Concurso de Delitos

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Concurso de delitos
Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General Formas Especiales de
Aparici n del Delito: Iter Criminis, Participacion y Concursos
Autor: er!io Polito" Li#schit$% &ean Pierre 'atus Acu(a% 'ar)a Cecilia *amire$ G.
Car!o del Autor: Pro#esor de Derecho Penal. +ni,ersidad de -alca.Pro#esor Asociado
de Derecho Penal.+ni,ersidad de -alca.Pro#esora de Derecho Penal. +ni,ersidad
Catlica del /orte
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Concurso de delitos
Sergio Politof Lifschitz; Jean Pierre Matus Acua; Mara Cecilia Ramirez G. - Profesor
de Derecho Penal. Universidad de Talca/Profesor Asociado de Derecho
Penal.Universidad de Talca/Profesora de Derecho Penal. Universidad Catlica del
Norte
Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General ()
Id. vLex: VLEX-69051293
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22 de Febrero de 2011

Resumen

1. Las reglas concursales generales: Concursos ideal, real y medial. A. Fundamento y
estructura del sistema concursal chileno. B. Concursos real, ideal y medial. a. El criterio de
distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial: Unidad y pluralidad de hechos.
C. Tratamiento penal del concurso real (art. 74 Cp). D. Tratamiento penal de los concursos
ideal y medial (art. 75 Cp). a. Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los casos
de concurso ideal y medial. 2. Los casos excluidos del rgimen concursal comn A. Casos
excluidos del rgimen concursal comn, por existir una unidad jurdica de delito (unidad
jurdica de accin). a. La llamada unidad natural de accin. b. El delito continuado. c. Delitos
permanentes, habituales y de emprendimiento. c.1. Los delitos permanentes. c.2. Los delitos
habituales. c.3. Los delitos de emprendimiento. d. Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos
alternativos y de tipicidad reforzada. d.1. Los delitos compuestos. d.2. Los delitos complejos.
d.3. Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada. B. Casos excluidos del rgimen
concursal comn, por existir un concurso aparente de leyes. a. Los casos comprendidos
dentro de los principios del concurso aparente de leyes en particular. a.1. Casos de
especialidad. a.2. Casos de subsidiariedad. a.3. Casos de alternatividad. a.4. Casos de
consuncin. a.4.1. Actos anteriores copenados. a.4.2. Actos propiamente acompaantes
tpicos o copenados. a.4.3. Actos posteriores copenados. b. Excurso: El resurgimiento y los
efectos residuales de la ley en principio desplazada. C. Casos de concurrencia de delitos
excluidos del rgimen concursal comn, para los que la ley dispone un tratamiento especial. D.
Casos de reiteracin de delitos, excluidos del rgimen concursal comn (arts. 451 Cp y 351
Cpp (2000)). a. Los hurtos reiterados del art. 451 Cp. b. La regla del art. 351 Cpp (2000).
Texto

1. Las reglas concursales generales: Concursos ideal, real y medial
A. Fundamento y estructura del sistema concursal chileno
Las descripciones delictivas de la parte especial del derecho penal sancionan la realizacin
por una misma persona de los presupuestos tpicos de cada una de ellas. Parece sin discusin
que un nico delito se comete cuando se realiza una sola vez la descripcin del tipo legal que
lo sanciona penalmente, independiente del nmero de acciones en sentido natural realizadas
por el autor (movimientos corporales dirigidos por la voluntad).227
Luego, el problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en un mismo
proceso, se puede imputar a una persona la realizacin del supuesto de hecho de varios tipos
penales o varias veces el de uno mismo.228
En nuestra legislacin, la regla general para el tratamiento de este problema es la de la
acumulacin material de penas que se encuentra en el inc. 1 del art. 74: al culpable de dos o
ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. A
esta regla se suma la excepcin, tambin de carcter general, del art. 75, que impone aplicar
slo la pena del delito ms grave, cuando un mismo hecho constituye dos o ms delitos, o
cuando uno es medio necesario para la comisin de otro.228-A
Sin embargo, a partir de estas aparentemente generales y sencillas reglas encontramos una
serie de excepciones, que tienden a morigerar sus rigurosos efectos y que, por lo mismo, son
de gran importancia en la vida prctica del derecho. Estas excepciones, cuyos rasgos ms
importantes veremos ms adelante, son las siguientes: a) los casos en que, a pesar de existir
realizacin de varios supuestos tpicos o de un mismo tipo varias veces, la ley los considera un
nico delito (la llamada unidad jurdica de accin), que se sanciona con una nica pena; b) los
casos de concurso aparente de leyes, en que un delito desplaza a otro concurrente, y por
tanto, slo se aplica la pena del desplazante; c) los casos en que la propia ley establece la
solucin concursal especial para un delito o grupo de delitos determinados (art. 141 in fne,
150 A, etc.); e) los casos de reiteracin de delitos (que no se encuentran en una relacin de
medio a fn) en que la ley ordena una acumulacin jurdica de penas (arts. 451 Cp, 509 Cpp
(1906), 351 Cpp (2000)).229
B. Concursos real, ideal y medial
El llamado concurso real corresponde a la regla general de nuestro sistema concursal, esto es,
la acumulacin material, dispuesta por el art. 74, bajo el supuesto de aplicar al culpable de
varios delitos, conjuntamente, todas las penas correspondientes a cada delito cometido y
juzgado en el mismo proceso.230 Sin embargo, por contraposicin al denominado concurso
ideal o formal situacin excepcional regulada en el art. 75 Cp, para el supuesto de que un
mismo hecho constituya dos o ms delitos, se entiende que la regla general del art. 74 slo
sera aplicable al supuesto de que varios hechos constituyan delitos diferenciables y punibles
independientemente.
Sin embargo, los ejemplos de autntico concurso ideal que pueden proponerse son escasos y
muchos de ellos de ndole ms bien acadmica.231 As, suele distinguirse entre concurso
ideal heterogneo y homogneo: el primero es el que se producira cuando los tipos penales
concurrentes son diferentes (p. ej., violacin e incesto);232 en tanto que en el segundo el tipo
penal infringido sera el mismo (dar muerte a varias personas con un solo artefacto
explosivo).233
Todava se distingue, adems, el concurso medial, una especie de concurso real a la que el
art. 75 le otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de
que un delito sea medio necesario para la comisin de otro. La prctica judicial y la doctrina
mayoritaria entienden que esta relacin de necesidad ha de evaluarse en el caso concreto,
atendiendo a la conexin ideolgica que, segn el plan del autor, exista entre los diversos
delitos, y no al mero hecho casual de su sucesin temporal.234 As, se ha considerado por
nuestra jurisprudencia que se pueden encontrar en concurso medial el hurto y el
contrabando;235 y la falsifcacin de documentos pblicos para cometer una estafa o una
malversacin.236
Cabe destacar, adems, la posibilidad de una aplicacin simultnea de varias de las reglas
concursales vigentes: as, si un par de hechos se encuentran en concurso medial y se ha
cometido otro delito sin relacin con ellos, tendremos un concurso real entre el medial y el
delito aislado. Lo mismo suceder, por ejemplo, si se trata de reiteracin de dos clases de
delitos de distinta especie: cada reiteracin de delitos de la misma especie se pena por
separado y al fnal se renen las dos segn la regla del art. 74.
a. El criterio de distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial: Unidad y
pluralidad de hechos
Como el art. 75 Cp se declara aplicable a supuestos en que un mismo hecho constituye dos o
ms delitos, es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al art. 74 (que, por
exclusin, parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer cundo estaramos ante una
unidad y cundo ante una pluralidad de hechos. Pero mientras la nocin de unidad de delito es
exclusivamente jurdica, pues viene dada por el sentido de los tipos legales, la de unidad de
hecho se refere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en
una misma dimensin espacio-temporal. Sin embargo, dado que en el mundo de la causalidad
natural no existen soluciones de continuidad que nos permitan tener un concepto a priori de
dnde comienza o dnde terminara un hecho, debemos recurrir nuevamente a los conceptos
jurdicos para poder recortar del mundo exterior un conjunto de sucesos y darles una unidad
que nos permita considerarlos un nico hecho.
Luego, un nico hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un
tipo penal.237 Si, adems, en esa misma unidad espacio-temporal se realizan los
presupuestos de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o
ms delitos, salvo las excepciones que veremos ms adelante.
C. Tratamiento penal del concurso real (art. 74 Cp)
La regla general que ofrece el Cdigo en su art. 74 es la de la aplicacin simultnea de las
penas impuestas. Sin embargo, esto es operativo nicamente cuando se imponen penas que
en efecto puedan cumplirse simultneamente, como sera el caso de imponer alguna privativa
de libertad (presidio, reclusin o prisin) junto con una pecuniaria (multa, caucin o comiso) o
privativa de derechos (inhabilidades). En cambio, tratndose de penas privativas de libertad
(comprendidas en la Escala N 1 del art. 59), ellas no pueden cum-plirse simultneamente, y
por tanto, ello ha de hacerse en forma sucesiva, comenzando por la ms grave, de acuerdo a
su duracin.238 La propia ley seala, adems, que las penas de las Escalas 2 y 3 deben
ejecutarse despus de las comprendidas en la Escala N 1, todas del art. 59, disposicin cuya
lgica no merece mayor comentario.
D. Tratamiento penal de los concursos ideal y medial (art. 75 Cp)
La mayor benignidad aparente de esta disposicin (que obliga a imponer slo la pena mayor
asignada al delito ms grave), en comparacin (tericamente) con la regla del art. 74, se
fundamentara en el menor reproche que merece quien, por necesidad, para cometer un delito,
debe cometer otro.239
En estos casos, la pena mayor asignada al delito ms grave es la que corresponda de entre
las distintas penas sealadas por la ley al delito, en los respectivos tipos penales, previo al
juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, que slo operarn una vez hecha la
decisin que ordena este art. 75 (v. arts. 65, 66 y 67). Por regla general, delito ms grave es el
que tiene asignada la pena ms alta en la respectiva Escala Gradual del art. 59, esto es,
aqulla que en su lmite superior tenga una mayor gravedad.240 As, en el ejem-plo clsico
de la violacin e incesto, delito ms grave es el de violacin, cuya pena va desde el presidio
mayor en su grado mnimo a medio, en tanto que el delito de incesto tiene una pena de
reclusin menor en su grado mnimo a medio, el delito de violacin es ms grave.241 Los
problemas se producen cuando se debe elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad,
si stas son de mayor duracin temporal que aqullas. Como seala CURY, en estas
situaciones, la ponderacin de hechos punibles para los que se conminan penas de distinta
naturaleza tiene que efectuarse siempre caso a caso.242
Pena mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la ms grave o slo la
ms grave, si sta est compuesta de un nico grado. As, en el ejemplo propuesto de la
violacin e incesto, la determinacin de la pena comienza a partir de la de presidio mayor en
su grado medio, que es la pena mayor del delito ms grave; y en los casos de concurso ideal
entre homicidio frustrado y lesiones graves del art. 397 N 1, la de presidio mayor en su grado
mnimo, que es la pena asignada por la ley para las lesiones causadas.
a. Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los casos de concurso ideal y medial
En el entendido de que el tratamiento penal del concurso ideal debe signifcar un benefcio
para el condenado, alguna jurisprudencia y un sector importante de la doctrina243 postulan
que si la aplicacin de la pena mayor asignada al delito ms grave supone en los hechos
imponer una pena superior a la que correspondera de la sola acumulacin material dispuesta
por el art. 74, debe aplicarse esta ltima disposicin y no la del art. 75.
2. Los casos excluidos del rgimen concursal comn
A. Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir una unidad jurdica de delito
(unidad jurdica de accin)
a. La llamada unidad natural de accin
Bajo esta denominacin se agrupa la mayor parte de los casos que, en principio, no
presentaran problemas concursales, pues la realizacin de la conducta descrita en un tipo
legal, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos
de otro delito: la accin matadora de un nico homicidio (art. 391 N 2), la sustraccin de una
nica especie mueble (art. 432), la omisin de devolver una cantidad de dinero (art. 470 N 1),
la expresin de una nica injuria (art. 416), etc.
Sin embargo, esta categora no escapa a las consideraciones de carcter jurdico, y as se
afrma que tres golpes constituyen un nico delito de lesiones si los recibe una nica vctima,
pero si son varios los sujetos afectados, habran tantos delitos como vctimas (casos de bienes
jurdicos personalsimos); y al contrario, si se toman en un mismo contexto temporal varias
cosas ajenas, de distintos dueos, slo habra un nico delito.244 En este sentido, nuestra
jurisprudencia tambin ha sealado que si se sustrae una cosa que pertenece a varios
dueos, slo se comete un delito de hurto y no tantos como afectados.245
b. El delito continuado
Se trata de una de las excepciones de ms tradicin al rgimen concursal, creacin de los
prcticos italianos ante la necesidad de morigerar la aplicacin de una ley que prevea la horca
para quien incurriera en tres o ms hurtos.246
En Chile, esta tradicin ha sido tambin recogida por nuestra jurisprudencia, que exige para su
apreciacin lo siguiente: a) unidad de autor; b) identidad del tipo penal realizado en diversas
ocasiones (un solo derecho violado); c) que esas realizaciones tengan lugar en un lapso
prolongado de tiempo, y d) unidad de propsito en el agente.247 Sin embargo, es difcil dar un
concepto preciso de esta clase de delitos, pues, como seala CURY, se trata de un caso
lmite de la unidad jurdica de accin.248
Su presupuesto es la reiteracin de varios hechos que, considerados separadamente, podran
estimarse constitutivos de varias realizaciones tpicas del mismo delito, pero que por algn
criterio externo, se consideran como unidad. Entre estos criterios se pueden mencionar: la
unidad del bien jurdico afectado, la igual naturaleza del objeto material, la unidad temporal, la
unidad de propsito, la consideracin social del conjunto de los hechos, criterios de economa
procesal derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada uno de los
actos que componen el conjunto,248-A e incluso la manifesta iniquidad derivada de aplicar las
reglas concursales comunes. El tratamiento penal del delito continuado consiste, por tanto, en
considerarlo como un nico delito y en ello estn contestes nuestra jurisprudencia y doctrina
mayoritaria.249
c. Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento
c.1. Los delitos permanentes
Como ya hemos sealado, stos son casos en que la ley describe un delito cuya consumacin
se prolonga en el tiempo, crendose un estado antijurdico permanente, p. ej., secuestro y
sustraccin de menores (arts. 141 y 142), detencin ilegal (art. 148), ciertos delitos
funcionarios (arts. 135, 224 N 5, 225 N 5), etc. En tales su-puestos, la duracin del estado
antijurdico intensifca la lesin al bien afectado, pero no al punto de modifcar la naturaleza
unitaria del delito cometido.
Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la
apreciacin de un concurso ideal o real, problema que pareci prever nuestro legislador al
establecer reglas concursales excepcionales para los casos ms graves (arts. 141 y 142 in
fne).
En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantneos de efectos
permanentes, en que la realizacin del delito se produce una vez, a pesar de la prolongacin
de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clsico ejemplo de la bigamia (art. 382), pero
tambin en los de lesiones de efectos permanentes, p. ej., las del art. 397 N 1: aqu, una vez
realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho delictivo, con independencia de la
duracin de sus efectos.
c.2. Los delitos habituales
En estos casos, es la reiteracin de la conducta descrita en la ley lo que confgura el delito y,
por tanto, es indiferente el nmero de veces que tal reiteracin se produzca, siempre se
comete un nico delito desde la primera reiteracin, tal como ocurre con el favorecimiento
personal habitual del N 4 del art. 17 Cp.
c.3. Los delitos de emprendimiento
Denominamos de esta manera una clase de delitos que comparten caractersticas tanto de los
delitos permanentes, como de los de varios actos (aquellos en que la descripcin tpica
sugiere la realizacin de dos o ms acciones, como sucede, p. ej., en los robos con fuerza de
ley, arts. 440 ss.), donde distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos
aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie
indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que ste participa una y otra
vez.250
El criterio de unifcacin aqu es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de una
empresa criminal existente o iniciada por l. Es el caso de buena parte de los delitos de trfco
ilcito de estupefacientes de la Ley 19.366, de la falsifcacin de monedas de los arts. 162 y
sigts. y de los delitos del art. 97 del Cdigo Tributario, etc.
Aqu, la pluralidad de realizaciones tpicas, aunque se encuentren separadas espacial y
temporalmente, constituyen un nico delito, tal como lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia.251
d. Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad reforzada
d.1. Los delitos compuestos
En estos casos, la ley no describe un estado, sino una multiplicidad de conductas, que por s
mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de
giro doloso de cheques, art. 22 DFL 707.252
d.2. Los delitos complejos
Se trata de casos en que la ley rene en la descripcin de un delito la realizacin de varias
fguras punibles independientemente, p. ej., el delito de robo con homicidio del art. 433 N 1
(homicidio ms sustraccin), robo con fuerza (daos o violacin de domicilio ms sustraccin),
etc.
Habitualmente se les considera tambin dentro de la teora del concurso aparente de leyes
como casos de especialidad, donde la fgura compleja desplaza a las simples concurrentes.
d.3. Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada
Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones tpicas se
presentan slo como modalidades de reali-zacin del tipo de igual valor, carentes de propia
independencia, enumeradas de forma casustica, como sucede particularmente con el delito
de homicidio califcado del art. 391 N 1, o las injurias graves del art. 417.
En estos casos, la realizacin de una sola de las modalidades tpicas servira para confgurar
el delito, pero la realizacin de varias de ellas resulta indiferente a efectos de la confguracin
del tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un nico delito.253 Naturalmente, esto
no signifca que la realizacin de una pluralidad de hiptesis signifque, penalmente,
exactamente lo mismo que la realizacin de una sola de ellas. Al contrario, la multiplicacin de
hiptesis alternativas en la comisin de un hecho puede y debe considerarse como una
circunstancia a tener en cuenta a la hora de la concreta determinacin de la pena, lo que en
nuestro sistema se traduce, siguiendo la regla del art. 69 Cp, en apreciar un mayor dao que
el producido por la realizacin de una sola de las alternativas, y con ello justifcar la
determinacin de una pena concreta ms grave dentro del marco penal que resulte aplicable
en defnitiva.
El mismo tratamiento reciben los delitos de tipicidad reforzada, en que las acciones
contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos diferentes, siempre que se
vinculen de alguna manera; una de ellas confgura el delito y las restantes slo lo refuerzan,
como sucedera con el doblar de campanas, repartir volantes y dirigir discursos para incitar a
la sublevacin, del art. 123 Cp.254
En cambio, en los tipos mixtos acumulativos, la comisin de cada uno de los actos
mencionados en una disposicin legal podra constituir un delito independiente, y por, tanto,
susceptible de concurrir, aparente, ideal o realmente con el resto de ellos, como sucedera, por
ejemplo, en los casos de prevaricacin judicial del art. 223 Cp.
B. Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir un concurso aparente de leyes
La distincin entre las fguras concursales comunes y el concurso aparente de leyes se
encuentra dada por la presencia o no de los requisitos de aplicabilidad de alguno de los
distintos principios de solucin de ste, esto es, de una relacin de especialidad, consuncin,
subsidiariedad, o alternatividad, aunque domina en Chile la idea de que bastaran los dos
primeros principios enunciados para comprender todos los casos posibles del concurso
aparente de leyes.255
Para justifcar esta preferencia, y con ello, sobre todo, la distincin entre concurso aparente de
leyes y concurso ideal, se recurre habitualmente a los argumentos de la unidad del bien
jurdico protegido256 y de la posibilidad de una violacin al principio non bis in idem.257 Sin
embargo, un anlisis detallado de los casos de concurso aparente de leyes nos lleva a la
conclusin de que para diferenciarlos de las fguras concursales comunes, y justifcar con ello
su aplicacin preferente, se debe recurrir a dos criterios de justicia material de distinta
naturaleza: por una parte, el ya mencionado principio non bis in idem, y por otra, el principio
de insignifcancia.
El principio non bis in idem justifcar la preferencia de los principios de especialidad,
subsidiariedad, y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o ms normas, la
estimacin conjunta de ambas suponga una relacin lgica entre ellas que lleve
necesariamente a tomar en cuenta dos o ms veces un mismo elemento del hecho jurdico-
penalmente relevante y comn a todas las normas concurrentes.258
En cambio, en los casos de consuncin, regidos por el principio de insignifcancia, no tienen
lugar las relaciones lgicas existentes entre los preceptos en juego, sino que existen ciertas
relaciones empricas entre hechos susceptibles de ser califcados por dos o ms preceptos, en
el que la realizacin de uno de ellos se presenta como insignifcante frente a la del otro, cuya
intensidad criminal lo absorbe. En estos casos, la no aplicacin de la pena correspondiente al
delito de menor intensidad se justifca, porque al ser hecho copenado insignifcante en relacin
al principal, el castigo por ste parece sufciente para sealar tanto al autor como al resto de la
poblacin, la reprobacin jurdica de su conducta, pareciendo desproporcionado castigar,
adems, por los hechos acompaantes que, en la consideracin del caso concreto, no tienen
una signifcacin autnoma.
a. Los casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de leyes en
particular
a.1. Casos de especialidad
Existe una relacin de especialidad entre dos preceptos penales, en su sentido lgico-formal,
cuando en la descripcin del supuesto de hecho de uno de ellos, el especial, se contienen
todos los elementos del otro, el general, ms uno o varios otros especializantes, como el caso
del parricidio frente al homicidio (especialidad por extensin o adicin); o cuando la
descripcin de uno o varios elementos del supuesto de hecho de la ley especial suponen
conceptual y necesariamente la de todos los de la ley general, porque es una parte de un todo
o una especie de un gnero conceptual (especialidad por comprensin o especifcacin),
como el caso de la relacin entre la estafa y la falsifcacin de documentos privados.259
Dicho en trminos ms comprensivos, especialidad es la relacin que existe entre dos
supuestos de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se subsumen en el
supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen tambin dentro del de otra
norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible
dentro del supuesto de hecho de la primera.
a.2. Casos de subsidiariedad
Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando que se refere a
situaciones abarcables por el de especialidad o el de consuncin, o a simples delimitaciones
del alcance de ciertas normas, sin contenido material.260 Sin embargo, aunque es cierto que
las reglas de los arts. 8, 16 y 17 pueden verse de esa ltima manera, no lo es menos que
existen una serie de casos no abarcables por esas reglas ni por las de especialidad o
consuncin, que van ms all de consideraciones puramente utilitarias de poltica
criminal.261
Son los casos en que en la relacin entre dos preceptos legales por lo menos un caso
concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es tambin en el otro, y por lo
menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo, y viceversa,
siempre que ambos preceptos tengan en comn al menos una misma propiedad jurdico-
penalmente relevante. Conforme a este concepto, podemos afrmar que existe una relacin de
subsidiariedad tcita, bsicamente en los siguientes casos:
a) Entre las diversas especies de un mismo delito bsico, por ejemplo, la relacin entre las
lesiones graves-gravsimas y las mutilaciones,262 y
b) En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infraccin penal a otra
supone la mantencin de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho, como en el
caso del paso del delito de peligro al de lesin lo constituye la puesta en peligro del objeto de
proteccin penal, como sucede con las distintas modalidades del manejo en estado de
ebriedad del art. 196-E de la Ley de Trnsito.
En estos casos, y siguiendo los criterios propuestos por el legislador al regular la concurrencia
de circunstancias atenuantes y agravantes, donde en general las primeras tienen un mayor
valor que las segundas, y stas solo permiten aumentar un grado la pena cuando concurren
dos o ms y ninguna atenuante, podemos ofrecer las siguientes reglas de solucin:
1 Si concurren dos o ms fguras califcadas de una misma bsica, como en el caso de las
relaciones entre lesiones graves-gravsimas y mutilaciones, ha de ser preferente y principal la
que contenga la califcacin ms grave, en el caso propuesto, la del delito del art. 397 N 1, y
2 Si concurren una fgura privilegiada con una o ms califcadas, como sera el caso del
infanticidio y el homicidio califcado, se considerar preferente y principal la fgura ms
benigna, en este caso, el infanticidio, tomando en cuenta la circunstancia califcante que
concurra como agravante para los efectos de aplicar las reglas de los arts. 68 ss.
a.3. Casos de alternatividad
Este criterio es reconocido en nuestra doctrina, aparte de nosotros, slo por LABATUT,263
aunque con un concepto distinto al que se dar aqu. En sus orgenes, BINDING264 concibi
la alternatividad como un recurso para subsanar errores groseros en la legislacin alemana,
que se producan por dos razones:
a) porque exactamente el mismo supuesto de hecho es penado por distintas leyes, y
b) porque los tipos se confguraban como dos crculos que se cortan el uno al otro.
Con las sucesivas reformas sufridas por el StGB, se lleg a la conclusin que este principio
careca de operatividad general, porque sus casos estaban incluidos en los otros, o porque,
corregida la legislacin, no era ya posible fundar una teora en un error legislativo.265 Luego,
desde la perspectiva del derecho alemn, es posible afrmar, en general, que este principio
carecera de operatividad.
Sin embargo, en nuestra legislacin subsisten muchos de los errores legislativos que
utilizaba como ejemplo BINDING, y respecto de los cuales parece prudente mantener el
recurso a este criterio. Los casos ms frecuentes son aquellos en que las circunstancias
pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio, como sucede entre nosotros con la
relacin entre el art. 403 bis (envo de cartas explosivas) y las fguras de homicidio: el riesgo
indiscriminado que produce el envo de una carta explosiva justifca que se sancione aun
cuando no se afecte la vida o la integridad corporal de las personas, y que, respecto a las
lesiones que se produzcan, la pena prevista en el art. 403 bis (presidio mayor en su grado
mnimo), las absorba. Sin embargo, es dudoso que el legislador pretendiese, como aparece de
la literalidad del texto legal, que si se enva una carta explosiva que pone en riesgo a una serie
indeterminada de personas y, en defnitiva, afecta la vida de una o varias personas, ese hecho
tenga una pena inferior aun a la del homicidio simple y muy inferior a la del homicidio
califcado, cuando no parece difcil pensar que aqu estamos ante un caso de premeditacin o
alevosa.
Por eso, si el hecho es perfectamente encuadrable en dos disposiciones legales, es posible
dar lugar al principio de alternatividad para su tratamiento penal, prefriendo, en el caso
concreto, la ley ms severa (una situacin similar ocurre con la agravacin del art. 317,
respecto de los delitos contra la salud pblica; en muchos casos resulta inferior a la pena que
correspondera por el homicidio califcado o el parricidio correspondiente).
Y el otro caso que menciona BINDING, y que se reproduce tambin en nuestra legislacin, es
el de las fguras en principio especiales y califcadas, pero que resultan por errores del
legislador no precisamente ms graves que las fguras genricas a que se referen, lo que
ocurra en la Alemania de BINDING con los atentados cometidos contra los Prncipes de la
Federacin, y sucede en Chile, por ejemplo, con la relacin entre el secuestro poltico del art.
5 b) de la Ley de Seguridad del Estado y el art. 142 Cp: la fgura menos grave de sustraccin
de menores tiene mayor pena que la sustraccin de un menor con propsitos polticos! En
estos casos puede volverse hacia la fgura general y, aplicando el principio de alternatividad,
imponer la pena ms grave que corresponda al caso concreto.
a.4. Casos de consuncin
En los casos de consuncin no estamos ante relaciones lgicas, sino ante valoraciones del
sentido de cada una de las normas en juego, segn su forma de realizacin concreta en los
hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en l todos aquellos supuestos en que, no siendo
apreciable una relacin de especialidad, subsidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no
obstante el tratamiento concursal comn, porque uno de los preceptos concurrentes regula un
hecho que slo puede considerarse como accesorio o meramente acompaante, en sentido
amplio, del que regula el precepto principal y desplazante: los llamados actos anteriores,
propiamente acompaantes y posteriores copenados. Como seala ETCHEBERRY, esto es lo
que reconoce expresamente el legislador respecto del delito de daos, al disponer el art. 488
que slo se castigar cuando el hecho no pueda considerarse constitutivo de otro delito que
merezca mayor pena.266
Naturalmente, al faltar el fundamento lgico de la relacin de que se trata, y depender sta de
factores empricos, resultar difcil decidir en cada caso la regla a aplicar, presentndose una
serie de supuestos limtrofes que no pueden ser determinados a priori. A esta difcultad hay
que sumar el hecho de que tampoco es posible establecer a priori cul de los preceptos
concurrentes va a ser preferente, ya que esto lo determina slo la intensidad relativa que tenga
cada uno de ellos en el caso concreto, debindose descartar la tesis que sostiene que siempre
ser preferente la ley ms grave (un caso sera el de la mujer que se intenta suicidar estando
embarazada, y pierde a la criatura, pero sobrevive; no debe castigarse como si hubiese
cometido un aborto: el hecho principal impune suicidio absorbe al meramente acompaante
aborto, consuncin inversa).
Sin embargo, el desarrollo de la teora del concurso aparente de leyes permite, de todos
modos, ofrecer una serie de grupos de casos en que se encuentra ms o menos consolidada
la opinin segn la cual el precepto que regula un hecho anterior, posterior o simultneo a otro
no puede ser aplicado conjuntamente con aqul en que es subsumible ste. A continuacin se
ofrece una lista de actos anteriores, acompaantes y posteriores que no es, en todo caso,
taxativa ni defnitiva, porque la consuncin, tal como aqu se entiende, no permite postular una
lista de esas caractersticas, ya que la cuestin queda entregada en general a la valoracin del
caso concreto, sirviendo los casos propuestos como gua para decidir si aplicar o no este
principio, pero en ningn caso como un mandato de obligatorio cumplimiento, ya que lo
decisivo en todos estos casos es determinar la verdadera intensidad criminal de los hechos en
juego, y en particular, el juicio sobre la insignifcancia, a efectos penales, de uno de ellos en
atencin a su relacin con el o los restantes. Los casos son los siguientes:
a.4.1. Actos anteriores copenados
Se comprenden entre ellos:
1. Los que consisten en la realizacin de una forma de participacin en el delito anterior a su
ejecucin, respecto de sta, como el paso de la induccin a la coautora o de la complicidad
simple a la necesaria o de todas las mencionadas a la autora material;
2. Los que consisten en la realizacin, prxima en el tiempo, de tentativas fallidas de comisin
de un mismo delito antes de su consumacin y en relacin a sta, siempre que se mantenga
una misma voluntad criminal y no vare el objeto material del delito tentado;
3. Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles en relacin a la tentativa y
la consumacin del delito preparado, como, p. ej., sucedera entre las disposiciones del art.
445 (porte de instrumentos conocidamente destinados al robo) y las de robo con fuerza de los
arts. 440 y 442;
4. Las relaciones existentes entre los delitos de peligro, concreto o abstracto, y los delitos de
lesin a los bienes jurdicos puestos en peligro, como sucede en las amenazas seguidas del
mal amenazado y en el incendio en lugar habitado seguido de incendio con resultado de
muerte, siempre que no exista una disposicin legal en contrario (como la del art. 406) o el
peligro efectivamente producido sea de carcter general y se extienda ms all del bien
jurdico daado en concreto, y
5. Las relaciones existentes entre los llamados delitos progresivos de trnsito en la
nomenclatura alemana y el delito a que conducen (las formas ms graves de consumacin
absorben a las menos graves), p. ej., el paso de lesiones menos graves a graves o de stas a
un parricidio u homicidio doloso.
a.4.2. Actos propiamente acompaantes tpicos o copenados
1. Los consistentes en la realizacin de diversas formas de participacin en el delito
simultneas a la ejecucin material del mismo, en relacin a la autora. As sucede con el paso
sin solucin de continuidad de acciones de complicidad simple a la complicidad del art. 15 N
3 y aun a la coautora;
2. Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompaan regularmente la
comisin de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las lesiones leves acompaantes de
ciertos delitos de homicidio y lesiones; los daos y el allanamiento de morada que acompaan
tpicamente al robo con fuerza de los arts. 440 y 442, etc.
a.4.3. Actos posteriores copenados
1. Los que consisten en el aprovechamiento o destruccin de los efectos del delito en cuya
comisin se ha tomado parte, como sucede tpicamente en los casos de delitos contra la
propiedad;
2. Los que consisten en el agotamiento de la intencin puesta en el delito preferente, como el
uso del documento falsifcado por parte de quien lo falsifca, arts. 193, 194 y 196, y
3. Los que consisten en actos de autoencubrimiento, como el uso ilegtimo de bienes
provenientes del trfco ilcito de estupefacientes por parte de quien realiza las operaciones de
trfco de las cuales provienen esos bienes.
b. Excurso: El resurgimiento y los efectos residuales de la ley en principio desplazada
Como en los casos de concurso aparente de leyes efectivamente se han completado los
presupuestos tpicos de las normas concurrentes, pero en atencin a las razones antes
expuestas slo es aplicable la ley en principio preferente, siempre es posible atribuir a la ley en
principio desplazada algn efecto residual en la determinacin de la pena (art. 69 Cp), o
admitir su resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como sucede
signifcativamente en los casos de los delitos especiales impropios, donde se admite sin
problema castigar a los distintos partcipes por las distintas normas en juego, aunque la
especial sea preferente.267
C. Casos de concurrencia de delitos excluidos del rgimen concursal comn, para los que la
ley dispone un tratamiento especial
Nuestro Cdigo contiene numerosas disposiciones en las cuales se regula para un delito o
clase de delitos la solucin concursal. Entre las ms importantes podemos sealar las
siguientes: la que ordena aplicar el rgimen de acumulacin material respecto de la
sublevacin y los delitos cometidos durante ella, art. 131; la que castiga con la pena de
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo califcado al que con motivo u ocasin
de un secuestro o sustraccin de menores cometiere adems homicidio, violacin, castracin,
mutilacin o lesiones del art. 397 N 1 en la persona del ofendido (arts. 141 y 142 inc. fnal); la
que castiga con presidio o reclusin mayor en su grado mnimo a medio la aplicacin de
torturas seguidas de muerte o lesiones, del art. 397 N 1 (art. 150 A); la imposicin arbitraria
de penas corporales seguida de su cumplimiento (art. 153); la que castiga como estafa la
exaccin ilegal cometida con nimo de lucro (art. 157 inc. 2); la del art. 313 c, que hace
aplicable el rgimen de acumulacin material a los delitos relativos al ejercicio ilegal de la
medicina y profesiones afnes, y los resultados contra la vida o la salud que de dicho ejercicio
ilegal se deriven; la del art. 317, que establece una penalidad especial para los delitos de
peligro contra la salud pblica seguidos de resultados lesivos en la salud individual de alguna
persona; la del art. 325, que resuelve el concurso entre accidentes producidos por destruccin
de vas frreas y las lesiones producidas en las personas a causa de dichos accidentes, con la
regla de absorcin simple por la pena ms grave; la que establece para ese mismo caso, pero
seguido de muerte, una regla de absorcin agravada; la del art. 372 bis, que impone la pena
de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo y la de presidio perpetuo simple a
califcado en el caso de homicidio cometido con ocasin de violacin anal o bucal, y en casos
de violacin vaginal, respectivamente; la del art. 406, relativa a los resultados causados en
duelo; la del art. 433, que establece especiales delitos complejos de robos con violencia; la del
art. 451, que establece un rgimen de acumulacin jurdica para la reiteracin de hurtos; la del
art. 453, que establece un sistema de exasperacin de la pena ms grave, en caso de
concurrir en un hecho varias de las circunstancias a que la ley seala mayor pena en los
delitos de robo y hurto; la del art. 460, que establece un sistema de absorcin de la pena ms
grave en los casos de usurpacin con violencia; la del art. 474, que establece el delito
complejo de incendio y otros estragos con resultado doloso o culposo de muerte o lesiones
graves del art. 397 N 1; la del art. 488, que establece la absorcin del delito de daos
comprendido en delitos que merezcan mayor pena, etc.
D. Casos de reiteracin de delitos, excluidos del rgimen concursal comn (arts. 451 Cp y 351
Cpp (2000))
a. Los hurtos reiterados del art. 451 Cp
Esta disposicin regula de forma especial la reiteracin de hurtos, antes del proceso, y por
tanto, no los casos de delito continuado.268
Para su aplicacin debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente
constituye un hurto-delito, esto es, que cada hurto reiterado sea de una cosa de valor mayor a
media unidad tributaria mensual. La regla es similar a la del art. 75 en sus efectos (absorcin
agravada), obliga a sumar el total del valor de lo sustrado para determinar la pena aplicable
segn el art. 446, una vez hecho lo cual, se impone sta en su grado superior.
b. La regla del art. 351 Cpp (2000)
Esta regla recoge los mismos criterios del art. 509 Cpp (1906), con algunas leves diferencias.
Bsicamente, se establece un rgimen de acumulacin jurdica (exasperacin) para casos de
reiteracin de ciertos delitos (crmenes y simples delitos de la misma especie, o la misma
falta), que de otra manera se regiran por el sistema de simple acumulacin material del art.
74.
Sobre qu ha de entenderse por crmenes y simples delitos de una misma especie, la ley
seala que son aquellos que afectaren al mismo bien jurdico. Parafraseando a CURY, la
solucin legal aqu, aun-que bienintencionada, no es clara ni afortunada,269 pues basta
revisar la contradictoria jurisprudencia producida en torno a la interpretacin del art. 12 N 16,
para prever los problemas que su aplicacin generar; ms an si se toma en cuenta que
muchos delitos no protegen un nico bien jurdico, sino varios, lo que reducira
sustancialmente la posibilidad de aplicacin de esta regla, si se entiende que un mismo bien
jurdico supondra la exigencia de una especie de identidad de bien jurdico protegido por las
normas en juego.
Adems, se debe tener presente que, contra alguna jurisprudencia aislada, los distintos grados
de participacin o desarrollo en que se encuentren los delitos reiterados no infuyen en su
califcacin como de una misma especie.270
Determinado que se trata de reiteracin de delitos de la misma especie, para aplicar la pena
en estos casos la ley establece dos posibilidades:
Si las diversas infracciones se pueden estimar como un solo delito, se impone la pena de
ste, aumentada en uno o dos grados. Como seala NOVOA, es posible estimar como un
solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterizacin o
pena toman en cuenta ciertas cuantas pecuniarias, como las estafas y los daos.271
Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un nico delito, se aplica la pena de
aqulla que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena
mayor, aumentada en uno o dos grados.272
En ambos casos, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuanta, facultativa, segn sea
el nmero de delitos cometidos.273 Pero, si una vez aplicada esta regla resulta ms favorable
al reo el rgimen del art. 74, debe volverse a ste.
-----------
As tambin, incluso entre los partidarios de la doctrina fnal de la accin, cfr. CURY II, 261.
Por eso tiene razn JESCHECK, H.-H., Die Konkurrenz, en ZStW 67 (1955), 529, cuando
afrma que si no tuvisemos un sistema penal en el que prima el principio de legalidad, el
problema concursal no existira, ya que la norma penal aplicable siempre sera una sola (la
infraccin al derecho). Sin embargo, al contrario de lo que se pensaba en buena parte del siglo
pasado, nada hay de ontolgico o impuesto por el propio sistema en la distincin entre las
diferentes clases de concursos delictivos. Se trata en general, y como lo demuestran las
mltiples y variadas formas de tratamiento del concurso de delitos en la legislacin comparada
y en la nuestra, de decisiones de poltica criminal, acordes con el mayor o menor sentimiento
de humanidad y racionalidad de cada legislacin y comunidad en particular: as, por ejemplo,
mientras en Espaa la ley obliga, en defnitiva, a elegir el rgimen concursal ms favorable al
acusado, en Chile, aun sin expresa regulacin legal, nuestra jurisprudencia tiende
sistemticamente a elegir entre una y otra forma de concurso, aquella que sea ms favorable
al reo (Cfr. MATUS, J. P., Comentario a los arts. 74 a 79 Cp, Comentario, 383 ss.).
Un panorama general del estado de la cuestin entre nosotros, puede verse en MUOZ
HORMET, Humberto, Contribucin al estudio de la teora de los concursos de delitos, en Rev.
Chilena de Derecho, vol. 13 N 2 (1986), pp. 335-381.
En todos estos casos, lo que predomina son consideraciones de carcter puramente
contingente y humanitario, que se refeja en que la propia ley contempla una contraexcepcin
que obliga a volver a la regla general del art. 74, en los casos de reiteracin de delitos, si su
aplicacin es ms favorable al condenado, misma contraexcepcin que jurisprudencialmente
se ha reconocido para los casos de concurso ideal y medial (GARRIDO MONTT II, 547).
Como seala FUENSALIDA I, 320 la lgica del sistema de acumulacin material establecido
en este artculo radica en no distinguir entre quienes son procesados simultneamente por
varios delitos y quienes cometen uno tras otro, existiendo sentencia condenatoria de por
medio: a todos se impone la pena que corresponde por cada uno de los delitos cometidos, con
la sola excepcin de que en unos casos se apreciar la agravante de reincidencia y en otros
no.
NOVOA II, 262. Por otra parte, el importante nmero de excepciones al rgimen del concurso
ideal ha llevado a algunos a afrmar, no sin razn, que el cada vez ms fno anlisis de los
tipos penales y sus relaciones entre s ha ido reduciendo la importancia prctica del concurso
ideal (ETCHEBERRY II, 122).
El ejemplo fue puesto por la propia Comisin Redactora (Actas, ses. 19, p. 279 ss.) y recogido
por numerosa jurisprudencia (FERNNDEZ I, 201). Tambin se mencionan los casos de
delitos preterintencionales lesiones seguidas de muerte, aborto seguido de muerte
(ETCHEBERRY, DPJ IV, 196 s.); y los de delitos culposos con mltiples resultados (SCS
27.08.1990 RDJ LXXXVII, 197); Oo., con matices, CURY II, 278, para quien en estos casos
cabe apreciar un nico cuasidelito, como ha hecho alguna aislada y antigua jurisprudencia.
CURY II, 279; ETCHEBERRY II, 121. Aunque una parte importante de nuestra doctrina estima
que estos ltimos casos no debieran tratarse con la regla ms benigna, en principio, del
concurso ideal, sino bajo la general del concurso real, pues se afrma, no es el medio
empleado lo que defne el homicidio sino las muertes causadas y stas son plurales, aparte
del contrasentido que signifcara privilegiar a quien usa un medio estragoso frente a quien va
matando con sus propias manos a diversas personas (GARRIDO MONTT II, 338; NOVOA II,
262; y alguna jurisprudencia: SC Santiago 5.09.1947, en G 1947, 2 sem., N 62, 361). De
todos modos, esta discusin ha ido perdiendo sentido, en los casos ms graves, desde que el
empleo de armas automticas y medios estragosos se encuentra asociado en la prctica a las
llamadas conductas terroristas, cuya penalidad hiperagravada, fjada por la Ley 18.314,
permitira evitar las inconsistencias penolgicas que fundamentan esta discusin. En cambio,
en el mbito de los delitos culposos, el asunto mantiene su relevancia, cfr. BUSTOS, Juan, El
delito culposo, Santiago, 2002, pp. 114 s.
GARRIDO MONTT II, 347; Cfr. SCA Valdivia (1971) en RDJ LXIX, 87, donde una tentativa de
violacin, seguida sin solucin de continuidad por la introduccin de objetos en la vagina de la
vctima se consider un caso de concurso real del art. 74 y no ideal del art. 75, por faltar la
conexin entre los actos realizados. La SCS 17.01.1985, RDJ LXXXII, 11, seala, adems,
que dicha conexin idolgica debe corresponderse con la necesidad objetiva del delito que es
medio para realizar el fn perseguido.
ETCHEBERRY DPJ IV, 199 s.
SC Santiago 17.09.1982, RDJ LXXIX, 51; y SCS 22.10.1957, RDJ LIV, 390, respectivamente.
Sin embargo, como su apreciacin depende del caso concreto, hay tambin algunos fallos
que, en similares supuestos de hecho, rechazan la aplicacin de esta regla y optan por la en
teora ms gravosa del art. 74 (SCS 15.11.1984, RDJ LXXXI, 245).
Cfr. en sentido similar ETCHEBERRY II, 121, quien identifca unidad de hecho con un solo
momento.
Aunque PACHECO especul con la posibilidad de que las penas privativas de libertad se
cumpliesen simultneamente, ya desde los primeros comentaristas se rechaz esta posibilidad
por hacer ilusorio el cumplimiento de la pena privativa de menor duracin comprendida en
otra de mayor (FUENSALIDA I, 324).
FUENSALIDA I, 326. Es lo que expresamente se exige en los casos de concurso medial y lo
que tuvo en vista la CR al proponer el ejemplo de la violacin incestuosa, ya que no ser
posible cometer la violacin de la hija sin el incesto respectivo. Sin embargo, hay que
reconocer que, como seala NOVOA II, 267, la regulacin del concurso ideal y medial, no
parece fundarse ms que en una arraigada tradicin, la que dejara de tener justifcacin si la
regla general en materia de concursos estableciera limitaciones razonables a la simple
acumulacin material del art. 74. Por otra parte, el exceso de benignidad de la regulacin del
art. 75 no deja de producir perplejidades, como en el caso del llamado concurso ideal
homogneo de varios homicidios, donde no parece tener sentido la aplicacin de un
benefcio a quien utiliza un medio ms peligroso y daino para producir la muerte de varias
personas en un mismo acto, respecto de quien comete similares delitos, uno a la vez,
utilizando slo sus manos o simples armas cortopunzantes.
NOVOA II, 268.
Si se trata de penas de diferente naturaleza, en general, las privativas de libertad de presidio
y reclusin, comprendidas en la Escala N 1, son ms graves que las inhabilidades de las
Escalas Nos 4 y 5 y que las restrictivas de libertad de extraamiento, confnamiento, destierro
y relegacin que las de las Nos 3 y 4, de igual o menor duracin temporal.
CURY II, 280.
SCA Santiago 1970, en RCP XXIX, 54 y SCA Santiago 1971, en RDJ LXVIII, 285, cit. ambas
por ETCHEBERRY DPJ IV, 204; GARRIDO MONTT II, 347.
CURY II, 263.
SCA Chilln 04.08.1952, RDJ XLIX, 236.
CURY II, 266.
SCS 03.06.1940, en G 1940 1er sem., N 50, 243.
CURY II, 263.
Esto sucede particularmente en los supuestos de la llamada indeterminacin procesal (cfr.
ETCHEBERRY DPJ I, 73).
Cfr. por todos, GARRIDO MONTT II, 342. Oo., aislada, es la de CURY II, 271, quien propone
castigar el delito continuado como una especie de concurso medial, segn la regla del art. 75,
y la de NOVOA II, 278, quien plantea un rechazo general a la institucin.
Vid. otro concepto de delito de emprendimiento en la dogmtica alemana, donde por razones
de texto legal se entiende por tal aqul cuya tentativa se encuentra equiparada con su
consumacin (JESCHECK, 241).
SCS 15.07.1994, en FM 428:361; SCS 12.10.1882, G 1882:1441.
OO. CURY II, 264, para quien en este caso estaramos ante un delito complejo.
ETCHEBERRY DPJ I, 334.
CURY II, 265, quien en todo caso estima se trata de situaciones diferentes.
Cfr. MATUS A., Jean Pierre, La teora del concurso (aparente) de leyes en la dogmtica
alemana, desde sus orgenes hasta el presente (primera parte), en Ius et Praxis, ao 6, N 2
(2000), p. 295.
CURY II, 284. No obstante, este criterio slo podra llegar a tener un rol limitado y no siempre
carente de discusin: primero, porque no es aplicable en muchos casos reconocidos de
concurso aparente de leyes, como en la relacin existente entre los llamados delitos complejos
y los simples de que se compondran, ni tampoco en otros de concurso ideal con unidad de
bien jurdico, tal como sucedera con el llamado concurso ideal homogneo; y en segundo
trmino, porque este criterio nos remite a otra serie de discusiones posteriores que reducen su
valor prctico como delimitador de especies concursales, discusiones que abarcan desde el
concepto mismo de lo que ha de entenderse por bien jurdico protegido hasta el particular bien
jurdico que protegeran las fguras legales en juego.
ETCHEBERRY II, 125.
CID MOLINE, J., Notas sobre las defniciones dogmticas de concurso de delitos, en
ADPCP 1994, p. 53.
SCS 6.10.1953, en RDJ L, 192.
Cfr. por todos, ETCHEBERRY II, 127.
CURY II, 284.
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 280.
LABATUT / ZENTENO I, 174.
BINDING, Karl, Handbuch des Strafrechts Bd. I, Leipzig 1885, p. 349.
GEERDS, Friederich, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, Hamburg 1961, p. 226 s.
ETCHEBERRY II, 125.
Ver, con detalle, MATUS, Comentario, 393 s.
SCS 17.4.1967, RDJ LXIV, 92.
La cita de CURY II, 274, se refera a la solucin del anterior art. 509 Cpp (1906), que
consideraba de la misma especie los que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal
o ley que los castiga, solucin que segn dicho profesor y magistrado, era clara pero
infortunada: conforme a esa regla seran delitos de la misma especie, el aborto (art. 342), la
suposicin de parto (art. 353) y la violacin (art. 361); el parricidio (art. 390) y las calumnias
(art. 412), etc.
SCA Valparaso 1.06.1923, G 1923, 2 sem., N 90, 460.
NOVOA II, 258.
Como el clculo se hace con las circunstancias del caso, se cumple con la ley si slo se
toma en cuenta el grado mnimo de la pena mayor, SCS 16.07.1946, RCP IX, 209.
NOVOA II, 258.

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