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DA APLICAÇÃO DA PENA

A individualização da pena ocorre em momentos distintos::

1) Fase da cominação: quando o legislador estabelece as sanções abstratamente


cabíveis para a infração prevista;
2) Fase da aplicação: de competência do julgador, quando aplica àquele que
praticou um fato típico, ilícito e culpável, uma sanção penal (concreta), que seja
suficiente e necessária par a reprovação e prevenção do crime.

DAS ELEMENTARES

Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece
(atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa). Encontram-se sempre
no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS.

Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja


ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de
agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos.

Entre outras divisões, as circunstâncias são classificadas em Judiciais e Legais:

JUDICIAIS: São mencionadas no art. 59 e devem ser consideradas na fixação


inicial da pena a ser imposta. Não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente
pelo Juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP.

LEGAIS: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória


pelo Juiz.

CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS, quando previstas na parte geral do


CP. Podem ser

a) Agravantes ou qualificativas: Estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP;


b) Atenuantes: estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP.
c) Causas de aumento e de diminuição: encontram-se nos arts. 14, parágrafo
único, 28, §2º, 70 e 71, parágrafo único, todos do CP.

As agravantes e atenuantes modificam a pena em quantidade não fixadas


previamente, ficando o quantum do acréscimo ou da atenuação a critério de cada
Juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto (Por ex.: 1 mês, 3 meses etc.

As causas de aumento e de diminuição previstas na parte geral são aquelas que


modificam a pena em quantidade previamente fixadas em lei (por ex.: 1/3, metade,
2/3 etc).

CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAIS OU ESPECÍFICAS: Estão previstas


na parte especial do CP e podem ser:
a) Qualificadoras: Não entram nas fases de fixação da pena, pois com o
reconhecimento de uma qualificadora altera-se a pena em abstrato, partindo
o Juiz, já de inícios, de outros patamares. Assim, se o Juiz reconhece um
furto simples, iniciará a primeira fase de fixação de pena tendo por base os
limites desta previstos no art. 155, caput do CP, ou seja, 1 a 4 anos, e multa.
Com o reconhecimento de uma qualificadora, o Juiz iniciará a pena 1ª fase
tendo em mente a pena de reclusão de 2 a 8 anos, e multa, previstas no art.
155, §4º do CP.
b) Causas especificas ou especiais de aumento ou de diminuição da pena:
São causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos
específicos previstos na Parte Especial. Assim, no roubo praticado em
concurso com agentes ou com emprego de arma (art. 157, §2º, incisos I e II -
chamado impropriamente de roubo qualificado), o que há na verdade é uma
causa de aumento, pois a pena é aumentada de 1/3 até a metade. No caso de
latrocínio, porém, há uma verdadeira qualificadora, pois a pena passa de 4 a
10 anos para 20 a 30 anos de reclusão.

O CP em seu art. 68 adotou o critério trifásico para a fixação da pena, adotando a


teoria defendida por Nelson Hungria. Assim, a pena base será fixada desdobrando-
se em três etapas:

1) O Juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias


judiciais;
2) O Juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e
atenuantes legais;
3) O Juiz leva em conta as causas de aumento ou de
diminuição de pena.

1ª FASE – APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

São também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não estão
elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua
identificação e o magistrado, diante das características do caso concreto deve aplica-
las. As descritas no art. 59, são as seguintes:

- Culpabilidade: é a intensidade do dolo. Refere-se ao grau de


reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do
agente e das características do crime;
- Antecedentes: são fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do
crime. A reincidência não pode ser considerado antecedente, exceto
quando, após passados cinco anos do cumprimento da pena, ela deixa
de gerar efeitos, sendo considerada apenas maus antecedentes. Parte
da doutrina defende que a existência de várias absolvições por falta
de provas ou de inúmeros inquéritos arquivados também constitui
mal antecedente.
- Conduta social: refere-se ao comportamento do agente em relação às
suas atividades profissionais, relacionamento familiar , no trabalho e
social.
- Personalidade: o Juiz deve analisar o temperamento e o caráter do
acusado, levando ainda em conta a sua periculosidade. Personalidade
é a índole do sujeito, seu perfil psicológico e moral. O que se busca
aqui é a intensificação acentuada da violência, a brutalidade
incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução
do crime, a inexistência de arrependimento ou a sensação de culpa.
Alguns julgadores costumam utilizar informações sobre condutas
criminosas praticadas quando adolescentes, bem como condutas
criminosas praticadas após o crime que se está apreciando.
- Motivos do crime: são os precedentes psicológicos do crime. Fatores
que o desencadearam, que levaram o réu a cometer o crime. Se o
motivo do crime constituir qualificara, causa de aumento ou de
diminuição de pena, agravante ou atenuante genérica, não poderá ser
considerado como circunstância judicial para se evitar o bis in idem
(dupla exasperação pela mesma circunstância)
- Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do
delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos
instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem,
objeto material, local da infração etc. ex. não se pode apenar
igualmente um assaltante que comete um roubo de um relógio com
duração inferior a 10 segundos com aquele cometido dentro de uma
residência, onde permanece por várias horas mantendo os moradores
sob a mira de armas.
- Conseqüências do crime: refere-se à maior ou menor intensidade
das lesões produzidas no bem jurídico em decorrência da infração
penal. Ex.: em casos de furtos em que os bens não são recuperados,
em casos de lesões corporais culposas em que a lesão resultante na
vítima é grave etc.
- Comportamento da vítima: mesmo inexistindo compensação de
culpas em matéria penal, se ficar demonstrado que o comportamento
anterior da vítima de alguma forma estimulou a prática do crime ou,
de alguma maneira, influenciou negativamente o agente, a sua pena
deverá ser abrandada. Estudos de vitimologia indicam que algumas
pessoas contribuem para a eclosão do evento criminoso. É o caso de
moças de menor pudor, que podem induzir agentes ao cometimento
dos crimes de estupro ou de atentado violento ao pudor pelas suas
palavras, roupas e atitudes imprudentes. Também é o caso de
prostitutas e marginais, também vítimas em potencial

A análise do art. 59, além de servir para o estabelecimento da pena base, serve
também para que o Juiz:

- Escolha a pena aplicável, dentre as cominadas (privativa de liberdade


ou multa);
- Fixe o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
- Avalie a possibilidade de substituição da pena privativa por outra;
- A avaliação também é importante na avaliação da aplicação do sursis
(art. 77, II) e da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95)
Apesar de alguns doutrinadores sustentarem de forma contrária (César Bittencout,
Rogério Greco sustentam que pode extrapolar o mínimo ou o máximo), nesta fase o
Juiz não poderá sair dos limites legais previstos em abstrato.

2ª FASE – AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS.

Nos termos do art. 61 do CP, sempre agravam a pena, não podendo o Juiz deixar de
leva-las em consideração. A enumeração é taxativa e, por conta disso, se não estiver
expressamente enumerada na lei, poderá ser considerada, conforme o caso, como
circunstância judicial.

Não existe na lei uma quantidade de majoração ou atenuação fixa, deixando ao


prudente arbítrio do juiz. César Bittecourt sustenta que a variação não pode ir muito
além do limite mínimo das causas de aumento ou de diminuição, que é fixada em
1/6, para que as agravantes ou atenuantes não se equiparem às causas, que
apresentam maior intensidade na pena a ser aplicada.

REINCIDÊNCIA: nos termos do art. 63 do CP, considera-se reincidente aquele


que comete novo crime depois do trânsito em julgado de sentença que, no País ou
no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

O art. 7º da Lei de contravenções penais – LCP complementou o conceito


estabelecendo que quando o agente pratica uma contravenção penal depois de passar
em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por
qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

CONDENAÇÃO NOVA INFRAÇÃO ARTIGO


Contr. No Brasil Contravenção Reincidente (art. 7º LCP)
Contr. No exterior Contravenção Não reincidente–omissão
na lei
Contravenção Crime Não reincidente–omissão
na lei
Crime no Brasil Crime Reincidente (art. 63)
Crime no Brasil ou exterior Contravenção Reincidente (art. 7º LCP)

Nos termos do art. 64, I, após 5 anos do cumprimento da pena – computando-se


neste prazo o período de provas do sursis ou do livramento condicional, desde que
não tenha sido revogado – não será mais considerado como reincidente em caso de
prática de novo crime.

Para fins de reconhecimento da reincidência não se consideram crimes militares


próprios e crimes políticos (art. 64, II). Crimes militares próprios são aqueles
descritos no COM, que não encontram descrição semelhante na legislação comum
(deserção, insubordinação).

A condenação exclusivamente em pena de multa não impede o reconhecimento da


reincidência. Entretanto, pode-se conceder o sursis (art. 77, II).

A reincidência somente se prova mediante certidão judicial de sentença


condenatória transitada em julgado.
Além de agravar a pena a reincidência traz outros efeitos:

1) Impede a substituição da pena privativa de liberdade (art. 44, II);


2) Impede a concessão do sursis, caso se refira à reincidência por crime doloso;
3) Aumenta o prazo de cumprimento de pena para a obtenção do livramento
condicional (art. 83, II;
4) Impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência
específica nos crimes hediondos, trafico de entorpecentes, terrorismo ou tortura
(art. 83, V).
5) Constitui causa obrigatória de revogação do sursis, caso a condenação seja por
crime doloso (art. 81, I) e causa facultativa na hipótese de condenação por crime
culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos
(art. 81, §1º), por outra infração praticada durante o período de prova.

Além da reincidência prevista no inciso I do art. 61, temos outras previstas no inciso
II, quais sejam:

- Motivo Fútil: é o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional,


insignificante, sem importância do ponto de vista do homem médio.
Embora exista discussão à respeito, a jurisprudência majoritariamente
tem entendido que a ausência de motivo não identifica o motivo fútil.
Tem-se entendido que o ciúme não configura o motivo fútil. Da
mesma forma a embriaguez, que causa perturbação na mente
humana.
- Motivo Torpe: é o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à
moralidade e ao sentimento ético comum. Configura-o a cobiça, a
maldade, o egoísmo. A julgados que entendem que a vingança não
configura motivo torpe.
- Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação,
impunidade ou vantagem de outro crime: nesse caso, existe
conexão entre os crimes. A conexão pode ser teleológica, quando o
crime é praticado para assegurar a execução do outro. Também pode
ser consequencial, quando é praticado em conseqüência de outro,
visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem.
- À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: traição é a
deslealdade, a agressão sorrateira, com emprego de meios físicos
(atacar pelas costas) ou morais (simulação de amizade). Emboscada é
a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a
passagem da vítima pelo local. Dissimulação é a ocultação da
vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevenido. É o
disfarce que esconde o propósito criminoso. Qualquer outro recurso
que dificulte ou impossibilite a defesa trata-se de formulação
genérica, cujo significado se extrai por meio da interpretação
analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.
- Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum:
veneno é substancia tóxica que perturba ou destrói as funções vitais.
Fogo é a combustão ou qualquer outro meio que provoque
queimaduras na vítima, como uma lamparina acessa. Explosivo é
todo substancia inflamável que possa produzir explosão, estouro,
detonação. Tortura é infligência de sofrimento físico ou moral na
vítima, podendo constituir crime autônomo quando acompanhada das
circunstâncias prevista na lei de tortura. Meio insidioso é uma
formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia
e progride sem que seja possível percebe-lo prontamente e cujos
sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado.
Cruel é o meio que aumenta o sofrimento do ofendido revelando uma
brutalidade fora do comum ou em contraste com o sentimento de
piedade, como reiteração de golpes de facas. Meio de que possa
resultar perigo comum configuram-no, por exemplo, no disparo de
arma contra a vítima próximo de terceiros.
- Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão: O parentesco
pode ser natural ou civil. Admite-se a agravante em caso de
conviventes. Em caso de separados, não se admite a agravante.
- Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: abuso de
autoridade diz respeito a autoridade nas relações privadas, como o
tutor. Relações domésticas são aquelas entre pessoas que participam
da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados,
amigos e agregados. Coabitação indica convivência sobre o mesmo
teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém, sem coabitação.
- Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão: O cargo ou ofício deve ser público. O
ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a
qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.
- Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida:
criança é pessoa até os 7 anos de idade, mas prevalece o ECA que
estabelece em seu art. 2º a pessoa até 12 anos de idade. Enfermo é as
pessoas doentes, que tem reduzido a sua condição de defesa.
Considera-se o cego e o paraplégico, como tal.
- Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade.
Preso, detido, internado etc.
- Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido.
- Em estado de embriaguez preordenada. “Actio libera in causa”.

No art. 62 estão descritas outras agravantes, estas em caso de crimes praticados em


concurso de pessoas.

- Promover ou organizar a cooperação no crime;


- Dirigir a atividade dos demais;
- Coagir ou induzir outrem à execução material do crime;
- Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua
autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade
pessoal;
- Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de
recompensa;

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES GENÉRICAS:


Estão discriminadas no art. 65 do CP. Sempre reduzem a pena, não podendo
ultrapassar o mínimo abstratamente previsto no crime praticado. As atenuantes são
as seguintes:

- Ser o agente menor de 21 anos na data do fato: prevalece sobre as


demais atenuantes. Prova-se através da certidão de nascimento ou
outro documento pertinente.
- Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença.
- Desconhecimento da lei: embora a ninguém seja dado desconhecer a
lei, em caso concreto avaliado se for possível concluir-se pelo
desconhecimento pode resultar em atenuante.
- Motivo de relevante valor social ou moral: valor moral refere-se ao
interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com os postulados
éticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta
pretendida pelo agente. Valor social é o interesse coletivo ou público
em contrariedade não manifesta com o crime praticado.
- Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências.
- Reparação do dano até o julgamento: julgamento de primeira
instância.
- Praticar o crime sob coação moral resistível, obediência de
autoridade superior ou sob influencia de violenta emoção
provocado por ato injusto da vítima.
- Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade:
A atenuante deve ser admitida somente quando colabora na
elucidação da autoria do crime. A confissão deve ser espontânea e
não meramente voluntária. O agente que confessa o crime depois de
realizadas todas as diligencias e existindo fortes indícios, ao final
confirmados, não faz jus à atenuante. A confissão qualificada, quando
o agente admite a autoria, mas afirma que agiu acobertado por
excludentes, não atenua a pena. Pode ser prestada judicial ou
extrajudicialmente, entretanto, esta somente tem validade se
confirmada judicialmente.
- Praticar o crime sob influencia de multidão em tumulto, se não o
provocou.

No art. 66 encontra-se a atenuante inominada, em razão de não ser prevista


expressamente em lei e pode ser encontrada em razão de algum outro dado
relevante. Ex.: desespero em razão de desemprego, casamento com a ofendida em
casos de lesão corporal etc. No júri é obrigatória a inclusão de um quesito atenuante,
mesmo sem discriminar qual seria a hipótese.

CONCURSO ENTRE ATENUANTES E AGRAVANTES:

Previsto no art. 67, o dispositivo tem a finalidade de esclarecer que não se pode
simplesmente compensar uma atenuante por uma agravante encontrada. Neste caso,
deve-se dar maior valor para as circunstâncias de caráter subjetivo (motivo do
crime, personalidade do agente etc.). Segundo entendimentos jurisprudenciais a
circunstância que tem maior preponderância é a menoridade do agente.
FASE 3. – CAUSAS DE AUMENTO E AS DE DIMINUIÇÃO.

São levadas em consideração na última fase de fixação da pena.

Podem estar previstas na parte geral (Arts. 1 ao 120) e na parte especial do CP (do
art. 121 em diante e nas leis especiais). É identificado quando a legislação utiliza
índices de aumento ou de redução a ser aplicado sobre a pena resultante da fase
anterior. Ex. 1/3 a 2/3, 1/6 a ½ etc.

Com o reconhecimento destas causas de aumento ou de diminuição é possível


extrapolar os limites mínimo e máximo da previsão abstrata do crime.

No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, o


Juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo a causa
que mais aumente ou diminua. Esta regra não vale para as causas localizadas na
parte geral, que são de aplicação obrigatória. Por conta disso temos a seguinte
situação:

a) Se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da parte geral e


outra da parte especial, ambas serão aplicadas, sendo que o segundo
índice deve incidir sobre a pena resultante do primeiro aumento. Igual
procedimento deve ser adotado em relação às causas de diminuição;
b) Se o Juiz reconhecer uma casa de aumento e uma causa de diminuição,
deverá aplicar ambos os índices;
c) Se o Juiz reconhecer duas ou mais causas de aumento, estando elas
descritas na parte especial, o magistrado somente poderá efetuar um
aumento aplicando, todavia, a causa que mais exaspere a pena. A mesma
regra é aplicável em causas de diminuição.

Finalizando, compete ao Juiz, em caso de condenação:

1) Verificar se o crime é simples ou qualificado a fim de saber dentro de quais


limites de pena procederá à operação de dosimetria;
2) Iniciar a operação partindo sempre do limite mínimo;
3) Justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na
dosimetria da pena, especialmente no caso de agrava-las ou aumenta-las, sob
pena de nulidade;
4) Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais do art. 59, não bastando a
referência genérica, necessitando a referencia de modo específico. Nesta fase
não será possível fixar a pena abaixo do mínimo, nem acima do máximo;
5) Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes estabelecendo a quantidade
de cada aumento ou redução, com a observância de que a pena não pode sair dos
limites legais, nem aquém, nem acima;
6) Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos na
parte geral e especial, podendo, somente nesta fase, ficar abaixo do mínimo ou
acima do máximo.