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PENAL CURSO BSICO


PROFESSOR JLIO MARQUETI

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AULA: 3

3.16.4 DA SEMI-IMPUTABILIDADE.

Tratamos linhas atrs da excluso da imputabilidade. Agora, nos interessa
hipteses de reduo da culpabilidade, ou seja, os casos em que a imputabilidade
no excluda, mas diminuda.

Vimos que a doena mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado
e a embriaguez completa acidental (fortuito e fora maior), podem excluir a
imputabilidade.

Para tanto, no basta o aspecto biolgico, ou seja, a doena mental, o
desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez. Necessrio,
alm disso, que em razo das anomalias decorra a INTEIRA (ou plena)
incapacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento
1
.

Quanto, ento, das anomalias arroladas decorre a completa privao da
capacidade de entender e de determinar-se, h a excluso da imputabilidade.
No podemos nos esquecer que a privao da capacidade intelectiva deve ser
aferida no momento da atividade, ou seja, no momento da ao ou da omisso.


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Embriaguez
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos
anlogos.
1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Inimputveis
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
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H, todavia, casos em que as anomalias
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no levam privao completa, ou
melhor, inteira incapacidade de entender e de determinar-se.

A privao decorrente das anomalias pode ser relativa, oportunidade em que, de
acordo com a letra da lei, o agente NO POSSUIA A PLENA CAPACIDADE DE
ENTENDER E DE DETERMINAR-SE (artigo 28 pargrafo 2 do CP) ou NO ERA
INTEIRAMENTE INCAPAZ DE ENTEDER E DE DETERMINAR-SE (artigo 26,
pargrafo nico do CP). Neste caso, as anomalias levam imputabilidade
relativa, ou seja, semi-imputabilidade.

Quando h a privao relativa da capacidade de entendimento e de
determinao, o sujeito conhecido como FRONTEIRIO ou SEMI-
IMPUTAVEL.

No tem ele toda a imputabilidade, mas tambm no inimputvel. Em tais
casos, a reprovabilidade da conduta diminuda, pois ele no pode ser
considerado imputvel. Entretanto, inimputvel tambm no o .

Com a reduo da imputabilidade, no podemos falar em ausncia de
culpabilidade. Esta no excluda, mas sim diminuda, oportunidade em que no
h iseno de pena.

O legislador, ento, determinou a reduo da pena de 1/3 a 2/3, quando o
agente semi-imputvel. o que prescreve o pargrafo 2 do artigo 28 e o
pargrafo nico do artigo 26 do CP. Observe a literalidade de ambos.

Inimputveis
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Reduo de pena
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois
teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado no era inteiramente capaz de entender o

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Doena mental; desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a
embriaguez completa acidental.
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carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.

Emoo e paixo
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ou a paixo;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos.
1 - isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era,
ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o
agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou
fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso,
a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento.

H, observe abaixo, algumas situaes interessantes:

1- A, doente mental, pratica homicdio quando privado inteiramente da
capacidade de inteleco. Portanto, inimputvel. Posteriormente ao fato,
restabelece sua sanidade mental. Assim, deixa de ser inimputvel. A ele
ser aplicada pena ou ser considerado, ainda, inimputvel?

Resposta: A inimputabilidade deve ser aferida no momento da atividade. Assim,
se, quando da pratica do delito, o agente era inimputvel, no poder ser a ele
aplicada pena, j que isento de pena, mesmo que ao depois restabelea sua
sanidade mental. Portanto, no caso em tela aplica-se o disposto no artigo 26 do
CP.
2- A pratica homicdio quando mentalmente saudvel. Portanto, imputvel.
Aps o fato, sobrevm debilidade mental que lhe retira inteiramente a
capacidade de compreenso. Assim, agora, inimputvel. A ele ser
aplicada pena ou ser considerado inimputvel?

Resposta: Como a inimputabilidade deve ser aferida no momento da atividade.
Assim, se, quando da pratica do delito, o agente no era inimputvel, a ele
dever ser aplicada pena. Todavia, como esta no pode ser aplicada a
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inimputvel, mesmo quando a inimputabilidade superveniente (posterior
atividade). Entretanto, no ficar ele isento de pena, j que quando da atividade
no era inimputvel. A lei, neste caso, determina que, se ainda no iniciou o
cumprimento da pena, se aguarde o seu restabelecimento. Quando se
restabelecer, dever a ele ser aplicada pena.


Menoridade.
Doena mental. Incompleto.
Inimputabilidade Desenvolvimento mental
Embriaguez completa Retardado.


Acidente: Fortuito ou fora maior



3.16.5 DA PONTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE.

O segundo dos elementos da culpabilidade a potencial conscincia da ilicitude.
Assim, para que o fato seja reprovvel necessrio que o agente tenha potencial
conscincia da ilicitude.

Primeiro, vamos conceituar conscincia da ilicitude. A ilicitude (ou
antijuridicidade) conceituamos no item 3.11. Naquela oportunidade, dissemos que
ilicitude a contrariedade da conduta frente o ordenamento jurdico.

Tambm tratamos da ilicitude quando falamos do erro de proibio (item 3.13).
Agora, no entanto, nos interessa a conscincia da ilicitude. Ter conscincia da
ilicitude saber que o fato certo ou errado, justo ou injusto.

Aqui, no analisamos o conhecimento ou no da lei. Pois, de acordo com o
legislador, o desconhecimento da lei inescusvel (artigo 21 do CP). O que nos
interessa um conceito leigo do que certo ou errado, justo ou injusto. Diz a
doutrina que a ilicitude a conscincia profana do justo ou injusto.

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Ser reprovvel, e, portanto, culpvel a conduta quando o agente atua com
conscincia da ilicitude, isto , consciente, sabedor, de que o que faz injusto
errado. Quando o agente tem conscincia da ilicitude, diz-se que a conscincia
atual (ou conscincia real).

No entanto, como elemento da culpabilidade no se exige a atual conscincia da
ilicitude, pois seria muito simples ao acusado alegar que no momento da ao
no sabia que o que fazia era errado, injusto.

Assim, para que a conduta seja reprovvel, culpvel, basta potencial
conscincia da ilicitude que a possibilidade que tinha o agente, no caso
concreto, de alcanar o conhecimento da ilicitude, isto , saber o certo e
o errado, o justo e o injusto. Assim, por meio de requisitos objetivos,
externos, no mais ntimos, possvel saber se o agente, que no tinha a atual
conscincia da ilicitude, tinha ou no condies de conhecer a ilicitude, isto , se
tinha ele potencial conscincia da ilicitude.

Caso, de acordo com o caso concreto, no tinha conhecimento do injusto e nem
mesmo podia t-lo, mesmo que extremamente diligente, h erro de proibio
inevitvel, que exclui a culpabilidade, pois ausente a potencial conscincia da
ilicitude. Assim, o agente ficar isento de pena.

Exemplo: A, holands, vindo para o Brasil manuseia durante sua viagem um
jornal de circulao nacional onde aparece estampado um caboclo fumando
cigarro de palha. Acreditando ser maconha, pensa ele que, como em seu pas,
aqui, em determinados lugares, permitido o uso do entorpecente. Ao chegar,
passa a fumar seu cigarro de maconha, oportunidade em que preso.

No caso, no tinha ele atual conscincia da ilicitude, pois no sabia do injusto.
Necessrio perquirirmos se tinha ele condio de conhecer o injusto. Ao
concluirmos que ele no tinha como conhecer o injusto, ausente a potencial
conscincia da ilicitude. Assim, excluda a culpabilidade.

Se, todavia, tinha como saber do injusto, sua culpabilidade ser diminuda, j que
no tinha atual conscincia da ilicitude, mas possua a potencial conscincia da
ilicitude, oportunidade em que a pena diminuda.

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Para melhor compreenso da matria, sugiro uma releitura do que foi exposto
quando tratamos do erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato (item
3.13).
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro
sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se
evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente
atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato,
quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir
essa conscincia.

Quadro Sintico:

Vencvel (supervel, inescusvel) = diminui a pena.

Erro de proibio Reduzida a culpabilidade.
(Art.21 do CP) No h atual conscincia da ilicitude.
Mas, h potencial conscincia.

Invencvel (insupervel, escusvel) = isenta de pena.

Exclui a culpabilidade.
No h atual e nem mesmo a potencial
Conscincia da ilicitude.
3.16.4 DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

Agora, vamos tratar do ltimo dos elementos da culpabilidade. Para que o fato
seja reprovvel, culpvel, necessrio que do agente seja exigida conduta diversa.

Portanto, na situao em que agente se encontrava quando da prtica do ilcito,
se dele fosse exigida conduta diversa daquela que ele tomou, reprovvel o seu
comportamento.

Conclumos, ento, que quando exigvel dele conduta diferente daquela que ele
tomou, o seu agir dotado de reprovabilidade. Se reprovvel, h culpabilidade.
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Em contrapartida, quando inexigvel conduta diversa daquela por ele tomada, sua
conduta no dotada de reprovabilidade. Assim, no h culpabilidade.

De acordo com a letra da lei, no h culpabilidade diante da inexigibilidade de
conduta diversa quando estivermos diante de coao irresistvel e de obedincia
hierrquica. Observe o dispositivo abaixo.

Coao irresistvel e obedincia hierrquica
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em
estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de
superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da
ordem.

Necessrio que conceituemos as duas hipteses de inexigibilidade de conduta
diversa, pois levaro excluso da culpabilidade.

3.16.4.1 COAO IRRESISTIVEL
3
.

Primeiramente, devemos deixar claro que a coao de que trata o dispositivo a
coao moral irresistvel, pois, quando h a coao fsica absoluta, no h
conduta e, com isso, no h fato tpico (item 3.2.1).
Aqui, ento, estamos falando da COAO MORAL IRRESISTIVEL. Havendo
coao moral irresistvel, devemos observar a conduta do coator e do coato.

Aquele que sofre a coao o coato. Se, coagido, pratica crime, no h
reprovabilidade de sua conduta, pois dele no possvel se exigir uma conduta
diversa.


3
TC MG FCC (OUTUBRO 2005) AUDITOR.
61 A coao moral irresistvel exclui a:
a- conduta.
b- culpabilidade.
c- tipicidade.
d- ilicitude.
e- antijuridicidade.
Gabarito oficial: B

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Observe o caso do maquinista que, coagido mediante o emprego de arma de
fogo, obrigado a passar com o trem sobre o corpo de outrem que estava
amarrado na linha frrea. No caso em tela, dele no era exigida uma conduta
diversa. Assim, ausente a culpabilidade.

Quando resistvel a coao moral, h culpabilidade. Poder haver, certo, uma
atenuante genrica. Mas, culpabilidade, reprovabilidade, existe.

Dica: Normalmente a coao moral irresistvel ocorre por
meio de uma aflio fsica (sofrimento fsico), o que no d
a ela a qualidade de coao fsica absoluta. Observe o caso
daquele que est sofrendo leso corporal (queimaduras de
cigarros) e, diante da promessa de cessar, pratica crime,
sob pena de continuar o seu sofrimento fsico. Em que pese
o sofrimento fsico, a coao continua sendo moral.

Ateno:
Coao fsica absoluta = exclui a conduta (gera atipicidade).
Coao moral irresistvel = exclui a culpabilidade.

3.16.4.2 DA OBEDINCIA HIERRQUICA.

A ordem de superior hierrquico, para aplicabilidade do disposto no artigo 22 do
CP, deve ser aquela que, na estrutura hierarquizada da Administrao Pblica,
dada pelo funcionrio com superioridade hierrquica (titular de funo pblica) a
seu subalterno.

Ao subalterno a lei impe o dever de cumprir as ordens dadas pelos superiores
hierrquicos, no lhe cabendo argir, indagar, sobre sua legalidade.

S no est obrigado a cumprir quando a ordem for eivada de ilegalidade
manifesta. Para ilustrar, observe o dever funcional contido no artigo 116 da Lei
8112/90 (Estatuto dos Servidores Civis da Unio).


Dos Deveres
Art. 116. So deveres do servidor:
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais;

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A obedincia ordem de superior hierrquico exclui da culpabilidade, pois no se
pode exigir do subalterno uma outra conduta que no seja o efetivo cumprimento
do que lhe foi determinado.

No entanto, quando a ordem foi MANIFESTAMENTE ILEGAL, haver a
reprovabilidade da conduta e, com isso, a culpabilidade.

Observe o exemplo do Agente da polcia federal que recebe do Delegado, seu
superior hierrquico, a ordem para, por meio de tortura, conseguir as
informaes necessrias do indiciado. Caso venha a cumprir a ordem, no poder
alegar a ausncia de culpabilidade, pois a ordem dada manifestamente ilegal.
Assim, dele era, nas circunstncias em que se encontrava, exigida uma conduta
diversa.

Excluir, ento, a culpabilidade o cumprimento de ordem no manifestamente
ilegal.

Questo interessante
Pergunto:Quando funcionrio pblico pratica crime em obedincia a ordem
ilegal, h excluso da culpabilidade ou no? Respondo: O que faz excluir a
culpabilidade o cumprimento de ordem no manifestamente ilegal. Assim, se
ilegal a ordem haver a excluso da culpabilidade. S no ocorrer a excluso da
culpabilidade quando a ilegalidade for manifesta.


Sobre a obedincia hierrquica, observe a questo abaixo. Vamos resolv-la.


TRIBUNAL DE CONTAS DO PI (PROCURADOR) 2005 FCC.
72- Para haver a excluso da culpabilidade pela obedincia hierrquica, deve o
agente ter atribuies para a prtica do ato, a ordem por ele cumprida deve ser
emanada de autoridade:
a- superior competente e no deve ser ilegal.
b- superior competente e no deve ser manifestamente ilegal.
c- superior, ainda que incompetente, e a ordem no deve ser manifestamente
ilegal.
d- superior, ainda que incompetente, e a ordem no deve ser ilegal.
e- competente e no deve ser ilegal.
Gabarito oficial: B
Resoluo: Quando se fala em excluso da culpabilidade pela obedincia
hierrquica, a ordem do superior deve ser ilegal. Mas, a ilegalidade no deve ser
manifesta. Caso manifesta a ilegalidade, no h excluso da culpabilidade, j que
exigvel conduta diversa. A alternativa a est incorreta, pois fala em ato legal.
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Se o ato no ilegal, no teremos crime, j que estaremos agindo em estrito
cumprimento do dever legal. A alternativa b est correta, pois em que
pese competente o superior hierrquico a ordem por ele dada eivada de
ilegalidade no manifesta. Assim, exclui-se a culpabilidade. A letra c se
mostra equivocada pois a incompetncia da autoridade da superior denota
ilegalidade manifesta ou, quando no, ausncia de subordinao, oportunidade
em que no tenho a obedincia hierrquica. A alternativa d traz em si uma
contradio. Se a autoridade incompetente, a ordem ilegal. Mas, para o
reconhecimento da exculpante necessrio que a ilegalidade seja manifesta.
Portanto, quando no se exige a ilegalidade, no se fala em excluso da
culpabilidade. A alternativa e padece do mesmo defeito da a, ou seja, pois a
no h ilegalidade, se no h ilegalidade, no h crime. Assim, para se falar em
excluso da culpabilidade a ordem deve ser ilegal. Caso legal, no h que se falar
em excluso da culpabilidade.


Aqui, terminamos os temas afetos ao CRIME. Nas linhas seguintes passaremos a
tratar da APLICAO DA LEI PENAL, outro item de nossos editais.


2 DA APLICAO DA LEI PENAL.

Vamos tratar de tema muito cobrado em concursos pblicos. Portanto, nos impe
cautela excessiva. Trabalharemos dando ateno especial aos dizeres da lei.

Nossa matria est especialmente prevista na parte inicial do Cdigo Penal, isto
, do artigo 1 ao 12 do Cdigo Penal.

Em que pese previso legal, devemos tratar de princpios e teorias aplicveis, sob
pena de no compreendermos o tema. Ressalto, ademais, que tais princpios e
teorias so muito cobrados nas provas objetivas.

Quando se fala em aplicao da lei penal, devemos observar sua aplicabilidade no
espao (lugar) e no tempo (momento). Mas, para falarmos de sua incidncia
territorial e espacial, necessrio que dispensemos prvia ateno ao princpio da
legalidade, inclusive seus consectrios, que est inserto na Constituio Federal e
retratado no Cdigo Penal.


2.1. DA LEGALIDADE
4
.

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PROCURADOR DO BACEN 2001 - ESAF
81- Indique, nas opes abaixo, dois princpios contidos no art. 1 do Cdigo
Penal:
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Tal princpio est inserto tanto na Constituio Federal, como tambm no Cdigo
Penal. Na Constituio Federal est previsto em seu artigo 5, inciso XXXIX, e no
Cdigo Penal, no artigo 1.


Cdigo Penal.
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No
h pena sem prvia cominao legal.
Constituio Federal (artigo 5).
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal;


Segundo o princpio da legalidade, a definio de crime s possvel por meio de
LEI. O que deve ser respeitado tambm ao se estabelecer (cominar) a pena
aplicvel a tal fato criminoso. Assim, o princpio da legalidade se dirige definio
do crime como tambm respectiva pena.

Observamos, ento, que o princpio da legalidade traz em si a necessidade de lei
(reserva legal).

A expresso LEI deve, no entanto, ser interpretada da forma mais estrita
possvel. Primeiramente, a lei que trata de direito penal deve ter origem no
legislativo da Unio. Portanto, no Congresso Nacional. o que preleciona o artigo
22 da Carta Poltica.

No entanto, admite-se, excepcionalmente, que o legislativo Estadual
(Assemblias Legislativas) legisle sobre direito penal. Para tanto, necessrio que
Lei Complementar autorize o Estado a legislar pontualmente sobre Direito Penal
(artigo 22, pargrafo nico, da Constituio Federal).


COMPETNCIA LEGISLATIVA :
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;

a) da legalidade e da anterioridade
b) da reserva legal e da culpabilidade
c) da proporcionalidade e da legalidade
d) do duplo grau de jurisdio e da reserva legal
e) da culpabilidade e do devido processo legal
Gabarito oficial: A
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Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os
Estados a legislar sobre questes especficas das
matrias relacionadas neste artigo.

Alm de ser de competncia ordinria da Unio e, excepcional dos Estados, a Lei
s ser considerada como tal quando obedecer ao processo legislativo previsto na
Constituio Federal para edio de LEI.

Assim, ao se exigir LEI como instrumento para se tratar de Direito Penal, estamos
excluindo a possibilidade de faz-lo por meio de MEDIDAS PROVISRIAS e LEIS
DELEGADAS, j que tais instrumentos, em que pese sua generalidade e
imperatividade (qualidades de lei), no obedecem a processo legislativo previsto
para edio de LEIS.

Hoje pacfico o entendimento de que MEDIDA PROVISRIA no pode tratar de
Direito Penal, pois com o advento da Emenda Constitucional 32 de 2001, proibiu-
se expressamente a utilizao de tal instrumento para dispor sobre vrias
matrias, dentre elas: DIREITO PENAL.


PROIBIO DE EDIO DE MEDIDA PROVISRIA :
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente
da Repblica poder adotar medidas provisrias, com
fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre
matria:
I - relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;


Em suma, considera-se LEI, em sentido genuno ou estrito, aquela que tem
origem no legislativo da Unio, obedecido ao processo legislativo previsto para
sua edio. Falamos, ento, de LEI ORDINRIA OU COMPLEMENTAR.

Quando se reserva lei matria de Direito Penal, diz-se que estamos diante do
princpio da RESERVA LEGAL. Ento, o princpio da reserva legal seria um
princpio menor, mas no menos importante, que integra o princpio da
legalidade.

A exigncia de LEI sintetiza o princpio da RESERVA LEGAL. Com isso, o princpio
da legalidade passa a ser algo maior, isto , no se resume exigncia de LEI.

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A LEI penal deve anteceder ao fato, pois o fato s pode ser considerado crime se
h lei ANTERIOR que o defina como tal. Se no h lei anterior, no h como
saber criminosa a conduta. Para a satisfao da LEGALIDADE, necessrio que a
LEI SEJA ANTERIOR AO FATO.

Da, conclumos que o princpio da LEGALIDADE a exigncia de LEI ANTERIOR
para definir a conduta criminosa e cominar a respectiva penal.

Portanto, o princpio da legalidade integrado por dois princpios menores:
RESERVA LEGAL e ANTERIORIDADE.

Princpio da legalidade = reserva legal + anterioridade

Alguns autores tratam como expresso sinnima de reserva legal a legalidade.
Assim, para eles h o princpio da legalidade (lei) e o da anterioridade
5
.
Autnomos e previstos tanto na constituio federal como no Cdigo Penal.

Ento, para estes teramos: LEGALIDADE e ANTERIORIDADE.

J vimos que se respeitar o princpio da reserva legal, necessrio que o
instrumento seja LEI ORDINARIA ou LEI COMPLEMENTAR. Eventualmente, lei
estadual poder tratar de direito penal.

No que tange anterioridade, a lei deve preexistir ao fato. Assim, s h crime
quando o fato praticado sob o imprio de lei que considere criminosa a conduta.
Caso contrrio, no se respeitaria o princpio da anterioridade.

Necessitamos, ento, saber quando foi praticado o crime para se saber qual a lei
anterior, oportunidade em que, conhecendo-a, poderemos verificar se a conduta
nela est prevista como crime.


5
PROCURADOR DO BACEN 2001 - ESAF
81- Indique, nas opes abaixo, dois princpios contidos no art. 1 do Cdigo
Penal:
a) da legalidade e da anterioridade
b) da reserva legal e da culpabilidade
c) da proporcionalidade e da legalidade
d) do duplo grau de jurisdio e da reserva legal
e) da culpabilidade e do devido processo legal
Gabarito oficial: A

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Quando se fala em anterioridade e momento do crime, estamos falando de
aplicao da lei penal no tempo. Ento, logo aps se falar dos princpios
correlatos ao da legalidade, esse ser o tema que nos ocupar.


Quadro sintico:


Reserva Legal Lei ordinria ou complementar.

Legalidade
Anterioridade Excludas: MP e Leis Delegadas




Lei anterior ao fato



2.1.1. PRINCIPIOS CORELATOS.

H princpios que guardam relao ntima com o princpio da legalidade, mas que
com ele no se confundem. Como a doutrina no uniforme sobre o tema,
trataremos dos mais interessantes, ou melhor, daquele em que h um certo
consenso entre os doutrinadores.

2.1.1.1 Princpio da fragmentariedade.

O Direito penal deve tratar de ofensas a bens juridicamente relevantes a ponto de
exigir a interveno do Direito de Punir. Diante do todo, o legislador eleger as
condutas nocivas sociedade que impe a interveno do Direito Penal.

Portanto, podemos concluir que o Direito penal deve se ocupar daquilo que
realmente realmente grave. O remanescente, que apesar de nocivo, no to
grave, exigir a interveno do Estado por outros meios que no seja atravs do
exerccio do direito de punir.

2.1.1.2 Princpio da taxatividade.

Para eficincia do princpio da legalidade ou da reserva legal, necessrio que se
imponha ao legislador o dever de, ao definir a conduta criminosa, se valer de
conceitos o mais preciso possvel.

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A previso legal de tipos penais demasiadamente abertos, no permite que
conheamos a conduta ilcita.

Assim, em respeito ao princpio da taxatividade, deve do legislador descrever
as condutas de forma precisa, clara, sob pena de ineficincia do princpio da
legalidade. Pois, de nada adiantaria exigir a lei como instrumento e possibilitar a
criao de crimes imprecisos.

Crtica h, por exemplo, ao crime de gesto temerria previsto no pargrafo nico
do artigo 4, da Lei 7492 de 1986.


Lei 7492 de 1986 Crimes contra sistema financeiro.
Art. 4 Gerir fraudulentamente instituio financeira:
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 12 (doze) anos, e multa.
Pargrafo nico. Se a gesto temerria:
Pena - Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.


No possvel se estabelecer o que gesto temerria, mxime quando no
sistema financeiro tenho casos em que a ousadia, o risco, inerente prpria
atividade. Portanto, a critica dirigida a tal dispositivo decorre de sua impreciso.

2.2. DA APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO.

Quando se fala em aplicao da lei penal no tempo, no podemos desprezar uma
regra universal, isto , TEMPUS REGIT ACTUM, ou seja, a LEI DO MOMENTO
REGE OS FATOS OCORRIDOS EM SEU TEMPO.

Assim, os fatos sero regidos pela lei que impera naquele momento. Aplicando-se
essa regra, teremos respeitado o princpio da anterioridade. Todavia, para se
aplicar a lei de seu tempo, necessrio que saibamos quando ou em que momento
foi praticado o crime.

Para tanto lanaremos mo de trs teorias. Teorias da ATIVIDADE, do
RESULTADO e MISTA ou DA UBIQUIDADE.

De acordo com a teoria da ATIVIDADE considera-se praticado o crime no
momento em que foi praticada a CONDUTA (ao ou omisso),
independentemente de quanto ocorrera o resultado.

J para a teoria do RESULTADO considera-se praticado o crime quando ocorre
ou deveria ocorrer o resultado, independentemente de quanto ocorrera a
conduta.
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Pela teoria mista, por sua vez, o crime ocorre tanto no momento da conduta,
como no momento em que ocorre ou deveria ocorrer o resultado.

De acordo com o que dispe nosso legislador no artigo 4 do CP, a teoria
sufragada por ele foi a teoria da ATIVIDADE. Assim, considera-se o momento
do crime o momento da ao ou omisso. Observe a literalidade do dispositivo.


Tempo do crime
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da
ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do
resultado.


Assim, por exemplo, o crime de homicdio cometido no dia em que o agente
desfere na vtima os golpes de faca, mesmo que o evento morte ocorra depois de
certo tempo.

J que o crime tido como cometido quando da conduta, independentemente de
quando ocorrera o resultado, para se respeitar o princpio da anterioridade,
necessrio que a lei anteceda conduta do agente.

Ateno: Nos crimes permanentes, ou seja, naqueles em que a consumao se
prolonga enquanto no cessa a atividade, aplica-se ao fato a lei que estiver
em vigncia quando cessada a atividade. O crime ocorre a todo o momento,
enquanto no cessada a permanncia. o que ocorre, por exemplo, com o crime
de seqestro e crcere privado (artigo 148 do CP). Assim, ser aplicada lei que
estiver em vigncia quando da soltura da vtima. Observa-se, ento, o momento
em que cessa a permanncia para da se estabelecer qual a norma a ser aplicada.

Sobre os crimes permanentes observe a questo trazida em nota de rodap
6
.

6

6
PGE SO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 FCC.
22- Em matria de eficcia da lei penal no tempo, adotada a regra geral tempus
regit actum (prevalncia da lei do tempo do fato), a lei aplicvel nos casos de
crimes permanentes ser a lei :
a- vigente quando se iniciou a conduta ilcita do agente.
b- mais benfica, independente de quando se iniciou ou cessou a conduta.
c- vigente quando cessou a conduta ilcita do agente.
d- mais severa, independente de quando se iniciou ou cessou a conduta do
agente.
e- vigente quando da prolao da sentena.
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Da aplicao do princpio da anterioridade, levando-se em conta o momento em
que o crime ocorre, isto , a teoria da atividade, surge questes prticas
interessantes, observe.

Observe o caso em que A, em Campinas SP, desfere golpes de faca em B que,
socorrido, levado ao Hospital das Clnicas em So Paulo, aonde, depois de um
ms, vem a falecer em decorrncia dos ferimentos. Pensemos que entre a
conduta e o resultado surja uma nova lei aplicando ao crime de homicdio pena
mais grave. Neste caso, aplicar-se- a lei da atividade (da conduta).

Portanto, durante seu imprio, a lei reger os atos praticados. Quando revogada,
a lei deixa de regular os fatos futuros, j que fora de seu imprio. Entretanto,
apesar de revogada, a lei ainda ser aplicada a fatos ocorridos sob sua vigncia,
uma vez que a lei nova no pode retroagir, sob pena de afronta ao princpio da
anterioridade.

Diante do princpio da anterioridade, extramos algumas regras a serem aplicadas
quando da sucessividade de leis no tempo. A lei penal tem ultra-atividade, isto
, mesmo depois de revogada ser aplicada a fatos ocorridos sob seu imprio.

Se, por exemplo, um crime cometido sob o imprio da lei A. A qual vem a ser
revogada pela lei B, aplicar-se- ao fato a lei A, mesmo que o fato s seja
descoberto quando j vigente a lei B.

Aqui, o princpio da anterioridade foi respeitado. Conclumos, ento, que a lei
penal irretroativa, isto , no se aplica aos fatos que lhe so pretritos.

Todavia, por mandamento constitucional, a regra flexibilizada. Assim, ser
retroativa a lei nova que beneficiar o agente. Diz-se retroativa por produzir
efeito atingindo fatos que lhe so anteriores.
Do que falamos, podemos concluir que a lei penal tem extra-atividade, isto ,
mobilidade no tempo. Ser ultra-ativa quando se aplica aos fatos praticados sob
sua vigncia mesmo que j revogadas. Mas, tambm ter retroatividade
quando benfica, oportunidade em que se aplica aos fatos que lhe so anteriores.


Mobilidade da lei no tempo:



Gabarito oficial: C


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Ultra-atividade.
Extra-atividade

Retroatividade.



2.2.1. DA RETROATIVIDADE BENIGNA.

A lei penal no tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre do princpio da
anterioridade. Se, para termos um crime e a respectiva pena necessrio que a
lei anteceda ao fato, conclumos, ento, que lei posterior ao fato no ser a ele
aplicado, uma vez que haveria afronta ao princpio da anterioridade.

No entanto, a Constituio Federal vem flexibilizar essa regra em benefcio do
agente. De acordo com a Carta Poltica, a lei penal ter efeito retroativo -
aplicando-se a fatos que lhe so anteriores (pretritos), quando beneficiar o ru.

o que estatui o artigo 5, inciso XL, da CF: a lei penal no retroagir, salvo
para beneficiar o ru.

O benefcio da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poder ela no considerar
mais criminoso fato que sob o imprio da lei anterior o era. Neste caso, h a
conhecida abolitio criminis, ou abolio do crime.

o que ocorreu logo que entrou em vigncia a lei 11.106/05. Os crimes de
Seduo (artigo 217 do CP), Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultrio
(artigo 240 do CP), dentre outros, passaram a no ser mais considerados como
crimes. Portanto, trata-se de uma lei nova benfica ao agente.

Em outras oportunidades, todavia, o benefcio pode no ser to grandioso, mas,
mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada retroativamente. o que ocorre, por
exemplo, quando a lei nova prev ao crime pena mais branda que aquela prevista
anteriormente.

2.2.1.1. DA ABOLITIO CRIMINIS.

Lei penal no tempo
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude
dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria.


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Na abolitio criminis, a lei nova deixa de considerar como crime fato que sob o
imprio da lei anterior era criminoso.

A nova lei inova no ordenamento jurdico de forma extremamente benfica ao
agente. Assim, aquele que praticou tal fato sob a vigncia da lei anterior, no
mais responder por ele. Com isso, imperiosa a sua aplicao retroativa.

Conseqncia: Cessa a execuo penal e os efeitos penais decorrentes de
eventual sentena condenatria. Portanto, se o agente foi condenado, estando
cumprindo pena, cessar-se- a execuo da pena e tambm os efeitos penais
reflexos (exemplo: reincidncia).

Observe, todavia, que os efeitos civis, como o dever de indenizar, so mantidos
ntegros.

Da aplicao retroativa da lei nova decorre a EXTINO DA PUNIBILIDADE
7

(item 6.1.3). Assim, constitui a abolitio criminis uma causa extintiva da
punibilidade (artigo 107, III, do CP).

Exemplo absolutamente atual o que ocorreu com o crime de adultrio (artigo
240 do CP) logo que entrou em vigor a lei 11.106/05.

2.2.1.2. DA NOVATIO LEGIS IN MELIUS
8
.

7
AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF 2003 Prova 2
26- A entrada em vigor de uma lei posterior que deixa de considerar determinado
fato como criminoso exclui:
a) somente a punibilidade.
b) a ilicitude.
c) a imputabilidade penal.
d) somente a culpabilidade.
e) a ilicitude, a imputabilidade penal e a culpabilidade, conforme o caso.
Gabarito oficial: A

8
CGU ANALISTA CORREIO 2006 (ESAF)
41- A lei penal aplica-se retroativamente quando:
a) a contraveno penal torna-se crime.
b) o crime torna-se contraveno penal.
c) a pena de deteno torna-se de recluso.
d) a pena de multa torna-se de deteno.
e) ocorrer a prescrio da pretenso punitiva.
Gabarito oficial: B


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Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda
que decididos por sentena condenatria transitada em
julgado.

Quando a nova lei beneficia o agente de qualquer modo sem que, contudo, passe
a desconsiderar o fato como crime, no se tratando, portanto, de uma abolitio
criminis, a sua aplicao retroativa tambm se impe.

O benefcio aqui qualquer outro que no seja a abolitio criminis. H, no caso,
uma nova lei em benefcio. o que ocorre, por exemplo, quando a nova lei prev
para o crime pena menor.

Mesmo que o fato j tenha sido decidido por sentena condenatria transitada em
julgado, a ele aplicar-se- a lei nova mais benfica.

No entanto, s ser possvel estabelecer qual a lei mais benfica quando diante
do caso concreto.

Lei posterior, segundo parte da doutrina, inclusive aquela que, tendo sido
publicada, ainda no entrou em vigncia, pois em perodo de vacatio. No
entanto, no deixa de ser considerada lei posterior. Sua aplicao retroativa,
independe da vigncia.

Todavia, parece-me equivocada tal postura, pois se ainda no entrou em vigncia
no gerou a revogao da lei anterior. Se no h revogao, no posso aplic-la
retroativamente.

2.2.2. DA LEI EXCEPCIONAL E TEMPORRIA.

Lei excepcional ou temporria
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido
o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias
que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante
sua vigncia.


As leis normalmente so feitas para durao por prazo indeterminado. H,
todavia, casos em que o legislador cria leis com vigncia efmera. So as
denominadas leis intermitentes. Surge no ordenamento jurdico para tratar de
situao anormal e transitria. Com isso, sua vigncia breve.

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o que ocorre com as Leis excepcional e temporria previstas no artigo 3 do CP.
A elas, todavia, no se aplica a regra da retroatividade benfica, pois, da,
estaramos instituindo a impunidade.

Ser EXCEPCIONAL a lei que tem sua vigncia atrelada a uma situao anormal.
No exato instante em que a situao de anormalidade cessa, ocorre a revogao
da lei excepcional.

o que ocorre quando, diante da epidemia de dengue, o legislador estabelece
que, durante a epidemia, quele que deixar acumular gua parada em sua
propriedade ser aplicada a pena de 1 a 2 anos de recluso.

Observe voc que no exemplo dado o legislador atrela a vigncia da lei
existncia da situao anormal.

Na TEMPORRIA, por sua vez, o legislador estabelece de forma certa o seu
perodo de vigncia. Estamos, ento, tratando de situaes anormais que, para o
legislador, tem prazo certo para cessar.

Assim, quando da edio da lei, o legislador estabelece de forma certa o seu
perodo de vigncia. No fica ela atrelada existncia da situao anormal. O
legislador, ento, determina sua vigncia, por exemplo, para durante o perodo
das chuvas (outubro a maro).

Como so leis intermitentes, de vigncia breve, os fatos cometidos sob seu
imprio, mesmo depois de revogada, sero por ela regidos.

Observe voc que com a revogao da lei intermitente, o ordenamento jurdico
volta a ser regido pela lei no intermitente. Aquela que no tratava das hipteses
anormais. Volta-se normalidade, sendo certo que tal lei no prev como
criminosa a conduta que, de acordo com a lei intermitente, ilcita.

No entanto, aps a revogao da lei intermitente, o ordenamento jurdico
comum, mais benfico ao agente, no retroage para atingir os fatos praticados
sob o imprio da lei temporria ou excepcional. Estas, mesmo que prejudiciais,
tm ultra-atividade. Aplicar-se-o aos fatos ocorridos sob sua vigncia mesmo
depois de revogadas.

Em suma: A Lei EXCEPCIONAL ou TEMPORRIA sempre se aplicar aos fatos
ocorridos sob seu imprio. Assim, de regra, ULTRA-ATIVA, isto , mesmo que
revogada ser aplicada.

No caso da temporria, possvel que a situao perdure por mais tempo que o
previsto. Ento, aps sua revogao, o legislador edita uma nova lei temporria,
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tratando dos mesmos fatos e da mesma anormalidade, oportunidade em que
estabelece uma pena menor. Esta nova lei, do mesmo quilate (status) da
anterior, ter aplicao retroativa para atingir os fatos cometidos sob o
imprio da outra lei.

Ateno: no haver ultra-atividade quando em confronto temporal leis
temporrias, oportunidade em que a mais benfica ter efeito retroativo.


2.2.3. DA NORMA PENAL EM BRANCO.

Determinados tipos penais dependem de complemento para sua aplicao ou
compreenso. Normalmente, trazem em sua descrio elementos que dependem
de explicao (complemento).

No so, entretanto, poucas as oportunidades em que a explicao (o
complemento) est prevista em outro instrumento que no seja lei, como, por
exemplo, em ato administrativo.

Tais tipos penais dependentes de complementos so conhecidos como tipos
anormais
9
, dos quais decorre uma norma penal em branco.

O comando que se extrai do tipo penal, isto , a norma penal, depende de
complemento para ser compreendido.

Observe o que ocorre com o crime de prevaricao (artigo 319 do CP), cuja
literalidade segue.


Prevaricao

9

TRIBUNAL DE CONTAS DO PI (AUDITOR) 2005 FCC (PROVA TIPO 1).
46 Quando a descrio legal do tipo contm, alm dos elementos objetivos
referentes ao aspecto material do fato, outros, denominados elementos
normativos do tipo ou elemento subjetivo do tipo, afirma-se na doutrina que se
trata de um tipo:
a- extensivo.
b- anormal.
c- ampliado.
d- em branco.
e- aberto.
Gabarito oficial: B

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Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de
lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.


Trata-se de crime prprio, ou seja, que exige do agente uma qualidade especial,
que, no caso, ser funcionrio pblico. E, no estando essa qualidade definida no
prprio tipo penal, dependo saber o que funcionrio pblico, para compreender
a norma penal. Dependo, portanto, do complemento que est previsto no artigo
327 do CP.


Funcionrio pblico
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce
cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e
quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade
tpica da Administrao Pblica.

A norma que se extra do tipo penal que prev o crime de prevaricao uma
norma penal em branco.

Mas, a peculiaridade do crime de prevaricao no para a. Observe, ainda, que
para compreender o dispositivo necessito conhecer o que ato de ofcio.

O tipo penal no explica o que ato de ofcio. Para tanto, devo me valer de
conceito estabelecido em regulamentos administrativos. Agora, o complemento
no est em lei penal, mas em instrumento outro.

Para ilustrar, observe o crime de porte ilegal de entorpecentes (artigo 16 da lei de
txico). A lei no define o que entorpecente. Assim, para saber se houve ou no
o crime, devo que me valer de um complemento de cunho administrativo que a
Portaria do Ministrio da Sade onde se define as substncia ditas entorpecentes.

Notamos, ento que os complementos podem ou no estar em lei. Quando no
esto, diz-se que a norma penal em branco heterognea; e quando
previsto em lei, a norma penal em branco conhecida como homognea.

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O certo, entretanto, que o COMPLEMENTO, legal ou no, deve preexistir ao
fato. Assim, a ele tambm se aplica o principio da anterioridade. Como
tambm a retroatividade benigna.

No caso da substncia entorpecente, se no consta como entorpecente o cloreto
de etila, posso port-lo sem que ocorra o crime. Mas, a partir do momento em
que tal substncia conceituada como entorpecente pelo Ministrio da Sade, j
no posso port-la sem a devida autorizao.


Ateno: Quando o complemento tem a natureza de LEI EXCEPCIONAL ou
TEMPORRIA, no se aplica a retroatividade benigna. Ter ele ultratividade.
Observe no caso dos crimes contra a economia popular. O legislador estabelece
que crime desrespeitar tabelamento de preos. Quando surge a necessidade de
tabelar, a tabela um complemento que tem vigncia efmera. Sua revogao
no probe a sua aplicao aos fatos ocorridos sob seu imprio. Portanto,
aplicam-se as regras das leis intermitentes (TEMPORRIA OU EXCEPCIONAL).

Por ser oportuno, abaixo segue uma questo da ESAF sobre a menoridade do
agente como causa de excluso da culpabilidade. Vamos resolv-la. Veremos,
aqui, que para resolver a questo vamos nos valer das regras atinentes
aplicao da lei penal no tempo.

PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF.
84- Quanto imputabilidade penal pode-se afirmar que:
a) na hiptese de dvida sria e fundada quanto menoridade ou no do agente,
deve-se optar pela responsabilizao penal.
b) se considera alcanada a maioridade penal a partir do dia em que o jovem
completa os 21 anos, independentemente da hora do nascimento.
c) se considera alcanada a maioridade penal a partir do dia em que o jovem
completa os 18 anos, independentemente da hora do nascimento.
d) se na vspera de completar 18 anos um jovem atira em algum, e este entra
em estado de coma, acabando por falecer meses depois, o autor do delito ser
responsabilizado criminalmente, pois o resultado morte aconteceu aps a sua
maioridade.
e) ao jovem com idade inferior a 18 anos, que seja emancipado, no persiste a
presuno legal de inimputabilidade.
Gabarito oficial: C.
Resoluo. Para resolver a questo, basta se saber quando foi praticado o crime.
Aplicada a teoria da atividade inserta no artigo 4 do CP, sabemos que o crime
cometido no momento da atividade. , nesse momento, que aferiremos as
hipteses de inimputabilidade. Assim, se o agente pratica ao no dia em que
completou seus 18 anos de idade, independentemente do horrio de seu
nascimento. Tem-se como cometido o crime quando j maior. Se, todavia, o
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crime ocorre antes do dia do 18 aniversrio, menor o agente,
independentemente de quando venha a ocorrer a consumao ou o resultado
naturalstico. As alternativas que podem nos trazer dvida so a a e a e. A
letra a est incorreta, pois havendo dvida sobre a maioridade, deve-se aplicar
o brocardo jurdico in dbio pro reo. Assim, opta-se pela no responsabilizao.
A emancipao no gera a maioridade penal. Aqui, o aspecto primordialmente
cronolgico. A alternativa correta a letra C.