em seguida, o valor dos bens sujeitos
colao.
2. Da vocao hereditria
Trata-se da legitimao para invocar a titularidade da herana. Vige a regra de que todas as
pessoas tm legitimao para suceder, exceto aquelas afastadas por lei.
Segundo o art. 1.798 do CC, legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no
momento da abertura da sucesso (logo, animas e coisas inanimadas no podem herdar).
O nascituro pode ser chamado a suceder tanto na sucesso legtima como na testamentria, mas a
eficcia da vocao depende do seu nascimento com vida, ocasio em que adquire a
personalidade civil. Se o feto nascer morto, no haver aquisio de direitos, como se nunca
tivesse existido. Segundo o Enunciado n 267 do CJF, A regra do art. 1.798 do CC deve ser
estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida,
abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais
se submetem s regras previstas para a petio da herana.
Contudo, de bom alvitre ter em mente as lies de Maria Helena Diniz: poder-se-ia at mesmo
afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro e na vida extra-uterina tem o embrio
concebido in vitro personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos personalssimos, ou
melhor aos direitos da personalidade, visto ter carga gentica diferenciada desde a concepo,
seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter personalidade jurdica material, alcanando os direitos
patrimoniais e obrigacionais que se encontravam em estado potencial, somente com o
nascimento com vida (CC, art. 1.800, 3). Se nascer com vida adquire personalidade jurdica
material, mas se tal no ocorrer, nenhum direito patrimonial ter e conclui no distinguimos os
concebidos dos obtidos in vitro (apud TARTUCE; SIMO, p. 41-42).
Alm daqueles abarcados pelo art. 1.798 do CC, podem ser chamados a suceder na sucesso
testamentria as pessoas listadas no art. 1.799 do CC (estas ltimas s podem receber herana ou
legados por disposio de ltima vontade).
Em primeiro lugar (inciso I), sucedem por testamento os filhos, ainda no concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso (trata-se de concepturo e no
de nascituro); se no concebido o herdeiro esperado aps dois anos da abertura da sucesso, a
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herana caber aos herdeiros legtimos, salvo disposio em contrrio do testador; aps a
liquidao ou partilha, os bens sero confiados a um curador nomeado pelo juiz, e, em regra, ser
a pessoa cujo filho o testador esperava ter como herdeiro. De acordo com a doutrina majoritria
(Gonalves, Zeno Veloso, Venosa, Dbora Gozzo, Francisco Jos Cahali, Sebastio Amorim e
Euclides de Oliveira), o filho adotivo preenche a condio de filho no concebido.
Em segundo lugar (inciso II), podem ser chamadas a suceder por testamento as pessoas jurdicas
existentes ao tempo do falecimento do testador, sejam simples, empresrias, de direito pblico
ou de direito privado, incluindo fundaes j existentes.
Em terceiro lugar (inciso III), podem suceder por testamento as pessoas jurdicas cuja
organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao; se os bens destinados a esse
propsito forem insuficientes, a deixa ser incorporada a outra fundao com objetivos
semelhantes.
No tm legitimidade para suceder: a) a pessoa que escreveu o testamento a rogo do testador,
bem como seu cnjuge ou companheiro, ascendentes e irmos a lei excluiu essas pessoas por
motivo de suspeio, porm tal limitao no se aplica ao testamento particular, que deve ser
necessariamente escrito pelo prprio testador; b) as testemunhas do testamento para evitar a
influncia, por interesse, na vontade do testador; c) o concubino do testador casado, salvo se este,
por culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos a doutrina critica a
meno culpa e o prazo estipulado, tal vedao no se aplica unio estvel,
independentemente do perodo de separao de fato (Enunciado n 269 do CJF); d) o tabelio,
civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fez ou como o que fez ou
aprovou o testamento.
So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas no legitimadas a suceder, ainda
quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou feitas mediante interposta pessoa. Se se
tratar de herana ou legado a ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro de pessoa
no legitimada, h presuno iure et de iure de simulao.
3. Da herana jacente e vacante
Herana jacente aquela cujos sucessores no so conhecidos ou que no foi aceita pelas
pessoas com direito sucesso. A jacncia constitui fase provisria e temporria, de expectativa
de aparecimento de herdeiros. Quando todos os chamados a suceder renunciarem herana, ela
ser desde logo declarada vacante (art. 1.823) a chamada vacncia sumria.
A herana jacente no tem personalidade jurdica nem patrimnio autnomo sem sujeito, j que
eventual aceitao da herana tem fora retrooperante. Consiste num acervo de bens
administrado por um curador, sob fiscalizao do juiz, at que se habilitem os herdeiros ou se
declare a vacncia. Tem, entretanto, legitimao ativa e passiva para figurar em juzo. Para
Venosa, cuida-se de uma entidade com personificao anmala (apud TARTUCE; SIMO, p.
100). Tambm se verifica jacncia enquanto se aguarda a formao ou constituio da pessoa
jurdica a quem se atriburam os bens. O procedimento quanto jacncia se divide em trs fases
(arrecadao de bens, publicao de editais, entrega dos bens) e est disciplinado nos arts. 1.142
a 1.158 do CPC.
Herana vacante aquela que, aps a realizao de todas as diligncias e passado um ano da
publicao de editais, no suscita o comparecimento de interessados, deferindo-se os bens ao
ente pblico designado em lei (Municpio ou Distrito Federal). At que se complete o perodo de
cinco anos, o ente pblico tem a propriedade resolvel dos bens, pois possvel que apaream
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herdeiros os pleiteando em ao prpria. O STJ admite a aquisio por usucapio da herana
jacente, se no houve declarao de vacncia (AgRg no Ag 1212745 / RJ, REsp 36959 / SP).
4. Do testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais
Testamento ato de ltima vontade, por meio do qual o autor dispe sobre a totalidade de seus
bens ou parte deles para depois de sua morte, podendo estabelecer outras disposies (ex:
reconhecimento de filho). O testamento negcio jurdico unilateral, gratuito, mortis causa,
formal, revogvel e personalssimo.
Havendo herdeiros necessrios, no pode o disponente testar ou legar parte dos bens que invada
a legtima, sob pena de reduo das disposies testamentrias ou de rompimento de testamento.
A capacidade testamentria ativa a regra; s no podem testar os incapazes e os que, no ato de
faz-lo, no tiverem pleno discernimento (art. 1.860 do CC).
O art. 1.860, p. n. do CC alberga uma exceo, permitindo que os maiores de 16 testem, sendo
despicienda a assistncia de seu representante legal. O prdigo pode testar livremente, segundo
entendimento da doutrina majoritria (TARTUCE; SIMO, p. 285). A capacidade de testar deve
ser aferida no momento em que o testamento elaborado. Dessa forma, a incapacidade
superveniente do testador no invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com
a supervenincia da capacidade (art. 1.861 do CC).
Testamento Pblico: escrito pelo tabelio em seu livro de notas, em consonncia com as
declaraes do testador, na presena de duas testemunhas, podendo ser utilizadas minutas, notas
ou apontamentos. mais seguro, porm traz a desvantagem de permitir a qualquer pessoa o
conhecimento de seu teor. Lavrado o instrumento, dever ser lido em voz alta pelo tabelio ao
testador e s testemunhas, a fim de que seja aquilatada a correspondncia entre a vontade do
testador e o texto escrito. Por essa razo, o surdo-mudo no pode testar por essa forma. Ao cego
s se permite o testamento pblico, que lhe ser lido em voz alta por duas vezes (uma pelo
tabelio e outra por uma das testemunhas). Tambm o analfabeto s pode fazer testamento
pblico.
Testamento Cerrado: Tambm chamado de secreto ou mstico, escrito pelo prprio testador
ou por algum a seu rogo, e s tem eficcia aps o auto de aprovao lavrado por tabelio na
presena de duas testemunhas. Apresenta a vantagem de s o testador conhecer o seu teor, e o
inconveniente de ser tido por revogado se for apresentado em juzo com o lacre rompido. Seus
requisitos essenciais so a cdula testamentria, o ato de entrega, o ato de aprovao e o
cerramento. No podem se valer dessa forma de testamento as pessoas que no saibam ou no
possam ler, pois no tm como checar se o contedo corresponde sua vontade. Logo, no
podem fazer testamento cerrado os analfabetos ou os cegos.
Testamento Particular: Tambm chamado de holgrafo, inteiramente escrito e assinado pelo
testador, lido perante trs testemunhas e por elas tambm assinado. Podem se valer de testamento
particular os que podem ler e escrever, no se sendo admitida assinatura a rogo, sob pena de
nulidade por vcio de forma. No podem se utilizar do testamento particular os cegos, os
analfabetos e os eventualmente impedidos de escrever. a forma menos segura de testar, pois
depende da confirmao em juzo por pelo menos uma das testemunhas, cuja ausncia acarreta o
no cumprimento do testamento. O testamento particular pode ser escrito em lngua estrangeira,
desde que todas as testemunhas a compreendam; caso contrrio, ser nulo. Para a validade do
testamento, a lei no exige a aposio de data e local da elaborao do testamento.
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164 164
Codicilo: ato de ltima vontade destinado a disposies de pequeno valor (enterro, esmolas de
pouca monta, mveis, roupas ou joias de pouco valor). Tambm podem ser objeto de codicilo:
sufrgios por inteno da alma do codicilante (art. 1.998 do CC); nomeao e substituio de
testamenteiro (art. 1.883 do CC); perdo do indigno (art. 1.818 do CC); reconhecimento de filho
(art. 1.609, II do CC). O codicilo no exige maiores formalidades, basta que o instrumento
particular seja escrito, datado e assinado pelo testador. A capacidade para se fazer codicilo a
mesma que se exige para testar; o codicilo pode ser ato autnomo ou complementar ao
testamento. O codicilo pode ser revogado expressa ou tacitamente por outro codicilo; a
elaborao de testamento posterior significa a automtica revogao do codicilo anterior, se o
testamento no o confirmar ou modificar. Um codicilo no tem o condo de revogar um
testamento. A ordem jurdica ptria no admite a clusula codicilar, segundo a qual o testamento
nulo deve ser aceito, ao menos, como codicilo.
Testamento Martimo e Testamento Aeronutico: So modalidades de testamentos especiais.
O testamento martimo aquele elaborado por passageiros ou tripulantes, durante viagens em
alto-mar ou rios e lagos de grandes dimenses, diante do surgimento de algum risco de vida e da
impossibilidade de desembarque em porto onde o disponente possa testar na forma ordinria. As
regras dos testamentos martimo e aeronutico so idnticas, podendo eles se revestir de forma
anloga ao testamento pblico ou ao cerrado. Na forma pblica, o comandante lavra o
testamento no dirio de bordo, colhendo a assinatura do testador e de duas testemunhas; se o
testador no souber ou no puder assinar, o testamento ser assinado a rogo por uma das
testemunhas instrumentrias. Na forma cerrada, o testamento lavrado pelo prprio testador,
sendo que o comandante lavra no dirio de bordo o auto de aprovao, que tambm assinado
pelo testador e por duas testemunhas. Cabe ao comandante a guarda do testamento martimo e
aeronutico, que devem ser entregues s autoridades administrativas do primeiro porto ou
aeroporto nacional. Perder a eficcia o testamento martimo e aeronutico se o testador no
morrer na viagem ou nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa
fazer uma forma ordinria de testamento o que se chama de caducidade do testamento.
Testamento Militar: Outra modalidade de testamento especial elaborado por militares e outras
pessoas a servio das Foras Armadas em campanha, que estejam participando de operaes de
guerra, dentro ou fora do pas. Se for lavrado em forma semelhante pblica, atuaro como
tabelio o comandante (se o testador estiver em servio na tropa) ou o oficial de sade ou o
diretor do hospital em que estiver recolhido o testador sob tratamento; o testamento ser lavrado
na presena de duas ou trs testemunhas (se o testador no puder ou no souber assinar); se o
testador for oficial mais graduado, o testamento ser escrito por aquele que o substituir. Sob
forma semelhante ao testamento cerrado, o testador far o testamento de prprio punho, datando-
o e assinando-o, e o apresentar, na presena de duas testemunhas, ao auditor ou ao oficial de
patente que lhe faa as vezes nesse mister. O testamento militar nuncupativo, exceo
formalidade que caracteriza o testamento, feito oralmente, perante duas testemunhas, por
pessoas empenhadas em combate ou feridas; no ter efeito se o testador no morrer na guerra e
convalescer do ferimento. O testamento militar caducar se depois dele, o testador esteja,
noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinria, salvo se esse testamento
apresentar as solenidades prescritas no pargrafo nico do artigo 1.894 do CC.
Por fim, pode-se dizer que testamento nuncupativo e o verbal proferido na presena de
testemunhas por aquele que se acha na iminncia da morte ou em situao de grande perigo.
5. Das substituies e da deserdao
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Substituio a indicao de certa pessoa para recolher a herana ou legado se o nomeado faltar,
seja por motivo de premorincia, seja por excluso (indignidade ou falta de legitimao),
renncia e no ocorrncia da condio imposta pelo testador.
Substituio Vulgar ou Ordinria: Ocorre quando o testador nomeia outra pessoa para receber
a herana caso o herdeiro no possa ou no queira receb-la. O substituto fica sujeito ao encargo
ou condio imposta ao substitudo. A substituio vulgar pode ser simples ou singular (quando
designado um s substituto); coletiva ou plural (quando h mais de um substituto a ser
chamado simultaneamente) ou recproca (quando so nomeados dois ou mais beneficirios, que
se substituem reciprocamente).
Substituio Fideicomissria: Ocorre quando o testador (fideicomitente) nomeia um certo
herdeiro ou legatrio (fiducirio) e estabelece que este, com o advento de certo termo ou
condio, deve transmitir a herana a pessoa ainda no concebida quando da morte do testador
(fideicomissrio). Com relao ao fideicomissrio, sob sua propriedade pender condio
suspensiva; a propriedade do fiducirio resolvel. o testador quem fixa a durao do
fideicomisso, que pode ser vitalcio, a termo ou condicional. Se, ao tempo da morte do testador,
j houver nascido o fideicomissrio, adquirir este a propriedade dos bens fideicometidos,
convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio. Caduca o fideicomisso se o fideicomissrio
renunciar herana ou ao legado; se for a termo e o fideicomissrio morrer antes do fiducirio;
se a prole eventual no vier a existir no prazo estipulado pelo testador (na ausncia de prazo
expresso, consideram-se dois anos da abertura da sucesso); se faltar a coisa, em caso de
perecimento, sem culpa do fiducirio. Se o fiducirio no quiser ou no puder receber a herana,
os bens passam diretamente para o fideicomissrio, deixando de existir o fideicomisso. So nulos
os fideicomissos institudos sobre a legtima, bem como os que ultrapassam o segundo grau (no
pode ir alm da pessoa do fideicomissrio).
Deserdao: Ato unilateral pelo qual o testador exclui herdeiro necessrio, mediante disposio
testamentria, tendo como pressuposto a ocorrncia de uma das causas legalmente previstas em
rol taxativo (numerus clausus), nos artigos 1.814, 1.962 e 1.963 do CC. J a indignidade a
pena civil cominada ao herdeiro acusado de atos criminosos ou reprovveis contra o de cujus.
Semelhanas entre os institutos: ambos s produzem efeitos se confirmados por sentena; tanto
a ao de indignidade como a de deserdao s podem ser propostas aps a morte do testador, j
que o direito herana s surge quando se abre a sucesso. Diferenas entre os institutos:
enquanto a indignidade decorre de determinao legal e da vontade dos interessados, a
deserdao resulta da vontade do falecido, que a determina no testamento; a indignidade
matria de sucesso legtima e testamentria, a deserdao envolve apenas sucesso
testamentria; a pena de indignidade pode ser cominada aos herdeiros necessrios ou
facultativos, a deserdao s atinge os herdeiros necessrios, sendo destinada a lhes retirar o
direito legtima; circunstncias posteriores morte do autor da herana podem ensejar
indignidade, a deserdao s se estabelece por causas anteriores morte do testador.
Os efeitos da deserdao so pessoais, atingindo apenas o herdeiro excludo; seus descendentes
herdam por direito de representao (entendimento no pacfico, porm predominante). O nus
de provar a causa estabelecida em testamento ser daquele a quem a deserdao aproveita; a
demanda tem natureza constitutiva negativa e deve ser proposta no prazo decadencial de quatro
anos, contados da abertura do testamento.
No caso do art. 1.814, inciso I do CC, no se exige a prolao de sentena penal condenatria.
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Embora o CC/2002 tenha includo o cnjuge no rol de herdeiros necessrios, no o relacionou
como passvel de ser deserdado, razo por que TARTUCE e SIMO (p. 87) entendem que o
cnjuge s pode ser deserdado pelos motivos previstos no art. 1.814 do CC, mas no nos arts.
1.962 ou 1.963.
6. Questes de Prova
25 CPR
- A sucesso ab intestato apresentar-se- como um testamento tcito ou presumido do de cujus,
obedecendo-se a ordem hereditria (V).
26 CPR
- Havendo testamento contemplando o primeiro filho, o Cdigo Civil dispe que, nascendo
gmeos, sero estes considerados de igual idade para tal fim (F).
- A declarao de vacncia, quando no aparecerem herdeiros, incorpora a herana
definitivamente ao patrimnio pblico (F).
- A indignidade do herdeiro uma pena e, se ele falecer antes da sua declarao por sentena,
seu direito hereditrio passa aos sucessores (V).

Ponto 10.a. Forma e prova dos atos jurdicos. Das modalidades dos atos jurdicos, da
evico e dos vcios redibitrios.
Mateus Beghini
Principais obras consultadas: Sinopse Saraiva. Parte Geral.
Legislao bsica: CC/2002

1. Forma e prova dos atos jurdicos.
Variam os instrumentos de prova do negcio jurdico em razo de sua classificao quanto
forma. Os negcios solenes provam-se por meios diferentes dos no solenes.
Os negcios formais so provados exclusivamente pela exibio do instrumento compatvel com
o atendimento da forma especial exigida por lei. Desse modo, no se admite a prova da
existncia do casamento a no ser pela certido expedida pelo Registro Civil de Pessoas Naturais
em que se encontra lavrado o negcio jurdico. Um testamento, por exemplo, no pode ser
provado por outros meios a no ser pela escritura pblica passada no tabelionato (testamento
pblico), documento assinado pelo testador, e fechado e costurado pelo tabelio (testamento
cerrado), escrito do testador na presena de trs testemunhas (testamento particular) pelos
suportes adequados dos testamentos especiais (martimo, aeronutico militar). No se prova a
existncia de testamento, por exemplo, pelo depoimento, ainda que verdadeiro e inconteste, de
vrias testemunhas que presenciaram os ltimos minutos de vida de uma pessoa, e nos quais ela
manifestara claramente a vontade de deixar bens a certos herdeiros ou legatrios.
Os negcios jurdicos formais s se provam pela forma especial exigida por lei. Os aformais
provam-se por qualquer meio admitido em direito, como a confisso, documentos pblicos ou
particulares, testemunhas, presuno e percia (art. 212, Cdigo Civil):
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a) Confisso. Se o depoente no capaz para dispor do direito a que se referem os fatos
confessados, a confisso ineficaz (CC, art. 213). Em consequncia da ineficcia da confisso, a
existncia do negcio jurdico no se reputa provado pelo depoimento do incapaz. Isso no
significa, porm, que o negcio ser tambm ineficaz ou que no exista. Outras provas podem
demonstrar a sua existncia. Se a confisso feita pelo representante da parte, a eficcia
probatria limita-se pelos poderes de que se encontrava investido (CC, art. 213. pargrafo nico).
a confisso feita pelo advogado, por exemplo, que recebera poderes ad judicia (que o
habilitam a postular em juzo por seu cliente), mas no os especiais para confessar.
b) Documento. Os instrumentos escritos provam a existncia do negcio jurdico que neles se
reproduz. So de duas espcies: pblico ou particular.
So documentos pblicos os instrumentos exarados por quem se encontra investido, por lei, de f
pblica, como o tabelio ou o escrivo do cartrio judicial. Isso significa que o fato narrado num
documento pblico, que atende s respectivas formalidades, est, em princpio, provado. Se o
sujeito faz qualquer declarao perante o tabelio e este a reproduz em escritura pblica, torna-se
indisputvel que a declarao foi feita por aquele sujeito (CC, art. 219). Pode-se discutir apenas
quais so os efeitos que tal declarao est apta a produzir.
As certides e traslados fornecidos pelo tabelio ou oficial de registro acerca do constante de
suas notas so outros documentos pblicos que provam os negcios jurdicos correspondentes. O
casamento celebrado no Brasil, por exemplo, prova-se pela certido do registro (CC. art. 1.543).
As declaraes feitas em processos judiciais, por exemplo, so provadas por certido lavrada
pelo escrivo do cartrio judicial responsvel pelos autos do processo, desde que contenha a
reproduo textual do que o sujeito manifestou em audincia ou petio (CC, arts. 216 a 218).
O documento particular o escrito assinado pelas partes do negcio jurdico. Em geral,
minutado por um profissional da advocacia, mas nada impede que os prprios interessados, sem
o auxlio do advogado, elaborem-no. Presumem-se verdadeiras as declaraes constantes de
documento particular em relao aos signatrios (CC. art. 219). Se algum assina papel em que
d bem de seu patrimnio a outrem, nus do primeiro provar que o negcio jurdico no
existiu, j que o documento particular cria a presuno de sua existncia. Outros documentos
elaborados pelos particulares podem, nos limites legais, servir de prova da existncia de negcios
jurdicos, assim os telegramas (CC. art. 222) e a escriturao dos empresrios e sociedades
empresrias (CC. art. 226).
c) Testemunhas. A prova de que certos sujeitos integravam uma relao negocial pode decorrer
do relato de fatos pertinentes feito por uma ou mais testemunhas perante o juiz. No se pode,
contudo, provar exclusivamente por testemunhas a existncia do negcio jurdico cujo valor
ultrapasse dez vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Para os negcios dessa
envergadura, a prova testemunhal subsidiria ou complementar da prova escrita, exceto se a lei
a considerar plena em casos especficos (CC, art. 227).
Certas pessoas esto impedidas de testemunhar, seja em razo da falta de amadurecimento, seja
por obstculo fsico ou carncia de iseno. Os menores absolutamente incapazes, os cegos e
surdos, quando a cincia do fato depender dos sentidos deficientes, bem como os interessados no
litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes, o cnjuge e parentes at certo grau no
so confiveis o suficiente para que o relato deles ao juiz prove a existncia do negcio jurdico.
A critrio do juiz, porm, poder-se- colher o depoimento dessas pessoas quando apenas elas
conhecerem os fatos objeto de disputa judicial. H, tambm, pessoas que esto dispensadas
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servir de testemunhas, ainda que conheam os fatos que a justia quer esclarecer. So as que
devem guardar segredo sobre eles em razo do estado ou profisso, as que no possam falar sem
se expor desonra, risco de vida, demanda ou dano patrimonial imediato, ou sem que exponham
a esses riscos o cnjuge, parente em grau sucessvel ou amigo ntimo (CC, art. 229).
d) Presuno. Presuno a ilao que se extrai de um fato conhecido para se chegar a um
desconhecido. No se confunde com indcio que meio de chegar a uma presuno. As
presunes podem ser legais (iuris) ou comuns (hominis). Legais so as que decorrem da lei,
como a que recai sobre o marido, que a lei presume ser pai do filho nascido de sua mulher, na
constncia do casamento. Comuns ou hominis so as que se baseiam no que ordinariamente
acontece, na experincia de vida. Presume-se, por exemplo, embora no de forma absoluta, que
as dvidas do marido so contradas em benefcio da famlia. H dois tipos de presuno legal, a
absoluta e a relativa, e nenhum deles meio de prova. Quando a norma jurdica estabelece uma
presuno absoluta, ela est tornando certo fato (o presumido) insuscetvel de contraprova. A
presuno desse tipo, na verdade, no prova o negcio jurdico, mas o considera existente para
todos os efeitos de direito. E, quando a norma estabelece uma presuno relativa, ela est apenas
distribuindo o nus probatrio. Nas hipteses de responsabilidade subjetiva com inverso do
nus de prova, por exemplo, presume-se a culpa do agente causador do dano. Isso no significa
que ele ser inexoravelmente responsabilizado; significa apenas que a vtima no tem o nus de
provar a conduta culposa do agente causador do dano, e este, por sua vez, tem o nus de provar a
inexistncia de culpa. Em outros termos, a presuno relativa importa a redistribuio dos
encargos probatrios entre as partes da relao jurdica.
A presuno simples admissvel como meio de prova unicamente nas hipteses em que o fato
passvel de comprovao por testemunhas (CC, art. 230).
e) Percia. A percia a prova derivada de exame de objeto pericivel por especialistas. Se
algum alega que sua assinatura foi falsificada no instrumento particular em que declara celebrar
certo negcio jurdico, a outra parte pode provar, por percia, que a firma autntica. Nesse caso,
peritos em grafologia examinam o documento particular e a assinatura da parte e, em laudo
tcnico, atestam a semelhana. Ficar, ento, provada a existncia do negcio jurdico pela prova
pericial. Em determinadas hipteses, a recusa em se submeter percia pode ser considerada,
pelo juiz, a prova que se pretendia demonstrar pericialmente (por exemplo, recusa de exame de
dna a recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter
com o exame, art. 232, CC).
2. Modalidades dos atos jurdicos
A condio, o termo e o encargo so elementos acidentais introduzidos no contrato por vontade
das partes. So desnecessrios validade do ato, mas, aps introduzidos, passam a integr-los.
So em regra admitidos nos negcios de natureza patrimonial e vedados no direito de famlia e
direitos personalssimos (Segundo Cristiano Chaves, so vedados no casamento, adoo,
reconhecimento de filhos, emancipao, regime de bens no casamento, aceitao e renncia de
herana, etc.).
Condio: a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito
do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Se o evento j ocorreu, no se trata de condio. Se
for futuro, mas certo, trata-se de termo.
Quanto maneira de atuao, a condio ser suspensiva ou resolutiva. A condio suspensiva
ir subordinar a aquisio do direito. Na resolutiva, adquire-se o direito desde logo, que pode
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extinguir-se pelo seu implemento. Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva e,
pendente esta, fizer novas disposies sobre a coisa, estas disposies sero consideradas sem
valor quando a condio se verificar.
Quanto licitude, pode ser lcita ou ilcita. So ilcitas as condies contrrias lei, ordem
pblica, aos bons costumes, as que privarem de todo efeito o negcio jurdico (denominadas
perplexas), bem como as que o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes (puramente
protestativas). Exemplo da ltima: se eu quiser, se eu permitir etc. A condio ilcita leva
invalidao do negcio jurdico (art. 123).
Quanto possibilidade, a condio pode ser possvel ou impossvel, fsica ou juridicamente.
Fisicamente impossvel a condio que no pode ser atendida por qualquer ser humano, por
exemplo, levar o mar ao serto baiano. Juridicamente impossvel a vedada pelo ordenamento
jurdico, como a disposio de herana de pessoa viva (art. 426 CC). Quando suspensiva, a
condio impossvel, fsica ou juridicamente, leva invalidao do negcio jurdico (123, I).
Quando resolutiva, tem-se por no escrita (art. 124).
Quanto fonte de onde se origina, a condio pode ser casual (quando deriva do acaso, evento
fortuito), protestativa (da vontade de um dos negociantes) ou mista (da vontade de um dos
agentes e de outra circunstncia). Exemplo de condio casual a ocorrncia de tempestade.
Exemplo de condio protestativa (aqui se trata da condio meramente ou simplesmente
protestativa, e no da condio puramente protestativa, vedada pelo art. 122) a realizao de
uma viagem. Exemplo de condio mista a doao que ser feita se o donatrio se casar com
beltrana.
Se a condio for resolutiva, enquanto esta se no realizar, vigorar plenamente o negcio
jurdico. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela
se ope. Nas hipteses, porm, de negcios de execuo continuada ou peridica, o implemento
da condio resolutiva no tem eficcia quanto aos atos j praticados, salvo disposio em
contrrio, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames
de boa-f.
Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, permitido
praticar os atos destinados a conserv-lo.
Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer. Considera-se, ao contrrio, no
verificada a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
implemento.
Termo o evento futuro e certo que subordina a eficcia do negcio jurdico, sem prejudicar a
aquisio de direitos. O termo pode ser determinado (certo) ou indeterminado (incerto),
conforme haja certeza ou no quanto data de sua ocorrncia. Exemplo do primeiro quando se
afirma que o contrato tem eficcia at o dia 10 de novembro. Exemplo do segundo a morte. Em
virtude de o termo poder ser certo ou incerto, Cristiano Chaves prefere conceituar termo como o
evento futuro e inevitvel (podendo ser certo ou incerto).
Fala-se ainda em termo a quo (inicial) e ad quem (final), sendo que o primeiro firma o incio da
eficcia do negcio e o segundo estabelece o fim de sua eficcia. No se confunde com o prazo,
que o intervalo entre o termo inicial (a quo) e o final (ad quem). Computam-se os prazos,
excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. Meado considera-se, em qualquer ms, o
seu dcimo quinto dia. Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio,
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ou no imediato, se faltar exata correspondncia. Os prazos fixados por hora contar-se-o de
minuto a minuto.
Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do
devedor.
Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio
suspensiva e resolutiva.
Encargo ou Modo clusula acessria pela qual se impe um nus ao beneficirio de uma
liberalidade, como nas doaes, heranas e promessas de recompensa.
Exceto se for imposto como condio suspensiva, o encargo no suspende a aquisio nem o
exerccio do direito. O encargo coercitivo, de modo que o beneficirio pode ser constrangido a
cumpri-lo, sob pena de anulao da liberalidade. Quando o encargo for a benefcio do interesse
geral, o Ministrio Pblico pode exigir o seu cumprimento, depois da morte do instituidor.
Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo
determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico.
3. Evico
Evico (derivada de evincere, ser vencido) a perda da coisa em virtude de sentena judicial
que a atribui a outrem em decorrncia de causa pr-existente ao contrato. Funda-se no princpio
da garantia. Somente se aplica aos contratos onerosos e tambm para as aquisies em hasta
pblica (mediante os quais se transfere a propriedade, a posse ou o uso). Pode assim ocorrer em
aes petitrias e possessrias. H trs personagens: o alienante, que responde pelos riscos da
evico, o evicto (adquirente que perde o bem) e o evictor (terceiro reivindicante e vencedor da
ao). A responsabilidade do alienante de natureza objetiva (independe de dolo ou culpa).
A responsabilidade pode ser reduzida ou reforada por clusula expressa. Porm, ainda que
excluda contratualmente a responsabilidade, o evicto ter sempre o direito de receber de volta o
preo que pagou pela coisa, exceto se sabia do risco da evico. Se no houver reduo da
responsabilidade, o adquirente ter direito restituio do que pagou, a indenizao dos frutos
que for obrigado a restituir, indenizao pelas despesas dos contratos, s custas judiciais e aos
honorrios do advogado por ele constitudo e s benfeitorias necessrias ou teis por ele
custeadas. O valor da coisa ser calculado pelo valor na data da evico (tempo da sentena) e
no na data do contrato (CC, art. 450).
Tratando-se de evico parcial, porm considervel, poder o evicto optar entre a resciso do
contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Se no for
considervel, caber somente direito a indenizao.
Requisitos da evico: a) perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada;
b) onerosidade da aquisio; c) ignorncia pelo adquirente da litigiosidade da coisa. Se a
conhecia, presume-se ter assumido o risco de a deciso ser desfavorvel ao alienante; d)
anterioridade do direito do evictor. O alienante somente responde se a causa da perda da coisa
pr-existente ao contrato. Se posterior, no (como no caso da desapropriao). Se o decreto de
desapropriao anterior ao contrato e o processo de desapropriao posterior, Carlos Roberto
Gonalves entende que o alienante deve responder. No caso de o alienante transferir a
propriedade da coisa ao adquirente e terceiro adquirir a propriedade mediante a usucapio, o
adquirente no ter direito a ser indenizado pela evico, se no interrompeu a prescrio
aquisitiva, quando esta ocorreu depois da alienao do bem. e) denunciao da lide ao alienante
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(456 CC). A doutrina tem entendido que essa denunciao da lide obrigatria, sob pena de o
evicto no mais poder exercer o direito que resulta da evico. H decises, todavia, no sentido
de que o evicto ter direito a propor ao autnoma de indenizao, considerando o princpio que
veda o enriquecimento sem causa. Tal ao autnoma deve ser admitida quando o evicto
demandado em ao sumria, na qual no possvel a denunciao da lide. Tambm possvel,
quando o evicto no foi parte na ao originria, que resultou na evico, no tendo a
oportunidade de denunciar a lide. Tambm nos casos em que a perda do bem resulta de ato
administrativo (apreenso de bem contrabandeado, v.g.).
4. Dos vcios redibitrios
As obrigaes do vendedor no terminam com a entrega da res. O alienante deve garantir ao
adquirente que ele possa usufruir da coisa conforme sua natureza e destinao (boa-f). Isso se
aplica tambm em qualquer contrato em que a posse seja transferida.
A lei preocupa-se, tradicionalmente, em disciplinar os vcios de fato (redibitrios) e de direito
(evico) na coisa transferida.
Os vcios redibitrios encontram conceito no art. 441 do Cdigo Civil: A coisa recebida em
virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem
imprpria ao uso a que destinada ou lhe diminuam o valor. A garantia decorre da prpria
natureza do contrato (aplica-se aos contratos comutativos em geral) e refere-se a vcios ocultos
na coisa, ao tempo da transmisso. Presume-se que o negcio no teria sido realizado, ou teria
sido realizado de outra forma, se o adquirente soubesse da existncia do defeito na coisa. A
lealdade contratual manda que o transmitente alerte o adquirente da existncia do vcio. No
entanto, ainda que o vcio seja desconhecido do prprio titular, os efeitos da teoria aplicam-se
como consequncia do princpio do equilbrio das relaes negociais (art. 443, CC).
No se confunde o vcio redibitrio e o erro. Quem, por exemplo, compra um quadro falso,
pensando que verdadeiro, incide em erro. Quem compra um quadro que apresenta fungos
invisveis, e, aps a aquisio, vem a mofar, estar perante um vcio redibitrio.
Requisitos: o vcio deve ser oculto, considerado o conhecimento geral do homem mdio;
o vcio deve ser grave, de modo que se dele tivesse tomado conhecimento, o adquirente
no teria concludo o contrato; o vcio deve existir ao tempo do contrato.
Efeitos: arts. 441 e 442 do Cdigo Civil. Dos vcios redibitrios decorrem duas aes
viveis: rejeio da coisa ou abatimento do preo.
Garantia: da natureza do instituto que a garantia possa ser diminuda, ampliada ou
renunciada, dentro do princpio pleno da autonomia da vontade, pois no se trata de
disposio de ordem pblica.
Prazo decadencial: estabeleceu o art. 445 o prazo de 30 dias para o adquirente obter a
redibio ou abatimento no preo, se a coisa for mvel, e de 1 ano se for imvel, contado
da entrega efetiva. O dispositivo afirma ainda que se o adquirente j estava na posse da
coisa, o prazo conta-se da alienao, mas reduzido metade.
Quando o vcio s puder ser conhecido mais tarde, o prazo conta-se do momento em que dele
tiver cincia, at o prazo mximo de 180 dias em se tratando de bens mveis e 1 ano para
imveis (art. 445, 1, CC).
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Conforme o art. 446 do CC: no correro os prazos na constncia de clusula de garantia; mas o
adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao seu descobrimento, sob
pena de decadncia.
Ateno para o tratamento dos vcios redibitrios no Cdigo de Defesa do Consumidor.

Ponto 10.b. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade. Liquidao das
obrigaes e correo monetria.
Mateus Beghini
Principais obras consultadas: Sinopse Saraiva. Parte Geral.
Legislao bsica: CC/2002.
1. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade.
As obrigaes podem surgir dos contratos, dos atos ilcitos e das obrigaes por declarao
unilateral de vontade.
As obrigaes por declarao unilateral de vontade so obrigaes emanadas de manifestaes
de vontade de uma parte e que no discriminam desde logo a pessoa do credor, que s surgir
aps a constituio da obrigao.
No Cdigo Civil, os atos unilaterais de vontade esto previstos nos artigos 854 a 886.
2. Liquidao das obrigaes.
A obrigao lquida aquela obrigao certa, quanto sua existncia, e determinada quanto ao
seu objeto. Seu objeto certo e individuado; logo, sua prestao relativa a coisa determinada
quanto espcie, quantidade e qualidade. expressa por um algarismo, que se traduz por uma
cifra.
Por sua vez, a obrigao ilquida aquela incerta quanto sua quantidade e que se torna certa
pela liquidao, que o ato de fixar o valor da prestao momentaneamente indeterminada, para
que esta se possa cumprir; logo, sem liquidao dessa obrigao, o credor no ter possibilidade
de cobrar seu crdito. Depende, portanto, de prvia apurao, por ser incerto o montante de sua
prestao, tendendo a converter-se em obrigao lquida.
Se o devedor no puder cumprir a prestao na espcie ajustada, pelo processo de liquidao
fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor. No cumprindo a obrigao, ou
deixando de cumpri-la pelo modo e tempo devidos, responder o devedor por perdas e danos
mais juros, atualizao monetria e honorrios advocatcios. O magistrado dever considerar: o
dano positivo ou emergente; o dano negativo ou lucro cessante; nexo de causalidade entre
prejuzo e a inexecuo culposa ou dolosa da obrigao por parte do devedor.
Os arts. 403 e 944 do CC dispem que a indenizao mede-se pela extenso do dano e que, se
houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir
eqitativamente a indenizao.
A liquidao das obrigaes visa tornar possvel a efetiva reparao do dano sofrido pelo lesado,
contratual ou extracontratual, fixando o montante da indenizao das perdas e danos. Pelo CC,
art. 404 e p. nico, a indenizao das perdas e danos nas obrigaes pecunirias ser paga com
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atualizao monetria, segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros,
custas e honorrios advocatcios, sem prejuzo da pena convencional.
Tal converso se realiza, processualmente, mediante liquidao (CPC, art. 586), que lhe fixar o
valor, mas pode advir de transao (CC, art. 840), quando os transigentes acomodam seus
interesses como julgarem conveniente, isto , por fora de ajuste entre as partes e de acordo com
a lei (CC, arts. 948 a 954). A liquidao judicial d-se sempre que no houver a legal e a
convencional. Assim, a liquidao pode ser: a) por determinao legal; b) por conveno das
partes; c) por sentena judicial.
Pelo Cdigo Civil, art. 397, na obrigao que se reveste de iliquidez no pode haver constituio
em mora pleno iure, ante o princpio in illiquidis non fit mora, que compreende o caso em que
certa a existncia do dbito, embora incerto o seu quantum, a ser determinado oportunamente
pela liquidao.
A obrigao ilquida no comporta compensao (CC, art. 369), imputao do pagamento (CC,
art. 352), consignao em pagamento e concesso de arresto (CC, art. 814, I). suscetvel de
fiana, embora o fiador s possa ser demandado depois que se tornar lquida e certa a obrigao
do principal devedor (CC, art. 821).
No CPC, a liquidao pode ocorrer por mero clculo aritmtico, por arbitramento (quando
houver necessidade de perito) ou por artigos (quando houver necessidade de alegar e provar fato
novo).
A liquidao processual fase do processo de conhecimento, com natureza jurdica de incidente,
cujo objetivo a constituio de um ttulo executivo judicial, mediante a apurao do quantum
debeatur, seja, o valor da obrigao, constituindo, assim, providncia integrativa da sentena
exequenda. Nesse sentido veio a novel redao do art. 475-A do CPC: Quando a sentena no
determinar o valor, procede-se sua liquidao. Assim dito, no inteiramente correto dizer
que liquidar a sentena importa em torn-la lquida e certa. Nela no se perquire se a dvida ou
no real quanto sua existncia (dvida certa, objeto da fase de conhecimento), mas sim sobre
sua liquidez (dvida lquida), que diz respeito exata definio daquilo que devido
(individuao do objeto da condenao) e de sua quantidade. Embora os arts. 475-A a 475-H,
que regulam a liquidao judicial, se refiram somente apurao de valor em dinheiro
(obrigao de pagar), o liquidatrio aplica-se a outras modalidades de prestao, servindo
tambm para determinar a quantidade de coisas a serem entregues, a natureza da prpria coisa
(obrigao de entrega de coisa), e ainda do fato a ser ou no prestado (obrigao de fazer e no
fazer).
curial resumir aqui as principais normas que regem as modalidades de liquidao. Por
clculos: quando a apurao do quantum depender apenas de clculo aritmtico, o credor dever
elabor-lo de modo detalhado, extrajudicialmente, apresentando-o com o requerimento de
execuo, podendo o juiz valer-se do contador do juzo, quando a memria apresentada
aparentemente exceder os limites da deciso exequenda e nos casos de assistncia judiciria. No
h propriamente liquidao, podendo ser feita no pedido de cumprimento da sentena. Por
arbitramento: d-se mediante atividade de perito judicial, com conhecimentos alm do homem
comum, quando a sentena ou conveno das partes impuser seu uso e quando a natureza do
objeto da liquidao o impuser, aplicando-se, no que cabvel, a disciplina da prova pericial (art.
420 e ss, CPC). Por artigos: deve ser feita quando, para a determinao do valor da condenao,
houver necessidade de se alegar e provar fato novo, que, para Marinoni e Arenhart, aquele que
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ficou de fora da condenao por no ter sido alegado em virtude de autorizao legal, como
ocorre na liquidao de sentena penal condenatria e nas sentenas de condenao genricas
por dano ambiental. O procedimento ser ordinrio ou sumrio, conforme a natureza do
procedimento do qual provenha a sentena.
Para Marinoni e Arenhart, os termos do art. 475-A, 2, CPC indicam que a liquidao poder
ser requerida na pendncia do recurso, ainda que recebido no efeito suspensivo. A liquidao da
deciso provisria ocorre em autos apartados, no juzo de origem, por cpias das peas
necessrias.
Por ltimo, aponte-se que a distino entre obrigao lquida e ilquida relevante para efeito da
caracterizao da mora do devedor. Assim, por exemplo, diz o CC (art. 397) que se considera em
mora o devedor que descumpre obrigao positiva e lquida. Ou seja, s depois do procedimento
de liquidao que se tm os efeitos da mora.
3. Correo Monetria
O Cdigo Civil adotou, como regra, o princpio do nominalismo (art. 315), pelo qual as dvidas
em dinheiro devero ser pagas em moeda corrente e pelo mesmo valor constante do ttulo.
Pressupe, pois, que a moeda tem valor fixo, imutvel, desconsiderando-se a sua desvalorizao.
atenuado pela Lei 6.899/1981, que determina a aplicao de correo monetria aos dbitos
oriundos de deciso judicial, acrescentando que nas execues de ttulos de dvida lquida e
certa, a correo ser calculada a contar do respectivo vencimento, e, nos demais casos, a partir
do ajuizamento da ao. Tem-se, ento, que a ausncia de correo monetria (nominalismo) s
vige no perodo entre a celebrao do negcio e o vencimento da dvida, pois, a partir da, por
fora da Lei 6.899/1981, opera-se a fluncia da atualizao monetria. Decorre desse princpio a
nulidade das convenes de pagamento em ouro (clusula-ouro) ou em moeda estrangeira
(obrigao valutria), conforme art. 318 do CC, e art. 1, Lei 10.192/01, excetuados os casos
previstos em lei (ex: contratos internacionais).
Tal princpio ganha excees, segundo o prprio art. 315. A primeira delas correo
monetria, que tem por finalidade evitar que o pagamento de um determinado valor, efetuado
aps o vencimento, sem o respectivo reajuste, represente enriquecimento sem causa do devedor,
em prejuzo do credor. No gera, pois, acrscimo, mas apenas atualiza o valor nominal expresso
em moeda. uma exigncia de equidade, pois. Sua fixao se sujeita ao princpio da legalidade
estrita, segundo ndices oficiais (art. 389, CC). A outra exceo a clusula da escala mvel,
referida no art. 316: lcito convencionar o aumento progressivo das prestaes sucessivas.
Na dico de Tepedino, a que faz oscilar a prestao do devedor segundo os ndices do custo
de vida, os preos de determinadas mercadoria ou a variao dos salrios. A outra exceo ao
nominalismo a onerosidade excessiva, tratada nos artigos 317 e 478 do CC.
Dvidas de dinheiro e dvidas de valor: dvida de dinheiro tem por objeto a entrega de soma em
dinheiro, como no aluguel, e dvida de valor, uma prestao diversa, servindo o dinheiro apenas
para medir o contedo da prestao, como nos alimentos e indenizao por ato ilcito. Nesta, o
pagamento feito em dinheiro, mas o contedo da dvida outro: garantir a subsistncia do
alimentando e reparao do dano, nos exemplos respectivos. tambm uma exceo ao
nominalismo, por aplicao do art. 317, podendo o juiz corrigir o valor, a pedido da parte, de
modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.
Smulas do STJ:
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Smula 271 - A correo monetria dos depsitos judiciais independe de ao especfica contra
o banco depositrio.
Smula 114 - Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da
ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Smula 113 - Os juros compensatrios, na desapropriao direta, incidem a partir da imisso
na posse, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Smula 67 - Na desapropriao, cabe a atualizao monetria, ainda que por mais de uma vez,
independente do decurso de prazo superior a um ano entre o clculo e o efetivo pagamento da
indenizao.
Smula 43 - Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo
prejuzo.
Smula 36 - A correo monetria integra o valor da restituio, em caso de adiantamento de
cmbio, requerida em concordata ou falncia.
Smula 35 - Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando de sua restituio,
em virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio.
Smula 30 - A comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis.
Smulas STF:
Smula 561 - Em desapropriao, devida correo monetria at a data do efetivo pagamento
da indenizao, devendo proceder-se atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez.
Smula 562 - Na indenizao de danos materiais de ato ilcito cabe a atualizao de seu valor,
utilizando-se, para esse fim, dentre outros critrios, dos ndices de correo monetria.
Correo monetria no Cdigo Civil de 2002: ver artigos 389, 395, 404, 418, 772 e 884.

Ponto 10.c. Da transformao, da incorporao, da fuso e da ciso das sociedades. Da
sociedade limitada e da sociedade annima.
Mateus Beghini

1. Da transformao, da incorporao, da fuso e da ciso das sociedades
As operaes de reorganizao societria se traduzem na modificao do tipo ou da prpria
estrutura da sociedade. Resumem-se elas na transformao, incorporao, fuso e ciso. A
incorporao e a fuso servem concentrao societria; a ciso, desconcentrao.
Com o tratamento que o novo Cdigo Civil veio dispensar matria, entende Srgio Campinho
que, em relao s sociedades annima e em comandita por aes, a disciplina continuar a ser a
da Lei n 6.404/76; j se a operao se estabelece no mbito das sociedades contratuais, a
regncia dar-se- com apoio no Cdigo, salvo em relao ciso, eis que por ele no regulada,
quando esse Cdigo se limitou a dispor, quanto a ela, to-somente acerca dos direitos dos
credores. A regulao do CC/2002 bem mais limitada que a da Lei das Sociedades Annimas,
a qual se aplica nos casos omissos por analogia.
- Transformao
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A transformao a operao pela qual uma sociedade altera o seu tipo, sem implicar a sua
dissoluo ou liquidao. Representa mera mutao na sua roupagem, sem afetar-lhe a
personalidade jurdica. A sociedade mantm a sua personalidade jurdica, porm sob outro tipo
societrio. Contudo, deve obedecer aos preceitos reguladores da constituio e inscrio prprios
do tipo em que se vai converter.
Sua realizao depende de consentimento unnime dos scios, o que se justifica em funo das
profundas alteraes que podero resultar na responsabilidade destes. A unanimidade s
dispensada se originariamente prevista no ato constitutivo a possibilidade de sua implementao.
Nesse caso, ser decidida, no momento desejado, pelo quorum contemplado no contrato social
ou, no seu silncio, ser deliberada, na sociedade limitada, por votos correspondentes a, no
mnimo, do capital (artigo 1.076, I c/c artigo 1.071, V). Nas sociedades em nome coletivo e
em comandita simples, a omisso resultar na exigncia da unanimidade, porquanto o tema
envolver alterao da responsabilidade dos scios e modificao do nome social, matrias
elencadas no artigo 997 (artigos 1.406, 1.040 e 999). A aprovao por maioria d ao dissidente o
direito de se retirar da sociedade, mediante o reembolso de seus haveres (artigo 1.114).
Permanecem os crditos e os dbitos anteriores. Os bens do patrimnio social no so objeto de
transmisso, pois no mudaram de titular, mas cumpre promover averbao do novo nome da
sociedade nos registros de propriedade.
A transformao, em nenhuma hiptese, prejudicar os direitos dos credores, os quais
continuaro, at a quitao integral de seus crditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior
lhes assegurava. Portanto, somente os crditos surgidos aps a transformao que iro obedecer
disciplina do novo tipo societrio.
Se uma sociedade em nome coletivo transforma-se em limitada, os credores anteriores
operao permanecero a desfrutar da responsabilidade pessoal, subsidiria, solidria, e ilimitada
dos seus integrantes. Somente os crditos nascidos posteriormente que se sujeitaro
responsabilidade limitada dos scios ao total do capital social.
Ocorrendo a falncia da sociedade transformada, os seus respectivos efeitos s sero produzidos
em relao aos scios que, no tipo anterior, a eles estariam submetidos. Mas para que a
providncia se verifique, devem os titulares de crditos anteriores transformao requer-la e,
assim acontecendo, somente estes se beneficiaro (pargrafo nico do artigo 1.115 do CC/02).
- Incorporao
Na incorporao, uma ou mais sociedades (incorporadas), de tipos iguais ou diferentes, so
absorvidas por outra (incorporadora), que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes, devendo
todas aprov-la, consoante as regras prprias dos seus respectivos tipos.
Da incorporao no surgir nova sociedade, uma vez que a incorporadora ir suceder as suas
incorporadas, permanecendo ela, incorporadora, com sua personalidade jurdica intacta. As
incorporadas que sero extintas sem liquidao com a implementao da incorporao, cujos
respectivos atos devero ser averbados no Registro Pblico de Empresas Mercantis.
A deliberao dos scios da sociedade incorporadora dever aprovar tanto as bases da operao,
bem como o projeto de reforma do ato constitutivo.
- Fuso
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A fuso consiste na operao onde duas ou mais sociedades, de tipos diferentes ou iguais, se
unem para formar sociedade nova que as suceder em todos os direitos e obrigaes,
determinando, assim, a extino das sociedades objeto do ato jurdico.
Na criao da nova sociedade dever-se-o observar as formalidades e normas reguladoras de
constituio de seu tipo. A providncia ser objeto de deliberao que obedecer forma
estabelecida para os respectivos tipos de sociedade que desejam se unir.
A deciso dos scios, tomada em assemblia ou reunio realizada em cada sociedade, versar
sobre a aprovao da fuso em si, e, ato contnuo, sobre a aprovao do projeto do ato
constitutivo da nova sociedade.
No podero os scios votar acerca do laudo de avaliao do patrimnio da sociedade de que
participem, dado o notrio conflito de interesse. A votao dar-se- em relao ao laudo da outra
ou das outras sociedades que iro se agregar.
As operaes de fuso e incorporao na sociedade limitada que demandam quorum de votao
correspondente a, no mnimo, do capital social (artigo 1.076, O c/c artigo 1071, VI), ensejam
modalidade especfica de recesso ao scio dissidente, exercitvel em trinta dias subseqentes ao
conclave em que foram deliberadas (artigo 1.077).
Para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples no h regra especfica traada no
Cdigo. Tomando por referncia o princpio que emana do artigo 223 da Lei n 6.404/76, at
ento regra geral de direito societrio, as operaes de fuso, ciso e incorporao devem ser
deliberadas na forma prevista para alterao do ato constitutivo. Dentro dessa perspectiva,
conclui-se que, nas sociedades em apreo, a deliberao demandar consentimento de todos os
scios, na medida em que iro ser alteradas matrias indicadas no artigo 997. Assim, esse o
quorum exigido pelo artigo 999 do Cdigo Civil.
- Ciso
A ciso a operao na qual uma sociedade transfere, para uma ou mais sociedades, constitudas
para esse fim ou j existentes, parcelas do seu patrimnio. Verificando-se a verso de todo o seu
patrimnio, a sociedade restar extinta, qualificando-se a ciso de total; sendo a verso parcial, a
sociedade no se extingue, ocorrendo a diviso de seu capital, nominando-se o evento, nesse
caso, de ciso parcial.
A sociedade que absorve parcela do patrimnio da sociedade cindida sucede a esta nos direitos e
obrigaes relacionados no ato da ciso; os direitos e as obrigaes no relacionados
permanecem com a sociedade primitiva cindida. Na hiptese de ciso total, em que ocorrer a
extino da cindida, os direitos e as obrigaes no relacionados sero transferidos na proporo
das parcelas lquidas do patrimnio absorvidas.
O quorum para deliberao na limitada ser o de , no mnimo, do capital social. Nas sociedades
em nome coletivo e em comandita simples, ser o que exige unanimidade.
Perante os credores, a responsabilidade da sociedade cindida e das que absorverem parcela do
seu patrimnio ser, contudo, solidria, segundo o STJ: Em se tratando de ciso parcial, e
tendo sido afastada a solidariedade entre a sociedade cindida e as sociedades que vierem a
absorver parcela do patrimnio cindido, os credores anteriores a ciso podem se opor
estipulao de ausncia de solidariedade com relao a seus crditos (AgRg no REsp
885.185/MT, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 10/06/2009)
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As trs operaes (incorporao, fuso e ciso) envolvem transmisso de bens; cumpre promover
registro efetivo (e no mera averbao) nos registros de propriedade respectivos.
O reflexo destas trs operaes em relaes aos credores, no mbito do Cdigo Civil, diverso
do tratamento que se tem em relao a sociedades por aes.
Pela Lei n 6.404/76, o credor prejudicado em razo da fuso ou da incorporao poder pleitear
a anulao do ato (artigo 232), o que no se estabelece em relao ciso, na qual, sendo total,
com a extino da sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcela de seu patrimnio
respondero solidariamente pelas obrigaes da sociedade extinta; sendo parcial, a sociedade
cindida e a aquela para qual verteu parcela do seu patrimnio respondem solidariamente pelas
obrigaes da primeira anteriores ciso. Contudo, na parcial, permite-se que fique estabelecido
o respectivo instrumento de ciso que a sociedade ou as sociedades que absorverem parte do
patrimnio s se responsabilizem pelas obrigaes que lhes forem transferidas no ato, sem que
haja solidariedade. Mas neste caso, os credores anteriores podero se opor estipulao e, assim
o fazendo, a clusula de ressalva da solidariedade no ser eficaz em relao ao oponente (artigo
233).
Segundo o tratamento dispensado pelo Cdigo, at noventa dias aps publicados os atos relativos
incorporao, fuso ou ciso, o credor anterior, por ela prejudicado, poder promover
judicialmente a sua anulao.

2. Sociedade Limitada e Sociedade Annima.
A sociedade limitada tem seu capital dividido em quotas. Deve ser constituda por, no mnimo,
dois scios (importante observar a inovao legislativa contida no art. 980-A, do Cdigo Civil,
que passou a permitir a criao de empresa individual de responsabilidade limitada, constituda
por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, que no ser inferior a cem vezes o
maior salrio mnimo vigente no pas), cuja responsabilidade restrita ao valor de suas
respectivas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
O contrato pode ser formalizado por escritura pblica ou particular. O contrato mencionar, entre
outras, as indicaes do art. 997, ou seja, firma ou denominao social, objeto, sede e prazo da
sociedade, capital social e a quota de cada scio, com o respectivo modo de realizao e os
administradores.
A legislao aplicvel a este tipo societrio o Cdigo Civil e, nas omisses existentes no
captulo das sociedades limitadas ser aplicvel a disciplina conferida sociedade simples, salvo
se, no contrato social, os scios deliberarem a regncia supletiva por normas disciplinadoras das
sociedades annimas.
A integralizao das quotas pode ser efetuada em dinheiro ou em bens, sendo vedada
contribuio que consista em prestao de servios.
A cesso das quotas ser disciplinada, livremente, no contrato social. Entretanto, na omisso
deste, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja scio, independentemente
de audincia dos outros. Pode tambm ced-las a estranho, se no houver oposio de titulares de
mais de um quarto do capital social. A transferncia das quotas deve ser procedida por meio de
alterao contratual.
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A sociedade pode ser administrada por um ou mais scios designados no contrato social ou em
ato separado. Entende-se que a administrao atribuda no contrato a todos os scios no se
estende aos que posteriormente ingressarem na sociedade.
A renncia de administrador torna-se eficaz em relao sociedade desde o momento em que
esta toma conhecimento da comunicao escrita do renunciante. Em relao a terceiros, eficaz
aps a averbao e publicao.
Pode o contrato instituir conselho fiscal composto de trs ou mais membros (scios ou no,
residentes no pas) e respectivos suplentes. No podem fazer parte do conselho fiscal, os
membros dos demais rgos da sociedade ou de outra por ela controlada, bem como os
empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, alm do cnjuge ou parente
destes at o terceiro grau. A remunerao dos membros do conselho fiscal ser fixada,
anualmente, pela assembleia dos scios que os eleger.
assegurado aos scios minoritrios (desde que representem pelo menos um quinto do capital
social) o direito de eleger um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. A
deliberao em assemblia ser obrigatria se o nmero dos scios for superior a dez.
Depende da deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas na lei ou no contrato, a
aprovao das contas da administrao; a designao e destituio dos administradores; o modo
de sua remunerao, quando no estabelecido no contrato; a modificao do contrato social; a
incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado de liquidao e o
pedido de concordata (nos termos do que dispe a letra do artigo 1.071, VIII, do CC).
A reunio ou a assembleia tornam-se dispensveis quando todos os scios decidirem, por escrito,
sobre a matria que seria objeto delas.
As deliberaes tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os scios, ainda
que ausentes ou dissidentes.
A assembleia dos scios instala-se com a presena, em primeira convocao, de titulares de no
mnimo trs quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer nmero. O scio pode ser
representado na assemblia. A assemblia ser presidida e secretariada por scios escolhidos
entre os presentes. Cpia da ata ser apresentada ao Registro Pblico de Empresas Mercantis
para arquivamento e averbao.
A assembleia dos scios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes
ao trmino do exerccio social, com o objetivo de tomar as contas dos administradores e
deliberar sobre o balano patrimonial e o de resultado econmico. Deve tambm designar
administradores, se for o caso.
Quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por
outra, ter o scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes
reunio.
A aprovao, sem reserva, do balano patrimonial e do resultado econmico, salvo erro, dolo ou
simulao, exonera de responsabilidade os membros da administrao e, se houver, os membros
do conselho fiscal. O direito de pleitear a anulao desta aprovao extingue-se em dois anos.
As deliberaes infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que
expressamente as aprovaram (art. 1.080, CC).
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180 180
O capital pode ser aumentado com a correspondente modificao do contrato. A sociedade
tambm pode reduzir o capital, mediante a correspondente modificao do contrato, nas
seguintes hipteses: depois de integralizado, se houver perdas irreparveis; se excessivo em
relao ao objeto da sociedade.
Quando a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que
um ou mais scios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de
inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do contrato social, desde
que prevista neste a excluso por justa causa. A excluso somente poder ser determinada em
reunio ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil
para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa.
A sociedade dissolve-se, de pleno direito, quando ocorrer o vencimento do seu prazo de durao;
mediante o consenso unnime dos scios; pela deliberao dos scios por maioria absoluta.
Tambm a dissolvem a falta de pluralidade de scios no suprida no prazo de 180 dias (exceto se
o scio remanescente, inclusive na hiptese de concentrao de todas as cotas da sociedade sob
sua titularidade, requeira, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a transformao do
registro da sociedade para empresrio individual ou para empresa individual de
responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste
Cdigo art. 1.033, pargrafo nico, CC) e a declarao de falncia.

A sociedade annima ou companhia tem o seu capital dividido em aes (ttulos livremente
negociveis), obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes que
subscrever ou adquirir. No h responsabilidade pelas aes dos demais acionistas.
A sociedade annima rege-se por lei especial (Lei 6.404/76), aplicando-se-lhe, nos casos
omissos, as disposies do CC.
As sociedades annimas s podem usar denominao, acrescida da expresso sociedade
annima (S/A) ou expresso Companhia, vedada a utilizao desta ltima no final da
denominao.
As Sociedades Annimas podem ser abertas (que podem negociar seus ttulos aes,
debntures, etc em bolsa de valores ou mercado de balco) ou fechadas.
O capital da sociedade, quando de sua constituio, deve ser integralmente subscrito. Neste ato,
caber subscrio pblica (com apelo ao pblico e superviso da CVM) e interveno de
instituio bancria, para que ocorra o chamado underwriting. Tambm poder ser feita
subscrio particular (sem necessrio apelo pblico, registro na CVM ou participao de
instituio financeira).
As aes so ttulos negociveis que representam o capital social da Sociedade Annima e so,
normalmente, representadas por certificado conferido ao acionista. Atualmente, todas as aes
so nominativas (com o nome do acionista no registro), no havendo mais aes ao portador.
As aes podem, em suma, ser ordinrias (que asseguram direitos comuns aos acionistas,
inclusive-sempre-o voto), preferenciais (que conferem alguma vantagem, como, p. ex.
recebimento de dividendos) e de fruio (conferidas a acionistas que tiveram o valor de suas
aes amortizados).
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181 181
A sociedade tambm pode emitir outros ttulos como o debnture (que representam verdadeiro
emprstimo, captao de recursos sociedade) e o bnus de subscrio (so espcie de
preferncia aos detentores destes em subscrever aes que venham ser a emitidas para aumento
no capital social).
A Assemblia Geral verdadeira reunio de acionistas para, conforme disposio legal, deliberar
sobre assuntos de interesse da sociedade. Pode ser ordinria (acontece todo ano nos 4 primeiros
meses aps o final do exerccio e serve para, dentre outras coisas, distribuir os dividendos) ou
extraordinria (que pode ocorrer a qualquer tempo, podendo tratar de qualquer assunto que no
seja privativo de assembleia ordinria).
A Administrao societria compete Diretoria (responsvel pela efetiva realizao da vontade
social) ou a ela e, se existir, ao Conselho de Administrao (que rgo responsvel pela
intermediao entre a assembleia geral e a diretoria), sendo este rgo obrigatrio apenas para
sociedades com capital aberto, com capital autorizado e de economia mista.
O Conselho Fiscal rgo social responsvel pela fiscalizao dos negcios sociais, inclusive,
com a verificao de documentos confeccionados pela sociedade (ex. balancetes, relatrios, etc).
Este rgo social, embora de criao obrigatria (deve vir previsto no estatuto), tem o
funcionamento facultativo. Em suma, ocorre a inusitada situao de ser o conselho fiscal um
rgo de criao obrigatria e funcionamento facultativo.
O Conselho composto de membros eleitos por assembleia geral, em um mnimo de 3 e mximo
de 5 integrantes, acionistas ou no, diplomados em curso universitrio ou que tenham exercido
cargo de administrador de empresas/conselheiro fiscal por um perodo mnimo de 3 anos.

Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigaes e da responsabilidade contratual.
Mateus Beghini
Principais obras consultadas: Smulas Comentadas STJ e STF.
Legislao bsica: arts. 389 a 405 d CC/2002.

O inadimplemento das obrigaes pode ser absoluto (descumprimento total, desdobra-se em
inadimplemento culposo e inadimplemento fortuito) ou relativo.
O inadimplemento absoluto fortuito deriva de fato no imputvel ao devedor, decorrente de caso
fortuito ou fora maior. Salvo se o devedor tiver expressamente se responsabilizado por isso (ex.:
companhias de seguro), a consequncia do descumprimento fortuito a extino da obrigao
sem perdas e danos.
O inadimplemento absoluto culposo deriva de fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo), a quem
se impe, ento, o dever de pagar perdas e danos (dano emergente ou positivo e lucro cessante
ou dano negativo), sem prejuzo de eventual tutela jurdica especfica.
A regra da teoria das obrigaes (campo da responsabilidade contratual) que o inadimplemento
culposo gera dever de pagar perdas e danos. Entretanto, h um movimento na doutrina mais
moderna para banir a noo de culpa em determinados Pontos. Porque o contrato no gera
apenas uma obrigao principal (dar, fazer e no fazer), mas, tambm, deveres anexos,
acessrios ou colaterais (que derivam da boa-f objetiva e so clusulas implcitas em qualquer
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182 182
contrato; so eles o dever de informao, de lealdade, de assistncia e de sigilo), o
descumprimento desses deveres (violao positiva do contrato) gera o descumprimento da
obrigao e consequente responsabilidade civil sem aferio de culpa, responsabilidade objetiva
(inadimplemento objetivo, o credor no precisa provar que o devedor teve culpa no
descumprimento).
Vejamos o Enunciado 24 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: Em virtude do princpio da
boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui
espcie de inadimplemento, independentemente de culpa.
O inadimplemento relativo (j que ainda permite o cumprimento da obrigao) configura a mora,
a qual ocorre quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionados.
Tipos de Mora: a) do credor (mora accipiendi ou credendi); b) do devedor (mora solvendi ou
debendi).
Se a mora for recproca (tanto de credor quanto do devedor), a doutrina sugere que se opere uma
espcie de compensao.
A mora do credor deve ser analisada objetivamente, independentemente de investigao sobre
sua culpa ou dolo. Assim, se o credor, diante de uma oferta real de pagamento, recusa-se a
receber, no h que se perquirir o elemento anmico, a inteno dele.
A mora do credor subtrai do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservao da
coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la
pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivao.
A mora do devedor traduz o retardamento culposo do cumprimento da obrigao. Requisitos da
mora do devedor: 1) existncia de dvida lquida e certa, 2) vencimento da dvida (exigibilidade),
3) culpa do devedor (fato ou omisso imputvel ao devedor, o que exclui o caso fortuito e a fora
maior), salvo os casos de responsabilidade objetiva (ex.: contrato de transporte) e 4) viabilidade
do cumprimento tardio da obrigao (se, por fora da mora, a prestao se tornar desinteressante
para o credor, no houver mais utilidade nenhuma, no existir inadimplemento relativo mora
, mas, sim, descumprimento absoluto da obrigao).
Quando a obrigao tem vencimento certo, a constituio do devedor em mora opera-se de pleno
direito (dies interpellat pro homine: o dia do vencimento interpela a pessoa), h mora ex re ou
automtica. Quando no h termo, a mora se constitui mediante interpelao do devedor, pelo
credor, judicial ou extrajudicialmente (mora ex persona ou pendente). H, ainda, a mora irregular
ou presumida, que ocorre nas obrigaes provenientes de ato ilcito (o devedor est em mora
desde a prtica do ato).
A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que, na alienao fiduciria, a mora constitui-se
ex re, isto , decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento. Assim, o
comunicado que o banco expede ao devedor, via cartrio de protestos, apenas comprobatrio
da mora que j existe.
Efeitos da mora do devedor: 1) responsabilidade civil pelos prejuzos causados ao credor em
virtude da mora, mais juros, atualizao dos valores monetrios e honorrios de advogado; e 2)
responsabilidade civil pela integridade da coisa devida (perpetuatio obligationis).
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183 183
O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade
resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar
iseno de culpa (na mora, e no no fortuito, ou seja, provar que procurou o credor mas este no
pde ou no quis receber a prestao no termo) ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigao fosse oportunamente desempenhada.
Do Inadimplemento das Obrigaes: Inadimplemento a inexecuo, descumprimento ou
cumprimento incompleto de uma obrigao anteriormente avenada.
Espcies:
a) Inadimplemento Parcial
b) Inadimplemento Total ou Absoluto
c) Violao Positiva do Contrato
Inadimplemento Parcial: mora no cumprimento da obrigao, por fato ou omisso imputvel
ao Credor (mora accipiendi, creditoris ou credendi) ou ao Devedor (mora solvendi, debitoris ou
debendi).
Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser
receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer (CC, art. 394).
Inadimplemento Total ou Absoluto: hiptese na qual a obrigao no pode mais ser cumprida,
tornando-se intil ao credor.
Violao Positiva do Contrato: cumprimento inexato ou defeituoso da obrigao. No consiste
no atraso ou na inexecuo definitiva, mas em deficincias da prestao que desempenhada,
todavia no pelo modo que fora estabelecida, havendo ofensa a sua qualidade.
Dentro da ideia de violao positiva, pode ser enquadrada a quebra dos deveres anexos (laterais
ou secundrios) de conduta, decorrentes da boa-f objetiva.
Responsabilidade Contratual: O inadimplemento tem como consequncia a responsabilidade
contratual da parte inadimplente.
Em caso de inadimplemento parcial, o responsvel deve indenizar os prejuzos causados, mais
juros moratrios e atualizao monetria (ver CC, art. 395).
No inadimplemento total, o responsvel deve responder pelo valor correspondente ao objeto
obrigacional, acrescido de perdas e danos, juros compensatrios e demais cominaes previstas
no art. 389 do CC.
Observao: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso
fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou
impedir. (CC, art. 393).
Smulas: 562 do STF e 43, 130,145, 362, 403 e 420 do STJ.

Ponto 11.b. Do regime de bens entre cnjuges. Da dissoluo da sociedade e do vnculo
conjugais. Causas legais da separao litigiosa. Efeitos da separao judicial e do divrcio.
Mateus Beghini
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Principais obras consultadas: Smulas Comentadas STJ e STF e Manual de Direito Civil-
Flvio Tartuce, 2011.
Legislao bsica: CC/2002.

O regime de bens pode ser conceituado como o conjunto de normas que delineiam a feio
patrimonial do casamento. Princpios do regime de bens: Princpio da autonomia privada: o
direito dos cnjuges de regulamentar as questes patrimoniais (art. 1639, CC). Os nubentes
podem estipular o regime de bens, por meio do pacto antenupcial. Caso no haja estipulao, o
regime ser o da comunho parcial (regime legal ou supletrio). possvel, ainda, a combinao
de normas de diferentes regimes. Essa combinao no poder, contudo, importar na adoo de
regimes distintos para cada um dos cnjuges (ambos devem estar sujeitos ao mesmo regime).
Princpio da indivisibilidade do regime de bens: possvel a criao juridicamente de outros
regimes de bens que no seja previsto em lei, porm no licito fracionar os regimes em relao
aos cnjuges, ou seja, o regime nico para ambos os conjugues. Princpio da variedade de
regime de bens. O CC consagrou quatro formas de regime de bens (Comunho parcial;
Comunho universal; Participao final nos aquestos e Separao de bens). O regime de bens
comea a vigorar desde a data do casamento. Princpio da mutabilidade justificada: possvel a
alterao do regime, mediante autorizao judicial, em pedido motivado de ambos os cnjuges.
A modificao no pode prejudicar direitos de terceiros. (por ex., desaparecimento de causa
suspensiva do casamento, sendo possvel alterar o regime da separao obrigatria para outro).
Pode haver alterao do regime de bens de casamento realizado sob a gide do CC/16? Sim,
consoante enunciado 260 CJF/STJ A alterao do regime de bens prevista no 2, do art. 1639,
do CC, tambm permitida nos casamentos realizados na vigncia da legislao anterior. No
mesmo sentido a posio do STJ (REsp 730.546, 03.10.2005). Regras gerais sobre os regimes
de bens: Regime da separao legal de bens obrigatrio: Art. 1.641. obrigatrio o regime da
separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das
causas suspensivas da celebrao do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
(Redao dada pela Lei n 12.344, de 2010); III - de todos os que dependerem, para casar, de
suprimento judicial. Cumpre mencionar que a previso do inciso II do mencionado sobre
crticas severas da doutrina acerca de sua inconstitucionalidade por discriminar o idoso, tratando-
o como incapaz (CJF 125 nesse sentido). Atos praticados pelos cnjuges sem a autorizao
do outro, independente do regime de bens: O art. 1647, estabelece que dispensada a outorga
conjugal se os cnjuges forem casados pelo regime da separao absoluta. Art. 1.642. Qualquer
que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos
os atos de disposio e de administrao necessrios ao desempenho de sua profisso, com as
limitaes estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens prprios; III -
desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu
consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a resciso dos contratos de fiana e
doao, ou a invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos
incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou
transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram
adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco
anos; VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente. Art. 1.643. Podem
os cnjuges, independentemente de autorizao um do outro: I - comprar, ainda a crdito, as
coisas necessrias economia domstica; II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio
dessas coisas possa exigir. Atos e negcios que exigem a outorga conjugal: Art. 1.647.
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Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II -
pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV -
fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura
meao. A outorga conjugal pode ser suprida pelo Juiz, quando um dos cnjuges no puder
conced-la ou a denegue de maneira injusta. A falta de outorga gera nulidade relativa, estando
sujeita a ao anulatria no prazo de 2 (dois) anos, a partir da dissoluo da sociedade conjugal.
Segundo a exegese do art. 1.647, III, do CC/2002, necessria a vnia conjugal para a
prestao de aval por pessoa casada sob o regime da separao obrigatria de bens. (REsp
1.163.074-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 15/12/2009). Administrao dos bens:
Quando um dos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens, caber ao outro: a) gerir
os bens comuns e os do consorte; b) alienar os bens mveis comuns; c) alienar os bens imveis
comuns e os do consorte, com autorizao judicial. Economia domstica: O cnjuge pode, sem
autorizao do outro, adquirir as coisas necessrias para a economia domstica ou obter
emprstimo para o mesmo fim. Os cnjuges sero solidariamente responsveis pelas dvidas
contradas para tal fim. Regime de bens: 1) Comunho parcial: o regime legal de bens,
desde a Lei do Divrcio de 77 (antes era o da comunho universal). Opera a comunicabilidade
dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do matrimnio, por um ou ambos os cnjuges.
Preserva-se a incomunicabilidade do patrimnio exclusivo de cada um, bem como dos bens
adquiridos a ttulo gratuito (herana ou doao) ou por causa anterior (bens adquiridos antes do
casamento ou sub-rogados em seu lugar), por um dos cnjuges. O art. 1.659 aduz que excluem-
se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens
adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos
bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes
de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as
penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Por fim, reza o enunciado 340 do
CJF/STJ que no regime da comunho parcial de bens sempre indispensvel a autorizao do
cnjuge, ou seu suprimento judicial, para os atos de disposio sobre bens imveis.
2)Comunho universal: Comunicabilidade quase total dos patrimnios dos cnjuges, inclusive
dos bens adquiridos antes do casamento. Porm, so incomunicveis, entre outros: a) bens
herdados ou recebidos em doao, com clusula de incomunicabilidade, por um dos cnjuges; b)
bens gravados de fideicomisso; c) dvidas anteriores ao casamento, salvo as relativas aos
aprestos ou que tenham se revertido em bem comum. E relao aos frutos, so eles
comunicveis, mesmo que sejam retirados de bens incomunicveis, mas que venam ou sejam
percebidos na constncia do casamento. (art. 1669, CC). Quanto a administrao dos bens aplica-
se as regras da comunho parcial. 3) Participao final nos aquestos: Como regra fundamental
do regime, durante o casamento h uma separao convencional de bens, e, no caso de
dissoluo da sociedade conjugal, haver algo prximo de uma comunho parcial de bens.
Haver a possibilidade de meao apenas dos bens adquiridos a ttulo oneroso pelo casal ao
longo do casamento. Difere da comunho parcial de bens, sobretudo pelo fato de que, nesta
ltima, os bens adquiridos a ttulo oneroso por apenas um dos cnjuges se comunicam. Em
princpio, exige-se outorga conjugal para prtica dos atos do art. 1.647, o que pode ser
dispensado, por fora de pacto antenupcial, nos termos do art. 1656, desde que se trate de bens
particulares de um dos cnjuges. 4) Separao de bens: a) convencional (origem em pacto
antenupcial): Os bens permanecem sob administrao exclusiva de cada um dos cnjuges,
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podendo livremente alien-los ou grav-los de nus reais. b) legal ou obrigatria (art. 1641,
CC): Ocorre nas seguintes hipteses: a) casamento celebrado com inobservncia das causas
suspensivas; b) casamento de pessoa maior de 70 anos; c) casamento em que houve suprimento
judicial. A S. 377 do STF estabelece que, na separao obrigatria, comunicam-se os bens
adquiridos na constncia do casamento.
Dissoluo da sociedade conjugal de do casamento. A doutrina de Flvio Tartuce, Paulo Lbo,
Zeno Veloso, Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira apontam que com a entrada em
vigor da nova redao do art. 226, 6, da CF, dada pela EC 66/2010, restou abolida a figura da
separao judicial ou por escritura pblica, restando somente o divrcio, que ao mesmo tempo
rompe a sociedade conjugal e extingue o vnculo matrimonial. Mister consignar que na V
Jornada de Direito Civil realizada pelo CJF/STJ restou aprovado o enunciado n 514, que traz
entendimento contrrio ao defendido pelos autores acima mencionados Art. 1.571: A Emenda
Constitucional n. 66/2010 no extinguiu o instituto da separao judicial e extrajudicial. A
doutrina aponta que o divrcio indireto ou por converso no subsiste mais, fala-se atualmente
apenas em divrcio. Aps a EC no h mais prazo para o casal se divorciar. Nos termos do art.
1.571 do CC, a dissoluo do casamento pode se dar: I- pela morte de um dos cnjuges197; II-
pela nulidade ou anulao do casamento; III- pela separao judicial; IV- pelo divrcio.
Dissoluo do casamento antes EC 66/2010: Antes da EC 66/2010, o casamento poderia ser
dissolvido pelo divrcio, em duas situaes: 1) precedido de separao judicial (ou cautelar de
separao de corpos) por mais de 1 (um) ano; 2) separao de fato por mais de 2 (dois) anos.
Havia duas categorias de divrcio: 1) divrcio-converso (indireto); 2) divrcio direto. Pela nova
redao do art. 226, 6, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Assim, o
divrcio pode ser realizado diretamente, sem condicionamentos.
Separao e EC 66/2010: Tradicionalmente, a separao de direito meio para a dissoluo da
sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de fidelidade, coabitao (separao de corpos) e ao
regime de bens (partilha). O divrcio, por sua vez, dissolve a sociedade conjugal e o vnculo
matrimonial. Separao de direito: modalidades: Existem trs modalidades de separao de
direito: 1) Separao judicial consensual: tpico procedimento de jurisdio voluntria,
devendo o juiz homologar o pedido das partes, desde que casados por mais de um ano. 2)
Separao judicial litigiosa: a) separao-sano: grave violao aos deveres conjugais e
insuportabilidade da vida em comum; b) separao-falncia: ruptura da vida em comum por
mais de um ano e impossibilidade de reconstituio; c) separao-remdio: fundada em doena
mental superveniente que acomete um dos cnjuges, com durao de 2 (dois) anos pelo menos e
cura improvvel, tornando a vida conjugal insuportvel. A separao-sano a nica
modalidade em que se atribui culpa a um dos cnjuges (ou a ambos). O cnjuge declarado
culpado pode vir a sofrer dois tipos de sano: a) perda do direito de uso do sobrenome do outro,
ressalvadas hipteses do art. 1.578 do CC; b) perda do direito aos alimentos, salvo os
indispensveis subsistncia (alimentos indispensveis, naturais ou necessrios). 3) Separao
(e divrcio) extrajudicial Requisitos: a) Consensual; b) no haver filhos menores ou
incapazes do casal; c) escritura pblica, na qual sero definidos partilha de bens, alimentos e
nome. Divrcio e nome: Os cnjuges tm direito manuteno do nome de casado. Divrcio e
partilha: A partilha consequncia natural do fim da sociedade conjugal. Todavia, o art. 1581do
CC/2002, absorvendo o entendimento da Smula 197 do STJ, admite a concesso do divrcio
mesmo sem que haja prvia partilha.. Divrcio e guarda: Segue a regra geral: melhor interesse
do menor; preferncia pela guarda compartilhada. Ao de divrcio: Trata-se de ao
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personalssima (cabe apenas aos cnjuges). Porm, em caso de incapacidade, tero legitimidade
para sua propositura curador, ascendente ou irmo (art. 1.582, CC). A lei no prev legitimidade
do MP, mas parte da doutrina o admite. Efeitos da Separao: Quando se busca a separao
judicial o objetivo imediato a cessao dos efeitos civis da sociedade conjugal. A Lei
6.515/77, prev em seu art. 3 A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao,
fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse
dissolvido. Divrcio e alimentos: Questo tormentosa relativa interao entre a Emenda do
Divrcio e os alimentos, refere-se fixao dos chamados alimentos ps-divrcio. cedio que
o Cdigo Civil de 2002 admite a sua fixao expressa na sentena de dissoluo do casamento,
pela redao do seu art. 1.709, in verbis: O novo casamento do cnjuge devedor no extingue a
obrigao da sentena de divrcio. Desse modo, sendo fixados alimentos na sentena de
divrcio, podero ser pleiteados em posterior momento o que no desperta maiores dvidas. O
problema est em saber se possvel o pleito posterior de alimentos quando a sentena do
divrcio no fix-los, porque um dos cnjuges a eles renunciou ou abriu mo; ou mesmo porque
a questo dos alimentos foi deixada pelo juiz para deciso em posterior momento. Consigne-se
que, apesar da literalidade do art. 1.707 do CC/2002, segundo o qual os alimentos so
irrenunciveis, doutrina e jurisprudncia tm admitido sua renncia nas relaes de
conjugalidade. A propsito da doutrina, prev o Enunciado 263, da III Jornada de Direito Civil,
que O art. 1.707 do Cdigo Civil no impede que seja reconhecida vlida e eficaz a renncia
manifestada por ocasio do divrcio (direto e indireto) ou da dissoluo da unio estvel. Da
jurisprudncia superior, admitindo a renncia aos alimentos, por todos: STJ, AgRg no Ag
1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe
02/08/2010 e REsp 226.330/GO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,
julgado em 05/12/2002, DJ 12/05/2003, p. 304). Em uma viso tradicional, como se extrai das
ementas pesquisadas, a resposta possibilidade de alimentos posteriores negativa, pelo
desaparecimento do vnculo familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar
nos termos do caput do art. 1.694 do CC. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do
Divrcio parece ganhar corpo a tese de permanncia dos alimentos, mesmo quando dissolvido o
vnculo, o que est fundado no princpio constitucional da solidariedade, retirado do art. 3, inc.
I, da CF/1988. A esse propsito leciona Maria Berenice Dias. Entende Flvio Tartuce que
vivel juridicamente a fixao de alimentos ps-divrcio, pois caso contrrio a Emenda
Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando, o que no se
pode admitir. Alis, no que toca penso previdenciria, a sua concesso, mesmo quando
renunciada a penso alimentcia na separao, possvel desde que comprovada a dependncia
superveniente, nos termos da Smula 336 do STJ.

Enunciados a V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ.
263: o art. 1.707 do Cdigo Civil no impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia
manifestada por ocasio do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel
514 Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 no extinguiu o instituto da separao
judicial e extrajudicial; 515 Art. 1.574, caput : Pela interpretao teleolgica da Emenda
Constitucional n. 66/2010, no h prazo mnimo de casamento para a separao consensual; 516
Art. 1.574, pargrafo nico: Na separao judicial por mtuo consentimento, o juiz s poder
intervir no limite da preservao do interesse dos incapazes ou de um dos cnjuges, permitida a
cindibilidade dos pedidos com a concordncia das partes, aplicando-se esse entendimento
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tambm ao divrcio; 517 Art. 1.580: A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos
previstos no art. 1.580 do Cdigo Civil, mantido o divrcio por converso; 518 Arts. 1.583 e
1.584: A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redao aos arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, no
se restringe guarda unilateral e guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais
adequada situao do filho, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de famlia. Atualizados os Enunciados n. 101 e
336 em razo de mudana legislativa, agora abrangidos por este enunciado; 519 Art. 1.593: O
reconhecimento judicial do vnculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a
partir da relao entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza
efeitos pessoais e patrimoniais; 520 Art. 1.601: O conhecimento da ausncia de vnculo
biolgico e a posse de estado de filho obstam a contestao da paternidade presumida; 521 Art.
1.606: Qualquer descendente possui legitimidade, por direito prprio, para propor o
reconhecimento do vnculo de parentesco em face dos avs ou de qualquer ascendente de grau
superior.

Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoo. Adoo por casais homoafetivos.
Conveno de Haia relativa proteo das crianas e Cooperao em matria de adoo
internacional de 1993.
Mateus Beghini
Principais obras consultadas: Smulas Comentadas STJ e STF.
Legislao bsica: CC/2002 e Conveno de Haia em matria de adoo.

1. Do reconhecimento de filhos e da adoo
O reconhecimento de filhos vem tratado no Cdigo Civil, artigos 1607 a 1617 e na Lei 8.560 de
29 de dezembro de 1992, que trata da investigao de paternidade.
Tal reconhecimento irrevogvel, e pode ser feito no registro de nascimento; por escritura
publica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado e por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que contm. Dispe o artigo 1613
que so ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho. Para o STJ,
aquele que reconhece voluntariamente a paternidade de uma criana com a qual sabia no ter
vinculo biolgico s pode ser desfeito diante de vicio de consentimento. Mesmo assim, a Corte
Cidad tem dado prevalncia ao vinculo scio-afetivo em detrimento do vinculo apenas registral
ou biolgico. A Ministra Nancy Andrighi registrou que podem existir ex-conjuges ou ex-
companheiros, mas no podem existir ex-pais. A ausncia de vinculo biolgico fato que por si
s, no revela a falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento,
j que a relao scio afetiva no pode ser desconhecida pelo direito. Apesar de no ser matria
do Ponto sob anlise, insta salientar que o STJ em sua 3 turma entendeu que o abandono afetivo
decorrente de omisso do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para
caracterizar dano moral compensvel.
A adoo vem regulamentada no Estatuto da Criana e do Adolescente, subseo IV, artigos 39-
52-D. O Cdigo Civil dispe sobre a adoo nos artigos 1.618-1.619. A natureza jurdica da
adoo ato jurdico em sentido estrito, sendo a adoo sempre plena, com efeitos jurdicos
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expressamente previstos. Via de regra, a adoo dos maiores de 18 anos seguia a disciplina do
Cdigo Civil e a dos menores a do ECA. Exceo era feita somente ao adotante que tenha sido
colocado anteriormente em famlia substituta (guarda ou tutela), mesmo que tenha completado
18 anos. No entanto, a Lei 12.010 de 03 de agosto de 2009 que alterou o Estatuto e o Cdigo
Civil, dispondo que se aplicam as regras do ECA inclusive para a adoo de maiores de 18 anos,
conforme dispe o artigo 1619 do Cdigo Civil. Mister se faz uma leitura cuidadosa nos
requisitos e pormenores dos artigos 39-52-D do ECA.
2. Adoo por casais homoafetivos
No convm utilizar o termo homossexualismo, por estar associado a uma patologia e ser
homossexual no deve ser tratado como doena, mas sim uma opo sexual. Da que deve-se
preferir o termo homoafetivo. Convm lembrar, apesar de no tratar-se de Ponto afeto ao tpico
ora estudado, que o STF reconheceu a unio homoafetivo e a sua incluso como entidade
famlia, estendendo os direitos da unio estvel e dando interpretao conforme a Constituio
Federal ao artigo 1723 do Cdigo Civil Brasileiro para que seja excluda qualquer significado
que impea o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar. (ADPF 132 RJ e ADI 4.277-DF). Diversos direitos decorrem desse reconhecimento,
inclusive que, por serem reconhecidas tais unies como entidade familiar, ser cabvel a adoo
pelas mesmas de crianas e adolescentes. O STJ admitiu, a possibilidade da adoo por casais
homoafetivos (4 turma), por entenderem que no caso sob analise, j vinham as crianas de longa
convivncia com os mesmos. O que ocorria, antes de tal deciso do STF, que a adoo era feita
geralmente por apenas um dos companheiros, j que no era possvel a adoo bilateral, por no
serem considerados entidade familiar. Assim, o STJ em deciso paradigmtica estendeu os
efeitos da adoo a companheira da adotante. Todas as decises visam acima de tudo, o bem
estar dos menores, Em tal deciso, o Ministro Joo Otvio de Noronha, citou que toda a
construo no campo de direito famlia pretoriana. A lei vem sempre a posteriori. No ser
diferente com a adoo relativo aos casais homoafetivos, uma vez que a lei no pode diferenciar
e tem que se reverenciar ante as diversidades do direito de famlia. (RESP 889852/RS).
3. Conveno da Haia relativa proteo das crianas e Cooperao em matria de
adoo internacional de 1993.
Tal Conveno foi concluda em Haia em 29 de maio de 1993 e promulgada pelo Decreto 3087
de 21 de junho de 1999. Aplica-se as suas normas desde que antes da criana atingir a idade de
18 anos, quando a Conveno no mais poder ser aplicada (texto da prpria conveno).
Inicialmente, insta salientar que a adoo internacional aquela pleiteada por pessoa ou casal
domiciliado fora do pas, o que implicar deslocamento definitivo da criana ou adolescente para
o pas de acolhida. (ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Direito de Famlias, p.
940). H que se atentar que a definio diz respeito a localizao do
adotante, logo, mesmo se tratar-se de casais brasileiros residentes no exterior, ser regido pelas
normas de Direito Internacional. A adoo de um estrangeiro realizada por brasileiro concede ao
adotado a condio de brasileiro nato, por no se admitir qualquer tratamento discriminatrio,
conforme a Carta Magna de 1988.
Segundo Paulo Henrique Gonalves Portella, em Direito Internacional Pblico e Privado: Os
signatrios da Conveno entendem que necessrio prever medidas para garantir que as
adoes internacionais sejam feitas no interesse superior da criana e com respeito a seus direitos
fundamentais, bem como para prevenir o sequestro, a venda ou o trafico de crianas e ilcitos
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correlatos, como o trafico de rgos e a explorao sexual de menores de dezoito anos no
exterior. Cada Estado dever indicar uma Autoridade Central, encarregada de dar cumprimento
s obrigaes impostas pela Conveno. As Autoridades centrais devero cooperar entre si e
promover a colaborao entre as autoridades competentes de seus respectivos Estado, com o
intuito de assegurar a proteo das crianas e alcanar todos os objetivos da Conveno. Uma
adoo certificada em conformidade com a Conveno pela autoridade competente do Estado
onde ocorreu ser reconhecida de pleno direito pelos demais Estados-Partes, nos termos dos
artigos 23 a 28 da Conveno. A Conveno ora em analise no admite reservas. O Brasil por
meio do Decreto 3174 de 16 de setembro de 1999 indicou como Autoridade Central Federal, a
Secretaria de Estado dos Direitos Humanos (SEDH) e, como Autoridades Centrais no mbito dos
Estados federados e do Distrito Federal, as Comisses Estaduais Judicirias de Adoo, tendo
sido a SEDH ratificada pelo Decreto 7.256/2010. O Decreto 3.174 instituiu tambm o Programa
Nacional de Cooperao em Adoo Internacional e criou o Conselho das Autoridades Centrais
Administrativas Brasileiras. De resto, a adoo por estrangeiros no Brasil tambm permitida e
regulada pela Constituio Federal (artigo 227 5), pelo ECA e pelo supramencionado Decreto
3.174/1999. O ECA dispe em seu artigo 52 1 que se a legislao do pas de acolhida assim o
autorizar, admite-se que os pedidos de habilitao adoo internacional sejam intermediados
por organismos credenciados.

Ponto 12.a. Das pessoas jurdicas. Das associaes e das fundaes.
Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa.
Direito Civil, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. 9
edio, 2012. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: CC, arts. 40 a 69.

Das pessoas jurdicas.
A pessoa jurdica, salvo a fundao, nasce como decorrncia do fato associativo (corporao).
Pessoa jurdica (ou abstrata, moral, coletiva ou fictcia) o grupo de pessoas ou de bens, criado
na forma da lei e dotado de personalidade jurdica prpria, para a realizao de fins comuns.
O empresrio individual pessoa fsica (o fato de ele ter CNPJ no descaracteriza isso, apenas
fico tributria). Tanto que o patrimnio do empresrio individual o prprio patrimnio da
pessoa fsica.
- Teorias explicativas da pessoa jurdica:
1) Corrente NEGATIVISTA (Planiol, Duguit e outros): negavam o reconhecimento da
pessoa jurdica como sujeito de direito, diziam que no h pessoa jurdica porque ela era um
patrimnio coletivo ou um condomnio, grupo de pessoas fsicas reunido;
2) Corrente AFIRMATIVISTA: reconhecia a pessoa jurdica como sujeito de direito.
H vrias subdivises: - A Teoria da Fico (desenvolvida por Savigny, a partir do pensamento
de Windscheid) sustentava que a pessoa jurdica seria um sujeito com existncia ideal, fruto da
tcnica jurdica, sem atuao social. - Pela Teoria da Realidade Objetiva ou Organicista (Gierke
e Zitelman), a pessoa jurdica seria um organismo social vivo. - Segundo a Teoria da Realidade
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Tcnica (adotada pelo CC), a pessoa jurdica personificada pelo direito, mas tem atuao
social, na condio de sujeito de direito. Para Maria Helena Diniz, o nome correto dessa ltima
seria Teoria da Realidade das Instituies Jurdicas.
O CC, no art. 45, firma a natureza constitutiva (e no declaratria) do registro da pessoa jurdica,
com eficcia ex nunc. A aquisio da personalidade da pessoa jurdica s se d a partir do
registro. s vezes, necessrio tambm autorizao do Poder Executivo (se faltar, a pessoa
jurdica inexistente). As pessoas jurdicas no registradas funcionam como sociedades
despersonificadas (antigamente denominadas de irregulares ou de fato). Elas podem at ter
capacidade processual, mas no so pessoas jurdicas; por isso, os scios respondem
pessoalmente.
- Exemplos de entes que no so pessoas jurdicas, mas tm capacidade processual: esplio,
massa falida e condomnio. Se tiverem CNPJ, isso apenas fico tributria.
- Espcies de pessoa jurdica de Direito Privado: associaes, sociedades, fundaes,
organizaes religiosas e partidos polticos.
Apesar de o Enunciado 286 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, dispor que Os direitos
da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua
dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos, o STJ tem admitido a
reparao do dano moral pessoa jurdica, especialmente por violao sua imagem (honra
objetiva, reputao social). V. Smula 227 do STJ e art. 52 do CC.
Pessoa jurdica no tem honra subjetiva (j que no possui autoestima).
Das associaes e das fundaes.
A fundao, diferentemente das outras espcies de pessoa jurdica, especial porque no
decorre da reunio de indivduos, no agrupamento humano. Decorre de um patrimnio que se
personifica. Resulta do destacamento de um patrimnio. Toda fundao tem finalidade ideal
(religiosa, moral, cultural ou de assistncia), ou seja, finalidade no econmica.
Obs.: As ONGs, por tambm perseguirem finalidade ideal, devem se constituir sob a forma de
fundao ou associao.
Requisitos para se constituir uma fundao de Direito Privado: a) Afetao de bens livres; o
instituidor destaca bens do patrimnio dele; b) Constituio por escritura pblica ou testamento;
c) Elaborao do estatuto da fundao (diretamente pelo instituidor ou, mediante delegao, por
um terceiro; ambos devem submeter o estatuto aprovao do MP, com recurso ao juiz; se o
terceiro no elaborar o estatuto, o MP elabora subsidiariamente, com submisso aprovao do
juiz); d) Registro da Fundao no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas.
O MP Estadual tem a precpua funo fiscalizatria das fundaes. Se a fundao for
interestadual, a fiscalizao caber aos MP estaduais respectivos. Fundao do DF fiscalizada
pelo MPDFT, e no pelo MPF (ADI 2794).
Alterao do estatuto da fundao privada: a fundao privada prestigia interesses sociais, por
isso h regras especficas para alterao de seu estatuto (deliberao por dois teros dos
representantes, no contrariar a finalidade da fundao e aprovao pelo MP).
Destino do patrimnio quando a fundao privada acaba: tornando-se ilcita, impossvel ou intil
a finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o MP, ou qualquer
interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em
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contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se
proponha a fim igual ou semelhante.
As associaes so entidades de direito privado, formadas pela unio de indivduos, visando a
finalidade no econmica (finalidade ideal, assim como as fundaes; a diferena entre elas
que a associao decorre da unio de indivduos). No h, entre os associados, direitos e
obrigaes recprocos. Exemplos: associao de moradores de bairro, ONG, clube recreativo
(finalidade ldica).
O ato constitutivo de uma associao seu estatuto, que registrado no CRPJ.
A associao pode ter receita, que deve ser investida nela mesma, mas no h o objetivo de
partilhar lucros entre seus conselheiros e presidncia.
Compete privativamente assembleia geral da associao: a) destituir os administradores; b)
alterar o estatuto.
Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens
especiais.
A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio.
A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em
procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese.
Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa.
Direito Civil, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro.
Vol. 5, 9 edio, 2012. Ed. Saraiva. Roberto Senise Lisboa. Manual de Direito Civil. Vol. 4. 6
Edio, 2012. Ed. Saraiva. Fbio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Civil. Vol. 4. 4 Edio, 2012.
Legislao bsica: CC, arts. 1.431 a 1.510.

O penhor, a hipoteca e a anticrese so direitos reais de garantia. Segundo Orlando Gomes (apud
Gonalves), conferem ao credor a pretenso de obter o pagamento da dvida com o valor do
bem aplicado exclusivamente sua satisfao. Sua funo garantir ao credor o recebimento da
dvida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se
sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferncia
atestam sua natureza substantiva e real.
Caractersticas (efeitos): a principal caracterstica das garantias reais consiste no fato de o bem,
que era segurana comum a todos os credores e que foi separado do patrimnio do devedor, ficar
afetado ao pagamento prioritrio de determinada operao (Gonalves). Disso decorrem outros
efeitos especficos:
- Preferncia: o produto da venda judicial da coisa dada em garantia destinado, precipuamente,
ao pagamento do credor titular do direito real de garantia. Somente as sobras, se houver, sero
rateadas aos demais credores (art. 1.422, segunda parte);
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- Indivisibilidade da garantia: o pagamento de uma ou mais prestaes da dvida no importa
exonerao correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vrios bens, salvo disposio
expressa no ttulo ou na quitao (art. 1.421);
- Sequela (jus persequendi): o direito de reclamar e perseguir a coisa, em poder de quem quer
que se encontre, para sobre ele exercer o seu direito de excusso, pois o valor do bem est afeto
satisfao do crdito (Gonalves);
- Excusso: o credor hipotecrio e o pignoratcio tm o direito de excutir a coisa hipotecada ou
empenhada (art. 1.422, primeira parte), promovendo a sua venda em hasta pblica, por meio do
processo de execuo judicial (art. 585, II, CPC);
- Proibio do pacto comissrio: no admitem, nos termos do art. 1.428 do CC, pacto comissrio
ou clusula comissria (que garantem ao credor o direito de ficar com o bem para si na hiptese
de inadimplemento). Visa a impedir a usura e proteger o devedor (Coelho). No h impedimento,
por outro lado, a que devedor d a coisa em pagamento da dvida, aps o vencimento. O credor
tem que levar o bem excusso, sob pena de violar o devido processo legal (na anticrese,
entretanto, o credor no tem direito excusso).
Do penhor
Penhor o direito real de garantia sobre bem mvel. Tal garantia oferecida pelo devedor,
voluntariamente, ou por fora de lei, para assegurar o cumprimento de uma obrigao sua
preexistente. Esse bem mvel pode ser corpreo ou incorpreo. Constitui-se o penhor pela
transferncia efetiva da posse ( necessria, portanto, a tradio).
Aeronaves e navios, apesar de serem bens mveis, so insuscetveis de penhor. Em razo de seu
valor econmico, so objeto de hipoteca.
Como todo direito real de garantia, o penhor tem natureza acessria. Extinto o penhor, no
necessariamente estar extinta a obrigao porque extinguiu-se apenas a garantia e possvel que
a dvida permanea.
Se o bem entregue ao credor pignoratcio perecer ou deteriorar sem culpa deste, extingue-se a
obrigao de devolver. Isso porque, nas obrigaes de dar (o credor pignoratcio tem obrigao
de restituir, obrigao de dar de volta), se a coisa pereceu ou deteriorou sem culpa, extingue-se a
obrigao.
O STJ j entendeu que o roubo ou furto do bem empenhado na posse do credor pignoratcio
implica na extino da garantia, mas no em extino da dvida. Porm, o valor do bem deve ser
ressarcido ao devedor. Com base na boa-f objetiva, o credor pignoratcio continua com o direito
de exigir o pagamento (porque a obrigao no se extinguiu), mas deve ressarcir o valor da coisa
(j que, quando o devedor pignoratcio entregou o bem ao credor pignoratcio, ele imaginou que
o credor deveria ter cuidado, zelo, segurana, ateno, boa-f objetiva).
O credor pignoratcio no pode retirar para si os frutos que a coisa dada em garantia produz, pois
eles pertencem ao devedor. Se o fizer, o valor deve ser imputado nas despesas de guarda e
conservao, ou, sucessivamente, abatido da dvida, primeiro dos juros e depois do principal.
Caractersticas do penhor: a constituio do penhor depende de solenidade (contrato por escrito e
registrado no cartrio de ttulos e documentos) e tradio da coisa (o contrato , pois, real,
porque s se aperfeioa com a entrega da coisa). O registro no cartrio condio de eficcia do
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penhor apenas em relao a terceiros porque, mesmo que no tenha sido registrado, existente,
vlido e eficaz entre as partes.
possvel constituir subpenhor, penhor de diferentes graus, salvo disposio contrria. O penhor
de segundo grau somente prosperar depois que o credor pignoratcio de primeiro grau tiver
satisfeito o seu interesse, e assim sucessivamente.
Penhor rural, industrial, mercantil e de veculos: as coisas empenhadas continuam em poder do
devedor. O penhor rural exige registro no cartrio de imveis (o industrial tambm) e nele no h
tradio real, mas ficta, o constituto possessrio, que d posse indireta ao credor pignoratcio.
Penhor legal: constitudo independentemente da vontade das partes, decorre da lei (hiptese de
autotutela). Depende de homologao judicial, que ocorre por procedimento previsto dentre as
medidas cautelares.
Da hipoteca
Hipoteca direito real de garantia sobre imvel (apesar de ser tratada como imvel pelo art. 80
do CC, a herana no pode ser objeto de hipoteca). Deve ser constituda por escritura pblica.
Exige-se o registro em cartrio de imveis e dispensa-se a tradio (o bem permanece na posse
do devedor hipotecrio). preciso vnia conjugal (no para hipoteca de navios e aeronaves,
porque so bens mveis), salvo no regime de separao absoluta.
A hipoteca no obsta o real aproveitamento do bem (o devedor hipotecrio, na posse do bem,
pode alugar, emprestar, ceder, desmembrar, lotear, instituir condomnio e, at, alienar o bem,
salvo nas hipotecas firmadas pelo Sistema Financeiro de Habitao, nas quais a CEF ter que
anuir).
Se a hipoteca incidir sobre bem de incapaz, exige-se autorizao judicial, mesmo que ele esteja
devidamente representado ou assistido. A isso d-se o nome de legitimao (requisito especfico
para a prtica de determinado ato), que diferente de capacidade (aptido para praticar atos
pessoalmente).
1. Tipos de hipoteca: convencional (decorrente da manifestao de vontade dos interessados),
judicial (ndole processual e no material, exige-se registro tambm) e legal (h credores que,
por lei, tm o privilgio da garantia hipotecria, a exemplo dos filhos, sobre os imveis do pai ou
me que passar a outras npcias antes de fazer o inventrio do casal anterior). Na hipoteca legal,
exige-se homologao judicial, que ocorrer por precedimento de jurisdio voluntria.
Assim como o penhor, a hipoteca admite diferentes graus (sub-hipotecas): hipoteca de 1 grau,
de 2 grau, etc. O vencimento de uma hipoteca de grau consecutivo implica no vencimento
antecipado da dvida garantida pela hipoteca antecedente porque os graus so sucessivos. No
necessrio autorizao do credor hipotecrio de 1 grau para constituio de hipoteca de 2 grau
j que a constituio de hipoteca no obsta o aproveitamento do bem.
2. Prazo mximo de hipoteca (chamado prazo de perempo): 30 anos.
A lei do bem de famlia, no art. 3, dispe que o imvel dado voluntariamente em hipoteca
penhorvel. Entretanto, o STJ vem entendendo que a hipoteca s pode incidir sobre bem de
famlia se a dvida garantida reverter em prol do ncleo familiar.
Da anticrese
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Anticrese direito real de garantia sobre bem (mvel ou imvel) que produz frutos. O credor
anticrtico recebe o bem para, recebendo os frutos, abater na dvida (primeiro os juros, depois o
principal). Na prtica, assemelha-se imputao do pagamento.
A anticrese excepciona a regra dos direitos de garantia. O credor real no recebe a coisa, mas na
anticrese ele recebe (tem a posse), para poder retirar-lhe os frutos.
O credor anticrtico no pode ficar com a coisa para si, mas apenas explorar economicamente os
frutos, que tambm no so para si, mas para imputar na dvida.
Como o objeto da anticrese estrito, nada impede que se tenha, ao mesmo tempo, sobre um s
bem, hipoteca e anticrese, pois elas possuem diferentes finalidades.
Prazo mximo da anticrese: 15 anos (aps, h a perempo). Depois desse prazo, a dvida pode
at continuar, mas a garantia extinta.
A anticrese admite a ao de prestao de contas promovida pelo devedor em face do credor
anticrtico, para que este preste contas dos frutos retirados, demonstrando-se o montante que foi
quitado. Tal ao tem natureza dplice e permite a prpria execuo do valor remanescente
encontrado.
Ao contrrio do que ocorre com a hipoteca e o penhor, na anticrese o credor no tem direito
excusso da coisa dada em garantia.

Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exerccio, suspenso e extino.
Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa.
Direito Civil, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro.
Vol. 6. 9 edio, 2012. Ed. Saraiva; Roberto Senise Lisboa. Manual de Direito Civil, Vol. 5.
2012. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: CC, arts. 1.630 a 1.638 e 1.689 a 1.693.

Poder familiar (e no mais ptrio poder, expresso derivada do direito romano, incompatvel
com a 'despatriarcalizao' do Direito de Famlia) ou autoridade parental (como consta no
Estatuto da Famlias PL 2.285/2007) o conjunto de direitos e deveres, quanto pessoa e aos
bens do filho menor no emancipado, exercido em igualdade de condies (se houver
divergncia, recorre-se ao juiz) por ambos os pais (ou s por um deles, na falta do outro), no
interesse do filho. , nas palavras de Roberto Senise Lisboa, a autorizao legal para atuar
segundo os fins de preservao da unidade familiar e do desenvolvimento biopsquico dos seus
integrantes.
1. Caractersticas: a) munus pblico; b) irrenuncivel (salvo o art. 166 do ECA: adeso a pedido
de colocao do menor em famlia substituta, v.g., pedido de adoo); c) indelegvel; d)
imprescritvel (dele no decaem os genitores pelo no exerccio; somente podem perd-lo por
sentena judicial nos casos previstos em lei); e) incompatvel com a tutela.
2. Contedo do poder familiar: os direitos e deveres inerentes ao poder familiar esto arrolados,
indistintamente, quanto pessoa do filho, no art. 1.634 do CC, sem excluir, entretanto, os demais
previstos na Constituio e no ECA. Observa Paulo Luiz Netto Lbo (apud Gonalves) que
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significariam expresso do poder domstico, segundo o antigo modelo de ptrio poder, sem
referncia expressa aos deveres, que passaram frente na configurao do instituto.
- Deveres: assegurar a convivncia familiar e comunitria do filho; criar, educar e acompanha-lo
nas atividades relacionadas com a fase na qual o filho est vivendo; proporcionar condies ao
desenvolvimento fsico, espiritual, psquico e social do filho; representar ou assistir o filho,
conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa, respectivamente, na prtica dos atos e
negcios jurdicos em geral; cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais no interesse dos
filhos (art. 22 da Lei 8.069/90); e administrar os bens do filho, conforme abaixo.
- Direitos (atributos): ter o filho em sua companhia e guarda; reclamar o filho de quem
ilegitimamente o detenha, inclusive mediante a utilizao de medidas judiciais de urgncia;
consentir ou negar autorizao para o casamento do filho; exigir o respeito e a obedincia do
filho; exigir que o filho desempenhe os servios prprios da sua idade e condio, defendendo-o,
por outro lado, contra atividades que lhe possam ser agressivas ou contrrias aos seus interesses
personalssimos de criana ou adolescente; dirigir-lhe a educao e a criao, inclusive tendo
cincia do processo pedaggico e participando da definio das propostas educacionais da escola
em que seus filhos esto matriculados (art. 53, nico, da Lei 8.069/90); nomear tutor por
testamento ou outro documento autntico, pela supervenincia do impedimento do exerccio do
mnus; exercer o direito de usufruto do bem do filho, quando permitido por lei.
Direitos sobre os bens do filho: apesar de disposto no Subttulo II (Do usufruto e da
administrao dos bens de filhos menores) do Ttulo II (Direito patrimonial), trata-se de matria
relativa ao poder familiar (Gonalves). O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar,
so usufruturios e tm a simples administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade
(art. 1.689). Os atos de disposio exigem autorizao judicial, sob pena de nulidade (art. 1.691).
Excees ao poder de administrao e direito de usufruto: os bens adquiridos pelo filho havido
fora do casamento, antes do reconhecimento; os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos,
no exerccio de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; os bens deixados
ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou administrados, pelos pais; os
bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos da sucesso (art.
1.693).
3. Suspenso do poder familiar: o impedimento temporrio do seu exerccio, por deciso
judicial (Roberto Senise Lisboa). D-se em caso de abuso de autoridade (art. 1.637),
caracterizado: a) pelo descumprimento dos deveres inerentes aos pais; b) pelo fato arruinarem os
bens dos filhos; c) por colocarem em risco a segurana destes. O art. 1637 no autoriza somente
a suspenso, mas, igualmente, outras medidas que decorrem da natureza do poder familiar.
Poder o juiz toma-las, ainda, se o pai ou a me forem condenados por sentena irrecorrvel, em
virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso ( nico). O poder familiar pode ter seu
exerccio restabelecido se desaparecida a causa da suspenso. Durante o perodo de suspenso do
poder familiar, permite-se a outorga de guarda provisria do incapaz em favor de outrem (
4. Extino e perda ou destituio do poder familiar: a extino do poder familiar ocorre por
fatos naturais, de pleno direito, ou por deciso judicial. A perda ou a destituio constitui
espcie de extino do poder familiar, decretada por deciso judicial, no interesse do filho.
Extingue-se o poder familiar (art. 1.635): I) pela morte dos pais ou do filho; II) pela
emancipao; III) pela maioridade; IV) pela adoo; V) - por deciso judicial. Neste ltimo caso,
ocorre a perda ou destituio do poder familiar, nas hipteses em que seu detentor (a) castigar
imoderadamente o filho, (b) deixar o filho em abandono, (c) praticar atos contrrios moral e
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aos bons costumes ou, ainda, (d) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para a suspenso do
poder familiar.
A extino do poder familiar pode ser requerida em processo para esse fim ou, ainda, no curso
do processo de adoo. Constitui pressuposto da adoo, de modo que no h adoo sem prvia
destituio do poder familiar, seja qual for o seu motivo (STJ, 3 T., AgRgAg 1269899-MG, DJ
17/02/2011), lembrando que a adoo constitui, ao lado da guarda e da tutela, forma de
colocao em famlia substituta (art. 28 da Lei 8.069).
A suspenso ou a perda do poder familiar no desobrigam o genitor do dever de sustentar o filho
(dever de alimentos). A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente
para a perda ou a suspenso do ptrio poder poder familiar (art. 23 da Lei 8.069/90).
O divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram o poder familiar (art. 1.636), com exceo
da guarda (salvo os casos de guarda compartilhada ou alternada), que representa parcela desse
poder e fica com um dos pais, enquanto o outro fica apenas com o direito de visita.
A Lei n. 12.318/10 trouxe nova hiptese de suspenso do poder familiar: a alienao parental ou
implantao de falsas memrias (lavagem cerebral feita por um genitor alienador no filho, de
modo a prejudicar a imagem do outro genitor).

Ponto 13.a. Dos registros pblicos.
Jamille Arglo Ges

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Luiz Guilherme Loureiro.
Registros Pblicos - Teoria e Prtica. 3 ed. 2012. Ed. Mtodo.
Legislao bsica: Art. 22, XXV e Art. 236, CRFB; Lei 6.015/73 Lei dos Registros Pblicos
(LRP); Lei 8.935/94 Lei dos Servios Notarias e de Registro.

Noes gerais: Ramo autnomo. Competncia da Unio para legislar sobre Registros Pblicos
(Art. 22, XXV, CRFB).
Conceito: Registro o conjunto de atos autnticos tendentes a ministrar prova segura e certa do
estado das pessoas (fsicas ou jurdicas), de ttulos e documentos, da propriedade imobiliria e do
inadimplemento do devedor.
Efeitos: a) constitutivo: o direito nasce a partir do registro (ex.: emancipao e aquisio de
propriedade imvel por ato inter vivos); b) comprobatrio: o registro prova e existncia e a
veracidade do ato jurdico a que se reporta (ex.: assento de bito de pessoa presumidamente
morta); c) publicitrio: o ato registrado, salvo raras excees, acessvel ao conhecimento de
todos, interessados e no interessados (ex.: interdio e declarao de ausncia).
Fins do registro pblico: a) publicidade; b) autenticidade: a qualidade do que confirmado por
ato de autoridade: de coisa, documento ou declarao verdadeiros. O registro cria presuno de
verdade juris tantum; c) segurana: d) eficcia: a aptido para produzir efeitos jurdicos.
Espcies: a) registro civil das pessoas naturais: prova o estado do indivduo; b) registro civil das
pessoas jurdicas (inscrio de contratos, atos constitutivos ou estatutos de pessoa jurdica de
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direito privado, sendo onde comea sua existncia); registro de ttulos e documentos; e d)
registro de imveis.
Registro de imveis: Princpios do registro de imveis: a) Publicidade: o registro confere
publicidade s transaes imobilirias, valendo contra terceiros; b) F pblica: os registros tm
fora probante, pois gozam de presuno de veracidade (art. 859 do CC de 1916). No Brasil,
somente o registro pelo sistema Torrens (art. 277 da LRP) acarreta presuno absoluta sobre a
titularidade do domnio, mas s se aplica a imveis rurais; c) Legalidade: incumbe ao Oficial do
cartrio, ex officio, examinar a legalidade e a validade dos ttulos que lhe so apresentados para
registro, nos seus aspectos intrnsecos e extrnsecos; d) Territorialidade: o que exige o registro
na circunscrio imobiliria da situao do imvel (registro rei sitae); e) Continuidade: somente
se admite o registro de um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante a mesma que
figura no registro como seu proprietrio; f) Prioridade: A lei protege quem primeiro registra o
seu ttulo; g) Especialidade: exigida minuciosa individualizao, no ttulo, do bem a ser
registrado. Trata-se dos dados geogrficos do imvel, especialmente os relativos s suas
metragens e confrontaes; h) Instncia: no permitido ao Oficial proceder aos registros de
ofcio, mas somente a requerimento do interessado, ainda que verbal (art. 13 da LRP).
Outros conceitos:
Averbao: acessrio do registro (mas obedece s mesmas cautelas deste); consiste em referir,
margem de registro existente, fato jurdico que o modifica ou cancela. Atinge direito da parte.
Anotaes: remisses recprocas dos registros e das averbaes feitos nos diversos livros do
oficial; tem o fim de recordar, para facilidade de buscas, outros registros ou outras averbaes.
No atinge direito da parte.
Regime jurdico dos notrios e registradores: exercem atividade estatal, entretanto no so
titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so servidores pblicos,
no lhes alcanando a (...) aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. (ADI 2602,
Relator(a) p/ Acrdo: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005). Em razo
da natureza estatal das atividades exercidas pelos serventurios titulares de cartrios e registros
extrajudiciais, exercidas em carter privado, por delegao do Poder Pblico, o Estado responde
objetivamente pelos danos praticados a terceiros por esses agentes no exerccio de tais funes,
assegurado o direito de regresso contra o notrio, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, 6).
(RE 209354 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em
02/03/1999)
Novidades: Atentar para as inovaes trazidas pela lei 12.424/11 que alterou a regularizao
fundiria dos assentamentos urbanos de interesse social (Lei 11.977/09) e LRP. Ex: gratuidade
de custas nos assentamentos de interesse social.
OBS1: Info. 508/STJ: A atividade de notrio inacumulvel com qualquer cargo, emprego ou
funo pblica, ainda que em comisso, mesmo que o servidor esteja no gozo de frias ou
licena remunerada. RMS 38867 2 Turma.
OBS2: O art. 8 da Lei 8.935/94 (Lei dos Cartrios) concede ampla liberdade para escolha do
tabelionato no qual ser formalizada a venda de imvel, por escritura pblica, ato eminentemente
negocial e do qual exsurgem apenas efeitos pessoais. Por seu turno, o registro do ttulo deve ser
realizado necessariamente no cartrio no qual o bem se encontra matriculado, nos termos dos
arts. 167 e 169 da Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos) (REsp 960849/AM, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 02/08/2012).
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199 199
LEITURA COMLEMENTAR: Luiz Guilherme Loureiro. Registros Pblicos - Teoria e
Prtica. 3 Ed. 2012. Ed. Mtodo.

Ponto 13.b. Do estabelecimento.
Jamille Arglo Ges
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Andr Luiz Santa Cruz Ramos.
Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2011.
Legislao bsica: arts. 1.142 a 1.149 do Cdigo Civil.

Noes gerais: Instituto do Direito Empresarial. Previso normativa no Titulo III do Livro II ,
Cdigo Civil.
Conceito: Conjunto de bens mveis ou imveis, materiais ou imateriais organizados para o
exerccio da atividade de empresa (atividade econmica organizada para produo bens ou
servios).
Caractersticas
(i) Universalidade de fato (natureza jurdica) complexo de bens reunidos para finalidade
especfica, segundo vontade do empresrio.
(ii) Estabelecimento no sujeito de direitos, e sim objeto unitrio de negcios jurdicos.
Trespasse: contrato oneroso relativo alienao, usufruto ou arrendamento do estabelecimento.
H regras especficas para proteo de terceiros:
-Necessidade de anuncia (tcita ou expressa em 30 dias da notificao do credor) para eficcia
do ato a terceiros, salvo se bens restantes no patrimnio do alienante forem suficientes para
saldar dvidas. OBS: O trespasse irregular ato de falncia.
-S produz efeitos a terceiros aps averbado no Registro Pblico de Empresas Mercantis e
publicado na imprensa oficial (condio de eficcia).
Clusula de no-restabelecimento: O alienante no pode fazer concorrncia (estabelecer-se logo
em seguida com o mesmo ramo de negcio) ao adquirente nos cinco anos subsequentes
transferncia. Trata-se de clusula de no restabelecimento, implcita em qualquer contrato de
trespasse, pois, ainda que no conste expressamente no instrumento do contrato, imposta por
lei (boa-f objetiva). No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, essa proibio
persistir durante o prazo do contrato.
Responsabilidade por dbitos:
Regramento do Cdigo Civil prev a responsabilidade do adquirente pelos dbitos anteriores
transferncia (desde que regularmente contabilizados).
Neste caso, o devedor primitivo continua solidariamente obrigado pelo prazo de 1 ano a contar:
a) da publicao do contrato, quanto aos dbitos j vencidos; b) da data do vencimento, quanto
aos vincendos. OBS1: Essa responsabilidade no inclui as dvidas tributrias nem as trabalhistas.
OBS2: A alienao do estabelecimento empresarial feita em processo de falncia ou recuperao
judicial no acarreta, para o adquirente do estabelecimento, nenhum nus, isto , o adquirente
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no responder pelas dvidas anteriores do alienante, inclusive as dvidas tributrias e
trabalhistas.
Efeitos:
-Transferncia importa sub-rogao do adquirente nos contratos condizentes com a explorao
do estabelecimento, se no tiverem carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em
90 dias a contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante. Enunciado n 234: - Quando do trespasse do estabelecimento
empresarial, o contrato de locao do respectivo Ponto no se transmite automaticamente ao
adquirente. OBS: Outros contratos, como o de trabalho e o de prestao de servios especficos,
tambm no se transmitem automaticamente ao adquirente do estabelecimento empresarial
trespassado, uma vez que possuem carter pessoal no seu cumprimento.
-A cesso dos crditos produzir efeitos em relao aos respectivos devedores desde o momento
da publicao da transferncia, mas o devedor ficar exonerado se de boa-f pagar ao cedente.
Outros Enunciados do CJF/STJ: 393 A validade da alienao do estabelecimento empresarial
no depende de forma especfica, observado o regime jurdico dos bens que a exijam. 490 A
ampliao do prazo de 5 anos de proibio de concorrncia pelo alienante ao adquirente do
estabelecimento, ainda que convencionada no exerccio da autonomia da vontade, pode ser
revista judicialmente, se abusiva.
LEITURA COMLEMENTAR: Andr Luiz Santa Cruz Ramos. Direito Empresarial
Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2011; Ademar Pereira; Amador Paes de Almeida.
Manual do Estabelecimento Empresarial. So Paulo: Saraiva, 2011.

Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhana.
Jamille Arglo Ges
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Carlos Roberto Gonalves.
Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011; Flvio
Tartuce. Manual de Direito Civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo,
2011.
Legislao bsica: arts. 1.277 a 1.313 do CC.

Noes gerais: Limitaes propriedade; funo social; interesse da coletividade; propriedades
vizinhas e vontade do homem.
Conceito de Direito de vizinhana: Limitaes propriedade na utilizao e fruio dos imveis
impostos em favor da convivncia social. Vizinhana em sentido mais amplo, no restrita aos
prdios confinantes relacionada repercusso jurdica uns nos outros.
Caractersticas:
- obrigao propter rem: devedor por estar na condio de titular de direito real.
-No se confunde com direito real de servido (obrigao unilateral, decorrente de NJ +
registro).
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-D. vizinhana limitao externa, enquanto na funo social da propriedade a limitao
interna.
Espcies no CC:
1. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE: prejuzo segurana, sossego e sade: utilizao que
excede o razovel. Atos ilegais, abusivos ou excessivos. Enseja responsabilidade objetiva
teoria do abuso de direito. Anlise da anormalidade: homem mdio + zona de conflito + pr-
ocupao. O direito de alegar o uso anormal da propriedade no prevalece quando as
interferncias forem justificadas por interesse pblico, caso em que o proprietrio, ou o
possuidor causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabvel, como ex., tem-se a hiptese em
que o proprietrio deve tolerar a passagem de rede eltrica pelo seu terreno.
2. RVORES LIMTROFES: pertence a ambos (presuno relativa). Os frutos pertencem ao
dono do solo onde carem.
3. PASSAGEM FORADA: situao de absoluto encravamento. Oneroso. Decorre da lei.
Encravamento natural.
Diferena entre passagem forada e servido predial (Tartuce):
PASSAGEM FORADA SERVIDO PREDIAL
Direito de vizinhana Direito real de gozo ou fruio
Obrigatria resultam da lei Facultativa resultam da vontade das partes e,
excepcionalmente, da usucapio
Pagamento de indenizao obrigatrio Pagamento de indenizao somente se as
partes acordarem
Imvel sem sada (no h outras opes) H outras opes
Ao de passagem forada Ao confessria
4. PASSAGEM DE CABOS E TUBULAES: H indenizao.
5. GUAS: necessidade de suportar o curso das guas naturalmente escoadas pela propriedade
superior. Gratuito.
OBS: 1 ) art. 1.291, CC incompatibilidade com o art. 225, CF possibilidade de poluio de
guas tidas como no essenciais? (Enunciado 244 CJF/STJ). 2) art. 1.296, CC duvidosa
constitucionalidade: inexistem guas suprfluas.
6. LIMITES ENTRE PRDIOS E DIREITO DE TAPAGEM: demarcao consequncia do
direito de propriedade. Presuno (relativa) de copropriedade (condomnio necessrio) de muros,
cercas, tapumes, salvo se demonstrado que s um dos confitentes pagou.
7. DIREITO DE CONSTRUIR: Gozo e fruio inclui o direito de realizar acesses, que por sua
vez est limitado pela vontade das partes, regimentos administrativos, funo social da
propriedade e tambm pelo direito de vizinhana. Preservao da intimidade e da privacidade.
Ex: aberturas de janelas, paredes divisrias.
Enunciados do CJF/STJ: 88 O direito de passagem forada, previsto no art. 1.285 do CC,
tambm garantido nos casos em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado,
consideradas, inclusive, as necessidades de explorao econmica; 244 O art. 1.291 deve ser
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202 202
interpretado conforme a Constituio, no sendo facultada a poluio das guas, quer sejam
essenciais ou no s primeiras necessidades da vida; 245 Muito embora omisso acerca da
possibilidade de canalizao forada de guas por prdios alheios, para fins da agricultura ou
indstria, o art. 1.293 no exclui a possibilidade da canalizao forada pelo vizinho, com
prvia indenizao aos proprietrios prejudicados; 319 A conduo e a soluo das causas
envolvendo conflitos de vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios
constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo ao meio
ambiente.
LEITURA COMLEMENTAR: Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro.
Direito das Coisas. Volume 5. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013; Maria Helena Diniz.
Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 4. Direito das Coisas. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2012.

Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no
exterior. Dos efeitos jurdicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente,
nulo e anulvel.
Hebert Ribeiro Abreu
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Slvio
de Salvo Venosa. Direito Civil: Direito de Famlia. 9 Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Art. 226, , CF/88; Arts. 1.511 a 1.570, do Cdigo Civil; Decreto-lei
4.657/1942. O assunto est basicamente localizado no Ttulo VIII da Constituio Federal de
1988 (Da Ordem Social), Captulo VII (Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do
Idoso) e no Livro IV (Do Direito de Famlia) do Cdigo Civil Lei 10.406/2002 -, Ttulo I (Do
Direito Pessoal) e Subttulo I (Do Casamento).

Noes Gerais: Na evoluo do Direito Civil Brasileiro, mais especificamente do Direito de
Famlia, percebe-se grande influncia religiosa e romana1, de modo que o instituto do casamento
esteve, por muito tempo, engessado pelo carter conservador da sociedade, passando, somente
nas ltimas dcadas e com mais intensidade nos ltimos anos , por uma
flexibilizao/remodelao. Washington de Barros Monteiro e Slvio Rodrigues, p.ex., no veem
com bons olhos a unio diversa do casamento, por eles denominada, genericamente, de
concubinato. Todavia, com a CF/88 a unio estvel ganha proteo estatal, seguida do
reconhecimento de direitos alimentcios, sucessrios, previdencirios etc. nesse contexto de
novas formas de famlia que, hoje, deve ser visto o casamento, inclusive aquele oriundo de
relaes homoafetivas, como j admitido pelo STJ (infra), muito embora seja moderno demais
at mesmo para Venosa, crtico de Washington de Barros e Slvio Rodrigues quando o tema era
unio estvel.
Conceito: Ao conceituar o casamento, Venosa cita Guilherme Borda, para quem trata-se de
unio do homem e da mulher para estabelecimento de uma plena comunidade de vida,
conceito que se aproxima do texto do art. 1.511 do CC. J Washington de Barros fala em unio
para reproduo, enquanto que Slvio Rodrigues traz a noo de contrato de Direito de Famlia.
Venosa conclui que o conceito no pode ser imutvel muito embora no admita, inicialmente,
o casamento de pessoas de mesmo sexo , mas no abre mo da noo de negcio jurdico e do
aspecto formal. Caracteriza, ento, o casamento como o ato solene, pessoal (liberdade de
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escolha) e puro (no admite condio ou termo), eminentemente civil e que estabelece um
vnculo jurdico de convivncia, auxlio, integrao fsico-psquica e amparo prole, alm de
regularizar as relaes sexuais. Venosa, como j dito, aponta a diversidade de sexo como
caracterstica do casamento, salientando que a relao homoafetiva obrigacional, demandando
alterao legislativa e do art. 226, 3, da CF para ser admitido o casamento nesses casos. Chega
a dizer que, para tais relaes, o nvel jurdico nunca poder ser o de matrimnio, pois
estariam fora do sublime e histrico conceito de famlia e casamento. Diverso foi o
entendimento do STJ no REsp 1183378/RS (Quarta Turma, DJe 01/02/2012).
Natureza Jurdica: Quanto natureza jurdica do casamento, Venosa cita a corrente
Institucionalista, adotada por aqueles que negam a natureza contratual do casamento, entendendo
que este seria um negcio jurdico sui generis (Duguit) ou, mesmo sem negar a natureza
contratual, tratam o casamento como uma instituio qual aderem os nubentes (Maria Helena).
Ele prprio afirma que, quanto ao aspecto sociolgico, trata-se de uma adeso a uma estrutura
jurdica cogente e predisposta. A concepo contratualista, por sua vez, adotada pela maior
parte da doutrina (Bevilqua, Orlando Gomes, Caio Mrio), concebendo o casamento como um
contrato especial de Direito de Famlia, pois leva em considerao aspectos de celebrao e
deveres recprocos. Resume, ento, que o casamento-ato um negcio jurdico, enquanto que o
casamento-estado uma instituio.
Casamento Civil: O casamento civil surgiu na Holanda, em 1580, ao passo que no Brasil s foi
institudo em 1861, passando a ser obrigatrio em 1890, com a proclamao da Repblica e a
separao entre o Estado e a Igreja. A regra atual, ento, o casamento civil, sendo gratuita sua
celebrao (art. 1.512 do CC). Deve ser precedido de processo da habilitao, que tramita
perante o Oficial do Registro Civil, com participao do Ministrio Pblico, s sendo submetido
ao Juiz caso haja impugnao (NOVIDADE Lei n. 12.133/09), nos termos do art. 1.526 do CC.
Aps a publicao de editais e em no havendo oposio de impedimentos ou causas suspensivas
ou sendo elas afastadas , ser expedida certido de habilitao com eficcia limitada ao prazo
de 90 dias (arts. 1.527 a 1.532). A celebrao do casamento deve se dar na forma dos arts. 1.533
a 1.542, podendo ser realizado mediante procurao por instrumento pblico, com poderes
especiais e prevendo a pessoa com quem se deve casar, alm de eficcia limitada a 90 dias (art.
1.542). Poder, ainda, no caso de molstia grave de um ou de ambos os cnjuges, ser celebrado
pela autoridade competente no local em que ele(s) se encontre(m), de dia ou de noite, na
presena de duas testemunhas (eram quatro no CC/1916) que saibam ler e escrever, devendo ser
levado a registro em at 5 dias (art. 1.539). J no caso de iminente risco de vida de um ou dos
dois contraentes, em sendo impossvel o comparecimento da autoridade competente, podem eles
mesmos celebrarem o casamento, desde que na presena de 6 testemunhas que com eles no
possuam parentesco em linha reta ou na colateral at segundo grau (art. 1.540). Neste ltimo
caso, chamado casamento nuncupativo, in articulo mortis ou in extremis, as testemunhas tm 10
dias para comparecerem perante o juiz para terem suas declaraes reduzidas a termo (art.
1.541), sendo que qualquer interessado pode pedir que sejam intimadas a faz-lo. O juiz, ento,
averiguar se os cnjuges poderiam ter se habilitado e, em caso positivo, mandar registrar o
casamento. Em qualquer das hipteses os efeitos do casamento retroagem data da celebrao.
Casamento Religioso: O casamento religioso, que por muito tempo foi a nica forma no Brasil,
foi substitudo pelo casamento obrigatoriamente civil em 1890, com a proclamao da
Repblica. A CF/88, contudo, assegura efeitos civis ao casamento religioso (art. 226, 2), que
deve se dar nos termos da lei, ou seja, depende de habilitao, prvia ou posterior, e de registro.
Alm de atender aos requisitos de validade do casamento civil (art. 1.515 do CC), o casamento
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religioso precedido de processo de habilitao deve ser levado a registro no prazo de 90 dias da
sua celebrao, sob pena de ter de ser realizada nova habilitao (art. 1.516, 2, do CC). Venosa
destaca que o STF, por seu Tribunal Pleno, j afastou a necessidade de observao deste prazo,
muito embora a deciso seja de 1979 (RE 83859, DJ 03-07-1979). Se no houver habilitao
prvia, ainda assim o casamento religioso pode ser levado a registro, mas desde que, primeiro, os
cnjuges passem pelo processo de habilitao, no sendo necessria nova celebrao porque os
efeitos do ato retroagiro data do casamento religioso (art. 1.515). Por fim, Venosa destaca que
esta modalidade de casamento abrange todos os credos moralmente aceitos que no contrariam
a ordem pblica (p. 96).
Casamento de estrangeiros e no exterior: Os brasileiros podem se casar no exterior, perante
autoridade consular brasileira (casamento consular) ou perante autoridade estrangeira. Nos dois
casos o casamento deve ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os
cnjuges ao pas (art. 1.544 do CC). J o estrangeiro que quiser se casar no Brasil pode faz-lo
perante autoridade diplomtica ou consular de seu pas, desde que ambos os nubentes tenham
mesma nacionalidade (art. 7, 2, da LIDB). Caso contrrio, o casamento ter de ser realizado
perante autoridade brasileira. Em qualquer caso, uma vez realizado no Brasil, aplica-se a lei
brasileira quanto s formalidades de celebrao, causas de nulidade e anulabilidade4 (o art. 7,
1, da LIDB fala em impedimentos dirimentes). Ainda, para Venosa a habilitao do estrangeiro
para o casamento no Brasil no exige prova da regularidade da sua situao no pas. No h
exigncia nesse sentido e o direito ao casamento no pode ser limitado por esse motivo. Fica o
estrangeiro sujeito apenas s sanes administrativas e, eventualmente, penais pertinentes. Por
fim, o casamento de estrangeiro no exterior no precisa ser registrado no Brasil. Alis, ao julgar
Agravo Regimental no pedido de Homologao de Sentena Estrangeira n. 7.376 AR, o STJ
negou pedido de homologao de certido de casamento expedida no exterior sob o argumento
de que esto sujeitos homologao apenas as sentenas estrangeiras e os provimentos no
judiciais que, pela lei brasileira, tenham natureza de sentena. E acrescentou que no h
previso legal sequer de sua averbao no cartrio de registro civil brasileiro (Lei n. 6.015, de
31 de dezembro de 1973).
Efeitos jurdicos e do regime de bens do casamento: Ao tratarmos dos efeitos do casamento
preciso partir da prpria CF, em cujo art. 226, 5, disciplina que os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Esta
igualdade tambm est prevista nos arts. 1.511, 1.567, 1.568 e 1.569, todos do CC, segundo os
quais a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela
mulher, os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos
do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime
patrimonial e o domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges. O Texto
Constitucional, muito embora prevendo limites nos princpios da dignidade da pessoa humana
e da paternidade responsvel, tambm assegura que o planejamento familiar livre deciso
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio
desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas
(art. 226, 7), previso que tambm se v no art. 1.565, 2, do CC. Com base nessa liberdade e
igualdade, o casamento se destina a uma comunho plena de vida (art. 1.511 do CC), com base
em que homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia (art. 1.565 do CC). O CC prev, ainda, alguns deveres
(art. 1.566), que so: (a) fidelidade recproca, decorrente da tradicional famlia monogmica, que
s violada com conjuno carnal, acarretando, a, efeitos patrimoniais em uma eventual
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separao. Atos diversos da conjuno carnal, segundo Venosa (p. 145), podem configurar
injria grave e embasar um pedido de separao, mas no configuram, juridicamente, adultrio;
(b) vida em comum no domiclio conjugal, o qual, como j visto, ser escolhido por ambos os
cnjuges (art. 1.569). No dever de coabitao, segundo Venosa, est a compreenso do dbito
conjugal [que,] embora no constitua elemento fundamental do casamento, sua ausncia, no
tolerada ou no aceita pelo outro cnjuge, motivo de separao (p. 145). Destaca, ainda, ser
ineficaz qualquer pacto antenupcial que se destine a dispensar o dbito conjugal ou a coabitao,
dever cuja violao implica perda do direito a alimentos (art. 1.578), entre outras sanes; (c)
mtua assistncia; (d) sustento, guarda e educao dos filhos, muito embora a existncia de prole
no seja essencial ao casamento; e (e) respeito e considerao mtuos. Venosa entende que a
transgresso aos deveres conjugais pode gerar danos indenizveis, segundo a regra geral da
responsabilidade civil (art. 186), muito embora admita ser minoritrio seu entendimento, j que
para a maior parte da doutrina entende que a simples transgresso dos deveres conjugais faz
presumir a existncia de dano moral e portanto acarreta indenizao (p. 147). Quanto ao
direito patrimonial entre os cnjuges, as maiores novidades do CC/2002 foram a introduo do
regime de participao final nos aquestos, ao lado da comunho universal, da comunho parcial
e da separao de bens, alm da sua flexibilizao, j que os regimes podem ser combinados no
pacto antenupcial ou at mesmo alterados na constncia do casamento. (Regime de bens, ver
Ponto 11).
Casamento inexistente: Entre os pressupostos/elementos de existncia do casamento podemos
elencar o consentimento, a celebrao por autoridade materialmente competente e, segundo a
doutrina tradicional, a diversidade de sexo dos contraentes. A partir da se deduz ser inexistente o
casamento realizado sem manifestao de consentimento (o que no se confunde com vcio de
consentimento, causa de anulabilidade), celebrado por autoridade que seja materialmente
incompetente (ressalvada a hiptese do art. 1.554 do CC5) ou entre pessoas do mesmo sexo
(ressalvado o entendimento do STJ no REsp 1183378/RS6). Trata-se de categoria no prevista,
por bvio, entre as hipteses legais de vcios do casamento, pois o ato no existe. Decorre da
adoo, entre ns, da regra das nulidades textuais, que no podem ser aumentadas. Com isso, s
hipteses de atos que evidentemente no podem produzir efeitos, mas que no se encontram
elencados entre os casos de nulidade ou anulabilidade, restam a classificao como atos
inexistentes. Venosa destaca, porm, que alguns atos inexistentes acabam por produzir efeitos
materiais, caso em que os efeitos da inexistncia sero idnticos aos da nulidade, j que a
interveno judicial para expurgar os efeitos prticos do ato ser imprescindvel. As grandes
diferenas estariam, ento, no fato de que contra o casamento inexistente no corre qualquer
prescrio, e pode o juiz assim declar-lo de ofcio e qualquer interessado pode demandar sua
declarao. Por outro lado, a nulidade do casamento no pode ser decretada de ofcio; somente
determinadas pessoas esto legitimadas para requerer a declarao e existem situaes em que
a nulidade pode ser escoimada pelo decurso do tempo (p. 105)7. Por fim, Venosa ainda cita um
ltimo caso de casamento inexistente, que seria o casamento nuncupativo sem confirmao
posterior.
Casamento nulo: O casamento, por sua vez, nulo se contrado por infringncia de
impedimento ou pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida
civil (art. 1.548). Como bem sintetiza Venosa, se analisarmos a natureza dos impedimentos
que tornam nulo o casamento, veremos que so doravante de trs ordens: incesto (I a V),
bigamia (VI) e homicdio (VII), todos do art. 1.521 do CC (p. 107). Segundo a doutrina,
permanece a validade do casamento avuncular, ou seja, o casamento com parente colateral de 3
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grau (tio / sobrinho), mas desde que haja parecer mdico favorvel (Dec. n. 3.200/41)9. Os
impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer
pessoa capaz (art. 1.522) e, em no ocorrendo tal oposio, a decretao de nulidade de
casamento () pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo
Ministrio Pblico (art. 1.549). Venosa destaca que, no caso da bigamia, utiliza-se, porm,
sempre que possvel, o princpio em favor do casamento: anulado o primeiro casamento, o
casamento seguinte ser vlido. Da mesma forma, se a existncia do primeiro cnjuge
duvidosa, por ausncia prolongada, no se ataca o casamento (p. 108)11. Por fim,
corroborando o sistema das nulidades textuais, Venosa destaca que a existncia de
irregularidades na habilitao no leva nulidade do casamento (p. 64). Dos Impedimentos: Art.
1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou
civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado
com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o
terceiro grau inclusive;V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o
cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu
consorte. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do
casamento, por qualquer pessoa capaz. Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver
conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.
Casamento anulvel: As causas de anulabilidade do casamento correspondem aos antigos
impedimentos relativamente dirimentes do CC/16, gerando nulidade relativa. Embora matria
controvertida na doutrina, para boa parte dela a sentena que anula o casamento tem eficcia ex
tunc. So causas de anulao (arts. 1.550 a 1.558): (a) contraente com menos de 16 anos de idade
(art. 1.517, primeira parte) ou, se menor em idade nbil, sem autorizao dos representantes
legais12 (art. 1.517, segunda parte). No se confundem o suprimento de idade para evitar sano
criminal ou em caso de gravidez (art. 1.520) e o suprimento do consentimento, no caso de
negativa injusta (art. 1.519), hiptese em que ser adotado o regime da separao de bens (art.
1.641, III). A autorizao pode ser revogada at a celebrao (art. 1.518). No se anula
casamento por idade se h gravidez (art. 1.551), nem por falta de autorizao se o responsvel
acompanhou o ato (art. 1.555, 2). No caso do menor de 16 anos, a legitimidade para postular a
anulao dos seus representantes legais, dos seus ascendentes ou do prprio cnjuge menor
(art. 1.552), o qual, por outro lado, pode ratificar o casamento depois de completar a maioridade
(art. 1.553), a qualquer tempo, ainda que questionado por terceiros. J no caso do casamento de
menor em idade nbil, mas sem autorizao, a legitimidade para anulao tambm dos
representantes legais e do prprio menor, bem como de seus herdeiros necessrios. Em ambos os
casos o prazo para anulao de 180 dias (art. 1.555 e 1.560, 1), contado da data da
celebrao, da data da maioridade do contraente menor (para ele) ou da data da morte deste, para
os herdeiros. Se um ou ambos os cnjuges estava de boa-f, os seus efeitos so preservados at a
sentena anulatria, ou, em caso negativo, so preservados ao menos para os filhos (art. 1.561,
); (b) contraente incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento,
seja por causa permanente seja transitria. No se inclui aqui o portador de molstia mental
permanente (casamento nulo art. 1.548,I), nem os surdos-mudos e deficientes visuais que
puderem exprimir sua vontade. No se exige, igualmente, interdio. O prazo para anulao
tambm de 180 dias (art. 1.560, I); (c) revogao do mandato sem que o mandatrio tivesse
conhecimento, mas desde que no haja coabitao. O prazo para anulao tambm de 180 dias,
mas contado da data em que o mandatrio tiver cincia da revogao (art. 1.560, 2); (d)
autoridade relativamente incompetente, pois, se for absolutamente incompetente o ato
inexistente. Contudo, uma vez feito o registro, em qualquer caso, anulabilidade ou inexistncia,
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deve haver ao anulatria para cassar os efeitos materiais do ato. O prazo para anulao de 2
anos (art. 1.560, II), mas os efeitos do ato so preservados se a autoridade, mesmo sem possuir
a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa
qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil (art. 1.554); (e) enfim, chegamos aos casos
de vcio de vontade, que so as hipteses de erro essencial quanto pessoa do outro (art.
1.556), ou seja, sobre a identidade, honra e boa fama, sobre a prtica de crime anterior ao
casamento (no se exige condenao) ou sobre a existncia de doena mental grave que tornem
insuportvel a vida em comum, ou ainda sobre defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e
transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de
sua descendncia (art. 1.557). Outra hiptese de vcio de vontade a coao, que a imputao
de fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de
seus familiares (art. 1.558). A legitimidade, nesses casos, apenas do cnjuge vtima, sendo
que, ressalvados os casos de molstia grave, defeito fsico irremedivel e doena mental grave, a
coabitao convalida o ato. O prazo para anulao de 3 anos para os casos de erro e de 4 anos
para os de coao (art. 1.560, III e IV). Venosa destaca, por fim, que o dolo no est entre os
casos de anulabilidade.
Adendo: causas suspensivas: Muito embora no integre o presente Ponto, nem mesmo o Ponto
em que se trata dos regimes de bens (11), parece-me interessante ao menos mencionar as
chamadas causas suspensivas, que so os antigos impedimentos impedientes, hoje previstas no
art. 1.523 do CC. No invalidam o casamento, mas geram apenas sanes patrimoniais, como a
imposio do regime de separao obrigatria de bens e a hipoteca legal em nome dos filhos. As
razes de ser das causas suspensivas so evitar confuso patrimonial, evitar a turbatio saguinis
e proteger o patrimnio dos tutelados/curatelados, na hiptese do art. 1.523, IV. No podem ser
declaradas de ofcio; s podem ser arguidas por parentes em linha reta ou colaterais at 2 grau13
(nem MP pode!), at 15 dias da publicao dos proclamas. Podem ser afastadas, provando-se
ausncia de prejuzo (p.ex. inventrio negativo ou prova da inexistncia de gravidez).
Desaparecida a causa, admite-se alterao do regime de bens.

Ponto 14.b. Da teoria da impreviso, do caso fortuito e da fora maior.
Hebert Ribeiro Abreu
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Slvio
de Salvo Venosa. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 7
Edio. Ed. Atlas; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 10 Edio.
Ed. Atlas.
Legislao bsica: Arts. 478 a 480, do Cdigo Civil; Art. 6, V, do Cdigo de Defesa do
Consumidor; Arts. 246; 393; 399; 575; 583; 667, 1; 862; 868, do Cdigo Civil. O assunto esta
basicamente localizado no Livro I (Do Direito da Obrigaes) do Cdigo Civil Lei
10.406/2002 -, Ttulo I (Das Modalidades das Obrigaes), Ttulo IV (Do Inadimplemento das
Obrigaes), Ttulo V (Dos Contratos em Geral), Captulo II (Da Extino do Contrato), Seo
IV (Da Resoluo por Onerosidade excessiva), Ttulo VI (Das Vrias Espcies de Contrato) e
Ttulo VII (Dos Atos Unilaterais).

Da teoria da impreviso:
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208 208
Noes Gerais: A teoria da impreviso, que no novidade entre ns14, fundamenta a
relativizao dos pilares do direito obrigacional, o adgio pacta sunt servanda e o princpio da
fora obrigatria dos contratos, pois autoriza a interveno judicial para alterao/reviso do
negcio jurdico. Justifica, portanto, a reviso ou a resoluo do contrato caso acontecimento
superveniente e imprevisvel desequilibre a base econmica do negcio, impondo a uma das
partes obrigao excessivamente onerosa. Venosa salienta, contudo, a necessria presena de um
fator de relevncia geral, pois o princpio da obrigatoriedade dos contratos no pode ser
violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento (). A impreviso que pode autorizar
uma interveno judicial na vontade contratual somente aquela a que refoge totalmente s
possibilidades de previsibilidade (p. 430). J a onerosidade excessiva explicada ora por
teorias subjetivas, como da pessuposio de continuidade da situao existente quando o contrato
foi ultimado ou da condio implcita de continuidade daquela situao, ora por teorias objetivas,
como o do princpio da reciprocidade ou equivalncia das condies ou, ainda, da funo social e
econmica do contrato.
Requisitos: Venosa aponta 4 requisitos: (a) fato extraordinrio e imprevisvel15, ou seja, que se
afaste do curso ordinrio das coisas e que as partes16 no tenham tido condies de prever17; (b)
repercusso sobre a prestao18, que, segundo Venosa, o que distingue a impreviso do caso
fortuito e da fora maior; (c) contrato bilateral comutativo, ou unilateral oneroso, a prazo ou de
durao, pois nos contratos de cumprimento instantneo no h espao para previso e nos
aleatrios o risco inerente, ressalvada a hiptese de o fato imprevisvel ser estranho ao risco
assumido19; (d) ausncia de culpa do devedor e de mora no que diz respeito s demais clusulas.
Venosa no coloca entre os requisitos e critica a previso legal contida no art. 478 do CC que
exige como resultado a extrema vantagem para a outra parte20.
Efeitos: A reviso por meio da interveno judicial pode resultar tanto em extino da obrigao
quanto na sua reviso21, readequando-a a patamares entendidos como justos e equilibrados (arts.
479 e 480 do CC), mas, para tanto, depende de pedido do autor da ao, para no se revelar extra
petita22. Clusula que vede o acesso ao Judicirio para fins de reviso contratual no caso de
impreviso s admitida se especfica para determinados fatos, no sendo vlida a clusula
genrica.
REsp 945166: ferrugem asitica, lavoura, atinge as plantaes de soja no Brasil desde 2001, no
imprevisvel;
EDcl-REsp 742717: maxidesvalorizao do Real frente ao Dlar (1999), aplicao da teoria da
impreviso, correo monetria pela variao cambial;
REsp 936741: impedem a aplicao da teoria da impreviso, contratos no so de execuo
continuada ou diferida, compra e venda de coisa futura, alta do preo da soja no tornou a
prestao excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro, variao cambial () no
configurou um acontecimento extraordinrio e imprevisvel, contratantes conhecem o mercado;
AgRg-REsp 1193456: a eficcia da coisa julgada tem uma condio implcita, a da clusula
rebus sic stantibus, norteadora da Teoria da Impreviso, atua enquanto se mantiverem ntegras as
situaes de fato e de direito existentes quando da prolao da sentena;
REsp 1129738: instituio da Unidade Real de Valor URV, clusula de preservao da moeda,
no se aplica a teoria da impreviso;
REsp 849228: inaplicvel a contrato de compra futura de soja a teoria da impreviso, cotao em
bolsa de valores, flutuao do preo inerente ao negcio;
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AgRg-REsp 695912: aumento salarial determinado por dissdio coletivo de categoria
profissional acontecimento previsvel, no havendo falar em aplicao da Teoria da Impreviso
para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo;
REsp 744446/DF: irrelevante o fato de que o contrato foi firmado antes da vigncia do novo
Cdigo Civil para a anlise da Teoria da Impreviso, no se mostra razovel () a inflao (...),
no Brasil, como lea extraordinria, [no h] desequilbrio na equao econmica.
Caso Fortuito e Fora maior:
Noes gerais: Consistem em causas legais de excluso de responsabilidade, que rompem o nexo
causal, muito embora o devedor responda pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior se expressamente tiver se responsabilizado por eles (art. 393 do CC). A doutrina brasileira
no unnime quanto definio de caso fortuito e fora maior. Segundo Washington de Barros
Monteiro, a fora maior est relacionada a fenmenos naturais, ao passo que o caso fortuito
decorreria de fatos humanos. lvaro Villaa Azevedo, assim como Venosa (p. 60), diz
exatamente o contrrio: que caso fortuito evento inevitvel da natureza, enquanto que a fora
maior seria decorrente de atos humanos. Maria Helena Diniz, por sua vez, afirma que caso
fortuito evento imprevisvel (imprevisibilidade), humano ou natural, de causa desconhecida,
enquanto que a fora maior seria evento que, ainda que tenha causa conhecida, inevitvel
(inevitabilidade). J Slvio Rodrigues e Jos Aguiar Dias dizem que so expresses sinnimas,
sendo intil distingui-las, do que Venosa discorda em parte, pois insiste que no so a mesma
coisa, muito embora admita que no campo da responsabilidade civil elas atuem como sinnimas.
E, de fato, o pargrafo nico do art. 393 conceitua tanto o caso fortuito como a fora maior como
sendo o fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir, de modo que, na
prtica, a lei equiparou os dois institutos. Funda-se, ento, na imprevisibilidade e na
inevitabilidade, com maior relevncia esta, alm da ausncia de culpa de qualquer das partes.
Anderson Schreiber acrescenta um quarto elemento ao caso fortuito, que seria a externalidade,
relativizando o conceito, de modo que o chamado fortuito interno (aquele que incide durante o
processo de elaborao do produto ou execuo do servio, ou ainda aquele que inerente
atividade) no se mostra suficiente para excluir a responsabilidade civil. Em oposio, o fortuito
externo exclui a responsabilidade civil porque est fora do exerccio da atividade do fornecedor.
Essa classificao se aplica especialmente no campo do Direito do Consumidor. Por fim,
importante consignar que o caso fortuito e a fora maior no afastam a responsabilidade do
devedor em mora (art. 399) ou que viole outros deveres contratuais: locao (art. 575);
comodato (art. 583); mandato (art. 667, 1); gesto de negcios (arts. 862 e 868).
REsp 1136885: culpa de terceiro somente romper o nexo causal entre o dano e a conduta do
transportador quando o modo de agir daquele puder ser equiparado a caso fortuito, [no for]
conexa atividade econmica e aos riscos inerentes sua explorao;
Resp 1286180: instituio financeira, roubos so eventos totalmente previsveis e at esperados,
no se podendo admitir (...) caso fortuito ou fora maior;
AgRg no Ag 1389642: atraso de voo e extravio de bagagem, Segunda Seo, problema tcnico
fato previsvel, no caracterizando caso fortuito ou fora maior;
REsp 1229361: atos ilcitos, atribudos a terceiro, roubo da carga a ser transportada, motivo de
fora maior;
REsp 1172027: No possvel a anulao de auto de infrao de imposto de importao,
mercadoria (...) roubada aps o desembarao, durante o transporte, [no h] fora maior, tendo
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em vista que roubos em estradas constituem fatos corriqueiros inerentes atividade da
transportadora, o que caracteriza fato fortuito interno, e no externo;
REsp 1180815: caso fortuito possui fora liberatria e exclui a responsabilidade do cirurgio
plstico, rompe o nexo de causalidade entre o dano (...) e o servio;
REsp 710078: embora as rebelies sejam uma constante no sistema carcerrio brasileiro, a
extenso e os impactos daquelas ocorridas no complexo prisional Carandiru extrapolaram
qualquer perspectiva de previso, caracterizao da fora maior/caso fortuito;
AgRg no Ag 1113293: responsabilidade civil do shopping center no caso de danos causados
integridade fsica dos consumidores ou aos seus bens no pode ser afastada sob a alegao de
caso fortuito ou fora maior, segurana (...) inerente atividade;
REsp 503208: estacionamento, espao e segurana aos usurios, afasta a alegao de fora maior
em caso de roubo havido dentro de suas instalaes.

Ponto 14.c. Do contrato estimatrio, da prestao de servios e da constituio de renda.
Hebert Ribeiro Abreu
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Slvio
de Salvo Venosa. Direito Civil: Contratos em espcie. 7 Edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: Arts. 534 a 537, 593 a 609 e 803 a 813 do Cdigo Civil. O assunto esta
basicamente localizado no Ttulo VI (Das Vrias Espcies de Contrato), Capitulo III (Do
Contrato Estimatrio), Captulo VII (Da Prestao de Servios) e Captulo XVI (Da
Constituio de Renda).

Do contrato estimatrio: Contrato por meio do qual que o consignante transfere ao consignatrio
bens mveis para que este os venda, pagando o preo estimado, ou devolva, ao fim do prazo
contratado (art. 534). Inovao do CC/02, em que o lucro do consignatrio est no sobrepreo da
venda, no que superar o estimado. Nada impede, tambm, que ele mesmo adquira o bem
pagando tal preo. Para Venosa a possibilidade de o consignatrio devolver o bem caracteriza
obrigao facultativa, e no alternativa, conforme parte da doutrina (p. 90). Trata-se de contrato
oneroso, comutativo, bilateral e real, exigindo a entrega do bem do tradens ao accipiens sob
pena de caracterizar pacto diverso. O mesmo se diga quanto disponibilidade do bem pelo
accipiens, sem a qual ser outro o contrato firmado. Mas o consignatrio tem apenas a posse dos
bens, pois o consignante conserva a propriedade, s que uma propriedade resolvel (ela se
extingue caso a outra parte pague o preo de estima) e limitada (o consignante no pode dispor
da coisa antes de restituda ou comunicada a restituio art. 537). Da mesma forma e enquanto
no pago o preo, o bem no pode ser objeto de penhora pelos credores do consignatrio (art.
536). Pode ser visto como um mandato para vender, mas com ele no se confunde, j que no
h representao. O consignante no responde por atos do consignatrio perante terceiros. O
prazo no elemento essencial do contrato e, em no havendo, a entrega da coisa dever ser
precedida de notificao. Antes de findo o prazo ou de recebida notificao, o consignatrio tem
direito a proteo possessria, inclusive contra o consignante. Nada impede que o consignatrio
antecipe a entrega, no podendo o consignante recus-la, salvo se houver expressa vedao
contratual. Da entrega no pode haver retratao. O consignante pode recusar-se a receber a
coisa se ela estiver deteriorada e no for paga indenizao, pois o consignatrio responde pela
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perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fato a ele no imputvel (art. 535). Exceo ao
princpio res perit domino. Por fim, o preo elemento essencial do contrato, no se
aperfeioando o negcio jurdico antes que ele seja definido, ainda que depois da entrega e que
tal incumbncia seja conferida a terceiro ou vinculada a bolsa. Em mora o consignatrio, seus
efeitos atingem tambm o valor a ser pago, no bastando a entrega.
Da prestao de servios: A disciplina do CC no se aplica s atividades sujeitas s leis
trabalhistas ou especiais (art. 593). Tem como objeto toda a espcie de servio ou trabalho
lcito, material ou imaterial (art. 594), podendo, inclusive, haver contratao para prestao de
servios gerais (art. 601), desde que compatveis com as foras e condies do contratado. Trata-
se de contrato sinalagmtico, bilateral, oneroso, consensual e comutativo. No formal, apesar
do disposto no art. 595 (poder ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas quando
qualquer das partes no souber ler nem escrever). No se presume gratuito, tanto que, em no
havendo acordo sobre a remunerao, ela ser objeto de arbitramento (art. 596) e paga aps o
trmino do servio (art. 597). Venosa nega que o contrato seja intuitu personae, apesar da
afirmao do seu carter pessoal (p. 197) e do teor do art. 605. Ainda neste tema, o art. 608 pune
aquele que aliciar pessoa vinculada a outrem por contrato escrito (Sano: pagamento do
equivalente a 2 anos de trabalho ao contratante que perdeu o prestador de servios). Venosa
ressalva a hiptese em que no haja causa de exclusividade e ele consiga atender eficazmente a
ambos (p. 200). Sobre essa questo, defende, ainda, a existncia de situaes em que
dispensada a existncia de contrato escrito24. No se confunde com a empreitada, focada na obra
final (obrigao de resultado) e no na atividade (obrigao de meio), nem com o mandato, haja
vista a subordinao que caracteriza a prestao de servio. A falta de habilitao legal obsta o
direito de cobrar a remunerao em montante equivalente ao devido ao profissional habilitado
(art. 606), ressalvada a prestao de boa f que resulte em benefcio para outra parte, hiptese em
que a remunerao dever ser razovel, podendo alcanar aquele montante, evitando o
enriquecimento sem causa. O pargrafo nico do dispositivo afasta a incidncia desta ressalva no
caso de infringncia de lei de ordem pblica, mas no o pagamento de remunerao (Venosa, pp.
201-2). A lei estipula um prazo mximo de 4 anos para o contrato (art. 598), sem vedao de que
seja renovado. O excesso de prazo no contrato no implica sua nulidade, mas ineficcia do prazo
exorbitante (Venosa, p. 202). Mas se for por tempo indeterminado, qualquer das partes poder
resilir unilateralmente o contrato (denncia vazia) mediante aviso prvio (art. 599) com
antecedncia de oito dias se o pagamento for mensal; de quatro dias se semanal ou quinzenal; e
de vspera quando inferior a sete dias. Esse aviso, porm, dispensado no caso de justa causa.
Segundo o art. 600, no se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador deixou de
servir por culpa sua, mas a remunerao devida se a paralisao se deu por culpa do outro. No
contrato por tempo certo, ou obra determinada, o prestador no pode se ausentar ou despedir sem
justa causa antes da concluso. Se o fizer, ter direito retribuio vencida, mas dever pagar
perdas e danos ao tomador. O mesmo vale quando o prestador demitido por justa causa. Se o
prestador for demitido sem justa causa, o tomador ter de pagar-lhe a retribuio vencida e
metade da que lhe tocaria at o final do contrato (art. 603). Extingue-se com a morte de qualquer
das partes, pelo fim do prazo, pela concluso da obra, pela resciso mediante aviso prvio, por
inadimplemento ou pela impossibilidade da continuao do contrato (fora maior) (art. 607).
Alienada a propriedade rural em que se preste o servio, o prestador pode optar por continu-lo
para o adquirente (art. 609).
Da constituio de renda: Contrato por meio do qual o instituidor aliena certo capital ao rendeiro,
que se obriga a periodicamente prestar a renda prometida no contrato ao credor. No CC/16 era
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contrato e direito real sobre coisa alheia, permanecendo no CC/2002 apenas como contrato.
Venosa o aproxima da previdncia privada e salienta a sua importncia atual (f. 372). O
instituidor chamado rentista ou censusta, enquanto que o devedor o rendeiro ou censurio. O
contrato pode ser gratuito (art. 803) ou oneroso (art. 804), aproximando-se, neste caso, do mtuo
feneratcio, mas dele se diferencia pela inexistncia de obrigao de restituio da coisa e pela
lea. O contrato real para maioria da doutrina. Para Venosa, porm, consensual, sendo a
entrega do bem ato posterior (pp. 373-4). oneroso e bilateral, mas pode ser gratuito em favor
de terceiro. O art. 805 autoriza a exigncia de garantia. Pode ser temporrio (prazo certo) e
comutativo ou aleatrio, caso o prazo seja a durao da vida. um contrato solene (escritura
pblica - art. 807). Pode ser institudo por ato inter vivos ou causa mortis, sendo que, neste caso,
o testamento ter de ser pblico. H nulidade absoluta na constituio de renda em favor de
pessoa falecida, ou que venha a falecer nos 30 dias seguintes de molstia que j sofria (art. 808).
Salvo disposio expressa em contrrio, no h direito de acrescer. No caso de inadimplemento,
ou risco de, o credor pode exigir tanto as parcelas em atraso quanto garantia das futuras. O
domnio dos bens entregues do devedor (art. 809) e aplica-se ao caso o princpio res perit
domino, de modo que perecendo o capital a obrigao pelo pagamento continua. O instituidor do
contrato gratuito pode gravar os bens com impenhorabilidade/inalienabilidade, resguardando-os
inclusive de execues j ajuizadas. O contrato se extingue-se com o fim do prazo ou com a
morte do credor, desde que assim contratado, pois, caso contrrio, pode ser transferido aos
herdeiros.

Ponto 15.a. Do concubinato. Da unio estvel. Da unio homoafetiva.
Andr Luiz de Arajo
Principais obras consultadas: BERENICE DIAS, Maria. Manual de Direito das Famlias. 7
edio. RT. 2010; DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 15 edio. Saraiva. 2010;
SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo. Lumen Juris. 2010.
Legislao bsica: arts. 1, III; 5 e 226/230, CF. arts. 1723/1727, CC. Lei n. 9278/1996.
Jurisprudncia: REsp n. 889852-RS (adoo por casais homoafetivos); ADI 4277 e ADPF 132
(reconhecimento da unio estvel para casais do mesmo sexo.

O item est inserido dentro do ramo de Direito de Famlia, regulado nos arts. 1.511/1590 e de
modo esparso pelo Cdigo Civil. O concubinato vem a ser "as relaes no eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar (...)" (art. 1.727, CC). Divide-se em (i) adulterino, pessoa
casada que mantm ao lado da famlia matrimonial uma outra, (ii) e incestuoso, se houver
parentesco prximo entre os amantes. O Cdigo Civil regula os efeitos do concubinato e
transparece um forte contedo repressivo do instituto. Em especial, destaca-se a sano de
nulidade relativa da doao do cnjuge adltero (art. 550, CC), a possibilidade de resgate de
bens transferidos ao concubino (art. 1.642, inciso V, CC), impedimento do concubino ser
herdeiro ou legatrio (art. 1.801, CC), e a impossibilidade de constituio da unio estvel (art.
1.727, CC).
Diante da ausncia de expresso reconhecimento do concubinato como espcie do gnero famlia
e com a finalidade de vedar o enriquecimento sem causa do cnjuge adltero, a jurisprudncia
reconhece o instituto como sociedade de fato (art. 981, CC e Smula 380 do STF) e permite a
dissoluo judicial com a partilha dos bens adquiridos. O referido tratamento est relacionado a
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um conceito tradicional de famlia (modelo patriarcal e hierrquico inseparvel do casamento),
motivo pelo qual alguns doutrinadores sustentam a inconstitucionalidade de referido tratamento.
Conforme esta corrente, a Constituio Federal de 1988 impe uma nova viso de famlia, tendo
como centro a dignidade da pessoa humana e os princpios da liberdade e igualdade, permitindo
um conceito plural de famlia (no apenas a constituda pelo casamento, mas tambm a famlia
monoparental, a unio estvel, a famlia homoafetiva e a famlia paralela). Nota-se, contudo, que
a jurisprudncia continua a tratar o concubinato no mbito do direito societrio e dos direitos das
obrigaes.
Penso - Em relao penso previdenciria, merece destaque deciso recente do STF
afirmando que a concubina no tem direito a dividir penso previdenciria com a esposa. O
entendimento foi proferido pela 1 Turma do STF no dia 03 de junho de 2008, ao julgar o recurso
extraordinrio 397762/BA.
A unio estvel entidade familiar reconhecida quando preenchida os seguintes elementos (art.
1.723, CC): diversidade de sexo, ausncia de impedimento matrimonial, convivncia pblica,
contnua e duradoura, com o objetivo de constituir famlia (convincia more uxorio). A unio
estvel regulada nos arts. 1.723/1.727, CC, sendo relevante destacar as seguintes normas:
aplicao do regime da comunho parcial de bens, quando ausente a indicao de regime diverso
(art. 1.725, CC); vnculo de afinidade entre os conviventes (art. 1.595, CC) e o dever de prestar
alimentos (art. 1.694, CC); diferenciado regime de sucesso hereditria do companheiro (art.
17.90, CC); direito real de habitao do companheiro ao imvel destinado residncia da famlia
(art. 7, pargrafo nico, Lei 9.278/1996).
A unio homoafetiva a unio contnua e duradoura de pessoas do mesmo sexo. A Constituio
Federal e o Cdigo Civil se omitiram em regular o instituto. O tratamento tradicional equipara o
referido instituto s sociedades de fato. Contudo, a lacuna legislativa no impedia que a parcela
da doutrina inclusse a unio homoafetiva como espcie do gnero famlia sob os seguintes
argumentos: o art. 226 da CF clusula geral protetora da famlia e as espcies ali relacionadas
(famlia constituda pelo casamento, unio estvel e a famlia monoparental) no esgotam todas
as formas de convvio merecedoras de tutela; o princpio da dignidade da pessoa humana, como
elemento axiolgico da Constituio e vetor interpretativo, reconhece o direito de
autodeterminao de cada pessoa, em especial o direito orientao sexual; o princpio da
igualdade impe que as diferenciaes sejam dotadas de razoabilidade (no caso, o elemento
sexual no supre este requisito); Aps a progressiva evoluo da jurisprudncia sobre o tema, o
STF conferiu interpretao conforme ao art. 1.723, CC "para excluir do dispositivo em causa
qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva" (ADPF 132 e ADI 4277).
Leitura complementar: A legitimidade constitucional das famlias formadas por pessoas
do mesmo sexo Gustavo Tepedino; Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico
das relaes homoafetivas no Brasil Luis Roberto Barroso; Representao ao
Procurador Geral da Repblica do GT dos Direitos Sexuais e Reprodutivos. Todos os
trabalhos foram publicados no Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio
Pblico da Unio, n. 22/23 janeiro/junho 2007.

Ponto 15.b. Dos ttulos de crdito. Do concurso de credores.
GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC)
Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova
Verso de 02.04.2013


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Andr Luiz de Arajo
Legislao bsica: arts. 887/926, CC; 955/965, CC.

Os ttulos de crditos esto regulamentados nos arts. 887/926, CC e so conceituados como
obrigaes por declarao unilateral de vontade (materializada em um instrumento) pelo
qual o agente se obriga a uma prestao determinada. O CC adotou o tratamento conferido
por Cesare Vivante concebendo o ttulo de crdito como o documento necessrio ao exerccio
do direito literal e autnomo nele contido (art. 887, CC).
Na definio de Cesare Vivante esto contidos os trs princpios do direito cambirio:
cartularidade (o direito de crdito no existe sem a crtula, no pode ser transmitido sem a
sua tradio e no pode ser exigido sem a sua apresentao), literalidade (o ttulo vale pelo
que nele est escrito), autonomia (o ttulo configura documento constitutivo de direito
novo, autnomo, originrio e desvinculado da relao que lhe deu origem). Maria Helena
Diniz acrescenta ainda o princpio da abstrao: a eficcia cambiria independe da causa
debendi.
Os ttulos podem ser classificados quanto: (i) forma de circulao, sendo ttulo ao portador
(circula pela mera tradio), ttulo nominal (identifica o titular e pode ser transferido por
endosso - quando clusula ordem - ou cesso civil de crdito - clusula no ordem),
nominativo (art. 921, CC; o titular identificado em registro e a transferncia do ttulo
possui eficcia apenas com a alterao neste); (ii) ao modelo, sendo modelo livre (a lei no
estabelece uma padronizao obrigatria) ou vinculado; (iii) quando estrutura, sendo
ordem de pagamento (h a figura do sacador - emite o ttulo ou ordena o pagamento,
sacado - contra quem o ttulo emitido, e tomador/beneficirio) ou promessa de pagamento
(h a figura do sacador ou promitente - que promete pagar determinada quantia, e a do
tomador; (iv) quanto hiptese de emisso, sendo causal (a lei elenca as hipteses nas quais
o ttulo pode ser emitido) ou abstrato. As quatro espcies de ttulos prprios mais relevantes
no so regidas pelo CC, uma vez que possuem legislao especfica (Art. 903, CC).
Letra de Cmbio: regulada no Decreto 57.663/1966 (Lei Uniforme de Genebra) e Decreto
2.044/1908. Trata-se de ttulo nominal, de modelo livre, estruturado como ordem de
pagamento. Emitida a Letra, ela entregue ao tomador e apresentada ao sacado para que a
aceite. O sacado no possui obrigao de aceite, sendo este facultativo, mas irretratvel. A
recusa do aceite promover o vencimento antecipado do ttulo, podendo o tomador exigir
do sacador o pagamento.
Nota Promissria: regulada no Decreto 57.663/1966. Trata-se de ttulo nominal, de modelo
livre, estruturado como promessa de pagamento, abstrato. Trata-se de ttulo com regime
jurdico similar Letra de Cmbio, devendo ser destacado o seguinte: inaplicabilidade das
regras sobre aceite (uma vez que a Nota uma promessa de pagamento); a Nota emitida
pela instituio financeira quando da abertura de crdito ilquida, a ela se aplicando a Smula
247 do STJ ("o contrato de abertura de crdito em conta-corrente acompanhado do
demonstrativo de dbito, constitui documento hbil ao ajuizamento da ao monitria");
nula a Nota emitida pelo procurador do muturio vinculado ao mutuante (Smula 60 do STJ).
Duplicata: regulada na Lei 5.474/1968 e Decreto-Lei 436/1969. Trata-se de ttulo nominal, de
modelo vinculado, estruturado como ordem de pagamento, causal. Trata-se de ttulo concebido
pelo direito brasileiro e detm a relevante caracterstica do aceite obrigatrio. Ressalte-se
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que o aceite obrigatrio, mas no irrecusvel: o devedor deve justificar a recusa nas
hipteses estipuladas no art. 8 da Lei 5.474/1968. A duplicata pode ser emitida em duas
hipteses: compra e venda mercantil ou contrato de prestao de servios.
Cheque: regulado na Lei 7.357/1985 e Decreto 57.595/1966. Trata-se de ttulo nominal, de
modelo vinculado, estruturado como ordem de pagamento direcionado a uma instituio
financeira, abstrato. Modalidades: cheque cruzado (aposio de dois traos transversais e
paralelos no anverso do ttulo) - o pagamento somente pode ser feito a um determinado banco ou
ao correntista deste; cheque visado - o banco confirma no ttulo a existncia de fundos e se
obriga a reservar a quantia durante o perodo de apresentao; cheque administrativo - cheque
emitido por um banco contra ele mesmo; cheque para ser creditado em conta - o pagamento no
pode ser dinheiro mas atravs de crdito em conta.
Concurso de credores: O concurso de credores est regulado nos arts. 955/965 do CC e
iniciado a partir da declarao de insolvncia no processo de execuo (arts. 748/790, CPC).
O concurso ser caracterizado pelo exame da existncia de ttulo legal preferncia e, no
existindo qualquer credor assim qualificado, da proporo de cada crdito.
Os ttulos legais de preferncia so aqueles em que a lei outorga uma vantagem ao credor,
no somente para reaver o bem, mas tambm para preterir os concorrentes no
recebimento do crdito (art. 958, CC). Os ttulos podem ser privilgios pessoais - especiais
(art. 964, CC) ou gerais (art. 965, CC) - e reais (direitos reais de garantia). A regra de
preferncia estabelecida no art. 961, CC: o crdito real prefere ao pessoal; o pessoal especial
prefere ao pessoal geral e por ltimo est o crdito quirografrio.

Ponto 15.c. Das sociedades dependentes de autorizao oficial. Das sociedades simples e da
sociedade cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras.
Andr Luiz de Arajo
Legislao bsica: arts. 1123/1141, CC.

Sociedades dependentes de autorizao (arts. 1.123/1.141, CC): em regra, as sociedades
submetem-se ao regime de livre criao, bastando a licitude do objeto e a observncia de
certas formalidades. Contudo, diante dos elementos da nacionalidade, do dinheiro pblico
aplicado ou da relevncia de certos bens jurdicos, algumas sociedades dependem de prvia
autorizao do governo federal. Rol exemplificativo: sociedades estrangeiras, agncia de
seguros, instituies financeiras, estabelecimentos de ensino, empresas de transporte areo,
sociedade de advogados (ressalva: a autorizao dada pela OAB).
Sociedades nacionais e estrangeiras: nacional a sociedade que for organizada conforme a lei
brasileira e tiver a sede (domiclio) de sua administrao no Brasil (critrio da sede social).
A sociedade ser brasileira, apesar de ter no quadro societrio somente scios estrangeiros,
caso preenchido o critrio da sede social no Brasil.
A sociedade ser estrangeira quando a sede no estiver localizado no Brasil. Neste caso, a
anlise da sua constituio ser conforme o local de constituio (lex loci actus), conforme
art. 11 da LICC.
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Art. 11. As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as
fundaes, obedecem lei do Estado em que se constituirem.
1
o
No podero, entretanto ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de serem
os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira.
2
o
Os Governos estrangeiros, bem como as organizaes de qualquer natureza, que eles
tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funes pblicas, no podero adquirir
no Brasil bens imveis ou susceptiveis de desapropriao.
3
o
Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios
sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares.
Sociedade simples: trata-se de pessoas jurdica que visa fim lucrativo, sendo alcanada pelo
exerccio de certas profisses ou pela prestao de servios tcnicos. Trata-se de uma
sociedade de pessoas. Enunciado CJF 57: A opo pelo tipo empresarial no afasta a
natureza simples da sociedade. Enunciado CJF 196: A sociedade de natureza simples no tem
seu objeto restrito s atividade intelectuais. Enunciado CJF 213: O art. 997, inc. II, no exclui
a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razo social. Enunciado CJF 477: O
art. 983 permite que a sociedade simples opte por um dos tipos empresariais dos arts. 1.039 a
1.092 do Cdigo Civil. Adotada a forma a sociedade annima ou de comandita por aes,
porm, ela ser considerada empresria. Enunciado CJF 479: Na sociedade simples pura (art.
983, parte final, do CC), a responsabilidade dos scios depende de previso contratual. Em caso
de omisso, ser ilimitada e subsidiria, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC.
Sociedade cooperativa: uma associao sob a forma de sociedade simples, com nmero
aberto de membros, que tem por escopo estimular a poupana, a aquisio de bens e a
economia de seus scios, mediante atividade econmica comum. Trata-se de modalidade
especial de sociedade simples. O instituto est tratado nos arts. 1.093/1.096.
Enunciado CJF 69: As sociedade cooperativas so sociedades simples sujeitas inscrio nas
juntas comerciais.
Enunciado CJF 207: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por fora legal, no a
impede de ser scia de qualquer tipo societrio, tampouco de praticas atos de empresa.