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CONSTITUIO OU BARBRIE? A LEI COMO POSSIBILIDADE

EMANCIPATRIA A PARTIR DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Lenio Luiz Streck
Procurador de Justia-RS
Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica
Coordenador Adjunto e Professor do PPGD da Unisinos
Conselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica
1. A necessria crtica razo cnica brasileira a barbrie
No momento em que o mundo varrido por uma fustigante onda
neoliberal, inexorvel que a questo da funo do Estado e do Direito seja
(re)discutida, assim como as condies de possibilidade da realizao da
democracia e dos direitos fundamentais em pases recentemente sados de
regimes autoritrios, carentes, ainda de uma segunda transio. O (dominante)
discurso neoliberal atravessado/impulsionado pelo fenmeno da democracia
delegativa
1
adjudica sentidos em nosso cotidiano, tentando convencer-nos de
que a modernidade acabou. Pois justamente neste contexto que estas
reflexes se inserem, buscando a construo de um discurso e a justificao do
poder oficial por meio do discurso jurdico em face da problemtica relao
Direito-Estado-Sociedade.
Para as elites brasileiras, a modernidade acabou. Tudo isto parece
estranho e ao mesmo tempo paradoxal. A modernidade nos legou o Estado, o
Direito e as Instituies. Rompendo com o medievo, o Estado Moderno surge
como um avano. Em um primeiro momento, como absolutista e depois como
liberal, mais tarde o Estado transforma-se, surgindo o Estado Contemporneo
sob as suas mais variadas faces. Essa transformao decorre justamente do
acirramento das contradies sociais proporcionadas pelo liberalismo. Ou seja, o
Estado intervencionista resultante da prpria crise do Estado Liberal de cunho
absentista.

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Segundo ODonnel, a transio de regimes autoritrios para governos eleitos democraticamente no encerra
a tarefa de construo democrtica: necessria uma segunda transio, at o estabelecimento de um regime
democrtico. A escassez de instituies democrticas e o estilo de governo dos presidentes eleitos em vrios
pases que saram recentemente de regimes autoritrios particularmente da Amrica Latina caracterizam
uma situao em que, mesmo no havendo ameaas iminentes de regresso ao autoritarismo, difcil avanar
para a consolidao institucional da democracia. O estudo desses casos sugere a existncia de um tipo peculiar
de democracia em que a DELEGAO prevalece sobre a REPRESENTAO, denominada pelo autor de
DEMOCRACIA DELEGATIVA, fortemente individualista, com um corte mais hobbesiano do que lockiano.
Consultar ODonell, Guillermo. Democracia delegativa? In: Novos Rumos CEPRAP, n. 31, out/91, p. 25 e segs.
2
Nessa linha, vem bem a propsito o dizer de Boaventura de Souza
Santos, para quem esse Estado, tambm chamado de Estado Providncia ou
Social, foi a instituio poltica inventada nas sociedades capitalistas para
compatibilizar as promessas da modernidade com o desenvolvimento capitalista.
Este tipo de Estado, segundo os defensores do neoliberalismo, foi algo que
passou, desapareceu, e o Estado simplesmente tem, agora, de se enxugar cada
vez mais. Para os neoliberais, complementa Souza Santos, ele (o Estado) ,
agora, uma instituio anacrnica, porque uma entidade nacional, e tudo o
mais est globalizado.
A globalizao neoliberal-ps-moderna coloca-se justamente como o
contraposto das polticas do welfare state. Como bem assevera Fbio Wanderlei
dos Reis, a lgica geral da competio globalizante inequivocamente
concentradora. Da no apenas fuses, mas, sobretudo, a excluso de grandes
massas de trabalhadores da possibilidade de insero apta no mundo econmico,
o desemprego e a precarizao do trabalho, a desigualdade social crescente
mesmo nos pases em que o desemprego comparativamente reduzido, e os
indicadores exibem sade e pujana econmica em suma, aquilo que alguns
tem chamado de brasilianizao do capitalismo avanado. No caso brasileiro,
acresce o fato de que nos inserimos mais precariamente no jogo, no s porque
j somos o Brasil da pesada herana escravista e do fosso social, mas tambm
porque nossas fragilidades nos tornam vtimas preferenciais, sempre prontas a
surgir como bola da vez nas perversidades da dinmica transnacional
2
.
O neoliberalismo e a globalizao aparecem como nova face/roupagem
do capitalismo internacional. Por isso, Edmundo Arruda Lima Jr.
3
chama a
ateno para uma espcie de frenesi terico que toma conta das discusses: h
um discurso apocalptico antimoderno, onde a globalizao neoliberal vista
como sinnimo de modernizao. Na verdade, diz Arruda, o que nos vendido
como prova de modernidade d os claros sinais de uma barbrie, a barbrie
neoliberal que, a ttulo de guardar identidade com a filosofia ps-moderna, traz
como resultado sinais de retorno pr-modernidade. Nessa mesma linha Andr-
Nol Roth adverte para o perigo de estarmos indo rumo a uma nova forma de

2
Cfe. Folha de So Paulo, 28 maro 1998, pp. 1-3.
3
Cfe. Arruda Jr., Edmundo Lima. Neoliberalismo e Direito. Paradigmas na crise global e o Neoliberalismo. In:
Direito e sculo XXI: ordem e conflito na onda neoliberal ps-moderna. Rio de Janeiro: Luam. Caps. II e III.
3
regulao neofeudal, porque as principais especificidades que separaram o
Estado Moderno do medievo esto sendo diludas no plano da globalizao.
Evidentemente, a minimizao do Estado em pases que passaram pela
etapa do Estado Providncia ou welfare state tem conseqncias absolutamente
diversas da minimizao do Estado em pases como o Brasil, onde no houve
Estado Social. O Estado interventor-desenvolvimentista-promovedor, que deveria
fazer esta funo social, foi, especialmente no Brasil, prdigo (somente) para
as elites, enfim, para as camadas mdio-superiores da sociedade, que se
apropriaram/aproveitaram de tudo desse Estado, privatizando-o, dividindo/lo-
teando com o capital internacional os monoplios e os oligoplios da economia e,
entre outras coisas, construindo empreendimentos imobilirios com o dinheiro do
FTGS dos trabalhadores, fundo esse, que, em 1966, custou a estabilidade no
emprego para milhes de trabalhadores brasileiros.
No Brasil, a modernidade tardia e arcaica. O que houve (h) um
simulacro de modernidade. Alis, como bem disse Eric Hobsbawn, o Brasil um
monumento negligncia social, ficando atrs do Sri Lanka em vrios
indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetizao. E por que isso?
Pela simples razo de que, no Sri Lanka, o Estado empenhou-se na reduo das
desigualdades
4
. Ou seja, no Brasil as promessas da modernidade no se
realizaram. Em face disso, como contraponto, visando dar um saldo em direo
modernizao, o establishment apresenta, por paradoxal que possa parecer, a
soluo do retorno ao Estado (neo)liberal. Da que a ps-modernidade vista
como a viso neoliberal. S que existe um dficit social, e por isso precisamos
defender nossas Instituies (conquistas da modernidade) contra esse
neoliberalismo ps-moderno. Da vir a propsito o dizer de Boaventura Santos,
para quem o Estado no pode pretender ser fraco: Precisamos de um Estado
cada vez mais forte para garantir os direitos num contexto hostil de
globalizao neoliberal. E acrescenta: Fica evidente que o conceito de um
Estado franco um conceito fraco.
evidente que, em pases como o Brasil, em que o Estado Social no
existiu, o agente principal de toda poltica social deve ser o Estado. As polticas
neoliberais, que tem minimizado o Estado, no apontam e no apontaro para a
realizao de tarefas antitticas a sua natureza! este, pois, um de nossos
4
dilemas: quanto mais necessitamos de polticas pblicas, em face do profundo
processo de excluso social, mais o Estado se encolhe...
Da a pergunta: como pode o Estado, nesse contexto, atuar, intervir,
para (comear a) resgatar essa imensa dvida social? O quadro desanimador.
Criamos uma apartheid social no pas. Pesquisa recente mostra que os excludos
so 59% da populao. E assim por diante... Da a existncia no Brasil de duas
espcies de pessoas: o sobreintegrado ou sobrecidado, que dispe do
sistema, mas a ele no se subordina, e o subintegrado ou subcidado, que
depende do sistema, mas a ele no tem acesso
5
.
A absoluta maioria da sociedade passa a acreditar que existe uma ordem
de verdade, na qual cada um tem o seu lugar (de)marcado. Esse cada-um-
tem-o-seu-lugar engendrado a partir de um processo de violncia simblica,
reforado pelos meios de comunicao de massa. Por isso, por exemplo,
possvel e observe-se a relevncia dessa questo no plano simblico que o
pas mantenha impunemente um apartheid na diviso entre elevadores sociais e
de servio, o que legitima o preconceito social
6
.
Tudo isso se encaixa, pois, em uma espcie de razo cnica brasileira.
Invertendo a famosa frase de Marx dita no Capital: Sie wissen das nicht, aber
sie tun es, que significa disso eles no sabem, mas o fazem, Peter Sloterdijk
7
nos ajuda a explicar a frmula dessa razo cnica traduzida no comportamento
de nossas classes dirigentes: eles sabem muito o que esto fazendo, mas fazem
assim mesmo. Ou seja, nossas classes dirigentes e o establishment jurdico
sabem o que est ocorrendo, mas continuam a fazer as mesmas coisas que
historicamente vm fazendo. Vem bem a propsito disso o dizer de Jurandir
Freire Costa, para quem hoje aposentamos os Rosseau. Em vez de utopias,
(existem os ) manuais de auto-ajuda, psicofrmacos, cocana e teraputicas
diversas para os que tm dinheiro; banditismo, vagabundagem, mendicncia ou
religiosismo fantico para os que apenas sobrevivem.

4
Consultar Hobsbawn, Eric. A era dos extremos. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
5
Ver, nesse sentido, Neves, Marcelo. Teoria do Direito na Modernidade Tardia. In: Arguello Ktie (Org.). Direito
e democracia. Florianplis: Letras Contemporneas, 1996. p.110.
6
Nesse sentido, ver Streck, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica E(m) Crise. 4
a
. Ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
7
Sloterdijk, Peter. Kritik der zynischen Vernunft. Frankfurt, 1983. Tambm, Zizek, Slavoj. Como Marx inventou
o sintoma? In: Uma mapa da Ideologia. Rio de Janeiro: Contraponto, pp. 312 e 313.
5
2. O (novo) papel do Direito no Estado Democrtico de Direito a
Constituio como constituir e a resistncia constitucional como
compromisso tico do jurista
Releva notar que tudo isso acontece na contramo do Direito
estabelecido. Sim, porque o ordenamento constitucional brasileiro aponta para
um Estado forte, intervencionista e promovedor, na esteira daquilo que,
contemporaneamente, se entende como Estado Democrtico de Direito. Ou seja,
o Direito, no Estado Democrtico de Direito, recupera a sua especificidade,
devendo ser, hoje, um campo necessrio de luta para implantao das
promessas modernas. uma proposta de emancipao.
A toda evidncia, no se est, com isso, abrindo mo das lutas polticas,
8
atravs do Executivo, do Legislativo e dos movimentos sociais. importante
observar, nesse contexto, que, em nosso pas, h at mesmo uma crise de
legalidade, uma vez que nem sequer esta cumprida, bastando, para tanto, ver
a inefetividade dos dispositivos da Constituio. Com efeito, passados doze
anos desde a promulgao da Constituio, parcela expressiva das regras e
princpios nela previstos continuam ineficazes. Essa inefetividade pe em
xeque, j de incio, o prprio art. 1 da Constituio, que prev a dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica brasileira, que,
segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrtico de
Direito. Da a necessria pergunta: qual o papel (e a responsabilidade) do
jurista nesse complexo jogo de foras, no interior do qual Konder Comparato
9
denuncia a "morte espiritual da Constituio"? Quais as condies de acesso
justia do cidado, visando o cumprimento (judicial) dos direitos previstos na
Constituio?

8
Nessa linha, relevante trazer colao o dizer de Tarso Genro, que, fazendo uma crtica ao parlamento,
que parece ter sido terceirizado e aos tribunais superiores que aceitam o estupro de um governo que s
governa pela exceo, prope um novo contrato social: No (precisamos) de um novo pacto social, que
sempre foi um embuste das elites em horas de aperto poltico, mas de contrato que d base formao de
uma nova maioria, na sociedade e no parlamento, para colocar o Estado a servio da construo da nao. Um
contrato social que viabilize a insero soberana, interdependente e cooperativa do pas na ordem globalizada e
que oriente uma sociedade integrada nacionalmente por um mercado interno de massas. Esse novo contrato
social dever ter como participantes os que querem estabilizar econmica e politicamente o pas e subordinar o
Estado sociedade, retirando-o do domnio do capital financeiro e dos seus burocratas, a servio apenas dos
prprios interesses. In: Por um novo contrato social. Folha de So Paulo, Tendncia e Debates, opinio 1,
02/08/98.
9
O jurista Fbio Konder Comparato publicou veemente artigo no jornal Folha de So Paulo (10/05/98, p. 1-3),
fazendo crticas s reformas constitucionais. Na abertura do testo, Comparato diz; "No sejamos ridculos. A
Constituio de 1988 no est mais em vigor. (...) A Constituio hoje o que a Presidncia (da Repblica)
quer que ela seja, sabendo-se que todas as vontades do Planalto so confirmadas pelo Judicirio".
6
por mais evidente que a Constituio de 1988 uma Constituio
classificvel como social, incluindo-se no moderno Constitucionalismo, lado a
lado com as Constituies europias do ps-guerra. Mais do que isso, uma
Constituio dirigente, contendo no seu iderio a expectativa de
realizao dos direitos humanos e sociais at hoje (s)negados
Sociedade brasileira. Mas no basta a vigncia do texto; o que preciso
efetiv-lo. Um olhar retrospectivo j se torna suficiente para diagnosticar a
necessidade urgente de uma mudana na postura dos juristas/operadores do
Direito. Dito de outro modo, h que se redimensionar o papel do jurista e do
Poder Judicirio nesse complexo jogo de foras (sociais e polticas), na exata
medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituio rica em
direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prtica jurdico-judiciria
que, reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais direitos.
Em nosso pas, no h dvida de que, sob a tica do Estado Democrtico
de Direito em que o Direito deve ser visto como instrumento de
transformao social -, ocorre uma desfuncionalidade do Direito e das
Instituies encarregadas de aplicar a lei. O Direito brasileiro e a dogmtica
jurdica
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que o instrumentaliza est assentado em um paradigma liberal-
individualista que sustenta essa desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a
ser a sua prpria funcionalidade! Ou seja, no houve ainda, no plano
hermenutico, a devida filtragem em face da emergncia de um novo modelo
de Direito representado pelo Estado Democrtico de Direito desse
(velho/defasado) Direito, produto de um modelo (neo)liberal-individualista-
normativista de direito.
Ou seja, no plano das prticas do Direito, continuamos a olhar o novo
(Estado Democrtico de Direito, constituio dirigente, direitos sociais, etc) com
os olhos do velho (modelo de direito liberal-individualista-normativista). Dizendo
de outro modo, no Brasil predomina ainda o modelo de direito institudo/forjado
para resolver disputas interindividuais, ou, como se pode perceber nos manuais
de Direito, disputas entre Caio e Tcio (sic)
11
ou onde Caio o agente/autor e

10
As crticas deste texto so dirigidas, evidncia, dogmtica jurdica no-garantista, que no questiona as
vicissitudes do sistema jurdico, reproduzindo esta injusta e desigual ordem social. Ou seja, as crticas aqui
feitas ressalvam e reconhecem os importantes contributos crticos - e no so poucos - construdos/elaborados
ao longo de dcadas em nosso pas.
11
Uma necessria observao: os personagens Caio, Tcio Mvio so aqui utilizados como uma crtica aos
manuais do direito, os quais, embora sejam dirigidos ou deveriam ser a um sistema jurdico (brasileiro) no
interior do qual proliferam Joo, Pedros, Antonio, Jos, Marias, Terezas, teimam (os manuais) em continuar
7
Tcio (ou Mvio) o ru/vtima. Assim, se Caio invadir (ocupar) a propriedade de
Tcio, ou Caio furtar um botijo de gs ou uma galinha, muito fcil para o
operador do Direito resolver o problema. No primeiro caso, a resposta singela:
esbulho, passvel de imediata reintegrao de posse, mecanismo jurdico de
pronta e eficaz atuao, absolutamente eficiente para a proteo dos direitos
reais. No segundo caso, a resposta igualmente singela: furto.
Nos casos apontados, o campo jurdico coloca a disposio do operador
do Direito um prt--porter significativo contendo uma resposta pronta e rpida.
Entretanto, quando Caio e milhares de pessoas sem teto ou sem terra ocupam a
propriedade de Tcio, ou quando Caio participa de uma quebradeira (golpe) do
sistema bancrio, causando desfalque de milhes de dlares (Banco Nacional,
Coroa-Bratel, Econmico, etc, sem falar nas grandes sonegaes...), os juristas
somente conseguem pensar o problema a partir dos pr-juzos
advindos do modelo-liberal-individualista-normativista.
Como respondem os juristas (e os tribunais) a esses problemas, produtos
de uma sociedade complexa, em que os conflitos no so mais simples
problemas entre Caio e Tcio, mas sim entre Caio et caeterva? Na primeira
hiptese, se a justia tratar da invaso/ocupao do mesmo modo que trata os
conflitos de vizinhana (esbulho possessrio), as conseqncias sero
gravssimas (e de todos conhecidas...) Na segunda hiptese (crimes do colarinho
branco), os resultados so assustadores. Conseguimos ndices altssimos de
condenaes dos delitos ps-de-chinelo... mas quando o sistema se depara com
os delitos que lesam o conjunto da sociedade (crimes de ndole transindividual),
os resultados so aterradores (de 692 casos de crimes contra o sistema
financeiro nacional investigados pelo Banco Central entre os anos de 1986 e
1996, somente cinco resultaram em condenao final, sendo que nenhum
acusado ficou um minuto na priso!). Parece que no Brasil se encaixa muito bem
a frase dita por um campons salvadorenho a seu advogado e magnificamente
trabalhada por Jesus A. De La Torre Rangel: La ley es como la serpiente; solo
pica a los descalzos!
No surpreende, pois, que importantes institutos jurdicos previstos na
nova Constituio continuem ineficazes (desde o mandado de injuno at a

utilizando personagens idealistas/idealizados, desconectados da sociedade. At mesmo nos proves do MEC os
personagens Caio e Ticio (re)apareceram...
8
funo social da propriedade, passando pelos juros bancrios, o valor do salrio
mnimo, etc). O problema eficacial das normas passa, fundamentalmente, por
um redimensionamento do papel dos operadores do Direito, do Poder Judicirio e
do Ministrio Pblico. Para tanto, deve ficar claro que a funo do Direito
no modelo institudo pelo Estado Democrtico de Direito no mais
aquela do Estado Liberal-Absentista. O Estado Democrtico de Direito
representa um plus normativo em relao ao Estado Social. Dito de outro
modo, o Estado Democrtico de Direito pe disposio dos juristas os
mecanismos para a implantao das polticas do welfare state, compatveis com
o atendimento ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Considerando que a Constituio no somente o documento para
organizar o Estado, mas, sim, a prpria explicitao do contrato social (a
Constituio, portanto, constitui) e o espao de mediao tico poltica da
sociedade (regulao social), ou, como diz Bonavides, a expresso do consenso
social sobre os valores bsicos, tornando-se o alfa e mega da ordem jurdica,
fazendo de seus princpios, estampados naqueles valores, o critrio mediante o
qual se mensuram todos os contedos normativos do sistema, necessrio ter
claro que o cumprimento do texto constitucional condio de
possibilidade para a implantao das promessas da modernidade, em um
pas em que a modernidade (ainda) tardia e arcaica.
Assim, para que se cumpra a Constituio e se viabilize a dignidade da
pessoa humana e s para isto tem sentido um Estado organizado e uma
Constituio , necessitamos, primeiro, superar esse paradigma normativista,
prprio de um modelo de Direito liberal-individualista, hegemnico no plano das
prticas judicirias, onde os prprios mecanismos para viabilizar os direitos
sociais e fundamentais, passados doze anos da promulgao da Constituio,
tm permanecido ineficazes.
Como topos hermenutico
12
, o texto constitucional deve ser visto em sua
substancialidade, com toda a principiologia que assegura o Estado Social e o plus
normativo que o Estado Democrtico de Direito que aparece j no art. 1 do

12
Desnecessrio, neste ponto, dizer (e alertar) que a Constituio no aqui entendida como topos
conformador de uma atividade subsuntiva, onde o seu texto seria a ltima ratio do sistema, atuando como um-
repertrio-de-conceitos-abstratos espcies de significantes primordiais-fundantes espera de uma
acoplagem proveniente da infra-constitucionalidade... Ora, pensar assim seria resvalar em direo
metafsica, ocultando a diferena ontolgica. Dizendo de um modo mais simples: preciso ter claro que o
9
seu texto. Nesse sentido, as lies de Paulo Bonavides, para quem princpios
valem, regras vigem, e Celso Antonio Bandeira Melo, que sustenta ser mais
grave violar um princpio do que uma norma. Refora, ainda, a lio de Souto
Maior Borges, para quem a violao de um princpio constitucional importa
em ruptura da prpria Constituio, representando por isso mesmo uma
inconstitucionalidade de conseqncias muito mais graves do que a violao de
uma simples norma, mesmo constitucional.
De forma crtica, preciso entender que - sustentando esse modelo
liberal-individualista de Direito - existe um campo jurdico, institudo ao mesmo
tempo que instituinte, no interior do qual trabalha-se ainda com a perspectiva de
que, embora o Estado tenha mudado de feio, o Direito perfaz um caminho a
latere,
13
revelia das transformaes advindas de um Estado intervencionista,
promovedor, previsto, em sua plenitude, no corpo da Constituio.
preciso, pois, dizer o bvio, ou seja, que precisamos constitucionalizar
o direito infraconstitucional e as aes do Estado. No a Constituio que deve
adaptar-se ao Governo, mas, sim, o Governo que adaptar suas prticas
Constituio. A materialidade da Constituio implica em entender que h um
ncleo poltico no contedo do pacto constituinte. Com isso, deve ser colocado
em xeque at mesmo o processo de privatizaes efetuado pelo governo, que
caminha na contramo do que estabelecido nos objetivos da Constituio:
construir uma sociedade com justia social. Como bem lembra Comparato
14
, "no
regime democrtico, o atributo maior da soberania popular consiste em
constitucionalizar a nao". Afinal, no parece bvio que a Constituio uma
norma superior s demais e que ela a Constituio o fundamento de
validade das normas infraconstitucionais? No parece redundante dizer que uma
norma infraconstitucional somente tem validade jurdica se estiver em
conformidade com outra norma, superior a ela, que a Constituio da
Repblica? Entretanto, no isto que est ocorrendo, isto , nem os princpios

sentido do ser de um ente no pode ser constitutivo do ser de outros entes. Para uma anlise mais
aprofundada, ver Streck, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica, op.cit, em especial o posfcio.
13
O Juiz de Direito Dyrceu Cintra fere bem a questo, dizendo: "H o fator cultural. A tradio discursiva dos
bacharis, sua linguagem arrevesada e a falta de objetividade dificultam o trabalho de todos. Gasta-se muito
tempo com questes perifricas formais. Juzes e operadores do Direito no tm formao voltada para
aplicar o saber jurdico de modo a atender demanda da sociedade contempornea. A magistratura
guarda ranos do positivismo normativista, que mantm distante a preocupao com a Justia real e
cultiva demasiada reverncia s cpulas dos tribunais, dando pouco espao criatividade. O processo
tradicional despolitiza o conflito, que muitas vezes afastado sem ser resolvido". In: Por uma
reforma radical e abrangente. Folha de So Paulo, Tendncias e Debates, 25/05/99, p. 1-3. (grifei)
10
constitucionais so aplicados e nem as normas infraconstitucionais passa(ra)m
pelo necessrio processo de filtragem constitucional. Ou seja, necessrio
pregar o bvio. Afinal, como dizia Darci Ribeiro, em seu Tratado de Obviedades,
Deus muito treteiro. Faz as coisas de forma to recndita e disfarada que
precisamos ir tirando os vus, a fim de revelar a obviedade do bvio!
Essa tarefa, entretanto, no se faz sem ranhuras. No se deve olvidar
que o direito constitucional tem sido relegado a um plano secundrio em nosso
pas. Isto ocorre porque a nossa cultura jurdica positivista, permeada e
calcada no paradigma liberal-individualista-normativista, concebe a
Constituio apenas como um marco, entendendo que a dimenso dos
direitos fundamentais se resume a um leque de direitos subjetivos de
liberdades voltados para a defesa contra a (indevida) ingerncia do
Estado (G. Cittadino). Enfim, trabalha-se ainda com a concepo de que o
Direito ordenador, o que, evidncia, caminha na direo oposta de um direito
promovedor-transformador do Estado Social e Democrtico de Direito.
Enfim, para vivificar o texto constitucional, necessitamos superar o
paradigma liberal-individualista de Direito. Para tanto, torna-se indispensvel
uma nova postura hermenutica, que envolve um "dar-se conta" do (novo) papel
do Direito no Estado Democrtico de Direito. O processo hermenutico deve ser
um devir constante. Interpretar dar sentido a cada momento. No processo
interpretativo o jurista produz sentido e no reproduz um sentido
primordial/fundante da norma.
Por isto a necessria resistncia constitucional que se impe. O
Constitucionalismo no morreu. Afinal, para que serve o Direito? Somos juristas
para que? Proponho, assim, o que Garcia Herrera magnificamente conceitua
como resistncia constitucional, entendida como o processo de
identificao e deteco do conflito entre princpios constitucionais e a inspirao
neoliberal que promove a implantao de novos valores que entram em
contradio com aqueles: solidariedade frente ao individualismo, programao
frente competitividade, igualdade substancial frente ao mercado, direo
pblica frente a procedimentos pluralistas. O novo modelo constitucional
supera o esquema da igualdade formal rumo igualdade material, o que

14
Cfe. Comparato, Fabio Konder. Rquiem para uma Constituio. In: O desmonte da nao. Petrpolis:
Vozes, 1999. p. 16.
11
significa assumir uma posio de defesa e suporte da Constituio como
fundamento do ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de
convivncia assentada em contedos materiais de vida e em um projeto
de superao da realidade alcanvel com a integrao das novas
necessidades e a resoluo dos conflitos alinhados com os princpios e
critrios de compensao constitucionais
15
.
Numa palavra, a partir da superao da crise paradigmtica do Direito
(crise de modelos de Direito e de Estado) que poderemos dar um sentido
eficacial Constituio, inserida no novo modelo de cunho transformador que o
Estado Democrtico de Direito, rumo emancipao social. Ao lado disto,
imprescindvel uma nova hermenutica jurdica, que possibilite ao operador do
Direito a compreenso da problemtica jurdico-social, inserida no contexto de
uma sociedade excludente como a brasileira, onde a dignidade da pessoa
humana tem sido solapada deste o seu des-cobrimento. preciso, pois, dizer o
bvio. Comunicar esse bvio de que a Constituio constitui! O bvio est no
anonimato. Deve ser descortinado. Como dizia Darci Ribeiro, em seu Tratado de
Obviedades, Deus to treteiro, faz as coisas to recndidas e sofisticadas, que
ainda precisamos dessa classe de gente, os cientistas, para desvelar as
obviedades do bvio!

15
Consultar Garcia Herrera, Miguel Angel. Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y Resistencia
Constitucional. In: Corrupcion y Estado de Derecho El papel de la jurisdiccion. Perfecto Andrs Ibes
(Editor). Madrid: Trotta, 1996. p. 83.