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DA APLICAÇÃO DA PENA

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DA APLICAÇÃO DA PENA A individualização da pena ocorre em momentos distintos:: 1) Fase da cominação: quando o legislador estabelece as sanções abstratamente cabíveis

para a infração prevista; 2) Fase da aplicação: de competência do julgador, quando aplica àquele que praticou um fato típico, ilícito e culpável, uma sanção penal (concreta), que seja suficiente e necessária par a reprovação e prevenção do crime. DAS ELEMENTARES Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa). Encontram-se sempre no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador. DAS CIRCUNSTÂNCIAS. Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos. Entre outras divisões, as circunstâncias são classificadas em Judiciais e Legais: JUDICIAIS: São mencionadas no art. 59 e devem ser consideradas na fixação inicial da pena a ser imposta. Não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo Juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP. LEGAIS: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória pelo Juiz. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS, quando previstas na parte geral do CP. Podem ser a) Agravantes ou qualificativas: Estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP; b) Atenuantes: estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP. c) Causas de aumento e de diminuição: encontram-se nos arts. 14, parágrafo único, 28, §2º, 70 e 71, parágrafo único, todos do CP. As agravantes e atenuantes modificam a pena em quantidade não fixadas previamente, ficando o quantum do acréscimo ou da atenuação a critério de cada Juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto (Por ex.: 1 mês, 3 meses etc. As causas de aumento e de diminuição previstas na parte geral são aquelas que modificam a pena em quantidade previamente fixadas em lei (por ex.: 1/3, metade, 2/3 etc). CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAIS OU ESPECÍFICAS: Estão previstas na parte especial do CP e podem ser:

Qualificadoras: Não entram nas fases de fixação da pena, pois com o reconhecimento de uma qualificadora altera-se a pena em abstrato, partindo o Juiz, já de inícios, de outros patamares. Assim, se o Juiz reconhece um furto simples, iniciará a primeira fase de fixação de pena tendo por base os limites desta previstos no art. 155, caput do CP, ou seja, 1 a 4 anos, e multa. Com o reconhecimento de uma qualificadora, o Juiz iniciará a pena 1ª fase tendo em mente a pena de reclusão de 2 a 8 anos, e multa, previstas no art. 155, §4º do CP. b) Causas especificas ou especiais de aumento ou de diminuição da pena: São causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial. Assim, no roubo praticado em concurso com agentes ou com emprego de arma (art. 157, §2º, incisos I e II chamado impropriamente de roubo qualificado), o que há na verdade é uma causa de aumento, pois a pena é aumentada de 1/3 até a metade. No caso de latrocínio, porém, há uma verdadeira qualificadora, pois a pena passa de 4 a 10 anos para 20 a 30 anos de reclusão.
a)

O CP em seu art. 68 adotou o critério trifásico para a fixação da pena, adotando a teoria defendida por Nelson Hungria. Assim, a pena base será fixada desdobrandose em três etapas: 1) O Juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais; 2) O Juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes legais; 3) O Juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuição de pena.

1ª FASE – APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: São também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não estão elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação e o magistrado, diante das características do caso concreto deve aplicalas. As descritas no art. 59, são as seguintes: Culpabilidade: é a intensidade do dolo. Refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime; Antecedentes: são fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime. A reincidência não pode ser considerado antecedente, exceto quando, após passados cinco anos do cumprimento da pena, ela deixa de gerar efeitos, sendo considerada apenas maus antecedentes. Parte da doutrina defende que a existência de várias absolvições por falta de provas ou de inúmeros inquéritos arquivados também constitui mal antecedente. Conduta social: refere-se ao comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar , no trabalho e social.

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Personalidade: o Juiz deve analisar o temperamento e o caráter do acusado, levando ainda em conta a sua periculosidade. Personalidade é a índole do sujeito, seu perfil psicológico e moral. O que se busca aqui é a intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou a sensação de culpa. Alguns julgadores costumam utilizar informações sobre condutas criminosas praticadas quando adolescentes, bem como condutas criminosas praticadas após o crime que se está apreciando. Motivos do crime: são os precedentes psicológicos do crime. Fatores que o desencadearam, que levaram o réu a cometer o crime. Se o motivo do crime constituir qualificara, causa de aumento ou de diminuição de pena, agravante ou atenuante genérica, não poderá ser considerado como circunstância judicial para se evitar o bis in idem (dupla exasperação pela mesma circunstância) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, objeto material, local da infração etc. ex. não se pode apenar igualmente um assaltante que comete um roubo de um relógio com duração inferior a 10 segundos com aquele cometido dentro de uma residência, onde permanece por várias horas mantendo os moradores sob a mira de armas. Conseqüências do crime: refere-se à maior ou menor intensidade das lesões produzidas no bem jurídico em decorrência da infração penal. Ex.: em casos de furtos em que os bens não são recuperados, em casos de lesões corporais culposas em que a lesão resultante na vítima é grave etc. Comportamento da vítima: mesmo inexistindo compensação de culpas em matéria penal, se ficar demonstrado que o comportamento anterior da vítima de alguma forma estimulou a prática do crime ou, de alguma maneira, influenciou negativamente o agente, a sua pena deverá ser abrandada. Estudos de vitimologia indicam que algumas pessoas contribuem para a eclosão do evento criminoso. É o caso de moças de menor pudor, que podem induzir agentes ao cometimento dos crimes de estupro ou de atentado violento ao pudor pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes. Também é o caso de prostitutas e marginais, também vítimas em potencial

A análise do art. 59, além de servir para o estabelecimento da pena base, serve também para que o Juiz: Escolha a pena aplicável, dentre as cominadas (privativa de liberdade ou multa); Fixe o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Avalie a possibilidade de substituição da pena privativa por outra; A avaliação também é importante na avaliação da aplicação do sursis (art. 77, II) e da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95)

Apesar de alguns doutrinadores sustentarem de forma contrária (César Bittencout, Rogério Greco sustentam que pode extrapolar o mínimo ou o máximo), nesta fase o Juiz não poderá sair dos limites legais previstos em abstrato. 2ª FASE – AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS. Nos termos do art. 61 do CP, sempre agravam a pena, não podendo o Juiz deixar de leva-las em consideração. A enumeração é taxativa e, por conta disso, se não estiver expressamente enumerada na lei, poderá ser considerada, conforme o caso, como circunstância judicial. Não existe na lei uma quantidade de majoração ou atenuação fixa, deixando ao prudente arbítrio do juiz. César Bittecourt sustenta que a variação não pode ir muito além do limite mínimo das causas de aumento ou de diminuição, que é fixada em 1/6, para que as agravantes ou atenuantes não se equiparem às causas, que apresentam maior intensidade na pena a ser aplicada. REINCIDÊNCIA: nos termos do art. 63 do CP, considera-se reincidente aquele que comete novo crime depois do trânsito em julgado de sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. O art. 7º da Lei de contravenções penais – LCP complementou o conceito estabelecendo que quando o agente pratica uma contravenção penal depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. CONDENAÇÃO Contr. No Brasil Contr. No exterior Contravenção NOVA INFRAÇÃO Contravenção Contravenção Crime ARTIGO Reincidente (art. 7º LCP) Não reincidente–omissão na lei Não reincidente–omissão na lei Reincidente (art. 63) Reincidente (art. 7º LCP)

Crime no Brasil Crime Crime no Brasil ou exterior Contravenção

Nos termos do art. 64, I, após 5 anos do cumprimento da pena – computando-se neste prazo o período de provas do sursis ou do livramento condicional, desde que não tenha sido revogado – não será mais considerado como reincidente em caso de prática de novo crime. Para fins de reconhecimento da reincidência não se consideram crimes militares próprios e crimes políticos (art. 64, II). Crimes militares próprios são aqueles descritos no COM, que não encontram descrição semelhante na legislação comum (deserção, insubordinação). A condenação exclusivamente em pena de multa não impede o reconhecimento da reincidência. Entretanto, pode-se conceder o sursis (art. 77, II). A reincidência somente se prova mediante certidão judicial de sentença condenatória transitada em julgado.

Além de agravar a pena a reincidência traz outros efeitos: 1) Impede a substituição da pena privativa de liberdade (art. 44, II); 2) Impede a concessão do sursis, caso se refira à reincidência por crime doloso; 3) Aumenta o prazo de cumprimento de pena para a obtenção do livramento condicional (art. 83, II; 4) Impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica nos crimes hediondos, trafico de entorpecentes, terrorismo ou tortura (art. 83, V). 5) Constitui causa obrigatória de revogação do sursis, caso a condenação seja por crime doloso (art. 81, I) e causa facultativa na hipótese de condenação por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, §1º), por outra infração praticada durante o período de prova. Além da reincidência prevista no inciso I do art. 61, temos outras previstas no inciso II, quais sejam: Motivo Fútil: é o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem importância do ponto de vista do homem médio. Embora exista discussão à respeito, a jurisprudência majoritariamente tem entendido que a ausência de motivo não identifica o motivo fútil. Tem-se entendido que o ciúme não configura o motivo fútil. Da mesma forma a embriaguez, que causa perturbação na mente humana. Motivo Torpe: é o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade e ao sentimento ético comum. Configura-o a cobiça, a maldade, o egoísmo. A julgados que entendem que a vingança não configura motivo torpe. Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: nesse caso, existe conexão entre os crimes. A conexão pode ser teleológica, quando o crime é praticado para assegurar a execução do outro. Também pode ser consequencial, quando é praticado em conseqüência de outro, visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem. À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: traição é a deslealdade, a agressão sorrateira, com emprego de meios físicos (atacar pelas costas) ou morais (simulação de amizade). Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevenido. É o disfarce que esconde o propósito criminoso. Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio da interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: veneno é substancia tóxica que perturba ou destrói as funções vitais. Fogo é a combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima, como uma lamparina acessa. Explosivo é

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todo substancia inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação. Tortura é infligência de sofrimento físico ou moral na vítima, podendo constituir crime autônomo quando acompanhada das circunstâncias prevista na lei de tortura. Meio insidioso é uma formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que seja possível percebe-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado. Cruel é o meio que aumenta o sofrimento do ofendido revelando uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o sentimento de piedade, como reiteração de golpes de facas. Meio de que possa resultar perigo comum configuram-no, por exemplo, no disparo de arma contra a vítima próximo de terceiros. Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão: O parentesco pode ser natural ou civil. Admite-se a agravante em caso de conviventes. Em caso de separados, não se admite a agravante. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: abuso de autoridade diz respeito a autoridade nas relações privadas, como o tutor. Relações domésticas são aquelas entre pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Coabitação indica convivência sobre o mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém, sem coabitação. Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: O cargo ou ofício deve ser público. O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida. Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: criança é pessoa até os 7 anos de idade, mas prevalece o ECA que estabelece em seu art. 2º a pessoa até 12 anos de idade. Enfermo é as pessoas doentes, que tem reduzido a sua condição de defesa. Considera-se o cego e o paraplégico, como tal. Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade. Preso, detido, internado etc. Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido. Em estado de embriaguez preordenada. “Actio libera in causa”.

No art. 62 estão descritas outras agravantes, estas em caso de crimes praticados em concurso de pessoas. Promover ou organizar a cooperação no crime; Dirigir a atividade dos demais; Coagir ou induzir outrem à execução material do crime; Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa;

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES GENÉRICAS:

Estão discriminadas no art. 65 do CP. Sempre reduzem a pena, não podendo ultrapassar o mínimo abstratamente previsto no crime praticado. As atenuantes são as seguintes: Ser o agente menor de 21 anos na data do fato: prevalece sobre as demais atenuantes. Prova-se através da certidão de nascimento ou outro documento pertinente. Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença. Desconhecimento da lei: embora a ninguém seja dado desconhecer a lei, em caso concreto avaliado se for possível concluir-se pelo desconhecimento pode resultar em atenuante. Motivo de relevante valor social ou moral: valor moral refere-se ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com os postulados éticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta pretendida pelo agente. Valor social é o interesse coletivo ou público em contrariedade não manifesta com o crime praticado. Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências. Reparação do dano até o julgamento: julgamento de primeira instância. Praticar o crime sob coação moral resistível, obediência de autoridade superior ou sob influencia de violenta emoção provocado por ato injusto da vítima. Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade: A atenuante deve ser admitida somente quando colabora na elucidação da autoria do crime. A confissão deve ser espontânea e não meramente voluntária. O agente que confessa o crime depois de realizadas todas as diligencias e existindo fortes indícios, ao final confirmados, não faz jus à atenuante. A confissão qualificada, quando o agente admite a autoria, mas afirma que agiu acobertado por excludentes, não atenua a pena. Pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, entretanto, esta somente tem validade se confirmada judicialmente. Praticar o crime sob influencia de multidão em tumulto, se não o provocou.

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No art. 66 encontra-se a atenuante inominada, em razão de não ser prevista expressamente em lei e pode ser encontrada em razão de algum outro dado relevante. Ex.: desespero em razão de desemprego, casamento com a ofendida em casos de lesão corporal etc. No júri é obrigatória a inclusão de um quesito atenuante, mesmo sem discriminar qual seria a hipótese. CONCURSO ENTRE ATENUANTES E AGRAVANTES: Previsto no art. 67, o dispositivo tem a finalidade de esclarecer que não se pode simplesmente compensar uma atenuante por uma agravante encontrada. Neste caso, deve-se dar maior valor para as circunstâncias de caráter subjetivo (motivo do crime, personalidade do agente etc.). Segundo entendimentos jurisprudenciais a circunstância que tem maior preponderância é a menoridade do agente.

FASE 3. – CAUSAS DE AUMENTO E AS DE DIMINUIÇÃO. São levadas em consideração na última fase de fixação da pena. Podem estar previstas na parte geral (Arts. 1 ao 120) e na parte especial do CP (do art. 121 em diante e nas leis especiais). É identificado quando a legislação utiliza índices de aumento ou de redução a ser aplicado sobre a pena resultante da fase anterior. Ex. 1/3 a 2/3, 1/6 a ½ etc. Com o reconhecimento destas causas de aumento ou de diminuição é possível extrapolar os limites mínimo e máximo da previsão abstrata do crime. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, o Juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua. Esta regra não vale para as causas localizadas na parte geral, que são de aplicação obrigatória. Por conta disso temos a seguinte situação: a) Se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da parte geral e outra da parte especial, ambas serão aplicadas, sendo que o segundo índice deve incidir sobre a pena resultante do primeiro aumento. Igual procedimento deve ser adotado em relação às causas de diminuição; b) Se o Juiz reconhecer uma casa de aumento e uma causa de diminuição, deverá aplicar ambos os índices; c) Se o Juiz reconhecer duas ou mais causas de aumento, estando elas descritas na parte especial, o magistrado somente poderá efetuar um aumento aplicando, todavia, a causa que mais exaspere a pena. A mesma regra é aplicável em causas de diminuição. Finalizando, compete ao Juiz, em caso de condenação: 1) Verificar se o crime é simples ou qualificado a fim de saber dentro de quais limites de pena procederá à operação de dosimetria; 2) Iniciar a operação partindo sempre do limite mínimo; 3) Justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agrava-las ou aumenta-las, sob pena de nulidade; 4) Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais do art. 59, não bastando a referência genérica, necessitando a referencia de modo específico. Nesta fase não será possível fixar a pena abaixo do mínimo, nem acima do máximo; 5) Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que a pena não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima; 6) Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos na parte geral e especial, podendo, somente nesta fase, ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo.

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