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Carlos Maximiliano

20aedio
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O AUTOR
Carlos Maximiliano Pereira dos Santos,
que costumava assinar apenas Carlos Maxi
miliano, nascido em 24 de abril de 1873, na
Vila de So J ernimo, na ento Provncia do
Rio Grande do Sul.
Iniciou seu curso de Direito na Faculda
de de So Paulo, mas, ao fim de um ano,
transferiu-se para a Faculdade de Minas Ge
rais, ento em Ouro Preto. Bacharelou-se
em 1898.
Eleito Deputado Federal em 1911, teve
mandato renovado em 1912. Comeou a
sua projeo nacional.
Convidado pelo Presidente Wenceslau
Braz, assumiu, em 1914, as funes de Minis
tro da J ustia e Negcios Interiores. A Pasta
abrangia tambm Educao e Sade Pblica.
No campo do ensino secundrio, estabe
leceu o exame vestibular. No tocante Sa
de, instituiu o combate s endemias rurais.
No setor da J ustia, restabeleceu o respeito
s decises do Poder J udicirio. Pela Ordem
Pblica, para evitar excessos ou fraqueza da
Polcia, comparecia sempre em pessoa onde
havia perturbaes de ordem. Contribuiu,
tambm, para a concluso do Cdigo Civil.
www.editoraforense.com.br
Nacional
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dores e acionistas.
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ailos pela natureza educai loiml de nossa atividade, sem tomprometei o <icsi iiuenio nntnuo <a
rentabilidade do grupo,
CARLOS MAXIMILIANO
Advogado (1898-1914 e 1918-1934). Deputado Federal (1911-1914 e 1919-1923)
Ministro da J ustia e Negcios Interiores (1914-1918)
Consultor-Geral da Repblica (1932-1934)
Deputado da Assembleia Nacional Constituinte (1933-1934)
Procurador-Geral da Repblica (1934-1936)
Ministro da Corte Suprema (nomeado em 1936, aposentado em 1941)
Hermenutica e
Aplicao do Direito
20 edio
IMo ile l.ilielin
9 edio - 1979
19 edio - 2005 - 9atiragem
19aedio - 2006 - 10atiragem
19aedio - 2006 - 1I atiragem
19aedio - 2007 - 12atiragem
19aedio - 2010 - 15atiragem
20aedio - 2011
>Copyright
Carlos Maximiliano
CIP - Brasil. Catalogao-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ .
M419h
Maximiliano, Carlos
Hermenutica e aplicao do direito 1Carlos Maximiliano. - 20. ed. - Rio de
Janeiro: Forense, 2011.
Apndice.
Bibliografia.
ISBN 978-85-309-3447-7
1. Hermenutica (Direito). 1. Titulo.
CDU-340.132
340.132.6
/340.326/
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Impresso no Brasil
1rintcil in lirtizil
NDICE DA MATRIA
Prefcio da Terceira Edio .................................................................................................................................. \ l
Prefcio da Primeira Edio.................................................................................................................................. XIII
Obras do Mesmo Autor............................................................................................................................................... XVII
I a 7 - INTRODUO. Hermenutica: Que ? Razo de ser. No se confunde com Interpre
tao: definio desta.......................................................................................................................................... I
8 a 12 - APLICAO DO DIREITO. Que ? Teoria e Prtica. Suas relaes com a Herme
nutica e a Crtica.................................................................................................................................................. s
13 a 22 - INTERPRETAO. Em que consiste? Que abrange? Teoria e prtica; anlise e
sntese. Dificuldades do seu emprego: a lei concisa e a realidade proteiforme. Papel so
ciolgico da Interpretao. Teoria da Projeo de Wurzel. Sentido e alcance da norma.
Interpretao do Direito e no das L e i s ....................................................................................................
23 a 27 - VONTADE DO LEGISLADOR. Doutrina filosfica adversa. Quanto influi na ela
borao da lei a vontade individual. Dificuldade, e s vezes impossibilidade, de determi
nar a inteno..........................................................................................................................................................
28 a 32 - Substituem a vontade efetiva por uma fico e embaraam o progresso jurdico . .
33 a 36 - Reduzem os elementos de Interpretao a um s - o histrico. Autonomia da frmu
la legal; os fatores objetivos suplantam os subjetivos..........................................................................
37 - Por que surgiu e se manteve a doutrina da vontade do legislador.............................................
38 - IN CLARIS CESSATINTERPRETATIO. Origem do brocardo. Tudo se interpreta. Surgiu
o brocardo como remdio contra abusos; e resultou o abuso oposto..........................................
39 a 44-B - O prprio conceito de clareza relativo. Petio de princpio.....................................
45 a 47 - INTERPRETAO E CONSTRUO. Exegese e Crtica. Comentar e criticar.
Autenticidade e constitucionalidade da lei............................................................................................... i '
48 e 49 - SISTEMAS DE HERMENUTICA E APLICAO DO DIREITO. Escolstiea;
Dogmtica; Escola Tradicionalista. Pandectologia............................................................................. w.
50 - Mtodo Exegtico, ou analtico, e Mtodo Sistemtico, ou sinttico....................................... ' /
51 - Sistema Histrico-Evolutivo, ou s Evolutivo..................................................................................... IN
52 a 54 - O juiz e a evoluo do Direito. O Sistema Histrico-Evolutivo e a Diviso dos l'o
deres. Escola Teleolgica; Escola Sociolgico........................................................................................ I'<
55 e 56- O J UIZ EA APLICAO DO DIRlillX) CDIGO CIVIL: NOVA LEI l)E IN
TRODUO, ART. 4. Obrigao peremptria de julgar: como se entende, Dcneguo
de justia.................................................................................................................................................................... I '
57 a 61 I DITO I X ) P RETO R IN I RPRI- I I S I <<IM IN I A D O RES. O Preloi.em Roma,
julgava e legislava, .lusliiiiano e Nnpoleao contra interpretes e comentadores. A I ei, a
liiler|)ietafio, e os tribunais modernos Avisos inlerpietnlivos..................................................... 41
62 a 67 AMIM AS A I RIlU II( HsS I <l II 11/ M<>1)II<N<). Leis concisas; poder de nilei pre
lar amplo, embora s cm e.v/iee/e ( >i ieulin,llo do mesmo Washington o Marshall frase de
Portalis VniilauciiN dn luteipicliivOo fvoluiivii .................................................................................. IN
V I Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
68 Os cdigos explicitamente confiam muita coisa ao arbtrio do aplicador do Direito . . . . 52
69 - Tradieionalismo - prevalece hoje na aparncia apenas.................................................................. 52
70 - J UIZ INGLS: Ilustrado, bem-pago, independente; como o Pretor, de Roma, prefere o
Direito letra da l e i ............................................................................................................................................ 54
71a 75 - LIVRE- INDAGAO. Origem e corifeus da doutrina; matrizes. Grupo moderado:
Cdigo Civil Suo; no se distancia muito da Escola Evolutiva; porm favorece mais a
hipertrofia do judiciarismo............................................................................................................................... 55
76 a 78 - CONTRA LEGEM. Livre-indagao - proeter e contra legem. Kantorowicz. Escola
Criminal Positiva. A Livre-indagao pressupe magistratura solidamente culta ............. 60
79 a 86 - Montesquieu e a Livre-indagao: retrocesso. Autonomia relativa do intrprete.
Outros argumentos contra o Direito Livre. Servio que prestou ao Direito em geral . . . . 62
87 e 88 - J URISPRUDNCIA SENTIMENTAL. O bom juiz Magnaud: no constituiu escola. . 68
89 - FRUTOS DA CRTICA. Resultados prticos da propaganda revolucionria..................... 69
90 a 92 - INTERPRETAO AUTNTICA E DOUTRINAL. Denominaes da Interpreta
o, conforme a origem da mesma. Como se obtm e aplica a Interpretao Autntica. . 71
93 a 99-A Prestigiosssima outrora; rara e mal vista hoje. A Doutrinai a Interpretao
propriamente dita.................................................................................................................................................. 73
100 a 103 - DISPOSIES LEGISLATIVAS SOBRE INTERPRETAO: Vantagens e des
vantagens; efeito das regras de Hermenutica intercaladas nos cdigos................................... 78
104 a 106 - QUALIDADES DE HERMENEUTA - CAUSAS DE INTERPRETAO VI-
CIOSAE INCORRETA- APLICAO DO DIREITO. O xito da lei depende das quali
dades pessoais do seu aplicador. Atributos de inteligncia e de carter. Critrio de seleo
dos magistrados.................................................................................................................................................... 82
107 a 110 - Causas de interpretao viciosa: apegar-se letra; forar a exegese; simpatia,
ou antipatia; tendncias pessoais, preferncia pelas ideias absolutas, facilidade em gene
ralizar; posio do intrprete, na sociedade, ou em relao ao fato ou tese em debate;
sesses pblicas dos tribunais....................................................................................................................... 84
I I I - Desconfiar de si: dever do intrprete.................................................................................................. 86
I 12 a 115 - PROCESSOS DE INTERPRETAO. Elemento Filolgico: o primitivo; Impor
tncia decrescente. Requisitos que pressupe. Dificuldades: modo de falar local, trans
plantao de disposies de leis estrangeiras......................................................................................... 87
116 - Preceitos para o uso do processo filolgico........................................................................................ 89
II6- A - A Exemplos de decises contrrias letra da l e i ........................................................................ 92
117 a 119 - A palavra mau veculo do pensamento. Leis em geral defeituosamente elabo
radas ........................................................................................................................................................................... 95
120 e 121 - Processo filolgico, e mtodo sociolgico e equidade - raramente compatveis . 97
122 a 124 - Exegese verbal: a mais antiga e menos progressiva.......................................................... 97
125 a 128 - PROCESSO LGICO. Superior ao filolgico. Excessos prejudiciais..................... 100
129 Os vrios processos completam-se.......................................................................................................... 103
130 a 133 - PROCESSO SISTEMTICO. Em que consiste? Fundamento. Utilidade, evolu
o e amplitude moderna................................................................................................................................. 104
134 a 136 - DIREITO COMPARADO. Nasceu do Processo Sistemtico. Elemento modems-
si mo e cientfico. No h direito isolado.................................................................................................. 107
137 e 138 A teoria do Direito rege a da Interpretao. Jurisprudncia arrastada pela doutrina .. 108
139 Precaues no uso do Direito Comparado.......................................................................................... 109
140 e 141 DISPOSIES CONTRADITRIAS. No se presumem. Regras para aplicar os
lexlos real ou aparentemente antinmicos.......................................................................................... .. 110
142 c 143 ELEMENTO IIISTR1CO. Indispensvel para se compreender a fundo qualquer
cincia social. Histria ncral c do Brasil. Histria do Direito...................................................... 112
ndice da Matria
144 a 146 - Histria de um instituto jurdico, dispositivo, ou norma..................................................
147 - Nem repdio, nem entusiasmo pelo elemento histrico................................................................
148 a 151- Materiais Legislativos ou Trabalhos Preparatrios. Seu valor, relativo e decres
cente. Regras para o seu aproveitamento..................................................................................................
152al56- Debates Parlamentares. Porque valem pouco, em relao Hermenutica. Regras
para o seu aproveitamento, Declaraes fora da Cmara, ou depois de promulgada a lei.
157 a 160 - OCCASIO LEGIS. Como e por que contribui para a Interpretao, Valor decres
cente com a antiguidade da norma...............................................................................................................
161 a 164 - ELEMENTO TELEOLGICO, ou Ratio Juris. Razo do seu emprego. Fim
atual............................................................................................................................................................................
165 a 168 - Valor notvel, embora relativo, do Elemento Teleolgica e da pesquisa do fim
atual da lei. Regras para o emprego daquele elemento. Constituio de Teodsio.............
169 a 171- FATORES SOCIAIS. Filhos e propulsores do progresso. Seu valor no passado;
maior no presente. Precaues necessrias...............................................................................................
172 a 175 - MORAL. um dos Fatores Sociais. Quando elemento, ou guia, da interpretao
evolutiva....................................................................................................................................................................
176 e 177 - NDOLE DO REGIME. um dos Fatores Sociais. Atende-se ao regime poltico
e ao sistema geral da legislao, em globo; e de cada cdigo, em particular...........................
178 e 179 - APRECIAO DO RESULTADO. O hermeneuta preocupa-se com as conse
qncias provveis de cada interpretao; o Direito interpreta-se inteligentemente; a exe
gese no pode conduzir a um absurdo, nem chegar concluso impossvel...........................
180 a 182 - FIAT JUSTITIA, PEREATMUNDUS e dura lex, sed lex - antigualhas, substitu
das por summum jus, summa injuria e jus est ars boni et oequi. Fim social e humano do
Direito orienta a Hermenutica, Oertmann; Gmelin; Ballot - Beaupr.....................................
183 a 185- EQUIDADE. Definies de Aristteles, Wolfio, Grcio e Paula Batista. Conceito;
utilidade. Fator de progresso..........................................................................................................................
186 e 187 - Supre lacunas, e auxilia a Interpretao. Quando e como se recorre a ela.............
188 a 193 - J URISPRUDNCIA. Seu conceito, extenso e autoridade entre os Romanos, na
Idade Mdia e na poca atual. E elemento de Hermenutica. Serve ao progresso jurdico,
porm menos do que a Doutrina.....................................................................................................................
194 e 195 - Prestgio exagerado no foro. Porque o uso convm e o abuso condenvel . . . .
196 a 202 - Regras para a sua utilizao..........................................................................................................
203 a 205 - Sentenas de I ainstncia. Decises de Cmaras legislativas. Uso\ costume . . . .
206 a 208 - COSTUME. Definio. Prevalece apesar do artigo 72, 19, da Constituio de
1891 e do art. 1.807 do Cdigo Civil. Funo dupla do Costume. Cdigo Civil Suo.. .
209 - Elemento de Interpretao. Quem o invoca, deve provar a sua existncia..........................
210 a 213 - Costumes: secundum, proeter, contra legem. Desuso revoga a lei? Requisitos do
Costume e do Uso: longevidade.....................................................................................................................
214 a 216- CIN CIA- CIN CIA DO DIREITO. Seu papel na exegese. Observa-se no foro
a doutrina consagrada, Juizes: de ilustrao variada e slida........................................................
217 a 222 INTERPRETAO EXTENSIVA E ESTRITA. Conceito antigo e moderno. In
terpretao dcclaruliva c restritiva...............................................................................................................
223 Interpretao extensiva />or /oi\ a de eniii/ireciiso..........................................................................
224 a 2.35 Valor prtico da distino eniie Interpretao extensiva e estrita. Regras |>ara o
uso de uma e de outra........................................................................................................................
236 a 240 ANALOGIA. Conceito lilosllm e jurdico; utilidade relativa da mesma; sua
ra/ilo de ser.................................. ........................................................
241 t'242 Analop.ia /e,i;/,v e analogia imh
'Ma 'IN Ri'1'.iiin paia o u:.o da iiiialoiiil
24') c 250 Pertence AAplicao tio Direito', nflo se confunde............................................................. 174
251 a 255 LIvIS DU ORDEM PBLICA: IMPERATIVAS OU PROIBI I IVAS. Conceito
antigo e moderno de leis de ordem pblica. Disposies que abrange. Leis imperativas,
proibitivas, permissivas, punitivas; interpretativas e supletivas.................................................. 176
256 e 257 - Postergao da lei: conseqncias variveis conforme a espcie de norma . . . . 179
258 a 265-Nulidade. No a implica a inobservncia, total ou parcial, de qualquer lei. Regras para
conhecer quando da preterio da norma resultar, ou no, a nulidade do ato, ou processo . .. 180
266 a 269 - Interpretao das disposies de ordem pblica................................................................ 181
270 a 273 - DIREITO EXCEPCIONAL. Em que consiste; como se interpreta. No se confun
de com o exorbitante.......................................................................................................................................... 183
274 - Direito Singular, Direito Especial.......................................................................................................... 185
275 a 285 - Especificao das normas de Direito Excepcional. Liberdade. Propriedade. Privi
lgios, inclusive isenes e atenuaes de impostos. Enumerao. Prescrio. Dispensa 187
286 a 288 - Interpretam-se estritamente as disposies derrogatrias do Direito comum . . . 191
289 a 289-B - Significao das palavras que especifica, do Cdigo Civil................................... 192
290 e 291 - Mais do que letra se atenda ao fim e aos motivos da lei, ao resultado provvel
da exegese, para determinar a amplitude da Interpretao. Excees regra da exegese
estrita: anistia, indulto, atos benficos, equidade.................................................................................. 193
292 a 295 - BROCARDOS E OUTRAS REGRAS DE HERMENUTICA E APLICAO
DO DIREITO. Vantagens e desvantagens do uso dos brocardos.................................................. 195
296 e 297 - Inclusione unius fit exclusio alterius. Qui de uno dicit, de altero negat, Qui de uno
negat, de altero dicit. Argumento a contrario. A exceo confirma a regra.......................... 198
298 Ubi eadem ratio, ibi eadem, legis dispositio. Non debet cui plus licet, quod minus est
non licere. In eo quod plus est semper inest et minus. Os casos idnticos regem-se por
disposies idnticas. Quem pode o mais, pode o menos. Argumento a pari, a majori ad
minus e a minori ad majus............................................................................................................................... 200
299 Specialia generalibus insunt: O geral abrange o especial; o masculino, o feminino; o
gnero, a espcie.................................................................................................................................................. 201
300 - Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus: Onde a lei no distingue, no pode
o intrprete fazer distines .......................................................................................................................... 201
301 e 302 - Odiosa restringenda, favorabilia amplianda: Restrinja-se o odioso; amplie-se o
favorvel ................................................................................................................................................................. 202
303 Minime sunt mutanda quce interpretationem certam semper habuerunt: Altere-se o
menos possvel o que sempre foi interpretado do mesmo modo ................................................ 203
304 - Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat: Pre-
fira-se a inteligncia dos textos que torne vivel o seu objetivo, em vez da que os reduza
inutilidade ............................................................................................................................................................... 203
305 - Qui sentit onus, sentire debet commodum, et contra: Pertence o cmodo a quem sofre
o incmodo que lhe est anexo ou do mesmo decorre; e vice-versa ....................... 204
306 - Accessorium sequitur principale: O texto referente ao principal rege tambm o aces
srio .......................................................................................................................................................................... 204
307 e 308 - Verba cum effectu sunt accipienda as leis no contm palavras inteis ............. 204
309 a 313 - Testis unus, testis nullus: Uma testemunha no faz prova; duas constituem prova
plena. Regra de Direito Cannico e do Muulmano inaceitvel hoje, sobretudo no foro
civil: pesam-se os depoimentos; no se contam..................................................................................... 205
313-A - Falsa demonstratio non nocet............................................................................................................... 211
313-B - Ad impossibilia nemo tenetur............................................................................................................... 211
313 -C - Prior in tempore, potior in jure........................................................................................................... 211
313-D - I n his quae contra rationem juris constitua sunt, nonpossumus sequi regulamjuris... 211
'I \ I Quodplenimipu' Jit, ou iii i l il ll ............................................................................................................
'I I I1 1ostcrloivs legex tulprloi'cx perlhiciil, ..........................................................................................
313-( i Nano locuplciaii debet i n/n aliena lii/iirla vd Jactara..........................................................
313 II Ulile per inntile non Wtiatur..................................................................................................................
313 I 1ronuntia/io xermonix in xexu masculino, ml iilrunque xexutn plerunque porrigitur .
313-.I Rex inler a lios acta veljudicata tiliis non, nocel nec prodesl................................................
313-L In dubio pro libertate..................................................................................................................................
313-M - Ne mo credilur iurpitudinem suam allegans..................................................................................
313-N - Unumquodque dimolvitur eo modo quodfuerit colligatum..................................................
314 a 322 - Regras diversas de aplicao fcil.............................................................................................
323- COM PETN CIA............................................................................................................................................
324 a 325 - Ttulo, epgrafe. Prembulo, ementa..........................................................................................
326 a 329 - Influi o lugar em que um trecho est colocado.....................................................................
330 - DISPOSIES TRANSITRIAS.......................................................................................................
331 a 334 - Pode e Deve: em Direito nem sempre exprimem coisas diferentes..........................
335 a 341 - ARGUMENTO DE AUTORIDADE. Argumento de fonte..........................................
342 - APAIXONAR- SE NO ARGUM ENTAR.....................................................................................
343 a 347 - REFORMA DA LEI SEM ALTERAR O TEXTO ..........................................................
347-A a 347-E - IMPRESCRITIBIL1DADE DA DEFESA.....................................................................
347-F a 3474 - DECADNCIA..........................................................................................................................
348 a 351 - PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. Aplicam-se partindo do especial paia o
geral, e indo at alm dos limites do Direito Nacional.....................................................................
352 a 356 - Observa-se a doutrina consagrada; atende-se natureza do objeto, e respeita-sc
a graduao fixada pelo Cdigo Civil.......................................................................................................
357 - VARIA A INTERPRETAO CONFORME O RAMO DO DIREITO.............................
358 a 363 - DIREITO CONSTITUCIONAL. Como e porque a sua exegese difere da exposta
para o Direito Civil...............................................................................................................................................
364 a 381 - Regras peculiares interpretao do Direito Constitucional; aplicao especial
que tm nesse Direito os elementos e preceitos usados na exegese de leis civis. Interpre
tao Autntica......................................................................................................................................................
382 a 386 - DIREITO COMERCIAL. Orientao do seu intrprete. Direito Especial. . . .
387 a 391- A- LEIS PENAIS. De exegese estrita: em que sentido e porqu? Direito Especial
o Criminal............................................................................................................................................................
392 e 393 - Equidade In dubio, pro reo ..........................................................................................................
394 e 395- Erros de redao. Leis Penais so as que impem penalidades quaisquer: regula
mentos policiais posturas municipais, leis sobre impostos e taxas.............................................
396 - PROCESSO CRIM INAL............................................................................................................................
397 a 399 - LEIS FISCAIS. Direito de tributar. Impostos e taxas. Exegese das leis de impos
tos relativamente competncia do poder que as decretou. Unio; Estado, Municpio . .
400 a 406-B - Alcance e incidncia das leis sobre impostos: como se deduzem e interpretam ...
407 a 412 - INTERPRETAO DE ATOS J URDICOS. Contratos e Testamentos. Teoria da
vontade. Teoria da declarao. Conciliao entre as duas, e entre o interesse individual c
o social, que tende a prevalecer...................................................................................................
413 a 415 - Pontos de semelhana e de divergncia entre as duas espcies de interpretao das
leis e de atos jurdicos. Poder amplo do j u i z ..........................................................................................
416 a 438 - Processos e regras - gerais e especiais.....................................................................................
439 a 441- REVOGAO DO DIREITO. Antinomias nas leis e incompatibilidades entre cs
tas no se presumem. Ab-rogao, derrogao, revogao. Revogao expressa ou tcila.
Revogam-se as disposies em contrrio: inutilidade........................................................................
442 I )eeide-se, na dvida, eonlra a ab-rogafto tcita, e pretere se adiuitii a deiTogao.. . 2() I
443 a 454 Preceitos aplicveis revogao tcita. Esta no resulta de desaparecerem o fim
e os motivos da lei, Efeito da sentena referente inconstitucionalidade. Data em que se
considera revogada a lei.................................................................................................................................... 292
455 - Revogada a lei revogatria de outra, volta esta ao antigo vigor?............................................. 297
456 Sentido e alcance do ltimo artigo do Cdigo Civil Brasileiro............................................... 298
457 - Diferena entre revogao e anulao.................................................................................................. 299
APNDICE
Supremo Tribunal Federal - Tribunal Pleno - 17 Sesso.................................................................... 303
Leis de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro - Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 .. . 322
Decreto-lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942 .................................................................................... 325
ndice Alfabtico........................................................................................................................................................... 329
PREFCIO DA TERCEIRA EDIO
Afigurou-se-me urgente abandonar, de sbito, labores intelectuais em vias de concluso, paia
cuidar de reimprimir a Hermenutica e Aplicao do Direito; porque juristas de valor, residentes
em cidades diversas do Brasil, me concitavam por escrito ou exortavam de viva voz, calorosa e
gentilmente, a promover o advento da terceira edio. Asseveraram, em impressionante unanimida
de, que o meu livro se tomara clssico e, por isto, lhes parecia desprimor no o manter sempre, nas
livrarias, ao alcance dos consulentes. Este e outro fato, que em seguida narrarei, fizeram-me jubilai
com a certeza de haver bem-servido as letras jurdicas em minha terra com a publicao desta obra
na excelente monografia - Una Revolucin en Ia Lgica del Derecho, o Professor Joaquim Dualde,
Catedrtico de Direito Civil na Universidade de Barcelona, apresentou em 1933, como esplendcnlcs
novidades, as doutrinas joeiradas por mim nove anos antes, na primeira edio da Hermenutican"
51-54, 70-89 e 167-171.
Rareiam, no Brasil, os estudiosos da lngua de Ccero; levando em conta esta notria inpia de
cultura clssica e a fim de ainda mais opulentar de subsdios eruditos e prticos o meu livro predileto,
inseri na terceira edio o sentido, em vernculo, das numerosas frases latinas que, por motivos de
boa tcnica, eu transcrevera na obra propositadamente sinttica. A semelhana do possuidor zeloso
de um colar de preo, que se compraz em ensartar prolas novas e rtilas; outrossim, ensandiei o
trabalho primitivo com a intercalao de uma centena de pequenas digresses sobre matrias teis e
oportunas, e, at, um captulo integralmente indito. Com lapidar, assim, amorosamente, a produo
original, correspondo, com desvanecimento, cativante acolhida dispensada minha obra nos een
tros culturais do Pas.
Rio de Janeiro, dezembro de 1940
CARLOS MAXIMILIANO PEREIRA DOS SANTOS
PREFCI O DA PRSMEI RA EDI O
Afronto, de novo, as contingncias da publicidade e os rigores da crtica; pela segunda vez
condenso em livro o fruto de estudo prolongado e cuidadosa pesquisa no campo da cincia que elegi
para objeto do meu labor profissional.
Oriento a minha atividade intelectiva no sentido das necessidades palpitantes do momento.
investigo e escrevo, impelido pelo desejo de ser til ao Brasil. Bosquejei um tratado de Direito dos
Sucesses, por observar que no Foro de todo o Pas, tanto nos pretrios modestos como nos de gi au
de movimento, dia a dia se litiga e discorre acerca daquele ramo da cincia jurdica. Precisamente
quando me afanava em concatenar os subsdios que deveriam constituir o arcabouo do meu projeto,
encaminharam o preparo final do Cdigo Civil, cuja promulgao prejudicaria bastante o trabalho
vazado no Direito anterior. Por outro lado, conviria dar tempo ao abrolhar das controvrsias e .1
formao da jurisprudncia em torno das prescries do novo repositrio, antes de sistcmaii/ai .1
doutrina cristalizada nos seus preceitos.
Mais urgente me pareceu, no momento, um livro sobre o assunto em que se revelara a mes
tria de Barbalho, cuja obra no fora reimpressa depois da morte do brilhante jurisconsullo, e n a |a
deficiente para a poca. Os erros de interpretao constitucional perturbavam a vida do Pas, susi 1
tavam dissdios entre os poderes pblicos e comprometiam o prestgio das instituies. Depois dn
passamento daquele exegeta do estatuto supremo, quase tudo o que aparecera sobre o assunto et a
antes obra de crtica e combate, do que de construo e doutrina orgnica. Elaborei os ( 'omenim io\
Constituio Brasileira, e a excepcional acolhida que teve o meu trabalho, cuja primeira edio sr
esgotou em dois anos, atribuo falta de um livro nos moldes daquele e aos generosos louvores que
lhe prodigalizaram os luminares da crtica e das letras jurdicas, no Brasil e na Repblica Argentina
visto no valer como penhor de xito de propores tais a escassa nomeada do autor.
No dia I ode janeiro de 1917 entrou em vigor o Cdigo Civil. Ainda no houve lempo de se Ia
zer, |iara os aplicadores dele, o travesseiro ilusrio e cmodo da jurisprudncia. Existem comeiili tos
relativamente valiosos, porm feitos pressa, resumidos talvez em demasia. S depois do transem s. 1
de vrios lustros haver elementos para se elaborarem as grandes construes sistematizadas, Acha
se o aplicador do Direito obrigado a interpretar por conta prpria, com o auxlio exclusivo das suas
luzes individuais, o texto recente. Cada um observa, mais por necessidade do que por preferem ia. o
sbio brocardo Non cxemplis secl legibus jitclieandtiin est.
Desde que lodo juiz ou causdico exegela lora, valorizam-se os ensinamentos da I lei un-
niilica. linlrclanlo sobre esta disciplina apenas se encontram captulos muito breves, resumos de div
a doze pginas em livros concernentes Teoria <icral do I )ircilo (' iviI .
( >lmi especial sobre Interpretao nao se conhece, em portugus, nenhuma posterior de Paula
llalisla, publicada h meio sculo l um compndio claro, conciso, digno do prestigio rapidamente
granjeado na sua poca 11111 relao a atualidade, alem de talho, est atrasadssimo, Nas sucessivas
Iuagens que mereceu, no o em iquei 11 alii 1 0111 ampliaes e retoques. Demais, o professor da I a<ul
dade de Direito do Reeil preteriu I 1I1111 se a i 01 lente l i n d l t omilisto: resistiu ao in!luxo avassaladoi
de 1in 1 sol que esplendia | 11o ceu da 1111 uIn lilade I icilei ico ( in los de Suviguy Nilo ohstaiite isso e
tal ve,- poi sei o com|Hndi(Mni! o, o ll v 1In! 11 mIi 1'iiiiIh llal islll ainda Iioic no/,a de hasianie auloi idade
no foro e nas corporaes legislativas; graas ao ascendente pm ele eu'ielilo, onvem-se, a cada pas
so, brocardos que a Dogmtica prestigiava e a cincia moderna abalen; In daris cessai interpreta-
tio; - Fiat justitia, pereat mundus; e assim por diante.
Quantos erros legislativos e judicirios decorrem da orientao retrgrada da exegese!
Na Europa, depois da doutrina que o professor do Recife cristalizou no seu compndio, sur
giu, prevaleceu e entrou em declnio, pelo menos parcial, a Escola Histrica. Depois de imperar
por alguns decnios, sofreu modificaes at na prpria essncia: adaptou-se s idias correntes:
foi-se transformando gradativamente no Sistema Histrico-Evolutivo, ou s Evolutivo afinal, graas
ao influxo do credo, jurdico-filosfico evangelizado por Jhering e difundido pelos mestres con
temporneos mais preclaros. Despontou ainda, audaciosa e irresistivelmente sedutora, a corrente da
livre-indagao proeter legem, talvez o evangelho do futuro. Enfim abrolhou, no mais formidvel
laboratrio de filosofia jurdica destes ltimos cem anos, na erudita Alemanha, a arrojada concepo
da freie rechtsfindung, livre-pesquisa do direito, proeter e contra legem1(1).
Desse movimento evolucional, de propores vastssimas, no se apercebe quem apenas com-
pulsa a vetusta cartilha nacional de Hermenutica.
Julguei prestar servio ao Pas com escrever uma obra vazada nos moldes da doutrina vigente,
e dar conta de todas as tentativas renovadoras dos processos de interpretao. Mais necessrio se me
antolha esse esforo vulgarizador onde os partidrios da Dogmtica tradicional, embora no formem
na vanguarda, todavia no constituem a coorte retardatria por excelncia: atrs ainda resistem, alta
neiros, os vexilrios do processo verbal, os que discutem Direito com exclusivas citaes de gram
ticas e dicionrios das lnguas neolatinas2(2).
Versa a presente obra acerca da interpretao do Direito Civil, escrito ou consuetudinrio.
Completam-na snteses dos preceitos que especialmente regem a exegese de Atos Jurdicos, Direito
Constitucional, Comercial, Criminal e Fiscal.
Planejei trabalho sobre Hermenutica. Os expositores da matria sentem-se obrigados a tratar da
Analogia, que os tradicionalistas incluam na esfera da Interpretao, e os contemporneos classificam
em outro ramo do saber jurdico. Demais no se conseguem noes completas de Hermenutica, sem
penetrar no terreno mais amplo da Aplicao, por guardarem vrios assuntos ntima conexidade com
um e outro departamento cientfico: o que sucede relativamente ao Direito Excepcional, ao estudo
das antinomias, bem como ao das leis imperativas ou proibitivas e de ordem pblica. Por todos esses
motivos, tambm eu fui forado a expor, ao lado da Hermenutica, alguns temas referentes Aplica
o do Direito propriamente dita, porm relacionados intimamente com a cincia do intrprete.
Alvejei objetivo duplo - destruir idias radicadas no meio forense, porm expungidas da dou
trina triunfante no mundo civilizado, e propiciar uni guia para as lides do pretrio e a prtica da
1 (1) um fato incontrastvel a supremacia intelectual da Alemanha no campo terico do Di
reito, a partir da segunda metade do sculo dezenove. No Brasil, onde culmina a admirao e
se evidencia a preferncia por tudo o que fazem e escrevem na Glia moderna, se tem estu
dado filosofia jurdica em tradues francesas de obras alems: de Henrique Ahres, outrora;
Savigny, depois; J hering, enfim. Os dois ltimos foram chefes de escola universal: aquele, da
Histria; este, da Evolucionista ou Monismo jurldico- teleolgico, ainda predominante na atua
lidade. Na prpria Frana elevam o prestgio de renovadores do Direito, pontfices da doutrina
moderna, exatamente os que se distinguem pela cultura germnica em cada pgina revelada
em abundncia: como exemplos basta mencionar Geny e Saleilles.
2 (2) Sobretudo nos ramos em geral menos cultivados da cincia jurdica se torna evidente a
ilusria preferncia pelo processo filolgico: por exemplo, - quando ventilam, no foro, na
imprensa, ou nas Cmaras, teses de Direito Constitucional, ou Administrativo. Se abandonam
excepcionalmente o terreno gramatical, no vo alm do elemento histrico.
mlminiHlriiilo. Poi imm<i me min pmei .11 de Itulii i i v i k i i limiliei inviiriivel a preoeupuvilo de rcs 1111111,
observada i|uamlo elaborei os 1 mih iihu in 411. nIi i Ii i Io Hiiidameiilnl.
( omo no llrusil, em Ioda pmle o loio 1' ileimmindo conservador; o que a doutrina hi muito vm
reu das cogitaes dos estudiosos. niiidn os 1miNldcos repetem ejuizes numerosos prestigiam com os
seus arestos. Constituein excees <>s1111>111111is ingleses, a Corte Suprema, de Washington, e, at cec to
ponto, a Corte de Cassarto, de Paiis, no desapego ao formalismo, na viso larga, liberal, construtora,
com que interpretam e aplicam o Direito Positivo.
Pareceu-me obra de civismo eoncatenar argumentos contra as sobrevivncias de preconceiios
e credos vetustos: ligar o passado ao presente, e descortinar a estrada ampla e iluminada para os ide
ais do futuro. Eis por que este trabalho ficou mais longo do que no Brasil e em Portugal costumam
ser os tratados de Hermenutica3(3).
Como prefiro realizar obra de utilidade prtica, expus as doutrinas avanadas, porm adotei,
em cada especialidade, a definitivamente vitoriosa, a medianeira entre as estreitezas do passado e ns
audcias do futuro. Nas linhas gerais, fui muito alm da Dogmtica Tradicional; passei pela Escola
Histrica; detive-me na rbita luminosa e segura do Evolucionismo Teleolgica. Descrevi apenas,
em rpida sntese, o esforo de Ehrlich e Geny, assim como a bravura semi-revolucionria de kanlo
rowicz e Stammler. Para usar de uma expresso feliz e limitadora, inserta no adiantado Cdigo Civil
Helvtico: esposei a doutrina consagrada, vigente, aceita pela maioria dos juristas contemporneos
Neste particular, mantive a mesma orientao dos Comentrios Constituio Brasileira; mio
pretendi inovar: com escrpulo e sinceridade procurei nos meandros das divergncias a teoria viloi 10
sa, o postulado estabelecido, a cincia jurdica atual', nem retrocesso, nem arroubo revolucionrio.
Exaustivo o labor, diuturna a pesquisa, a fim de coligir os materiais esparsos nas eminncias
transcendentais da doutrina e no terreno acidentado da prtica. Entretanto, se aos estudiosos e aos
competentes parecer que no fiquei distante do objetivo colimado, bendirei a tarefa matinal, eonli
nua, ininterrupta no decurso de quatro anos.
Santa Maria (Rio Grande do Sul), novembro de 1924
CARLOS MAXIMILIANO PEREIRA DOS SANTOS
3 (3) Com intuito igual, e s no campo doutrinrio, Geny produziu dois fortes volumes em qu.i
tro; Bierling ocupou o tomo 42do seu tratado profundo e monumental sobre a sistematizai, .h i
dos princpios jurdicos, e Rodolfo Stammler escreveu duas obras de mais de seiscentas p.ij-i
nas cada uma. O prprio compndio terico e prtico do italiano Francisco Degni estende sr
por 350 pginas em 4S, tipo mido e, entretanto, abrange matria menos vasta do que ,1d.i
presente obra; por outro lado, o belga Vander Eycken preencheu 430 pginas, de grande In 1
lho, somente para defender a supremacia da Escola Teleolgica em Hermenutica a douti ii.i
da finalidade, j exposta, em toda a sua amplitude, para os vrios ramos do Direito, pelo
egrgio Rodolfo Von J hering, nos quatro volumes do Esprito do Direito Romano e nos dois d.i
Finalidade no Direito (Zweck im Recht).
OBRAS DO MESMO AUTOR
Comentrios Constituio Brasileira, 6aedio.
Direito das Sucesses, 5aedio. Pela publicao da 3aedio desta obra, o Instituto dos Advo{,ad(
Brasileiros concedeu ao Autor o Prmio Teixeira de Freitas, de 1953.
Condomnio - Terras, Apartamentos e Andares perante o Direito, 5aedio.
Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, 3aedio.
Duque de Caxias (Orao pronunciada, em nome do Exrcito, no Dia do Soldado , 25-8-1>41>)
1
INTRODUO
1- AHermenutica J urdica tem por objeto o estudo e a sistematizao di>s pio
cessos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do I )ircito
As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam
princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem
descer a mincias. tarefa primordial do executor a pesquisa da relao entre o te\l( >
abstrato e o caso concreto, entre a norma jurdica e o fato social, isto , aplicar o I )nei
to. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido
verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua cxtensiu>I in
resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contm: o que se el iam a
interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito.
2 - A Interpretao, como as artes em geral, possui a sua tcnica, os meios pata
chegar aos fins colimados. Foi orientada por princpios e regras que se desenvolveu
e aperfeioou medida que evolveu a sociedade e desabrocharam as doutrinas jui
dicas. Aarte ficou subordinada, em seu desenvolvimento progressivo, a uma cincia
geral, o Direito obediente, por sua vez, aos postulados da Sociologia; e a outra, espe
ciai, a Hermenutica. Esta se aproveita das concluses da Filosofia J urdica; com o
auxlio delas fixa novos processos de interpretao; enfeixa-os num sistema, c, assim
areja com um sopro de saudvel modernismo a arte, rejuvenescendo-a, aperteioan
do-a, de modo que se conserve altura do seu sculo, como elemento de progresso,
propulsor da cultura profissional, auxiliar prestimosa dos pioneiros da civilizao.
3 - Do exposto ressalta o erro dos que pretendem substituir uma palavra pela
outra; almejam, ao invs de Hermenutica, Interpretao. Esta aplicao daque
la; a primeira descobre e fixa os princpios que regem a segunda. A Hermenutica
a teoria cientfica da arte de interpretar.
Rumpf informa que na Alemanha se considera a Hermenutica expresso an
tiquada1(l).Usavam-na, de preferncia, os antigos romanistas germnicos. A lm
gua alem mais precisa e opulenta que as neolatinas. Este fato, que constitui o de
1 3 - (1) Dr. M. Rumpf- Gesetz und Richter, 1906, p. 29.
(2) Dr. Max Gmr - Die Anwendung des Rechts nach Art. I des schweizerischen Zivilgesct/ hti
ches, 1908, p. 2 e segs.
sespero dos que a estudam, lhe d indiscutvel superioridade no terreno cientlico.
Observaram bem essa verdade os redatores do moderno Cdigo Civil Suo. Como
todas as leis da Repblica Helvtica, obrigatoriamente deveria ser promulgado em
trs lnguas: alem, francesa e italiana. Escrito na primeira, foi dificlimo verter
para a segunda. Os juristas afirmam e demonstram que logo no primeiro artigo no
ficou traduzido fielmente o pensamento contido no texto original (2).
O vocbulo Auslegung, por exemplo, abrange o conjunto das aplicaes da Her
menutica; resume os significados de dois termos tcnicos ingleses - lnterpretation
e Constnictiorr, mais amplo e ao mesmo tempo mais preciso do que a palavra por
tuguesa correspondente - Interpretao. No de admirar, portanto, que os alemes,
como dispunham de um vocbulo completo para exprimir uma ideia, o adotassem de
preferncia. Demais, entre eles se tornou comum o emprego de Hermeneutik e Ausle
gung, como entre ns o de Hermenutica e Interpretao, na qualidade de sinnimos.
4 - Confundir acepes um grande mal em tecnologia. Os tudescos optaram
pelas expresses exaradas na pgina de rosto do livro de Thibaut, que venceu em
prestgio o de Zachariae2(1) e se tornou clssico - Theorie der Auslegung (Teoria
da interpretao) (2).
Decerto recearam tambm que o vocbulo arrastasse concepo romana e
cannica de Hermenutica - exegese quase mecnica dos textos (3), vantajosa
mente substituda hoje pela interpretao dos mesmos como frmulas concretas do
Direito cientfico. Temeram igualmente que se no tornasse clara a diferena entre
a Hermenutica cientfica e moderna, e a que se ocupava com a traduo e expli
cao dos livros escritos em idiomas estrangeiros, sobretudo em lnguas mortas,
como o latim, o hebraico, o snscrito e o grego antigo.
5 - Ao invs de abandonar um vocbulo clssico e preciso, prefervel es
clarecer-lhe a significao, varivel com a marcha evolutiva do Direito. Todos os
termos tcnicos suportam as acepes decorrentes do progresso da cincia a que
se acham ligados3e4 (1).
2 4 - (1) Zachariae - Hermeneutik des Rechts, 1805.
(2) Thibaut - Theorie der logischen Auslegung, 1799.
Cumpre observar que Zacharie, embora escrevesse depois de Thibaut, preferiu o vocbulo
Hermenutica.
Schaffrath publicou em 1842 a Teoria da Interpretao das Leis Constitucionais (Theorie der
Auslegung konstitutioneller Gesetze).
(3) Vede n - 126 e segs.
3 e 4 5 - (1) Quanto difere da antiga a acepo moderna da prpria palavra - Direito; bem como a
de- Casamento, Obrigao, etc.!
(2) Na prpria Alemanha, o Professor Bierling no repele o vocbulo Hermenutica (J uristiche
Prinzipienlehre, 1911, vol. IV, ns 198). J. Blass tambm o aceita, no terreno cientfico em geral,
I )emais a palavra Hermenutica resume o sentido de trs outras, conjup.adas
Teoria da Interpretao (Theorie der Auslegung)', a preferncia por ela obedecei in
lei do menor esforo (2 ) . Entre ns se deve levar em conta, sobretudo, o |'ato de
no ter significado completo e apropriado como Auslegung o termo portugus
Interpretao, o que tambm sucede com o vocbulo correspondente em mc.ls,
francs espanhol e italiano (3).
6 - Granjeou a autoridade de livro clssico, entre ingleses e norte-anierica
nos, a Hermenutica, Legal e Poltica {Legal andPolitical Hermeneuties), do |ii
risconsulto Lieber O Dicionrio J urdico, apreciadssimo, de Bouvier, na sim mais
recente edio, ainda reconhece o valor da palavra Hermenutica, por abrangei o
sentido de duas outras lnterpretation e Construction5(1).
Em Ffana, Berriat Saint-Prix (2) e Fabreguettes (3) definiram: /lermcncutitn
a teoria da interpretao das leis.
e caracteriza-o como "Arte de compreender" (Handbuch d. Klass. Altertumswissenschufl, vol
I, p. 144). Encontra-se a expresso - Hermenutica Legal num discurso de Gza Kiss, pulili
cado no Archivfr Rechts und Wirtschafts Philosophie, vol. III, p. 536-550. Karl Gareis chama
Hermenutica ao - "conjunto de regras da arte de interpretar" (Rechtsenzyklopaedic and Mc
thodologie, 5 ed., 1920, p. 62). Adotam a denominao Hermenutica Jurdica: o Pmtev.oi
sueco Reuterskioeld (ber Rechtsauslegung, 1899, p. 3); o austraco Wurzel ("Das lurisiii hr
Denken", na revista de Viena - Zentrazblatt fr die J uristische Praxis, p. 673, set. do I >)0i) , r
o alemo Salomon (Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907, p. 68).
(3) Vede o captulo - interpretao e Construo; e C. Maximiliano - Comentrios Conslilui
o Brasileira, 3 ed., Prefcio.
5 6 - (1) Bouvier - Law Dictionary, revisto por Francis Rawle, 8- ed., 1914, verb. interpreiulinn
(2) Felix Berriat Saint-Prix - Manuel de Logique J uridique, 2- ed., p. 21, nB34.
(3) M. P. Fabreguettes - La Logique J udiciaire etl'ArtdeJ uger, 1914, p. 366, nota 1. Portuf.uc.,
4 ed., vol. I, p. 24, 45.
(4) Emilio Caldara - interpretazione delle Leggi, 1908; Francesco Degni - Lflnterprptn/ ionr
delia Legge, 1909.
Degni alarga o conceito de Lei, fazendo-o abranger o Direito Consuetudinrio; porm n a u
contesta que a sua frmula no compreende a interpretao dos atos jurdicos, exclui as um
venes, privadas ou internacionais. Vede nfi 22.
(5) Giorgio Giorgi - Teoria delle Obbligazioni, 7 ed., 1908, vol. IV, p. 193, ns 179.
(6) Estatutos da Universidade, liv. II, tt. VI, cap. VI, 10 e seguintes.
(7) Correia Teles - Comentrio crtico Lei da Boa Razo, p. 446, do Auxiliar J urdico, de ( an
dido Mendes, que transcreveu, na ntegra, a obra do jurista portugus.
(8) Trigo de Loureiro - Instituies de Direito Civil Brasileiro, 1861, vol. I, p. 23; Coelho da Un
cha - Instituies de Direito Civil Portugus, 4 ed., vol. I, 45, p. 24.
(9) Bernardino Carneiro - Primeiras Unhas de Hermenutica J urdica e Diplomtica, ?' ed ,
Paula Batista - Compndio de Hermenutica, 5a ed.
(10) Clvis Bevilqua - Cdigo Civil Comentado, vol. 1,1916, p. 103, sobre o art. 59; Paulo dr
Lacerda - Manual do Cdigo Civil Brasileiro, vol. 1,1918, p. 507.
Na Itlia, Caldara e Degni no se ocuparam com a Hermenutica, em geral.
Adotaram, para os seus livros, o ttulo de Interpretao das Leis, que d ideia de
quanto restrita a matria nos mesmos ventilada (4).
No mesmo pas, um jurisconsulto de fama dilatada, Giorgio Giorgi, inseriu,
na sua Teoria das Obrigaes, um captulo, subordinado epgrafe Hermenutica
Contratual (5).
Os Estatutos da Universidade de Coimbra, publicados em 1772, impunham
ao professor de Hermenutica J urdica deveres indispensveis para tomar provei
toso o estudo daquela disciplina (6). No Comentrio da Lei da Boa Razo (Lei
de 18 de agosto de 1769), Correia Teles recomenda que se guardem as regras da
Hermenutica, Gramtica, Lgica e J urdica (7). Conselho igual deram Trigo de
Loureiro e Coelho da Rocha a quem desejasse interpretar com acertos as leis (8).
Hermenutica Jurdica era o ttulo de livros adotados nas faculdades de Direito
de Portugal e do Brasil (9); e ainda hoje a expresso preferida pelo autor e pelos
comentadores do Cdigo Civil (10).
7 - No basta conhecer as regras aplicveis para determinar o sentido e o
alcance dos textos. Parece necessrio reuni-las e, num todo harmnico, oferec-las
ao estudo, em um encadeamento lgico.
"A memria retm com dificuldade o que acidental; por outro lado, o intelecto
desenvolve dia a dia o logicamente necessrio, como conseqncia, evidente por
si mesma, de um princpio superior. A abstrao sistemtica a lgica da cincia
do Direito. Ningum pode tornar-se efetivo senhor de disposies particulares sem
primeiro haver compreendido a milmoda variabilidade do assunto principal na sin
geleza de ideias e conceitos da maior amplitude; ou, por outras palavras, na simples
unidade sistemtica"6(1).
Descobertos os mtodos de interpretao, examinados em separado, um por
um; nada resultaria de orgnico, de construtor, se os no enfeixssemos em um
todo lgico, em um complexo harmnico. A anlise suceda a sntese. I ntervenha
a Hermenutica, a fim de proceder sistematizao dos processos aplicveis para
determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito.
6 7 - (1) Heinrich Gerland, Prof. da Universidade de J ena Zivilprozessrechtliche Forschung, Heft
6,1910, 9.
Ernest Bruncken e Layton Register, com o intuito de tornar conhecidos na Amrica do Norte
os trabalhos de professores alemes, austracos e franceses sobre as doutrinas modernas
relativas Interpretao e aplicao do Direito e tcnica legislativa, traduziram discursos
acadmicos, captulos de tratados, ou monografias, de Ehrlich, Kiss, Gerland, Pound, Lambert,
Alvarez e outros, e reuniram tudo em um volume, sob o ttulo - Science of Legal Method, ao
qual se far referncia todas as vezes que houverem sido colhidos nesse repositrio conceitos
dos mestres mencionados. Acha-se a p. 245-246 o dizer, transcrito, de Gerland.
APLICAO DO DIREITO
8 - A aplicao do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a
norma jurdica adequada. Submete s prescries da lei uma relao da vida real;
procura e indica o dispositivo adaptvel a um fato determinado. Por outras pala
vras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um
interesse humano7(1).
O direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo.
e tambm no individual. Isto se d, ou mediante a atividade dos particulares no
sentido de cumprir a lei, ou pela ao, espontnea ou provocada, dos tribunais
contra as violaes das normas expressas, e at mesmo contra as simples tentai ivas
de iludir ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinrios. Assim resulta a
Aplicao, voluntria quase sempre; forada muitas vezes (2).
9 - Verificado o fato e todas as circunstncias respectivas, indaga-se a que 1i | ><*
jurdico pertence. Nas linhas gerais antolha-se fcil a classificao; porm, quando
se desce s particularidades, determinao da espcie, as dificuldades surgem a
medida das semelhanas freqentes e embaraadoras. Mais de um preceito parece
adaptvel hiptese em apreo; entre as regras que se confundem, ou colidem, ao
7 8 - (1) Gmr, Prof. da Universidade de Berne, op. cit. p. 34-35. Prescreviam os Lsl.itui<d.i
Universidade de Coimbra, de 1772, Liv. II, tt. III, cap. VIII:
"4. Distinguir (o professor) as trs diferentes Idades da J urisprudncia Forense; ou os 111.
diversos caminhos e mtodos de aplicao das Leis, que seguiram os J uristas Pragm.tiois I
far ver que foi a primeira a da Autoridade da Glossa; a segunda a da Opinio Comum <!<>.
Doutores; e a terceira a da Observncia, ou a das Decises, Casos J ulgados e Arestos.
5. Mostrar os manifestos abusos, que em todas elas se tem cometido no exerccio da luils
prudncia, e na aplicao das Leis aos casos ocorrentes no Foro; fazendo ver que o veidadeim
e legtimo meio da slida e exata aplicao das Leis s causas forenses consiste prec Isanirn
te na boa aplicao das Regras e Princpios do Direito aos fatos; depois de se terem hem
explorado, e compreendido todas as circunstncias especficas deles; depois de se li.iveiem
escrupulosamente confrontado com as circunstncias das ditas Regras, e das I eis, de que el.r.
foram deduzidas, e com todas as determinaes individuais e especficas das mesmas I eis,
depois de se ter bem-reconhecido a identidade de todas as ditas circunstncias das Leis, ei los
fatos por meio de um bom e exato raciocnio."
(2) Reuterskioeld, Prof. da Univeisldade de Upsala, na Sucia, op. cit., p. 61.
I lennrnrulli ,i e Apll( alo (Io Dlielto | ( .11los Maxluilllano
menos na aparncia, de excluso em excluso se chegar, com o maior cuidado,
verdadeiramente aplicvel, apropriada, prefervel s demais.
Busca-se, em primeiro lugar, o grupo de tipos jurdicos que se parecem, de
um modo geral, com o fato sujeito a exame; reduz-se depois a investigao aos
que, revelam semelhana evidente, mais aproximada, por maior nmero de faces;
o ltimo na srie gradativa, o que se equipara, mais ou menos, ao caso proposto,
ser o dispositivo colimado8(1).
Portanto, depois de verificar em que ramo do Direito se encontra a soluo do
problema forense em foco, o aplicador desce s prescries especiais (2). Podem estas
colidir no espao, ou no tempo, o que determina o exame prvio de Direito Constitu
cional, no primeiro caso; outras relativas irretroatividade das leis, no segundo (3).
Entre preceitos que promanam da mesma origem e se contradizem, cumpre
verificar a data da publicao, a fim de saber qual o que revoga implicitamente o
outro. Se os dois surgiram simultaneamente, ou pertencem ao mesmo repositrio,
procure-se concili-los, quanto possvel. Se, ao contrrio, so de natureza dife
rente, faa-se prevalecer o estatuto fundamental sobre todos os ramos do Direito
positivo, a lei sobre o regulamento, costume, uso, ou praxe (4).
10 - Para atingir, pois, o escopo de todo o Direito objetivo fora examinar:
a) a norma em sua essncia, contedo e alcance (quoetio juris, no sentido estrito);
b) o caso concreto e suas circunstncias (quoestiofacti); c) a adaptao do preceito
hiptese em apreo9(1).
As circunstncias do fato so estabelecidas mediante o exame do mesmo,
isolado, a princpio, considerado em relao ao ambiente social, depois: procede-
se, tambm, ao estudo da Prova em sua grande variedade (depoimento das partes,
8 9 - (1) Reuterskioeld, op. cit., p. 86; Karl Von Gareis, Prof. da Universidade de Munique, op.
cit., p. 61-62.
(2) Os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, exatamente no captulo que tem por
epgrafe - Da Aplicao do Direito (liv. II, tt. VI, cap. VIII), mandam, primeiro, compreender
bem o caso proposto; depois procurar a frase jurdica aplicvel ao mesmo. Deve-se indagar
quais as leis que existem "para a regulao do referido negcio"; em seguida, "a que mais se
chega para as circunstncias do caso"; e, afinal, "considerar-se o que ela determina".
Na ltima frase entra em funo a Flermenutica.
(3) Clvis Bevilqua - Teoria Geral do Direito Civil, 1908, p. 17-25; Reuterskioeld, op. cit., 33;
Gareis, op. cit., p. 48 e 62.
(4) Gareis, op. cit., p. 63-64.
9 10 - (1) Gareis, op. cit., p. 61-62.
(2) Gareis, op. cit., p. 62.
(3) Bernhard Windscheid - Lehrbuch des Pandektenrechts, 8Sed., vol. I, 21, nota 1; Savigny
- Trait de Droit Romain, trad Guenoux. vol. I, 38; Sabino J andoli - Sulla Teoria delia inter-
pretazione delle Leggi con Speciale Riguardo alie Correnti Metodologiche, 1921, p. 72: Gareis,
op. cit., p. 62.
(4) J andoli, op. cit., p. 72; Gareis, op. cit., p. 62-64; Reuterskioeld, op. cit., p. 33.
Aplli ai,an dn Dlielto
testemunhos, instrumentos, el ). mio olvidem sequer as presunes de Direito
(procsnmptioncs jnnx >! </< ) | ')
A adaptao de um preceito uo enso concreto pressupe: a) a crtica, a lim
de apurar a autenticidade e, em seguldu, a constitucionalidade da lei, regulamenlo
ou ato jurdico (3); l>) a Intcipivlaao. a lim dc descobrir o sentido e o alcance
do texto; c) o suprimento das lacunas, com o auxlio da analogia e dos princpios
gerais do Direito; d) o exame das questes possveis sobre ab-rogao, ou simples
derrogao de preceitos, bem como acerca da autoridade das disposies expres
sas, relativamente ao espao e ao tempo (4).
11 - A Aplicao no prescinde da Hermenutica: a primeira pressupe a
segunda, como a medicao a diagnose10(1). Em erro tambm incorre quem con
Funde as duas disciplinas: uma, a Hermenutica, tem um s objeto - a lei; a outra,
dois - o Direito, no sentido objetivo, e o fato. Aquela um meio para atingir a esta
um momento da atividade do aplicador do Direito (2). Pode a ltima ser o estudo
preferido do terico; a primeira, a Aplicao, revela o adaptador da doutrina |>ra
tica, da cincia realidade: o verdadeiro jurisconsulto (3).
12 - A Aplicao, no sentido amplo, abrange a Crtica e a Hermenutica; mas
o termo geralmente empregado para exprimir a atividade prtica do juiz, ou ad
ministrador, o ato final, posterior ao exame da autenticidade, constitucionalidade
e contedo da norma. Nesse caso, em vez daquela disciplina absorvei as oiilias
duas, completa-lhes a obra. E nesta acepo, particular, estrita, que figura aquele
vocbulo tcnico em o ttulo do presente livro.
INTERPRETAO
13 - Interpretar explicar, esclarecer; dar o significado de vocbulo, atitude
ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrai o
sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o
que na mesma se contm.
10 11 - (1) Adelbert Dringer - Richter und Rechtsprechung, 1909, p. 88.
(2) Brinz- Pandekten, vol. I, p. 123; Regelsberger- Pandekten, vol. I, p. 131 e segs.; Dei;ni, op.
cit., p. 2; Gmr, op. cit., p. 35; Reuterskioeld, op. cit., p. 61 e 34-35, em que reproduz o pen
sarnento de Merkel: Roscoe Pound, Prof. da Universidade de Flarvard- Courts and Le(;isl,iii<>n,
in Science of Legal Method, de Bruncken & Register, p. 208-210.
(3) J os Estatutos da Universidade de Coimbra revelavam conhecer-se em 1722 a dilerem,,i
apontada acima: tratava de um e outro ramo da atividade judiciria no livro II, ttulo VI; poim
consagravam ao primeiro dois captulos, e um especial ao ltimo.
As epgrafes estavam assim distribudas: ( ,ip. VI Do Interpretao das Leis; Cap. VII Du-,
Prenoes, Subsdios, Presidios e Ailmliili ulir. du Hermenutica; Cap. VII Da Aplicafu du
Direito.
8 Flermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Pode-se procurar e definir a significao de conceitos e intenes, fatos e
indcios; porque tudo se interpreta; inclusive o silncio" (1).
O que se aceita como verdade, quando examinado de um modo geral, tam
bm se verifica em o caso especial a que este livro se refere direta e imediatamente,
isto , no campo da jurisprudncia. Entretanto, ainda a cumpre distinguir entre
Interpretao no sentido amplo e a que se toma na acepo restrita. E da ltima
que, em rigor, se ocupa a Hermenutica; porquanto a primeira abrange a cincia
do Direito, inteira; constitui o grande e difcil problema cujo conhecimento faz o
jurisconsulto verdadeiramente digno deste nome (2).
14 - Graas ao conhecimento dos princpios que determinam a correlao entre
as leis dos diferentes tempos e lugares, sabe-se qual o complexo de regras em que se
enquadra um caso concreto. Estrema-se do conjunto a que parece aplicvel ao fato.
O trabalho no est ainda concludo. Toda lei obra humana e aplicada por homens;
portanto imperfeita na forma e no fundo, e dar duvidosos resultados prticos, se
no verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescries12(1).
Incumbe ao intrprete aquela difcil tarefa. Procede anlise e tambm
reconstruo ou sntese (2). Examina o texto em si, o seu sentido, o significado de
cada vocbulo. Faz depois obra de conjunto; compara-o com outros dispositivos
da mesma lei, e com os de leis diversas, do pas ou de fora. Inquire qual o fim da
incluso da regra no texto, e examina este tendo em vista o objetivo da lei toda e
do Direito em geral. Determina por este processo o alcance da norma jurdica, e,
assim, realiza, de modo completo, a obra moderna do hermeneuta.
Interpretar uma expresso de Direito no simplesmente tornar claro o res
pectivo dizer, abstratamente falando; , sobretudo, revelar o sentido apropriado
para a vida real, e conducente a uma deciso reta (3).
No se trata de uma arte para simples deleite intelectual, para o gozo das pes
quisas e o passatempo de analisar, comparar e explicar os textos; assume, antes, as
propores de uma disciplina eminentemente prtica, til na atividade diria, au
xiliar e guia dos realizadores esclarecidos, preocupados em promover o progresso,
dentro da ordem; bem como dos que ventilam nos pretrios os casos controverti
dos, e dos que decidem os litgios e restabelecem o Direito postergado.
11 13 - (1) Caldara, op. cit., p. 4.
(2) Demolombe - Cours de Code Napolen, vol. I, p. 138. Demolombe - Cours de Code Na-
polen, vol. I, p. 138.
12 14 - (1) Korkounov - Cours de Thorie Gnrale du Droit, trad. Tchernoff, 1903, p. 525; Giuse-
ppe Saredo - Tratado delle Leggi, 1866, ne 503.
(2) Reuterskioeld, op. cit., p. 58-59.
(3) Ludwig Enneccerus - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 8^ed., 1921, vol. 1, 48; Max
Salomon, op. cit., p. 64.
(4) Franois Geny - Mthode d'lnterprtation et Sources en Droit Priv Positif, 2 ed., 1919,
vol. I, p. 254. O dizer do Professor de Nancy foi transcrito quase literalmente.
Aplli aflo do Dliclto
Pode Ioda regra |in Idien set emisideiida etniio tuna proposio t|iie subordina
a certos elementos de litto iiiiui eonsi.u|lliieiii necessria; incumbe ao intrprete
descobrir e aproximar da vida coihtcI ii, mio s as condies implcitas no lexlo,
como tambm a soluo que este lia s mesmas (4).
15 A atividade do exegelti uma s, na essncia, embora desdobrada em uma
infinidade de formas diferentes. I ntretanto, no prevalece quanto a ela nenhum pre
eeito absoluto: pratica o hermeneuta uma verdadeira arte, guiada cientificamente, po
rm jamais substituda pela prpria cincia. Esta elabora as regras, traa as diretrizes,
condiciona o esforo, metodiza as lucubraes; porm, no dispensa o eoelieienle
pessoal, o valor subjetivo; no reduz a um autmato o investigador esclarecido1' ( I )
Talvez constitua a Hermenutica o captulo menos seguro, mais impreciso
da cincia do Direito; porque partilha da sorte da linguagem. Como esta, usada
milhares de vezes inconscientemente, por aqueles que no conhecem os seus pre
ceitos, a sua estrutura orgnica. A dificuldade para a teoria reside no estofo, na ma
teria, no objeto do estudo; bem como em o nmero ilimitado dos meios auxiliaics
e na multiplicidade das aplicaes (2). H desproporo entre a norma, legislativa
ou consuetudinria, e o Direito propriamente dito, cuja natureza complexa iiao
pode ser esgotada por uma regra abstrata. Cabe ao exegeta recompor o conjunto
orgnico, do qual a lei oferece apenas uma das faces (3).
A interpretao colima a clareza; porm no existe medida para determinai
com preciso matemtica o alcance de um texto; no se dispe, sequer, de expies
ses absolutamente precisas e lcidas, nem de definies infalveis e completas,
limbora clara a linguagem, fora contar com o que se oculta por detrs da letra
da lei; deve esta ser encarada, como uma obra humana, com todas as suas delici
neias e fraquezas, sem embargo de ser alguma coisa mais do que um alinhamento
ocasional de palavras e sinais (4).
16 - No possvel que algumas sries de normas, embora bem-feitas, sint
ticas, espelhem todas as faces da realidade: neque leges, neque senatuscomitlla ilu
scribipossunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur nem
as leis nem os sentus-consultos podem ser escritos de tal maneira que em seu con
texto fiquem compreendidos todos os casos em qualquer tempo ocorrcntes" ( I )
13 5 - (1) Reuterskioeld, op. cit., p. 85.
(2) Regelsberger - Pom/e/en, vol I, p. MO; Reuterskioeld, op. cit., p. 3.
(3) Savigny, vol. I, p. 42.
(4) Walter J ellinek (ie\ rl/ , <lewt/ ewinweiulunq undZweck maessigkeitsewaegun/, I *) I i, p
162-83.
14 16 (1) J ullano, uputl Plyc.Ui, llv 1,111 I, lia^, 10,
(?) Dr. Max Gmiir, op, i It ,p / 1, <.I. in May liitnxliH tion Ia Science du Droit, l )20,p. /'> /(
( !) Uegnl, op. ( I I ., p, '() 'I (VeiIn n" 'H p ) !')
10 Itermanutti a ti Aplu aflo do Dlrolto | ( .k los Maxiniltlano
Por mais hbeis que sejam os elaboradores de um Cdigo, logo depois de
promulgado surgem dificuldades e dvidas sobre a aplicao de dispositivos
bem-redigidos. Uma centena de homens cultos e experimentados seria incapaz
de abranger em sua viso lcida a infinita variedade dos conflitos de interesses
entre os homens. No perdura o acordo estabelecido, entre o texto expresso e as
realidades objetivas. Fixou-se o Direito Positivo; porm a vida continua, evolve,
desdobra-se em atividades diversas, manifesta-se sob aspectos mltiplos: morais,
sociais, econmicos.
Transformam-se as situaes, interesses e negcios que teve o Cdigo em mira
regular. Surgem fenmenos imprevistos, espalham-se novas ideias, a tcnica revela
coisas cuja existncia ningum poderia presumir quando o texto foi elaborado. Nem
por isso se deve censurar o legislador, nem reformar a sua obra. A letra permanece:
apenas o sentido se adapta s mudanas que a evoluo opera na vida social (2).
O intrprete o renovador inteligente e cauto, o socilogo do Direito. O seu
trabalho rejuvenesce e fecunda a frmula prematuramente decrpita, e atua como
elemento integrador e complementar da prpria lei escrita. Esta a esttica, e a
funo interpretativa, a dinmica do Direito (3).
Em Frana, as mais das vezes a jurisprudncia criadora precedeu a legislao;
da o prestgio da frase de Celice, o legislador antes uma testemunha que afirma
a existncia do progresso do que um obreiro que o realiza (4).
No Brasil aconteceu o mesmo: a Corte Suprema impediu, por meio de ha-
beas corpus, durante o estado de stio, o degredo para lugares sem sociabilidade;
a Constituio de 1934 converteu as concluses dos Acrdos em regra suprema
(artigos 175, I o; art. 209, III, da de 1946).
No raro, a obra renovadora parte dos juizes inferiores (5), por isto mesmo,
no h motivo para impor aos magistrados obedincia compulsria jurisprudncia
superior como faziam diversos tribunais locais mediante advertncias e censuras.
Em Frana, o legislador inspirou-se nas inovaes introduzidas pela jurispru
dncia, nos casos seguintes:
a) Seguro de Vida, sobretudo quanto ao abuso de direito dos seguradores; b)
Obrigaes Naturais, mormente quanto ao dever do pai de garantir o bem-estar e
a independncia econmica do filho que se casa; c) Enriquecimento sem Causa,
especialmente com ampliar o alcance da ao in rem verso a todas as hipteses em
que um terceiro obtivesse vantagem de sacrifcio ou esforo pessoal do autor; d)
Condies ilcitas, atenuando os efeitos da diferena, fixada por lei, a esse respei
to, entre atos a ttulo oneroso e atos a ttulo gratuito, e desenvolvendo a teoria da
(4) A. Maurin - Le Rle Crateur du J uge dans les J urisprudences Canadienne et Franaise
Compares, 1938, p. 91 e 105.
(5) Maurin, op. cit., p. 91.
(6) Maurin, op. cit., p. 105-60 e 238-54. Vede C. Maximiliano - Direito das Sucesses, n9 731.
A p l l i . i ( , . l o d o D l i c l l o 11
cansa impulsiva e delei mmiuile el l/imn de Dbvl/o, alm dos casos de seguro de
vida, admitindo outros, nun leleuMn in a. lehiftcs jurdicas entre vizinhos, e entre
patro e empregado, bem como ao uso de chicana forense; J) Aplicao do preceito
a respeito i/c mveis, a posse Icm o valor de ttulo', a jurisprudncia vai reduzindo
ao mnimo o valor desta rejj,i a, dei xa amplo arbtrio ao juiz para decidir se a posse
c equvoca, e atribui em prol do possuidor presuno simples, apenas, isto , que
admite qualquer prova em contrrio (6).
17 - Sem embargo das exigncias novas, decorrentes da evoluo posterior
ao Cdigo, vigora este como se tudo previsse, como se fora preparado para todas as
eventualidades e encerrasse a soluo para qualquer caso possvel. Da se no depre
ende que a lei completa, de fato; conclui-se, apenas, dever a mesma ser encarada c
aplicada como se fora sem falhas, sem deficincias impossveis de preencher15( I )
Ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o legisladoi
prefere pairar nas alturas, fixar princpios, - estabelecer preceitos gerais, de lai|>o
alcance, embora precisos e claros. Deixa ao aplicador do Direito (juiz, autoridade
administrativa, ou homem particular) a tarefa de enquadrar o fato humano cm uma
norma jurdica, para o que indispensvel compreend-la bem, determinar lhe o
contedo. Ao passar do terreno das abstraes para o das realidades, pululam os
embaraos; por isso a necessidade da Interpretao permanente, por mais liem
formuladas que sejam as prescries legais (2).
O legislador assemelha-se ao generalssimo de um grande exrcito, tlin e\
perimentado chefe militar no ordena as menores operaes de ttica: alistem s>
de prescrever uma conduta para cada eventualidade. D instrues amplas In .a
diretivas gerais; delineia um plano de larga estratgia; deixa as mincias de oca
sio iniciativa individual, ou aos subcomandantes. Tambm o legislador olcicee
preceitos abstratos; traa os lineamentos exteriores da ordem jurdica, dentro dos
quais o intrprete acomoda o caso concreto, isolado, e s vezes raro (3).
O jurista, esclarecido pela Hermenutica, descobre, em Cdigo, ou em um ato
escrito, a frase implcita, mais diretamente aplicvel a um fato do que o texlo ex
presso. Multiplica as utilidades de uma obra; afirma o que o legislador decretaria, se
previsse o incidente e o quisesse prevenir ou resolver; intervm como auxiliar pi es
limoso da realizao do Direito. Granjeia especiais determinaes, no por meio
de novos dispositivos materializados, e, sim, pela concretizao e desdobramento
IS 17 - (1) Salomon, op. cit., p. 65-86.
(2) F. Laurent - Prncipes de Droit Civil, 4' ed., vol. I, n8 270.
(3) Gaston May, Prof. da Universidade de Paris, op. cit., p. 75; Gmr, op. cit., p. 74 IS.
(4) Gmr, op. cit., p. 77-88 e 80.
(5) R. Von Ihering - L'Espril dn Droit Komiiin, li.nl, Meulonacre, 3aed., vol. III, p. S I
O conceito do Professor de Goeitinr,i-n loi I ur.latlado quase literalmente.
((>) De I ilippis Corso ( omplclo tli Iinitio i ivilr lltiliuno <omparato, 1908 10, vol I, p. ff4
12 Hermenutica cAptlcaSodo Direito | Carlos Maxlmlllano
prtico dos preceitos formais. No perturba a harmonia do conjunto, nem altera as
linhas arquitetnicas da obra; desce aos alicerces, e dali arranca tesouros de ideias,
latentes at aquele dia, porm vivazes e lcidos (4). Explica a matria, afasta as
contradies aparentes, dissipa as obscuridades e faltas de preciso, pe em relevo
todo o contedo do preceito legal, deduz das disposies isoladas o princpio que
lhes forma a base, e desse principio as conseqncias que do mesmo decorrem (5).
Todo ato jurdico, ou lei positiva, consta de duas partes - o sentido ntimo e a
expresso visvel. Partir desta para descobrir aquele, atravs dos vocbulos atingir
a ideia, fazer passar pela prpria conscincia a norma concreta, compreender o
texto em seu significado e alcance; em uma palavra, subjetivar a regra objetiva: eis
a operao mental que o intrprete realiza (6).
18 - Fora assimilar bem as disposies de Direito: o que o jurisconsulto
procura conseguir para recompor a cincia sob formas novas; o magistrado, para
decidir os litgios; o cidado, para regular a prpria conduta. Trata-se de um traba
lho intelectual, s vezes muito simples, porm revestido sempre de cunho cientfi
co: procura reconhecer a norma em sua verdade, a fim de aplic-la, com acerto,
vida real16(1).
19 - Examinada de perto, com especial esmero, uma simples frase no contm
apenas a ideia na aparncia objetivada; descobre ainda, na penumbra, e at na sombra,
um pouco de luz, o brilho de um pensamento fecundo em aplicaes prticas17(1).
Vem a pelo resumir a Teoria da Projeo, formulada pelo Dr. Carlos J orge
Wurzel (2). Afirma ele que, se pretendesse representar um conceito sob forma gr
fica, decerto no optaria por figura geomtrica, e, sim, por uma fotografia, com um
ncleo em evidncia e linhas exteriores gradualmente evanescentes. Com efeito, se
contemplamos imagem fotogrfica, primeira vista se nos depara, ntida, distinta,
a parte central ou, melhor, a que puseram diretamente em foco. Exame atento dos
contornos faz ressaltar o que a princpio se nos ocultara. Apagam-se as linhas e as
cores proporo que demandam a periferia; porm difcil determinar onde ter
minam as imagens e comea o fundo do quadro, o claro-escuro, vago, sem extre
mos precisos, perdido em penumbra cada vez mais espessa. Assim acontece rela
tivamente ao conceito nas cincias empricas. Oferece a imagem central, precpua,
determinada, e em seguida a zona de transio, que fere menos vigorosamente a
retentiva, abrange ideias menos ntidas, porm relacionadas todas com a principal.
Provm isto da extrema complexidade dos fenmenos, do que resulta que alguns
16 18 - (1) Gmr. op. cit., p. 80-81.
17 19(1) Prof. Raymond Saleilles- Prefcio do livro de Franois Geny- Mthode d'lnterprtation,
2s ed., 1919; Gmr, op. cit. p. 72-73.
(2) Wurzel - Das J uristiche Denken, in Oesterreichisches Zentralblatt cit., Viena, vol. 21, p.
762-767 e 948-951.
Aplh .11,.in do i)lri*ito
aspectos ou qualidades se oleiet em oiti liequCiieia maior e clareza notvel; ao
passo que outros pensamentos Mliiiiiicidos pelo mesmo conceito, so apreendidos
apenas por um observudot miiis atento, <spermenlado, arguto.
No campo da I lei meiieulk .1a lem in de Wur/.el encontra aplicao direta. <)
elaborador de um Cdigo moderno concentra em norma ampla, ntida, um princl
pio, uma regra geral. ( 'ireuiulam o ncleo, expresso, positivo, as ideias conexas,
espalhadas na zona dc transio, na penumbra legal. Parte o intrprete do princl
pio em foco e descobre, nos lineamentos na aparncia imprecisos dos contornos,
verdades preciosas, que resolvem dvidas, esclarecem situaes, concorrem para
a realizao do objetivo supremo do Direito - a harmonia social, a ordem jurdica,
alicerce, fundamento de todo progresso humano.
20 - A palavra, quer considerada isoladamente, quer em combinao com 011
tra para formar a norma jurdica, ostenta apenas rigidez ilusria, exterior. L por sua
natureza elstica e dctil, varia de significao com o transcorrer do tempo e a mai
cha da civilizao. Tem, por isso, a vantagem de traduzir as realidades jurdicas su
cessivas. Possui, entretanto, os defeitos das suas qualidades; debaixo do invlucio
lixo, inalterado, dissimula pensamentos diversos, infinitamente variegados e sem
consistncia real18( 1) . Por fora, o dizer preciso; dentro, uma policromia de i dei as
Traar um rumo nesse mar revolto; numa torrente de vocbulos descolii 11um
conceito; entre acepes vrias e hipteses divergentes fixar a soluo definitiva
lcida, precisa; determinar o sentido exato e a extenso da frmula legal e a la
rela do intrprete.
No lhe compete apenas procurar atrs das palavras os pensamentos possl
veis, mas tambm entre os pensamentos possveis o nico apropriado, conein.
jurdico (2).
21 -P ara aplicar bem uma norma jurdica, insuficiente o esforo adsli 11<>an
propsito de lhe conhecer o sentido objetivo, a significao verdadeira. I Ia caso:,
cm que esta se adota com a maior amplitude; outros, em que se exigem 1estiaes
cautelosas. A Hermenutica oferece os meios de resolver, na prtica, as diliculda
des todas, embora dentro da relatividade das solues humanas; guia o cxccnloi
para descobrir e determinar tambm o alcance, a extenso de um preceito legal, 011
dos termos de ato de ltima vontade, ou de simples contrato.
22 - Alguns autores adotam o ttulo Interpretao das Leis para os livros, ou
captulos, em que traam regras de Hermenutica. A preferncia no se justifica
l)c fato, sobre as leis recai a maior atividade investigadora do exegeta esclarecei
1H 20- (1.) Franois Gcny Sc/cme </ lc<him/uc <'n Droit Priv Positif, 19 M, vol. I, p. ISO SI
(2) Dr. J osef Kohlor I chrbtu h dc. lUlmnlIt hrn licchts, 1906 19 IS, vol. I, p. 12S l^(>.
14 Hermenutica e Aplicao do Dlrolto | Carlos Maxlmillano
lhes o significado e descobrir-lhes o contedo constituem para ele o objetivo prin
cipal, porm no - exclusivo. J se expe ao risco de forar um pouco o sentido
dos vocbulos aquele que inclui na denominao de leis o Direito Consuetudin-
rio; decretos do Poder Executivo; regulamentos em geral; avisos e portarias mi
nisteriais; instrues e circulares de autoridades administrativas19(1). Entretanto,
ainda assim a epgrafe adotada varreria, implicitamente, do campo da Interpreta-
19 2 - (1) Francesco Degni faz a incluso mencionada; embora no mesmo livro, distinga da in
terpretao das leis a do Direito Consuetudinrio (l'lnterpretazione delia Legge, 1909, p. 2 e
50-56).
(2) Paul Vander Eycken - Mthode Positive de l'lnterprtation J uridique, 1907, p. 18.
Parecem elucidativas algumas definies formuladas por afamados jurisconsultos:
"Interpretao a pesquisa e a explicao do sentido da lei" (Coviello - Manuale di Diritto
Civile Italiano, 2- ed., 1915, vol. I, n8 62).
Semelhante o dizer de Ahrens - Encyclopdie J uridique, trad. Chauffard, vol. I, p. 104.
"Chama-se Interpretao a determinao do verdadeiro significado da norma jurdica" (Bier-
ling, Professor da Universidade de Greifswald, vol. IV, p. 197). Pensam do mesmo modo Paci-
fici-Mazzoni (Instituzioni di Diritto Civile Italiano, 3 ed., vol. I, p. 30, n8 16) e Caldara (op. cit.,
p. 5).
"Interpretao a atividade cientfica dirigida para descobrir o contedo de uma norma jur
dica" (Crome- System des Deutschen Brgerlichen Rechts, 1900-1912, vol. I, p. 96). Pronun
ciaram-se de maneira quase igual Windscheid (Lehrbuch des Pandektenrechts, 8ed., vol. I, p.
81), Dernburg (Pandette, trad. Cicala, vol. I, p. 85), Gludice (Enciclopdia Giuridica, 2 ed., p.
30), Ferrini {Diritto Romano, 1898, p. 7) e Savigny (op. e trad. cit., vol. I, p. 202).
"A Interpretao descobre o contedo de um texto legal e o exprime por outras palavras"
(Gmr, op. cit. p. 35).
"Chama-se Interpretao a operao lgica efetuada para se compreender o que a lei pres
creve, o mens ou sententia legis ou legislatoris" (Bonfante - Instituzioni di Diritto Romano, 2a
ed., p. 23).
"Interpretar a lei revelar o pensamento que anima as suas palavras" (Clvis Bevilqua - Te
oria Geral do Direito Civil, p. 47).
"Prescreve-se a Interpretao, em geral, - para fixar a regra de determinada relao jurdica
mediante a percepo clara e exata da norma sancionada pelo legislador" (Pasquale Fiore-
Delle Disposizioni Generali sulla Pubblicazione, Applicazione ed Interpretazione delle Leggi,
1890, vol. II, p. 517).
"Interpretao a declarao precisa do contedo e do verdadeiro sentido das normas jurdi
cas" (Espnola - Sistema do Direito Civil Brasileiro, 1908, vol. I, p. 125). Opinaram em termos
mais ou menos idnticos Henri Capitant (Introduction l'tude du Droit Civil, 3 ed., 72) e
Degni (op. cit., p. 1).
"Explicar o sentido e o alcance da norma jurdica - eis a tarefa da Interpretao" (Korkounov,
Prof. da Universidade de Petrogrado, op. e trad. cit., p. 525). Doutrinaram de acordo com o
mestre russo: Baudry-Lacantinerie & Houques-Fourcade (Trait thorique et pratique de Droit
Civil, Des Personnes, 2? ed., vol., I, n8 240), Planiol (Trait lmentaire de Droit Civil, 7 ed.,
vol. I, n8 215) e Kohler, Prof. da Universidade de Berlim (vol. I, p. 122).
Do confronto e da crtica das vrias definies transcritas resultar talvez justificada a prefe
rncia pelo conceito seguinte, que o transunto de todas elas, a Interpretao tem por objeto
determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito.
A j i l l i , i ( , , l( i d o l l l i e l t i i
15
o, materiais que ali deveriam ser colocados: usos, decises judicirias; contratos,
testamentos e outros atos jurdicos; ajustes e tratados internacionais; convenes
interestaduais ou intermunicipais. Discriminam-se as mencionadas ordens diferen
tes de prescries conforme o agente de que emanam; conservam, todavia, uma
essncia comum; so fenmenos jurdicos; enquadram-se em uma denominao
geral expresses do Direito (2).
VONTADE DO LEGISLADOR
23 Prcceituava a Escola da Exegese em Direito Positivo, a corrente tradicio
nalista por excelncia, que o objetivo do intrprete seria descobrir, atravs da iioi
ma jurdica, e revelar - a vontade, a inteno, o pensamento do legislador" ( I ).
Na verdade os sofistas ensinavam, outrora, que a norma jurdica nascia de
um acordo entre os cidados acerca do que se devia fazer ou deixar de fazer. ()
legislador criava o Direito; este surgia como produto de opinies ou convices
individuais (2).
A vetusta Escola Teolgica repeliu esse conceito; porque fez o Direito provir
do cu, como ideia inata, inscrita nas almas pelo prprio Deus. Nenhum jurista a
altura da sua poca ousar hoje sustentar a doutrina dos sofistas atenienses, f in
todo caso, predominou at o sculo XVIII a crena de que o Direito, a Moral e
demais instituies humanas eram descobertas de sbios, ddivas dos fundadores
de civilizaes, ou verdades reveladas pelos profetas, videntes, magos.
Vico atribuiu tudo coletividade; lanou as bases da psicologia social. Secim
dou-o a Escola Histrica. Hoje no mais se acredita na onipotncia do legisladoi
no se interpreta o Direito como obra artificial do arbtrio de um homem, ou de um
grupo reduzido, e, sim, elaborao espontnea da conscincia jurdica nacional,
fenmeno de psicologia coletiva, um dos produtos espirituais da comunidade ( ')
Na verdade, em pleno sculo dezoito, a Escola de Vico proclamara vitoriosa
no ser o Direito o produto de uma vontade que se itnponha e opere exteriormente
sobre a vida dos povos, mas a realizao e a expresso do esprito da coletividade"
(4). Espelha o pensamento generalizado; no criao original de poucos, maio
ria, prpria demos, superiormente imposta.
20 23 - (1) Domat - Teoria da Interpretao das Leis, trad. de J . H. Correia Teles, reprodu/nl.i
integralmente no Cdigo Filipino, de Cndido Mendes, vol. III, p. 425, n9 4.
(2) Ferdinando Puglia, Prof. da Universidade de Messina - Saggi di Filosofia Giuridica, 2" ed.,
p. 25.
(3) Icilio Vanni - Lezioni di I ihf.oliii del Piiilto, 4'1ed., 1920, p. 182-83; Sabino J andoli '<ulhi
Teoria delia Interpreta/ iimr ilrlhIruai io ii Sprciale Riguardo alie Correnti Metodoloiiii ln\
1921, p. 22-23.
(4) Giacomo Perticone Iruilu ilrl Dlillln drlla Sfr//o, 1937, p. 5-6.
Vede n 16.
16 I lerrnonutka e A|>tl<a3o do Direito | Carlos Maxlmlllttno
24 - A lei no brota do crebro do seu elaborador, completa, perfeita, como
um ato de vontade independente, espontneo. Em primeiro lugar, a prpria vonta
de humana condicionada, determinada; livre na aparncia apenas. O indivduo
inclina-se, num ou noutro sentido, de acordo com o seu temperamento, produto
do meio, da hereditariedade e da educao. Cr exprimir o que pensa; mas esse
prprio pensamento socializado, condicionado pelas relaes sociais e exprime
uma comunidade de propsitos. Por outro lado, as ideias emanam do ambiente;
no surgem desordenadamente, segundo o capricho ou a fantasia do que lhes d
forma concreta. So rtmicos os movimentos todos, inclusive os sociais e o das
doutrinas que a estes acompanham21(1).
O pensamento no se mantm escravo da vontade; conserva a independncia
prpria; no apenas individual; eleva-se altura de fenmeno sociolgico; no
representa o trabalho de uma inteligncia apenas, e, sim, algo de ilimitado, infinito,
o produto do esforo cerebral de sculos; no mago encerra conceitos de que o pr
prio autor aparente se no apercebe s vezes. Por isso, no mais se apresenta, nem
ensina a Histria como simples repositrio de faanhas dos reis. Heris no fundam
naes. Eles so meros expoentes da bravura coletiva; rgos da energia geral. A
prova de que o indivduo influi em escala reduzida no desenrolar dos fatos sociais
ressalta de no se deter a marcha vitoriosa de um exrcito, nem retardar o progresso
vertiginoso de um grande pas, aps o traspasse de um chefe aparentemente in
substituvel. Por outro lado, o homicdio de um dspota no faz raiar a liberdade; o
revolucionrio sincero de hoje ser o descontente de amanh, pelo contraste entre as
promessas de oposicionistas e as realizaes de triunfadores. Tambm a cincia do
Direito abrange um conjunto de fenmenos sociais; como a Histria, deve atender
menos ao esforo do homem isolado do que ao complexa da coletividade (2).
21 24 - (1) Herbert Spencer- J ustice, trad. de Castelot, 2^ed., p. 44. No mesmo sentido dou
trinaram Wurzel, in Oesterreichisches Zentralblatt cit., vol. 21, p. 766-767, e Roberto de
Ruggiero, Prof. da Universidade de Roma - istituzioni di Diritto Civile, 7 ed., vol. I, 17, b,
p. 129-30.
(2) Kohler, Prof. da Universidade de Berlim, vol. I, p. 123.
(3) J ethro Brown - The Underlying Principies of Modem Legislation, 1915, p. 38.
(4) Brown, Prof. da Universidade de Adelaide, na Austrlia, op. cit., p. 137 e 140.
No Imprio do Brasil havia dois partidos polticos: Liberal e Conservador. A Ideia mais sedutora
e brilhante do primeiro, combatida pelo segundo em certa poca, foi por este realizada parcial
mente, a princpio; de modo definitivo, depois: Ministrio e Cmara de conservadores elabora
ram a lei de 28 de setembro de 1871, chamada do Ventre Livre, porque declarava isentos da
servido os filhos de mulher escrava nascidos no Brasil; e concluram a obra em 13 de maio de
1888, com a Lei da Abolio, assim denominada porque extinguia a escravido no Pas.
Na poltica Inglesa e na dos Estados Unidos, Ostrogorski aponta inmeros exemplos de falta
de apego aos programas, semelhana nas atitudes, plano de um partido observado ou com
pletado pelo outro, malgrado o antagonismo aparente dos ideais orgnicos (Ostrogorski - La
Dmocratie et l'Organisation des Partis Politiques, 1903, 2 vols.).
A|)lli a(,.1o di11llri-lto 17
lim regra, o uleal e nnli . ituon u i>ni> do que consciente. Surge e avulla de
modo lento e quase impeiccpllvvl, iilim e loniti expresso na realidade antes de sei
formulado em palavras ( l ) ( ) indivduo que legisla mais ator do que autor; traduz
apenas o pensar e o senlii alheios, n llexiimentc s vezes, usando meios inadequa
dos de expresso quase seni|>ie Impelem no loras irresistveis, subterrneas, mais
profundas do que os antagonismos dos partidos. De outro modo se no explica o
lato, verificado em todos os palses, de adotar uma faco no poder as ideias, os pro
jetos e as reformas sustentadas pelo adversrio, dominador na vspera; um grupo
realiza o programa dos contrrios e, no raro, at as inovaes que combatera (4).
25 - Entretanto, no se deve exagerar a importncia do fator coletivo, social,
sobre a legislao; ele predomina, porm no de modo exclusivo. Qualquer dou
trina absoluta falsa; tudo relativo. De menor valia do que se pensou oulrora,
parece hoje o coeficiente individual, porm existe, atua, no pode ser desprezado'
(1). Ora consciente, ora inconsciente, opera como encaminhador ou, pelo menos,
propulsor da evoluo legal. Descobre os meios para exprimir, de modo clicienle, a
vontade coletiva. No cria o Direito; porm revela-o, reduzindo-o a uma forma vi
svel, aprecivel, concreta. As contingncias histricas e reais refletem-sc no senln
individual; o homem objetiva em uma norma precisa o produto da conscincia
jurdica da coletividade.
O Direito Positivo o resultado de ao lenta e reao oportuna. () ambiente
age sobre a inteligncia, moderando-a, imprimindo-lhe caracteres determinados,
afinal o indivduo reage sobre a natureza, dominando-a, por sua vez, com a sua ai i
vidade modificadora, transformadora, indiscutivelmente eficiente (2). A natureza
humana amolda as instituies jurdicas; por sua vez estas reagem sobre aquela,
dessa influncia recproca afinal resulta o equilbrio almejado, uma situao rela
li vmente estvel (3).
Enfim a ao do ambiente decisiva nas linhas gerais do Direito; quanto mais
este se especializa, mais se faz sentir o fator individual: entra o progresso, em todos
os seus aspectos, a depender da conscincia J urdica, habilidade, tato, previdncia
e deciso do legislador. Aparece este como rgo coordenador e transmissor do
pensamento da coletividade.
As condies fundamentais da vida em comum constituem a justia-, porm
existe a possibilidade de no serem observadas espontaneamente; ora, a sociedade
22 25 - (1) Brown, op. cit., p. 129.
(2) Francesco Cosentini Filosofia del Diritto, 1914, p. 52-53; Luigi Miraglia - H/oso/m ili-l
Diritto, 2a ed., vol. I, p. 252 ?'>i
(3) Flerbert Spencer, op. ( it., p I / 1
O dizer do professor da lJ nveislil.ide ilr Kmn.i lol reproduzido quase literalmente, qu.mlo .nr.
dois ltimos perodos.
(4) O conceito de Warli, I In"'I e numeiir.o', milius |urisconsultos.
18 HermenHitlc a e Apllt aUo do Direito | t.ii los Maximlllano
e a cooperao devem perdurar, a fim de atingir a humanidade os seus objetivos
superiores; logo, no pode ficar abandonado ao arbtrio dos indivduos o que
essencial sua coexistncia ordeira e promissora.
Foram, pois, traadas regras de conduta irrefragavelmente obrigatrias e
eventualmente coercitivas, para forar obedincia as vontades recalcitrantes.
No meio-termo est a verdade: embora no prevalea o evolucionismo me
cnico em seu propsito de anular, de todo, o fator individual, nem por isso h de
ser hoje restaurado o mtodo antigo de exegese. As contingncias sociais criaram
a necessidade, a norma brotou quase espontnea, o fator subjetivo existiu, ativo,
eficiente, porm, menos original, poderoso, autnomo do que o considerava a Fi
losofia antiga. O legislador no tira do nada, como se fora um Deus; apenas o
rgo da conscincia nacional. Fotografa, objetiva a ideia triunfante; no inventa,
reproduz; no cria, espelha, concretiza, consigna. O presente, outrora considerado
como obra de um homem - no mais do que um momento nesse rio perene da
vida, como observa Savigny. Pode a lei ser mais sbia do que o legislador (4);
porquanto abrange hipteses que este no previu.
26 - Parece oportuno declarar, sem refolhos, no constituir privilgio dos
adeptos da filosofia positiva contempornea o combate ao sistema que se empenha
na pesquisa da vontade do prolator de uma norma jurdica. De fato, comtistas e
spenceristas oferecem um fundamento mais, para repelir a concepo estreita da
exegese; porm no ficam isolados no seu modo de compreender a Hermenutica.
Por outras razes, adiante especificadas, racionalistas e telogos tambm se insur
gem contra a teoria decrpita23( I ).
Na verdade (seja qual for a orientao filosfica do jurista, no deixar ele de
reconhecer ter sido menos difcil outrora aprender a inteno do legislador, quando
este era o monarca absoluto. Contudo, j naquele tempo se contestava que simples
trechos de um dirio, notas pessoais, pudessem esclarecer o pensamento objetiva
do no texto. Em todo caso, em exposio de motivos anteposta aos repositrios de
normas positivas, em leis posteriores ou simples solues de consultas formuladas
pelos juizes, o soberano explicava o seu prprio dizer.
23 26 - (1) Com ser desta, Bismarck se no distanciava, no fundo, da concepo spenceriana, ou
comtista, do homem de governo. Dizia ele:
"O estadista no pode inventar; nem criar coisa alguma; cabe-lhe apenas esperar e ficar
escuta at ouvir, atravs dos acontecimentos, o rumor dos passos do Eterno; e ento saltar
frente deste e segurar-lhe as pontas do manto: isto tudo" (Erwin Rose - Bismarck der grosse
Deutsche, 63 ed., p. 164).
A coexistncia dos dois fatores, sociolgico e individual, foi apreendida por Frederico, o Gran
de, que a concretizou na seguinte mxima: "Apanhar a ocasio e empreender quando ela
favorvel; porm no a forar, abandonando tudo ao acaso" (Albert Sorel - L'Europe et Ia
Rvolution Franaise, 1905, vol. I, p. 23).
(2) Kohler, vol. I, p. 129-141; Coviello, vol. I, p. 63-64.
A | ) l l i . M. . I n d o D l i e l l o IS
Mudaram as circunstancias em que se eoiierel/a o fenmeno jurdico. A ao
do legislador real, clii icnle, poi. in mio eltini. delinida, expressiva. I l o impulso
inicial e necessrio de um. seftn se, entieliiiilo, a colaborao milmoda, variads
sima, de muitos, sensvel, ventievel, no conjunto, porm inaprecivel, s vezes
at imperceptvel, relativamente s mincias.
Quantos fatores aluam al surgir o conceito definitivo! Em uma das forjas
da lei, no parlamento, composto, em regra, de duas cmaras, fundem-se opinies
mltiplas, o conjunto resulta de fraes de ideias, amalgamadas; cada represenlan
te do povo aceita por um motivo pessoal a incluso de palavra ou frase, visando a
um objetivo particular a que a mesma se presta; h o acordo aparente, resultado de
profundas contradies. Bastas vezes a redao final resulta imprecisa, ambgua
revelando-se o produto da inelutvel necessidade de transigir com exigncias pe
queninas a fim de conseguir a passagem da ideia principal.
Se descerem a exumar o pensamento do legislador, perder-se-o em um bralro
de dvidas maiores ainda e mais inextricveis do que as resultantes do contexto. <>s
motivos, que induziram algum a propor a lei, podem no ser os mesmos que levarau i
outros a aceit-la. No parece decisivo o fato de haver um congressista expcndido
um argumento e no ter sido este combatido; a urgncia, a preocupao dc no irritai
um orgulhoso cuja colaborao se deseja, ou cuja obstruo ao projeto se receia;
uma indisposio individual, sobretudo um leader de cmara ou relator de ( omiss<>
Permanente; mil fatores ocasionais podem concorrer para um silncio forado; da
resultaria a falsa aparncia de concretizar uma frase, emenda ou discurso as razes (l<>
voto no plenrio, a inteno predominante, a diretriz real da vontade da maioria.
Quantas vezes um simples artigo de jornal influi mais nas deliberaes de um
congresso do que oraes parlamentares!
O projeto peregrina pelos dois ramos do Poder Legislativo, em marchas c
contramarchas, recebendo retoques de toda ordem, a ponto de o renegar afinal, es
pantado do aspecto definitivo da prpria obra, o autor primitivo da medida. ( omo
descobrir, naquele labirinto de ideias contraditrias e todas parcialmente venccdo
ras, a vontade, o pensamento, a inteno diretora e triunfante?
Afinal o Executivo sanciona, sem dar as razes do seu ato: talvez entre eslas
ligurem o cansao de vetar proposies ms (o que faz tolerar as menos nocivas, a
lim de no melindrar com demasiada frequncia os representantes do povo); uma
transao poltica, o receio de provocar desordens, a nsia de fortalecer a receita
ou diminuir a despesa, e mil outras eventualidades, que no influram no propsito
dos deputados e senadores (2).
27 A vontade do legislador no ser a da maioria dos que tomam parle na
votao da norma positiva; porque liem poucos se informam, com antecedncia,
dos termos do projeto cm dclialc; poi tanto, no podem querer o que no conhecem
Quando muito, desejam o piuu ipal poi exemplo, abaixar, ou elevar um imposto,
eominar, ou abolir uma pena As \ e / e s , nem isso; no momento dos sufrgios, pei
20 Hermenutica e ApllcsSo do Direito | Carlos Maximlllano
gunfam do que se trata, ou acompanham, indiferentes, os leaders, que por sua vez
prestigiam apenas o voto de determinados membros da Comisso Permanente que
emitiu parecer sobre o projeto. Logo, em ltima anlise, a vontade, do legislador
a da minoria; talvez de uma elite intelectual, dos competentes, que figuram nas
assembleias polticas em menor nmero sempre, rari nantes in gurgite vasto.
Por outro lado, no s difcil determinar aquela inteno volitiva, como,
tambm, distingui-la do sentido da lei, ou ao menos mostrar quanto influi no sig
nificado de uma norma jurdica e como fora impelida pelos motivos geradores de
um texto positivo24(1).
28 - A base de todo o trabalho do exegeta seria uma fico: buscaria uma
vontade possvel, agente, ativa no passado e as concluses logicamente decorren
tes desse intento primitivo25(1). No se trata apenas dos tempos imediatamente
posteriores lei, quando menos difcil estudar e compreender o meio, o ambiente
em que foi o texto elaborado, as ideias dominantes, as divises das assembleias,
as vitrias parciais de um grupo, as transigncias da maioria com este ou aquele
pendor dos contrrios. A tarefa, nesse caso, ainda seria pesada, porm em grande
parte realizvel. Entretanto, a letra perdura, e a vida continua; surgem novas ideias;
aplicam-se os mesmos princpios a condies sociais diferentes; a lei enfrenta im
previstas criaes econmicas, aspiraes triunfantes, generalizadas no pas, ou no
mundo civilizado; h desejo mais veemente de autonomia por um lado, e maior
necessidade de garantia por outro, em conseqncia da extenso das relaes e
das necessidades do crdito. Fora adaptar o Direito a esse mundo novo aos fe
nmenos sociais e econmicos em transformao constante, sob pena de no ser
efetivamente justo, - das richtige Recht, na expresso feliz dos tudescos (2).
Portanto a doutrina e a jurisprudncia, ora consciente, ora inconscientemente,
avanam dia a dia, no se detm nunca, acompanham o progresso, amparam novas
atividades, sustentam as modernas conquistas, reprimem os inesperados abusos,
dentro dos princpios antigos, evolutivamente interpretados, num esforo dinmi
co inteligente, sem embargo de aludirem ainda muitos a uma vontade diretora,
perdida nas trevas de passado remoto. Eis a a fico: presume-se o impossvel;
24 27 - (1) Prof. Wigmore - The J udicial Function, prefcio da Science of Legal Method, de
Bruncken & Register, p. XXXIII.
25 28 - (1) Fritz Berolzheimer - Me Gefrahren einer Gefhlsjurisprudenz, 1911, p. 7 e 19; R. Sa-
leilles - Prefcio cit., p. XIV.
(2) Francesco Ferrara - Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. 1,1921, p. 210; Saleilles - Prefcio
cit., p. XIV-XV.
(3) Ferrara, Prof. da Universidade de Pisa, vol. I, p. 210 a 212; Saleilles - Prefcio cit., p. XV-
XVII; Theodor Rittler - Lehrbuch des Oesterreichischen Strafrechts, vol. 1,1933, p. 23-24.
(4) Alfred Bozi - Die Weltanschauung derJ urisprudenz, 2 ed., 1911, p. 88-89; Berolzheimer,
op. cit., p. 5-6.
A|) l |i , 11, . I n d o D l i e l l o
21
que o legislador de deceuitis ali as piev ism as |*,iandes transformaes at hoje ope
radas, e deixasse, no texto eltslit o a possibilidade para abrigar no futuro direitos
periclifantes, oriundos de condies novssimas. A sua viso proftica atingiu no
s os problemas jurdicos, mas o estado de coisas que os fez surgir; de sorte que,
educado em velha escola I Io n I I c i i ou econmica, ele atravessaria a Histria, espo
sando hoje os postulados de uma corrente intelectual, amanh os de outra, e assim
sucessivamente, sempre renovado, variando sempre, como um fenomenal Prolcu.
Se fssemos, a rigor, buscar a inteno ocasional, precpua do legislador, o
encontraramos visando horizonte estreito, um conjunto de fatos concretos lias
tante limitado. Quase sempre a lei tem por fundamento um abuso recente; os seus
prolatores foram sugestionados por fatos isolados, nitidamente determinados, que
impressionaram a opinio, embora a linguagem mantenha o tom de ideias gerais,
preceito amplo. O legislador no suspeitou as mltiplas conseqncias lgicas que
poderiam ser deduzidas de suas prescries; no estiveram na sua vontade, nem
se encontraram na sua inteno. Os tribunais apenas desenvolveram um prine|>io
slido, uma ideia precisa, sem embargo do pensamento gerador, primitivo, e as
vezes at em possvel, seno provvel, divergncia com este (3).
O aplicador moderno da lei antiga, se acaso se refere inteno do legisladoi
obedece a um pendor misonesta, age sob o impulso do hbito inveterado, empresta
as cores da realidade a uma figura que no vem ao caso, no cogitou do presente, nao
poderia prever tudo; em suma, o exegeta simula buscar a fora ativa primordut I, po
rm, de fato, recorre a uma entidade inexistente, fantstica; bracejano desconhecido,
e volta com ares de ter descoberto a verdade, quando apenas se embala e se perde no
mundo da fico. Transplanta-se, em esprito, ao lugar e poca em que o legislai l<>i
viveu, deliberou e agiu, e resolve hoje como se pensou ontem. Portanto, o Di r ei t o ,
segundo a doutrina, tradicionalista extremada, despreza as exigncias mutveis c
sucessivas da vida prtica e ergue barricadas contra a sua prpria modernizao (I ).
29 - um mal necessrio a rigidez da forma; ao invs de o abrandarem com
a interpretao evolutiva, agravam-no com a estreiteza da exegese presa vontade
criadora, primitiva, imutvel. Se h proveito por um lado, avulta o prejuzo maioi
por outro: o que a lei ganha em segurana, perde em dutilidade; menos vivel
se torna o sofisma, porm fica excessivamente restrito o campo de aplicao <la
norma. Ora, incumbe Hermenutica precisamente buscar os meios de aplicai a
riqueza, infinita variedade dos casos da vida real multiplicidade das relaes
humanas, a regra abstrata objetiva e rgida26(1).
30 - A dificuldade em executar o processo tradicional antolha-se-nos lomii
dvel, quase irresolvel, entre os povos democrticos: cumpre insistir sobre esta
Mi (I) J andoli, op. cit., |i 11)
22 Hermanutlca e Aplll.i.lo do Direito | Carlos Maxlmlllano
verdade. O legislador no tem personalidade fsica individual, cujo pensamento,
pendores e vontades se apreendam sem custo. A lei obra de numerosos espritos,
cujas ideias se fundem em um conglomerado difcil de decompor. Os prprios
trabalhos parlamentares quase sempre concorrem mais para aumentar do que para
diminuir a confuso. Alm destas razes j desenvolvidas, outra avulta e impe-se:
por mais arguto que seja o juiz, no se liberta, de todo, da influncia das ideias am
bientes; de sorte que ele aquilata o valor dos materiais legislativos com uma me
dida diversa da que empregou o elaborador primitivo do texto, o coordenador de
opinies divergentes, relator de comisses parlamentares ou jurista pelas mesmas
solicitado a prestar o auxlio tcnico. O homem de hoje no v os fatos do passado
pelo mesmo prisma adotado pelos antecessores; decerto a uns impressionam mais
certos argumentos que no prevaleceram no esprito de outros, diferentemente
orientados; o que a este pareceria decisivo, luz das ideias da sua poca, quele se
antolharia desprezvel, secundrio, menos digno de apreo27(1).
Foge-se do embarao com substituir a realidade impalpvel, inatingvel, por
uma fico: o juiz recorre ao que se supe que o legislador quis ou, pelo menos,
deveria ter querido (2). A ltima hiptese a mais freqente; pois se refere aos
casos em que no aparece claramente a inteno do autor de um texto positivo.
Por isso, respondeu bem o clebre membro da court o f Common Pleas, no sculo
quatorze, quando lhe perguntaram qual a vontade do legislador, ou, ao menos, a
dos juizes, manifestada em vrias decises: Law is reason. A lei a razo,
obra do bom-senso, aplicao lgica de um princpio superior s realidades sociais
contemporneas.
31 O uso do condenado processo de exegese perdura como um caso de
misonesmo, prova da grande resistncia das ideias tradicionais, documento da ten
dncia obstinada para o retrocesso. Um passado morto transfigura-se para se impor
e dominar ainda: a lei era outrora a vontade do rei; tentam hoje substituir apenas o
soberano Rex pelo soberano Demos28(1).
32 - Alm de retrgrada, afigura-se-nos temerria empresa a de descobrir em
um todo heterogneo o fator psicolgico da inteno. Emendas a projetos surgem
nas cmaras e alcanam maioria de votos, embora desacompanhadas de palavras
justificativas. A vontade do autor conserva-se obscura, difcil, seno impossvel de
deduzir. Esse fato, alis freqente, comezinho na vida parlamentar, forou os tra
dicionalistas a admitir, ao lado da inteno real, a inteno suposta. Demolombe
foi mais longe; para ele, basta que o hermeneuta se abstenha de inventar; se limite
27 30 - (1) Bozi, op., cit., p. 90-91.
(2) Berolzheimer, op. cit., p. 169-170; Wurzel, vol. 21 cit., p. 772.
28 31 - (1) Roscoe Pound - Courts and Legislation, in Sc. of Legal Method cit., p. 227-228.
a descobrir, elucidai, <lci laiai ict onliei i i embora atribua ao legisladot intenes
que este no teve... melhoies ou ploh . ' ( I )
Na verdade, a ideia de iiulapii apenas qual o pensamento dos elaboradores de
uma norma de tal modo dillell <leniinIoiiIiu' em toda a linha que at mesmo apoio
gistas de largo prestgio cientifico pielrem concili-la com a evoluo, admitir que o
esprito, o contedo da lei se allera sem ser modificada a forma. O juiz aplica, hoje, os
preceitos anulatrios dos contratos incompatveis com a Moral; porm toma por liase
esta como se entende no presente, e no a da poca em que foi o texto promulgado.
Tambm as noes de ordem plilica, higiene e outras variam com as ideias
do meio ambiente, e assim mutveis as compreende o hermeneuta (2).
A lei a vontade transformada em palavras, uma fora constante e vivaz,
objetivada e independente do seu prolator; procura-se o sentido imanente no texto,
e no o que o elaborador teve em mira (3).
O aplicador extrai da frmula concreta tudo o que ela pode dar implcita ou
explicitamente, no s a ideia direta, clara, evidente, mas tambm a indireta, ligada
primeira por mera semelhana, deduzida por analogia. Eis por que se diz que a
lei mais sbia que o legislador; ela encerra em si um infinito contedo de cul
tura; por isso tambm, raras vezes o respectivo autor seria o seu melhor inlrpiele
(4). A prpria escola tradicionalista procura compreender o elaborador da noima
jurdica de modo mais profundo e amplo do que ele compreenderia a si | >rpno
abranger o que o mesmo realizou inconscientemente, pr em evidncia conce i t os
c perspectivas s quais o legislador permaneceu alheio, porm fceis cie enquadi ai
na frmula concreta em que se objetivou o sentir subjetivo e restrito (5).
33 -A pesqui sa da inteno ou do pensamento contido no texto arrasta o m
trprete a um terreno movedio, pondo-o em risco de tresmalhar-se em inundai, <>es
subjetivas. Demais restringe o campo da sua atividade: ao invs de a eslcndci a
toda a substncia do Direito, limita ao elemento espiritual da norma jurdica, islo el
a uma parte do objeto da exegese e eventualmente um dos instrumentos desta( I )
29 32 - (1) J ulien Bonnecase - L'cole de L'Exgse en Droit Civil, 1919, p. 22-23; Demolombe,
Prof. da Faculdade de Direito de Paris, vol. 1, p. 136.
O conceito de Demolombe ajusta-se ao j citado, de Wach, Thoel e outros; "a lei mais sbia
do que o legislador".
(2) Paul Oertmann - Gesetzeszwany und Richterfreiheit, 1909, p. 35; Geny, vol. I, p. 264, } 12 >14
(3) Wach- Handbuch des deutschen Civilprozessrechte, 1885, vol. I, p. 254 e segs.; Rouleiskln
eld, op. cit., p. 23; Mario Rotondi, Prof. da Universidade Catlica de Milo- Legge IJ nlei|e
tazione delia, monografia in Nuovo Digesto Italiano, 1937-1940, vol. VII, n I.
(4) Crome, Prof. da Universidade de Bonn, vol. I, p. 197; Kohler, vol. V, p. 124.
(5) Bierling, vol. IV, p. 200.
30 33 - (1) Caldara, op. cit., p. 5-().
(2) Vede os captulos - Elemento Hi\ttt o, 1ionsso Sistemtico e Elemento Tclcoliin a.
(3) Gza Kiss Gesetzesaiilciiumi mui umif.t hriehcnes Recht, 1911, p. 19, nota K; I iloimr.l
Gueli - Enciclopdia Giillidii <i, (>" eil , |> LI I
| I lermenkitl a e A|>ll<a.lo do Direito | <arlos Maxlmlllano
Reduzir a interpretao procura do intento do legislador , na verdade, confundir
o todo com a parte', seria til, embora nem sempre realizvel, aquela descoberta;
constitui um dos elementos da Hermenutica; mas, no o nico; nem sequer o
principal e o mais profcuo; existem outros, e de maior valia. Serve de base, como
adiante se h de mostrar, ao processo histrico, de menor eficincia que o sistem
tico e o teleolgica (2).
Procura-se, hoje, o sentido objetivo, e no se indaga do processo da respecti
va formao, quer individual, no caso do absolutismo, quer coletiva, em havendo
assembleia deliberante, - como fundamento de todo o labor do hermeneuta. Exige-
se um texto vivo; tolerar-se-ia a fico de um legislador que falasse atualmente, e
no de pessoa morta, que houvesse fixado o seu ideal e ltima vontade no Direito
escrito, como faz o particular no testamento (3).
34 - A ao do tempo irresistvel; no respeita a imobilidade aparente dos
Cdigos. Aplica-se a letra intata a figuras jurdicas diversas, resolve modernos
conflitos de interesses, que o legislador no poderia prever. S assim se explica
a longevidade do Direito romano, incompatvel esta com a teoria que se contenta
com a descoberta de uma vontade inspiradora de preceitos legais31(1). Aplicam-
se as prescries coordenadas no tempo de J ustiniano aos casos de contato tcito,
dano, etc., verificados com instalaes de eletricidade, captao de fora motriz
hidrulica, navegao a vapor, telegrafia, uso de automveis, e mil outras eventu
alidades criadas pelo progresso e impossveis de prever h quatorze sculos. Por
esse processo dinmico se eternizam as frmulas primitivas, com lhes imprimir
significado que os seus autores no vislumbraram.
Se de outra forma se agisse e se ativesse ao pensamento rgido, limitado,
primordial, a uma vontade morta e, talvez sem objeto hoje, porquanto visara a um
caso concreto que se no repete na atualidade; ento o Direito positivo seria uma
remora, obstculo ao progresso, monlito intil, firme duro, imvel, a atravancar
o caminho da civilizao, ao invs de o cercar apenas de garantias (2) ... Por isso
os prprios partidrios da doutrina tradicionalista se veem forados a reconhecer
que o intrprete melhora o texto sem lhe alterar a forma; a fim de adaptar aos fa
tos a regra antiga, ele a subordina s imprevistas necessidades presentes, embora
chegue a postergar o pensamento do elaborador prestigioso; deduz corretamente
e aplica inovadores conceitos que o legislador no quis, no poderia ter querido
exprimir (3).
31 34 - (1) Lorenz Brtt - D/e Kunst der Rechtsanwendung, 1907, p. 62; Gza Kiss, Prof. da Uni
versidade Hngara, de Grosswardein, op. cit., p. 19 e nota 7.
(2) Bozi, op. cit., p. 227-28.
(3) J ohannes Biermann - Brgerliches Recht, 1908, vol. I, p. 28-29; Capitant, Prof. da Universi
dade de Paris, op. cit., p. 77; Windscheid, Prof. da Universidade de Leipzig, vol. I, p. 85-86.
Aplli <i(,ria do Direito |
35 ( 'om a promulgao, n lei mlqtilie vida prpria autonomia relativa; scpa
m-se tio legislador; contrape se a ele eomo um produto novo; dilata e at substitui
o contedo respectivo sem tocai nas palavras; mostra-se, na prtica, mais previ
dente que o seu autor11( I ) <onsideiiim ua como disposio mais ou menos un
perativa, materiali/.ada num texto, a lim de realizar sob um ngulo determinado a
harmonia social, objeto supremo do Direito. Logo, ao intrprete incumbe apenas
determinar o sentido objetivo do texto, a vis ac potestas legis; deve ele olhar menos
para o passado do que para o presente, adaptar a norma finalidade humana, sem
inquirir da vontade inspiradora da elaborao primitiva (2).
"A lei a expresso da vontade do Estado, e esta persiste autnoma, independente
do complexo de pensamentos e tendncias que animaram as pessoas coopeianles
na sua emanao. Deve o intrprete descobrir e revelar o contedo de vontade
expresso em forma constitucional, e no as volies algures manifestadas, ou del
xadas no campo intencional; pois que a lei no o que o legislador quis, nem o que,
pretendeu exprimir, e, sim, o que exprimiu de fato" (3).
36 - Em resumo: sob qualquer dos seus aspectos, a interpretao antes so
ciolgica do que individual. Vai caindo em vertiginoso descrdito a doutrina oposta,
que se empenha em descobrir e revelar a vontade, a inteno, o pensamento do le
gislador. Despreza os postulados da Psicologia moderna, reduz, em demasia, o cam
po da Hermenutica, assenta antes em fices do que em verdades demonslrveis,
fora a pesquisas quase sempre inteis e, em regra, no atinge a certeza colunada
37 - Cumpre, entretanto, investigar, ainda, como surgiu e por que se tomou
tradicional aquele processo de Hermenutica. Observa Carlos Wurzel que se nao
pode fundar em erros, apenas, uma teoria ou corpo de doutrina que perdurou e lev e
aplicao prtica durante tanto tempo. No h efeito sem causa. A vitalidade de
um fenmeno provm do seu acordo com um estado social determinado. Pode o
misonesmo dificultar o surto de ideia nova, compatvel com o alvorecer da ctillma
32 35 - (1) Heinrich Thoel - Das Handelsrecht, 6a ed., vol. I, 21, nota 5; Bonnecase, Prol. da
Universidade de Bordus, op. cit., p. 79.
(2) Ferrara, vol. I, p. 210-211; Bonnecase, op. cit., p. 79-80; De Ruggiero, vol. I, 17, A, d, |>. I 11
At mesmo no campo do Direito Criminal de observar a orientao acima aconselhada (III
ppel - Deutsches Strafrecht, vol. I, 1925-1930, p. 38; Theodor Rittler - Lehrbuch des O f,In
reichschen Strafrechts, vol. 1,1933, p. 23 24).
(3) Ferrara, vol. I, p. 210.
Mostram-se contraditrios os coilteus da escola dogmtica; porquanto, ao mesmo tempo
que foram o jurista a limitai se a husiat o aplicar apenas o pensamento, a vontade do le
gislador, aceitam o que eles denominam Interpretao por analogia, isto , a exlons.io cia
regra jurdica aos casos semellianles, n.ln prevlslos pelos autores do texto, nem ini ludos
verdadeiramente neste ((i.iiel'., op i II , p ni)
Vede o capitulo Analtuila, n"' IM ,'<1(1
26 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maxlmlllano
cientfica posterior promulgao de um Cdigo; porm seria utopia pretender
provar no ter tido razo de ser, em tempo algum, a doutrina que dominou durante
um sculo inteiro.
Concebia-se a norma positiva como ordem do soberano deliberao do rei
absoluto, preposto de Deus; o Eterno fora o autor primacial do Direito; este era
ideia inata, princpio imutvel. O hbito adquirido e a lei do menor esforo fize
ram no examinar os fundamentos, nem discutir as aplicaes de uma teoria, que,
ao menos entre os especialistas, os juristas profissionais, constitua dogma aceito,
pacfico. Na verdade, o mtodo tradicional resolvia os casos principais tpicos. S
mais tarde, quando a Filosofia positiva abalou todo o edifcio das ideias recebi
das, assentes, dominadoras a dvida invadiu tambm o terreno da Hermenutica;
descobriram quanto havia de fico no esforo eterno para descobrir, atravs de
um texto, a vontade geradora, antiqussima, agente, em uma idade morta, s vezes
impossvel de reconhecer hoje.
Por que, entretanto, ainda agora falam profissionais - em inteno do legis
lador?
Depara-se-nos a resposta a esta pergunta na psicologia da administrao da
justia. Quando a parte prejudicada recorre aos tribunais, no se lembra de que estes
possam intervir por motivos econmicos, ou forados pelos ditames da tica. Nem
sequer espera que o juiz tenha excepcional sagacidade para persuadir os rprobos e
esclarecer os justos, isto , que se imponha pelo prestgio da clarividncia compro
vada, como um sbio oriental. Dirige-se ao magistrado somente porque ele encarna
a vontade soberana do Estado, respeitada pelos bons, imposta aos maus. No se
fala, no pretrio, em motivos econmicos, sentimentos morais, costumes populares.
O juiz apenas colhe nos repositrios as ordens escritas do Estado, sob qualquer das
suas formas; conclui com aparente rigor lgico, e profere a sentena, como se fora
esta uma simples realizao positiva da vontade do soberano Rex, ou do soberano
Demos, isto , do monarca, ou do povo representado pelas autoridades eleitas.
Eis por que o trabalho inicial, em face de um caso concreto, fora, durante
sculos, a descoberta do que o Estado, ou o seu rgo primitivo, o legislador,
determinara, ou pelo menos determinaria se houvesse previsto o caso ajuizado33
(1). Afinal o estudo da Sociologia, mais ainda que o da Histria do Direito e o da
Legislao Comparada, elevou os jurisconsultos a uma altura em que deixaram
de ser meros adeptos da arte de obedecer; compreendem hoje a lei, no como um
comando rspido, e, sim, como um fenmeno social, cientificamente explicvel
dependente menos de volies individuais do que de aes sociolgicas do meio
sobre as inteligncias e das reaes das inteligncias sobre o ambiente, estvel na
aparncia, mvel, altervel, na realidade (2).
33 37 - (1) Karl Wurzel - Das J uristiche Denken, in Oesterreichiches Zentratbiatt cit., vol. 21, p. 955.
(2) Wurzel, revista cit., vol. 21, p. 955.
Aplli .11,.In dn Direito 17
I N < I A I I I '. I I V./ W I N I I HI>IU I A I I O
38 Disposies chiriis mio comportam interpretao Lei claro no carece
t/e interpretao l.m sendo claro o texto, no se admite pesquisa da vontade
famoso dogma axiomlieo, dominador absoluto dos pretrios h meio sculo; alii
inativa sem nenhum valor cientifico, ante as ideias triunfantes na atualidade" ( I )
O brocardo-/ c/aris cessai interpre/atio, embora expresso em latim, no lem
origem romana. Ulpiano ensinou o contrrio: Quamvis sit manifestissimum edietnm
proetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus embora clarssimo o
edito do pretor, contudo no se deve descurar da interpretao respectiva (2)
A este. conceito os tradicionalistas opem o de Paulo: cum in verbis nu lia am
higuitas est, non debet admitti voluntatis quoestio - Quando nas palavras no ex is
le ambigidade, no se deve admitir pesquisa acerca da vontade ou inteno ( ')
O mal de argumentar somente com adgios redunda nisto: tomam nos a.
esmo, isolados do repositrio em que regiam muitas vezes casos particulares, e,
descuidadamente, generalizam disposio especial (4). Quem abra o Digcslo, l o| ,o
observa que a mxima de Paulo s se refere a testamentos, revela um respeito,
talvez exagerado, pela ltima vontade; evita que lhe modifiquem a essncia, a pre
texto de descobrir o verdadeiro sentido da frmula verbal. Ao contrrio, a paremia
tle Ulpiano refere-se exegese do que teve fora de lei, ao Direito subsidirio, aos
editos pretrios (5).
No campo legislativo, embora perfeita a forma, cumpre descer ao fundo, a
ideia Prevalece ali o ensinamento de Celso: Scire leges non hoc est, verba carnrm
tenere, sed vim acpotestatem - saber as leis no conhecer-lhes as palavras, po
rm a sua fora e poder (6), isto , o sentido e o alcance respectivos (7).
A exegese, em Roma, no se limitava aos textos obscuros, nem aos l acunosos , e
foi graas a essa largueza de vistas dos jurisconsultos do Lcio que o Digesto al ra\ es
sou os sculos e regeu institutos cuja existncia Papiniano jamais pudera prevei (X)
39 - Entretanto, com o transcorrer do tempo, um processo til quando em
pregado com o necessrio critrio redundou em danoso abuso. A eseolstica miio
du/iii o acervo de distines e subdistines e com estas reduzia a I Icrmenulica
14 38 - (1) Vander Eycken, op. cit., p. 346-347; J andoli, op. cit., p. 19.
(2) Digesto, liv. 25, tt. 4. frag. 1, 11.
(3) Digesto, liv. 32, tt. 3, frag. 25, 1.
(4) Rudolf Stammler - D/e Lehrc vau tlem Richtigen Rechte, 1902, p. 499 500.
Vede o captulo - Brocardos.
(5) Kiss, op. cit., p. 17, nota >\ De^ni, op i II , p. W.
((>) Digesto, liv. 1, tt. 3, frni*. 11
(1) Windsrheid, vol. I, p. 85 e nol.i 'I
(H) l)ennl, op. i it, p. 51,
28 Heimenutli a e Apllc alo do Direito | Carlos Maxlmlllano
a casustica intricada; apelava em demasia para o argumento de autoridade, para
a communis opinio; os pareceres dos doutores substituam os textos; as glosas
tomavam o lugar da lei; assim, de excesso em excesso, se chegou deplorvel
decadncia jurdica, ao domnio dos retricos e pedantes, - verbosi in refacili, in
difficili muti, in angusta diffusi - verbosos em se tratando de coisas fceis, mudos
quanto s difceis, difusos acerca de assuntos de estreitas propores, - na frase
custica do clebre Cujcio.
Era fora tocar atrs, levar a magistratura a estudar as leis e guiar-se pelo
prprio critrio profissional de exegese, ao invs de compulsar exclusivamente as
obras dos doutores e intrpretes, exagerados e infiis. Sistematizaram as normas e
limitaram o campo da Hermenutica. Foi sob a influncia desta reao necessria
que abrolharam os aforismos conservadores: in claris non fit interpretado. - Lex
clara non indiget interpretatione. - In claris non admittitur voluntatis quoestio.
Para os grandes males os remdios enrgicos, violentos!
40 - Os escolsticos passaram, e, como sempre acontece, talvez em virtude
da lei do menor esforo, ou em conseqncia do hbito adquirido, desapareceu a
causa da coero retrgrada; porm esta ficou. Em pleno sculo dezoito Richeri
fazia do brocardo clebre a base da sua doutrina de Hermenutica jurdica; e assim
definia Interpretao: Legis obscuraevel ambiguoe explicatio - explicao da lei
obscura ou ambgua35(1).
35 40 - (1) Degni, op. cit., p. 58; Virglio de S Pereira - Dois Brocardos, separata da Rev. Geral de
Direito, Legislao e J urisprudncia, 1920, p. 16-18.
(2) Paula Batista, op. cit., 3 e nota 1.
Na mesma poca o Conselheiro Ribas ensinava o contrrio, precisamente a boa doutrina, em
sua ctedra na Faculdade de Direito de So Paulo (Antnio J oaquim Ribas - Curso de Direito
Civil Brasileiro, 2a ed., 1880, vol. I, p. 283). Foi alis, um Professor da Faculdade do Recife,
Tobias Barreto, que introduziu no Brasil a moderna cultura jurdico-filosfica alem.
(3) Chironi & Abello - Trattato di Diritto Civile italiano, vol. 1,1904, p. 56; Emmanuele Gianturco
- Sistema di Diritto Civile Italiano, 3- ed., I, p. 114; S Pereira, op. cit., p. 8: Ribas, vol. I, p. 283;
Paulo de Lacerda, vol. I, nm243 e 262; Espnola, Prof. da Faculdade de Direito da Bahia - Siste
ma cit., vol. I, p. 126,129 e nota 10; Miraglia, Prof. da Universidade de Npoles, vol. 1, p. 249;
De Filippis, Prof. da Universidade de Milo, vol. I, p. 85; Saredo, op. cit., n25536-537; Giudice,
Prof. da Universidade de Pavia, op. cit., p. 30; Filomusi Guelfi, Prof. da Universidade de Roma,
op. cit., p. 145; Caldara, op. cit., n256-10; Degni, op. cit., p. 61-67; Coviello, Prof. da Universida
de de Catania, vol. I, p. 63; Laurent, Prof. da Universidade de Gand, vol. I, n9 269; Planiol, Prof.
da Universidade de Paris, vol. I, n9 216 (menos decisivo); Savigny, vol. I, p. 201; Windscheid,
vol. I, p. 85; Biermann, Prof. da Universidade de Giessen, vol. I, p. 29 e nota 6; Kiss, op. cit., p.
17; Bierling, vol. IV, p. 198; Gmr, op. cit., p. 35-36; Aubry & Rau, Falcimaigne e Gault- Cours
de Droit Civil, 5aed., vol. I, 40, p. 193; Giovanni Lomonaco - Istituzioni di Diritto Civile, 2aed.,
vol. I, p. 83; Pacificimazzoni- Istituzioni di Diritto Civile, vol. I, n9 16; Nicola StoIfi - Diritto Civile,
vol. I, n25806-807; Manresa y Navarro - Comentrios al Codigo Civil Espahol, 2a ed., vol. I, p.
77; Valverde y Valverde - Tratado de Derecho Civil, 3aed., vol. I, p. 89; J . Olegrio Machado -
( em anos depois, ua I m uldiide ile I )lieito do Keeile, proleeionuva pela mes
tua cartilha o Professoi Paula Mulisla Inscreveu os dogmas do seu credo num livro
que, alis, se tornou clssico e c excelente Nob outros aspectos. I )iseorria o catcdr
tico brasileiro: Interpretao c a exposio do verdadeiro sentido de uma lei ohs
cura por defeitos de sua redao, ou duvidosa, com relao aos fatos ocorreu!es ou
silenciosa. Por conseguinte, no tem lugar sempre que a lei, em relao aos latos
sujeitos ao seu domnio, clara e precisa. Interpretado cessai in claris" (2).
A nenhum jurista ficaria bem repetir hoje as definies de Richeri e Paula
Batista. Os domnios da I Iermenutica se no estendem s aos textos defeituosos;
jamais se limitam ao invlucro verbal: o objetivo daquela disciplina deseolii ii o
contedo da norma, o sentido e o alcance das expresses do Direito. Obscuras ou
claras, deficientes ou perfeitas, ambguas ou isentas de controvrsia, todas as li ases
jurdicas aparecem aos modernos como suscetveis de interpretao (3).
41 - A palavra um mau veculo do pensamento; por isso, embora de a|iarn
cia translcida a forma, no revela todo o contedo da lei, resta sempre margem
para conceitos e dvidas; a prpria letra nem sempre indica se deve ser entendida
risca, ou aplicada extensivamente; enfim, at mesmo a clareza exterior ilude; soli
um s invlucro verbal se conchegam e escondem vrias ideias, valores mais am
pios e profundos do que os resultantes da simples apreciao literal do texto"' t I )
No h frmula que abranja as inmeras relaes eternamente variveis da
vida; cabe ao hermeneuta precisamente adaptar o texto rgido aos fatos, que dia a
dia surgem e se desenvolvem sob aspectos imprevistos.
Ntida ou obscura a norma, o que lhe empresta elastrio, alcance, dulilidade,
a interpretao. H o desdobrar da frmula no espao e no tempo: multiplicando
as relaes no presente, sofrendo, no futuro, as transformaes lentas, impcrcc|tii
veis, porm contnuas, da evoluo (2).
Exposition y Comentrio del Cdigo Civil Argentino, vol. I, p. 49, nota ao art. 16; I ggei, (>sn,
Escher e Ftabb - Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, vol. I, p. 48; StaudiiiKeis
Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, 9aed., 1925, vol. I, p. 18; Mrio Rotondi, in N i i o v h
Digesto italiano, vol. VII, verbis - Legge (interpretazione delia), n9 1; J oaquim Dualde, 1ml d.i
Universidade de Barcelona - Una Revolucin en Ia Lgica del Derecho, 1933, p. 49 (>i; (aiillo
Battaglini, Prof. da Universidade de Bolonha - Diritto Penale, Teorie Generali, n" 14, p.
Vede n13-17 e 116-A.
36 41 - (1) Walter J ellinek, op. cit., p. 161-162; Salomon, op. cit., p. 28; Dernburg, Prof. da Univ.m
sidadede Berlim, vol. I, p. 89; Ferrai.i, vol. I, p. 206-207; Alves Moreira - Instituies do Dnnln
Civil Portugus, vol. I, 1907, p. 31.
Os apologistas do in claris... ............ apstolos da supremacia da exegese verbal, ns <|iie s. i
admitem o emprego dos elementos Ii i^Ii os de interpretao quando falham os tilolgh os
Vede os captulos I Icmcnlu liloh><jl<n, e seus.
(?) J andoli, op. cit., p. ?()
30 Hermenutica o ApllcaSo do Direito | Carlos Maxlmlllano
4 2 - 0 conceito de clareza relativo: o que a um parece evidente, anlollia-se
obscuro e dbio a outro, por ser este menos atilado e culto, ou por examinar o texto
sob um prisma diferente ou diversa orientao.
Basta, s vezes, passar do exame superficial para o rigoroso, sobretudo se
jogar com o elemento histrico, o sistemtico e os valores jurdico-sociais; logo se
verificar ser menos translcida a forma do que se julgava a princpio37(1).
Dia a dia, no Foro e nas Cmaras, se acaloram os debates sobre textos de uma
clareza meridiana, e os prprios juizes, em sua maioria tradicionalista, discutem e
afinal decidem sobre a verdadeira exegese de normas aparentemente perfeitas (2).
O art. 60, letra d, da Constituio de 1891, por exemplo, atribua competncia
J ustia Federal para processar e julgar os litgios entre um Estado e cidados de
outros, ou entre cidados de Estados diversos, diversificando as leis d e s t e s O
texto era clarssimo; entretanto foi objeto de disputa, em que triunfou o parecer,
baseado no elemento histrico, e tendente a eliminar as quatro ltimas palavras,
consider-las como se no foram escritas, porque prevaleceram por engano: deve
riam ter sido expungidas na redao final do Cdigo supretno (3).
43 - O exame completo das leis defeituosas pressupe o das bem-feitas, e por
todas as suas faces. E impossvel aprofundar pesquisas cientficas sobre o estado
patolgico, se no se toma por base o estado so, ao qual se devem reportar todos
os desvios anmalos38(1). No partem deste pressuposto sbio os apologistas do in
claris cessat interpretatio, confundem a essncia da interpretao com a dificulda
de ou amplitude da mesma: nas disposies claras o trabalho menor; mas existe
sempre. E ele que d vida ao texto morto, ilumina a frmula rgida (2).
Quem adota a mxima da escolstica reduz o Cdigo Civil a strictum jus,
lex barbarorum, destinado afixar determinados casos explicitamente contidos nas
suas disposies, e mais nada (3).
44 - Que lei clara? aquela cujo sentido expresso pela letra do texto.
Para saber se isto acontece, fora procurar conhecer o sentido, isto , interpre
tar. A verificao da clareza, portanto, ao invs de dispensar a exegese, implica-a,
pressupe o uso preliminar da mesma39(1). Para se concluir que no existe atrs
37 42 - (1) Coviello, vol. I, p. 63; Degni, op. cit., p. 64; J andoli, op. cit., p. 20.
(2) Paulo de Lacerda, vol. I, n2 262; Vander Eycken, op. cit., p. 347.
(3) C. Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, 2? ed., ns 400.
38 43 - (1) Savigny, vol. I, p. 308; J andoli, op. cit., p. 20.
(2) Bierling, vol. IV, p. 198 (indiretamente); Caldara, op. cit., n2 6; Ferrara, vol. I, p. 206.
(3) Gmr, op. cit., p. 36.
39 44 - (1) Vander Eycken, op. cit., p. 346.
(2) Dualde, op. cit., p. 62; De Ruggiero, vol. I, 17, p. 120-121.
(3) Vander Eycken, op. cit., p. 346.
(4) Planiol, vol. I, n2 216.
A p l l t d o D l i i . | l o 31
de um texto claro uma mlciiilo eletlvn desnaliirada por expresses imprprias, e
necessrio reali/ai prvio Inliot mteipuiiillvo (2).
Demais, se s ve/es i primeira vista se acha translcido um dispositivo,
pura impresso pessoal, contingente, sem base slida (3). Basta recordar que o
texto da regra geral quase nunca deixa tle pressentir a existncia de excees ( I ).
logo o alcance de um artigo de lei se avalia confrontando-o com outros, isto , com
aplicar o processo sistemtico de interpretao.
44-A - Em reforo das concluses da doutrina, adveio com a elaborao do
Cdigo Civil Brasileiro, o elemento histrico.
Ao discutir-se o Ttulo Preliminar, cinco deputados pelo Rio Grande do Sul
apresentaram Cmara a seguinte emenda:
"Acrescente-se:
Art. 6-a. Ao interpretar a lei, observar-se-o as seguintes regras:
I. Quando o sentido da lei for claro, no se desprezar a letra da mesma para i oir.nl
tar seu esprito ou a histria do seu estabelecimento.
II. O contexto da lei servir para esclarecer o sentido de cada uma de suas partes, .Ir
maneira que haja entre elas a devida correspondncia e harmonia.
Art. 6-b. Nos casos a que se no possam aplicar as regras precedentes, inteipiei.u
se-o as passagens obscuras ou contraditrias, de modo que parea mais conloime
ao esprito geral da legislao, equidade, e sobretudo liberdade."
O art. 6-a reproduo fiel dos arts. 19 e 22 do Cdigo do Chile411( I ).
Prescreve, na repblica andina, o mencionado repositrio de normas:
"Art. 19. Quando o sentido da lei claro, no se desatender ao seu teor litei.il, .i
pretexto de consultar o seu esprito; mas bem se pode, para interpretar uma expies
so obscura da lei (o grifo do Cdigo chileno), recorrer sua inteno ou espnlo,
claramente manifestados nela prpria, ou na histria fidedigna do seu estabele. i
mento.
Art. 22. 0 contexto da lei servir para ilustrar o sentido de cada uma das suas paiies,
de maneira que haja entre todas elas a devida correspondncia e harmonia.
As passagens obscuras de uma lei podem ser ilustradas por meio de onlras leis,
particularmente se versam sobre o mesmo assunto."
Admitiram a debate a emenda, inspirada pelo Cdigo chileno e pela lilosoli.i
de Augusto Comte; porm loi rejeitada atinai.
40 AA A (1) lrnbtilh<>'<ilii r tlniiiiii %n/i/e n 1'in/rlii (Ir <tklit/o Civil, vol. I, p. <11 i !?; vol IV, |.
I ?A 125 e I 11 l t 1
32 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
No parece jurdico invocar a parmia anticientfica, depois que o prprio
legislador a repeliu: deliberadamente evitou o seu ingresso na Introduo do repo
sitrio de normas civis, a qual rege todo o Direito Nacional.
44-B - Sem dvida, quando a frase no precisa, lcida, escorreita, aumenta
a necessidade de exegese, e a brilha em todo o seu fulgor o talento do hermeneuta;
porm a parte mais nobre e mais fecunda de sua arte de investigar a que examina
as leis no defeituosas (no obscuras, nem ambguas), estuda as normas em con
junto, na variedade das suas relaes e na riqueza dos seus desenvolvimentos. E
sobretudo com as regras positivas bem-feitas que o intrprete desempenha o seu
grande papel de renovador consciente, adaptador das frmulas vetustas s contin
gncias da hora presente, com aprear e utilizar todos os valores jurdico-sociais,
-verdadeiro socilogo do Direito41(1).
41 44 B (1) Savlgny, vol. I, p. 308; De^ni, op. cit., |>. '.(>'.H
INTERPRETAO E CONSTRUO
EXEGESE E CRTICA
45 - Os norte-americanos preferem ao trabalho analtico, ao exame da lei
isolada, Interpretao propriamente dita, o esforo sinttico, a que apelidam
Construo. Para eles, o jurista rene e sistematiza o conjunto de normas; e com o
seu esprito ou contedo forma um complexo orgnico. Ao invs de criticar a lei,
procura compreend-la e nas suas palavras, confrontadas com outras do mesmo ou
tle diferente repositrio, achar o Direito Positivo, lgico, aplicvel vida real. A
Interpretao atm-se ao texto, como a velha exegese; enquanto a Construo vai
alm, examina as normas jurdicas em seu conjunto e em relao cincia, e do J
acordo geral deduz uma obra sistemtica, um todo orgnico; uma estuda prpria j
mente a lei, a outra conserva como principal objetivo descobrir e revelar o Direi in, i
aquela presta ateno maior s palavras e ao sentido respectivo, esta ao alcance do
texto; a primeira decompe, a segunda recompe, compreende, constri1 ( I ).
No raro fazerem os mais esclarecidos juristas obra de obstinados demol i
dores apenas, embora exeram o papel de construtores de algum ramo tle I ) nci l o
Quando adotam o processo exegtico, isto , seguindo a ordem das matrias est al i e
lecidas pelos artigos de um repositrio, limitam-se, s vezes, a criticar e condenai |
42 45 (1) Sutherland- Statutes andStatutory Construction, 2 ed., de Lewis, vol. II, 365, p. (>')!
698; Campbell -Black - Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, 2-' ed., | >
1-5; J ohn Bouvier- iow Dictionary, 1914, verb. Construction e Interpretation; Woodburn lhe
American Republic and its Government, p. 339-340.
comum, na prtica, e tambm nos compndios; empregarem indiferentemente, como sino
nimos, os dois vocbulos Interpretao e Construo, como sucede, entre ns, com Inleipie
tao e Exegese.
Tambm na Alemanha se tem ideia da diferena de significado acima referida, embora .i do
termo Construo (Konstruktion) no seja ali absolutamente o mesmo que se adota nos I sla
dos Unidos (Rumpf, op. cit., p. 84 87).
(2) Max Gmr, op. cit., p. 12; Maxiinlliano Comentrios, Prefcio.
Os expositores do Direito noi le .irnei l<,mn alislm se de dizer mal de uma lei; explicam e |us
I ili<am sempre, dispnslllvii pi >i dls|msll lv<t, se adotam o mlodo exep.rtl< o: ensinam a aplli ai
o conjunto. Qu.mdn dlssei tain soli .i loiin.t slstemtU a A <i IIl<i lelt.i em oliras espe. l.iis,
em llvins tle ( nmliali
34 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maxlmlllano
um dispositivo, ao invs de explicar a origem do mesmo, o objetivo colimado e a
aplicao prtica; de sorte que o estudioso fica habilitado a promover a reforma do
texto, porm no a compreend-lo e observ-lo. Poderia haver crtica, a princpio,
como um trabalho preliminar, de anlise; deveria seguir-se a sntese, a construo,
a transformao de um texto morto em norma diretora de vida social (2).
A crtica seria til para o jus condendum, o Direito futuro, a reforma da lei;
o comentrio, o esforo construtor, a exposio leal do sentido e alcance do texto,
aproveitaria ao presente, ao jus conditium, ao Direito vigorante, ao que interessa
ao aplicador desapaixonado dos cdigos.
46 - No se confunda a crtica, na acepo literria do vocbulo, com a que
se usa no sentido tcnico. Esta sempre til, e, s vezes, indispensvel, como pre
liminar da Hermenutica, da qual, entretanto, no se considera parte: um pressu
posto da aplicao geral do Direito; precede a interpretao43(1).
A base de toda exegese um texto que se precisa compreender, e a fixao da
existncia e da fora obrigatria do mesmo chama-se crtica (2). O primeiro tra
balho desta consiste em verificar a autenticidade da norma positiva e a do costume
(3). A do ltimo mais difcil, posto que necessria; a da primeira conta hoje com
uma base relativamente segura, porquanto o prazo da obrigatoriedade de atos das
cmaras, ou do Executivo, conta-se da publicao dos mesmos na folha oficial.
Pode constituir objeto de dvida a prpria existncia do costume; ao passo que a
lei, on regulamento, decorre de um fato material faclimo de averiguar (4).
Entretanto, a crtica sempre proveitosa; porquanto uma vrgula de mais ou
de menos pode alterar o sentido; qualquer outro erro de cpia, ou de impresso,
no raro conduz a alteraes importantes na exegese (5).
Parece pouco aceitvel que se oponha redao final de um texto a pala
vra anterior do elaborador do mesmo; porquanto a base da exegese a redao
aprovada por uma das cmaras e publicada oficialmente; porm merece exame o
contraste entre a letra votada pelo Congresso e a que apareceu depois da sano.
Releva ponderar que, se houver diferena entre a forma definitiva e a que prevale
ceu no correr dos debates, opinam jurisconsultos pela convenincia de recorrer aos
trabalhos parlamentares e dos mesmos deduzir a ideia triunfante, o ato autntico,
verdadeiro, do legislador (6).
43 46 - (1) Biermann, vol. I, p. 29, nota 5; Dernburg - Pandette, trad. Cicala, 1906, vol. 1, p. 86.
(2) Savigny, vol. I, p. 233.
(3) Korkounov, op. cit., p. 525.
(4) Biermann, vol. I, p. 29, n9 2, e p. 32, n9 7.
(5) Dernburg, vol. I, p. 86, 35, nota 1.
(6) Brtt, op. cit., p. 46; Savigny, vol. I, p. 234.
(7) Rumpf, op. cit., p. 185-186; Brtt, op. cit., p. 46.
(8) J andoli, op. cit., p. 72.
I n l p r p i p t n f l o e ( o n s i i i i . l o |
A crtica descobre en os de iedii',ilo, ou de simples impresso, alguns notveis
primeira vista, outros dependi nli s de investigaes acuradas; lambem denuncia
referncias de um artigo .1oulio <11u- enltclnnlo, no se trata do assunto: o referido
foi eliminado, ou mudou de numero. s vezes os trabalhos parlamentares pulili
cados auxiliam a corrigir as talhas exlrlnsceas das normas jurdicas (7).
Pode haver dois textos sobre o mesmo assunto, dos quais um aperfeioe o
outro; possvel tomar-se por base o primeiro apenas; nesse caso a crtica exumar
o retoque expresso no segundo. A ela incumbe tambm verificar se a lei no foi un
plcita ou explicitamente revogada por outra posterior; ou se um ato do Congresso
no contrrio ao costume, ou ao regulamento, que se pretende aplicar, c, portanto,
tirou a este, ou quele, toda a fora obrigatria (8).
47 - No Brasil e nos pases de regime semelhante ao dos Estados l Inidos
mais vasto o campo de ao da crtica: alm da autenticidade, deve tambm a
constitucionalidade do dispositivo ser objeto de exame preliminar44(1). I Jmpic
ccito contrrio ao estatuto supremo no necessita de exegese, porque no obriga a
ningum: como se nunca tivesse existido.
Cumpre inquirir se foi prolator da norma o poder competente Congresso.
Presidente, Ministro etc.; se a mesma era da alada federal, estadual, ou mtiiiu i
pal; se constitui matria de lei, ou de regulamento; se este se enquadra naquela
ou inova alguma coisa no autorizada implicitamente pelas cmaras; se o ain .1..
lixecutivo emana de delegao e se esta foi concedida em termos tolerveis pi In
Cdigo fundamental. Desde que o elaborador ultrapassou os limites das pmpna ,
atribuies, o juiz nada interpreta; nega eficincia ao texto, porque nao se liaia d.
disposies vlidas, e, sim, de um excesso de poder, a que se no deve aeaiameiilo
iiiillus major defectus quam defectus potestatis (2).
Doutos europeus discutem se incumbe ao juiz verificar se a marcha <le um
|irojeto foi regular at a sano; ou se deve o aplicador apenas guiar se pela pu
blicao na folha oficial (3). No Brasil, uma vez levantada a dvida, impe se. o
exame; porque ela envolve uma questo de constitucionalidade, que a magislialma
tem atribuies para dirimir.
<14 47 - (1) Caldara, op. cit., p. 50 e 52; J andoli, op. cit., p. 72.
Na maioria dos pases s se examina a constitucionalidade extrinseca ou formal do texto; un
Brasil, como nos Estados Unidos no Mxico e na Repblica Argentina, a competncia do |in/ .1
esse respeito no sofre semelhante icsli ii.ao. Vede o captulo - Direito Constitucional, lef.i.i
VI.
(2) lirtt, op. cit., p. 44; Caldara, op 1il . 1>'.(>
O) Brtt, op. cit., p. 4'>.
SISTEMAS DE HERMENUTICA E APLICAO DO DIREITO
48 - Denominam alguns - escolastica45(1), outros - dogmtica (2), ao siste
ma tradicional, primitivo de Hermenutica, ao que se obstina em jungir o Direito
aos textos rgidos e aplic-lo hoje de acordo com a vontade, verificada ou presumi
da, de um legislador h muito sepultado.
Em toda escola terica h um fundo de verdade. Procurar o pensamento do
autor de um dispositivo constitui um meio de esclarecer o sentido deste; o erro
consiste em generalizar o processo, fazer do que simplesmente um dentre muitos
recursos da Hermenutica - o objetivo nico, o alvo geral; confundir o meio com
o fim (3). Da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma, se deduziria,
quando muito o sentido desta, e no o respectivo alcance, jamais preestabelecido
e difcil de prever.
49 - Deve-se ao uso excessivo do Direito Romano entre os povos cultos, so
bretudo no Foro civil, esse apego formalstica, a reduo do aplicador dos Cdigos
a uma espcie de autmato, enquadrado em regras precisas e cheias de mincias,
em uma geometria pretensiosa, obcecado pela arte, enganadora, dos silogismos
forados, inteipretando hoje um texto como se vivesse h cem anos, imobilizado,
indiferente ao progresso, conforme os ditames da escola tradicional. Copia, alis,
as prticas de Roma dos piores tempos; no dos organizadores da incomparvel na
o, e, sim, dos epgonos sem o talento criador, que brilhava nos antepassados ricos
de aspiraes, ciosos de onipotncia. Como imit-los imperfeitamente, agrava o
mal, cristaliza preceitos outrora empregados com inteligncia e dutilidade46(1).
45 48 - (1) Gmelin - Quosque?, 1910, p. 34 e 36.
(2) J andoli, op. cit., p. 45-52; Gmelin, op. cit., p. 77.
(3) Caldara, op. cit., p. 5-6.
46 49 - (1) Gmelin, op. cit., p. 40, nota 3; Gza Kiss, op. cit., p. 33.
(2) Dringer - Richet und Rechtsprechung, 1909, p. 76-77; Gmelin, op. cit., p. 2 e 82; Reuter
skioeld, op. cit., p. 3-4; Roscoe Pound - Courts and Legislation, in Science of Legal Method, de
Bruncken & Register, p. 206.
(3) Dringer, op. cit., p. 77.
A preferncia pelo Direito Romano, at ao exagero, proveio de Portugal. Apesar de ser aquele
admirvel repositrio de normas jurdicas simples subsidirio do promulgado pelo legislador
nacional, no havia em Coimbra, at a segunda metade do sculo dezoito, curso especial de
. U l . i n i . I h I l n i M l f l i f l l l t l l rt e A | l l l ( .11, . t o ( I o D l l e l l o |
Os doutos apelidaram 1iinih i lnluyjii n esse apego demasiado aos mtodos
romanos, preferncia pelos i omenliidotei dns compilaes justinianas, em con
traste com o abandono tios c\eeleitles teposili ios de I)ireito moderno estrangeiro
(2). Merece o Digesto ser tmula aproveiliulo como meio de educao e instruo
dos futuros magistrados, porm mio m i i o, ou principal sequer (3). Mais valiosos
do que ele parecem os tratados de I ilosolia J urdica e os de Direito dos povos eul
los. Bem-avisado proclamou o insuspeito J hering a seguinte divisa do juriseonsul
lo: Atravs do Direito Romano, mas tambm acima e alm do mesmo (4).
O mal vai sendo erradicado pouco a pouco. Em sua prpria cidadela, no principal
reduto seu na Europa, na Alemanha, a supremacia do Digesto sofreu golpe decisivo
com a promulgao do Cdigo Civil (5), embora daquele pas sassem os corifeus da
doutrina, que teve em Savigny o seu sol, e em Windscheid, a estrela da tarde (<>)
50- O sistema tradicional, levado ao exagero, deu em resultado o predomnio
do mtodo de exegese propriamente dita, o qual consistia em expor a matria dos
Direito Civil ptrio; este era ensinado margem do estudo do Direito Romano. Os Fst.ilulos
da Universidade de Coimbra puseram em realce, em 1772, o erro em que laboravam os .in
tepassados, e criaram a cadeira de Direito ptrio. Eis, textualmente, o que se l nos refetid<>
Estatutos, liv. II, tt. III, cap. IX, 8. Mostrar (o professor) o abuso, com que em Iodas elas
(Faculdades) se ensinou sempre, como principal, o Direito Civil Romano, que s era ai ev.i hii >
e subsidirio: No tendo havido at agora cadeira, nem professor privativo, o prprio paia as
lies das leis ptrias, que eram s as principais e dominantes no Foro.
(4) "Durch das roemische Recht, aber ber dasselbe hinaus" (apud Reuterskioeld, op. i II , p <l)
(5) douard Lambert- La Fonction du Droit Civil Compar, in Science of Leg. Method, p. ,'M.
(6) Max Gmr, op. cit., p. 9.
Depois da Guerra Mundial, de 1914-18, porfiaram em reduzir, na Alemanha, a estudo ...............
do Direito Romano, conforme se deduz da polmica entre professores, travada em 19?t), un
"Deutsche J uristenzeitung".
Em Frana estudavam em dois anos, nas academias, o Direito Romano. Limitaram o tempo a
trs semestres. Ainda assim, no Terceiro Congresso Internacional de Ensino Superior, reunido
em 1900 em Paris, o representante francs Villey, decano da Faculdade de Caen, sustentou
a preferncia pela reduo a um ano. Os franceses acham deselegante, antiquado, suniniir,
invocar em trabalhos judicirios a legislao romana (Fabreguettes, p. 385).
Na mais prestigiosa universidade dos Estados Unidos, na de Harvard, o curso de Diieito lio
mano como que existe s no papel; no funciona durante anos consecutivos e ficam os ali........
dispensados de fazer sobre ele exame especial (Dissertao de J. B. Scott, decano da I a<uldade
de Illinois, Estados Unidos, apud- Troisime Congrs International d'Enseignemerit Supriirtii.
par Picavet, Secrtaire, 1902, p. 394 e 408). Fis por que jurisconsultos da terra de Washington,
membros do Congresso Pan Amerii ano, reunido no Rio de J aneiro, se declararam admiiadir.
(te ainda se fazer tanto uso do Direito lie.ttnt.ino nas lides forenses do Brasil. Revela advei In
que nas academias brasileiras s se ensina, em um ano, o indispensvel, ou, talve/, menos dn
que isso; e nos pretrios os que se alem s lli.ues de Savigny, Dernburg, Glck ou Wlndsi lield,
no constituem maioria. I sla Ini inada pelns que pielerem a qualquer livro de prtica oi len
lada e doutrina s, adiantada, mudei na, i it i epi r.Ili los de lui isprudiu Ia.
38 Hermenutica e Aplicado do Direito | Carlos M.ixlmlll.tno
Cdigos artigo por artigo. Assim se facilitava, em eada espcie, a investigao da
vontade do legislador.
Prevalece hoje, em toda a linha, a exposio sistemtica, sobretudo quanto ao
Direito Civil, Comercial e Criminal. O jurisconsulto serve-se do conjunto das dispo
sies no sentido de construir, com os materiais esparsos em centenas de artigos, um
todo orgnico, metdico. Os Fuzier-Herman, Cattaneo & Borda e Planck cederam a
primazia aos Demolombe, Aubry & Rau, Baudry-Lacantinerie, Planiol & Rippert,
Chironi & Abello, De Filippis, Stolfi, Kohler, Enneccerus, Kipp & Wolff, Ende-
mann e Ehrenzweig. O prestgio dos Tratados suplantou o dos Comentrios47(1).
Processo, alis, menos meritrio ainda o da compilao; porque evita as labo
riosas concluses da sntese e, at, o nobre esforo do comentador erudito; copia, ao
invs de resumir; embora sem malcia, de fato bate moeda com o trabalho alheio.
51 - A velha escolstica cedeu o lugar ao sistema que se poderia denominar
histrico-evohitivo, ou evolutivo, apenas48(1). Alguns mestres de Hermenutica
aceitaram a modernizao da teoria, de fronte erguida, sem rebuo, nem subter
fgio; tentam outros conciliar o passado com o presente, admitir a exegese pro
gressiva sobre a base da dogmtica: insistem em inquirir da vontade geradora dos
dispositivos, porm permitem que se observe no s o que o legislador quis, mas
47 50 - (1) O autor deste livro compenetrou-se da superioridade do mtodo sistemtico aps o
aparecimento dos seus Comentrios Constituio Brasileira. Pensou em refundi-los, para a
segunda edio; porm, dada a preferncia notria que em toda a Amrica (sem excetuar os
Estados Unidos) se d ao processo oposto, nos domnios do Direito Pblico, teve receio de se
entregar a um trabalho ingente, em pura perda. Correria o risco de comprometer o xito na
obra, o qual, na feitura exegtica, excedera toda a expectativa; o livro granjeara o mais amplo
acolhimento; era citado, a cada passo, nas ctedras acadmicas, assembleias legislativas, li
des forenses e Mensagens Presidenciais.
Os jurisconsultos portugueses compreenderam cedo a superioridade do mtodo sinttico,
sistemtico, ou cientfico, sobre o exegtico, ou analtico. A preferncia pelo primeiro foi im
posta, aos professores, pelos Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, liv. II, tt. III,
cap. I, 18. Entretanto a obra do Catedrtico Marnoco e Sousa comenta, artigo por artigo, a
Constituio da Repblica.
48 51 - (1) J andoli, op. cit., p. 64-71.
(2) Saleilles - Prefcio a Mthode dlnterprtation, de Geny p. XV, Planiol, vol. I, n9221; Wind-
scheid, vol. I, 22, p. 86; Dringer, op. cit., p. 16; Capitant, op. cit., p. 75-77; Regelsberger-
Pandekten, vol. I, 35, VI, n9 2; Walter J ellinek, op. cit., p. 167; Holbach - L'lnterprtation de
Ia Loi sur les Socits, 1906, p. 100-102.
(3) Biagio Brugi - Introduzione Enciclopdica alie Scienze Giuridiche e Sociali, 3 ed., 41;
Kohler, vol. I, p. 127-129; Coviello, vol. I, p. 64-65; Degni, op. cit., p. 51 e segs.; Paul Oertmann,
Prof. de Direito em Lpsia (Leipzig), op. cit., p. 31-42; Reuterskioeld, op. cit., p. 73-74; Mario
Rotondi, in "Nuovo Digesto Italiano", verbo Legge (Interpretazione delia), n9 1.
(4) J andoli, op. cit., p. 30.
(5) Dualde, op. cit., p. 215.
(6) Digesto, de Justiniano, liv. 50, tt. 17 - De Regulis Juris Antiqui, frag. 1: Jandoli, op. cit., p. 64-65.
,l .................. I |mi n i r l i f l l l tl i a e A p llt iH, lu do D ire ito
tambm o c|tte ele t /iwirnu. se \ i \. . no meio atual, enfrentasse determinado
caso concreto liodierno, ou se . oinpeuehiisse dus necessidades contemporneas de
garantias, no suspeitadas pelou iiiilepattsiidos ( . )
Os que disfaram a sua conlormiditde eom a doutrina da evoluo e, sobre
tudo, os que aderem mesma em tom sincero e franco realizam cada dia obra tle
justia, de cincia, de progresso; amoldam-se s necessidades da prtica; ante a un
possibilidade de alterar com intervalos breves os textos positivos, seguem vereda
segura: plasmado o Direito em uma forma ampla, dtil, adaptam-no, pela interprc
tao, s exigncias sociais imprevistas, s variaes sucessivas do meio (3).
Compete exegese construtora fecundar a letra da lei na sua imobilidade,
de maneira que se torne esta a expresso real da vida do Direito (4). Mergulhe,
profundamente, nas ondas do objetivo, participando da realidade (5).
O intrprete no cria prescries, nem posterga as existentes; deduz a nova
regra, para um caso concreto, do conjunto das disposies vigentes, consenlneas
com o progresso geral; e assim obedece ao conceito de Paulo - Non ex regula jus
sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat da regra se no extraia o Direito, ao
contrrio, com o Direito, tal qual na essncia ele , construa-se a regra (6).
52 - A tendncia racional para reduzir o juiz a uma funo puramente automli
ca, apesar da infinita diversidade dos casos submetidos ao seu diagnstico, tem sem
pre e por toda parte soobrado ante a fecundidade persistente da prtica judicial
"O juiz, esse ente inanimado, de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a
alma do progresso jurdico, o artfice laborioso do Direito novo contra as ftmul.r.
caducas do Direito tradicional. Esta participao do juiz na renovao do Direito ,
em certo grau, um fenmeno constante, podia-se dizer uma lei natural da cvohit,io
jurdica: nascido da jurisprudncia, o Direito vive pela jurisprudncia, e pela |u
risprudncia que vemos muitas vezes o Direito evoluir sob uma legislao imvel
fcil dar a demonstrao experimental deste asserto, por exemplos tirados das
pocas mais diversas e dos pases mais variados"49(1).
Em tempos de anarquia, magistrados impolutos decidem, de preferncia,
pela autoridade; tranqilizados os espritos, homens de igual inteireza de carlet
interpretam os mesmos textos no sentido da liberdade. As oscilaes verificadas
retardam, porm no impedem a evoluo jurdica da coletividade. Ao aplicar um
Cdigo, divergem, s vezes, as interpretaes simultaneamente efetuadas cm |>re
lrios diferentes: revelam-se estes algo avanados; mais conservadores, ou mode
rados, permanecem aqueles, embora seja uma s a diretriz geral. Na verdade, anle
disposies inalteradas varia a exegese, segundo as ideias dominantes, os pendores
<1) 52 - (1) J ean Cruet- / 4 Vida do Diirllo, liad portuguesa, p. 26-27.
(?) Saleilles - Prefcio cit., p. XXII
40 Hermenutica e Apllcafo do Direito | Carlos Maxlmlllano
individuais, compenetrados todos de que agiram com exemplar retido, em obedi
ncia exclusiva aos ditames da prpria conscincia; entretanto, a evoluo existe,
imperiosa, avassaladora, inelutvel; domina e arrasta os prprios irredutveis, a
ponto de lhe obedecerem s exigncias os que presumem resistir ainda; os adian
tados correm mais e agem por alvedrio prprio; os outros marcham a passo tardo,
porm no deixam de andar para a frente; a contradio mais aparente do que
real; todos seguem no mesmo rumo, uns adiante, outros atrs.
O bem, ora proclamado, no moderno, vem de longe; a grande fora criado
ra do Direito Romano foi menos o legislador do que a jurisprudncia, outrora mais
poderosa do que na atualidade (2).
53 - No se viola o princpio da diviso, dos poderes-, porque o sistema pre
conizado apenas concilia as exigncias da forma com as da vida social multmoda
e continuamente envolvente50(1). Assim como o qumico pe em combinao
elementos diversos e chega a uma resultante independente da sua vontade, assim,
tambm, o juiz, ante certas relaes de fatos e normas jurdicas gerais, obtm so
luo feliz, porm no filha do seu arbtrio (2). Ele age mais como investigador
do que criador; a sua argcia revela-se em se no apegar a um texto, incompleto,
para o caso, e recorrer inteligentemente a uma combinao; preferir o conjunto ao
dispositivo isolado, o Direito regra, a cincia revelada por um Cdigo inteiro, ou
por diversos, a um artigo s, distinto, com um raio de ao limitado, restrito.
Embora o princpio da diviso dos poderes, observado sem restries, o que,
alis, se no pratica em pas nenhum, extinga o antigo papel criador do Direito,
atribudo jurisprudncia; o dever de decidir os litgios, sejam quais forem as
deficincias da lei escrita, fora a magistratura a reivindicar, em parte, a sua velha
competncia e assim tornar-se, de fato, uma dilatadora e aperfeioadora das nor
mas rgidas (3).
54 - Assim como o sistema primitivo de interpretao teve denominaes
vrias, sem se lhe alterar sensivelmente a essncia (processo tradicional, psicol
gico; dogmtico; escolstico), assim tambm a orientao contempornea ostenta
50 53 - (1) J andoli, op. cit., p. 70.
(2) Kohler, apud J andoli, op. cit., p. 22.
(3) Professor da Universidade Nova, de Bruxelas, emitiu, entre alguns exageros escusveis, as
seguintes verdades dignas de registro:
"A tcnica intratvel e escolstica, a dialtica exagerada com as suas criaes artificiais, as
falsas manobras de ilogstica excessiva, a mania funesta dos profissionais arrastados pela mi
ragem das suas peloticas ou prestidigitaes cerebrais desviam das verdadeiras fontes do
Direito. Cumpre desconfiar desses lgicos desatinados, desses gemetras jurdicos, desses ja-
cobinos do Direito, bem como da Pedantocracia empenhada em fazer considerar como fim o
que apenas um meio, sacrificvel todas as vezes que o exija a verdadeira utilidade humana"
(Edmond Picard - Le Droit Pur, 1910, p. 267).
d lmim * di l i m i ti EMei i l l t a v Apllc.K.o do Dl i cl t o 41
ora este, ora aquele dstico, intllt itilot npoiiiiN do predomnio de um motivo pro
pulsor da exegese no sentido tle adaptai tt munia imutvel vida real. Chamam
teleolgica ao processo <|tie dirige a mieipielno eonlrtne o fim eolimado pelo
dispositivo, ou pelo Direito em gemi; tem como corileus tlois professores belgas,
Ptiui Vander Eycken e Fdmond Pieitid, embora Rudolf von J hering deva, talvez,
ser considerado o mestre por excelncia, verdadeiro chefe da escola. Apelidam de
.sociolgico o sistema que obriga o juiz a aplicar o texto de acordo com as ncecs
sidades da sociedade contempornea, a olhar menos para o passado do que para o
futuro, a tornar-se um obreiro, inconsciente ou consciente, do progresso. Levado
esse processo at s ltimas conseqncias, vai ter ao Direito Livre, Libre Kc
cherche dos franceses e belgas; Freie Rechtsfindung dos tudescos. Entretanto, o
elemento moderado, conservador, se detm em um meio-termo discreto, tira todas
as dedues exigidas pelo meio social, porm compatveis com a letra da lei; evita
os exageros dos revolucionrios, mas tambm se no conforma com a imobilidade
emperrada, produto lgico da dogmtica. A escola sociolgica, dotada por J oscl
Kohler, na Alemanha, Francesco Degni e Nicolao Coviello, na Itlia, e C. A. Uen
lerskioeld, na Sucia, pode considerar-se, quando muito, um ramo, prolongamento
algo indistinto, da doutrina hodiema, que ao impulso inicial de Vico e Savigny
veio progredindo e vencendo o tradicionalismo, at atingir a concepo relativa
mente moderada, porm j adiantadssima, do evolucionismo na Sociologia, no
I )ireito geral, e especialmente no campo da Hermenutica51(1).
54 - (1) J os primitivos jurisconsultos romanos praticavam habilmente a Hermenutk .i evn
lutiva, conforme se depreende do trecho seguinte de J hering - L' Esprit du Druil Rumam,
trad. Meulenaere, vol. III, p. 156-157: "A exatido no interpretar, quer os termos, quei o pen
sarnento do legislador, no era s por si decisiva para se adotar ou rejeitar um parecer; a
convenincia, a oportunidade prtica eram o verdadeiro critrio.
Seria limitada a perspiccia dos jurisconsultos antigos a ponto de no verem sobre que 11.1
ses fracas repousava um to grande nmero de suas explicaes? No; eles no quriium
aperceber-se disso; era de propsito deliberado que se no mostravam difceis na escolha dn1,
motivos, quando a necessidade prtica o demandava. As exigncias da vida real, o interesse
da arte jurdica, em uma palavra, consideraes estranhas exegese pura, considerada mimi
tal, eram admitidas em linha de conta, a certeza moral do valor intrnseco do parecer emitido
tranqilizava a conscincia do hermeneuta relativamente fraqueza dos motivos exterioies
Longe de o censurar por isso, en juli;o, ao contrrio, que se deve considerar honroso paia a
jurisprudncia antiga o se no havei submetido servilmente lei e ter procurado adapt Ia s
necessidades da vida e s exibem Ias da pm a".
Cumpre lembrar que IhetiiiK se leleie |uilspiud'li( Ia anterior aos editos do pirloi, que
emanados de jllzes, tinham lnu,a de lei
O JUIZ E A APLICAO DO DIREITO - CDIGO CIVIL:
NOVA LEI DE INTRODUO, ART. 42
55 - Tem o magistrado, nos pases cultos, a obrigao peremptria de despa
char e decidir todos os feitos que se enquadrem na sua jurisdio e competncia
e estejam processados em regra. No lcito abster-se de julgar, sob o pretexto,
ou razo, de ser a lei ambgua, omissa, ou obscura; no ter a mesma previsto as
circunstncias particulares do caso; ou serem incertos os fatos da causa. As nor
mas positivas, direta e inteligentemente interpretadas, o Direito subsidirio e os
princpios gerais da cincia de que o magistrado rgo e aplicador fornecem os
elementos para aquilatar a procedncia ou improcedncia do pedido52(1).
Bem-ameaadas ficariam a tranqilidade pblica e a ordem social, se ao juiz
fosse lcito abster-se de julgar, ao invs de suprir as deficincias da lei com as pr
prias luzes e os ditames da razo e da equidade Por isso, em se recusando a despa
char, ou proferir sentena, responsabilizado ser, por denegao de justia, alm
de caber parte recorrer, ou representar perante autoridades judicirias superiores
(2). A obrigao , no Brasil, imposta pelo Cdigo Civil, como sucede em Frana;
por leis penais e processuais, em quase toda parte (3). Prevalece at mesmo onde
no existe um texto explcito a tal respeito (4); porque decorre da prpria natureza
do Poder J udicirio (5); est implcita no ofcio do magistrado (6).
52 55 - (1) Pasquale Fiore - Delle Disposizione Generali sulla Pubiicazione, Aplicazione ed In-
terpretazione delle Leggi, 1890, vol. II, n2 932; Thophile Huc - Commentaire du Code Ci
vil, vol. I, n25180-182; Savigny - Trait de Droit Romain, trad. Guenoox, vol. I, p. 201.
(2) Raymundo Salvat - Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, ne 93; Baudry-La-
cantinerie & Flouquesfourcade - Trait de Droit Civil - Des Personnes, 2- ed., vol. I, n- 234-
237; Cdigo Penal de 1890, art. 207, n242, combinado com o art. 210; J oo Vieira de Arajo
- Cdigo Penal Interpretado, Parte Especial, vol. I, p. 156.
(3) Cd. Civil, Introduo, art. 4e; Cd. Penal de 1890, arts. 207 e 210; Cd. Civil Francs, art.
42; Cd. Penal Francs, art. 185; Cd. Pen. Italiano, art. 178; Cd. Civil Argentino, art. 15; Cd.
Civil do Uruguai, art. 15; Carlos de Carvalho - Direito Civil Brasileiro Recopilado, art. 58.
(4) F. Holbach - L'interprtation de La loi sur les Socits, 1906, p. 5-6.
(5) Savigny, vol. I, p. 201.
(6) Fiore, Prof. da Universidade de Npoles, vol. II, p. 934.
0 llll/ e a Aplll ..ilo dn I lllelln I i l Ivlt Nnvn h'l de lnlm<lui,.lo, Al I Au 43
5(> lintenda se bem nn ohtlniiilo de deeidir sempre, no se compreende a
prerrogativa do juiz de stibi.liltili o leyuditdor, cm parle, como pretende a esco
Ia dc Kantorowiez. Se a lei mio contm explicita, nem implcita deciso sobre o
caso, o magistrado declara que, permito o I >ireito vigente, o litigante no tem ao,
como, por exemplo, na hi|>tcsc ile pedir que lhe indenizem dano moral 1( I ). lor
outras palavras, o tribunal afirma que, 110caso, o silncio da lei importa cm no
reconhecer em ningum o direito dc pleitear por aquele motivo: a omisso eqivale
a um dispositivo expresso que negue o pretendido pelo autor, ou recorrente (2).
Nem sempre fcil estabelecer a diferena entre o silncio propositado, que
significa recusa de ao, e a deficincia ocasional, que se deve suprir pelos meios
regulares - analogia, Direito subsidirio, equidade Em tal conjuntura surge a opor
tunidade para se revelar toda a argcia e demais recursos intelectuais do hermeneu
Ia; seria precipitado pronunciar logo o juiz o non possumus fatal.
S t 56- (1) Concluram no prescrevei o CIko Civil a indenizao do dano moral os A cid.ios do
Supremo Tribunal Federal, de / (l de acosto de 1919; 16 out., 11 e 29 dez. de 1920, o 1(>jul. de
1921; Rev. do Supremo liiliiiiiul, vol )), p t1) 40; vol, 9, p. 67 e 1.29; vol. !(), p. 201 20H; vul
36, p. 121.
(2) Erich Danz / mjulu mui In tllr /in /i'./>/ri /mm/, I') I / , p. Demologue Com \ </e t odr
Napolon, vol. I, n" I 1t.
EDITO DO PRETOR - INTRPRETES E COMENTADORES
57 - O Direito propriamente nacional, o jus civile, aplicava-se, em Roma, ex
clusivamente aos cidados. Dilatado o domnio sobre toda a Itlia e outras regies,
tornou-se necessrio condicionar as relaes jurdicas oriundas do novo estado de
coisas. Ao lado do jus civile, de princpios rgidos e formas severas, emergiu um
conjunto de verdades e normas gerais, reconhecidas pelos povos civilizados. Eis a
origem do jus gentium, aplicvel, a princpio, s aos estrangeiros (peregrini)', mais
tarde, tambm aos litgios entre estes e os cidados romanos.
Entretanto, ainda ficou demasiado restrito o campo legislativo quanto s re
laes individuais; muito se cuidava do Direito Pblico; quase nada, do Privado54
(1). O remdio surgiu pouco a pouco. Havia dois magistrados, na Cidade Etema,
eleitos por um ano: o Pretor Urbano (Proetor Urbanus), que decidia as demandas
entre cidados da Repblica; e o Peregrino (Proetor Peregrinus), juiz dos litgios
entre estrangeiros, ou entre estes e os romanos: o primeiro teve sempre maior im
portncia e prestgio que o segundo. A fim de evitarem a coima de parcialidade e
arbtrio no exerccio do cargo e assim se subtrarem s intercesses dos tribunos
da plebe, publicavam os magistrados, ao assumir o exerccio do cargo, minuciosa
exposio do modo como aplicariam a lei aos casos ocorrentes, ou supririam as
lacunas dos textos; fixavam regras sobre Direito Substantivo e outras relativas
marcha dos processos; esse edito era gravado em tabuinhas de madeira pintadas de
branco e exposto na praa pblica, no Forum, a princpio; depois no local onde o
magistrado dava audincia (2).
58 - Cresceu paulatinamente o nmero de editos: com eles os pretores abran
davam o rigor da lei; tambm a completavam e at corrigiam55(1). Fora costume,
54 57 - (1) Giovanni Pacchioni - Corso de Diritto Romano 23 ed., 1918, vol. I, p. 176-177; Charles
Maynz - Cours de Droit Romain, 5 ed., vol. I, p. 221-222.
(2) C. Accarias - Prcis de Droit Romain, 4a ed., vol. I, ns 19; Mackeldey - Manuel de Droit
Romain, trad. Beving, 3 ed., p. 14-15.
55 58- (1) Pacchioni, Prof. da Universidade de Turim, vol. I, p. 175-176 e 185; Maynz, Prof. da Uni
versidade de Lige, vol. I, n25120-121; Accarias, Prof. da Universidade de Paris, vol. I, n2 20.
Ordenavam, em 1772, os Estatutos da Universidade de Coimbra, liv. II, tt. III, cap. VIII, 12:
"Mostrar (o professar) as alteraes, que sobre esta matria houve nas diferentes idades,
e Estados do povo romano: J pela mitigao do rigor das Leis, com que as aplicavam os
I .111II i l i . I 1111<II llill III el es e I oment.ldoie 4S
a princpio, darem Apulilit iditde um <o pot ano, e dividido ent ttulos e rubricas;
depois apareciam tantos qiinulo. .eloiiiiivittii necessrios para atender mnllipli
cidade dos casos concretos, dilu llimos de prever, () magistrado no ficava adstrito
ao que estabelecera: poderin deeiilu diferentemente; e at publicar novas disposi
es derrogatrias da primeira.
Da resultaram abusos e reclamaes; pelo que se criou o edito perptuo,
nome que no indicava eternidade na durao, e, sim, inalterabilidade durante o
exerccio do cargo. Nem esta restrio foi sempre observada; posto que, em geral,
os magistrados s se servissem do seu poder como maior escrpulo, sem objetivos
pessoais, e muito atentos aos princpios universalmente consagrados, aos ditames
da equidade e aos reclamos da opinio pblica. Prolongava-se a eficcia anual dos
bons dispositivos; porque o novo Pretor se apressava a consolid-los, embora com
alteraes convenientes e oportunos, retoques, do que resultava o jus translatiliiiin.
ao lado dos edicta nova, originrios da mente do magistrado em exerccio ( . )
Tambm se conhecia o edito repentino (edictum repentinum), sem o carter gcial e
complexo do perptuo, e provocado por uma circunstncia isolada e imprevista.
O conjunto de tantas disposies formou um repositrio opulento de normas
utilssimas, o Direito Pretoriano, que adquiriu, na prtica, maior importncia do
que a prpria Lei das Doze Tbuas e as que a esta se seguiram (3).
59 - O Cdigo Civil francs consolidou, no art. 5o, a doutrina moderna, ins
pirada, alis, pelo princpio de Montesquieu: No podem os juizes pronunciai se,
por meio de uma disposio geral e regulamentar, sobre as causas submetidas ao
seu julgamento56(1). Hoje, ainda se exige mais: o magistrado no prejulga, nao
declara de antemo como se pronunciar em determinado caso; guarda reserva dis
ereta, s emite o seu parecer em espcie, isto , quando a tese aparece no prcli m
concretizada num feito que se enquadra na sua jurisdio e competncia.
60 - Na prpria Roma o fenmeno jurdico acima referido desapareceu in
sensivelmente; tornou-se patente o seu eclipse desde a segunda metade do terceiro
sculo da era crist. A faculdade de expedir editos e o poder independente dos
jurisconsultos pareceram incompatveis com a desmedida irradiao da autoridade
imperial. Constantino suprimiu, em termos expressos, a prerrogativa de mitij>.ai.
Pretores romanos; pelas novas cores, que esses Magistrados davam aos negcios; e prl.r.
fices, que inventavam para iludir a fora das Leis debaixo da aparncia de quererem sempie
conserv-la, e j por outros princpios, e causas, que tambm influam nas decises."
(2) Pacchioni, vol. I, p. 1HS Int.; M.iyn/, vol. I, n 120-122; Accarias, vol. I, n" I 1).
(3) Maynz, vol. I, n" 170, A<<.o Ias, vol I, n" l<), p. /|l).
Mi 59 - (1) Eis o texto IraiK iu. "Ai l Vi // e\( ili^rndii tnix juges de prononcer, par vote tle i//./>
sitiou, genrale et rtileineiilulte .tu le\ i tue.r', i/ui leiu 4,t>i)l soumiscs"
46 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maxlmlllano
pela exegese, o rigor das leis57(1). Valentiniano e Marciano foram um pouco alm.
Afinal J ustiniano, o grande codificador, pretendeu cortar toda a autonomia dos
magistrados e jurisconsultos em face do Direito escrito: ao soberano, e s a ele,
incumbia fazer e interpretar as leis (2). O imperador julgava completo o Corpus
Juris, capaz de oferecer soluo pronta para todos os litgios possveis no presente
e no futuro; por isso no admitia os Comentrios, nem outros quaisquer trabalhos
elucidativos. Se acaso surgissem dvidas na prtica, deveriam os juizes dirigir-se
ao soberano para que este ditasse a exegese competente; as regras de Hermenuti
ca, espalhadas pelo Digesto, deveriam apenas guiar o intrprete oficial e legislador,
e no o aplicador, ou expositor, do Direito (3).
J ustiniano logrou eliminar o Edictio do Pretor, porm no conseguiu, nem
sequer durante o seu reinado, impedir toda a interpretao doutrinai e substitu-la
pela autntica, isto , pela nica permitida, emanada do prprio soberano (4).
Napoleo revelou tambm horror aos comentadores que ele julgava simples
deformadores de cdigos e estatutos fundamentais, como ainda hoje pensam igna
ros zombadores da cincia do Direito (5).
61 - A prtica de recorrer ao poder imperial para obter a exegese fixa dos
textos perpetuou-se mais do que se deveria esperar do progresso da cultura polti
ca. A Lei da Boa Razo ordenava aos magistrados que, em surgindo controvrsia
acerca da inteligncia de um dispositivo, suspendessem o julgamento e levassem o
caso ao conhecimento do Regedor, a fim de que este, observado um processo pelo
mesmo propsito estabelecido, determinasse, por um Assento com fora obrigat
ria, a interpretao definitiva58(1). No Brasil-Imprio, apesar de viger, segundo a
letra do estatuto bsico, a doutrina de Montesquieu, ao Governo pedia o J udicirio
57 60 - (1) Inter oequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet
inspicere" (Cdigo liv., 1, tt. 14, frag. 1) - "somente a ns incumbe e lcito apurar a interpre
tao interposta entre a equidade e o Direito".
No frag. 9 est o que determinaram Valentiniano e Marciano.
(2) Carl Schmitt - Gesetz und Urteil, 1912, p. 25; Savigny, vol. I, p. 289-292.
(3) Si quid vero ut supradictum est ambiguum fuerit visum: hoc ad imperiale culmen per ju-
dices referatur, et auctoritate Augusta manifestetur, cui soli concessum, est leges, et condere
et interpretari" (J ustiniano, apud Cdigo, liv. 1, tt. 17, frag., ou Const. 2, 21 in fine) - "se,
em verdade, conforme acima foi exposto, algo parecer ambguo, seja submetido pelos juizes
ao trono imperial e esclarecido pela Augusta autoridade, s qual permitido estabelecer e
interpretar as leis".
(4) Paul Oertmann - Gesetzeswang und Richterfreiheit, 1909, p. 32; Bernhard Windscheid -
Lehrbuch des PandeMenrechts, 8aed., vol. I, p. 95.
(5) Edmond Picard - Le Droit Pur, 1910, p. 154.
Quando Bonaparte soube do aparecimento da primeira glosa doutrinai, exclamou: "Vo es
tragar o meu Cdigo!"
58 61 - (1) Lei de 18 de agosto de 1769, ou - da Boa Razo, 3 a 6, in "Auxiliar J urdico", de
Cndido Mendes de Almeida, 1869, p. 448-450.
11I n <I . I n 1' i eti M l l l t l | l i e l e . e ( o i n e n t . l d o i e ' . 47
ii exegese das disposies lepais <ninl iiiiieiiou prcjuclicnr lambm a prtica do
regime republicano, apesai de i.eiem nerile uinis pronunciadas a diviso e indepen
dneia dos poderes; pelo i|tie n l ei n" 2', de Ml de outubro de 1X91, prescreveu,
no art. 9", 2". Os Avisos no podero versar sobre interpretao tle lei ou regula
mento, cuja execuo estiver exclusivamente a cargo do Poder J udicirio.
Assim evitaram que se perpetuasse o uso imperial de intervir o Executivo nas
deliberaes dos tribunais, com lixar exegese por meio de Avisos do Ministro da
J ustia (2).
(2) 0 Cdigo Civil do Uruguai preceitua que, em surgindo dvidas sobre a interpretaro ou
aplicao dos textos, o comuniquem os tribunais ao Poder Executivo, a fim de que este inii le
perante as Cmaras uma exegese autntica, ou novas disposies sobre o assunto; entretanto,
nem por isso ficam os magistrados libertados do dever impretervel de decidir em maliia da
sua competncia, apesar do silncio, obscuridade ou insuficincia das leis; representam, ex
pem a necessidade do remdio legislativo; mas no suspendem o julgamento (arts. I " e I '.)
lem, no Brasil, atribuio semelhante o Procurador-Geial da Repblica (Decreto n" U)H4, 'I''
de nov. de 1898, Primeira Parte, art. I I / , <( t").
AMPLAS ATRIBUIES DO J UIZ MODERNO
62 - Uma sociedade policiada reage com energia, se algum tenta fazer justi
a pelas suas prprias mos; assim procede porque vigora o princpio, generalizado
hoje, do artigo 4 do Cdigo Civil francs, o qual prescreve seja toda contestao
pelos magistrados resolvida, malgrado o silncio, a obscuridade ou a insuficincia
dos textos59(1). Portanto se no pode restringir muito o papel do juiz em face dos
Cdigos. A sua funo, como intrprete e aplicador do Direito, necessariamente
vasta e complexa; porque a lei deve regular os assuntos de um modo amplo, fixar
princpios fecundos em conseqncias, e no estabelecer para cada relao da vida
uma regra especfica; no decide casos isolados, formula preceitos gerais (2). At
mesmo nas hipteses cada vez mais raras em que os textos se referem a exemplos
particulares, intervm o intrprete, ou o aplicador, para generalizar a ideia, esten-
d-la a circunstncias semelhantes, aos fatos anlogos (3).
No se consegue contornar o mal resultante dos erros judicirios, com espe
cificar as aplicaes prticas dos dispositivos.
Quanto mais prdiga em mincias a lei, quanto mais particularista, maior o
nmero de interrogaes que levanta, de litgios que sugere. Deve procurar suprir
as faltas dos Cdigos, reveladas pela prtica, ou corrigir as concluses prejudi
ciais a que chegou a jurisprudncia; porm com a mais discreta reserva, evitando
perder-se nos meandros da casustica, da qual resultaria multiplicar as causas de
dvidas e, portanto, agravar a insegurana jurdica (4).
63 - Na verdade, o magistrado no formula o Direito, interpreta-o apenas; e
esta funo ainda exercida somente quando surge a dvida, sobre a exegese, em
um caso forense. Nem o juiz expe o seu pensamento por meio de disposio geral
59 62 - (l ) Demologue, vol. I, ns 111.
O Cdigo Civil Brasileiro, Introduo, art. 59, preceituava: "Ningum se escusa, alegando igno
rar a lei; nem com o silncio, a obscuridade ou a indeciso, dela, se exime o juiz de sentenciar
ou despachar."
(2) Gza Kiss, in "Sc. of Legal Method" cit., p. 159-160; Baudry Lacantinerie & Houques-Four-
cade, o primeiro, da Faculdade de Direito de Bordus, o segundo, da de Tolosa, vol. I, p. 214.
(3) Kiss, op. cit., p. 180, nota 44.
(4) Adelbert Dringer - Richter und Rechtsprechung, 1909, p. 15.
e referente ao liitnro, eomo o Pit lot em Utmtti"" ( I ); nem sequer se pronuncia em
parecer solicitado poi algum dou otiltor, poderes constitucionais. Assim se pensa
em todos os pases cultos.
Nos Estados Unidos a boa doutrina lot afirmada por J ohn Marshall, presidente
da Corte Suprema. Washington desejou conhecer previamente o parecer dos mem
liros do mais alto pretrio da Repblica acerca de diversas dvidas suscitadas por um
tratado com a Frana; o grande jurista respondeu em nome dos colegas; Por se con
siderarem meramente como constituindo um tribunal regular para decidir conlrovi
sias perante eles trazidas sob uma forma preestabelecida em lei, acharam estes cava
lheiros fora de propsito penetrar no campo da poltica, em declarando suas opinies
sobre questes no oriundas de casos judicirios submetidos ao seu vereditunc (2).
64 - Entretanto, apesar das limitaes decorrentes da diviso e independeu
cia dos poderes, ainda resta aos magistrados um campo vastssimo de atividade
autonmica, em conseqncia do dever inelutvel de despachar, ou decidir, todos
os feitos compreendidos na sua jurisdio e competncia, sejam quais forem as
deficincias dos textos positivos.
Insensivelmente se foi tornando, nos pases cultos, sobretudo nos ltimos anos,
cada vez mais livre e independente a Aplicao do Direito61(1). Nem podia sei de
outro modo. Sem uma certa amplitude de autoridade em face das normas estritas, a
magistratura ficaria impotente contra as resistncias brutais da realidade das eoi
sas. Por isso, todas as escolas lhe reconhecem o direito de abrandar a rigidez das
frmulas legais, esforo este em que influi e transparece o coeficiente pessoal (2).
Existe entre o legislador e o juiz a mesma relao que entre o dramaturgo c o
ator. Deve este atender s palavras da pea e inspirar-se no seu contedo; porm,
se verdadeiro artista, no se limita a uma reproduo plida e servil: d vida ao
papel, encarna de modo particular a personagem, imprime um trao pessoal te
presentao, empresta s cenas um certo colorido, variaes de matiz quase impei
eeptveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos espectadores maravilhados lie
lezas inesperadas, imprevistas. Assim o magistrado: no procede como insensvel
iit|.1 Ali lliulhes dn Inl/ Moderno
(>0 63 - (1) Cd. Civil francs, art. 59.
(2) Flaines - The American Doctrine of J udicial Supremacy, 1911, p. 174-176.
"Deve o tribunal esperar at que determinada ao de um funcionrio d origem a unia ( .m
sa, que se enquadre na sua competncia. No pode, antecipadamente e por meio dc um
parecer ou veredictum, procurar contribuir para que se faa, deste ou daquele modo, a luiuia
execuo de uma lei, ou impedir inteiramente que se realize semelhante ato" (Willoup.tiliy
The Supreme Court of the United States, 1890, p. 79).
61 64 - (1) Rumpf- Gesetz und Richter, 1906, p. 7.
(2) Franois Geny - Mthndr d'lnleipitution et Sources en Droit Priv Positif, 2 ed., I>I ,
vol. II, p. 182 e 187.
(3) Max Gmr - Die Anweiidiiiui tle-, Hei lit\ i iiii h Alt. I des schweizerischen Zivilgescl/ hin /.,
1908, p. 139 e 141.
50 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maxlmlllano
e frio aplicador mecnico de dispositivos; porm como rgo de aperfeioamento
destes, intermedirio entre a letra morta dos Cdigos e a vida real, apto a plasmar,
com a matria-prima da lei, uma obra de elegncia moral e til sociedade. No o
consideram autmato; e, sim, rbitro da adaptao dos textos s espcies ocorren-
tes, mediador esclarecido entre o direito individual e o social (3).
65 - A praxe, o ensino e a cincia no se limitam a procurar o sentido de uma
regra e aplic-lo ao fato provado; mas tambm, e principalmente, se esmeram em
ampliar o pensamento contido em a norma legal medida das necessidades da
vida prtica62(1). Alm do significado de uma frase jurdica, inquirem tambm do
alcance da mesma.
Toda cincia legal , consciente ou inconscientemente, criadora; em outras
palavras, propende para o progresso da regra formulada, at muito alm do que a
mesma em rigor estatui (2). Os prprios tradicionalistas irredutveis atribuem ao
juiz um poder imenso; acham natural que, observe o preceito de Portalis, inserto
no seu Discurso Preliminar, anexo ao Projeto de Cdigo Civil francs: Estenda
os princpios dos textos s hipteses particulares, por uma aplicao prudente e
racionada; apodere-se dos interesses que a lei no satisfez, proteja-os e, por meio
de tentativas contnuas, faa-os predominar (3).
No pode um povo imobilizar-se dentro de uma frmula hiertica por ele pr
prio promulgada; ela indicar de modo geral o caminho, a senda, a diretriz; valer
como um guia, jamais como um lao que prenda, um grilho que encadeie (4). Dila
ta-se a regra severa, com imprimir elasticidade relativa por meio de interpretao.
Os juizes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligncia e
corao atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretrios no
meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prtico e humano; revelar a
existncia de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da
vida (5).
62 65 - (1) Gza Kiss - Gesetzesauslegung und ungeschriebenes Recht, 1911, p. 47-48. Cita um
trabalho de Regelsberger.
(2) Ehrlich - Freie Rechtsfindung undfreie Rechtswissenchaft, in "Sc. of Legal Method", cit., p. 73.
(3) Maynz - Cours de Droit Romain, 5^ed., vol. I, p. 221, n9 122.
(4) Saleilles - Livre du Centenaire (du Code Civil), vol. I, p. 103; Gmr, op. cit., p. 141, nota 3.
(5) Dringer, op. cit., p. 81; Planiol - Droit Civil, vol. I, p. 224.
(6) Story assim conclui o seu ensinamento sobre as regras para interpretar o estatuto funda
mental:
"O governo uma coisa prtica, feita para a felicidade do homem, e no - destinada a propi
ciar um espetculo de uniformidade que satisfaa os planos de polticos visionrios. A tarefa
dos que so chamados a exerc-lo, dispor, providenciar, decidir, e no - debater. Seria pobre
compensao haver algum triunfado em uma disputa enquanto perdamos um imprio; ter
mos reduzido a migalhas um poder, e ao mesmo tempo destrudo a Repblica (Joseph Story
- Comentaries on the Constitution of the United States, 5ed., vol. I, 456).
i . Alilhulvfle1. do lul/ Modmno SI
Lm resumo: o miigiNlindo. em <'leuln reduzida, um soeilogo em ao, um
moralista em exerccio, pois 11ele un uitilie vigiai pela observncia das normas rcgu
ladoras da coexistncia liiimaiia. prevenir e punir ns transgresses das mesmas (6),
66 - Com a engrenagem legislativa que temos, complicada c de ao lenta,
no haveria justia 11a terra, se fosse mister aguardar a reforma ou complemento
dos textos, obscuros ou deficientes, para decidir s ento os litgios pendentes. <)s
romanos compreenderam a dificuldade e tentaram resolv-la, a princpio, com o
Edito do Pretor; depois, mediante a consolidao de opulento complexo de 1101
mas; enfim prevaleceu o remdio racional e eficiente - a amplitude da interpreta
o, realizada por um poder juridicamente esclarecido, responsvel, desapaixona
do e discreto.
Quanto melhor souber a jurisprudncia adaptar o Direito vigente s eirciins
lncias mutveis da vida, tanto menos necessrio se tornar pr em movimento a
mquina de legislar. At mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus i ns, desde
que seja inteligentemente aplicada63(1).
Exemplo moderno e brilhante da relativa amplitude da autonomia judicial,
em face dos textos, o que a Corte de Cassao de Paris oferece, com inftindu
ideias novas no Direito Civil escrito, atribuir com frequncia a dispositivos sentido
independente da inteno do legislador. O mesmo tm feito os altos tribunais do
Imprio e dos Estados confederados da Alemanha; bem como os pretrios severos
da Blgica (2).
67 - Com prescrever ao juiz, ora implcita, ora explicitamente (Cdigo Civil,
antiga I ntroduo, arts. 5oe 7o, hoje 3oe 4o), que, em determinados casos, recorra
equidade, ou aos princpios gerais do Direito, de certo modo o elevam s funes
de legislador; o mal possvel, da resultante, seria menor do que o anterior, causado
pela antiga prtica de sobrestar no julgamento do feito e esperar, em Frana pelo
rfer s cmaras, no Brasil - pela interpretao autntica, ou, o que era mais
usual, e pior, pelo Aviso de um Ministro. Antes o arbtrio regulado, circunspecto e
tmido, de magistrados, sujeito reviso por um tribunal superior, do que o apelo a
11111poder independente, poltico, e mais ou menos apaixonado64(1). A autonomia
do pretrio, no aplicar a lei, prevaleceu como um penhor de celeridade c reliludc
na distribuio da justia.
63 66 - (1) Dringer, op. cit., p. 18; Baudry-Lacantinerie & Houques-Fourcade, vol. 1,11" ? t'i,
(2) Ehrlich, Prof. da Universidade de C/ernowitz, op. cit., p. 69-70; Geny, vol. II, p. >14 e ,Ml.
248; Fabreguettes - In lot/titie liulii iaire et L'Art. de J uger, 1914, p. 367-373; Discur.o de
Ballot-Beaupr, 1 Presidente da ( 01le de Cassao, apud Fabreguettes, p. 368, nota I ; Hanl
de La Grasserie - De / 11hr.lii e en I un 11e el 111ranger au XX'' Sicle, 1914, vol. I, p. )->'>) 11
(.4 67 - (1) Porta lis I >r.i mu 1'ieltniinnlie i II , Itaudry Lacantinerie & Houques I 01in ade, vol I,
n" 239.
52 Hermenutica e Aplica3o do Direito | Carlos Maxtmlllono
68 - Os prprios Cdigos revelam ter sido reconhecida a impossibilidade de
tudo especificar e prescrever; porquanto deixam ao alvedrio do julgador o apreciar
inmeros motivos de demanda, ou de escusa; por exemplo, quando se referem a
boa ou m-f; equidade; fora maior; moral; bons costumes, ingratido; imprudn
cia, ou impercia; objeto ilcito, ou impossvel; fim ilcito, ou imoral; injria grave;
dolo, no civil e no crime; bem como ao usarem das expresses - quando exeqvel;
sempre que for possvel; ou mandarem graduar a pena conforme as circunstncias
agravantes e atenuantes; e falarem de haver, sobre a pessoa do cnjuge, cado em
erro que, descoberto, torne insuportvel a vida em comum; justo motivo para no
admitir que outrem pague a sua dvida; indenizar, alm do que o credor perdeu,
o que razoavelmente deixou de lucrar; tratar o imvel alheio como se fosse seu;
empregar, no exerccio do mandato, a diligncia habitual; provar que guardava
com o cuidado preciso o animal danificador; restituir, na falta da prpria coisa,
o equivalente estimado pelo seu preo ordinrio e pelo de afeio; e assim por
diante65(1).
At mesmo o texto, sobretudo nas leis processuais, confia muita coisa ao -
prudente arbtrio do juiz.
Os repositrios modernos ainda se revelam mais dadivosos de autonomia que
os antigos. Assim que o Cdigo Civil alemo, como o suo, principalmente no
Livro sobre obrigaes, abrange e especifica inmeros casos de Treu ond Glao-
ben, de boa-f e lealdade, e outros requisitos, cuja existncia e extenso devem ser
apreciadas segundo o critrio pessoal do julgador.
69 - A liberdade de exegese, atribuda aos magistrados, no surgiu recente
mente; sustentaram-na acatados romanistas e a corte mais adiantada dentre os que
interpretavam a lei com inquirir qual a vontade, ou inteno, do respectivo prola-
tor: uns e outros se no limitavam a aplicar o que o legislador quis, mas tambm o
que ele quereria, se tivesse previsto o caso em apreo66(1). Deixavam, assim, um
campo vastssimo reservado ao alvedrio judicirio.
65 68 - (1) Gza Kiss - Gesetzesauslegung cit., p. 50-52; Rudolf Stammler - Die Lehre von dem
Richtigen Rechte, 1902, p. 316-434; Hermann Kantorowicz - Zur Lehre vom Dichtigen Recht,
1909, p. 9; Karl Gareis - Vom Begrif Gerechtigkeit, 1907, p. 31-32; Oertmann, op. cit., p. 19-
20; Cdigo Civil, arts. 145, II; 219; I; 317, III; 932; 935; 958; 971; 1.002; 1.059; 1.060; 1.183, III;
1.192, I; 1.300; 1.527 e 1.543.
66 69 - (1) Mareei Planiol - Trait imentaire de Droit Civil, 7 ed., 1915-1918, vol. I, nss204
e 221.
(2) Na Inglaterra, Alemanha e ustria o mesmo fato se nos depara, e em escala muito mais larga
do que na Blgica e na Frana. Ehrlich, in "Sc. of Legal Method", p. 69-70, Geny, vol. II, p. 214.
(3) Geny, vol. II, p. 246-248. Cita, em apoio do que aduziu, os livros, de xito rpido e forte,
publicados por Planiol, Colin & Capitant e Thaler, todos orientados pela corrente conservado
ra adiantada.
Amplas AtilliuIOns do lul/ Modeino |
A jurisprudncia eoiileiiipoiiinvn 1 poi sim vez, e liem poderia deixai de ser.
fortemente impressionada pelo movimento progressista e renovador quo se gene
rali/a entre os estudiosos do I )ivilo, sem distino de escolas; o sopro de moder
nismo saudvel insinua-se pot toda parte, e da ctedra dimana at o pretrio. <) que
o Professor Geny observou no ensino superior de dois povos europeus verifica se
no Brasil, para honra nossa, e em todos os pases cultos (2).
"Ao considerar o conjunto da doutrina civilista, francesa e belga, tal qual continuou
a desenvolver-se desde o comeo do presente sculo, o observador tentado .11rei
que nada mudou fundamentalmente, no seu mtodo de interpretar o Direito 1oslti
vo. De fato, o quadro geral, das questes e discusses, ficou em essncia, o mesmo
, que prevalecia no sculo precedente; porm, se penetra alm da casca exterioi, se
dissipa as aparncias para escrutar o fundo e alcanar o esprito da atual dop.m.lli .1
do Direito, as impresses no tardam a modificar-se. Na verdade, a grande m.iloi 1.1
dos juristas e escritores no s mantm o esquema de exposio, um pouco .11
tificial, que os antigos haviam constitudo, mas tambm pe em relevo, ainda, os
mesmos processos de dialtica, as mesmas oposies de sistemas, as mesmas vai le
dades de provas e argumentos; porm, no jogo da interpretao, assim constituda,
os mestres atuais tm, quase todos, introduzido combinaes de maneiras de vei e
como que destruies de valores, que levam a modificar a diretriz geral, com a In
clinar para um Direito, igualmente seguro menos abstrato e mais verdadeiramente
humano. Aumento do interesse e cuidado trazidos descrio dos fatos (piei isao
das circunstncias, anlises das vontades); restrio das discusses de palavras mi
dos argumentos lgicos, em proveito das consideraes morais, econmicas, so
ciais, penetradas de uma intuio simptica; prevalncia das ideias legislativas do
fundo sobre as pesquisas de textos ou de trabalhos preparatrios; sacrifcio dos
conceitos utilidade; apreciao dos interesses, justaposta, seno substituda,
construo terica; consulta constante da prtica e da jurisprudncia, com a miia dn
uma crtica objetiva; interveno acessria do Direito Comparado, para o desenvnl
vimento intrnseco do Direito Nacional: tais so os principais traos que dislini;ueni|
uma doutrina jurdica largamente professada e aplicada, na Frana e na Blp.ii a, un
decorrer dos ltimos vinte anos" (3).
j u i z i n g l s
70 - Revivescncia moderna, embora no uma simples imitao, do Pretor da
antiga Roma, o juiz da Inglaterra.
A Gr-Bretanha possui a melhor magistratura do mundo. Remunera genero
samente o trabalho dos membros dos tribunais superiores67(1); confia a investi
dura, como uma honraria, a um advogado de nomeada, que mais nada espera do
Governo, porque no h promoes na organizao judiciria: depois do breve
tirocnio, pode retirar-se o serventurio togado, com uma esplndida penso (2).
A Inglaterra possui o juiz gro-senhor, com instalao pomposa, e no gozo de
acatamento e prestgio; homem independente, com experincia da vida e um nome
brilhante a zelar, ele tem poder maior do que o dos seus pares do Continente. Estes
abrandam o rigor das disposies positivas, sob o pretexto de as interpretar; o bri
tnico encara de frente a dificuldade; reconhece, em termos expressos, o conflito
entre a letra da lei e a equidade, e pronuncia-se por esta contra aquela (3). Realiza
o ideal do Richtiges Recht, do Direito justo, dos escritores tudescos; posterga as
prescries dos textos desde que, ante o caso concreto, concluam em desacordo
com os princpios gerais da cincia de que rgo. No faz, como o Pretor, um
Edito, de aplicao futura; porm, como ele, prefere a ideia forma, a noo supe
rior e abstrata regra positiva imperfeita.
67 70 - (1) O membro de qualquer dos tribunais superiores percebe 5.000 libras por ano; pagam
10.000 ao Lorde Alto Chanceler, Presidente do Chancery Division; 8.000, ao Lord Chief J ustice
of Engiand, Presidente da l<ing's Bench Division; 6.000, ao Master of the Rolis (dados no
atualizados nesta edio).
(2) O membro da Suprema Corte ou de qualquer dos tribunais superiores pode retirar-se
inatividade, depois de quinze anos de servio e com uma penso de trs mil libras anuais.
(3) Raoul de La Grasserie - De ia J ustice en France et a L'tranger au XXeSicle, 1914, vol. I, p.
118-120; vol. II, p. 418 e 451; William Anson - Loit et Pratique Constitutionelles de Llngleterre
- La Couronne, trad. Gandilhon, 1905, p. 527; Sabino - Jandoli - Sulla Teoria delia Interpreta-
zione delle Leggi con speciale Riguardo alie Correnti Metodologiche, 1921, p. 33 e 34.
"Quando a lei fala em termos gerais e sucede alguma coisa que, no est de acordo com o
curso comum dos acontecimentos direito que seja a lei modificada na sua aplicao quele
particular, como o prprio legislador teria feito, se o caso se houvesse apresentado ao seu
esprito" (E. Robertson, in "Enciclopdia Britnica", vol. VIII, verb. Equity).
Inl/ IiikIA'. |
iivm ini a i i Ac,Ao
71 - Na ltima dcada do sculo XIX surgiu uma teoria de aplicao do
Direito mais arrojada do que a doutrina, vitoriosa, da escola histrico-cvo/utira:
porquanto se no contentava com interpretar amplamente os textos; ia muito alm,
criava Direito novo, tanto quanto possvel ao homem a iniciativa e a colaborao
no desdobramento evolutivo das ideias.
A corrente ultra-adiantada tomou em Frana por divisa, ou lema, a l,i\rc
Indagao (Libre Recherche); na Sua, ustria e Alemanha, Direito Justo (l\i< liti
ges Recht), ou Livre-Pesquisa do Direito (Freie Rechtsfindung). Chamavam lhe
escola do Direito Livre (Freies Recht) os adversrios; e alguns adeptos repeliam,
tolerantes, a denominao.
O movimento inovador foi iniciado pelo francs Geny, segundo uns; pelo ale
mo Ehrlich, segundo outros. O primeiro foi por excelncia um sistematizadoi da
doutrina audaciosa; teve, porm, o outro maior squito de apologistas e continua
dores, entre os quais se distinguiu Stammler, por imprimir escola uma orientao
filosfica68(1).
72 - Os primeiros apstolos do novo credo ainda respeitavam a lei escuta e
o Direito Consuetudinrio; porm dividiram-se em duas correntes. Uma, chefiada
por Ehrlich, desprezava a Hermenutica, ou, pelo menos, lhe atribua imporlancia
secundria; desde que do exame dos textos no ressaltasse claramente a soluo
colimada, comearia para o juiz a prerrogativa de criar para o caso um dispositivo
especfico. A tanto o autorizava o outro grupo, de Geny, Gmr, HompeII e Bnill, |>o
rm depois de esgotados, sem xito, os recursos tradicionais da interpretao"'111)
68 71 - (1) O prprio Geny reconhece que o proselitismo se fez com Intensidade maioi na AL-
manha do que em qualquer outro pas (Mthode d'interprtation, 2a ed., vol. I, Adveilem i.i,
p. VIII).
Com o advento do Nacional-Socialismo a doutrina do Direito Livre progrediu bastante enlie ,i
magistratura tudesca, pelo menos no tocante aplicao do Direito Privado promulgado .m
tesda instituio do novo regime (Lueben Dikow, Prof. da Universidade de Sofia- Die Nemie\
taitung des Deutschen Buergerlichen Rechts, p. 29-34; Mareei Cot - La Conceplion Hilieiienne
du Droit, p. 198-208). Vede nota 76 - (5).
69 72 - (1) Rudolf Stammler - Die Lehre von dem Richtigen Rechte, 102, p. 273 211; l In In li
- Freie Reichtsfindung und Freie Rechtswissenschaft, in "Sc. of Legal Method", p. !(> tit,
Roscoe Pound - Courts and Legislation, in "Sc. of Legal Method", p. 210-211; I. c.. <mirim
Quousque?, 1910, p. 54 55; Lorenz Brtt - Die Kunst der Rechtsanwend ung, 1901, p 14,
Adolf Ten Hompell Dei Werslandigunsweck im Recht, 1908, p. 105-108; Gza Kiss, op. t ii , p
54-56; Dringei, op. i II , p I ' i, <.aleis, op. t it., p. 31 e nota 41; Geny, vol. II, p. 144 148; <a in n,
op. cit., p. M) >I, III t, l 'H I i I
(2 )"Art. /. Das (!<,el ; limlei mil nlle Hei /ih//i/eo Anwendung fr die es nnch Woilhmil miei
Austegunq eme llf.lmimiinii enllmrll
56 Flermenutlca e Apllcalo do Direito | Carlos Maximlllano
Esta corrente obteve ruidosa vitria com a solene consagrao dos seus en
sinamentos em um repositrio legislativo muito apreciado na Europa: o Cdigo
Civil suo, obra do jurisconsulto Huber. Reza o art. I o:
"Aplica-se a lei a todas as questes de Direito para as quais ela, segundo a sua letra
ou interpretao, contm um dispositivo especfico.
Deve o juiz, quando se lhe no depara preceito legal apropriado, decidir de acordo
com o Direito Consuetudinrio, e, na falta deste, segundo a regra que ele prprio
estabeleceria se fora legislador.
Inspira-se na doutrina e na jurisprudncia consagradas" (2).
Procura-se a soluo dentro dos textos positivos, compreendidos luz da
Hermenutica; e, quando por este meio se no encontra, recorre-se ao Costume.
S em ltimo caso, observada a graduao obrigatria, iniludvel (3), age o ma
gistrado como se fora investido, por um momento, dos altos poderes atribudos
s assembleias, subordinado, todavia, a uma reserva, a de tomar como fartais a
doutrina vitoriosa e a jurisprudncia firmada, no pas ou entre os povos cultos (4).
O campo do Direito Consuetudinrio comea ali onde acaba o da lei positiva, e
onde ele termina que se defronta o da Livre-Indagao. O Cdigo no deixou ao
arbtrio do juiz a escolha do momento de agir com liberdade; est obrigado a seguir
uma gradao preestabelecida (5).
73 - Em verdade este sistema, que autoriza a dilatar a autonomia somente na
falta de preceito existente, e, ainda assim, atento jurisprudncia e doutrina con
sagradas, no se distingue da escola histrico-evolutiva, nem sequer da tradicional,
seno em grau, ou, melhor, em audcia de expresso. Os aplicadores do Direito,
seja qual for a sua orientao terica, excetuados apenas os retardatrios, fanticos
Kann dem Gesetze keine Worschrift entnommen werden, so soll der Reichter nach Gewohn-
heitsrecht und, wo auch ein solches fehlt nach der Regei entscheiden, die er ais Gesetzgeber
aufstellen wrde.
Erfolgt d abei bevahrter Lehre und Ueberlieferung."
Transcreve-se o texto alemo, no s por haver sido o original, como tambm porque os
prprias elaboradores do Cdigo encontraram a maior dificuldade em verter as disposies
para dois idiomas pobres, o francs e o italiano, a fim de ser observada a regra suprema que
manda publicar todas as leis federais nas trs lnguas oficiais da Sua (Gmr, op. cit., p. 2-3).
Logo no art. I ressalta a impropriedade dos vocbulos: alude o texto francs a letra e esprito,
quando o original e o sentido colimado pelos prolatores do repositrio abrangem a inter
pretao na acepo ampla, integral (Auslegung e no - Sinn, esprito, sentido), conforme
esclarecem os comentadores (Eugen Curti Forrer - Schweizerisches Zivilgesetsbuch mit Er-
laeuterungen, 1911, p. 3 ne 5; Gmr, op. cit., p. 42 e segs.).
(3) Gmr, op. cit., p. 20-21.
(4) Curti-Forrer, op. cit., p. 4, ne 10.
(5) Gmr, op. cit., p. 20-21,103,128- 131.
l ul / I l i Kl s 57
da exegese biolgica, esmeinm ,e em compreender e tambm completai o texto;
suprem-lhe as deficincias, pieriieheiii ns lacunas70( I ).
Fabreguettes, membro dn ( 'orle de Cassao, de Paris, d o seu testemunho
no sentido de assinalar o per leito acordo entre a jurisprudncia constante e tinili
tne daquele tribunal e o que a muitos pareceu absoluta novidade quando estabeleci
da pelo art. I odo Cdigo Civil suo (2). Embora o repositrio helvtico haja sido
inspirado pela cincia alem (3), de fato consolidou prtica judicial genuinamente
gaulesa. Fuchs, professor tudesco, exalta a justia francesa, porque admitiu, ante
o silncio do Cdigo Civil, a indenizao do dano moral sofrido pelo pai com a
morte do filho; e declara preferir, apesar de conservador, a jurisprudncia crim/oiii
de eunuco (4). Outros proclamam que os alemes tomaram a dianteira dos con
trrios como sistema obstinado em considerar os textos positivos como integrais,
sem lacunas, em condies de dispensarem o esforo, complementar e livre, da
interpretao (5).
Em suma, os observadores do que se passa alm e aqum do Reno concordam
num ponto: a magistratura, h um sculo pelo menos, preenche as deficincias d<is
Cdigos, sobretudo depois de que se generalizou na Europa a regra do art. I" do
repositrio francs, a fonte dos arts. 4o e 5oda Lei de introduo brasileira ((>)
74 - Todos acham natural o conselho de Portalis, inserto no Discurso Drc
liminar do Projeto de Cdigo Napoleo: Apodere-se, a jurisprudncia, dos mie
resses que a lei no satisfez, proteja-os e, por meio de ensaios contnuos, laa os
prevalecer71(1).
O juiz, at certo ponto, exerce funo relativamente criadora, como as cama
ras, desde que se no pode abster de decidir, com alegar obscuridade ou silncio dn
70 73 - (1) Fritz Berolzheimer - Die Gefahren einer Gefhlslurisprudenz in der Gegewarl, l'( I l ,
p. 5-6.
(2) M. P. Fabreguettes La Logique J udiciaire et L' Art de J uger, 1914, p. 368-73, sobietudo
p. 372.
(3) Gmr, op. cit., p. 30-31, 58 e, sobretudo, 152.
Em fontes germnicas se abebera, de preferncia, a cultura jurdica da Sua.
(4) Apud Gmelin - QuousqueT, p. 45, nota 1.
(5) Gmr, Prof. da Universidade de Berna, op. cit., p. 100-101; Rumpf, op. cit., p. ) ) ? t
Rumpf lembra ter sido na Alemanha onde, primeiro, se indagou, e observou, alm do que o l<-iI-.I.i
dor quis, o que ele quereria, se vivesse na atualidade e tomasse conhecimento do caso <om ido
(6) "A jurisprudncia um perptuo comentrio, que se afasta dos textos ainda mar. poi quo
, malgrado seu, atrada pela vida" (J oo Cruet - A Vida do Direito, cap. II, in fine).
71 74 - (1) Charles Maynz - Cours de Droit Romain, 53 edio, vol. I, p. 221.
(2) F. Laurent - Principes de Droit Civil, 4aed., vol. I, ns 257.
(3) Laurent, vol. I, n" A t.
(4) "Enciclopdia Hi ll.tnli a", v.il, VIII, veih, Iquity; Kiss, op. cit., p. 15-16.
(5) Heinrich Gerland t>I srti h tu du I initio ludicial perante a Lei Inglesa, in "St. ol I e|;al
Method", p. >K Vril.' nu IMi
58 Hermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maxlmiliano
lei. Objeta-se que ele, nesse caso, formula apenas uma regra ad hoc, e no perma
nente como a que procede das assembleias Entretanto h uma tendncia para apli
car aos processos novos a soluo achada, o que forma a jurisprudncia, guia dos
estudiosos e magistrados, fonte habitual de consulta. Logo hoje, de fato, arrastado
pelo art. 4oda Lei de introduo ao Cdigo Civil, o magistrado preenche as lacunas
dos repositrios de normas, , at certo ponto, legislador (2).
Talvez se obtempere que o juiz atual no cria o Direito; inspirado pelos prin
cpios gerais estabelecidos (art. 4oda Introduo do Cdigo Civil), deduz a regra
em forma de sentena, para o caso concreto. O mesmo sucederia sob o imprio da
Livre-Indagao, embora autorizassem o magistrado a agir como se fora legisla
dor; porque tambm este, ou seja assembleia, ou rei absoluto, no cria a ideia, no
inventa coisa alguma; apenas, segundo os espiritualistas, o rgo dessa justia
universal que tem o seu princpio em Deus (3); ou, no entender dos filsofos
modernos, apreende e formula em preceitos distintos as noes que irrompem,
espontneas, evolutivamente, do ambiente social. Cmaras e pretrios, livres na
aparncia, so instrumentos do meio; pensam e resolvem conforme os pendores da
coletividade; no tiram do nada; concretizam, aplicam os princpios gerais, estrati-
ficados, estabelecidos pouco a pouco.
Em verdade, o juiz cr apenas aplicar, e o legislador produzir. A diferena
entre os dois somente em grau e em mtodo: um atende espcie, o outro gene
raliza; olha este para o futuro, aquele para o passado. A prpria Equidade foi desde
o tempo de Aristteles compreendida como no desempenho do papel de dilatar e
melhorar o Direito vigente (4).
No menos criadora, em termos, a escola tradicional de Hermenutica ao
fazer observar, no s o que o legislador quis, mas tambm o que ele quereria
se previsse o caso em apreo. Por outro lado, a prpria dogmtica probe que se
interprete um dispositivo como se pretendesse o seu prolator um absurdo; ora o
critrio para aquilatar o que ou no absurdo, varia, e muito; de sorte que de fato se
autoriza o magistrado a melhorar o texto, com inutilizar neste o que lhe no parea
defensvel na poca atual (5).
75 - Portanto, a doutrina da Livre-lndagao, quando moderada, quase se no
distingue da preferida pela corrente histrico-evolutiva, embora se no confunda
com o processo da analogia, que apenas conclui de semelhante a semelhante72
72 75- (1) Kiss, op. cit., p. 55-56.
(2) Em regra, os latinos desconhecem o meio-termo, vo logo aos extremos; por isso, entre
ns, ou se exagera a competncia e transpem as raias legais, ou se atm cada um letra fria
dos dispositivos.
(3) R. Saleilles - Prefcio a Mthode d'lnterprtation de Geny, p. XXV.
(4) HompelI, op. cit. p. 106.
(5) Brtt, op. cit., p. 199-200.
Inl/ IiikIA'. |
( I >. Todavia, como lotl.r. ,r, pnln\ ia . tem 'iijj.iiilieiio, no deixa de ser perigoso
autorizar expressamente o jtll/ 11liitnspoi ns i a ias da sua competncia de simples
aplicador do Direito. Se o lii/eiu liimbm criador, embora com restries severas,
ele pouco a pouco as ir solapando e suprimindo; j Montesquieu observara que
todos os poderes constitucionais tendem a exagerar as prprias atribuies e in
validar o campo da alheia jurisdio. No Brasil, sobretudo, em que o J udicirio
o juiz supremo da sua competncia, se fora autorizado a legislar em parle, no
tardaria a faz-lo em larga escala. H inmeros exemplos de tentativas desse podei
para se sobrepor aos outros em todos os sentidos, at mesmo na esfera poli In a, e
a ditadura judiciria no menos nociva que a do Executivo, nem do que a onipo
tncia parlamentar (2).
Basta que, acompanhando Gmelin, se introduzam os fatores sociais na cxep.e
se; a interpretao seja no somente dogmtica e, sim, tambm sociolgica; porm
sempre e s - interpretao.
Geny, inspirado por uma frase clebre de J hering, adotou a divisa, que n
da Livre-fndagao, moderada, - Pelo cdigo civil, mas alm do cdigo ( 'ivii,
Saleilles com acerto indiscutvel, prefere inverter a frmula, e proclamar Alem dn
cdigo civil, mas pelo cdigo c i v i l (3)! A luz da Aplicao do Direito deve Innai
os seus raios atravs da lei, e no acima da mesma; ressalva-se, deste modo, a In
ptese de se tornar necessrio preencher as lacunas do texto por meio da analojua
e de outros recursos defensveis em toda a linha (4).
Os prprios corifeus da nova escola receiam o perigo e limitam o campo de
aplicao dos seus ensinamentos. No admitem que se formule regra espccliea
em qualquer hiptese e em todas as instncias, acerca de mincias e perante jui/
de pouca importncia e no provada cultura geral; reservam a prerrogativa pnin
os casos srios, decididos por magistrados de responsabilidade e longa experin
cia da vida. No se recorre Livre-Indagao nos litgios que nascem e morrem
perante os juizes de distrito ou parquia, ou nos pretrios em regra destinados no
desempenho das funes de preparadores e s decisores em um nmero reslrilo de
espcies forenses (5).
Nem mesmo com as restries assinaladas, o sistema novssimo seria adnp
tvel ao estado atual da cultura jurdica dos povos sul-americanos. Alcanou, na
I uropa Central, vitria esplndida, verdadeira consagrao, resultante, no s do
art. I o do Cdigo Civil suo, de 10 de dezembro de 1907, como tambm de de.
positivo semelhante inserto na Ordenao Processual da ustria (6). Ser lalve/
entre os povos cultos, a doutrina do futuro...
No Brasil a atribuio tiliiihuti ii.lo estenderia aos Pretores na Capital da Repblica, ac
J uizes Municipais, sep.uudu n niudelu liupeilal; nem aos J uizes Distritais, ou de Pa/.
(6) DrinRer, op. cii , p UM
CONTRA LEGEM
76 - Lanada a escola da Livre-Indagao por Franois Geny, com alguma
timidez, e Eugen Ehrlich, com desembarao maior, eis que em 1906 reboa na Eu
ropa, estridente e sensacional como um toque de clarim, a voz de Armnio Kan-
torowicz. Em vigorosa monografia - A Luta pela cincia do Direito (Der Kampf
um die Rechtswissenschaft), e disfarado no pseudnimo de Gnaeus Flavius73(1),
o docente de Fri burgo, em Brisgvia, atira a barra muito longe. Ehrlich e Geny
atribuem ao juiz liberdade ampla, relativamente criadora, em falta de disposio
escrita ou costumeira; portanto, autorizam-no a agir proeter legem. Kantorowicz,
embora filiado mesma escola, induz o magistrado a buscar o ideal jurdico, o
Direito justo (richtiges Recht), onde quer que se encontre, dentro ou fora da lei,
na ausncia desta ou - a despeito da mesma, isto , a decidir proeter e tambm
contra legem: no se preocupe com os textos; despreze qualquer interpretao,
construo, fico ou analogia; inspire-se, de preferncia, nos dados sociolgicos
e siga o determinismo dos fenmenos, atenha-se observao e experincia,
tome como guias os ditames imediatos do seu sentimento, do seu tato profissional,
da sua conscincia jurdica. A doutrina revolucionria olha demasiado para o foro
ntimo, quando deveria, como os moderados e a escola histrico-evolutiva, tomar
73 76 - (1) Gnaeus Flavius foi o Callidus vir etfacundus ("varo eloqente e hbil"), do IV sculo
antes de Cristo; atingiu, em Roma, s mais altas honras, e revelou o jus civile repositum in
penetraiibus pontificum ut quomodo lege agi possit sciretur ("o Direito Civil guardado nos
recintos pontificiais, a fim de que se pudesse saber como agir em observncia da lei").
(2) Gareis, op. cit., p. 28-30; Geny, vol. II, p. 252.
(3) A jaa encontra-se na dogmtica tradicional, a escola evolutiva interpreta at mesmo as
disposies claras.
(4) Theodor Sternberg - J. H. v. Kirchmann und seine Kritik der Rechtswissenschalt, 1908, p. 10.
(5) A obra de Blow - Lei e Magistratura (Gesetz und Richteramt) de 1885, anterior de
Geny, cuja primeira edio surgiu em 1899, e tambm ao primeiro trabalho de Ehrlich- Sobre
as Lacunas no Direito (ber Lcken im Rechte), publicado em "J uristiche Blaetter", em 1888,
e resumido no Prefcio da monografia - Livre-Pesquisa do Direito e Livre Cincia do Direito
(Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft), de 1903. Geny confessa que os alemes o
precederam (vol. II, notas a p. 349-351).
Tambm aproveitaram a Kantorowicz as crticas do Unger; porm este se alistou na corrente
moderada da Livre-Indagao (Deutsche Juristen-Zeitung, 1906, vol. XI, p. 748-787; Geny, vol.
II, p. 376).
( ant r o I r ^ r m 61
por ponto de partida a lei liileipielndii t compreendida no somente I n/ dos
preceitos lgicos, mas linuliem de iteoido eom as ideias, aspiraes e interesses
legtimos da coletividade (. )
A monografia loi scgiiidu de onlm Leia Teoria do Direito Justo (/ n r Lehre
vom, Richtigen Recht), em que o mestre apareceu com o seu prprio nome; produ
/in, a primeira, funda impresso no mundo jurdico; porque ps a nu, em lingua
gem precisa e vibrante, as falhas e estreitezas da prtica judiciria contempornea,
liem como do preparo profissional dos futuros magistrados. Estes, no parecer do
mestre panfletrio, s se ocupam com as frmulas e dedues silogsticas das te
gras aplicveis aos fatos; no estudam a vida, nem as cincias que preparam pata
a compreender bem. Por outro lado, os tcnicos atuais, no pretrio, revelam se
apenas pelo conhecimento das falhas e erros dos repositrios legislativos; asse
melham-se aos vermes que vivem nos paus podres e se afastam dos sos; folgam,
agitam-se, empregam toda a sua atividade s nos troncos doentes, estragados, ava
l iados. Os profissionais no examinam, no dissecam, nem criticam o texlo claro,
explcito (3), embora em um caso concreto venha a ter eficcia antissocial, injusta,
retrgrada. Portanto s excepcionalmente a cincia oficia como sacerdotisa da vei
dade; antes uma ancila do acaso, do erro, da paixo, da irreflexo, Do ter dos
cus despenha-se at lama da terra (4).
A doutrina audaciosa que posterga a prpria lei (contra legem) despertou lai
go exame e brilhante polmica. Difundiu-se logo o seu conhecimento, graas
edio italiana e autorizada, do J uiz Majetti, na qual, entretanto, houve alguns
retoques, ligeiro recuo no sentido da escola de Ehrlich. Ainda Stampe c Sehmill
palmilharam a trilha de Kantorowicz, e tiraram largo proveito das apstrofes de
IKilow, alis contrrio apenas jurisprudncia meramente casustica e fornialisla.
cultora exclusiva de preceitos e brocardos, pandectolgica, indiferente ao exame
dos fatores sociais dos fenmenos jurdicos (5).
77 - Alguma semelhana com os ideais da Livre-I ndagao tinham os da
liscola Criminal Positiva, que propugnava tambm maior liberdade para o juiz ao
punir os rus, porm o sistema era diverso: os prprios Cdigos deveriam sei me
nos casusticos, deixar margens largas, sobretudo quanto s dirimentes, agravantes
e atenuantes, e o magistrado, imbudo de profundos conhecimentos de psicologia
e sociologia, teria um campo vasto para fazer verdadeira justia e graduar o alas
lamento do convvio social conforme a temibilidade do delinqente No julgai ia
contra legem: os prprios textos, pelos termos da sua redao, permitiriam amplo
alvedrio aos tribunais ao defender a coletividade contra o crime.
Releva advertir que at os apologistas da Livre-Indagao moderada no a es
tendem rbita da Criminologia; enquadram-na somente no Direito Privado71( I )
l'! 77 - (1) Gmr, op. cit, p IM
6 2 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
78 - No foi possvel aos corifeus da doutrina extremada preestabelecerem um
critrio para se saber quando lcito abandonar os textos e formular nova regra, e
quais os litgios cuja valia no justifica a sada dos limites das disposies expressas.
Por isso a escola pressupe a existncia de magistratura bem-escolhida entre homens
de valor intelectual. Para se justificar de semelhante necessidade, esmerou-se em pr
em realce os defeitos das organizaes atuais, e demonstrou, at evidncia, que
tambm a corrente histrico-evolutiva no atingir o seu ideal sem a colaborao
oportuna de um corpo de julgadores bem-preparados. Na personalidade do juiz est
o nico perigo no exerccio do Direito, mas tambm na mesma se encerra a garantia
real da verdadeira justia - proclama Ehrlich, o chefe tudesco do grupo moderado.
O magistrado moderno, libertado das estreitezas da dogmtica, investido da
prerrogativa de melhorar a lei e supri-lhe as lacunas, guiado pela finalidade huma
na, atento aos fatores sociolgicos dos fenmenos jurdicos, no pode ter apenas a
tradicional cultura romanista e clssica; necessita de um preparo menos especiali
zado, mais amplo e completo. Homens de tanto valor se no encontram comumen
te nos pretrios; porque o atual processo de seleo antiquado e deficiente, e os
vencimentos no atraem as capacidades excepcionais.
Tm razo, neste particular, os apstolos da ideia nova. A justia das decises
depende sempre do coeficiente pessoal: da cultura e perspiccia do magistrado,
suas preferncias filosficas, pendores jurdicos, orientao sociolgica, bondade,
retido75(1). Urge adaptar s novas exigncias o ensino superior (2) e as leis de
organizao judiciria, bem como dignificar, moda britnica, e estipendiar gene
rosamente os membros dos tribunais. Quanto mais o Governo economiza com a
magistratura, mais despende o povo com advogados (3).
79 - A escola ultra-adiantada liberta de todo o limite ou critrio objetivo o
aplicador do Direito, o que parece perigosssimo e destoante da concepo do Es
tado moderno, sobretudo inconcilivel com o regime de freios e contrapesos ado
tado pelo Brasil, Estados Unidos e Repblica Argentina76(1).
75 78 - (1) "Dai-nos homens! Dai-nos juizes de gnio! o que precisamos!" (Gerland, Prof. da
Universidade de J ena - O Exerccio da Funo J udicial, segundo a Lei Inglesa, in "Sc. of Legal
Method", p. 231).
(2) No Brasil bastante insistir sobre a preferncia pelos mtodos modernos de expor as dis
ciplinas, sobretudo no ensino do Direito Privado e do J udicirio; porque a distribuio das ma
trias j adiantada; no se prolonga em demasia o estudo do Direito Romano, como sucede
na Europa Central, e voltou a ser obrigatrio o curso da Filosofia do Direito, bem como o das
Cincias Sociais, para o bacharelado que d acesso aos primeiros cargos da magistratura.
(3) Ehrlich - Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, in "Sc. of Legal Method", p.
65-66; Rumpf, op. cit., p. 78; Gmelin, op. cit., p. 20 e 81-82; Gmr, op. cit., p. 142-143 e 146.
A frase literalmente transcrita de Gmr, p. 146, nota 2.
76 79 - (1) J andoli, op. cit., p. 63.
(2) Geny, vol. II, pg. 322; Kiss, op. cit., p. 55.
Cont r a Legem
Defendem-se, moderados e revolucionrios, com alegar que, em observneii
da doutrina da Livre-I ndagao, como na vigncia da Hermenutica tradicional, <
magistrado julga em espcie; para esta ele descobre uma regra, sem aplicao In
tnra; olha para o passado; jus facit interpartes; e o que caracteriza o ato legislativo
e o dispositivo costumeiro a generalidade e o efeito permanente, sobre os easoH
vindouros (2). O conceito novo, pela magistratura estabelecido, seria, na frase dii
Kantorowicz, transitrio e frgil como as prprias estrelas. A lei uma norma jm i
dica geral; a regra firmada pelo juiz, uma norma jurdica individual (3).
As cmaras dispem em abstrato; no pretrio ordenam para o caso concreto ( I ).
Os argumentos procedem, em parte; mas no bastam para justificar as audin
cias dos novos evangelizadores. A maior parte dos trabalhos legislativos envolvo
casos pessoais (5), e, no raro, decidem sobre o passado, como na anistia, na el is
pensa de entrar com a quantia em que ficou alcanado com a Fazenda Nacional o
funcionrio, etc. A propria disposio geral quase sempre sugerida por um lato
isolado (6). Demais, tambm s vezes o magistrado ordena para o futuro, como
sucede nos interditos proibitrios (7).
80 - H outros argumentos, que aproveitam em parte porm s aos modeia
dos: A) O juiz apenas completa e melhora a lei; portanto, entre o Legislativo e o
J udicirio s se verifica uma verdadeira cooperao em funes pblicas, e nao
absoro, por um poder, das atribuies de outro. Demais, a doutrina de Monles
quieu no toma cada um dos trs ramos da autoridade soberana absolutamente
independente; apenas conserva distintas as funes77(1). B) Nenhum poder tem
uma funo toda, completa; e cada um acumula partes de diversas. O Lxeeulivo
(3) Unger, apud Kiss, p. 55.
(4) Brtt, op cit., p. 180.
(5) Durante uma legislatura, a 593, 0 Congresso Norte-Americano votou 6.940 leis sobie as
suntos particulares, e apenas 692 sobre interesses gerais (Charles Beard - American (uivem
ment and Politics, 39 ed., 1920, p. 271).
(6) Oertmann, op. cit., p. 16.
(7) O Cdigo Civil autoriza o juiz a prescrever para o futuro nos arts. 501, 529 e 587, ltima
parte.
11 80 - (1) C. Alexandre Alvarez - Une nouvelle Conception des tudes J uridiques ei dc Ia ( mli/t
cation du Droit Civil, in "Sc of Legal Method", p. 474-475; Dringer, op. cit., p. 14.
(2) Brtt, op. cit., p. 180; C. Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, V <<I
nQS258-259.
(3) Alvarez, op. cit., p. 476.
(4) Constituio Federal da Sua, arts. H4, 85, 95, 102, 106 e 111-114 combinados.
(5) J andoli, op. cit., p. 53.
(6) AdoIfTen Hompell Del Ver.hieiiilli/ iiiHj-.wct k Im Recht 398, p. 108.
(1) Galdi, apud J andoli, p '>)
(8) Oetlm.inn, op. cit., p, 4. 4 l, I UH Ilibei, up i II , |> P) 70.
H !
colabora com o Legislativo por meio de sano e veto, bem como dos Regulamen
tos e Instrues; o J udicirio, com os Regimentos I nternos dos Tribunais, em que
ordena trmites dos processos, e tambm com a interpretao larga e moderna, que
completa e melhora as disposies escritas (2). Portanto, no domnio da Livre-
Indagao sucederia como se as cmaras prescrevessem em geral, e a judicatura
regulasse o caso especial, assim completado o texto (3).
De fato, a Sua, repblica presidencial, goza da diviso dos poderes (4); e
adota a Freie Rechtsfindung, de Ehrlich; em toda parte a faculdade de legislar se
no acha toda nas assembleias Entretanto os argumentos ora reproduzidos poderiam
aproveitar, at certo ponto, escola moderada, muito prxima do sistema histrico-
evolutivo de exegese e aplicao do Direito; no que se no contenta com investir
o magistrado de autoridade discricionria em falta de dispositivo expresso, proeter
legem, mas tambm o convida a passar por cima dos Cdigos, decidir em flagrante
contraste com as prescries escritas, agir contra legem. Nenhum ato, de qualquer
dos outros poderes, Executivo ou J udicirio, prevalece contra a lei expressa: nisto,
sobretudo, que consiste o grande valor da doutrina de Montesquieu, fora da qual s
existe arbtrio, ditadura, absolutismo. Os inovadores partem de uma verdade, alis
descoberta e proclamada pelos elementos menos ferrenhos da escola tradicional, - o
ser toda lei incompleta, no haver Cdigo sem lacunas -; porm conduzem a um
erro - a invaso de alheia competncia (5). O jurisperito ultra-adiantado no examina
as fraquezas dos repositrios de normas, desdenha tirar das mesmas algo de estvel,
til, construtor; passa alm, altivo, como um soberano colocado acima dos textos
positivos. Assume a atitude de um super-homem a manejar o superdireito (6).
Objetam que o eventual proceder desptico de um magistrado seria corrigido
pela pluralidade dos pretrios, pela duplicidade das instncias (7).
Tambm o Poder Legislativo em Frana e no Brasil-Imprio era partilhado
entre a Cmara, o Senado e o Executivo, o que no impediu um mal, a tirania das
maiorias, a onipotncia parlamentar. Seria, talvez, mais perigosa e detestvel a
ditadura judiciria, o absolutismo da toga, fruto infalvel da Livre-Indagao, en
tre povos que se no distinguem pela frieza de raciocnio e esprito conservador,
predominantes nos indivduos que povoam a Sua e a Inglaterra (8).
81 - Substituir a lei (vontade geral) pelo juiz (critrio individual), conforme
pretende a corte chefiada pelo Professor Kantorowicz, seria retrogradar; a evolu
o realizou-se no sentido inverso, no de sobrepor a vontade coletiva de um s.
Ora a da maioria acha-se resumida no texto; a de um s homem estaria expressa na
sentena proferida segundo os ditames da escola extremada. No campo do Direito
Penal, donde, alis, os corifeus da doutrina pretendem afastar-se, como se fora pos
svel conter a corrente revolucionria depois de desencadeada; ali o nullum crimen
sine lege foi uma conquista; no existia antes; de fato, castigavam os maus, sem
invocar a lei, pelo menos at metade do sculo XVI, na Europa Central. Tambm
os reis de outrora puniam ou perdoavam segundo lhes parecia justo. Portanto hoje
I Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maxlmlllano
( ' out r a I r y r m
se planeja elevai o mnp.mliitdo n iltui.1do soberano absoluto, pelo menos 11a rlitla
do Direito Privado'" ( I )
O texto oferece dupla vantagem: til para o povo e protege o j ui/. ( 'onstilui,
para este, um vnculo, grilhOo, limite ao seu imprio; outrora o julgador deliberava
de acordo com a sua eonseineia; a desconfiana popular cobriu-o com a lei; serve
esta de couraa, para ele, contra a maledicncia, mas tambm o amarra e imobiliza
de modo que lhe no permite o anseio de onipotncia (2). Em verdade, o prprio
magistrado precisa de um apoio moral perante a opinio e os superiores, de um
meio de provar que aplicou honestamente o Direito; ora, neste caso, o seu ponlt
de referncia h de ser a lei, cuja interpretao ser fcil justificar, desde que ap.iu
com inteligncia e sinceridade (3).
82 - E m geral, a funo do juiz, quanto aos textos, dilatar, completar e com
preender; porm no alterar, corrigir, substituir79(1). Pode melhorar o dispositivo,
graas interpretao larga e hbil; porm no - negar a lei, decidir o contrrio
do que a mesma estabelece (2). A jurisprudncia desenvolve e aperfeioa o I >irci
to, porm como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e liem
aplicar. No cria, reconhece o que existe; no formula, descobre e revela o preceito
em vigor e adaptvel espcie. Examina o Cdigo, perquirindo das circunstncias
culturais e psicolgicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu esprito; Ia/ a
crtica dos dispositivos em lace da tica e das cincias sociais; interpreta a ref.ia
com a preocupao de fazer prevalecer a justia ideal (richtiges Recht)', porm
tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a inteno descoberta tle aj>11
por conta prpria, proeter ou contra legem (3).
Todo Direito escrito encerra uma parcela de injustia. Parece justa a rcp.iaj
somente quando as diferenas entre ela e o fato so insignificantes, insensveis. Pre
78 81- (1) Gareis, op. cit., p. 30.
"Substituem a impessoalidade e a objetividade da norma pela ao da individualidade, pela
obra pessoal e arbitrria do juiz: manifestao nova de irracionalismo e super-humanismol
esttico" (Bartolomei - Filosofia del Diritto, p. 160 e segs.).
(2) Mendelssohn-Bartholdy- Das Imperium des Richters, 1908, p. 153.
(3) Berolzheimer - Die Gefahren einer Gefhlsjurisprudenz, p. 12.
79 82 - (1) Gza Kiss, op. cit., p. 55-56; Brtt, op. cit., p. 83.
(2) Geny, vol. I, p. 299-300.
(3) Max Salomon - Dos Problem der Rechtsbegriffe, 1907, p. 63-64; Oertmann, op. cit., p <\ I ;
Berolzheimer, op. cit., p. 11.
(4) Fritz Berolzheimer-System der Rechts und Wirtsehaftsphilosophie, 1906, vol. III, p. *11
"A pretensa liberdade na aplicao do Direito constitui, de fato, alm de uma paralop.lMmi
terico, um perip.o permanente contra a liberdade jurdica dos cidados, a qual iein exata,
mente uma das mi,r. pilnilp.il1. londides na certeza do Direito e, sobretudo, na \ol>eiaiil.|
inconcussa da lei" (Del Vei i liln \ iillu /'m/WWf come Carattere del Diritto, 1917, p. I I )
(5) Salomon, op. <li , p li'l
66 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maxlmlllano
ceitua de um modo geral; impossvel adapt-la, em absoluto, s mil circunstncias
vrias dos casos particulares. Permitir abandon-la ento, sob o pretexto de buscar
atingir o ideal de justia, importaria em criar mal maior; porque a vantagem prec-
pua das codificaes consiste na certeza, na relativa estabilidade do Direito (4).
A norma positiva no um conjunto de preceitos rijos, cadavricos, e criados
pela vontade humana; uma fora viva, operante, suscetvel de desenvolvimento;
mas o progresso e a adaptao realidade efetuam-se de acordo, aproximado, ou
pelo menos aparente, com o texto; no em contraste com este (5).
83 - O Direito, frmula asseguradora das condies fundamentais da coe
xistncia humana, ou prevalece em virtude dos fatores psicolgicos - educao,
respeito da opinio pblica, etc.; ou por meio da coao80(1), que se opera com
exigir a observncia dos preceitos vigentes. Se o prprio juiz lhes no obedece,
no os aplica aos casos ocorrentes, como os prestigiar e impor massa ignara,
descuidosa ou rebelde?
Deve o magistrado decidir de acordo, no somente com os pargrafos formu
lados, mas tambm com outros elementos de Direito. Entretanto, da se no deduz
que se lhe permita o desprezo da Lei, ou que possa um indivduo superpor-se ao
Estado; pois deste e daquela emana a autoridade toda do juiz; goza ele da liberdade
condicionada, dentro dos limites do contedo de Direito que se encontra nos tex
tos. Lembram os corifeus da escola extremada que tambm eles assim procedem
(2). A verdade que exageram; no recorrem aos princpios gerais, ou equidade,
somente para compreender e completar o texto; mas tambm para lhe corrigir as
disposies, injustas segundo o critrio pessoal do julgador.
Alegam os guias da corrente revolucionria que o juiz no um executor
cego e, sim, um artista da aplicao do Direito. Deveriam saber que tambm o
artista obedece a normas; toda arte tem os seus preceitos e quem dos mesmos se
afasta, corre o risco de produzir obra imperfeita, e talvez ridcula, salvo excees
geniais; e se no criam doutrinas, ou mtodos, para uso exclusivo de iluminados e
super-homens. Comparvel seria o magistrado ao violinista de talento, que procura
compreender bem a partitura, imprime execuo cunho pessoal, um brilho parti
cular, decorrente da prpria virtuosidade; porm no se afasta dos sinais impressos;
interpreta-os com inteligncia e invejvel mestria; no inventa coisa alguma (3).
84 - Com atribuir ao juiz a faculdade de abandonar o texto quando lhe no
parecer suscetvel de se adaptar, com justia, espcie, concedem-lhe, de fato, a
prerrogativa de criar excees ao preceito escrito, isto , fazem o contrrio do que
80 83 - (1) Icilio Vanni - Lezioni di Filosofia del Diritto, p. 69-70.
(2) Rudolf Stammler - Theorie der Rechtswissenschaff, 1911, p. 729.
(3) Walter Jellinek - Gesetz, Gesetzsanwendung undZweckmaessig Keitserwalgung, 1913, p. 169.
Contra Letjrm 67
toda a evoluo do I )ireilo com liiiu |tiNliimeiile tis excees que no se deixam
ao arbtrio do intiprele; devem sei />/<vv</.v, e, ainda assim, compreendidas e
aplicadas estritamente"1( I )
85 Enfim, ilgica se mostra a escola que, no dizer de Michaelis, pretende
emancipar o juiz do legislador82(I ); porquanto a prpria existncia das normas
jurdicas importa no reconhecimento oficial da necessidade de uma direo, em
proclamar que a vida social no pode prescindir de regras obrigatrias, isto , de
um elemento de autoridade (2).
86 - Servio indireto presta, entretanto, a corrente ultra-adiantada com a sua
crtica panfletria e incisiva; coroa a obra da maioria histrico-evolutiva na repulsa
da exegese meramente lgica ou dogmtica dos repositrios de normas, e no ela
mor para que se aquilatem e equilibrem os interesses legtimos e se d grande un
portncia aos valores sociais ao interpretar e aplicar o Direito83(1). B lamentvel <>
exagero em que incide: com pretender o uso menos imperfeito das regras jurdicas,
chega ao perigoso despropsito de admitir que as desprezem; despeja a criana
com a gua do banho (2).
81 84 - (1) F. Benrolzheimer- Die Gefohren einer Gefhlsjurisprudenz, p. 10; Cdip.o ( ivil, Inin >
duo, art. 2-, 2. Vede o captulo - Direito excepcional.
82 85 - (1) Die Eman/ ipation des Richters von Gesetzgeber - e a prpria epfjrale do .11111:0<l<
Michaelis, na "Do iiI m lie luiMen/ elliinK", 1906, p. 394 e segs.; Rumpf, op. cit., p. 1I !, nota I
(2) Paul Vandei I yi ken Melluule 1'ir.ltive de I'Interpretation J uridique, 1901, p. !.
83 86 - (1) Oerliiiann, op 1II p II
(2) Dringer, op 111, p 11/
J URISPRUDNCIA SENTIMENTAL
87 - Uma forma original do Direito Livre, anterior alis, ao primeiro surto
desta doutrina, encontra-se nos julgamentos do Tribunal de primeira instncia, de
Chteau-Thierry, presidido e dominado pelo bom juiz Magnaud (1889-1904). I m
budo de ideias humanitrias avanadas, o magistrado francs redigiu sentenas
em estilo escorreito, lapidar, porm afastadas dos moldes comuns. Mostrava-se
clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enrgico e severo com opu
lentos e poderosos. Nas suas mos a lei variava segundo a classe mentalidade reli
giosa ou inclinaes polticas das pessoas submetidas sua jurisdio.
Na esfera criminal e correcional, e em parte na civil, sobressaiu o Bom Juiz, com
exculpar os pequenos furtos, amparar a mulher e os menores, profligar erros admi
nistrativos atacar privilgios, proteger o plebeu contra o potentado. No jogava com
a Hermenutica, em que nem falava sequer. Tomava atitudes de tribuno; usava de
linguagem de orador ou panfletrio; empregava apenas argumentos humanos sociais,
e conclua do alto, dando razo a este ou quele sem se preocupar com os textos.
Era um vidente, apstolo, evangelizador temerrio, deslocado no pretrio.
Achou depois o seu lugar - a Cmara dos Deputados; teve a natural corte de admi
radores incondicionais - os tericos da anarquia. Os socialistas no iam to longe;
seguiam-no a distncia, com as necessrias reservas expressas.
88 - O fenmeno Magnaud foi apenas retumbante manifestao de ideolo
gia pessoal; atravessou o firmamento jurdico da Europa como um meteoro; da
sua trajetria curta e brilhante no ficaram vestgios. Quando o magistrado se deixa
guiar pelo sentimento, a lide degenera em loteria ningum sabe como cumprir a lei
a coberto de condenaes forenses84(1).
84 88 - (1) J oo Cruet - A Vida do Direito, ed. portuguesa, p. 82-83; Geny, vol. I, advertncia, p.
IX; vol., II. p. 289-293.
(2) Gareis, op. cit., p. 33.
(3) O proceder do juiz deve ser o adotado e assim exposto pelo vienense Unger: "Quando se me
apresenta um caso forense para decidir, eu tiro a sentena, primeira e imediatamente, do prprio
senso ou conscincia jurdica; e procuro a princpio a base legal e a justificao terica do meu
prejulgamento; porm, se verifico, enfim, que um preceito positivo se contrape quela deciso
provisria, considero um dever profissional subordinar lei a minha convico espontnea de
jurista, (Deutsche Juristen-Zeitung, 1906, ns 14. p. 789). De pleno acordo: Gareis, op. cit., p. 33.
(4) Berolzheimer - Die Gefahren einer Gefhlsjurisprudenz, p. 17.
Ini l'.pi ud('m i.i Sentlment.il |
Ao invs do moviiteiilo iiili|eli\o deve prevalecer o instinto social: o pn
mciro levaria a absolvei o pequeno, louliadoi de milionrio; o segundo, a puni Io
como indivduo perigoso puni u comunidade (2). O papel dajudicatura no guiar
se pelo sentimentalismo; e sim, manter o equilbrio dos interesses, e dentre esles
distinguir os legtimos dos ilegtimos (3). Longe de atender s ao lado material, ou
s ao moral, funde os dados econmicos e os eminentemente sociais a lim tle asse
gurar o progresso dentro da ordem, a marcha evolutiva da coletividade, mantidas
as condies jurdicas da coexistncia humana. J amais poder o juiz transpor os
limites estabelecidos pelo Cdigo - ultra quos citraque nequit consisterc rcchnn
(alm e aqum dos quais no pode o justo existir) (4). No considera a lei como
rgida, sem lacunas e sem elastrio, inadaptvel s circunstncias; completa o (ex
to; porm no lhe corrige a essncia, nem o substitui jamais.
FRUTOS DA CRTICA
89 - Desde 1885 Blow profligara, com veemncia e grande cpia de atgu
mentos colhidos na prtica forense, as estreitezas da exegese meramente lgica,
silogstica; chegou a ser tomado como precursor, a princpio partidrio depois, da
Livre-Pesquisa do Direito, o que ele contestou85(1). Permaneceu onde estivei a
sempre: entre os que pretendiam preencher as lacunas dos Cdigos por meio de
uma interpretao larga, orientada pelos fatores sociolgicos e pela finalidade Im
mana, e manejada por juizes instrudos moderna e investidos de ampla auloiio
mia para aplicar o Direito dentro das normas positivas (2).
A Livre-I ndagao moderada aclimou-se em algumas regies, e possui ele
mentos de vitalidade aprecivel; parece destinada a brilhante futuro. Os extrema
dos tiveram a rutilncia fugaz de estrelas cadentes.
Entretanto, uma e outra corrente prestaram s letras jurdicas inestimveis
servios. O furaco revolucionrio, ou leva por diante as instituies vigentes, ou
passa, deixando sempre, entre os males transitrios que suscita, alguma semente
85 89 - (1) Geny, vol. II, p. 376.
Unger trilhou a mesma senda e foi alvo da mesma suspeita; apressou-se tambm a demoir.
trar que no pretendera admitir o julgamento contra legem {Deutsche J uristen-Zeitumi, I ')()(.,
ns 14, p. 784-787). Klein. Ministro da J ustia da ustria, ficou impressionado com a onda <|iie
se avolumava, e julgou necessrio protestarem nome do Direito e do Estado em um artigo de
revisti (1906), contra a ideia de arrastar os juizes a emanciparem-se do legislador (Geny, vol
II, p. 377).
(2) Blow - Gesetz und Richteramt, 1885, p. 2-40.
(3) Gmelin - Quoisque?, p. 38-39.
(4) Vede nas38-40 e IHO 182.
(5) Oertmann, op. eII., p. 4ti
(6) Gareis, op. cit., p H 11
(7) J ulien Bonnei .r.e I I i o/e de / / sei/ c.e en Droit Civil, 1919, p. 9.
7 0 IleimeiW'ull< ,i e Apll ,i(,i1o do Dlielto | Carlos Maxlmlllano
til, para germinar depois. O prprio vencedor no volta s prticas viciosas e,
retrgradas. O visionrio de talento no derriba o edifcio; porm obriga os de
fensores deste a tirar as teias de aranha, reparar as brechas, preencher as falhas
reveladas com estrpito.
Sim, o demolidor impressiona, granjeia simpatia e abala o prestgio da teoria
dominante, com escalpelizar erros, cobrir de ridculo os preconceitos, esvurmar
chagas sociais mais ou menos ocultas ou toleradas; porque ele descobre os males;
engana-se apenas quanto aos remdios: parte da verdade clamorosa e irritante para
o devaneio doido, ou plano sinistro. Por isso, embora no triunfe, obriga os fiis
doutrina atacada a prestarem maior ateno s lacunas do catecismo comum, s
fraquezas, exageros ou incongruncias dos apstolos, e estreiteza de vista dos
chefes. Lutero no solapou o edifcio maravilhoso do catolicismo; porm ps a nu
abusos deplorveis. Os Papas extirparam-nos, e ficaram vigilantes para que no
abrolhassem de novo. No campo da aplicao do Direito se verificou fenmeno
semelhante: os revolucionrios pelo menos precipitaram a consolidao da vitria
do grupo mais liberal entre os dominadores intelectuais dos pretrios.
J a escola histrico-evolutiva levara os tradicionalistas a admitirem e obser
varem no s o que o legislador quis, mas tambm o que ele quereria, se vivesse
na atualidade e tomasse conhecimento do caso em apreo; a da Livre-Indagao
completou essa obra e forou os conservadores a irem alm. Conseguiu: A) gene
ralizar o mtodo teleolgico, a preocupao com os fins sociais nos trabalhos de
Hermenutica, e conciliar com aquele processo a rgida dogmtica (3); B) matar,
de vez, a preferncia pelo mtodo gramatical, ou filolgico, de interpretao, j
combatida por J hering e seus discpulos; c ) selar o tmulo do - ln claris cessat
interpretatio; D) acabar com o - Fiat justitia, pereat mundus (4); E) reduzir aos li
mites do razovel o uso das Pandectas, das Institutas e do Cdigo de J ustiniano, em
todos os pretrios, e valorizar o moderno Direito Comparado; F) combater, vanta
josamente, o excesso de erudio clssica e o desprezo pelos fatos econmicos, na
educao profissional dos juristas (5); G) deixar clara a necessidade, reconhecida,
alis, por vrios povos cultos, de atribuir algum poder discricionrio ao juiz, tan
tos nos feitos civis, como ao aplicar a pena dentro dos limites mximo e mnimo
fixados pelo Cdigo (6); H) dar o golpe de graa, definitivo, na Escola de Exegese
em Direito Privado Positivo, j abalada, em Frana, pelos trabalhos sistemticos de
Bufnoir e Aubry & Rau, e na Alemanha, por J osef Kohler e Carl Crome (7).
INTERPRETAO AUTNTICA E DOUTRINAL
90 - A interpretao uma s. Entretanto se lhe atribuem vrias denominaes
conforme o rgo de que procede; ou se origina em uma fonte jurdica, o que lhe da
fora coativa; ou se apresenta como um produto livre da reflexo. Chamam- lhe un
tntica, no primeiro caso; doutrinai no segundo86(1). Aquela domina pela autoridade,
esta pelo convencimento; uma vincula o juiz, tem a outra um valor persuasivo (2)
Denomina-se autntica a interpretao, quando emana do prprio podei que
fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. Portanto, s uma Assembleia ( onsli
luinte fornece a exegese obrigatria do estatuto supremo; as Cmaras, a da lei em
geral, e o Executivo, dos regulamentos, avisos, instrues e portarias. O regulamcii
to pode esclarecer o sentido da lei e complet-lo; mas no tem o valor de interpre
tao autntica a oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato ministerial (\ ): os
86 90 - (1) Paula Batista, op. cit., 42; Pimenta Bueno - Direito Pblico Brasileiro, n 84; ( uellio
da Rocha - Instituies de Direito Civil Portugus, 44; Trigo de Loureiro, Instituies de Pi
reito Civil Brasileiro, Introduo, XLIII; Eduardo Espnola - Sistema do Direito Civil Brasileim,
1908, vol. I, p. 135; Guilherme Alves Moreira - Instituies do Direito Civil Portugus, vol
I, 1907, p. 38-39; Dernburg - Pandekten, vol. I, 34; Carl. Crome - System, des Deuisi li en
Brgerlichen Rechts, 1900-1912, vol. I, 20; Ludwig Enneccerus - Lehrbuch des Brgerlii hen
Rechts, 1921, vol. I, 48; Pacifici-Mazzoni - Instituzioni di Diritto Civile Italiano, 3aed., vol I,
ns 17; Henri Capitant - Introduction Ttude du Droit Civil, 1912, p. 72.
(2) Alguns autores dividem a Interpretao em legal e doutrinai. Subdividem a primeira em uu
tntica e usual: refere-se aquela s leis escritas; esta, aos costumes. Outros fazem a legal alii.in
ger a autntica e a judiciria, realizada a primeira pelas cmaras, a segunda pelos tribimai'.
O texto manteve o sistema prestigiado pela tradio, brasileira e portuguesa; dislinciiiii en
tre dois tipos: o livre e o compulsrio. A exegese judiciria obedece aos mesmos prim Ipi.r,
da doutrinai propriamente dita, e s obriga s partes litigantes. O prprio juiz pode mud.ii
de parecer, e este apenas vale, nos outros casos, como ensinamento; no esto adstritos .\
observ-lo nem sequer os tribunais inferiores.
Muitos escritores preferem fazer da interpretao judiciria uma categoria especial. No del
xam de ter alguma razo; porque ela participa dos caractersticos das outras duas: , em
parte, obrigatria, como a autntica; e, em geral, livre, s prestigiada pelo valor dos pipilos
argumentos, como a doutrinai.
(3) Pimenta Bueno, op <II,, n" HS; I errara, vol. I, p. 209-210; Baudry-Lacantnerie H I louques
Fourcade, vol. I, n" ,V.
(4) Chironi & Abello Inilliiln dl Plilllo i Mie llttllano, 1904, vol. I, p. 58 59; Carlos Maxlmilla
no - Comentliir. il i nie.lllill{lii llne.lleliii. ed., n*88 8) e 382.
7 2 Hermenutica e Apllc.io do Direito | Carlos Miixlinlllnno
tribunais tomam conhecimento das dvidas levantadas sobre a correo da exegese
constante de um regulamento, e, se lhes parecem procedentes, fulminam o mesmo,
consideram-no irrito e nulo, por incompatvel com a lei a que se refere (4).
91 - O ato interpretativo segue o mesmo rito processual exigido para o inter
pretado: em se tratando da Constituio, a marcha ser a prevista para a reforma
do texto supremo (art. 217 da Constituio de 1946); na hiptese de exegese de lei
ordinria, haver o pronunciamento normal da Cmara e do Senado, e sano, ou
veto, por parte do Executivo; somente nos casos e segundo as regras estabelecidas
para expedir regulamentos em geral, ser lcito formular os destinados a fixar o
sentido e alcance de atos oficiais semelhantes anteriores87(1).
92 - Opera-se a exegese autntica, em regra, por meio de disposio geral,
e, ainda que defeituosa, injusta, em desacordo com o verdadeiro esprito do texto
primitivo, prevalece enquanto no a revoga o Poder Legislativo; obrigatria,
deve ser observada por autoridades e particulares88(1). Entretanto s se aplica aos
casos futuros, no vigora desde a data do ato interpretado, respeita os direitos
adquiridos em conseqncia da maneira de entender um dispositivo por parte do
J udicirio, ou do Executivo. Nos pases onde o princpio - fulminador da retroati-
vidade das leis se acha inserto na Constituio, ele adquire excepcional amplitude,
expunge as restries comuns entre os povos que adotam a mesma regra como
doutrina para ser observada pelos tribunais, ou preceito positivo, porm ordinrio,
sem fora para vincular o parlamento. No Brasil e nos Estados Unidos nem as
prprias Cmaras se isentam do dever imperioso de no entender texto algum em
sentido retroativo (2).
87 91 - (1) Pimenta Bueno, op. cit., ne 85; C. Maximiliano, op. cit., n2 88; Constituio de 1891,
arts. 16 e 36-40; de 1946, arts. 37 e 67-72; de 1969, arts. 46-59.
88 92 - (1) Crome, vol. I, p. 104; Nicola Coviello - Manuale di Diritto Civile Italiano, 2 ed., 1915,
vol. I, p. 65.
(2) Duarte de Azevedo - Controvrsias J urdicas, 1907, p. 2, Clvis Bevilqua, - Cdigo Civil
Comentado, vol. 1,1916, p. 93; C. Maximiliano, op. cit., n511. A Constituio de 1937 reduziu
esfera penal a garantia ampla exarada nas leis bsicas anteriores; a de 1946 restabeleceu o
acatamento aos direitos adquiridos.
(3) "Projeto do Cdigo Civil Brasileiro" Trabalhos da Comisso Especial da Cmara dos Depu
tados, vol. IV, p. 6.
(4) Paulo de Lacerda - Manual do Cdigo Civil Brasileiro, vol. I, 1918, p. 260-262; C. Maximi
liano, op. cit., n9511.
(5) Pimenta Bueno, op. cit., n86; Dias Ferreira - Cdigo Civil Portugus Anotado, vol. I, p. 23-
25, nota ao art. 82; Edwin Countryman - The Supreme Court of the United States, 1913, p. 73;
J ames; Kent - Commentaires on American Law, 12aed., vol. I, n456, nota c; Thomas Cooley
- A Theatise on the Constitutional Limitation, 7^ed., p. 137; Willoughby - The Constitutional
Law of the United States, 1910, vol. II, p. 1.265; Bouvier - Law Dictionary verb. "States".
Interpretao AuUtntk.1e Duiildn.il 73
O assunto lieou esclarecido, e dc modo completo, quando sc elaborou o ( 'di
go ( 'ivil, de 1916. O Projeto de Clvis Bevilqua era precedido dc uma Lei de In
Iroduo, cujo art. 6opreceituava: Salvante a disposio do artigo antecedente (a
quo mandava respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada),
11lei interpretativa se considera da mesma data da interpretada. O jurisconsullo
Andrade Figueira, que auxiliava a Comisso Especial da Cmara dos Deputados
no estudo e melhoria do Projeto, impugnou o art. 6o, da forma seguinte: Isso um
princpio muito velho em jurisprudncia, mas, infelizmente, muito falso''
Acrescentou haver o autor implicitamente reconhecido os defeitos da douli 1
na, com antepor uma ressalva que inutilizava o dispositivo: a dos direitos adquiri
dos, da coisa julgada e dos atos consumados ou perfeitos.
A estes argumentos Clvis, tambm presente aos trabalhos da Comisso,
aps a escusa consistente em alegar que, exatamente por existir aquela fico de
se atribuir a uma norma jurdica a data de outra, ele a consagrou, porm com .1
(Iclesa expressa dos direitos adquiridos (3). O Congresso preferiu o parecei de
Andrade Figueira, eliminou todo o dispositivo. Portanto do debate resultou Iriim
limte o princpio que nega efeito retroativo s leis, sem excetuar a interpretativa;
s se aplica esta aos casos futuros, e no desde a data da regra interpretada ( I).
Prevaleceu, alis, a boa doutrina, desde o tempo do Imprio sustentada pelas mais
altas autoridades cientficas, e vitoriosa tambm nos pases onde vigora 11111regime
semelhante ao brasileiro (5).
93 - A interpretao autntica foi outrora a de maior prestgio, talvez nica
em certas pocas. O Imperador J ustiniano repelia qualquer outra exegese, isto , a
que no procedesse dele prprio. Generalizou-se o preceito seguinte: Interpretai
incumbe quele a quem compete fazer a lei. Ejus est interpretari legem ciijns est
condere89(1). Entretanto, na prpria compilao do grande monarca se nos depa
ram preceitos autorizadores da analogia, abrindo margem, portanto, a faculdade
mais ampla do que a de interpretar, ao poder algo criador da jurisprudncia, ao
H) 93 - (l)Vede Cdigo, liv. I, tt. 44, Constit. ou frag. 1 e 12, de Constantino e J ustiniano.O l>n>
cardo, acima transcrito, regula, hoje, s a interpretao autntica.
(2) Dualde, op. cit., p. 28.
(3) Digesto, liv. I, tt. III - de legibus, senatusque consultis et longa consuetudine, frag. I
(4) Digesto, liv. e tt. cit., frag. 13. Vede n9 239.
(5) Du. Ide, op. cit., p. 28-29.
(6) Aubry & Rau- Cours de Droit Civil Franais, 5^ed., vol. I, p. 188; Huc, vol. I, n- 178; ( dir.o
Civil francs, art. 45, correspondente ao art. 5e da Introduo do Cdigo Civil Brasileim.
(7) Lukas- Zur Lehre vom Willen des Gesetzgebers, 1908, p. 405 e segs.; Windscheid, vol I, P
82, J andoli, op. cit., p. 40
Com elegante propriedade, um <ateditl<o de Barcelona assim crismou a interpretao au
tntica: "logomaquia, 11>uai....../a almitiva, mas de supervenincia reiterada" (Dualde, op
cit., p. 24).
7 4 l lermenutlca o Aplicao do Direito | Carlos M.ixlnrillliiio
de extrair dos textos no a simples exegese, mas uma nova norma, coligada, por
semelhana, da promulgada pelo legislador (2). O Digesto exara as duas regras
seguintes, atribuda a J uliano a primeira; a Ulpiano a segunda: 1) Non possunt
omnes articuli singillatim aut legibus, aut senatus consulti comprehendi: sede cuni
in aliqua causa sententia eonim manifesta est, is, qui jurisdictioni praeest, ad
simila procedere, atque ita jus dicere debet - no podem ser todas as questes
compreendidas pelos senatus consultos e leis; porm, quando sobre outro assun
to a soluo propiciada pelos textos referidos manifesta, aquele que preside ao
julgamento deve estend-la aos casos semelhantes e assim ministrar justia (3).
2) Nam, ut ait Pedius, quotiens lege aliquid, unum vel alterum introductum est,
bona occasio est coetera, quae tendut ad eandem utilitatem, vel interpretatione,
vel certe jurisdictione snppleri - pois, conforme diz Pdio, toda vez que por lei
algo estabelecido, um s ou diversos; boa oportunidade se nos antolha para serem
acrescentados, por meio da interpretao ou de competente administrao da justi
a, outros mais, tendentes mesma utilidade (4).
Malgrado o sbio ensinamento romano, o Cdigo das Sete Partidas (Partida
I, tt. I, lei 14) vedara, ainda a interpretao das regras peremptrias. Tanto na
Alemanha, como na ustria, antes da promulgao dos respectivos Cdigos civis,
como outrora no Piemonte, nas Duas Siclias, na Toscana e no Estado Pontifcio,
deviam os juizes abster-se de decidir em casos duvidosos, c provocar a propiciao
dc exegese autntica (5).
Em Frana existia o apelo, obrigado, ao legislador, para resolver as dvidas
ocorrentes na prtica (rfer au Xgislateur), interrompido, para aquele fim, o anda
mento da causa. A Lei de 10dc abril de 1837 aboliu a consulta forada c restabeleceu
a autonomia da magistratura no interpretar e aplicar o Direito (6). Prosseguiu a evolu
o no mesmo sentido, dc dilatar dia a dia o campo da exegese doutrinai e restringir o
da autntica; esta filha do absolutismo hoje uma exceo, rara e antiptica exce
o, em iodos os pases cultos: assim declara a torrente unnime dos civilistas (7 ).
94 - J ustifica-se esse desprestgio crescente. Compem-se mais de polticos
do que de jurisconsultos as Cmaras dc senadores e deputados; raramente os pro
psitos de justia orientam as suas deliberaes; quando sc empenham em dar o
sentido a um texto, no observam as regras de Hermenutica, atendem antes a su
gestes do interesse regional, ou pessoal. Os prprios hbitos do Poder Legislativo
predispem-no mais para atender a consideraes gerais do que para buscar a ver
dade em sua essncia90(1). A poltica intervm em todos os atos c pensamentos dos
parlamentares; por isso as disposies interpretativas quase sempre se originam
do propsito de melhorar a situao de concessionrios de obras, contratantes de
servios pblicos, funcionrios ou operrias do Estado. Resulta um trabalho cheio
90 94- (1) Laurent, vol. I, ng 284.
de defeitos, sem utilidade gemi e ptejtiilU utllssimo, quase sempre, ao tesouro, do
pas, estado, ou municpio.
95 No h propriamente interpretao autntica; se o Poder Legislativo
declara o sentido c alcance de um texto, o seu ato, embora reprodutivo e expli
cativo de outro anterior, uma verdadeira norma jurdica, e s por isso tem fora
obrigatria, ainda que oferea exegese incorreta, em desacordo com os preceitos
basilares da Hermenutica91(1).
feita a lei, seja qual for a sua espcie, a fim de concretizar o Direito, toin
Io claro, expressivo, visvel, positivo; se o no consegue por defeito dc redao,
falta-lhe o seu primeiro requisito, e a que lhe explica o contedo a que realiza o
objetivo colimado; portanto constitui uma lei nova, mais do que a precedente, que
resultara quase intil, falha na prtica (2).
Por outro lado, quase impossvel fazer uma norma exclusivamente inlerpre
tativa, simples declarao do sentido e alcance de outra; em verdade, o que se apre
senta com esse carter, uma nova regra, semelhante primeira e desta modilicadi>i a
tle modo quase imperceptvel. , de fato, o estabelecimento de direito novo, com o
acrscimo de determinar que seja considerado como contido j em um texto antcrioi
(3). Nada mais difcil do que caracterizar as normas simplesmente explicativas, islo
, distinguir a mera interpretao da verdadeira inovao, no campo do Direito H ).
96 - A prpria dvida sobre se a lei rege apenas os casos futuros, ou se se
aplica desde a data de outra anterior (escola italiana precipitadamente aceita |ioi
alguns juristas brasileiros), essa divergncia toma contraproducente a tentativa de
exegese autntica, por aumentar, ao invs de diminuir, a incerteza reinante, as cau
sas de disputas e litgios. Demais, no de presumir que trs entidades, Cniata,
Senado e Executivo, no especializadas em jurisprudncia e desvairadas jioi pre
venes e pendores diversos, cheguem a acordo no sentido da verdade cicntlu a,
tia explicao correta de um texto92(1).
97 - Quando projetam exprimir por meio de uma lei o contedo de outra, res
Iringem a atividade do hermeneuta, produzem menos uma espcie de interprclaao
tio que o contraste, a excluso desta, que deve ser mu ato livre da inteligncia orien
tada cientificamente, e no uma ordem irretorquvel dos poderes polticos'" (1 ).
llllei|l|p|rt(,0O AulPntli a e Doutrliiiil |
91 95 - (1) Coviello, vol. I, p. 65.
(2) Conselheiro Antnio Luis de Seabra, apud Dias Ferreira, vol. I, p. 23.
(3) Emilio Caldara - Interpretazione delle Legqi, 1908, n985; Windscheid, vol. I, p. 87.
(4) Dias Ferreira, Prol. da Universidade de Coimbra, vol. I, p. 24.
')2 96 - (1) Prol. Emm.iniielle Cilaiilint n Sh,lcma di Diritto Civile Italiano, 3- ed., 1909, vol. I, p
115, nota 7.
9 t 97 - (1) SaviRny, vol l.p 'U-1 n 1
7 6 Hermenutica e Apllcalodo Direito | Carlos Maximiliano
98 - O ideal do Direito, como de toda cincia, a certeza, embora relativa;
pois bem, a forma autntica de exegese oferece um grave inconveniente - a sua
constitucionalidade posta em dvida por escritores de grande prestgio.94Ela posi
tivamente arranha o princpio de Montesquieu; ao Congresso incumbe fazer leis;
ao aplicador (Executivo e J udicirio) - interpret-las. A exegese autntica transfor
ma o legislador em juiz; aquele toma conhecimento de casos concretos e procura
resolv-los por meio de uma disposio geral.
Amplifica-se, deste modo, a autoridade da legislatura, num regime de freios e
contrapesos; revela-se desamor pelo dogma da diviso dos poderes, pedra angular
das instituies vigentes (2).
Em resumo: se a lei tem defeitos de forma, obscura, imprecisa, faa-se
outra com o carter franco de disposio nova. Evite-se o expediente perigoso e
retrgrado, a exegese por via de autoridade, irretorquvel, obrigatria para os pr
prios juizes; no tem mais razo de ser; coube-lhe um papel preponderante outrora,
evanescente hoje (3).
99 - Rigorosamente s a doutrinai merece o nome de interpretao, no senti
do tcnico do vocbulo; porque esta deve ser, na essncia, um ato livre do intelecto
humano95(1). Divide-se em judiciria ou usual, e doutrinai propriamente dita, pri
vada ou cientfica, ambas obtidas pelos mesmos processos e resultantes da aplica
o das mesmas regras. A primeira origina-se nos tribunais, a segunda o produto
das lucubraes dos particulares, das pesquisas dos eruditos - communis opinio
doctorum. Uma e outra adquirem grande prestgio quando uniformes, duradouras,
e confirmadas ou defendidas por jurisconsultos de valor, com assento no pretrio,
ou brilhantes advogados, catedrticos, escritores.
94 98 - (1) Certos jurisconsultos entendem que a interpretao autntica merece alguma consi
derao, exame respeitoso por parte dos tribunais; porm os no obriga; tem apenas o valor
cientfico dos prprios argumentos (Black - Handbook on the Construction and Interpretation
of the Laws, 2? ed., p. 306-307; Sutherland - Statutes and Statutory Construction, 2aed., vol.
II, 476). Muitos outros avanam mais; repelem-na, como inconstitucional (Salis - Le Droit
Fdral Suisse, trad. Borel, 2- ed., vol. II, p. 202-203; Lisandro Segovia - El Cdigo Civil de Ia
Repblica Argentina, vol. I, nota 3 p. 2; Kent - vol. I, ns 456, nota c; Countryman, op. cit.,
p. 73). Merece especial meno um argumento de Segovia: o estatuto federal no atribuiu
ao Congresso o poder, expresso, de fazer leis e interpret-las, como estipularam as Consti
tuies de algumas provncias argentinas (e o Cdigo supremo do Imprio do Cruzeiro); e a
competncia no se presume, as disposies que a estabelecem entendem-se e aplicam-se
estritamente.A Constituio brasileira de 1824 prescrevia: "Art. 15. da atribuio da Assem-
bleia Geral: VIII - Fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las."
(2) Dias Ferreira, vol. I, p. 24; Piola Caselli, apud Jandoli, p. 41; Caldara, op. cit., p. 72-73; Laurent,
vol. I, n 282 e 284; Cooley, op. cit., p. 137; Kent, vol. I, n9456, nota c; Segovia, vol. I, p. 2, nota 3.
(3) Lukas, op. cit., p. 405 e segs.; Laurent, vol. I, n9271.
95 99 - (1) Windscheid, vol. I, 20; Savigny, vol. I, p. 202-203; J andoli, op. cit., p. 43. Geny e mui
tos outros autores nem se ocupam com a interpretao autntica.
(2) Vede n25204 e 322.
Iill. l I I I I '1,11,,1o A lii('lllll .1 e I I llllll lh.il 77
Tambm os /^/<<<A///>/><// hnih nhucs, isto , a maneira uniforme de sei
pelo Congresso entendido e nplli ado un) dispositivo, eonslituem um elemento de
interpretao tloulriiml (.),
99-A Predominando em certa poca na Itlia, como sucedeu no Brasil, o
anseio pela interpretao uniforme da lei, vrias sugestes foram ali apresentadas.
Um grupo, tendo frente Filangieri e Romagnosi, props instituir-se um eensoi
supremo ou uma suprema consulta, como repartio governativa dc conservao
e exegese obrigatria das normas positivas. Caiu a proposta, que oferecia Iodos o:,
inconvenientes da tradicional interpretao autntica. Outra corrente aventara a
ideia de tornar as decises da Corte Suprema compulsoriamente aplicveis a todos
os casos semelhantes, em todos os tribunais do pas. Isto contrariaria o princpio
universal consubstanciado na parmia - res inter alios acta vel judicata ali is non
nocet nec podest; demais, mudando, com o tempo, os componentes da consulta,
ou da Corte de Cassao, seria de esperar que se modificasse tambm a orienta
o interpretativa dos textos peremptrios. Terceira providncia aproximava se do
pensamento de Bonaparte partira de Ambrosoli, Procurador do Rei: consistia
num comentrio oficial e obrigatrio de todas as leis. Aos competentes a ideia se
deparou como ineficiente sob o aspecto tcnico, desaconselhvel soli o prisma
poltico, e contrrio aos fins da justia96(1).
As trs sugestes envolviam um grande inconveniente: a ossificao do I )irci
to. incompatvel com este a imobilidade; ele essencialmente dinmico, acom
panha a sociedade, que no para, e, portanto, no pode ficar tolhido por frmulas
petrificadas.
No Brasil, o propsito unificador da exegese teve consagrao na Reforma
Constitucional de 1925-1926 e nos estatutos fundamentais posteriores, com admi
tir o Recurso Extraordinrio para a Corte Suprema, quando ocorresse diversidade
de interpretao definitiva de lei federal entre tribunais locais superiores.
96 99 A ( I ) <iiu11o ltalla|*llhl /*//lllo/ 'rtmlr, Icorie Generali, n 14, p. 26 27. Vede n 11 l, /
DISPOSIES LEGISLATIVAS SOBRE INTERPRETAO
100 - Parece constiturem maioria os jurisconsultos, que no acham bem-
colocados num Cdigo os preceitos de Hermenutica97(1). O assunto exclusi
vamente doutrinai, cientfico; enquadra-se, maravilha, em um compndio; fica
deslocado em um repositrio de normas obrigatrias (2).
No possvel fazer regras gerais para o que , na essncia, contingente e relati
vo. S mesmo no campo da doutrina se realiza bem a interpretao, sem o carter de
preceito universal e imutvel no tempo; s ali atinge a sua alta, delicada e complexa
finalidade; porque deve variar conforme o ramo do Direito e as condies sociais em
perptuo evolucionar (3). Demais o legislador no pode fazer obra completa, e da es
pecificao resultar a dvida sobre a aplicabilidade dos preceitos no compreendidos
em a norma positiva (4). A ele compete apenas concretizar uma regra; a maneira de a
compreender condicionada e dirigida pelas leis sociais, lgicas, psicolgicas, lings
ticas e outras (5). Enfim, as disposies sobre exegese encerram princpios gerais por
todos aceitos; pelo que parece ociosa a sua incluso em uma norma coercitiva (6).
Os argumentos resumidos aqui levaram a expungir da parte preliminar dos
Cdigos Civis francs e germnico as disposies reguladoras da interpretao, e
foram inutilmente vulgarizados quando se elaborou o repositrio italiano (7).
101 - Defende-se a minoria divergente com alegar, por sua vez, que a inser
o de um preceito num cdigo d quele maior prestgio e fora a especial aca-
97 100 - (1) Geny, vol. I, p. 224.
(2) GiuseppeSaredo- Tratato delle Leggi, n~ 526-535; Ehrlich, in "Sc. of Legal Method", p. 67;
Walter J ellinek, op. cit., p. 158; Crome, vol. I, p. 97 e nota 1; Giorgi, vol. IV, n9181.
(3) J andoli, op. cit., p. 30; Degni, op. cit., p. 44-46.
(4) Saredo, op. cit., ne 533.
(5) Wurzel in revista cit., vol. 21, p. 674. "A chave para entender um Cdigo deve ser procu
rada antes em qualquer outro lugar do que nele prprio" (Unger - Prefcio do System, des
Oesterreichischen Rechts).
(6) Comissrio Niutta, apud De Filippis, Corso Completo di Diritto Civile Italiano Comparato,
1908-1910, vol. I, p. 68.
(7) Tanto o Projeto alemo como o francs continham regras de Hermenutica. O Cdigo
japons seguiu os modelos francs e alemo; o argentino e o brasileiro preferiram o italiano.
O suo tambm se refere a exegese, porm num dispositivo destinado, sobretudo, a adotar
um sistema novo de Aplicao do Direito (Vede n72).
lamento no prelrio"" ( I ) loi oiilm Indo n eivn mais visvel e temida desaparece,
desde que o legisladoi no piclcudii .ulistiliui se ao homem de cincia, no edite as
suas regras como nicas; Imiile se a apresent-las como principais, diretas, preci
sas, generalizadas, sem prejuzo dc outras porventura obtidas pela pesquisa livre c
proteiforme da doutrina (2). L o t|tte sucede no Brasil, Repblica Argentina e Itlia:
ao lado da norma legal pululam os frutos da indagao cientfica, excelentes e va
riados; a ideia concretizada cm preceito obrigatrio no impede o surto espontneo
de muitas outras, igualmente dominantes graas ao prestgio dos seus autores ou a
irradiao da verdade que encerram (3).
102 - Nos pases, como a Frana, onde prevaleceu a doutrina de no tornai
compulsrias as regras de Hermenutica e as expungiram do livro preliminai dn
Cdigo Civil, escritores de nomeada apresentam as disposies escritas, referentes
interpretao das Obrigaes, como simples conselhos dados ao juiz, desprovi
tias de carter imperativo" (1). Este modo de pensar encontra, ali mesmo, oposilo
res, talvez em maioria (2); entre os povos que se orientaram diversamente, aquele
estranho parecer no encontra o menor ponto de apoio. No possvel confundii
um repositrio de normas legislativas com um livro de instruo; a este, e ndo
11 ! 11.. I . l i i . I < n l .I . i i I v . r . M i b i e I l l l P I | ) I I ' I i 1(,.1<) I
98 101 - (1) Laurent, vol. I, n9 268; Caldara, op. cit., p. 33-39.
(2) Geny, vol. I, p. 232-233.
(3) Quando traam regras sobre interpretao e aplicao do Direito, fazem-no os Cdi/.n-.
modernos em tom discreto, a fim de reservar doutrina o campo mais vasto. O br.islleim
contm as disposies seguintes:
Art. 69(da antiga Introduo) - A lei que abre excees a regras gerais, ou restringe diroiius,
s abrange os casos que especifica.
Art. 78 (da antiga Introduo) - Aplicam-se nos casos omissos as disposies concernente-,
aos casos anlogos, e, no as havendo, os princpios gerais de Direito.
Art. 85 - Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido tilei.it
da linguagem.
Art. 1.090 - Os contratos benficos interpretar-se - no estritamente.
Art. 1.666- Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferente-., pie
valecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador.
H outros dispositivos sobre interpretao de atos ou contratos; porm mesma se n.io iele
rem direta e explicitamente, como os cinco transcritos.
Vede n9 289-B, onde so feitos comentrios nova Lei de Introduo.
99 102- fl ) Huc, vol. VII, n9 175; Aubry & Rau, Conselheiros da Corte de Cassao, de I i .iih,.i, v. il
IV, 347, nota I; Ehrlich, in "Sc. of Legal Method", p. 67.
(2) Geny, vol. I, p. 226-229.
(3) Giorgi, vol. IV, n" 181.
Na prpria Fr.un,,i a-, io k i.i -, lomiul.id.is para a exegese das convenes aplicam se, pm .m.i
logia, interpretai,:to d,r. lei-. (Auhiy K. K.ui, vol. I, 40).
(4) Ernst R. Ilieilinn lnil-.lh hr l'iIn/ liileiilehrt', 1911, vol. IV, p. 226-27/ ; Walter lellinek, op
cit., p. 158; Dep.til, 11|i 111, |>'lii !'l i nvlelln, vol I, p. 68 69.
80 Hermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
quele, incumbe fornecer conselhos, enunciar oportunas advertncias, indicar o
rumo a seguir, sem revestir de carter obrigatrio as suas prescries (3).
As regras de Hermenutica includas em um Cdigo tm a mesma fora com
pulsria que os outros preceitos ali consolidados, isto , varivel segundo a evolu
o; porquanto devem ser interpretadas tambm de acordo com as condies so
ciais. Obrigatrias em teoria, sofre alteraes sutis a sua aplicabilidade, medida
das necessidades e conjunturas imprevistas e multmodas da prtica e conforme a
ndole dos dispositivos em cuja exegese se empregam (4).
103 - Resta liquidar uma dvida: os preceitos antepostos a um Cdigo apli
cam-se exclusivamente ao repositrio junto ao qual se acham?
Portalis resolveu a dificuldade j levantada a propsito do Livro Preliminar
do Projeto de Cdigo Napoleo. Se determinadas circunstncias histricas levaram
a formular certas regras legais a propsito de um repositrio, como poderiam ter
feito ao elaborar outro qualquer, nem por isso a simples circunstncia da colocao
e data obriga a tomar os preceitos como incorporados ao Cdigo referido. Consti
tuem uma lei parte, com objetivo distinto, espcie de lex legum, destinada a regu
lar a aplicao de todas as outras. Ficaram melhor ao lado do Cdigo Civil, porque
este abrange um campo jurdico incomparavelmente mais vasto do que qualquer
outro conjunto de preceitos sistematizados100(1).
Os discordantes deste parecer objetam que o art. 6o da I ntroduo de 1916
se no aplica ao Direito Penal (2). O argumento no procede; porque tambm no
empregam o mencionado dispositivo em muitos casos de Direito Civil; e o art. 4o
do Ttulo Preliminar do Cdigo Civil Italiano de 1865, correspondente ao 6odo
brasileiro, referiu-se explicitamente s leis penais, mandou interpret-las do mes
mo modo que as excepcionais.
No Brasil, as consideraes sob nmeros 6 e 7 acham-se num conjunto de 21
artigos; a lei no fez a menor distino quanto aplicabilidade dos mesmos; logo
no pode faz-la tampouco o juiz. Na prtica se tem entendido assim; por exemplo:
o prazo para entrar em vigor qualquer ato do Congresso ou do Executivo o fixado
100 103 - (1) Caldara, op. cit., n- 40-41; Coviello, vol. I, p. 69.
Em Coimbra chamam oficialmente Direito Ptrio ao s Direito Civil.
(2) Raymundo Salvat - Tratado de Derecho Civil Argentino, vol. 1,1917, n5 94, b. Alis o Cdigo
argentino contm, sobre interpretao, apenas o art. 18, muito semelhante ao 72 brasileiro.
A nova Lei de Introduo suprime a matria do art. 6S; mas contm a do 7, e manda, no seu
art. 5e, atender aos fins sociais do Direito positivo.
(3) Os artigos acima referidos aplicam-se habitualmente s disposies de Direito Civil, Co
mercial, Criminal, J udicirio e Administrativo.
(4) Ser oportuno o estudo comparativo entre os artigos da Lei de Introduo de 1916 e de
1942, para tanto transcreve-se no final do Apndice os textos de ambas lado a lado (Nota da
Editora).
I iK|.m Ii ii l i'H|..l.itiVBk .>hiInlei |)iel.i(,,1o 81
pelo art. 2; o mesmo se ditii dos itilx I ",-1", I I . 12, 15, 16, 17, 1K, 19 c 21, obriga
trios tanto no cvel eomo no eiime. Iodos du Lei tle Introduo de 1916 (3) (!).
Do que se necessita paru o u n o conveniente dos arts. 6 e 7" da Introduo e
de os interpretar inteligentemente; porm este preceito no se refere s ao Direito
Civil...
QUALIDADES DE HERMENEUTA - CAUSAS DE INTERPRETAO
VICIOSA E INCORRETA-APLICAO DO DIREITO
104 - Nenhuma escola de Hermenutica ousa confiar exclusivamente na ex
celncia dos seus postulados para a exegese e aplicao correta do Direito. Nenhum
repositrio paira sobranceiro aos dislates dos ineptos, s fantasias dos apaixonados
e subterrneas torpezas dos mprobos. No h sistema capaz de prescindir do coe
ficiente pessoal. A justia depende, sobretudo, daqueles que a distribuem. O texto
a essncia, a matria-prima, que deve ser plasmada e vivificada pela inteligncia
ao servio de um carter ntegro.
A prpria dogmtica exigia no intrprete a posse de trs atributos cuja con
comitncia no mesmo crebro no vulgar - probidade, ilustrao e critrio. O
primeiro leva ao esforo tenaz e sincero para achar o sentido e alcance da lei se
gundo os ditames da verdadeira justia; o segundo auxilia, com uma grande soma
de conhecimentos, a surpreender todas as dvidas possveis e a atingir os vrios
motivos de uma deciso reta; o terceiro conduz a discernir o certo do provvel, o
aparente do real, o verdadeiro do falso, o essencial do acidental101(1).
Para ser hermeneuta completo, mister entesourar profundo conhecimento
de todo o organismo do Direito e cognio slida, no s da histria dos institutos,
mas tambm das condies de vida em que as relaes jurdicas se formam (2).
"A interpretao das leis obra de raciocnio e de lgica, mas tambm de discer
nimento e bom-senso, de sabedoria e experincia" (3). Um Cdigo, porventura
teoricamente timo, sempre exige, para a sua perfeita observncia, aplicadores
exornados de grandes dotes intelectuais (4). notrio que a mesma norma positiva
adquire acepes e aplicaes vrias em diferentes pases, ou em pocas diversas,
e a causa da divergncia acha-se no temperamento, na orientao do esprito e na
posio social, ou poltica, dos que tm assento nos tribunais (5).
101 104 - (1) Paula Batista, op. cit., 79.
(2) Roberto di Ruggiero, Prof. da Universidade de Roma - Instituzioni di Diritto Civile, 7! ed.,
vol. I, 17, 4, p. 125.
(3) Demolombe, vol. I, n9116.
(4) Adickes, in Deutsche J uristen-Zeitung, 1906, p. 501; "Ehrlich-Freie Rechtsfindung", p. 21;
Rumpf, op. cit., p. 198-199.
(5) Ehrlich, in "Sc. of Legal Method", p. 48.
( >ii.itli1.1<!<. iIt- 11<1111ii<ii. iil.t ' in i ili liilei|iieliii.nii Vl(losii e Incoriel.i
105 Dia a dia iivullii em liiipin Itlncn e complexidade a tarefa do hciine
neula. A interpretao, ipie oulioiu parecia gua plcida, estagnada, Itojc* um
mar assaz agitado. Precisa o exegela possuir um intelecto respeitoso da lei,
porm ao mesmo tempo inclinado a quebrar-lhe a rigidez lgica; apto a apre
ender os interesses individuais, porm conciliando-os com o interesse social,
que superior; capaz dc reunir em uma sntese consideraes variadssimas e
manter-se no difcil meio-termo - nem rastejar pelo solo, nem voar em verti
ginosa altura102(1).
Sobretudo a escola dominante em quase todo o universo, a histrico c n
Inliva, que atende aos fatores sociais da elaborao e interpretao do Direito,
reclama julgadores esclarecidos, altura da sua poca, bem-familiarizados com
as cincias econmicas e com as instituies jurdicas dos povos cultos. Passou
a hegemonia intelectual dos praxistas, adstritos ao velho formalismo, simples
compulsadores de colees de arestos e de trabalhos de estreita exegese dos
textos (2).
No basta a elaborao lgica dos materiais jurdicos que se encontram num
processo, para atingir o ideal de justia baseada nos preceitos codificados, l ora
compreender bem os fatos e ser inspirado pelo nobre interesse pelos destinos
lutmanos; compenetrar-se dos sofrimentos e aspiraes das partes, e lhes no o l
rccer uma pedra de simples raciocnio, e, sim, o po de amparadora simpatia". <>
juiz, embora se no deixe arrastar pelo sentimento, adapta o texto vida real e Ia/
do Direito o que ele deve ser, uma condio da coexistncia humana, um auxiliai
da ideia, hoje vitoriosa, da solidariedade social (3). Por isso, o magistrado liear
abaixo do seu ministrio sublime, se lhe faltar algum dos requisitos seguintes: m
leligncia suficiente por natureza, estudo e exerccio; nimo simples c imparcial
por estar livre de preconceitos, paixes e interesses; inteno de conhecer a vci
ilade; estudo diligente; minuciosa e contnua observao das mais insignificantes
circunstncias de fato (4).
106 - Ningum ousar dizer que a msica escrita, ou o drama impresso,
dispensem o talento e o preparo do intrprete. Este no se afasta da letra, porem
d ao seu trabalho cunho pessoal, e faz ressaltarem belezas imprevistas. Assim
o juiz: introduz pequenas e oportunas graduaes, matizes vrios no texto ex
presso, e, sob a aparncia de o observar risca, em verdade o melhora, adapta a-,
circunstncias do fato concreto, aproxima do ideal do verdadeiro Direito I )csle
102 105 - (1) Biagio Brui;i, Prol. da Universidade de Pdua - Prefcio de L' Interpreta/ tone deliu
Legge, de F. Degni, ?' ed,, I')()'), |>. VII
(2) Gmelin - Quouviiirt, p 10, landi>11, op. cit., p. 76.
(3) Gmelin, op. <il , p I
(4) Giorgio Gioi | ;| In in ii i Ir lie i >lililli/ii;li ml, 1" ed,, vol. IV, n 180.
8 4 Hermenutica e Aplicaiio do Direito | Carlos Maximiliano
modo ele desempenha, maravilha, o seu papel de intermedirio inteligente entre
a lei e a vida103(1).
No pretrio contemporneo no pode haver lugar para os leigos, nem para os
falsos letrados; para os incompetentes, em suma (2). Cumpre escolher os magis
trados entre os que mais bem conhecem as paixes humanas, as causas prximas e
remotas dos fenmenos jurdicos, a finalidade dos institutos e dispositivos, os fato
res sociolgicos que influram na elaborao, ou na exegese dos textos. Devem ter
aprendido a substituir o egosmo, cultivado outrora nos ginsios, pelos sentimentos
ticos inspirados pelos interesses comuns da coletividade, e tambm dos povos,
quer isolados, quer no convvio das naes.
O melhor sistema de seleo o ingls, at alemes o reconhecem: conquista
os grandes advogados para membros de tribunal de segunda instncia; porque vi
vem em contato imediato com a sociedade, esto familiarizados com os conflitos
de interesses, conhecem bem a luta pela existncia, com as suas dores e vitrias,
anelos e desiluses. Sabem, por experincia, o valor de cada circunstncia de fato;
portanto apreciam-na melhor e levam-na em conta ao aplicar as leis (3).
Para os tribunais superiores tambm esto naturalmente indicados os catedr-
ticos e os sistematizadores de saber jurdico, homens cujos hbitos intelectuais e
vastido de cultura predispem para o exerccio da funo atribuda jurisprudn
cia, de aperfeioadora sutil e quase inconsciente do trabalho do legislador, obreira
diurna da evoluo do Direito. Os entusiastas de livros velhos e os ferrenhos per-
quiridores de nulidades servem para curar os jovens advogados de certo desdm
pelo rito processual, ficam maravilha nos pretrios de principiantes, donde no
devem sair...
Em resumo: a obra do intrprete difcil e delicada; pressupe tato, felicidade
de intuio, critrio e o saber de experincia feito.
107 - Cumpre evitar, no s o demasiado apego letra dos dispositivos, como
tambm o excesso contrrio, o de forar a exegese e deste modo encaixar na regra
escrita, graas fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de
sorte que vislumbra no texto ideias apenas existentes no prprio crebro, ou no
sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos.
103 106 - (1) Gmr, op. cit., p. 139 e 141.
(2) Fritz Berolzheimer - Die Gefahren einer Gefhlsjuris, 1911, p. 20 e nota 28. Este autor
insuspeito; porque no d muito apreo aos fatores sociolgicos e combate a J urisprudncia
sentimental.
(3) Dringer, op. cit., p. 33-34 e 37-38; Gmelin, op. cit., p. 20 e 81-82.
Quo distantes ficam do modelo acima descrito os sistemas que instituem a magistratura
como uma classe parte, preenchidos os cargos por simples acesso e assegurada ainda a
preeminncia ao critrio da antiguidade!
Qual idade1, de Il eii nniiniilii . m , di liilei|iirl.ii,.1() Viciosa e Inconet.i
A interpretao deve sei ob|etlvn. di "iiipnlxomidu, equilibrada, s vezes audaciosa,
porm no revolucionai m. up.iidu, mus sempre atenta respeitadora da lei"1'1( I )
"Toda inclinai,ao, '.Imp.llli a ou antiptica, enfraquece a capacidade do intelec lo |>uiu
reconhecer a verdade, torna o parcialmente cego. A ausncia de paixo conslllul
um pr-requisito de todo pensamento cientfico." Em verdade, o trabalho do Inli
prete pode ser viciado, no s pelas causas apontadas, como tambm por qualquer
preveno, ou simpatia, que o domine, sem ele o perceber talvez, relativamente ,i
parte, por sua classe social, profisso, nacionalidade ou residncia, ideias relinlo'.a't
e polticas. O homem levado solidariedade com outro, ou ojeriza deste, peloi
sentimentos imperceptveis que lhe despertam a tradio histrica, a heredlt.iiled.e
de, o meio familiar ou escolar em que foi educado. Por isso condescendente, oi|
severo demais, sem o saber (2).
108 - Diversas tendncias, impedem de raciocinar com a necessria acuidado
e justia. Entre elas sobreleva a de generalizar, a de preferir instintivamente oh
princpios absolutos; s depois de refletir se aceitam as excees, muito mais di 11
ceis de ensinar aos indoutos do que as regras gerais105(1).
109 - Tambm a posio do intrprete contribui para a defesa dc proposieH
inexatas. O advogado propugna a tese que melhor aproveita ao constituinte; d
poltico, a que convm ao seu partido; o juiz sente-se preso pela ideia suslenlad.i
em processo anterior; o prtico apega-se aos precedentes; o divulgador alvissaJ
reiro de uma doutrina nova, dificilmente a repudia depois, no condeseende en
despojar-se da glria da descoberta ou da primazia; o escritor, criticado vigorosa J
mente, no mais abandona os seus paradoxos vistosos, nem os cintilantes solisJ
mas enganadores106(1).
110 - Outra causa, pelo menos indireta, de exegese viciosa e incorreta a|tlicu
o da lei o deliberarem em sesso pblica os tribunais. O juiz impressiona se con
a galeria, inclina-se insensivelmente ante os preconceitos e paixes dominantes, jnlj
ganos termos de outro veredictum por ele proferido, embora haja entre os dois laloj
apreciados ligeiras divergncias que meream distino no modo dc decidir1"' ( I )
104 107 - (1) Francesco Ferrara - Trattato di Diritto Civile Italiano, 1921, vol. I, p. 2()(>.
(2) Karl Wurzel - Das J uristiche Denken, in "Oesterreichisches Zentralblatt fr die Imr.ir.i In
Prax s", vol. 21, p. 599-600.
A magistratura francesa inclinava em demasia a balana da justia contra os so<ialM.i'., mu
dou de conduta quanto a estes, porm voltou os seus raios para os antimilitarista*. ( K . i o i i I di
La Grasserie Dc In / i/ srr en France rt L'tranger au XXe sicle, 1914, vol. I, p. 1)
105 108 (1) Flix lteiil.il .alnt lilx Manuel de Logique J uridique, 2- ed., n 158.
As crianas talam i nmo '.e li iv.ein reputar es os verbos irregulares.
106 109 (1) Heni.ll, '.alnl l'l In, np cII , i i u |<>A
107 110 (1) t)iililibei, op i II , p J/\
8 6 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
111 - Deve o intrprete, acima de tudo, desconfiar de si, pesar bem as razes
pr e contra, e verificar, esmeradamente, se a verdadeira justia, ou so ideias
preconcebidas que o inclinam neste ou naquele sentido. Conhece-te a ti mesmo
- preceituava o filsofo ateniense. Pode-se repetir o conselho, porm completado
assim: - e desconfia de ti, quando for mister compreender e aplicar o Direito.
Esteja vigilante o magistrado, a fim de no sobrepor, sem o perceber, de boa-
f, o seu parecer pessoal conscincia jurdica da coletividade; inspire-se no amor
e zelo pela justia, e soerga o esprito at uma atmosfera serena onde no o ofus
quem as nuvens das paixes108(1).
108 111 - (1) C. A. Reuterskioeld - Ueber Rechtsauslegung, 1889, p. 66; Geny, vol. II, p. 299; Giorgi,
vol. IV, p. 194-195.
"No transcendam os mesmos magistrados e professores os justos e impreterveis limites das
suas faculdades; e no se precipitem no temerrio e sacrlego atentado de pretenderem am
pliar ou restringir as leis pelos seus particulares e prprios ditames, como se delas pudessem
ser rbitros" (Estatutos da Universidade de Coimbra, 1772, liv. II, tt. VI, i ap VI, 'i l t)
PROCESSOS DE INTERPRETAO (*)
112 - Tradicionalmente, alm de dividir a interpretao, quanto sua origem,
em autntica e dontrinal, tambm a decompunham, conforme os elementos de
que se servia, em gramatical e lgica. Hoje no mais se aceitam semelhantes de
nominaes imprprias. A interpretao uma s; no se fraciona: exercita-se por
vrios processos, no parecer de uns; aproveita-se de elementos diversos, na opinio
de outros: o gramatical, ou melhor,/i/o/g/co; e o lgico, subdividido este, por sua
vez, em lgico propriamente dito, e social, ou sociolgico.
A diferena entre os dois principais elementos, ou processos, consiste em que
um s se preocupa com a letra do dispositivo; o outro, com o esprito da norma
em apreo.
113 - Presta-se a lngua para estabelecer e cimentar as relaes entre os ho
mens. Quando algum pretende despertar em outrem ideia semelhante que ir
rompeu no seu prprio crebro, por meio dos nervos motores engendra um produto
fsico, o qual, por sua vez, impressiona os rgos sensitivos do outro indivduo,
em cuja alma faz brotar a imagem planejada. O mais importante desses produtos
fsicos a linguagem, falada ou consistente em escrita, gestos, figuras, sinais. A
comunicao completa-se desde que a imagem criada por um se reproduz com
impressionar o intelecto do outro109(1).
Portanto, o primeiro esforo de quem pretende compreender pensamentos
alheios orienta-se no sentido de entender a linguagem empregada. Da se originou
o processo verbal, oufilolgico, de exegese. Atende forma exterior do texto; pre
ocupa-se com as acepes vrias dos vocbulos; graas ao manejo relativamente
(*) Os processos e regras atinentes exegese das leis tambm servem para interpretar frases de
escritores e atos jurdicos em geral. Os cdigos oferecem, de preferncia, normas concernen
tes hermenutica dos contratos, as quais, porm, se aplicam, salvo excees previstas, a
leis, regulamentos e outros quaisquer textos (Zacharias e Crome - Manuale del Diritto Civile
Francese, trad. Barassi, vol. I, nota 1 ao 36; Baudry-Lacantinerie e Flosque-Rau, Falcimaigne
e Gault - Cours de Droit Civil, 5Sed., vol. I, 40, princpio).
109 113 - (1) Erich Danz - Einfhrung in die Rechtsprechung, 1912, p. 8-9, 4S.
(2) Paula Batista - Compndio de Hermenutica J urdica, 8 e 9; Charles Brocher- tude sur
les Prncipes Gnraux de L'lnterprtation des Lois, 1870, p. 21; Emilio Caldara - Interpretazio-
ne deile Leggi, 1908, n11195 e 97.
(3) Brocher, membro da Corte de Cassao do canto de Genebra, op. cit., p. 21-22.
I Hermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
perfeito e ao conhecimento integral das leis e usos da linguagem, procura descobrir
qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma (2).
Tem menos importncia para o Direito moderno do que lhe atribuam para o
antigo, escrito em lnguas mortas. Nesse caso no se deparavam s dificuldades
possveis de resolver com o auxlio de gramticas e dicionrios; surgiam graves
problemas filolgicos, dvidas oriundas das variantes de edies ou diversidade de
manuscritos, e outras controvrsias em que a Hermenutica necessitaria aliar-se
Crtica erudita para se aproximar o mais possvel da verdade (3).
114 - O processo gramatical exige a posse dos seguintes requisitos:
1) conhecimento perfeito da lngua empregada no texto, isto , das pa
lavras e frases usadas em determinado tempo e lugar; propriedades e
acepes vrias de cada uma delas; leis de composio; gramtica;
2) informao relativamente segura, e minuciosa quanto possvel, sobre
a vida, profisso, hbitos pelo menos intelectuais e estilo do autor;
orientao do seu esprito, leituras prediletas, abreviaturas adotadas;
3) notcia completa do assunto de que se trata, inclusive a histria res
pectiva;
4) certeza da autenticidade do texto, tanto em conjunto como em cada
uma das suas partes"0(1).
As dificuldades no so pequenas: h o dizer peculiar aos habitantes de certas
regies, a variao de significado conforme a poca em que foi o texto redigido,
a linguagem prpria do indivduo, o emprego do mesmo vocbulo, ora no sentido
vulgar, ora no tcnico-jurdico. De tudo isso resultam vacilaes do hermeneuta,
controvrsia na prtica.
115 -Avultam os obstculos quando os dispositivos foram transplantados da
legislao de um povo para a de outro, ou quando se trata de frases traduzidas para
o vernculo. Sacrifica-se, s vezes, irremediavelmente, a preciso, como sucedeu
com o Cdigo Civil suo1" (1).
110 114 - (1) Bernardino Carneiro - Primeiras Linhas hermenutica J urdica e Diplomtica, 2a
ed., 16; Ernest R. Bierling - J uristiche Prinzipienlehre, 1911, vol. IV, p. 215; N. M. Kork-
ounov- Cours de Thorie Gnrale du Droit, trad. Tchernoff, 1903, p. 526-527; Caldara, op.
cit., n101-102.
111 115 - (1) Na verso obrigatria do texto alemo para o francs, no foi possvel exprimir bem
todas as nuances da linguagem primitiva (Vede n9 72, e "Les transformations du droit dans les
principaux pays depuis cinquante ans (1869-1919), Livre du Cinquantenaire de Ia Socit de
Lgislation Compare, Paris, 1922, vol. I, p. 332-333).
(2) Caldara, op. cit., n- 98 e 101.
I l lnguas opulenta', e milhe, poliu . ir.u , analticas as primeiras, sinttica-,
as ltimas. Atenda se iiquc/a do idioma empregado: se este possui uma paluvia
para exprimir duas ideias, aquele varia de vocbulo conforme o sentido, lim poi
tugus, tempo signilica doto e cs todo da atmosfera; em alemo ou ingls,
indicam a primeira acepo com um termo Zeit ou time, e a segunda, com outm
Wetter ou weather.
A lngua germnica forma vocbulos novos, com aglutinar os artigos, o que
facilita a compreenso. As de origem romana seguem trilha mais difcil e com
plicada; aproveitam razes gregas ou latinas, expresses estrangeiras traduzidas
ou no, barbarismos e neologismos. Nesse meandro penetra o hermeneuta, com
o intuito de esclarecer tudo, e dar a cada vocbulo o significado preciso. 'I areia
precria, sobretudo quando o prprio legislador, ou expositor do Direito, no so
mostra zeloso da sua linguagem e emprega as palavras novas, ou irregulares, em
mais de uma de suas acepes! Tambm pode servir-se de um termo, ora no senti
do etimolgico, ora no usual, recentssimo.
Os idiomas falados hoje tm no s a prpria anatomia e fisiologia; mas,
ainda, a sua patologia. At as enfermidades da linguagem precisam ser conhecidas
pelo intrprete e expositor do Direito (2).
116 - Merecem especial meno alguns preceitos, orientadores da exegcsii
literal:
a) Cada palavra pode ter mais de um sentido; e acontece tambm o inverso
- vrios vocbulos se apresentam com o mesmo significado; por isso, da inlerpre j
tao puramente verbal resulta ora mais, ora menos do que se pretendeu exprimirJ
Contoma-se, em parte, o escolho referido, com examinar no s o vocbulo cm
mas tambm em conjunto, em conexo com outros; e indagar do seu significado
em mais de um trecho da mesma lei, ou repositrio. Em regra, s do eomplcxd
das palavras empregadas se deduz a verdadeira acepo de cada uma, bem como t
ideia inserta no dispositivo112(1).
'W ^ r " ' " : W
C r i i i e s t o s d e I n t e r p r e t i i l o |
112 116 - (1) Bernhard Windscheid - Lehrbuch des Pandektenrechts, 8a ed., vol. I, 7 I ; I mm.ij
nuele Gianturco-S/ stemo diDiritto Civile Italiano, 3aed., vol. I, n- 117-118; Chironi K. Aln-llij
- Trattato di Diritto Civile Italiano, 1904, vol. I, p. 61; Francesco Degni - L'lnterprca/ inni dell<\
Legge, 1909, p. 237 e 241: Francesco Ferrara - Trattato di Diritto Civile Italiano, 197.1, vol I, p
213; Caldara, op. cit., na 111.
(2) Mark Salomon - Dos problem der Rechtsbegriffe, 1907, p. 26-27 e 61; Giuseppe Saiei I. >
Trattado delle Leggi, n0521-22; Bierling, vol. IV, p. 215; Degni, op. cit., p. 236; Ferraia, vol I,
p, 213; Les Transformations du Droit cit., vol. I, p. 331-332; Giovanni Pacchioni, Prol, da Ilea
Universidade de Milao Delle leqql in Generale, 1933, p. 117, nota 1.
(3) Caldara, op. i il., n"1KM Kl'.
(4) Bernardino <ainelio, lml da I Inlveisldade de Coimbra, op. cit., 32; De|',ni, op, <11, p
236; Korkeonnnv, op i II p V i .M l
(5) Chironi N. Alii-lio, 111I, ila l liilvi'inldnile de lurim, vol. I, p. 61: I errara, vol, I p. 71I 7 M
9 0 Hermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
b) O juiz atribui aos vocbulos o sentido resultante da linguagem vulgar; por
que se presume haver o legislador, ou escritor, usado expresses comuns; porm,
quando so empregados termos jurdicos, deve crer-se ter havido preferncia pela
linguagem tcnica. No basta obter o significado gramatical e etimolgico; releva,
ainda, verificar se determinada palavra foi empregada em acepo geral ou espe
cial, ampla ou estrita; se no se apresenta s vezes exprimindo conceito diverso
do habitual. O prprio uso atribui a um termo sentido que os velhos lexicgrafos
jamais previram. Enfim, todas as cincias, e entre elas o Direito, tm a sua lin
guagem prpria, a sua tecnologia; deve o intrprete lev-la em conta; bem como
o fato de serem as palavras em nmero reduzido, aplicveis, por isso, em vrias
acepes e incapazes de traduzir todas as gradaes e finura do pensamento. No
Direito Pblico usam mais dos vocbulos no sentido tcnico; em o Direito Privado,
na acepo vulgar. Em qualquer caso, entretanto, quando haja antinomia entre os
(6) Gianturco, vol. I, p. 1,118; Ferrara, vol. I, p. 214.
(7) Gianturco, vol. I, p. 118.
(8) Degni, op. cit., p. 237, n9 111.
(9) Brocher, op. cit., p. 27-28.
(10) Franois Geny - Mthode d' Interpretation et Sources en Droit Priv Positif, 2aed., 1919,
vol. 1, p. 276-277, n9 101.
(11) M. Rumpf- Gesetz und Richter, 1906, p. 76-78.
(12) Franois Geny - Science et Technique en Droit Priv Positif, 1914, vol. I, p. 148.
(13) Nicolas Stolfi - Diritto Civile, vol. I, n9 281; Geny Mthode d' Interprtation, vol. I,
p. 277-278.
(14) Ulpiano, em o Digesto, liv. 50, tt. 16 - de verborum significatione, frag. 6, 1.
(15) J oaquim Dualde - Una Revolucin en Ia Lgica del Derecho, p. 4.
Vede nos 217 e segs.
(16) Enneccerus, Kipp e Wolff- Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 17a ed., vol. I, l parte, 51.
(17) Giovanni Lomonaco - Istituzioni di Diritto Civile, 29ed. vol. I, p. 85.
Mais severo do que o famoso mestre napolitano se nos antolha o implacvel Professor da
Faculdade de Direito do Recife, Tobias Barreto, in Menores e Loucos, p. 27:
"No compreendo que valor poderia ter o estudo do Direito, se os que a ele se consagram
fossem obrigados, como os doutores da lei, da escola do rabino Shammai, a ser somente exe-
getas, a no sair do texto, a executar simplesmente um trabalho de midrasch, como dizem os
judeus, isto , de escrupulosa interpretao literal. Assim viramos a ter, no uma cincia do Di
reito, mas uma cincia da lei, que podia dar o po, porm, ao certo, no dava honra a ningum.
Assentar-lhe-ia em cheio o leiderauch com que Goethe humilhou a Teologia; e cada um de ns
poderia, com mais razo do que Fausto, zombar do seu doutorismo - heisse Doktor gar\...
(18) Wurzell - Das J uristiche Denken, in Zentralblatt fr die J uristische Praxis, vol. 21, p. 762-
767 e 948-251; Armin Ehrenzweig - System des Oesterreichischen Allgemeinen Privatrechts,
vol. I, I aparte, p. 69-70.
Vede n9 19.
(19) Cunha Gonalves - Tratado de Direito Civil, vol. IV, 1931, n9 542,19, p. 425.
(20) Piola Caselli - Digesto Italiano, vol. XIII, n257-8.
(21) Planiol & Ripert e Esmein - Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, n9 37 i.
lUHev,os de Interpreta-lo 91
|
dois significados, pielnn m o mlnlndo >mlmenle pelo mesmo autor, ou legislatloi,
eonlorme as inferem ias dcdii/lvt i *do eonlcxto (2).
c) Notam-se na linguagem duas lendncias opostas, exercidas simullanea-
mente sobre palavras diversas, ou sobre a mesma em pocas diferentes: para ,i;
neralizar e especializar o sentido respectivo, o qual vai mudando proporo quo
se verifica o mencionado fenmeno de Lingstica Precisa, portanto, o hermeneuta
conhecer o desenvolvimento evolutivo, a histria de um vocbulo, a lim de apurai'
o que este foi chamado a exprimir (3).
d) Se mudou, com o tempo, o sentido de uma palavra, prefere-se o da poca
em que foi o texto redigido em carter definitivo, e no daquela em que iulet <
pretado (4).
e) Atende-se aos usos locais relativos linguagem; respeita-se a acepo ado.
tada na zona geogrfica em que foi o trecho publicado (5): por exemplo, em I isladt >H
vizinhos, como os de Minas Gerais, So Paulo e Rio de J aneiro, a palavra olt/in ii.
oficialmente empregada, no designa a mesma quantidade superficial de terra.
f ) Presume-se que a lei no contenha palavras suprfluas; devem todas ser
entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva ((>)
g) Na dvida, prefere-se o significado que torna geral o princpio em a norma
concretizado, ao invs do que importaria numa distino, ou exceo (7).
h) Aposio dos textos esclarece o hermeneuta: se o objeto idntico, parei o
natural que as palavras, embora diversas, tenham significado semelhante (X)
/) Pode haver, no simples impropriedade de termos, ou obscuridade dc linguaJ
gem, mas tambm engano, lapso, na redao. Este no se presume: Precisa sei deJ
tnonstrado claramente. Cumpre patentear, no s a inexatido, mas tambm a emis.ij
da mesma, a fim de ficar plenamente provado o erro, ou simples descuido (9).
j ) A prescrio obrigatria acha-se contida na frmula concreta. Sea lelia ii.hi
contraditada por nenhum elemento exterior, no h motivo para hesitao: devii
ser observada. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento
semelhante ao daquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou em esJ
colher expresses claras e precisas, com a preocupao meditada e lirme de sen
bem-compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em no havendo elementos do
convico em sentido diverso, atm-se o intrprete letra do texto (10).
Embora seja verdadeira a mxima atribuda ao apstolo So Paulo a lelia
mata, o esprito vivifica-, nem por isso menos certo caber ao juiz afastar se d.ej
expresses claras da lei, somente quando ficar evidenciado ser isso indispensvel
para atingir a verdade em sua plenitude. O abandono da frmula explcita consliluj
um perigo para a certeza do Direito, a segurana jurdica; por isso s juslilic\e|
em face de mal maior, comprovado: o tle uma soluo contrria ao espirito doij
dispositivos, examinados em conjunto. As audcias do hermeneuta no podem n ;|
ponto de substituir, de nl o. a noi ma poi outra (I I ).
A) Iintrelanlo, o iiimoi pei ipo. Imite perene de erros, acha se no exI temo opos.
Io, no apego s palauir. Alendii no i letra do dispositivo; porm com a maio|
92 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
cautela e justo receio de sacrificar as realidades morais, econmicas, sociais, que
constituem o fundo material e como o contedo efetivo da vida jurdica, a sinais,
puramente lgicos, que da mesma no revelam seno um aspecto, de todo formal
(12). Cumpre tirar da frmula tudo o que na mesma se contm, implcita e ex
plicitamente, o que, em regra, s possvel alcanar com experimentar os vrios
recursos da Hermenutica (13).
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex ver
bis - O sentido das leis se deduz, tanto do esprito como da letra respectiva (14).
So inevitveis os extravasamentos e as compresses; resultam da pobreza
da palavra, que torna esta inapta para corresponder multiplicidade das ideias e
complexidade da vida. Por isto, h interpretao extensiva e estrita, posto que
outrora se considerasse ideal a s declarativa (15).
1) A interpretao verbal fica ao alcance de todos, seduz e convence os indou-
tos, impressiona favoravelmente os homens de letras, maravilhados com a riqueza
de conhecimentos filolgicos e primores de linguagem ostentados por quem ,
apenas, um profissional do Direito. Como toda meia cincia, deslumbra, encanta, e
atrai; porm fica longe da verdade as mais das vezes, por envolver um s elemento
de certeza, e precisamente o menos seguro.
No se desdenhe, em absoluto, um tal processo; cumpre empreg-lo, porm,
com a mais discreta cautela, para evitar o que os alemes denominam Silbenste-
cherei - logomaquia, esmerilhao pedantesca, disputa palavrosa e oca (16).
Quem s atende letra da lei, no merece o nome de jurisconsulto; simples
pragmtico (dizia Vico) (17).
A exegese filolgica atinge, apenas, o caso tpico, principal; o ncleo, expl
cito, lcido, cercado por uma zona de transio; cabe ao intrprete ultrapassar
esse limite para chegar ao campo circunvizinho, mais vasto, e rico de aplicaes
prticas (18).
m) Guia-se bem o hermeneuta por meio do processo verbal quando claros e
apropriados os termos da norma positiva, ou do ato jurdico (19). Entretanto, no
absoluto o preceito; porque a linguagem, embora perfeita na aparncia, pode ser
inexata; no raro, aplicados a um texto, lcido primeira vista, outros elementos
de interpretao, conduzem a resultado diverso do obtido com o s emprego do
processo filolgico (20).
Sobretudo em se tratando de atos jurdicos, a justia e o dever precpuo de
fazer prevalecer a vontade real conduzem a decidir contra a letra explcita, fruto,
s vezes, de um engano ao redigirem (21).
116-A -Nos tratados de Direito e nos repositrios de J urisprudncia pululam
concluses em flagrante desacordo com a impresso resultante da exegese pura
mente gramatical dos textos.
a) O art. 32 da Lei Cambial (Decreto n 2.044, dc 21 de dezembro de 1908)
determina: O portador que no tira em tempo til, e forma regulai o iiislnimenlo
Processos de Interpretao 9 3
do protesto da letra perde o direito de regresso contra o sacador, endossadores e
avalistas.
A exegese filolgica leva a concluir que, no feito o protesto no prazo legal,
cessa a faculdade de agir contra qualquer avalista; pois o texto no distingue entre
o do aceitante da letra de cmbio, ou do emitente da nota promissria, e os demais.
Com esta orientao decidiu at um pretrio que forma na primeira linha entre os
mais esclarecidos do Brasil o Tribunal de J ustia de So Paulo (Acrdo de 30
de maro de 1916). Reformou, enfim, a jurisprudncia, afeioando-a, de vez, boa
doutrina (Acrdo de 8 de julho de 1919).
O avalista do aceitante da letra, ou do emitente da nota promissria, equipa
rado ao avalizado. A responsabilidade deste no cessa pelo simples fato de se no
protestar o ttulo; portanto, o mesmo se d com a daquele.
A lei, embora no distinga explicitamente, refere-se a avalistas dos sacadores
e aos de endossadores. O emitente, ou aceitante, e os respectivos avalistas so
obrigados diretos; o sacador, o endossador e os seus avalistas so os que a doutri
na considera obrigados regressivos, nicos que se libertam quando se no laz em
tempo o indispensvel protesto"'1(1).
113 116-A - (1) Saraiva - A Cambial, 2- ed., 96, 171 e 286; Carvalho de Mendona - Tratado
de Direito Comercial, vol. V, parte 2-, n- 766 e 957; Paulo de Lacerda A Cambial no Direito
Brasileiro, 3^ ed., n9 316; J os Maria Whitaker- Letra de Cmbio, 23 ed., n9 147 e nota 339.
(2) J os Tavares, Professor da Universidade de Coimbra - Sucesses, 2a ed., vol. I, p. 29; Dias
Ferreira, Professor da Universidade de Coimbra - Cdigo Civil Portugus A n o ta d o , vol. III,
comentrio ao art. 1.174.
(3) J oo Vieira de Arajo - O Cdigo Penal Interpretado - Parte Especial, vol. I, n9 111, p. 246-
247; Galdino Siqueira - Direito Penal Brasileiro - Parte Especial ns 299 (em desacordo quanto
ao rapto em plena rua); Acrdo do Tribunal de J ustia de So Paulo, de 26 de maro de 1898;
Ac. da Terceira Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, de 10 de abril de 1915; Ga
z e t a Jurdica, vol. 17, p. 170; Revista de Direito, vol. 40, p. 212-216; Edgard Costa - Repertrio
de Jurisprudncia Criminal, n9 304.
(4) Chaveau e Helie - Thorie du Code Pnal, 3a ed., vol. IV, p. 389-399; Garraud - Trait Th-
orique e t Pratique du Droit Pnal Franais, 2 ed., vol. V, n9 1.982 e nota 11.
(5) Carlos Maximiliano - Direito das Sucesses, n9 731; Aubry & Rau e Bartini - Cours d e Droit
Civil, 52 ed., vol. XI, 692 e notas 5 ter a 6 te r ; Thophile Huc - Commentaire du Code Civil,
vol. VI, nos 44-47.
(6) Planiol & Ripert, e Trasbot - Trait Pratique de Droit Civil, vol. V, 1933, n9 731; Baudry-
Lacantinerie e Colin - Des Donations ent r e Vifs e t d e s Testaments, 3 ed., vol. II, nas 2.908-11;
Marcelo Planiol - Trait lmentaire de Droit Civil, 7a ed., vol. III, n9 2.862; C. Maximiliano -
Direito das Sucesses, n9 1.099.
(7) J ulien Bonnecase - L'cole de L'Exgse en Droit Civil, 1919, p. 217; Planiol & Ripert e Nast,
v. IX, nu51.118 1.120; Dualde, op. cit., p. 161-162.
(8) Melo Freire- Inst i t u t i o n umJ uri s Civilis Lusitani, Liber III, tt., 69, 11; Correia Teles, Digesto
Portugus, vol. II, n9 1.164, com apoio em Valasco; Pereira de Carvalho - Primeiras Unhas
sobre o Prui rs\ o Otfanalgico, edio Ddimo da Veiga, vol. I, nota 65; Teixeira de Freitas nota
273 i Doutrina ihi\ A0r\ , de ( orreia Teles; Cndido Mendes - Cdigo Filipino, 14s ed., nota 5
9 4 Hermenutica e Apllca3o do Direito | Carlos Maximiliano
b) Preceitua o Cdigo Civil portugus: Art. 1.457. As doaes, t/in tiverem
de produzir os seus efeitos por morte do doador, tm a natureza de disposio de
ltima vontade, e ficam sujeitas s regras estabelecidas no ttulo dos testamentos.
A letra parece admitir as doaes causa mortis; porm a doutrina e a juris
prudncia concluem de modo diametralmente oposto - contra a legalidade de tais
atos benficos (2).
c) Prescrevia o Cdigo Penal de 1890, sob a epgrafe Do Rapto: Art. 270.
Tirar do lar domstico, para fim libidinoso, qualquer mulher honesta...
A exegese filolgica excluiu do alcance do texto a tirada de um recolhimento,
ou colgio, e o rapto em plena rua, num teatro, agncia de Correios, ou loja de mo
dista. A boa doutrina, baseada na interpretao lgica e estrita, no restritiva nem
gramatical, engloba na mesma figura delituosa todas as hipteses referidas; porque
a essncia do crime de rapto est no apossar-se da pessoa de algum levando-a de
um para outro lugar (abductio de loco ad locum, dos romanos), ou retendo-a onde
se ache discrio de outra pessoa (3).
A fonte do dispositivo brasileiro o art. 354 do Cdigo Penal francs, um
pouco mais explcito, alis, porque alude tirada dos lugares onde os menores
tinham sido postos por aqueles a cuja autoridade ou direo estavam submetidos
ou confiado. O repositrio gauls compreende, pois, claramente, a casa paterna
e o pensionato; porm no a rua, o cinema, a loja, lugares onde o rapto se d e
punido como tal (4).
d) Preceitua o Cdigo Civil francs: Art. 900. Em toda disposio entre
vivos ou testamentria, as condies impossveis e as que forem contrrias s leis
ou aos costumes sero reputadas no escritas.
A exegese verbal induz a inferir que da condio ilcita no advm prejuzo
para a validade da clusula a que esteja adstrita; devem, pois, decidir como se a
condio no existisse.
Pois bem; a jurisprudncia, vitoriosa at na Corte de Cassao, com refern
cia aos atos de ltima vontade, afeioou melhor doutrina o preceito imperativo
e claro; transportou para o campo do dispositivo citado a teoria da causa determi
nante ilcita, e tem, com este fundamento, anulado a prpria liberalidade, a clusu-
Ordenao do liv. I, tt. 88, 99, com apoio em Gama, Valasco, Barbosa, Paiva e Pona; Carlos
Maximiliano, - Direito das Sucesses, n51.544-1.545.
(9) Pontes de Miranda - Ao Rescisria, p. 11 e 238; Cndido Mendes de Almeida - Cdigo
Filipino, 14a ed., vol. I, nota 1 Ordenao do livro 3a, ttulo 75, princpio, com apoio de Mo
rais e Silva Pereira; Teixeira de Freitas - Doutrina das Aes, nota 162, e Primeiras Linhas sobre
o Processo Civil, vol. II, nota 696; Manuel Incio Carvalho de Mendona - Da Ao Rescisria,
n2 1, p. 8; J orge Americano - Da Ao Rescisria, 2a ed., ns 29, p. 64; Pedro Lessa - Do Poder
J udicirio, 45.
(10) Raoul de Ia Grasserie - De La J ustice en France et I' tranger au XXe Sicle, vol. I, p. 123-
124; Egger, Oser, Escher e Haab - Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesctzhiich, 2a ed.,
1930, vol. I, p. 48.
Mid i ev.os de lnler|>ielii(,8o
Li teslamcnlria inteira, nflo tte llmlln n considerar incua, inexistente, min escrita,
a condio apenas, como a letrii do texto indicit (5).
e) O art. 1.045 do ( 'digo ( ivil lancs especifica: O legado ser ainda re
putado feito conjuntamente, quando uma coisa c]ue no suscetvel de ser dividida
sem deteriorao, tiver sido dada pelo mesmo ato a muitas pessoas, at mesmo
separadamente.
Aplicada esta norma, desde que faltasse um dos legatrios, a sua parte cabei ia
aos restantes. Entretanto, nunca se cumpriu aquele dispositivo; os tribunais limi
lam-se a interpretar a vontade do testador, os termos do ato de ltima vontade; se
no ressalta de tais elementos o desejo de fazer subdividir entre uns o que ouliem
deixou de receber, no se d o acrescimento, embora o bem-transmilido causa
mortis no possa ser dividido sem se deteriorar. Decidem, pois, os juizes como se
o art. 1.045 no existisse (6).
f ) O Cdigo Napoleo, no art. 1.554, estabeleceu a inalienabilidade dos bens
dotais, imveis; entretanto, ajurisprudncia, atendendo ao enorme desenvolvimcn
to que, nos tempos modernos, teve a classe dos mveis, estendeu a estes o preceito,
ou melhor, fez da exceo regra (7).
g) As Ordenaes Filipinas, livro I o, ttulo 88, 9o, preceituavam: li o pai,
ou me, ou qualquer outra pessoa, que por mandado da J ustia fizer inventrio, c
nele sonegar e encobrir alguma coisa, assim mvel, como de raiz, que fosse do
defunto ao tempo do seu falecimento, perder para os menores tudo aquilo que
sonegar. O texto s se refere ao inventrio em que houvesse interessados m e n o
res; porm triunfou, na prtica, o parecer generalizador e contrrio, liaseado na
razo da lei, colimando evitar as fraudes tendentes a ilidir a regra concernente a
igualdade nas partilhas; antes mesmo de revogadas as Ordenaes, no Brasil c
em Portugal se entendia ser tambm imposta a pena de sonegados quando fossem
Iodos os sucessores maiores e capazes (8).
h) As Ordenaes deparam-nos a seguinte regra, no livro III, ttulo 75, |>i mei
pi o,- a sentena que por Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em coisa |
Itilgada; e a epgrafe decl ara-em todo tempo pode ser revogada. Permitem, por
tanto, a ao rescisria em qualquer tempo. Entretanto, adquiriu fora tle lei a opini.n
de Silva, que fixou o prazo em trinta anos (seis vezes mais, ainda, do que o cstabclc
eido pelo Cdigo brasileiro); logo no mais se rescinde em qualquer tempo ((>).
/) A Corte de Cassao, de Frana, e o Supremo Tribunal Federal, da Sim, a ,
aliistaram-se, com frequncia, da letra das normas positivas, at mesmo em casos
de aparerde clareza (10).
117 - Soa como um paradoxo a questo de saber se, em geral, a palavra csl.i
em condies de transmitir o pensamento, li, todavia, sria a dvida, e at coni|>oila
unia soluo negai iva, <) pensamento um fato interno da vida intelectual subjetiva,
uma atividade, um movimento, uma ondulao do esprito; ora um movimento n.iu
se deixa traduzir oli|cli\ ameule I mediante a condio de perder a sua prpi ia cs
9 6 Hermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
sncia, de se fixar, que o pensamento pode sair do seio da intimidade sulijetiva para
entrar no mundo exterior. O pensamento expresso , por assim dizer, um pensamen
to gelado. S em sentido imprprio se pode falar de comunicao ou transmisso de
pensamento. O pensamento, propriamente considerado, no se transmite. A palavra
apenas provoca um pensamento semelhante, e torna-o possvel; no faz mais do que
produzir na alma do ouvinte um movimento intelectual semelhante quele que se
produz na do indivduo que fala. Falar provocar um movimento: movimento fsi
co em o ar ambiente, movimento intelectual no crebro do ouvinte. O ar ambiente
no transporta a palavra, como o vento arrebata a folha: o vocbulo que ouvimos
apenas uma vibrao, no encerra em si e no leva at ns o pensamento; tem como
efeito, quando estamos em condies de o compreender, s produzir uma vibrao
do nosso esprito, mais ou menos semelhante s do esprito daquele que fala. A
palavra no uma coisa objetiva, um objeto; no a ideia encadeada em sua objeti
vidade. At mesmo na expresso literal das ideias os vocbulos ficam infinitamente
aqum do pensamento, sem por isso prejudicarem em nada a fidelidade e a integri
dade da sua reproduo no esprito do interlocutor. Provocam apenas a reconstruo
do pensamento, para a qual fornecem o ponto de apoio114(1).
A letra no traduz a ideia, na sua integridade: provoca, em alheio crebro, o
abrolhar de um produto intelectual semelhante, jamais idntico, ao que a frmula
chamada a exprimir. Eis porque a todos se antolha deficiente, precria, a exegese
puramente verbal. Basta recordar que s vezes se escreve captulo extenso, e at
um livro, para exprimir, o menos incompletamente possvel, uma s ideia Os voc
bulos s designam a face principal, a propriedade mais visvel de um objeto (2).
Herbert Spencer observa que, ao reler o trabalho recm-concludo, o autor no
fica satisfeito, por mais que se haja esmerado no retoque da forma. A razo desse
fato, de experincia diuturna, est em que todos pensam melhor do que escrevem:
a linguagem sempre se revela transmissora imperfeita de ideias Dias depois, a im
presso melhor; e assim sucede, porque se olvidou, pelo menos em parte, o que
se pensara, e s se recordam os conceitos pelo que os vocbulos revelam.
118 - So as palavras smbolos apenas. Agrupadas, enfeixam, em reduzida
sntese, um processo complexo de pensamentos. Cabe ao aplicador do direito des
dobrar as ideias consubstanciadas no bloco, o que efetua conforme a sua experin
cia, desviado muitas vezes por aspiraes, preferncias e preconceitos pessoais, ou
de comunidade, ou pela ignorncia, quer das diferenas de acepes decorrentes
do lapso de tempo, quer das alteraes verificadas no meio ambiente115(1).
114 117 - (1) R. Von J hering - L' Esprit du Droit Romain, trad. Meulenaere, vol. III, p. 137-138.
(2) Fritz Berolzheimer - System der Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 1904, vol. I, p. 285-286.
115 118- (1) J ohn Wigmore - Prefcio de - Science of Legai Method, de Bruncken & Register.
(2) Karl Wurzel - Das J uristiche Denken in "O esterreichisches Zentralbratt fr die J uristische
Praxis", vol. XXI, p. 762; Danz, Prof. da Universidade de J ena, op. cit., p. 1.0-11.
I'l(l( eiMIS de Intel |)i <I .i(,.")<i 9 7
Os limites do campo veilinl uto liidelltiiilos, e tendem a dilatar-se a ideias
novas, posto que prxima., aliatlav conexas, As palavras no trazem etiqueta, a
lim de conservarem o mesmo sentido; e as variaes, por motivos mltiplos, con
tribuem para desnortear a exegese literal (2).
119 - Resulta imperfeita a obra legislativa; porque as Cmaras funcionam
com intermitncia, deliberam s pressas, e no atendem somente aos ditames da
sabedoria. Preocupam-se, de preferncia, com alguns tpicos; fixado o acordo so
lire estes, deixam passar sem exame srio os restantes: descuram do fundo, e tal ve/
mais da forma, que a base da interpretao pelo processo filolgico"6( I ). I )ai
resultam deslizes que se no corrigem, nem descobrem sequer, mediante o cni|>re
go do elemento gramatical: impreciso dos termos, mau emprego dos tempos dos
verbos; uso do nmero singular pelo plural, e vice-versa, ou de um gnero, para
abranger os dois; de termos absolutos em sentido relativo e o contrrio - o relativu
pelo absoluto; palavras sem significao prpria, portanto inteis; textos falhos
lacunosos, incompletos; outros inaplicveis contrrios realidade, ou prenhes de
ambigidade (2).
As prprias definies oferecidas pelo legislador no guiam s por si. 1'odc
haver palavras acrescentadas s expresses que ele definiu, ou quaisquer outra-,
circunstncias que induzam a crer no se tratar precisa e exclusivamente daquiln
cujo sentido ele procurou expor (3).
120 - Nada de exclusivo apego aos vocbulos. O dever do juiz no aplicai
os pargrafos isolados, e, sim, os princpios jurdicos em boa hora cristalizados eii|
normas positivas"7(1).
O ltimo golpe na preferncia pela exegese verbal foi vibrado com a vitria
do mtodo sociolgico, incompatvel com o apego servil letra dos dispositivo* J
(2), que verdadeiro processo de ossificao do Direito (3); pois impede o lia J
balho criador por parte da jurisprudncia, cujo papel, bem-compreendido, leva
melhorar insensivelmente a lei (4). A jurisprudncia um perptuo comentai in,)
que se afasta dos textos ainda mais, porque , apesar seu, atrada pela vida (5).
1.16 119 - (1) Prof. Wigmore, da Northwester University - Prefcio citado.
(2) Holt?ach - L' Interpretation de Ia Loi sur les Socits, 1906, p. 7-41.
(3) Caldara, op. cit., n9 110; Degni, op. cit., p. 237; Holbach, op. cit., p. 35-37.
117 120 - (1) Max Gmr - Die Anwendung des Rechts nach, Art. I des Schweizerischen / ivihic.i t:
buches, 1908, p. 81.
(2) J ohann Gmelin Oi /o i/m/i /c i' l'l Kl, p 87 83.
(3) Fritz Berol/heimei P lr oe/ri/iien rlnn (u- lhlsjurisprudenz, 1911, p. 19.
(4) douard Lambei I In I um llmi illl Pmll ( tvil Compare, in "Sc. of Legal Method", p. 7M
(5) J ean Cruel A Viilu do Plirllo liiul l w I i k j i i c . i i , 1908, p. 74.
9 8 Hermenutica e Apllca3o do Direito | Carlos Maximiliano
121 - Tambm a equidade se contrape ao processo meramente literal, que
maliciosa perverso da lei118(1).
122 - Como o Direito evolve e a finalidade varia, altera-se o sentido das nor
mas sem se modificar o texto respectivo; portanto a interpretao exclusivamente
filolgica incompatvel com o progresso. Conduz a um formalismo retrgrado;
no tem a menor considerao pela desigualdade das relaes da vida, qual deve o
exegeta adaptar o sentido da norma positiva"9(1). A linguagem, como elemento de
Hermenutica, assemelha-se muitas vezes a certas rodas enferrujadas das mquinas,
que mais embaraam do que auxiliam o trabalho (2). Motivos de sobejo tm tido os
mestres para cobrir de ridculo a preferncia retrgrada: apelidam exegese pura
mente literal - interpretao judaica (3); e tambm - analtica, elementar, inferior,
em contraposio lgica - sinttica, ideolgica, superior (4). Como instrumento
para transmitir ideias, as palavras se lhes antolham - inadequadas, imperfeitas, sem
a necessria dutilidade, verdadeiros paquidermes da ordem intelectual (5).
Na verdade, o sentido da prescrio regular acha-se nos vocbulos usados
pelo legislador, que formam a primeira e a mais espontnea manifestao da ideia
Embora sejam eles meios deficientes para transmitir pensamentos, constituem ele
mento fundamental da funo interpretativa, merecedor de exame antes de qual
quer outro. O processo gramatical ser o primeiro na ordem metdica, em a grada
o tradicional; porm no em valor, importncia: interpretao, por excelncia,
a que se baseia no elemento ideolgico (6).
Hoje nenhum cultor do Direito experimenta em primeiro lugar a exegese
verbal, por entender atingir a verdade s por esse processo, e, sim, porque neces
sita preliminarmente saber se as palavras, consideradas como simples fatores da
linguagem e por si ss, espelham ideia clara, ntida, precisa, ou se, ao contrrio,
do sentido ambguo, duplo, incerto. Embora no prevalea o brocardo - ln claris
cessat interpretatio, restringe-se e simplifica-se o trabalho do hermeneuta quando
o texto explcito sobre o caso em apreo.
118 121 - (1) Carl Crome - System des Deutschen Burgerlichen Rechts, 1900-1912, vol. I, p. 97;
Gza Kiss, in "Sc. of Legal Method", p. 153-154.
119 122-(1) Calixto Valverde y Valverde - Tratado de Derecho CivilEspahol, 3S ed., vol. I, p. 90-92;
Carl Crome - System des Deutschen Brgerlichen Rechts, vol. I, 20, p. 97.
(2) J osef Koher - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 1906-1919, vol. I, p. 131-132.
(3) Baudry-Lacantinerie & Houques-Fourcade - Trait Thorique et pratique de Droit Civil -
Des personnes, vol. I, n9 258; F. Laurent - Prncipes de Droit Civil, 4Sed., vol. I, n9274; Caldara,
op. cit., n944.
(4) C. A. Reuterskioeld - Ueber Rechtsausilegung, 1899, p. 6 (cita Grolman) e p. 88.
(5) Rumpf, op. cit., p. 29.
(6) Pasquale Fiore - Delle Disposizioni Generali sulla Pubblicazione, Applicazionn ed Interpre-
tazione delle Leggi, 1890, vol. II, n9 945; Bierling, vol. IV, p. 211; Caldara, op. dl., n" 97; Degni,
op. cit., n9 105.
Pu ev.os de Intorpretallo
I23 O proeesso p.iiinmlu nl tolne sei o menos compatvel com o progresso, e
0 mais antigo (nico onltoui) (>apego ns pnlavras 11111tlesses fenmenos que, no
1)ireito como em tudo o mais, t uiaeleri/nm a liilta de maturidade do desenvol vi ment o
intelectual. No comeo da histria do Direito poder-se-ia gravar esta epgrafe In
principio erat verbum. A palavra, quer escrita, quer solenemente expressa (a frmula),
aparece aos povos crianas como alguma coisa de misterioso, e a f ingnua atribui
lhe fora sobrenatural120(1). EmRoma empregavam-na para deslocar, por 11111a espe
cie de sortilgio, as messes de uma seara para a outra, e tambm para fazer os deuses
abandonarem uma cidade sitiada. Precisamente os povos mais atrasados, de linguagem
menos culta, apegam-se aos vocbulos; o emprego obrigatrio das frmulas consagra
ilas corresponde a um grau primitivo de civilizao. Prevalece a crena no fenmeno
exterior; ora a palavra aquilo que aparece como suscetvel de apreenso, imediato; <1
pensamento invisvel, mediato. Preferem-se espritos cultos, emancipados (2).
Nos primrdios da civilizao, o Direito, como todas as prescries de ordem
social, prevalece por ser a manifestao da vontade divina, revelada ao legislador A
norma no observada espontaneamente; deve ser imposta. No se discute; oliedeee
se. O Direito reside, portanto, nas palavras do legislador. As frmulas so completa:,,
se algum no as compreende, porque no conhece o valor expressivo dos vocal >11
los. Cumpre estudar a fundo a linguagem, e s por esse meio interpretar o texto. () pn
mitivo hermeneuta fica adstrito aos domnios dos lexicgrafos e dos gramticos ( )
Ainda hoje, alis, varrida, embora das eminncias da teoria, a mstica da sa
bcdoria divina do legislador perdura na plancie, filtrada no esprito do povo, c na
tcnica misonesta de aplicadores do Direito. No foro e nos parlamentos, o y.ra
maticalismo no um fantasma; deplorvel realidade (4).
A vitalidade espantosa do Direito romano, e, at mesmo, da Lei das I )o/e
Tbuas antes de advir o Corpus Juris, deve atribuir-se interpreta lio, que dcsen
volvia e ampliava o Direito escrito, embora deixando intata a letra respectiva (>)
Relativamente a uma civilizao embrionria no parece insolvel o proble
ma; porque pouco variado o conjunto das relaes sociais, reduzida a mtilliplici
ilade dos interesses; portanto menor o campo da linguagem; mais fcil sc anlolha
1abranger com as frases o pensamento integral. Hoje sucede o contrrio: mais
complexa a vida; cada palavra significa ideias diversas; insuficiente e precria se
revela a exegese verbal (6).
120 123 - (1) J hering, Prof. da Universidade de Gottingen, vol. III, p. 134.
in principio erat verbum frase do Gnesis, que, no caso presente, assim se entenda: "em |>"
cas primevas a palavra era tudo".
(2) Dernburg - Parulrktrn, <> ed., vol I, (4; R. Von J hering, vol. III, p. 134 135 e 14 1
(3) Paul Vander I ycken M rlluulr 1'ir.ilivr i l r I'Interpretation J uridique, 1907, p. 11 -V; I Mial
de, op. cit., p. 7/H e 101
(4) Dualde - op. i ii , p 'I I -in e Vi
(5) Sohm Ilistai Ii i e /mlKm (ene-, ilrl i irin lln 1'rlvtldo Romano, Itad. espanhola, | >HJ.
(6) llierlini;, vol IV, p ! M .imiI.i I ao 'i t
1 0 0 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
124 - Em concluso: nunca ser demais insistir sobre a crescente desvalia do
processo filolgico, incomparavelmente inferior ao sistemtico e ao que invoca
os fatores sociais, ou o Direito Comparado. Sobre o prtico dos tribunais conviria
inscrever o aforismo de Celso - Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac
potestatem'2' (1): Saber as leis conhecer-lhes, no as palavras, mas a fora e o
poder, isto , o sentido e o alcance respectivos.
S ignaros poderiam, ainda, orientar-se pelo suspeito brocardo - verbis legis
tenaciter inhaerendum - apeguemo-nos firmemente s palavras da lei. Ningum
ousa invoc-lo; nem mesmo quem de fato o pratica.
No devem ter imitadores os formosos espritos que, ao ventilar teses jurdi
cas, ainda hoje timbram em servir-se apenas de erudio filolgica; ostentam como
documentao, adversa ao Direito Comparado, trechos de gramticas e dicion
rios, unicamente. Ningum contesta o subsdio que pode prestar o conhecimento
das leis e usos da linguagem; estude-se, todavia, o Direito, de preferncia, nos
livrds de Direito, nacionais e estrangeiros.
Retrgrada e indefensvel a supremacia da interpretao judaica.
PROCESSO LGICO
125 - O Processo Lgico propriamente dito consiste em procurar descobrir o sen
tido e o alcance de expresses do Direito sem o auxlio de nenhum elemento exterior,
com aplicar ao dispositivo em apreo um conjunto de regras tradicionais e precisas,
tomadas de emprstimo Lgica geral. Pretende do simples estudo das normas em si,
ou em conjunto, por meio do raciocnio dedutivo, obter a interpretao correta.
O Processo Lgico tem mais valor do que o simplesmente verbal122(1). J
se encontrava em textos positivos antigos e em livros de civilistas, brasileiros ou
reincolas, este conselho sbio: Deve-se evitar a supersticiosa observncia da lei
que, olhando s a letra dela, destri a sua inteno (2).
Por outras palavras o Direito romano chegara a concluso idntica: declarara
- age em fraude da lei aquele que, ressalvadas as palavras da mesma, desatende
121 124 - (1) Digesto, liv. 1, tt. 3, frag. 17.
122 125 - (1) Trigo de Loureiro - Instituies de Direito Civil Brasileiro, 1861, vol. I, 51; Crome,
vol. I, p. 97.
(2) Assento 345, de 17 de agosto de 1811; Ass. 358, de 10 de junho de 1817; Borges Carneiro
- Direito Civil de Portugal, 1826, vol. I, p. 48, n9 18; Carlos de Carvalho - Direito Civil Brasileiro
Recopilado, art. 62, 32.
(3) Paulo, no Digesto, liv. 1, tt. 3, frag. 29.
(4) Gmr, op. cit., p. 26.
(5) Nicola Coviello - Manuaie di Diritto Italiano, 2a ed., vol. I, p. 69; Paula Batista, op. cit., 14;
Ferrara, vol. I, p. 220; Gianturco, vol. I, p. 120; Fiore, vol. II, p. 528, ns 945.
(6) Celso, no Digesto, liv. 33, tt. 10, frag. 7, 2.
l'ioi ev.os de Interpretao |
no seu esprito ( 'outra h \-eni /</<ll, i/nl hl fiiciI quoil lex proliibel: in fruiiilein
iW), c/ui, salvis verbis / < senlciitluni ///.vcircmtivenil (3). O Apstolo So Paulo
lanara na segunda li pistola nos <oi Inlios a frase t|tie se tornou clssica entre os |ii
1iseonsultos: A letra mata; o espirito viviliea Litera occidit; spiritiis vivijienl.
A segurana jurdica, objetivo superior da legislao, depende mais dos piin
elpios cristalizados em normas escritas do que da roupagem mais ou menos apto
priada em que os apresentam (4). Deve, portanto, o pensamento prevalecer solire a
letra, a ideia valer mais do que o seu invlucro verbal (5): Prior atque polinlior
est, quam vox, mens dicentis - mais importante e de mais fora que a palavra e ,i
inteno de quem afirma (6). Acima da palavra e mais poderosa que ela esl a
nileno de quem afirma, ordena, estabelece.
126 - Vitoriosos contra os excessos dos fetichistas da palavra escrita, idla
Iras do formalismo, caram, entretanto, no exagero oposto os propugnadores da
preferncia pelo processo lgico. Pretenderam reduzir tudo a preciso mateinl iea,
enquadrar, em uma srie de silogismos bem-concatenados, todo o raciocnio do
exegeta e aplicador do Direito123(1).
Tal sistema, s por si, no produtor. Rgido sobremaneira, quando levado as
ltimas conseqncias, no se adapta aos objetivos da lei, consistente cm regulai
ii vida, multiforme, vria, complexa. Torna-se demasiado grosseiro e spero paia
o trabalho fino, hbil, do intrprete, que forado a invocar o auxlio de oulms
elementos, da teleologia, dos fatores sociais (2). Degenera facilmente em veida
deira pedanteria escolstica. Oferece aparncia de certeza, exterioridades ilusi ias.
123 126 - (1) Os mestres da Lgica dividem o raciocnio em duas espcies: quando procede do
particular para o geral denominam Induo; quando parte do geral para o particular De
duo. A forma completa e clssica de exprimir o raciocnio dedutivo constituda pelo
logismo. Compe-se este de trs proposies: a primeira, presumivelmente incontestvel,
ou geralmente aceita, chama-se - Maior; a intermediria, apelidada - Menor, mostra que ,i
primeira encerra a terceira; conduz a inteligncia, imbuda da verdade de uma proposio, .i
aceitar outra, a ltima, aquela que se pretende atingir ou demonstrar-o Concluso.
Exemplo:
Todos os homens so mortais (a Maior);
Tcio homem (a Menor);
LogoTcio mortal (a Concluso).
Denominam-se Premissas as duas primeiras. A Concluso contm o Sujeito (Tcio) e o Predii a
do (mortal), os quais devem ser encontrados obrigatoriamente nas Premissas, onde tambm
se achar o Meio Termo, auxiliar do raciocnio: por ser intermdio so os outros dois postos
em conexo (no exemplo oferecido, o Meio Termo - homem). O Predicado o Grande I n
mo; e o Sujeito - o Pequena (Mii.ii 1Mill Systme de Logique, trad. Peisse, 2a ed., vol. I, p
183 e 186; Alexandie II.un laglgue Deilurtive et Inductive, trad. Compayr, 5a ed., vol, I, p
58-59 e 193-197; Bei i l.il s.iliil li In Mtnniel de I oqique J uridique, 2- ed., ngl 20 75).
(2) Gmr, op. cit., p. VI i.u
(3) Pietro Copjiolo / llnsn/ la ilel I llilllt i 1'ilvtda, 1888, p. 87.
(4) Vander I yi ken, op i H p I *i e -lM
102 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
dedues pretensiosas; porm, no fundo, o que se ganha em rigor de raciocnio,
perde-se em afastamento da verdade, do Direito efetivo, do ideal jurdico (3).
Dessa preocupao de reduzir toda a Hermenutica a brocardos, de aplicao
mecnica, a conseqncia multiplicarem-se em demasia as regras de interpre
tao a tal ponto que se tornam menos salientes, perceptveis, os seus caracteres,
e, por conseguinte, no fcil discernir quando se deve rejeitar uma e aplicar, de
preferncia, outra; distancia-se o investigador, ao invs de se aproximar, da preten
dida certeza matemtica; enfim, cai-se na sutileza, incompatvel com a segurana
jurdica prometida e colimada (4).
127 - Se fosse possvel, com aquele processo, atingir a verdade indepen
dentemente de influncias exteriores e qualquer que fosse o grau de inteligncia
e cultura do aplibador do Direito, o sistema seria ideal. Teria duas qualidades
preciosas: ofereceria uma salvaguarda contra o arbtrio e revelaria cunho cient
fico, visto que cincia incumbe descobrir leis gerais e verdades objetivas, isto
, independente do modo de ver, pessoal, de cada um124(1). Semelhante certeza,
entretanto, nunca existiu: orgulhosa, embora, da posse daquele mtodo pretensio
so, a jurisprudncia variou sempre, de tribunal a tribunal, ou de uma para outra
poca em um mesmo pretrio.
128 - Aquele processo abstrato tirava a um ramo de estudos a sua principal
caracterstica, a de ser, por excelncia, uma cincia social, e, portanto, destinada
a adaptar-se vida da coletividade, variar medida das necessidades da prtica,
fornecer novas concepes jurdicas acordes com as circunstncias mutveis do
meio'25 (1). J amais se prescindir da colaborao da inteligncia orientada pelo
saber: o esforo para conseguir a Eurritmia Lgica e o desejo de raciocinar com
perfeio tm um limite - a utilidade social, nem sempre fcil de enquadrar na
rigidez de um silogismo (2).
Bem a propsito recorda Cogliolo a cena em que Fausto, de Goethe, se lamenta,
sozinho, na vaidade das especulaes abstratas, sem excluir as dos juristas; quando
se lhe avizinha o esprito perenemente operoso da vida, exclama o filsofo: Ich ertra-
ge dich nicht (No te suporto). Pouco a pouco o seu intelecto rejuvenesce; o pensador
deixa a cidade, respira o ar das montanhas, sente no ambiente e nas suas prprias
veias a vida palpitante; quando ao retomar a Bblia encontra a frase - In principio
erat verbum (No princpio era a palavra, o pensamento expresso), grita convencido,
seguro, triunfal - In Anfang war die That (No princpio era o fato)\ (3).
124 127 - (1) Saleilles - Prefcio de Mthode d'lnterprtation, de Geny, p. XVIII.
125 128 - (1) Saleilles - Prefcio citado.
(2) Edmond Picard - Les constantes du Droit, 1921, p. 166-167; Brocher, op. cit., p. 17-18;
Cogliolo, Prof. da Universidade de Gnova, op. cit., p. 135.
(3) Pietro Cogliolo - Scritti Varii di Diritto Privato, 3-' ed., vol. I, p. 4.
1*11>i ev.os de Intel pi et.n,,1o
1 0 3
Assim o jurista: eniiiu lodo i tillm de cincia relacionada eom a vida do lio
tnem em comunidade, mio poder leeluti os olhos realidade; acima das frases,
dos conceitos, impem se. iiicootelves, ns necessidades dia a dia renovadas pela
coexistncia humana, proleioi me, complexa.
129 - Os extremos do apreo pelo processo dogmtico, rgido, silogslieo,
tornaram-no fonte de erros (despautrios e injustias; desacreditaram-no deve
ras. Certos autores at relegam a Hermenutica exclusivamente para o campo
da Lgica; afastam-na da esfera dos estudos jurdicos. Entretanto, a experincia
diuturna e universal leva a concluir que, entre indivduos igualmente fainilian
zados com a cincia de Papiniano, ir mais longe aquele que aos conhecimentos
gerais do Direito aliar o dos preceitos reguladores da interpretao, sem cxcluii
os tradicionais126(1).
O mal est no abuso, que leva a desprezar o coeficiente pessoal e os valores
jurdico-sociolgicos; e no em simples uso, consistente em aplicar os processos
da Lgica, sem deixar de contar com outros elementos, inclusive a cultura, o ci i
trio profissional, a iseno de nimo, o tato e outros predicados individuais do
verdadeiro exegeta e aplicador do Direito.
Assim como os tradicionalistas caram no deplorvel exagero de transformai
simples princpios dirigentes da pesquisa no sentido e alcance dos textos em foi
mulas matemticas, incoercveis, de efeito direto, fatal, nico; os contemporneos,
arrastados pelo entusiasmo pelos elementos sociolgicos, erraram, tambm, cm
liizer tbua rasa do passado e, em conseqncia, perdida a brida, sem ponto de
apoio, resvalaram at Livre-indagao, ao julgamento independente dos cdigos,
aos arestos proeter e tambm contra legem.
No meio-termo est a virtude: os vrios processos completam-se rcci|>roca
mente, todos os elementos contribuem para a descoberta da verdade e maior apio
ximao do ideal da verdadeira justia. Aos fatores verbais aliem-se os lgicos, c
com os dois colaborem, pelo objetivo comum, os sociais, bem-modernos, porm |a
pressentidos pelos jurisconsultos clarividentes da Roma antiga. Todos os exageros
I /(> 129 - (1) Brocher, op. cit., p. 16-17.
(2) Abel Andrade - Comentrio ao Cdigo Civil Partugus, vol. 1,1895, Introduo, p. I XX; i X
Carvalho de Mendona - Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. I, n2 143; Desi .iites 11<
Magalhes - Curso de Direito Comercial, vol. 1,1919, p. 259-260; A. J . R ibas- Curso dc l>iieilo
Civil Brasileiro, 1880, vol. I, p. 292; Enneccerus - Lehrbuch des Brgerlichen Recht',, I 17I , vi >1
I, p. 117; Sabino J andoli Sulla leoria delia Interpretazione delle Leggi con Speciale IM<111<11<I0
alie Correnti Meto<lolo<ii< h<, I 17I, p 51 52; Savigny - Trait de Droit Romain, trad. (iiienoiix,
vol. I, p. 207 88; Chlionl K. Abello, vol I, p. (.0; Ferrara, vol. I, p. 207; Caldara, op. cit., i r ' I 'I
e 154; Geny Mlhoile cII , vol I, p 7lt/| e 781; Brocher, op. cit., p. 18 19; Vandei I y<ken, op
cit., p. 403-404; ( oullnlo '.i illtl Vinil, vol II, p. 15 16; Rumpf, op. cit., p. 87 88; Reuiee.kloeld,
op. cit., p. 85 e 88 8'i, lilm lln|(, viil IV, p 711, Wlll/el, lev, cit., vol. 71, p. (>81 83; (iinelln, op
cit., p. <5 Mi; lolin s.ili iiiti no I liiliod .i ".i lem e ul I en.il Method" ( I I ., p. I XXXIV VI
1 0 4 Hermenutica e Apllca3o do Direito | Carlos Maximiliano
so condenveis; nenhum exclusivismo se justifica. Devem operar os trs elemen
tos como foras sinrgicas, conducentes a uma resultante, segura, precisa.
No de rigor que se empreguem todos simultaneamente; pode um dar mais
resultado do que outro em determinado caso; o que se condena a supremacia
absoluta de algum, bem como a excluso sistemtica de outro. Cada qual tem os
defeitos das suas qualidades; em tirar de cada processo o maior proveito poss
vel, conforme as circunstncias do caso em apreo, que se revela a habilidade e a
clarividncia do intrprete (2).
PROCESSO SISTEMTICO
130 - Consiste o Processo Sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a
exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao
mesmo objeto.
Por umas norjnas se conhece o esprito das outras. Procura-se conciliar as
palavras antecedentes com as conseqentes, e do exame das regras em conjunto
deduzir o sentido de cada uma127(1).
Em toda cincia, o resultado do exame de um s fenmeno adquire presuno
de certeza quando confirmado, contrasteado pelo estudo de outros, pelo menos
dos casos prximos, conexos; anlise sucede a sntese; do complexo de verdades
particulares, descobertas, demonstradas, chega-se at verdade geral.
Possui todo corpo rgos diversos; porm a autonomia das funes no im
porta em separao; operam-se, coordenados, os movimentos, e difcil, por isso
mesmo, compreender bem um elemento sem conhecer os outros, sem os comparar,
verificar a recproca interdependncia, por mais que primeira vista parea imper
ceptvel. O processo sistemtico encontra fundamento na lei da solidariedade entre
os fenmenos coexistentes.
No se encontra um princpio isolado, em cincia alguma; acha-se cada um em
conexo ntima com outros. O Direito objetivo no um conglomerado catico de
preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico
de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no
seu lugar prprio. De princpios jurdicos mais ou menos gerais deduzem corolrios;
uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam
de modo que constituem elementos autnomos operando em campos diversos.
Cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em
conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo.
127 130 - (1) Alvar 18 fev. 1766; Lei 4 de julho 1768; Lei 14 dez. 1770; alv. 23 fev. 1771; Coelho
da Rocha - Instituies de Direito Civil Portugus, 4a ed., vol. I, 45, regra 78; Borges Carneiro,
vol. I, p. 49, ns 24, o; Trigo de Loureiro, Prof. da Faculdade de Direito do Recife, vol. I, p. 23-24,
regras 23 e 9a; Carlos de Carvalho, op. cit., art. 62, 5a.
1*11li ev.os de lutei piei,ii, ,1o l o s
131 Confronta m .i | u i ' ii i,llo | ii in 11j vil eom outra tle c111e proveio, ou que
da mesma dimaiiaiam, \ erlllcn .o ik mi enlre a regra e a exceo, entre o geral e
o particular, e desle modo se obtem esclarecimentos preciosos. O preceito, assim
submetido a exame longe de perdei a prpria individualidade, adquire realce inaioi
talvez inesperado. ( om esse trabalho de sntese mais bem-compreendido.
O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princpios dirigentes
a que eles se acham submetidos; indaga se, obedecendo auma, no viola outra; in
quire das conseqncias possveis de cada exegese isolada. Assim, contemplados
do alto os fenmenos jurdicos, melhor se verifica o sentido de cada vocbulo, liem
como se um dispositivo deve ser tomado na acepo ampla, ou na estrila, como
preceito comum, ou especial128(1).
J se no admitia em Roma que o juiz decidisse tendo em mira apenas uma
parte da lei; cumpria examinar a norma em conjunto: Incivile est, nisi tola /<v.
perspecta, una aliqua partcula ejus proposita, judieare, vel respondere c con
tra Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invs da lei em eou
junto, s uma parte da mesma (2).
132 - Geny entende que maior a presuno de acerto quando a exegese
resulta de comparar trechos da mesma lei, do que de confrontar preceitos tle leis di
versas129(1). Nesta ltima hiptese, parece intuitivo, entretanto, que se encontraria
hase segura no cotejo entre uma norma e outra j interpretada de modo delimlivo,
sobretudo, se as duas tratam do mesmo assunto.
133 -A plica-se modernamente o processo tradicional, porm com amplitude
maior do que a de outrora: atende conexidade entre as partes do dispositivo, c
entre este e outras prescries da mesma lei, ou de outras leis; bem como relao
entre uma, ou vrias normas, e o complexo das ideias dominantes na poca"" ( I )
1.28 131 - (1) Sthal - D/e Philosophie des Rechts, vol. II, Parte Segunda, p. 166; Landucci lialntn
di Diritto Civile Francese ed Italiano, 1900, vol. I, 133, p. 654; Coviello, vol. I, p. 70; I eu.ii.i,
vol. I, p. 216; Savigny vol. I, p. 207.
(2) Celso, no Digesto, liv. 1, tit. 3, frag. 24.
129 132 - (1) Geny - Mthode cit., vol. I, p. 286.
130 133 - (1) Enneccerus, Prof. da Universidade de Hamburgo, vol. I, p. 115, regra 1.
(2) Domat- Teoria da Interpretao das Leis, trad. Correia Teles, transcrita integralmente no
Cdigo Filipino, de C. Mendes, vol. III, cit., 431, X.
(3) Korkounov, op. cit., p. 530; Coviello, vol. I, p. 69-70; Gmr, op. cit., p. 57; Bierling, vol. IV, p
Os adeptos da doutrina tradicional admitiam trs elementos lgicos - o sistemlit o, o motivo
ou o fim da lei (ratin leqisj e a avaliao do resultado obtido com adotar uma em ve/ de milia
exegese. Consideravam o pilineiio <omo o de maior valor, mais seguro; e o ltimo, mais I i .ii ci,
precrio; deveria sei cnipieK.nl...........uma y.tande reserva (Aubry & Rau - Cours de Diol ( Ivll
Franais, 5'1ed ., 18')! l'l. .,vnl I, p I '14, l'.n llli I M .uz oni-Istituzioni di Diritto Civile lliilltino,
38ed., vol. I, p. 4 1;'i.iviny, vol I p .'1/ Item,milho Carneiro, op. cit., <) 4 i).
1 0 6 Hermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
A verdade inteira resulta do contexto, e no de uma parte truncada, qui defei
tuosa, mal redigida; examine-se a norma na ntegra (2), e mais ainda: o Direito
todo, referente ao assunto. Alm de comparar o dispositivo com outros afins, que
formam o mesmo instituto jurdico, e com os referentes a institutos anlogos; for
a , tambm, afinal pr tudo em relao com os princpios gerais, o conjunto do
sistema em vigor (3).
DIREITO COMPARADO
134- O Processo Sistemtico, levado s suas ltimas conseqncias, naturais,
lgicas, induz a pr em contribuio um elemento modernssimo - o Direito ( 'om/ui
nulo. Efetivamente, deve confrontar-se o texto sujeito a exame, com os restantes, da
mesma lei ou de leis congneres, isto , com as disposies relativas ao assunto, quei
se encontrem no Direito nacional, quer no estrangeiro; procura-se e revela-se a | it>si
o da regra normal no sistema jurdico hodiemo, considerado no seu complexo.
135 - Pouco a pouco se foi universalizando, quanto ao Direito, a eiillum
humana; de um estudo particularista, de fronteiras limitadas, mbito restrito, |>as
sou-se a uma vista de conjunto, ampla, de horizontes vastssimos. Todo ramo de
conhecimentos se inicia pelo exame e fixao de fenmenos isolados, verilieaoes
parciais; na tendncia unificadora dos princpios esparsos, na comunidade de te
|iresentao e de raciocnio entre seres pensantes est o sinal da objetividade da
concepo jurdica; e na passagem do subjetivo para o objetivo que a ideia, o pia
no se convertem num sistema; mediante a generalizao que um ramo dc estudos
especiais se eleva categoria de verdadeira cincia.
Outrora s invocavam, na prtica forense e nas ctedras escolares, o I )ircilo
nacional e as fontes respectivas - o romano, o cannico e as instituies jurdicas
dos povos do Oriente. Depois de 1890 alargaram o campo da colheita opima alas
trou rapidamente e fixou-se, mais ainda no campo da Hermenutica do que no da
organizao jurdica, o elemento novo, apoiado nos repositrios de ensinamentos c
normas em vigor entre os povos ocidentais, com proveito maior do que o emanado
das mencionadas fontes seculares, anteriormente em voga exclusiva, lim frana
devem esse progresso s lies de Bufnoir e ao prestgio e atividade comlialiva
dc um propugnador genial, Raimundo Saleilles131(1):
136 - Hoje no mais se concebe a existncia de um jurisconsullo, mcrecedoi
desse ttulo, e adstrito ao estudo das leis do seu pas. Os vrios Cdigos e os vai los
I >iieitos, especialmente no terreno civil e comercial, constituem faces, aspectos de
I !l 135 (1) J ulien .................. l <nle tlr I I xasc en Droit Civil, 1919, p. 9; Alexandie Alv.ue/
IInr nouvelle ( mu e/tlt, w <lr\ I tinle\ /i/z/di/i/es, l (>()4, in "Science of I or.iI Melliod", p 4'..',
Geny, II, p. 2(>!
1 0 8 Flermenutlca e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
um s Direito Privado, do moderno Jus commune, universal12( I ). De uma regio
para outra notam-se pequenas variantes, matizes perceptveis; porm, conforme
sucede em outros ramos de estudos, no passam de ligeiras alteraes de fenme
nos constantes na essncia e por isso mesmo merecedores de exame para se chegar,
com exatido maior, regra geral, ao postulado de aplicao uniforme em todo o
mundo civilizado. Embora as legislaes conservem certa autonomia e parcial ori
ginalidade, que correspondem a tradies especiais e aos interesses prevalecentes
em determinadas regies; todavia a aparente diversidade em regular as relaes
jurdicas apresenta um fundo comum. Da resulta progressiva generalizao das
disposies, aplicveis a condies sociais que so semelhantes entre os povos da
mesma poca e do mesmo grau de civilizao (2).
Quando aproximamos, no s em sua coexistncia esttica, mas tambm no
conjunto da sua evoluo dinmica, os direitos dos pases de civilizao anloga,
e, com examinar de perto o jogo prtico das regras, procuramos deduzir as ideias
diretoras de todo o seu funcionamento, no podemos deixar de notar, tanto para as
grandes linhas como, e melhor ainda, para certas questes minsculas, os traos
distintivos de uma sorte de ideal legislativo, seno, at, de um Direito comum da
humanidade civilizada (3).
Em geral, as legislaes dos povos cultos servem-se dos mesmos organismos
para estabelecer a mesma funo destinada ao mesmo fim; por isso, desde que se
estudam sob o aspecto verdadeiramente cientfico os fenmenos jurdicos, entra
como fonte de esclarecimentos o Direito Comparado (4).
137 - A Hermenutica evolve com a teoria geral da cincia a que aplica os
seus preceitos; serve-se dos mtodos que esta descobre; aplica exegese os pro
cessos adequados a promover, no campo da legislao, o progresso, o aperfeioa
mento, a aproximao contnua do ideal da justia. Por isso, o Direito Comparado,
desde que se tornou o fanal dos elaboradores de normas, tambm passou a auxiliar
vigorosamente o intrprete. Confronta-se o dispositivo sujeito a exame, com ou
tros sobre o mesmo assunto vigorante entre povos cultos, e da interpretao atribu
da a regras semelhantes redigidas por legisladores estranhos, conclui-se o sentido
e o alcance do texto nacional.
A triunfante Escola histrico-evolutiva interpreta o Direito pelo Direito; para
ela, a exegese no resulta do esprito de disposies isoladas, e, sim, do que anima
toda a legislao moderna133(1).
132 136 - (1) Cogliolo - Scritti Varii di Diritto Privato, vol. II, p. 9.
(2) Degni, op. cit., p. 335.
(3) Geny- Mthode cit., vol. II, n270.
(4) Flolbach, op. cit., p. 153.
133 137 - (1) landoli, op. cit., p. 75.
Direito ( omp.il.ido 1 0 B
138 Observa se que iion palscs latinos a magistratura se no mostra pres
surosa em inspirai se nos ensinamentos do Direito Comparado; ele mais usado
pela doutrina do que pela lutispriidciicia, porm aquela abre o caminho e arrasta a
outra depois; com o auxlio tio elemento novo de interpretao e organizao |u
rdica, obtm solues e aspectos cientficos inesperados, que os pretrios adotam
afinal134(1).
139 - Do exposto j se infere dever-se aproveitar o novo fator de exegese
com as necessrias cautelas. A presuno de acertar diminui quando entre os dois
povos cujo Direito se confronta, h diversidade de regime poltico, organizao so
ciai, ou grau de cultura; comparam-se as legislaes de tendncias anlogas' ' ( I )
Cumpre, tambm, respeitar o esprito das disposies peculiares ao meio para que
foram elaboradas; nesse caso, outros elementos, como, por exemplo, o tcleolyji <>,
tero mais valor para o hermeneuta.
No se perca de vista uma verdade corrente: a simples Legislao ( 'omparo
(Ia no tem, para o hermeneuta, o mesmo valor que o Direito Comparado. liste c
uma cincia completa; aquela, uma sntese, nem sempre compreensvel de pl ano,
apenas propicia a iluso, aparncia de cultura, em vez de uma slida base de conlie
cimentos, pois s fornece as palavras, no o esprito das normas compulsrias.
No Brasil, como em toda parte, ao emendar textos constitucionais, ou ela
horar leis ordinrias, claudicam os parlamentares com traduzir textos positivos
sem compulsar a obra dos comentadores eruditos. Quem l unicamente Cdigo
ou Constituio tem uma s base, a mais fraca - a exegese verbal; faltam lhe os
demais, e os melhores, elementos de interpretao; por isso, toma, com frequncia,
a nuvem por J uno, desgarra a valer (2).
I 14 1.38 - (1) Raoul de 1.1<ii.iv.eile /)e In lic,tice en France et 1'tranger au XX c Si M c, Pi M
vol. II, p. 41(>.
I IS 139 - (1) Geny Mclhnilc i II , vnl II, p 7 I ) , 774-275; J andoli, op. cit., p. 35 3<>e IS; I le^nl
op. cit., p. 5, n"
(7) Carlos M.IXI) 1illl....... I Illl'IIII il.r. *.ln rv.fle\ , llu I 08 I .
DISPOSIES CONTRADITRIAS
140 - No se presumem antinomias ou incompatibilidades nos reposit
rios jurdicos; se algum alega a existncia de disposies inconciliveis, deve
demonstr-la at a evidncia136(1).
Supe-se que o legislador, e tambm o escritor do Direito, exprimiram o seu
pensamento com o necessrio mtodo, cautela, segurana; de sorte que haja uni
dade de pensamento, coerncia de ideias; todas as expresses se combinem e har
monizem. Militam as probabilidades lgicas no sentido de no existirem, sobre o
mesmo objeto, disposies contraditrias ou entre si incompatveis, em reposit
rio, lei, tratado, ou sistema jurdico.
No raro, primeira vista duas expresses se contradizem; porm, se as exa
minarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo culto que as concilia.
E quase sempre possvel integrar o sistema jurdico; descobrir a correlao entre
as regras aparentemente antinmicas (2).
Sempre que descobre uma contradio, deve o hermeneuta desconfiar de si;
presumir que no compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer
inconciliveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositrio (3). Incumbe-
lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforo ou
arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Teraputica
J urdica (4).
141 - Inspire-se o intrprete em alguns preceitos diretores, formulados pela
doutrina:
a) Tome como ponto de partida o fato de no ser lcito aplicar uma norma
jurdica seno ordem de coisas para a qual foi feita137(1).
136 140 - (1) Saredo, op. cit., ns 619.
(2) Savigny, vol. I, p. 263.
Tambm no se presumem contradies ou antinomias irredutveis, em atos jurdicos.
(3) Gmr, op. cit., p. 60-61.
(4) Estatutos cit., liv. II, tt. VI, cap. VII, 6e.
137 141 - (1) Caldara, op. cit., n2 220. Vede n9 326 (Brocardos).
(2) Campbell Black - Handbook on the Construction and Interpretation of the l aws, 2 ed., p.
328; Brocher, op. cit., p. 91.
(3) Papiniano, apud Digesto, liv; 50, tt. 17, frag. 80.
Dliposlfles ( ontr.idltrl.i'.
Se existe antinomia eulo a togia gemi e a peculiar, espeeliea, esta. no casii
particular, tem a supreimieiu Picletoiii se as disposies que se relacionam mais
direta e especialmente eotn o assunto de i|ite se trata (2): In toto jure gciwri per
speciem derogatur, et ilhul polissiiniiiii habetur quod ad speciem dircclum est
em toda disposio de I )ircito, o gnero derrogado pela espcie, e consideia se
de importncia preponderante o que respeita diretamente espcie (3).
b) Verifique se os dois trechos se no referem a hipteses diferentes, espcies
diversas. Cessa, nesse caso, o conflito; porque tem cada um a sua esfera de ao
especial, distinta, cujos limites o aplicador arguto fixar precisamente (4).
c) Apure o intrprete se possvel considerar um texto como alirmadoi do
princpio, regra geral; o outro, como dispositivo de exceo; o que eslrilanieulo
no cabe neste, deixa-se para a esfera de domnio daquele (5).
d) Procure-se encarar as duas expresses de Direito como partes dc um s
lodo, destinadas a completarem-se mutuamente; de sorte que a generalidade apa
rente de uma seja restringida e precisada pela outra (6).
e) Se uma disposio secundria ou acessria e incompatvel com a princi
pal, prevalece a ltima (7).
f ) Prefere-se o trecho mais claro, lgico, verossmil, de maior utilidade prtica
e mais em harmonia com a lei em conjunto, os usos, o sistema do Direito vigente e
as condies normais da coexistncia humana. Sem embargo da diferena dc data,
origem e escopo, deve a legislao de um Estado ser considerada como um lodo
orgnico, exeqvel, til, ligado por uma correlao natural (8).
g) Prevalece, nos casos de antinomia evidente, a Constituio Federal sobre a
Lstadual, e esta contra o Estatuto orgnico do municpio; a lei bsica sobre a anua
c a ordinria, ambas, por sua vez, superiores a regulamentos, instrues e avisos: o
Direito escrito sobre o consuetudinrio.
h) Se nenhum dos sete preceitos expostos resolve a incompatibilidade, c so
os dois textos da mesma data e procedncia, da antinomia resulta a eliminaao
recproca de ambos: nenhum deles se aplica ao objeto a que se referem (9), Sc
tm um e outro igual autoridade, porm no surgiram ao mesmo tempo, cumpre
verificar, de acordo com as regras adiante expostas, se no se trata de um caso de
ab-rogao tcita de expresses de Direito (10).
(4) Trigo de Loureiro, vol. I, p. 27, regra 23; Coelho da Rocha, Prof. da Universidade de ( oim
bra, vol. I, 45, regra 11; Savigny, vol. I, p. 264; Saredo, op. cit., n9 616; Mareei Planiol lunlr
lmentaire de Droit Civil, 79ed., vol. I, n9 223.
(5) Coelho da Rocha, vol. I, 45, regra 11; Trigo de Loureiro, vol. I, p. 25 e 27, regr.r, II c .M,
Planiol, vol. I, ns 223; Geny, vol. I, p. 31.
(6) Saredo, op. cit., n 616; Savigny, vol. I, p. 264.
(7) Coviello, vol. I, p. 18.
(8) Gmr, op. cit., p. (. I , III.ii k, op <II ., p. l.'(. !?7; Caldara, op. cit., n9 220; Saredo, op. dl., n" (.18
(9) Geny, Mthode <II , vol I, p 11. i nvlello, vol. I, p. 78.
(10) Vede nos 4 V) e \e|>'. (lei.ui/ mdii i/o Dhrllo).
ELEMENTO HISTRICO
142 - No possvel manejar com desembarao, aprender a fundo uma cin
cia que se relacione com a vida do homem em sociedade, sem adquirir antes o pre
paro propedutico indispensvel. Deste faz parte o estudo da histria especial do
povo a que se pretende aplicar o mencionado ramo de conhecimentos, e tambm o
da histria geral, principalmente poltica, da humanidade. O Direito inscreve-se na
regra enunciada, que, alis, no comporta excees: para o conhecer bem, cumpre
familiarizar-se com os fastos da civilizao, sobretudo daquela que assimilamos
diretamente: a europeia em geral; a lusitana em particular. Complete-se o cabedal
de informaes proveitosas com o estudo da Histria do Brasil138(1).
143 - O que hoje vigora abrolhou de germes existentes no passado; o Direito
no se inventa; um produto lento da evoluo, adaptado ao meio; com acompanhar
o desenvolvimento desta, descobrir a origem e as transformaes histricas de um
instituto, obtm-se alguma luz para o compreender bem139(1). S as pessoas estra
nhas cincia jurdica acreditam na possibilidade de se fazerem leis inteiramente
novas, creem ser um Cdigo obra pessoal de A ou B. O autor aparente da norma
positiva apenas assimila, aproveita e consolida o que encontra no pas e, em pequena
parte, entre povos do mesmo grau de civilizao. Consiste o Direito atual em repro
dues, ora integrais, ora ligeiramente modificadas, de preceitos preexistentes (2).
Pois bem: se o presente um simples desdobramento do passado, conhe
cer este parece indispensvel para compreender aquele: da a grande utilidade da
Histria do Direito, para o estudo da cincia jurdica (3). Segundo o chanceler
138 142 - (1) Trigo de Loureiro, vol. I, 46; Saredo, op. cit., n--5573 e 577; Sutherland - Statutes
and Statutory Construction, 2 ed., vol. II, 462.
139 143 - (1) Black, op. cit., p. 345; Ferrara, vol. I, p. 216-217.
(2) Berriat Saint-Prix, op. cit., ns 96; Coviello, vol. I, p. 70-71.
Basta comparar o Cdigo Civil com as anteriores Consolidaes das Leis Civis, de Teixeira de
Freitas e Carlos de Carvalho, para se ver como prevaleceram inovaes em nmero reduzido,
quando elaboraram aquele repositrio de normas.
(3) Saredo, op. cit., nos 576 e 577; Brocher, op. cit., p. 47.
(4) Geny - Mthode cit., vol. I, p. 23.
(5) Degni, op. cit., p. 334; Geny, vol. II, p. 256.
(6) Coviello, vol. I, p. 71; Degni, op. cit., p. 245-247.
-------------------- ~ r J
I lemenio Histrico I
Portalis, a I listria "a IT. u n I spei tmcnliil dn legislao; acrescenta ( eny sei d
Histria do Direito a t si ca I \pcilnienll da jurisprudncia (4).
Cumpre verificai o desciivolvimeiito que tiveram no passado os institutos
jurdicos, e tambm a sua evoluo contempornea, dentro e fora do pas; Ioda .1
elaborao do Direito Positivo, as suas tendncias recentes, os seus objetivos; os
resultados obtidos pelos processos modernos de pesquisa da verdade, as regras, on
mtodos e os sistemas que melhor se adaptam ao progresso social e contribuem
para o labor tranqilo do homem, isolado ou em coletividade (5).
Deve partir de longe o estudo das fontes da legislao ptria; recuar at ao
Direito romano, ao cannico o, s instituies jurdicas medievais, passar s dos
povos modernos europeus (6), sobretudo portugus, e concluir pelo que se le/ no
Brasil, na mesma esfera de conhecimentos, desde a Independncia at o presente
144 - Mais importante do que a histria geral do Direito , para o hermeneuta,
a especial de um instituto e, em proporo maior, a do dispositivo ou norma suliuic
tida a exegese. A lei aparece como ltimo elo de uma cadeia, como um falo inlclct
tual e moral, cuja origem nos far conhecer melhor o esprito e alcance do mesmo1111
(1). Com esse intuito o juiz lana uma ponte entre as obscuras disposies do
presente e os preceitos correspondentes e talvez claros do Direito anterior" (2)
Inquire quais as ideias dominantes, os princpios diretores, o estado do I >1
reito, os usos e costumes em voga, enfim o esprito jurdico reinante 11a poca em
que foi feita a norma.
O legislador um filho do seu tempo; fala a linguagem do seu sculo, e assim
deve ser encarado e compreendido (3).
Verifica ainda o magistrado quais as transformaes que sofreu o preceito, c o
sentido que ao mesmo se atribua nas legislaes de que proveio, direta ou indiie
lamente. No segundo caso, em no sendo duvidosa a filiao, torna-se inestimvel |
o valor do subsdio histrico. Exige, entretanto, a consulta de obras de escritores
contemporneos e o cuidado de verificar bem quais os caracteres comuns e quais as
diferenas especficas. Relativamente s ltimas, deve a exegese apoiar-se em outra
base que no os referidos trabalhos de jurisconsultos aliengenas: inquire da origem
e motivo da divergncia, e por este meio deduz o sentido e alcance da mesma (4).
140 144- (1) Sthal - Philosophie des Rechts, vol. II, p. 170; Saredo, op. cit., n575-576.
(2) Rumpf, op. cit., p. 89.
Non estnavum, ut priores leges ad posteriores trahantur (Paulo, no Digesto, liv. I, tit. , I1.11: 11.)
(3) Walter J ellinek - Gesetz, Gesetzesanwendung und Zwekmaessigkeiserwuequmr I 11t, p
164; Degni, op. cit., p. 334-335; Enneccerus, vol. I, p. 115; Trigo de Loureiro, vol. I, h A<., I Irm 1
Capitant - Introduction - L'tude du Droit Civil, 3? ed., p. 79.
(4) Korkounov, op 1ii , p. 577 530; Capitant, op. cit., p. 79; Kohler, vol. I, p. 121178; Deunl, op
cit., p. 25(1.
Vede, no c.ipiliilo Un m.iidos e 10111.uhepnrafe Argumento dc autoridade, o que se dl/ ,i<en .1
do argumento de Imite
1 1 4 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
145 - Sempre se presume que se no quis substituir, de todo, a norma em
vigor; a revogao da lei deve ficar bem-clara. Verifica-se atentamente se o parla
mento pretendeu reformar o Direito vigente, que circunstncias o levaram a isto;
at onde foi o propsito inovador; quais os termos e a extenso em que se afastou
das fontes, nacionais ou estrangeiras, do dispositivo atual. Pelo que eliminou e pelo
que deixou subsistir, conclui-se o seu propsito, orienta-se o hermeneuta141(1).
O prestgio, alis relativo, do elemento histrico decorre de que a investiga
o da causa geradora e da causa final da lei conduz descoberta do verdadeiro
sentido e alcance da norma definitiva (2).
146 - dupla a utilidade do elemento histrico. Disposies antigas, resta
belecidas, consolidadas ou simplesmente aproveitadas em novo texto, conservam
a exegese do original. Pouco importa que se no reproduzam as palavras: basta
que fique a essncia, o contedo, substancialmente se haja mantido o pensamento
primitivo142(1). Por outro lado, pelo esprito das alteraes e reformas sofridas por
um preceito em sua trajetria histrica, chega-se ao conhecimento do papel que ele
chamado a exercer na atualidade (2).
O confronto de disposies vigentes com outras anteriores, paralelas, ou an
logas, no s evidencia a continuidade, embora progressiva, de ideias e teorias
preexistentes; como tambm prova que essa perpetuao relativa a regra; o con
traste, a mudana radical aparecem como excees (3).
Eis porque, acerca de todos os ramos das cincias sociais, no passado se en
contram ensinamentos para compreender o presente e prever o futuro.
147 - Relativamente ao elemento histrico propriamente dito, h dois extre
mos perigosos: o excessivo apreo e o completo repdio.
a) Nem sempre basta olhar para trs, para descobrir a verdade. A massa dos
fenmenos cresce dia a dia; de sorte que muitos existem sem equivalente nos tem
pos pretritos e prevalecem outros cujas mutaes contnuas atingiram um grau
tal que se tornou dificlimo reconhecer as razes mltiplas de todo definitivo143(1).
141 145 - (1) Aubry & Rau, vol. I, p. 97; Planiol, vol. I, n9 219; Fabreguettes, Conselheiro da Corte
de Cassao da Frana, op. cit., p. 385; Black, op. cit., p. 345; Paula Batista, op. cit., 19; Trigo
de Loureiro, vol. I, 56, regra 20; Coelho da Rocha, vol. I, 45, regra 8.
(2) Dualde, op. cit., p. 180-187.
142 146 - (1) Sutherland, vol. II, 403.
(2) Paula Batista, op. cit., 19.
(3) Karl Wurzel - Das J uristische Denken, in Oesterreichisches Zentralblat fr die J uristiche
Praxis, vol. 21, p. 838-839.
143 147 - (1) Wurzel, rev. e vol. cit., p. 841.
(2) Pacifici-Mazzoni, ex-Prof. de Direito Civil, Conselheiro da Corte de Cassao, de Roma, vol.
I, p. 44-45; Saredo, op. cit., n637; Laurent, vol. I, nB274.
(3) Paulo, no Digesto, liv. I, tt. 3, frap,. 28.
I lemenlo lllstrli o 1 1 S
1
Cimipre no se aloiTur em deuinsin no passado o hermeneuta, no insistir miih
em interpretar o Direito modeuio pelo antigo, expresso em leis, jurisprudncia e
livros de doutrina ou de prtica, As vezes no foram mantidas as regras todas (peh
menos com o mesmo espli ilo e igual extenso); podem tambm os novos instituto!
ser incompatveis com os anteriores e, portanto, no ter com estes ligao alguma
talvez o conhecimento de outras disposies valha apenas pelo contraste, sirvi
para verificar o quanto se mudou de orientao jurdica relativamente ao assunto
b) Do repdio sistemtico do passado, resulta, por sua vez, um grande mal i
salto nas trevas, o excesso de modernismo, abandono da tradio compatvel, pel<
menos at certo ponto, com as normas em vigor. A conseqncia lgica de tal pio
cesso h de ser introduzir, fora, nos textos um esprito ou sentido que aos mes<
mos estranho (2). Sai errada a exegese; protege-se o aforismo romano scd r,
posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrarioe sint (3): As leis postei ioics,
desde que no sejam contrrias s anteriores, fazem parte destas, cujas prescriefl
ratificam, esclarecem ou completam.
148 - Alm do elemento histrico propriamente dito, constitudo pelo I >i<
reito anterior do qual o vigente apenas um desdobramento, existe, sob a mesma
denominao geral, outro fator de exegese, que os autores designam com as ex<
presses - Materiais Legislativos ou Trabalhos Preparatrios144(1). lista espcie
tem menos valor que a descrita anteriormente, muito menos; entretanto, invoead.i
com frequncia maior no Brasil, sobretudo a respeito de leis recentes. Compreendi!
anteprojetos; os Projetos e as respectivas Exposies de motivos; Mensagens du i J
gidas pelo Executivo s Cmaras; memoriais e representaes enviadas ao ( onJ
gresso; relatrios das comisses nomeadas pelo Governo; pareceres e votos euj
separado emitidos oralmente, ou por escrito, no seio das comisses parlamentares]
especiais ou permanentes; emendas aceitas ou rejeitadas; debates tribuncios eni
sesses plenrias de cada um dos ramos do Poder Legislativo.
149 - Houve exageros no apreo aos Trabalhos Preparatrios, a poulo de sd
lhes atribuir o valor de interpretao autntica, o que era rematado absurdo11( ll.
144 148 - (1) A primeira denominao mais usada pelos suos e tudescos; a segunda, pelo-,
franceses, belgas e italianos.
145 149 - (1) Endemann - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, S- ed., vol. I, I a parte, p. 50; I ei i.ii.i,
vol. I, p. 217.
(2) Os prprios tradicionalistas atribuem a primazia ao processo sistemtico (Vede 11" 174,
130-133).
(3) Vede os captulos referentes aos elementos acima citados.
(4) Holbach, op. cit., p. 788.
(5) Acrdo do li ilnin.il I edetal Suio, de l 9de dezembro de 1908, apud Schneidei K. I li k
Commentairc dn ( ode I ilitil </<. ilillgations, trad. Porret, 1915, vol. I, p. 8, n 73; ( inti/ onei
Schwcizci isi /n. .'ivlluc'.ctflnii h l 11I , p 1, nu 5; Raimundo Salvat - Tratado (le fiei et lio t Ivtl
Argentino, vol I, Pm/ , u" lu'., Adelbeii DurliiKer Richtcr und Rechtprrduinq, Pion.p 771
116 I lormenutlca e Aplicao do Direito | Carlos Maxlmllltmo
No parece defensvel o equiparar a uma exegese oficial, compulsria, irretorqu-
vel, um processo espontneo e menos eficiente e recomendvel que o sistemtico
(2), o teleolgica, o baseado na jurisprudncia e o que se fonda num elemento mais
recente e muito seguro, o Direito Comparado (3).
A jurisprudncia tambm resulta dos debates, porm entre especialistas, e no
terreno das realidades. Oferece mais garantias de competncia tcnica e impar
cialidade; os parlamentares combatem e votam por paixo, e no raro preferem
palavras a ideias; os advogados precisam ser mais substanciais, a fim de conven
cerem juizes sem interesse na causa, nem inclinaes afetivas contra o Direito (4).
Demais a jurisprudncia provm de uma srie de decises supremas, uniformes,
sobre o mesmo assunto, precedidas todas de controvrsias e arrazoados eruditos
nas instncias inferiores; se ainda assim resultam erros, muito mais longe da in
falibilidade ficar o debate entre polticos, nas votaes guiadas por leaders que
apenas se distinguem como hbeis estrategistas partidrios.
Entretanto, a possibilidade ou a frequncia do abuso jamais constituir, s por
si, motivo, para se condenar o uso de qualquer coisa: abusus non tollit usum - o
abuso no leva a suprimir o uso. Os Materiais Legislativos tm alguma utilidade
para a Hermenutica; embora no devam ser colocados na primeira linha, nem apro
veitados sempre, a torto e a direito, em todas as hipteses imaginveis, para resolver
quaisquer dvidas; ajudam a descobrir o elemento causai, chave da interpretao.
Seria erro grave empreg-la outrance, qual ponte de burro (Eselsbrcke), na frase
de Maximiliano Gmr, da Universidade de Berna; merecem confiana relativa; deles
se sirva o intrprete, com a maior circunspeco, prudncia e discreta reserva (5).
150 - A dificuldade est em determinar a linha divisria exata entre o emprego
legtimo e o uso errado, inoportuno ou excessivo146(1). Para satisfazer, tanto quanto
possvel aqueles requisitos, seria proveitosa a observncia das seguintes regras:
Endemann - Handbuch des Deutschen Handels- , See- und Wecheselrechts, vol. I, p. 37-38;
Dernburg, vol. I, p. 88, nota 6; Windscheid, vol. I, p. 84, nota 6; Salomon, op. cit., p. 73; Gmr,
op. cit. p. 58; Reuterskioeld, op. cit., p. 67; Saredo, op. cit., n9594; J andoli, op. cit., p. 33-34;
Coviello, vol. I, p. 72; Fiore, vol. II, nos 954-955; Degni, op. cit., p. 251-261; Caldara, op. cit., n9
145; Cogliolo- Scri tti Varii, vol. I, p. 43; Planiol, vol. I, n9 218; Capitant, op. cit., p. 79; Laurent,
n9 275; Baudry-Lacantinerie & Houques-Fourcade, vol. I, n9262; Brocher, op. cit., p. 47 e 52;
Geny - Mthode cit., vol. I, p. 32; Paula Batista, op. cit., 33; Dualde, op. cit, p. 194-200.
146 150 - (1) Vander Eycken, op. cit., p. 139.
(2) Salomon - Das Problem der Rechtsbegrife, 1907, p. 75; Enneccerus, vol. I, p. 111; Crome,
vol. I, p. 102; Ferrara, vol. I, p. 218.
O Tribunal do Imprio Alemo sempre se pronunciou de modo que prestigiasse a regra se
guinte, acima enunciada: o sentido decorrente dos Materiais Legislativos, o contedo dos
mesmos, s merece apreo quando ache expresso correspondente no texto delinltivo (Win
dscheid, vol. I, p. 85, nota 6).
I lemento Histrico
a) S devem servir de guia da exegese os Materiais Legislativos quando i
pensamento diretor, o objetivo central, os princpios, que dos mesmos ressaltam
encontram expresso no texto definitivo (2).
b) Proceda tambm o intrprete ao exame do dispositivo, em si c em reltii!
ao fim a que se prope; tente, sempre e complementarmente, o emprego do processi]
sistemtico e o confronto do resultado com os princpios cientficos do I )ircilo ( l ).
c) Admita o sentido decorrente dos Trabalhos Preparatrios quando plena-
mente provado, evidente, acima de qualquer dvida razovel (4).
d) Se um preceito figurava no Projeto primitivo e foi eliminado, no pode sei
deduzido, nem sequer por analogia, de outras disposies que prevaleceram, sal v
c|uando a supresso se haja verificado apenas por considerarem-no dcsnoccssi
ou includo implicitamente no texto final (5).
151 - Embora ainda apreciveis, os Materiais Legislativos tm o seu presJ
tgio em decadncia, desde que a teoria da vontade, o processo psicolgico, (
tnens legislatoris, cedeu a primazia ao sistema das normas objetivadas. ( )s molivoi
intrnsecos, imanentes no contexto e por ele prprio revelados, prevalecem. In>|>1
contra os subsdios extrnsecos; o contedo da lei independente do que pieleiulc (
o seu autor147(1).
inatacvel, neste particular, a jurisprudncia da Suprem,i (orle p.ei m.inii ,i
(3) Saredo, op. cit., n9 592; Vander Eycken, op. cit., p. 138 e 142-14 !.
(4) Vander Eycken, op. cit., p. 143.
(5) Gianturco, vol. I, p. 119.
147 151 - (1) Konrad Hellwig - Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 1907, vol. II, p l Kl
Acrdo cit., do Tribunal Federal Suo, in Schneider & Fick, Prof. da Universidade de /in li|inl
vol. I, p. 8, ns 23; Heinrich Thoel - Das Handelsrecht, 6- ed., vol. I, 21, nota 5, Giantun c\ vo
I, p. 118; Endemann - Lehrbuch des Brg. Rechts, vol. I, parte I, p. 50-51.
Vede o captulo - Vontade do Legislador.
(2) Fabbreguettes, Conselheiro da Corte de Cassao, op. cit., p. 386. A inteno do ictir.lodil
um dos elementos; no mais a base nica da pesquisa do intrprete.
(3) Erich Danz - Einfhrung in die Rechtsprechung, 1912, p. 76; Berolzheimer - Ge/d/r./i/i/^
prudenz, p. 19.
(4) Cogliolo, vol., I, p. 43.
(5) Die Auslegung kann daher wechse en und muss wechseln; Kohler, vol. I, p. 178.
(6) Danz, op. cit., p. 74; Cogliolo, vol. I, p. 43.
(7) Discurso de Ballot-Beaupr, primeiro presidente da Corte de Cassao, de Frana, poi i .1
sio do Centenrio do Cdigo Civil, in Geny - Science et Technique en Droit Prive Positit, vi >1
p. 30; Filomusi Guell / m idopedia Giuridica, 6a ed., p. 144-145, nota 1; Gmr, op. <il , p 4
e 58; Holbach, op i II , p 100; Riltnpl, op, cit., p. 140; Kohler, vol. I, p. 128; E. II. Pei ic.iu, l'm
da Faculdade de Oheiin de luuli iie.e lecnique de Ia J urisprudence en Droit Priv, I 17I, vu
I, p. 264 714.
(8) Rumpt, op. i li , p i ' l fiiiliiiiin nio iii lonados em a nota anterior.
118 Hermenutica e Apllta1o do Direito | Carlos Maximiliano
A prpria Corte de Cassao, de Frana, embora conservadora e dantes amiga
de citar os Trabalhos Preparatrios, passou a mostrar-se extremamente circunspecta
em os invocar. Nos ltimos anos parece at empenhada em silenciar sobre eles (2).
O recurso aos Materiais Legislativos serve para descobrir apenas uma ideia do
passado; o apego mesma acarretaria a estagnao, a imobilidade; constituiria um
obstculo ao progresso jurdico e um elemento para ossificar a jurisprudncia (3).
O Direito vigente no contm s um pensamento morto; ao contrrio: o seu
sprito evolve, vivo, atual (4). A exegese pode variar, com o tempo, e deve
efetivamente mudar (5). Incumbe ao juiz interpretar a lei conforme a opinio
dos homens inteligentes da sua poca (6); ver no presente um desdobramento do
passado, e no a fiel imagem deste, fixa, marmrea, inalterada; conciliar a tradio
com a realidade, graas ao mtodo histrico-evolutivo.
Pelas razes expostas, quanto mais antiga a norma escrita, menos se recorre,
em sua exegese, aos Materiais Legislativos. Interpreta-se hoje o texto vetusto de
modo que melhor corresponda s necessidades do presente; basta que o sentido
atual se coadune com a letra primitiva. Mudou o ambiente, o meio; o fim colimado
outro; a Hermenutica precisa acompanhar a evoluo geral (7).
Sucede o contrrio com a lei nova: as circunstncias, que rodearam a elabora
o do texto, persistem ainda: atuam os mesmos fatores sociais; nenhum progresso
aprecivel; perduram, para a coletividade, os objetivos econmicos, as aspiraes
justas, os hbitos adquiridos, os usos e costumes. Por outro lado, falta, no caso, ao
prtico o apoio fcil, o travesseiro habitual e macio da jurisprudncia. Eis porque
se recorre com frequncia, talvez demasiada, ao elemento histrico. Assim acon
teceu na Alemanha, logo aps a promulgao do Cdigo Civil; fenmeno idntico
observa-se no Brasil atual (8).
152 - Seja qual for a opinio que se tenha sobre o valor dos Trabalhos Prepa
ratrios; desde que se aceitam como elementos de Hermenutica, ser fora distin
guir entre os Debates Parlamentares, isto , o transunto dos discursos proferidos
nas Cmaras, sobre determinado tema, e os outros Materiais Legislativos - ante
projetos; projetos e respectivas exposies de motivos; Mensagens do Executivo
ao Congresso; relatrios das comisses nomeadas pelo Governo; pareceres e votos
em separado emitidos no seio das comisses parlamentares; emendas aceitas ou
rejeitadas. No inspiram muita confiana os primeiros elementos referidos, os sim
ples torneios tribuncios; atribui-se-lhes incomparavelmente menos peso que aos
demais subsdios decorrentes da histria da lei148(1).
148 152 - (1) Chiovenda - Diritto Processuale Civile, 3a ed., p. 73; Fabreguettes, op. cit., p. 385;
Gianturco, vol. I, p. 119; Laurent, vol. I, n9 275. At mesmo os que atribuem s exposies de
motivos s mensagens do Governo e aos trabalhos das comisses por ele nomeadas, autori
dade quase igual da interpretao autntica apenas se inclinam tambm anie os relatrios
das comisses parlamentares; porm concedem muito menor apreo .V. iii.idi". e apartes
I leinellto I I K tili o 119
O transmito do:; I U-hm, i .<Lim t e nIp.iinuis vezes; porm no raramenle iler;
norteia e desgarra I poi .ie luto di poder causar o mal como o bem, induzii on
ao acerto, ora ao erro, ou, pelo menos, barulhar tudo, aumentar a confuso, qm
muitos autores repelem aquele elemento de Hermenutica, in limine; acham n<
merecedor de confiana alguma (2).
No se deve ir to longe. Basta que se coloquem os Debates em illimo liiyni
e deles se utilize quando, por um conjunto de circunstncias ocasionais, pela posi
o ou autoridade profissional da pessoa que fala, influncia que teve nas dceise;
e controvrsias, seja de presumir que dos discursos decorra a boa interpretao
Exija-se ainda que esta resulte bem-clara e apoiada por outros elementos lgicos,
Em si, isto , considerado de modo absoluto, o valor das oraes parlamenlaieN
relativamnte Hermenutica, pequeno; para alguns autores pouco mais do qm
nenhum (3). Na opinio da maioria dos escritores, s merecem apreo valioso qiian
do proferidas por pessoa de grande influncia nas deliberaes, ou por jurista de i epu
tao firmada (4). No ltimo caso o prestgio decorre mais da autoridade cientiliea di
preopinante do que do fato de ser membro do Congresso e haver ali emitido parecei
153 - A grande dificuldade a respeito dos debates orais consiste em descolii i
como e quando influi no voto coletivo esta ou aquela opinio individual1'1'' ( I ). Mi
vezes mais do que os argumentos expressos, de ordem social ou jurdica, prcpoudu
ram, com frequncia, os ocultos, e s vezes at inconfessveis, de natureza politii a I;
comum aludir-se, entre amigos, inoportunidade da medida, ou a qualquer outra cati
sa de repdio, quase nunca a verdadeira, e ainda assim jamais ventilada no pleni io|
154 - O transunto dos Debates oferece o inconveniente de fornecer aimai
para todos os partidos; ali as opinies divergentes encontram argumentos, quJ
portanto, reciprocamente se anulam150(1).
proferidos no plenrio. Confrontem-se, por exemplo, no livro de J os Saredo, os n" VN. V
e 601 com os n599-600.
(2) Alfred Bozi - Die Weltanschaung der J urisprudenz, 1911, p. 91; Kohler, vol. I, p. I II e |
"Deutsche J uristen-Zeitung", 1906, p. 363; Thibaut, apud Brocher, op. cit., p. 67.
(3) Parecer generalizado na jurisprudncia norte-americana, segundo Sutherland, vol II,
470. De acordo Aubry & Rau, vol. I, p. 197-198; Black, op. cit., p. 312-315.
(4) Brocher, op. cit., p. 60; Black, op. cit., p. 314-315.
149 153 - (1) Este assunto j foi longamente ventilado a propsito da Vontade do Leqisludoi N.j
se repetem agora os argumentos j expendidos; vejam-se os n526, 27, 30 e 32.
150 154- (1) Bozi, op. cit., p. 91; Thoel, Prof. da Universidade de Goettingeri, vol. I, U I, nol.i !
Ferrara, vol. I, p. 218 ? I >; Planiol, vol. I, n" 218; Laurent, vol. I, p. 275.
No Congresso J uiidli o, iciniido no Rio de laneiro em 1922, oradores discorreram pi ou <o|
tra a constitucionalidade dn -.uli p.li i leinlnino, apoiados uns e outros nos Aluir. dn i o/ r.I
120 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Por formarem os anais parlamentares uma espcie de chapu alto de presti-
digitador, de onde tudo se retira; por haver ali opinies para todos os paladares,
muitas vezes o recurso quele repositrio constitui o derradeiro expediente dos
indivduos prejudicados pela exegese contrria s suas pretenses, porm clara,
fundamentada e, no raro, pacfica (2).
155 - No aproveitamento do subsdio oriundo de anais das sesses plenrias
do Congresso, observem-se as seguintes regras, alm das enunciadas j, a propsi
to dos Trabalhos Preparatrios em geral:
a) Quando inconciliveis duas digresses orais sobre o mesmo assunto, prefi
ra-se a que diz respeito a um s artigo, ao invs da que se refere ao conceito geral
da lei151(1).
b) No lcito concluir, de simples farrapos de frases ou pensamentos, esco
lhidos na discusso, para confirmar o parecer do intrprete (2).
c) Se as declaraes de um outro ramo do Parlamento coincidem, aproveitam
exegese; quando se contradizem, elidem-se reciprocamente (3).
Na mesma Cmara, vale mais a soluo resultante de pareceres e discursos
no contraditados, do que a oriunda de controvrsias no plenrio, ou de divergn
cias entre as comisses parlamentares (4).
156 - Declaraes individuais de membros do Congresso, feitas fora do re
cinto, ou depois de promulgada a lei, no tm importncia para o hermeneuta, sal
vo a decorrente da autoridade do senador, ou deputado, como jurisconsulto152(1).
tuinte: os favorveis invocaram palavras de Almeida Nogueira, os adversrios referiam-se aos
dizeres dos discpulos de Augusto Comte que tiveram assento na mesma assembleia.
(2) Vander Eycken, op. cit., p. 141.
151 155 - (1) Gianturco, vol. I, p. 119.
(2) Vander Eycken, op. cit., p. 142-143.
(3) Gianturco, vol. I, p. 119.
(4) Saredo, op. cit., ng 592.
152 156 - (1) Reuterskioeld - Ueber Rechtsaulegung, 1899, p. 91-92; Black, op. cii , p. I I 2-315;
Sutherland, vol. II, 470.
OCCASIO LEGIS
157 - O assunto deste captulo tem a mais estreita conexidade com o aulei n
(Elemento Histrico) e o posterior (Elemento Teleolgica), a ponto de se conliiiid
facilmente com o primeiro, em parte; com o segundo, por outro lado. Lis poiqii
inmeros escritores de Hermenutica, em maioria talvez, no tratam da Oecasl
legis, como elemento especial de interpretao.
Prescreviam os Estatutos da Universidade de Coimbra, tle 1772, hoje cons
derados clssicos em toda a extenso da palavra153(1):
"Dar-lhes- a conhecer (o professor aos discpulos) qual , e em ..............ir.hle ..
dadeiro esprito das leis; e qual o melhor modo de induzi le, e .............npieende li
mostrando consistir o dito esprito no complexo de todas .r. deleimlnai.iie'. imii,
duais; de todas as circunstncias especficas, em que o le^islad..................... a lul,
quis que ela obrigasse" (2).
"Ensinar que, para se evitar o engano, que pode havei nesses i asns, se i i .Imdeve|
seguir e abraar cegamente as razes indicadas na lei; antes peh......... dei|
sempre trabalhar por descobrir a verdadeira razo dela na m asllln, e i >ui |i i i il iH
da mesma lei; e no exame de todos os fatos e sucessos hlsti li ns, ................ ihmiaf
para ela" (3).
Nas palavras transcritas j est caracterizada a Occasio legis: complexo d
circunstncias especficas atinentes ao objeto da norma, que conslituiam o iinpul
so exterior emanao do texto; causas mediatas e imediatas, razo poltica e pn
dica, fundamento dos dispositivos, necessidades que levaram a promulg los; lii.sj
tos contemporneos da elaborao; momento histrico, ambiente social, condiOo
culturais e psicolgicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente conlribuiiaij
153 157- (1) At a forma dos Estatutos de Coimbra considerada modelo de linguagem vem.' H
Ia, de portugus clssico.
(2) Estatutos, liv. 2, tt. 6, cap. 6, 19.
(3) Estatutos, liv. 2, tt. 6, cap. 6, 23.
(4) Almeida e Sousa, de lobo, Natns n Melo, vol. I, p. 18-19; Coelho da Rocha, vol I, 114!
regra 1-; Trigo de Loureiro, vel I, U4(>; Pacifici-Mazzoni, vol. I, p. 43-44; Ferrara, vol I, p ! I ']
Enneccerus, vol. I, p. 11 Reuiee.ldorld, op. cit., p. 6; Salomon, op. cit., p. 63; lllai k, op i li
p. 285-286; Suthcrland, vol II, 0 4/ 1,1 mny, vol. I, p. 288.
122 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
para a promulgao; conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificao
ou pretexto para regular a hiptese; enfim o mal que se pretendeu corrigir e o modo
pelo qual se projetou remedi-lo, ou, melhor, as relaes de fato que o legislador
quis organizar juridicamente (4).
158 - Nenhum acontecimento surge isolado; com explicar a sua origem, ra
zo de ser, ligao com os outros, resulta o compreender melhor a ele prprio.
Precisa, pois, o aplicador do Direito transportar-se, em esprito, ao momento e ao
meio em que surgiu a lei, e aprender a relao entre as circunstncias ambientes,
entre outros fatos sociais e a norma; a localizao desta na srie dos fenmenos
sociolgicos, todos em evoluo constante154(1).
A fim de descobrir o alcance eminentemente prtico do texto, coloca-se o
intrprete na posio do legislador: procura saber por que despontou a necessidade
e qual foi primitivamente o objeto provvel da regra, escrita ou consuetudinria;
pe a mesma em relao com todas as circunstncias determinantes do seu apare
cimento, as quais, por isso mesmo, fazem ressaltar as exigncias morais, polticas
e sociais, econmicas e at mesmo tcnicas, a que os novos dispositivos deveriam
satisfazer; estuda, em suma, o ambiente social e jurdico em que a lei surgiu; os
motivos da mesma, a sua razo de ser; as condies histricas apreciveis como
causa imediata da promulgao (2). Enquadram-se entre as ltimas os preceden
tes, em geral; as concepes reinantes, alm de outras influncias menos diretas e
no menos eficazes, como certos fatos ocorridos no estrangeiro e as legislaes de
povos cultos (3). Deve-se supor que os elaboradores do Direito novo conheciam
o meio em que viviam, e o esprito da poca, e se esmeraram em corresponder,
por meio de providncias concretizadas em textos, s necessidades e aspiraes
populares, prprias do momento, bem como s circunstncias jurdicas e sociais
contemporneas (4).
O hermeneuta precisa conhecer e tomar no devido apreo os costumes an
tigos e em voga na ocasio em que se preparou o dispositivo, ou repositrio de
regras, agora sujeito a exame; deve ainda familiarizar-se com o Direito Positivo
em vigor naquela poca (5).
159 - Nem todos os fatores da Occasio legis tm a mesma importncia: por
exemplo, as consideraes de pessoas e o fato histrico, apontados como devendo
154 158 - (1) Reuterskioeld, Prof. da Universidade Sueca de Upsala op. cit., p. 59.
(2) Geny, vol. I, p. 288; Degni, op. cit., p. 245; Black, op cit., p. 286.
(3) Geny, vol. I, p. 288.
(4) Walter J ellinek, op. cit., p. 164; Bierling- J uristische Prinzipienlehre, 1911, vol IV, p. 275.
(5) Trigo de Loureiro, vol. I, 46; Enneccerus, vol. I, p. 115; Black, op. cit., p. ,H(. ,'Hl; Suther-
land, vol. II, 471.
Occasio Legis
1 2 3
ter sido o motivo passageiro que determinou a promulgar a norma, merecem do
hermeneuta apreo diminuto, s vezes at nenhum (1).
160 _ A prpria Occasio legis, alm de constituir um dos elementos mais
fracos da Hermenutica hodierna, antolha-se-nos menos aplicavel a disposioes
vetustas; seu valo,- decresce medula que o tempo Irauscorre aps o surgu da re-
2ra es crita ou cons uetudinria156 (1).
s vezes intervm causas diversas, ou o sentido planejado se dilata duiante a
elaborao do texto, de sorte que, promulgado este, causa e contedo nao se conci
liam de todo (2). Com o tempo aumenta o contraste. As circunstancias ambientes,
os motivos conhecidos, as relaes vrias que deram origem as disposioes novas
apenas constituem o impulso inicial; pela cooperao de outros fatores, talvez nao
expressos a norma adquire alcance maior do que o pelos seus prolatores colimado.
Progride sem se al teJ o texto; adapta-se, pela exegese inteligente, s necessidades
econmicas e sociais da vida. Esta no para, c a jurisprudncia deve ^ompanha^
em virtude da sua misso dc aplicar o Direito aos fatos da atualidade Os fenome-
nos novos exigem novas providncias. Eis porque no
rece acatamento quem se obstina em valorizar antiquadas medidas e constra g
os contemporneos com as frmulas ressuscitadas do po do sepulcro ( ).
155
156
159 _ (i) Savigny, vol. 1, p. 213; Coviello, vol. I, p. 70, nIV.
160 - (1) Windscheld, vol I, p 8 4 , 5 .
(3) De0rX rg0 w |Pl, T H '' '! " I '- 111 > l00' Vcdc 0 desenvolvimento da idia acima
exposta, cm os nos 162 !.<- H'1' W
ELEMENTO TELEOLGICO
161 - Segundo os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, desco-
brem-se o sentido e o alcance de uma regra de Direito, com examinar as circuns
tncias e os sucessos histricos que contriburam para a mesma, e perquirir qual
seja o fim do negcio de que se ocupa o texto; pem-se em contribuio, portanto,
os dois elementos - a Occasio legis e a Ratio juris. Conclui o repositrio de ensi
namentos jurdicos: Este o nico e verdadeiro modo de acertar com a genuna
razo da lei, de cujo descobrimento depende inteiramente a compreenso do ver
dadeiro esprito dela157( I ).
Bem antiga a obra de Thibaut, de 1799, e j prescrevia ao hermeneuta o con
siderar o fim colimado pelas expresses de Direito, como elemento fundamental
para descobrir o sentido e o alcance das mesmas (2).
No se compreenderia preceito algum sem ascender respectiva srie cau
sai; mas no haveria necessidade de compreend-lo, se o seu destino no fora atuar
sobre a vida e correr uma linha fecunda de efeitos (3).
Toda prescrio legal tem provavelmente um escopo, e presume-se que a este
pretenderam corresponder os autores da mesma, isto , quiseram tornar eficiente,
converter em realidade o objetivo ideado. A regra positiva deve ser entendida de
modo que satisfaa aquele propsito; quando assim se no procedia, construam a
obra do hermeneuta sobre a areia movedia do processo gramatical (4).
Considera-se o Direito como uma cincia primariamente normativa ou fina-
lstica (5); por isso mesmo a sua interpretao h de ser, na essncia, teleolgica.
157 161 - (1) Estatutos, liv. 2, tt. 6, cap. 6, 23.
(2) Reuterskioeld, op. cit., p. 7.
(3) Dualde, op. cit., p. 233.
(4) J ohannes Biermann - Brgerliches Rechts, vol. I, 1908, p. 30; Dringer, op. cit., ns 23; En-
neccerus, vol. I, p. 115.
(5) Wurzel, rev. cit., vol. 21, p. 844.
(6) Ferarra, vol. I, p. 207.
(7) Kohler, vol. I, p. 126-127.
(8) Vander Eycken, op. cit., p. 96.
(9) Geny, vol. I, p. 288.
(10) Giovanni Pacchioni, Prof. da Real Universidade de Milo - Delle Leggi in General/', 1933,
p. 123, nota 2.
1
I lemento leleolgl o I I
O hermeneuta sempre teia em vf.ln o lim dn lei, o resultado que ;i mesma pret is
atingir em sua aluno piiilien A iioniin eiileixa um conjunto dc providenciai
protetoras, julgadas necessni iin pata satisfazer a certas exigncias econmicas
sociais; ser interpretada de modo que melhor corresponda quela finalidade
assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida (6).
Levam-se cm conta os esforos empregados para atingir determinado escopd
e inspirados pelos desgnios, anelos e receios que agitavam o pas, ou o munde
quando a norma surgiu (7). O fim inspirou o dispositivo; deve, por isso mcsiin:
tambm servir para lhe limitar o contedo; retifica e completa os caracteres m
hiptese legal e auxilia a precisar quais as espcies que na mesma sc ciiquadiaul
Fixa o alcance, a possibilidade prtica; pois impera a presuno de que o legislado
haja pretendido editar um meio razovel, e, entre os meios possveis, escolhido <
mais simples, adequado eficaz (8).Ofim no revela, por si s, os meios que os nu
tores das expresses de Direito puseram em ao para o realizar; serve, enlrelanlo
para fazer melhor compreend-los e desenvolv-los em suas mincias (9). Poi con
seguinte, no basta determinar finalidade prtica da norma, a fim de rcconsliluu <
seu verdadeiro contedo; cumpre verificar se o legislador, em outras disposicH
j revelou preferncia por um meio, ao invs de outro, para atingir o objetivo eoli
mado; se isto no aconteceu, deve-se dar a primazia ao meio mais adequado pau
atingir aquele fim de modo pleno, completo, integral (10).
162 - No se deve ficar aqum, nem passar alm do escopo referido; o esp
rito da norma h de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente
o objetivo para o qual a mesma foi feita, porm dentro da letra dos dispositivo:;
Respeita-se esta, e concilia-se com ofim'5i (1). Isolado, o elemento verbal lalvcj
imobilizasse o Direito Positivo, por lhe tirar todo o elastrio. Enquadra, tle falo, il
ltimo em uma frmula abstrata, que encerra o escopo social; porm este, comd
elemento mvel, conduzir o jurista s aplicaes diversas e sucessivas dc que ;j
frmula suscetvel. Deste modo a lei adquire o mximo de dutilidade (2).
Conclui-se, do exposto, que o fim da norma jurdica no constante, absoluto
eterno, nico. Valer como justificativa deste asserto o fato, referido por vezes,
corresponder o sistema de Hermenutica s ideias vitoriosas a respeito tia concep
o do prprio Direito. Este normativo; acham-se, no seu contedo, previstos
defendidos, assegurados, os fins da vida do homem em sociedade. Realiz los J
um bem, juridicamente protegido. J se compreende, portanto, em que sentido alii J
mam ser o Direito um rgo de interesses. Tomam o ltimo vocbulo na acepi/ai:
158 162 (1) Rl.uk, op i II , p 11 HO.
(2) Bonnecase, op t II . |l (II e HK
(3) lei lio V. un il I rv/i in/ ill I lli e.i i/lu i/e/ Dliitto, 1.920, p. 86.
(4) Cop.llolo, vol I, p 'i, | i h 111, op i l t .p 14'>; Vander Eycken, op. cit., p, 107.
1 2 6
Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Muxlinlll.ino
ampla, de modo que abranja, no s o bem econmico e materializado, mas tam
bm outros valores, de ordem psquica. Protege-se o patrimnio fsico e moral, do
indivduo a princpio; da coletividade, acima de tudo (3).
Inspira-se a Hermenutica em os mesmos princpios da cincia de que au
xiliar; atende, sobretudo, ao fim social, elemento especificamente jurdico; subs
tncia, realidade do Direito; grande fator, portanto; um dos mais eficientes da
exegese moderna. O dogma tradicional da vontade foi substitudo pelo dogma
histrico-evolutivo do escopo, o arbtrio indomvel do indivduo, pelo fim emi
nentemente humano do instituto (4).
163 - Deve o intrprete sentir como o prprio autor do trabalho que estuda;
imbuir-se das ideias inspiradoras da obra concebida e realizada por outrem. Anato-
le France diz, no Jardim de Epicuro: Compreender uma obra-prima , em suma,
cri-la em si mesmo, de novo. Este pensamento aplicvel a qualquer produto
do intelecto do homem, isolado este, ou em coletividade; abrange a linguagem em
geral; as expresses do Direito, em particular159( I ).
Entretanto, o trabalho ficaria em meio, se apenas se limitassem a perquirir
acerca do fator subjetivo, da inteno dos prolatores. O objetivo da norma, positiva
ou consuetudinria, servir a vida, regular a vida; destina-se a lei a estabelecer a
ordem jurdica, a segurana do Direito. Se novos interesses despontam e se enqua
dram na letra expressa, cumpre adaptar o sentido do texto antigo ao fim atual (2).
A pesquisa no fica adstrita ao objetivo primordial da regra obrigatria; des
cobre tambm o fundamento hodierno da mesma. A ratio juris uma fora viva
e mvel que anima os dispositivos e os acompanha no seu desenvolvimento. E
como uma linfa que conserva sempre verde a planta da lei e faz de ano em ano de
sabrocharem novas flores e surgirem novos frutos. No s o sentido evolve, mas
tambm o alcance das expresses de Direito (3).
164 - A doutrina que admite o escopo altervel com o tempo, e se preocu
pa, de preferncia, com o objetivo atual das disposies, hoje aceita por quase
todas as correntes doutrinrias: satisfaz velha escola histrica, e at ao ramo
tradicionalista adiantado; bem como falange histrico-evolutiva, universalmente
vitoriosa; merece tambm os aplausos incondicionais dos dois grupos em que se
bifurca a Livre-indagao cientfica'60 (1).
159 163 - (1) Vander Eycken, op. cit., p. 88.
(2) Gmr, op. cit., p. 45-46.
(3) Ferrara, vol. I, p. 215-216.
160 164 - (1) Rudolf Stammler - Theore der Rechtswissenschaft, 1911, p. 618-619; Rumpf, op.
cit., p. 56; J andoli, op. cit., p. 69. Vede n- 28-32; 69 e segs.
(2) Hellwig - Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 1907, vol. I, p. 170.
I lemento leleolgk o 127
O Direito progride in r ulteiiiieiu os textos; desenvolve-se por meio di
interpretao, e do pieem liimeiilo du:. Iik iiiiis autorizado pelo art. 3" da Introdui
do Cdigo Civil brasileiro, semelhante ao 4" do Cdigo francs (2). Aceitam o
mestres da I lermenuliea, inclusive os prprios tradicionalistas adiantados, liulo (
que possvel enctisur na letra do dispositivo, sob o fundamento de que o legisla
dor assim determinaria se lhe ocorresse a hiptese hodierna, ou ele redigisse noi'
mas no momento atual; fornecem esprito novo lei velha; atribuem s expresse
antigas um sentido compatvel com as ideias contemporneas (3).
165 - Em todo caso, o hermeneuta usa, mas no abusa da sua liberdade ani|d
de interpretar os textos; adapta os mesmos aos fins no previstos outrora, poril
compatveis com os termos das regras positivas; somente quando dc outro modi
age, quando se excede, incorre na censura de Bacon - a de torturar as leis a lim d
causar torturas aos homens - torquere leges ut homines torqueal"'' ( I ).
O fim primitivo e especial da norma condicionado pelo objetivo geral di
Direito, mutvel com a vida, que ele deve regular; mas em um e outro caso o en
copo deve ser compatvel com a letra das disposies; completa-sc o preceito |in
meio da exegese inteligente; preenchem-se as lacunas, porm no contra legem
166 - Os que no adaptam o sentido do texto ao fim atual, alm de alaslai eii
o Direito da sua misso de amparar os interesses patrimoniais e o bem-eslai psl
quico do indivduo consociado, revertem ao quarto sculo antes de Crislo, qiiandi
Teodsio II promulgou a sua clebre Constituio. Prescreveu esta aos magisli.ij
dos a observncia exclusiva e textual dos escritos de Papiniano, Paulo, ( aio, 11|]
piano e Modestino; quando houvesse discordncia entre os grandes jurisconsiilloi
dever-se-ia optar pelo primeiro. O Imperador Teodsio instituiu, dc fato, uma
autoridade cientfica, embora coletiva, um tribunal de mortos, sob a presidem i
de Papiniano162(1).
No se contesta o valor atribudo tcnica tradicional, com base de exegesd
causa de estabilidade relativa; digna de uso; porm no se justifica o abuso. |
apego ao passado, o formalismo silogstico (2). O Direito no uma eseolstie;|
(3) Biagio Brugi- Prefcio do livro de Francesco Degni, cit., p. VI-VII; Ehrlich, apud "s<. ol I e^
Method", p. 64-65; Jza Kiss, op. cit., p. 19, nota 3; Windscheid, vol. I, p. 86, 22; Ruitipl, . >{
cit., p. 23; Hellwig, da Universidade de Berlim, vol. II, p. 170; Cogliolo, vol. I, p. 40 4 I
161 165 - (1) Garon Les Mthodes J uridiques, Leons faites au College libre des eiem es 'm tt
les en 1910 par Barthlemy, Garon, Larnaude, etc., 1911, p. 204; Bierling, vol. IV, p. 7'ii,
162 166 - (1) Cogliolo - Scritt Varii, vol. 1, p. 16-17.
(2) Edmond Picard Le Droit Pur, 1910, p. 267.
(3) E. Picard - Ics Constantes du Droit, 1921, p. 167.
(4) Ennecceiii'., vnl I, p I I '., nota i.
(5) Juliano, apud I >hirsto, liv I, Ut L Ii.ik 10.
128 I termenutlca e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
uma face da vida social. O fim prtico (teleolgico) vale mais do que a Lgica
J urdica. O homem no feito com os princpios; os princpios que so feitos
para o homem (3). Muitas vezes o prprio dispositivo, intencionalmente ou no,
vai altn, ou se detm aqum do fim para que foi promulgado (4), Verdadeiro era o
brocardo Non omnium, quoe a majoribus constitua sunt, ratio reddi potest: no
sempre possvel dar a razo, o fim, o motivo de tudo o que foi constitudo pelos
nossos maiores (5).
167 - Depreende-se do prolquio romano que se no deve depositar confian
a demasiada no elemento teleolgico; , tambm, o melhor, o mais seguro, na
maioria das hipteses; porm no h processo infalvel, nem absolutamente apto a
substituir os outros. Cumpre tentar sempre a cooperao de fatores vrios de exe
gese moderna. A boa Hermenutica depende mais, muito mais, de critrio jurdico
do que da observncia de regras fixas163(1); a preciso matemtica ou silogstica
foi um sonho da dogmtica tradicional: no raro dois grandes profissionais com
preenderem diferentemente o mesmo trecho.
Para atingir determinado fim h diversos meios; por outro lado, um meio serve
para conseguir mais de um objetivo; por isso a finalidade constitui um elemento
mediato, de valor subido, porm no absoluto, para descobrir o verdadeiro sentido
e alcance das disposies (2).
168 - Algumas regras servem para completar a doutrina acerca do emprego
do elemento teleolgico; eis as principais:
a) As leis conformes no seu fim devem ter idntica execuo e no podem ser
entendidas de modo que produzam decises diferentes sobre o mesmo objeto164
d).
b) Se o fim decorre de uma srie de leis, cada uma h de ser, quanto possvel,
compreendida de maneira que corresponda ao objetivo resultante do conjunto (2).
c) Cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a
espcie a favor, e no em prejuzo de quem ela evidentemente visa a proteger (3).
d) Os ttulos, as epgrafes, o prembulo e as exposies de motivos da lei
auxiliam a reconhecer o fim primitivo da mesma (4).
163 167 - (1) Demolombe, vol. I, n9 116.
(2) Bierling, vol. VI, p. 286-287.
164 168 - (1) Assento da Casa de Suplicao, de Lisboa, n9282, de 29 mar. de 1770; Alvar de 23
nov. de 1770; Carlos de Carvalho, op. cit., art. 62, 12.
(2) Black, op. cit., p. 79.
(3) Pacchioni, op. cit., p. 119, nota 1, com apoio de Bensa e Pacifici-Mazzoni.
(4) Paula Batista, op. cit., 32; Caldara, op. cit., n2-' 137-138; Sutherland, vol. II, 0 104 341.
FATORES SOCIAIS
169 J os antigos juristas romanos, longe de se aterem letra dos textos, pi hI i;
vam em lhes adaptar o sentido s necessidades da vida e s exigncias da poca1"' ( I
No pode o Direito isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atendi!
s outras manifestaes da vida social e econmica; e esta no h de corresponde
imutavelmente s regras formuladas pelos legisladores. Se as normas positivas h
no alteram proporo que evolve a coletividade, consciente ou inconsciente
mente a magistratura adapta o texto preciso s condies emergentes, iiiipicvisla
A jurisprudncia constitui, ela prpria, um fator do processo de desenvolv imeii
geral; por isso a Hermenutica se no pode furtar influncia do nictn im lenlu
estrito e na acepo lata; atende s conseqncias dc determinada exegese ........
possvel a evita, se vai causar dano, econmico ou moral, comunidade <>nitiiil
de imprimir efetividade jurdica s aspiraes, tendncias e necessidades da \ n;
de relao constitui um caminho mais seguro para atingir a mlci |m l.ie,in <m n ln i|
que o tradicional apego s palavras, o sistema si logstico de exegese | i
Desapareceu nas trevas do passado o mtodo lgico, rgido, unobili/ndoi i
Direito: tratava todas as questes como se foram problemas de <ieomelna <>|ii
165 169- (1) R. Von J hering - L'Esprit du Droit Romain, trad. Meulenaere, vol. III, p. IM t'>'i
(2) Alfred Bozi - Die Weltanschaung der J ursprudenz, 2Sed., p. 232 e 297; Maxime I emy l|
Loi, 1908, p. 181; Francesco Degni - L' Interpretazione delia Legge, 2a ed., p. 287 788.
(3) Mareei Planiol - Trait lmentaire de Droit Civil, 7aed., 1915-1918, vol. I, n 774
(4) F. Holbach - L'lnterprtation de Ia Loi sur les Socits, 1906, p. 289.
(5) Franois Geny - Science et Tecnique en Droit Priv Positif, 1914, vol. I, p. 30.
(6) Abel Andrade - Comentrio ao Cdigo Civil Portugus, 1895, vol. I, Introduo, p. I XXII
(7) C. Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, 5a ed., n9 533 e segs.; I on I >ur.ii|
Prof. da Universidade de Bordus - Les Transformations Gnrales du Droil Priv, I I 7,
158; Pietro Cogliolo - Scri tti Varii di Diritto Privato, 3a ed., vol. I, p. 14-15; Edmond Pii ard I
Droit Pur, 1910, p. 154-155; Sabino J andoli Sulla Teoria delia Interpretazione delle lei/ gi <<J
speciale Riguardo alie Correnti Metodologiche, 1921, p. 7.479; Degni, op. <it., p. HIS I I
Abel Andrade, vol. I, Introduo, p. V-VI.
(8) Ludwig Enneccerus - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 175ed., 1921, vol. I, |> 1H I t
Francesco Ferrara - Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, 1921, p. 215; Distiir.o de ll.illij
Beaupr, l ' 1presidente da Corte de Cassao, de Frana, apud FabrcKueltes In li>(jl<ll
J udiciaire el l'Ait de limei, l')M , p. 168, nota 1.
Vede os captulos Apin hnfln dn Resultado e Fiat justitia, pereal miindas.
130 Hermenutica e Aplica3o do Direito | Carlos Maximiliano
gador hodierno preocupa-se com o bem e o mal resultantes do seu veredictum. Se
certo que o juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto; todavia este
alcance e aquele sentido no podem estar em desacordo com o fim colimado pela
legislao - o bem social (3).
"Toda cincia que se limita aos textos de um livro e despreza as realidades ferida
de esterilidade" (4). "Cumpre ao magistrado ter em mira um ideal superior de justi
a, condicionado por todos os elementos que informam a vida do homem em comu
nidade" (5). "No se pode conceber o Direito a no ser no seu momento dinmico,
isto , como desdobramento constante da vida dos povos" (6). A prpria evoluo
desta cincia realiza-se no sentido de fazer prevalecer o interesse coletivo, embora
timbre a magistratura em o conciliar com o do indivduo. At mesmo relativamente
ao domnio sobre imveis a doutrina mudou: hoje o considera fundado mais no
interesse social do que no individual; o direito de cada homem assegurado em
proveito comum e condicionado pelo bem de todos (7). Eis porque os fatores sociais
passaram a ter grande valor para a Hermenutica, e atende o intrprete hodierno,
com especial cuidado, s conseqncias provveis de uma ou outra exegese.
"O Direito constitui apenas um fragmento da nossa cultura geral, que particular
e inseparavelmente ligada s correntes de ideias e necessidades ticas e econmi
cas." No basta conhecer os elementos lgicos tradicionais: opte-se, na dvida, pelo
sentido mais consentneo com as exigncias da vida em coletividade e o desenvolvi
mento cultural de um povo; atenda-se tambm praticabilidade do Direito (8).
170 - Sobretudo em se tratando de normas formuladas por geraes anterio
res, o juiz, embora dominado pelo intuito sincero de lhes descobrir o sentido exato,
cria, malgrado seu, uma exegese, nova, um alcance mais amplo, consentneo com a
poca166(1). O bom intrprete foi sempre o renovador insinuante, cauteloso, s ve
zes at inconsciente, do sentido das disposies escritas - o socilogo do Direito.
Observa-se o fenmeno acima descrito com evidncia maior nos tempos ho-
diernos, depois que a Sociologia se elevou altura de verdadeira cincia e os pro
blemas econmicos conquistaram o primeiro lugar entre os fatores de evoluo
poltica. A queda da interpretao subjetiva ps em realce os fatores sociais: prefe-
re-se a exegese que torna o Direito uma construo conseqente, lgica, orgnica,
166 170 - (1) Picard, Prof. da Universidade Nova, de Bruxelas, op. cit., p. 154-155.
(2) J osef Kohler - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 1906-1919, vol. I, p. 126 e 128.
(3) Paulo de Lacerda - Manual do Cdigo Civil Brasileiro, vol. I ,1918, n2 292.
(4) Raymond Saleilles - Prefcio de Mthode d'lnterprtation etSources en Droit Priv Positif,
de P. Geny, 2 ed., 1919, vol. I, p. XXIII-XXIV. A forte monografia de Gmelin, justamente cle
bre, constitui um eloqente prego em favor do novo ideal, conforme o seu prprio ttulo in
dica: - Quousque? Contribuio para a pesquisa sociolgica do Direito - Quousque? Beitraege
zur soziologischen Rechtsfindung.
At o moderno Direito cannico, malgrado ser o produto mximo da Escola Teolgica, orien
ta-se pelos fatores sociais na aplicao das leis (Andrieu-Gultrancourt-Les Piim //. Sociaux
du Droit Canonique Contemporain, p. 9-13, 23, 122-125,143).
I atores Sociais 131
c, portanto, com|ialvel com o liem geral. Por isso mesmo, ante a imobilidade dos
lextos o progresso jurdico se realiza graas interpretao evolutiva, inspirada
|->elo progredir da sociedade (2).
Em conseqncia de prevalecer o processo que toma em apreo os dados mo
rais, econmicos e polticos (3), o Direito perdeu enfim o seu carter de cincia
verbal, para se tomar o que ele , e deve ser, uma cincia puramente social, tirando
os seus elementos das leis da Sociologia dominadas pela adaptao aos princpios
de justia (4).
171 - As mudanas econmicas e sociais constituem o fundo e a razo de ser
de toda a evoluo jurdica; e o Direito feito para traduzir em disposies po
sitivas e imperativas toda a evoluo social. Como, pois, recusar interpret-lo no
sentido das concepes sociais que tendem a generalizar-se e a impor-se?
"No queremos o arbtrio do juiz. No o admitimos por preo nenhum. Pretendemos,
entretanto, quando a lei no ordene com uma certeza imperativa, que o magistrado
possa marchar com o seu tempo, possa levar em conta os costumes e usos que se
criam, ideias que evolvem, necessidades que reclamam uma soluo de, justia"167(1).
Do exposto j se depreende dever-se apelar para os fatores sociais com reserva
e circunspeo, a fim de evitar o risco de fazer prevalecerem as tendncias intelectu
ais do juiz sobre as decorrentes dos textos, e at mesmo sobre as dominantes no meio
em que ele tem jurisdio, como sucedeu em Frana, com o magistrado Magnaud.
Rejeita-se o sentido achado pelos processos tradicionais, quando o texto se
preste a interpretao consentnea com a poca, ou a exegese, correta primeira
vista, conduza, praticamente, quer a iniqidade manifesta, quer a uma concluso
incompatvel com o sentir presumvel de um legislador ponderado e conseqente
Maior ser, entretanto, a liberdade do hermeneuta, quando se tratar de um
instituto novo, ou de problema s agora examinado nos pretrios, e no previsto
diretamente pelas disposies positivas que na aparncia lhe so aplicveis (2).
MORAL
172 - A rbita do Direito e a da Moral so concntricas; e o raio da ltima o
mais longo: muita coisa fulminada pela tica tolerada pelas leis168(1); por outro
167 171 - (1) Alocuo de R. Saleilles, in "Les Mthodes J uridiques", Leonsfaites au Collge Libre
des Sciences Sociales en 1910,1911, p. XXI-XXII.
(2) Aubry & Rau - Coursde Droit Civil Franais, 5^ ed., vol. I, p. 194; Henri Capitant-/ / itroduc-
tion l'tude du Droit Civil, 3 ed., p. 84-85.
168 172 - (1) Non omne, quod licet, honestum est: nem tudo o que a lei se abstm de proibir, a
Moral tolera ou sanciona (Paulo, no Digesto, liv. 50, tt. 17, frag. 114). No se faz o que se
pode, e, sllll, o quo se deve.
1 3 2 Flermenutlca e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
lado, tudo o que os textos exigem ou protegem est de acordo com o senso moral
mdio da coletividade. Em resumo: no pode haver Direito contra a Moral, embora
nem todos os ditames desta encontrem sano nos cdigos (2). Por isso, leis positi
vas, usos, costumes e atos jurdicos interpretam-se de acordo com a tica; exegese
contrria a esta jamais prevalecer.
Cumpre dilatar ou restringir o sentido do texto, a fim de que este no contra-
venha os princpios da Moral (3).
173 - A respeito desta regra de Hermenutica, de aplicao generalizada pelo
universo, alguns esclarecimentos parecem oportunos.
Se certo que o Direito no impe a Moral, no menos verdadeiro que se
ope ao imoral; no estabelece a virtude como um preceito; porm reprime os
atos contrrios ao senso tico de um povo em determinada poca; fulmina-os com
a nulidade, inflige outras penas ainda mais severas. Por esse processo negativo,
indireto, cimenta a solidariedade, prestigia os bons costumes e concorre para a
extino de hbitos reprovveis. Condena a m-f, os expedientes cavilosos para
iludir a lei, ou os homens169(1).
Entretanto no abroquela uma ideia superior, virtuosa, de moralidade, e sim,
o senso tico mdio do povo em geral, na poca em que foi feito o ato ajuizado;
como bem observou Vadal Papale, o Direito corporifica e defende no a moral
abstrata dos moralistas, e, sim, a moral da vida (2).
174 - Com essa orientao, no s regulariza a atividade humana do pre
sente, como tambm auxilia o progresso e prepara o futuro. Na verdade, a tica
exerce papel preponderante na evoluo jurdica: por meio da exegese, chega a
alterar o sentido primitivo dos textos de modo que os deixe de acordo com as
ideias modernas de moralidade e solidariedade humana. O direito de propriedade
e a liberdade de contratar servios, por exemplo, so condicionados pela neces
sidade superior de fazer prevalecer o bem de todos sobre o do indivduo, e o dos
fracos perante os fortes.
Incumbe ao hermeneuta seguir o curso da conscincia moral, que se modifica
dia a dia, no seio de um mesmo povo170(1).
(2) Karl Gareis - Rechtsenzyktopaedie und Methodologie, 52 ed., 1920, p. 24-26.
(3) H. Campbell Black - Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, 2Sed.,
48.
169 173 - (1) J os antigos civilistas proclamavam que a lei nunca autoriza o dolo, nem permite a
cavilao (Coelho da Rocha Direito Civil, vol. I, 45, regra 1; Trigo de Loureiro - Instituies
de Direito Civil Brasileiro, 3a ed., vol. I, Introduo, LVII, regra 22).
(2) Degni - op. cit., n25138-139; J andoli, op. cit., p. 74.
170 174 - (1) Emlio Caldara - Interpretazione delle Leggi, 1908, n9 147; Degni, op. cit., n140-
144; J andoli, op. cit., p. 74.
(2) Adelbert Dringer - Richter und Rechtsprechung, 1909, p. 25 26.
Os hbitos e pendores morais constituem uma fonte mutvel, progressiva
inesgotvel, de boa doutrina jurdica; por isso, amparam, ajudam, guiam o liei mu
neuta. Fazem brotar da letra morta ideias novas, adiantadas, dignas de aplieiitli
entre um povo culto, cheio de bondade, previdente, patriota, humanitrio (2),
175 - Para os incomparveis romanos j constitua principal regra de inlei
pretao a que se fundava no honesto e no til. Referia-se o honesto ao DiieiK
Natural; o til, ao interesse geral da Repblica e quilo que trazia o soberano lieij
para todos. Ccero elogiou o jurisconsulto Caio Aqulio Galo porque sempre m
terpretava as leis de modo que as manobras repreensveis e os vcios nunea a|>m
veitavam aos seus autores171(1).
Ainda hoje, quando a lei probe a prtica de certos atos entendem se vedado
tanto estes, como outros diversos, porm conducentes ao mesmo lim. So anu
lveis no s as convenes e outros atos jurdicos proibidos, mas tamlim o
realizados com o intuito de fraudar a disposio impeditiva (2). A lei sempre si
entender de modo que o dolo fique repelido e no vitorioso ( \ )
NDOLE DO REGIME
176 - A Hermenutica ancila do Direito, servidora inteligente qm o n im |
aformoseia, humaniza, melhora, sem lhe alterar a essncia <>ia as Ut . devem *iJ
concebidas e decretadas de acordo com as instituies vigentes, logo a cm ge>,(
mero auxiliar da aplicao das normas escritas, nada procura, mm i mu lii >r
desacordo com a ndole do regime.
Embora diversos o fenmeno jurdico e o poltico, jamais ser possvel m.|
par-los de todo, quer nas relaes externas, quer nas internas: entre dois |iovo(
e entre indivduos de nacionalidade e residncia diferentes; ou entre a lgie|n c J
Estado, entre o Governo e o povo, e entre os vrios poderes constitucionais1 th!
at certo que a cincia moderna se prope a integrar os estudos jm dicos |
os polticos; por isso a Hermenutica e a Aplicao do Direito precisam iiiqnn 1
qual a norma que melhor corresponde no s s exigncias da justia, como Iam
l-etores Sociais I
171 175 - (1) Paula Batista - Hermenutica J urdica, ed., 18, nota 2.
(2) Trigo de Loureiro, vol. I, Introduo, LVII, regra 22, nota 11; Coelho da Rocha, vol. I, 'i 'Pj
10- alnea.
(3) Borges Carneiro - Direito Civil, vol. 1, 12, n9 20.
172 176- (1) Giulio Battaglini, Prof. da Universidade de Bolonha - Diritto Penalc Tcoric (n-nciul
1937, n9 17; Degni, op. cit., p. 332-134.
(2) Degni, op. cit., p. 333-334.
(3) J andoli, op. cit. p. 35-36; Degni, op. cit., p. 2.
(4) J. G. Sulliei t.iml S/di/les and Statutory Construction, 2- ed., 1904, vol. II, li 4H1,
(5) Degni, op i II , 11l.
(6) Geny Mrllioilr i II , vol II, |> 11, 114 e 775.
1 3 4 Hermenutica e Apllcaio do Direito | Carlos Maximiliano
bm s da utilidade social; jamais prescindem, portanto, do elemento poltico, n
dice das novas necessidades, novas condies e novas relaes (2). Inspiram-se na
teoria das fontes jurdicas, atendem s atribuies e interdependncia dos poderes
constitucionais, s faculdades do magistrado, aqui amplas, ali restritas, distribui
o das competncias, ao modo de se manifestar a norma positiva, natureza da
mesma, ndole sua e de todo o sistema em vigor (3).
Examina-se uma lei em conjuno com outras e com referncia s institui
es vigentes e poltica geral do pas (4); porque um dispositivo, expresso com
as mesmas palavras, pode ser aplicado de modo diverso em dois Estados sujeitos
a regimes diferentes (5). Por isso, o hermeneuta, ao compulsar os repositrios de
Direito estrangeiro, ou tentar uma exegese dificultosa, ter o cuidado de verificar
se esta, ou aqueles, no caso em apreo, contrariam, ou no, o sistema jurdico em
vigor em nosso Pas. Merece preferncia a ideia adotada pelas coletividades colo
cadas no mesmo nvel de civilizao, em iguais condies de cultura, e cujas legis
laes espelhem tendncias anlogas s que se verificam no Direito nacional (6).
177 - Prova da influncia das instituies sobre a Hermenutica ressalta do
fato de ser mais ampla a faculdade de interpretar quando o juiz pode at examinar a
legalidade dos atos do Executivo e a constitucionalidade das resolues das cma
ras, como sucede no Brasil, Estados Unidos e Repblica Argentina, do que nos lu
gares onde impera a onipotncia parlamentar, e com ela o bill de indenidade, para
sanar e revigorar os atos irregulares do Chefe de Estado, ou dos Ministros173(1).
No atente o hermeneuta apenas ao regime jurdico geral, mas tambm ao
especial: a exegese de um preceito de Direito Civil fica subordinado ao sistema
adotado pelo Cdigo a respeito de cada instituto, como seja o casamento, a suces
so. E, pois, com a maior amplitude que a ndole do regime influi na interpretao
do Direito, como um dos fatores sociais.
173 177- (1) Degni, op. cit., p. 8.
O poder do juiz, como intrprete e aplicador do Direito, maior na Inglaterra, como fora o do
pretor em Roma por ser nesses pases menos acentuada a diviso dos podeic. (onslltiu ionais.
APRECIAO DO RESULTADO
178 - Preocupa-se a Hermenutica, sobretudo depois que entraram em fun
o de exegese os dados da Sociologia, com o resultado provvel de cada in
terpretao. Toma-o em alto apreo; orienta-se por ele; varia tendo-o em mira,
quando o texto admite mais de um modo de o entender e aplicar. Quanto possvel,
evita uma conseqncia incompatvel com o bem geral; adapta o dispositivo s
ideias vitoriosas entre o povo em cujo seio vigem as expresses de Direito sujeitas
a exame174(1).
Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razovel (2), que melhor
corresponda s necessidades da prtica (3), e seja mais humano, benigno, suave (4).
E antes de crer que o legislador haja querido exprimir o conseqente e ade
quado espcie do que o evidentemente injusto, descabido, inaplicvel, sem efei
to. Portanto, dentro da letra expressa, procure-se a interpretao que conduza a
melhor conseqncia para a coletividade (5).
174 1/ 8 - (1) Bozi, op. cit. p. 232; Aubry & Rau, vol. I, p. 194.
(2) In ambigua voce legis ea potus accipienda est significai quoe vitio caret - "no caso de
linguagem ambgua da lei, opte-se pela exegese de conseqncia prtica, exeqvel, acorde
com a realidade e o Direito" (Digesto, liv. 1, tt. 12, 32 - De legibus, senatusque consultis et
longa consuetudine, frag. 19, de Celso).
(3) Quotiens idem sermo duas sententias exprimi, ea potissimum excipiatur, quoe rei geren-
dae aptior est - "quando o mesmo preceito exprime duas proposies, acolha-se, de prefe
rncia, a que seja mais adequada para reger a matria respectiva" (Digesto, liv. 50, tt. 17 - De
regulis juris antiqui, frag. 67, de J uliano).
(4) Savigny - Trait de Droit Romain, trad. Guenoux, vol. I, p. 221. In re dubia benigniorem
interpretationem sequi non minus J ustius est quam, tutius-, "nos casos duvidosos seguir a in
terpretao mais benigna no s mais justo como tambm mais seguro" (Dig., liv. 50, tt. 17,
frag. 192).
(5) Raymond Salvat - Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, 1917, n^ 107; Winds-
chend - Lehrbuch des Pandektenrechts, 8S ed., vol. I, p. 84 (d, em nota, 6, os fragmentos 19
e 67, j transcritos); Sutherland, vol. II, 487-490.
Bozi (op. cit., p. 293) vislumbra no fragmento 67, reproduzido acima, e em outros do Digesto
e do Cdigo de J ustiniano, a preocupao com as conseqncias possveis de cada exegese
orientando o intrprete em Roma; e acha que hoje se atende muito mais ao resultado prov
vel de um modo de entender um lexto do que se admitia no tempo de Savigny.
1 3 6 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
179 - Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: no de modo que a
ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses
inconsistentes ou impossveis. Tambm se prefere a exegese de que resulte eficien
te a providncia legal ou vlido o ato, que tome aquela sem efeito, incua, ou
este, juridicamente nulo175(1).
Releva acrescentar o seguinte: to defectivo o sentido que deixa ficar sem
efeito (a lei), como o que no faz produzir efeito seno em hipteses to gratuitas
que o legislador evidentemente no teria feito uma lei para preveni-las (2). Por
tanto a exegese h de ser de tal modo conduzida que explique o texto como no
contendo superfluidades, e no resulte um sentido contraditrio com o fim coli-
mado ou o carter do autor, nem conducente a concluso Fsica ou moralmente
impossvel (3).
Desde que a interpretao pelos processos tradicionais conduz a injustia fla
grante, incoerncias do legislador, contradio consigo mesmo, impossibilidades
ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expresses imprprias, inadequa
das, e buscar um sentido equitativo, lgico e acorde com o sentir geral e o bem
presente e futuro da comunidade (4).
O intrprete no traduz em clara linguagem s o que o autor disse explcita
e conscientemente; esfora-se por entender mais e melhor do que aquilo que se
acha expresso, o que o autor inconscientemente estabeleceu, ou de presumir ter
querido instituir ou regular, e no haver feito nos devidos termos, por inadvertn-
cia, lapso, excessivo amor conciso, impropriedade de vocbulos, conhecimento
imperfeito de um instituto recente, ou por outro motivo semelhante (5).
175 179 - (1) Berriat Saint-Prix - Manuel de Logique J uridique, 2s ed., nm73-74; Fabreguettes, op.
cit., p. 386; Caldara, op. cit., n184; Black, op. cit., p. 118-134.
(2) Paula Batista, op. cit., 12.
Interpretatio illa sumenda quoe absurdum evitetur (J ason: "adote-se aquela interpretao
que evite o absurdo".
O que se diz da lei em geral, tambm se aplica aos costumes, usos e atos jurdicos.
(3) Bernardino Carneiro - Primeiras Linhas de Hermenutica Jurdica e Diplomtica, 24 ed., 31.
(4) Max Rmelin, apud Gmelin - Quousque?, p. 19-20; Pasquale Fliore - Delle Disposizioni
Generali sulla Publicazione, Applicazione ed Interpretazione delle Leggi, 1890, vol. II, p. 528.
Quotiens in actionibus, aut exceptionibus, ambigua oratio est: commodissimum est, e o acci-
pi, quo res, de qua agitur, magis valeat quam, phereat: "quer nas aes, quer nas excees,
em sendo ambgua a frase, muito aconselhvel preferir o sentido de que resulte vlido,
eficiente o objeto de que se trata, em vez do que o anule, inutilize, faa-o perecer" (Dig., liv.
34, tt. 5, frag. 12, de J uliano).
(5) E. R. Bierling- J uristche Prinzipienlehre, 1911, vol. IV, p. 200. Vede n 32.
FIAT J USTITIA, PEREAT MUNDUS
180 - O Direito suscita de modo indireto e diretamente ampara a atividade
produtiva, tutela a vida, facilita e assegura o progresso; no embaraa o csoii
honesto, o labor benfico, a evoluo geral. Nasce na sociedade e para a soeieda
de; no pode deixar de ser um fator do desenvolvimento da mesma. Para ele ni
indiferente a runa ou a prosperidade, a sade ou a molstia, o bem-estar ou i
desgraa. Para isso, at mesmo no campo do Direito Privado, encontra hoje dillei
acolhida, tolerada apenas em sentido restrito, nos casos excepcionais de dispo
sies clarssimas, a antiga parmia, varrida h muito do Direito Pblico e lillit
primognita da exegese tradicional, rgida, geomtrica, silogstica l 'ial jusliliti
pereat mundus: Faa-se justia, ainda que o mundo perea.
A interpretao sociolgica atende cada vez mais s conseqncias provvei
de um modo de entender e aplicar determinado texto; quanto possvel liusea nm
concluso benfica e compatvel com o bem geral e as ideias modernas tle pude
o aos fracos, de solidariedade humana. Faa-se justia, porm de tal sorle que <
mundo prossiga a rumo dos seus altos destinos.
A frase vetusta e terrvel passou a ser olhada com antipatia por muitos, eonj
desconfiana, pelo maior nmero; alguns a repetem com ironia, outros em lon
pattico; raros a invocam ainda como um motivo de deciso, e nem como eseu:.;
merece apreo; decididamente perdeu a antiga popularidade176( I ).
181 - Os mestres contemporneos, de maior prestgio nos auditrios e nas
ctedras da Europa nos ltimos vinte anos, introduzem combinaes de maneirnij
de encarar os assuntos e uma como derrocada, inverso ou substituio de valores
que levam a modificar a inclinao geral, em favor de um Direito, ignahnenid
seguro, porm menos abstrato e mais verdadeiramente humano. Entre os lineoi
caractersticos da corrente que vai predominando, ressaltam a restrio das disj
cusses de palavras ou dos argumentos lgicos em proveito das considerai, <k1
morais, econmicas, sociais, penetradas de uma intuio simptica; sacrifcio dos
176 180 - (1) Kail Wm/ el Piv. luristiche Denken, in "Oesterreichisches Zontralbl.itI tm die Ii i i i v
tische Praxl'.", vol II, i>t.OI, Ruin|>l - Gesetz und Richter, 1906, p. 12; Carl Schmitl oe.eij
und Urlril, P>I ' | 11., Mil* i i i i i i I i I lie Anwcndung des Rechts nach Art. I des S c I iw c I / p in h<t
ZivilgcsrUhui ie'., PMiil, |i ' ii., Mttxlmlllano -Comentrios, Ap&ndkv 1'ndri dr l'olh tu
1 3 8 Hermenutica e Apll(;a3o do Direito | Carlos Maximiliano
conceitos utilidade; apreciao dos interesses, justaposta, seno substituda,
construo terica177(1).
O Direito um meio para atingir os fins colimados pelo homem em atividade;
a sua funo eminentemente social, construtora; logo no mais prevalece o seu
papel antigo de entidade cega, indiferente s runas que inconsciente ou conscien
temente possa espalhar.
Summum jus, summa injuria - supremo direito, suprema injustia; direito
elevado ao mximo, injustia em grau mximo resultante. O excesso de juridici-
dade contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pret
rios dos fins elevados para que foram institudos; faa-se justia, porm do modo
mais humano possvel, de sorte que o mundo progrida, e jamais perea (2).
Constantemente a Corte Suprema do Brasil invoca, em seus arestos, argumen
tos sociais, incompatveis com o brocardo brbaro - Fiat justitia, pereat mundus.
182 E claro que se no tolera a jurisprudncia sentimental a Gefhlsjuris
prudenz, audaciosa a ponto de torturar os textos para atender a pendores individu
ais de bondade e a concepes particulares de justia. No se despreza o sentido
evidente, nem se restringe um alcance dilatado, para proteger ou libertar uma pes
soa. Raro , entretanto, o caso em que a linguagem se no presta a mais de uma
exegese; em tal emergncia adote-se a interpretao mais humana e acorde com os
interesses econmicos e morais da coletividade.
O insuspeito Oertmann, catedrtico alemo, inclinado mais para a doutrina
tradicionalista do que simptico s ultramodernas, proclama, em discurso universi
trio: Quando a frase tem algum elastrio e por isso deixa margem para equidade,
no mais prevalece a expresso malvada (das hoese Wort) - fiat justitia, pereat
mundus, e sim, o dizer magnfico de Celso - jus est ars boni et oequi - o Direito
a arte do bem e da equidade178(1).
177 181 - (1) Geny - Mthode d'lnterprtation, vol. II, p. 247.
(2) Rudolf Stammler - Die Lehre von dem Richtigen Rechte, 1902, p. 33. "Sumo direito suma
injustia. O juiz mui rgido na administrao da justia ofende a prudente inteno do legisla
dor, e incomoda os povos" (Borges Carneiro, vol. I, 12, ns 18, nota b).
178 182 - (1) Paul Oertmann - Gesetzszwang und Richterfreiheit, 1909, p. 34.
(2) Gmelin, op. cit., p. 9.
(3) Fritz Berolzheimer - Die Gefahren einer Gefrlsjurisprudenz, 1911, p. 5; Reuterskioeld -
Ueber Rechtsauslegung, 1899, p. 62. O dizer de Berolzheimer foi reproduzido quase literal
mente.
A invocao, cada vez mais freqente, da eqidade, nos pretrios, constitui prova de tendn
cia para fazer prevalecer o summum jus, summa injuria, e - jus est ars boni et oequi, contra
os aforismos opostos - dura lex, sed /ex, e - fi at justitia, pereat mundus. Realiza-se a benfica
transformao sem se precisar atingir ao arrojo da Freie Rechtsfindung sintetizado na divisa
- "contra a lei, pelo Direito".
Vede Berolzheimer, op. cit., p. 14.
Ilul luslllla, Pereat Mundus
J
A justia tleve sei ei|iidiimn i um i 11<sempre t|tie for possvel, a retido con
a bondade em toda a acepo dn pidiivrn.
Colocado em posio <|iiiise diiimelrnlmenle oposta, J orge Gmelin chega i
mesma concluso (2); e no e de admirar, porque a verdade prevalece sempre, eed<
ou tarde, e universal, no constitui privilgio de escola ou seita.
Hoje a maioria absoluta dos juristas quer libertar da letra da lei o julgador
pelo menos quando da aplicao rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou ai<
mesmo simples antagonismo com os ditames da equidade Assim vai perdciuk
apologistas na prtica a frase de Ulpiano - durum jus, sed ita lex scripla est dtird
Direito, porm assim foi redigida a lei - e prevalecendo, em seu lugar, o simnnim:
jus, summa injuria - do excesso de direito resulta a suprema injustia (3).
Membro eminente da judicatura alem d o seguinte conselho aos seus pares]
Ns, magistrados, que do povo samos, precisamos ficar ao lado do povo, lei
crebro e corao atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade do jtii,4
no consiste, de modo algum, em simples esforo intelectual. Ela exige, em igual
medida, so e ardente sentir, grandeza dalma, tato, simpatia (4).
Por sua vez, Ballot-Beaupr, primeiro presidente da Corte de Cassao, dn
Frana, em orao justamente clebre, proferida ao solenizarem o centenrio do
Cdigo Civil, depois de afirmar o carter obrigatrio do texto legal, se claro e
preciso, doutrina assim, e com aplauso dos jurisconsultos ptrios: Porm, quau
do o dispositivo apresenta alguma ambigidade, quando comporta divergncias
acerca de sua significao e alcance, entendo que o juiz adquire os poderes mais
amplos de interpretao; deve dizer a si mesmo que em face de todas as mudanas,
que, h um sculo, se tm operado nas ideias, nos costumes, nas instituies, m>
estado econmico e social da Frana, a justia e a razo mandam adaptar liberal
mente, humanamente, o texto s realidades e s exigncias da vida moderna (.s). |
Em concluso: o Direito prev e prov; logo no indiferente realidade.
Faa-se justia; porm salve-se o mundo, e o homem de bem que no mesmo se
agita, labora, produz.
(4) Dringer, op. <it , p I
(5) Apud Geny rni r el I ri linh/ur rn Droit Priv Positif, 1.914, vol. I, p. 3(1; e F.ilnefJ iielli
op. cit., p. 3GH.
(6) Georp.es Deieiix l>rl hih iiurliitliiii i l r\ Adrs luiidiqurs Priv, PIOS, p 111.
"Considera-se, no raro (a lei), como fria e insensvel, porque no favorece a ninp.ui n;
ela, entretanto, vela com uma constante solicitude sobre todos ns, e previne nnw.r.
vontades, at mesmo vontades que muitssimas vezes ns ignoramos ter" ((.),
EQUIDADE
183 - Desempenha a Equidade o duplo papel de suprir as lacunas dos repo
sitrios de normas, e auxiliar a obter o sentido e alcance das disposies legais.
Serve, portanto, Hermenutica e Aplicao do Direito.
E, segundo Aristteles, a mitigao da lei escrita por circunstncias que
ocorrem em relao s pessoas, s coisas, ao lugar ou aos tempos; no parecer
de Wolfio, uma virtude, que nos ensina a dar a outrem aquilo que s imperfeita
mente lhe devido; no dizer de Grcio, uma virtude corretiva do silncio da lei
por causa da generalidade das suas palavras. A Equidade judiciria compele os
juizes, no silncio, dvida ou obscuridade das leis escritas, a submeterem-se por
um modo esclarecido vontade suprema da lei, para no cometerem em nome dela
injustias que no desonram seno os seus executoresl7l) (1).
A sua utilidade decorre dos inconvenientes que acarretaria a aplicao estrita
dos textos (2).
A frase - summum jus, summa injuria - encerra o conceito de Equidade A
admisso desta, que o justo melhor, diverso do justo legal e corretivo do mesmo,
parecia aos gregos meio hbil para abrandar e polir a ideia at ento spera do
Direito; nesse sentido tambm ela abriu brecha no granito do antigo romanismo,
humanizando-o cada vez mais (3). Fora do oequum h somente o rigor juris, o
jus durum, summum, callidum, a angustissima formula e a summa crux. A oequitas
jus benignum, temperatum, naturalis justitia, ratio humanitatis - fora da equi
dade h somente o rigor de Direito, o Direito duro, excessivo, maldoso, a frmula
estreitssima, a mais alta cruz. A equidade o Direito benigno, moderado, a justia
natural, a razo humana (isto , inclinada benevolncia) (4).
184 - A Equidade tem algo de superior a toda frmula escrita ou tradicional,
um conjunto de princpios imanentes, constituindo de algum modo a substncia
179 183 - (1) Paula Batista, op. cit., 16, nota 2.
(2) Berriat Saint-Prix, op. cit., n134.
(3) Fritz Berolzheimer - System der Rechts - und Wirtschaftsphilosophie, 1905, vol. II, p. 104-
105; Luigi Miraglia, - Filosofia del Diritto, 2 ed., vol. I, p. 250.
(4) Miraglia, vol. I, p. 250-251.
jurdica da humanidade sentindo n .un natureza e o seu lim, princpios imutv
11o fundo, porm cuja lrinit fie lulnptii variedade dos tempos e pases"1" ( I )
Fruto de condies cspeemis de cultura, noo de justia generalizada na e<
letividade (jus inifnrulc, oiu/iiinn, homim), ideia comum do bem, predominanle i
seio de um povo em dado momento da vida social; a Equidade abrolhou de princ
pios gerais preexistentes e superiores lei, da fonte primria do Direito. L um sei
timento subjetivo eprogressivo, porm no individual, nem arbitrrio', represeii
o sentir de, maior nmero, no o do homem que alega ou decide. Lntrelanlo se in
pode prescindir, em, absoluto, do coeficiente pessoal; no se evita que o indivdt
que inquire e perscruta, embora empenhado em agir com iseno de nimo, em n
alizar ajustia dentro dos moldes traados pelos Cdigos e pelos costumes, sol ta
ascendente, quase imperceptvel para ele, das suas preferncias tericas; entre dm
solues possveis se incline para a que melhor se coaduna com os seus pendori
morais, anelos, preconceitos. A ideia sofre a influncia do rgo por meio do qu
passa da abstrao realidade prtica (2).
Todos reconhecem que a Equidade invocvel como auxiliar da I lermcnulK
e da Aplicao do Direito se no revela somente pelas inspiraes da eonseinq
e da razo natural, mas tambm, e principalmente, pelo estudo atento, pela apr
ciao inteligente dos textos da lei, dos princpios da cincia jurdica e das neeo
sidades da sociedade (3).
185 - O Direito romano deve a sua longevidade s relaes inteneionaliiu u
mantidas com a Equidade, que ele considerou o princpio basilar da interprelai
legal. Graas quele elemento de vida e progresso, as vetustas instituies jurii
cas evolveram sempre, adaptaram-se a circunstncias novas, puderam regular
funcionamento de organismos sociais no previstos, sem se afastar do signiliead
lgico, nem do literal, dos textos o intrprete moderno181(1).
186 - At os mais ferrenhos tradicionalistas admitem o recurso LqmdaJ
ao preencher as lacunas do Direito, positivo ou consuetudinrio18 (I ). Paia j
180 184 - (1) Geny - Mthode dlnterprtation, vol. I, p. 36.
(2) Konrad Hellwig - Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 1907, vol. II, p. I / , I 11
bach, op. cit., p. 204 e 208; G. P. Chironi - Instituzioni di Diritto Civile Italiano, ?' ed., vol l,|
25; Geny - Mthode d'lnterpretation, vol. I, p. 38.
A influncia do coeficiente pessoal , alis, inevitvel em todos os casos de Inlci piet.n,.i<3
Aplicao do Direito; s assim se explica a diversidade de arestos judicirios sobre o mesij
objeto de litgio.
(3) Demolombe - Cours de Code Napolon, vol. I, ne 116.
181 185 - (1) c/ .i Kiss - Gesetzesauslegung und ungeschriebenes Recht, 1911, |i P. I
Ontem, como lio|e, se lem recorrido Equidade na medida em que a mesma ...........
com a letra e o esplilln d.e. disposies legais.
1.82 186 - (1) II.nnliy I ,u aiiiinm In II.msques-Fourcade - Trait Thoriquc et fiaHi/ uc </e/ >i
Civil, Des Peii i i i i i i -. '*..I , vol t i r ; 1/ 238.
1 4 2 Hermenutica e Apllcaflo do Direito | Carlos Maximiliano
contemporneos, deve a mesma ser invocada no s em casos de silncio da lei;
pois tambm constitui precioso auxiliar da Hermenutica: suaviza a dureza das
disposies, insinua uma soluo mais tolerante, benigna, humana (2). As vezes
at nem se alude explicitamente a ela no aresto; porm o raciocnio expendido, em
bora revestido de roupagens lgicas, baseia-se, com a maior evidncia, no grande
princpio universal - j u s est ars boni et oequi (3).
Com generalizar o postulado que Domat fixara para as leis naturais, ter-se-
o preceito seguinte: se, adaptado um texto a uma espcie que ele parece compreen
der, resulta de ciso contrria Equidade, de presumir que o Direito est sendo
mal aplicado, e o caso em apreo deve ser julgado por outro dispositivo. Ubi ce-
quitas evidens poscit, subveniendum est - intervenha-se amparadoramente onde
equidade manifesta o reclame (4). In omnibus quidem, maxime tamen in jure,
oequitas spectanda s i t - por certo, em todas as coisas, mas principalmente em Di
reito, deve-se ter em vista a equidade (5). De acordo com esta, de presumir que
se tenha querido legislar e agir; por isto, o aplicador de norma positiva tempere,
quanto possvel, o rigor do preceito com os abrandamentos da equidade
187 - No se recorre Equidade seno para atenuar o rigor de um texto e o
interpretar de modo compatvel com o progresso e a solidariedade humana; jamais
ser a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrio positiva clara e
prevista183(1). Esta ressalva, alis, tem hoje menos importncia do que lhe caberia
O Direito Criminal constitui exceo, em porte: no silncio da lei, o juiz abstm-se de punir.
(2) "A Eqidade a volta lei natural, no silncio, na oposio ou na obscuridade das leis po
sitivas" (Portalis - Discours Prliminaire, du Code Civil, apud Laurent - Principes de Droit Civil,
4 ed., vol. I, n9 256).
"Outro limite imposto ao arbtrio do intrprete a Eqidade, a lei das leis, que no Direito Co
mercial exerce notvel influncia. Aequitas lucet ipsa per se, disse Ccero brilhantemente" (J.
Xavier Carvalho de Mendona - Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. 1,1910, n9149).
Sobre o valor da Eqidade para a exegese constitucional, vede C. Maximiliano, op. cit., 5ed.,
n9 72.
O Decreto n9 848, de 11 de outubro de 1890, que organizou a J ustia Federal, referiu-se, de
preferncia, aos casos de silncio da lei. Prescreveu, no art. 387, alnea: "Os estatutos dos
povos cultos e especialmente os que regem as relaes jurdicas na Repblica dos Estados
Unidos da Amrica do Norte, os casos de common law e Equity, sero tambm subsidirios
da jurisprudncia e processo federal".
(3) Holbach, op. cit., p. 206.
(4) Digesto, liv. 50, tt. 17 - De Regulis juris antiqui, frag. 183, de Marcelo; Domat - Teoria da in
terpretao das Leis, trad. Correia Teles in Auxiliar J urdico, de Cndido Mendes, regra II, p. 426.
(5) Digesto, liv. 50, tt. 17 - De Regulis juris, frag. 90, de Paulo.
183 187- (1) Coelho da Rocha, vol. I, 45, regra 4S; Trigo de Loureiro, vol. I, 55, regra 16; Chironi,
vol. I, p. 25.
(2) Vede a dissertao sobre o brocardo, em os nos 38 e segs.
Lquldade 1 4 3
outrora: primeiro, porque se esvaneceu o prestgio do broeardo in claris cessat
interpretatio (2); segundo, porque, se em outros tempos se atendia ao resultado
possvel de uma exegese e se evitava a que conduziria a um absurdo, excessiva
dureza ou evidente injustia, hoje, com a vitria da doutrina da socializao do
Direito, mais do que nunca o hermeneuta despreza ofiat justitia, pereat mundus - e
se orienta pelas conseqncias provveis da deciso a que friamente chegou (3).
Entretanto, ainda no presente, a Equidade que se invoca, deve ser acomodada
ao sistema do Direito ptrio e regulada segundo a natureza, gravidade e importn
cia do negcio de que se trata, as circunstncias das pessoas e dos lugares, o estado
da civilizao do pas, o gnio e a ndole dos seus habitantes (4).
(3) Vede os captulos - Apreciao do Resultado, Fiat J ustitia, Pereat Mundus, Fatores Sociais
e Sistemas de Hermenutica.
(4) TrK<> dn I oureiro, vol. I, 55, regra 15; Coelho da Rocha, vol. I, 45, regras 2 e 3. O dizer
do frlK do loureiro foi reproduzido quase literalmente.
J URISPRUDNCIA
188 - Chama-se Jurisprudncia, em geral, ao conjunto das solues dadas
pelos tribunais s questes de Direito; relativamente a um caso particular, denomi
na-se jurisprudncia a deciso constante e uniforme dos tribunais sobre determi
nado ponto de Direito.
Na antiga Roma teve atuao mais larga do que hoje se lhe atribui: assim
acontecia, porque aos pretores cabia o jus edicendi: por meio de editos declaravam
como seria a justia administrada no ano futuro, e deste modo completavam e cor
rigiam o Direito vigente184(1). D-se atualmente o contrrio: decide o magistrado
s em espcie, embora em alguns casos preventiva e prospectivamente, como em
habeas corpus e certos interditos. No estipula de modo geral, para o futuro, ex
pressamente. Entretanto o faz de modo indireto, implcito; porque os indivduos
sujeitos sua jurisdio e os respectivos consultores se orientam pela jurisprudn
cia, que seguida pelos tribunais inferiores.
Os pretores tornaram a justia menos formalista, introduziram a oequitas
(equidade) e pode dizer-se que a eles se deve a entrada de um elemento novo para
o acervo da juridicidade romano, o jus gentium, que transformou o Direito Nacio
nal. Aquela foi a idade de ouro da jurisprudncia, que teve prestgio e autonomia
sem par e a autoridade de Direito Consuetudinrio (2).
189 - Desceu depois do seu pedestal. Adriano ordenou aos prprios magistrados
que nos casos duvidosos se guiassem pelas opinies dos jurisconsultos; quando estas
184 188 - (1) Degni, op. cit., p. 116. Vede o captulo - Edito do Pretor.
(2) Caldara, op. cit., n9 128; Degni, op. cit., p. 116-117.
Si de interpretatione legis quoeratur, in primis inspiciendum est, quo fure civitas retro in ejus-
modi casibus usa fuisset: optima enim est iegum interpres consuetudo (Calstrato, no Digesto,
liv. I, tt. 3, frag. 37).
Nam imperator noster Severus rescripsit, in ambiguitatibus, quoe ex iegibus profisciscuntur,
consuetudo, aut rerum perpetuo similiterjudicatarum auctoritatem, vim legis obtinere debere
(Calstrato, no Digesto, liv. I. tt. 3, frag. 38).
Traduo dos dois fragmentos: 1) "Se de interpretao da lei se cogita, verifique-se, em primeiro
lugar, qual o Direito de que a cidade (o Estado romano) se serviu at ento, nos casos da mesma
espcie; porquanto o costume timo intrprete das leis" 2) "Porquanto o nosso Imperador
Severo obtemperou, em rescrito: nas ambigidades que promanam das leis, o costume ou a
autoridade das coisas julgadas constante e semelhantemente, deve obter fora de lei"
divergissem, ac|tteles escolhessem a que lhes parecesse melhor, e dessem as ra/es i
preferncia, Teodsio II e Valentiniano 111impuseram, em termos ainda mais calce
ricos, a consulta s obras de Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino; em liave
do desacordo, optassem pelo primeiro e, s mesmo quando nenhum deles olrccessi
soluo para um caso concreto, se guiassem pelo prprio critrio profissional. () pod
absorvente da Coroa proclamou, enfim, a supremacia, ou, pior ainda, o uso exelusiv
da interpretao autntica, sobretudo nos governos de Constantino e J ustiniano; s i
Imperador incumbia interpretar as leis - ejus est interpretan cujus est condcrc
No obstante a vontade soberana, a jurisprudncia, embora com amplitm
diminuda, muito menor do que a de tempo dos editos, foi pouco a pouco adquit i
do autoridade, no mais como elaboradora de normas, e, sim, como elemento, <;
fonte, de exegese apenas185(1).
190 - Na Idade Mdia, poca barbrica, os colgios judicirios no s d
claravam o sentido e alcance dos textos positivos, mas tambm traavam regi
especiais para as novas necessidades da vida prtica: a jnris/iindcmia voltou
figurar como fonte de Direito.
Passou a interpretao a ser exercitada com amplitude pelas assembleias
pulares e pelos doutores (legum doctores). Com o crescente prestigio deslt
o da jurisprudncia, preferia-se o argumento de autoridade, a coiimiiinis o/<iul
Prevalecia o parecer que tinha maior nmero de sequazes, isto e, ledu/m ,
Direito a uma questo de Aritmtica. Foi a poca da su|m-iiiacia dos glosado,
cujos dizeres at substituam a lei.
No sculo XVII ressurgiu o sistema de interpretai diretamente os textos i
atender a opinies individuais dos doutos quando concludentes, lundadas na ta
e baseadas na letra e no verdadeiro esprito da lei. A jurisprudncia assumiu o sd
grande papel, que at hoje desempenha, de esclarecedora dos ( 'tligos, rcveladoi
da verdade nsita em normas concisas186(1). Goza da autoridade dc jante de I )iivit
na I nglaterra e nos Estados Unidos, pases onde se atribui ao costume pailieul
funo criadora. Blackstone chamava aos juizes orculos vivos.
Tambm a escola ultramodema da Livre-indagao dilata o podei do jm/ al
alm dos limites traados pelas regras escritas (2).
191 - Perante a prpria corrente histrico-evolutiva, em maioria absoluta u
campo da Hermenutica187(1), aparece a jurisprudncia como elemento de loi mi
o e aperfeioamento do Direito.
Iin i*.|ii lidem Ia
a
185 189 - (1) Degni, op. cit., p. 117-118; Caldara, op. cit., n9 128. Vede n" 93.
186 190 ( I) Degni, op. <it., p. 118-122. Vede n9 39.
(2) Degni, op <li , p 111 111 Vede o capitulo - Livre-indagao.
187 191 (I) l.indoll, op i II , p l,<)
( ? ) ( . i l i l . i i a, <>| .11 u u 1 111
1 4 6 Hermenutica e ApllcaUo do Direito | Carlos Maximiliano
Preenche as lacunas, com o auxlio da analogia e dos princpios, gerais. um
verdadeiro suplemento da legislao, enquanto serve para a integrar nos limites
estabelecidos; instrumento importantssimo e autorizado de Hermenutica, traduz
o modo de entender e aplicar os textos em determinada poca e lugar; constitui
assim uma espcie de uso legislativo, base de Direito Consuetudinrio, portanto
(2). O sistema jurdico desenvolve-se externamente por meio da lei, e internamen
te pela secreo de novas regras, produto da exegese judicial das disposies em
vigor (3).
O aplicador do Direito, na porfia de fixar o significado das frases de uma
norma positiva, deve levar em conta a atmosfera espiritual que o circunda, e, com
esta orientao luminosa, infundir palavra nua e elstica do legislador a perptua
juventude da vida (4).
Nast conclui assim uma digresso: A jurisprudncia tem, na atualidade, trs
funes muito ntidas, que se desenvolveram lentamente: uma funo um tanto
automtica de aplicar a lei; uma funo de adaptao, consistente em pr a lei
em harmonia com as ideias contemporneas e as necessidades modernas; e uma
funo criadora, destinada a preencher as lacunas da lei (5).
O estudo dos arestos serve tambm ao progresso, de outro modo: prepara as
reformas legislativas. No raro, o tribunal, embora se conforme com a norma escri
ta, lhe aponta os defeitos, deplora ter de julgar a favor do texto e contra o Direito
ou a equidade A jurisprudncia demonstra porque a letra antiga no pode mais
adaptar-se s exigncias sociais do presente (6).
192 - O estudo dos julgados aproveita, sobretudo, como elemento de Herme
nutica: esta a tradio brasileira. Sempre se entendeu, desde o tempo do dom
nio portugus at o presente, que a praxe e estilo de julgar as decises dos arestos
e a prtica geral so o melhor intrprete das leis188(1). A prpria Constituio de
1891 prescrevera, no art. 59, 2o: Nos casos em que houver de aplicar leis dos
(3) J ohn Salmond - Introduo Science of Legal Method, de Bruncken & Register, 1917, p.
LXXXII.
Vede o captulo - Amplas atribuies do juiz moderno.
(4) Biaggio Brugi - L'Abuso dei Diritto, 1931, p. 77.
(5) Mareei Nast, Prof. da Universidade de Estrasburgo - La Fonction de Ia J urisprudence dans
Ia Vie J uridique Franaise, p. 4.
(6) Degni, op. cit., p. 136-137.
188 192 - (1) Assentos de 23 de maro de 1786 e 10 de junho de 1817; A. J . Ribas - Curso de Direito
Civil Brasileiro, 1880, vol. I, p. 296; Carlos de Carvalho - Direito Civil Brasileiro Recopilado, 1899,
art. 61; Trigo de Loureiro, vol. I, Introd., LIII, regra 8; Borges Carneiro, vol. I, 12, ns 21.
(2) Vander Eycken - Mthode Positive de L' Interprtation J uridique, 1907, p. 176-177; Sal
mond - Introd. cit., p. LXXXIII; Degni, op. cit., p. 15.
(3) Laurent, vol. 33, verb. J urisprudence.
Iiii hprud<'m i.i 1 4 7
Estados, a justia feder.i| eou.ullttiii 1|iiriS|M'itdneia dos tribunais locais, e, viei
versa, as justias dos I sliulo.', consultaro a jurisprudncia dos tribunais Icdeiai
quando houverem de interpretai leis da Unio.
Haure-sc nos arestos a doutrina esclarecedora e complementar dos textos:
o ensinamento que decorre do aforismo de Francis Bacon - de excmplis jum u
cendum est, ex quibus jus hauriendum sit, abi lex dficit a respeito dos julgadt
cumpre fazer saber que dos mesmos se deve haurir o Direito nos casos em que a I
se mostra deficiente ou falha.
Ensinara Dumoulin: leges in scholis deglutiuntur, inpalatiis digenmtiir l
leis so deglutidas nas escolas e digeridas nos pretrios.
A jurisprudncia a fonte mais geral e extensa de exegese, indica solui
adequadas s necessidades sociais, evita que uma questo doutrinria tique elem
mente aberta e d margem a novas demandas: portanto diminui os litgios, redi
ao mnimo os inconvenientes da incerteza do Direito, porque de antemo liiz salii
qual ser o resultado das controvrsias (2).
Ainda que deficiente, s vezes falha na prtica, imperfeita como a doiiliru
, como esta, progressiva, embora em muito menor escala; depois de longas llt
tuaes, atinge afinal a verdade (3). Quando os tribunais compreendem liem o st<
papel, como sucede com a Corte de Cassao, de Frana, e o Tribunal Su|ireii'
(Oberster Gerichtshof), da ustria, a jurisprudncia, embora resultante do empi
nho em adaptar os textos s condies da sociedade presente, torna se a giam
renovadora do Direito, extirpa, erradica ideias dominantes e retrgradas, apur
depura, corrige e consolida as que tm fundo de cincia e de utilidade geral ( I )
"Uma compilao de arestos uma coleo de experincias jurdicas, sem cev.l
renovadas, em que se pode colher ao vivo a reao dos fatos sobre as leis. I xplh a I
assim que a ao inovadora da jurisprudncia comece sempre a fazer se seiitn 1
tribunais inferiores: veem estes de mais perto os interesses e os desejos dus i|U
recorrem justia: uma jurisdio demasiado elevada no apta a periebei i.ipld
e nitidamente a corrente das realidades sociais. A nova lei vem de cima; as hui
jurisprudncias fazem-se embaixo" (5).
Com refletir o pensar de uma poca, merece estudo at um repositrio d
arestos um pouco antigos: auxilia a histria do Direito; deixa ver as razes |><
que uma exegese caiu, e assim ajuda a compreender a que lhe sucedeu. loi isso,
exame da jurisprudncia, por qualquer das suas faces, quer para segui-la, quei pa(
fundamentar o dissdio com as suas concluses, sempre proveitoso.
(4) Saleilles IMelcio a Geny, cit., p. XV e XXIII; Cogliolo, vol. I, p. 385. Na geneialidade, \u<|
de o ( onliilo: o mhonchmo reina nos pretrios; os juizes acompanham o progiev.o, poi'i
timidameiile, i omo qun a <onliap.osto, a distncia.
(5) leaii ( mel Vhlti ih> r q Inutilidade das Leis, 1908, trad. Portuguesa, p. 11
1 4 8 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
193 - Entretanto, se ainda ficam em minoria os que lhe negam valor cient
fico189(1), incontestavelmente no conserva a posse, mansa e pacfica, da posio
primacialentre os elementos formadores de solues jurdicas (2).
A magistratura constitui um elemento conservador por excelncia: o pretrio
a ltima cidadela que as ideias novas expugnam. A jurisprudncia afasta-se dos
princpios com frequncia maior do que a doutrina (3). analtica, examina as es
pcies uma por uma; ao generalizar, pode incorrer em erro grave o estudioso. Alm
disso, o fato impressiona e apaixona mais do que a teoria pura.
194 - Em virtude da lei do menor esforo e tambm para assegurarem aos
advogados o xito e aos juizes inferiores a manuteno das suas sentenas, do que
muitos se vangloriam, preferem causdicos e magistrados as exposies sistemti
ca de doutrina jurdica aos repositrios de jurisprudncia. Basta a consulta rpida
a um ndice alfabtico para ficar um caso liquidado, com as razes na aparncia
documentadas cientificamente. Por isso, os repertrios de decises em resumo,
simples compilaes, obtm esplndido xito de livraria190(1).
H verdadeiro fanatismo pelos acrdos: dentre os freqentadores dos pre
trios, so muitos os que se rebelam contra uma doutrina; ao passo que rareiam
os que ousam discutir um julgado, salvo por dever de ofcio, quando pleiteiam a
reforma do mesmo (2). Citado um aresto, a parte contrria no se atreve a atac-lo
de frente; prefere lade-lo, procurar convencer de que se no aplica hiptese em
apreo, versara sobre caso diferente (3).
No Brasil, at quando o J udicirio invade a esfera de ao do Congresso, ou
se afasta, por outra forma, dos cnones constitucionais, surge sempre forte corren
te, entre os mais doutos, que pleiteia o respeito exegese ocasional; embora em
assunto da prpria competncia o Legislativo nada tenha com a opinio dos juizes
e seja tambm certo que um s julgado no constitui jurisprudncia (4).
Quando a lei nova, ainda os seus aplicadores atendem teoria, compulsam
tratados, apelam para o Direito Comparado; desde, porm, que aparecem decises
a propsito da norma recente, volta a maioria ao trabalho semelhante consulta
a dicionrios. Copiam-se, imitam-se, contam-se os precedentes; mas de pes-los
189 193 - (1) Conta-se nesse nmero Kirchmann (apud Theodor Sternberg - J. H. Kirchmann und
seine Kritik der Rechtswissenschaft, 1908, p. 8).
(2) Sternberg, op. cit., p. 31.
(3) Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 118; Laurent, vol. 33, verb. J urisprudence.
190 194 - (1) Laurent, vol. I, ns 281; Caldara, op. cit., n9 127; Degni, op. cit., p. 134 e nota 1.
(2) Laurent, vol. I, n9 281.
(3) Cruet, op. cit., p. 85.
(4) Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 125; Vander Eycken, op. cit., p. 176; Cruet, op. cit., p. 76;
Gmr, op. cit., p. 126.
(5) Raoul de La Grasserie - De Ia J ustice en France et 1'tranger ao XXe. Sicle, 1914, vol. II,
p. 415-416; Cruet, op. cit., p. 85.
lui i'.|n iidem l.i
1 4 9
no se cuida, I )esprezam-se os trabalhos diretos sobre os textos; prefere-se a |>a
lavra dos profetas s tbuas da lei (5).
195 - O processo erradssimo. Os julgados constituem bons auxiliares du
exegese, quando manuseados criteriosamente, criticados, comparados, examina
dos luz dos princpios, com os livros de doutrina, com as exposies sistemtica:!
do Direito em punho. A jurisprudncia, s por si, isolada, no tem valor decisivo,
absoluto. Basta lembrar que a formam tanto os arestos brilhantes, como as seiilen
as de colgios judicirios onde reinam a incompetncia e a preguia1''1( I ).
Versa o aresto sobre fatos, e entre estes quase impossvel que se nos deparem
dois absolutamente idnticos, ou, ao menos, semelhantes sob todos os <is/icrio\
ora qualquer diferena entre espcies em apreo obriga a mudar tambm o modo
de decidir. E isto o que se depreende do dizer profundo de Dumoulin mdica
facti differentia magnam inducit juris diversitatem pequena diferena de latu
induz grande diversidade de direito (2). Logo a citao mecnica de acrdos nu
pode deixar de conduzir a erros graves.
Demais, no raro, no pretrio, os sentimentos prevalecem contra a laio; d<i<
xam-se levar os juizes pelas consideraes morais, sociais, polticas ou leligiimiiiJ
que avassalam a opinio pblica, na poca e no pas cm que eles se mliiim ( 'I
Na verdade, a experincia forense diuturna gera a convico de que 'letiu del
plorvel insnia pretender algum entesourar cincia jm dica apenas i ompuLniidi
colees de arestos: a jurisprudncia a Torrente de ( Vdron dos eme. em nv.niiio
de Direito.
Aos juizes e advogados conviria recordar amitdc, como nm snrsiim <nrdd
o clebre e causticante pensamento de Dupin: A cincia dos arestos loiuoii se .
cincia daqueles que no tm outra cincia; e a jurisprudncia c uma cicneia I. i >I -
lima de adquirir: basta um bom ndice das matrias (4).
Aos magistrados que acham meritrio no ter as suas sentenas reformadas
(prova apenas de subservincia intelectual) e seguem, por isso, dc modo absoluto d
exclusivo, a orientao ministrada pelos acrdos dos tribunais superiores, Pcssm;
recorda o verso de Horcio: os demasiados cautos e temerosos da procela no sd
alteiam ao prestgio, nem glria: arrastam-se pela terra, como serpentes scipil
humi tutus nimium timidusque procelloe (5).
191 195 - (1) Heinrich Gerland, Prof. da Universidade de J ena - Discurso acerca du In/lucm in </<
Funo J udicial sobre o Direito Ingls, reproduzido em Bruncken & Register, op. (.11., |> -"1 <
Laurent, vol. 33, verb. J urisprudence.
(2) Berriat Saint-Prix, op. cit., n2 126.
(3) Perreau - Technique de Ia J urisprudence en Droit Priv, vol. I, p. 261-62.
(4) Caldara, op. cit ., n" 127; I aurent, vol. I, ns 281.
(5) Enrico Pi"/ .in,i, Prol d.i lInlversldade de Npoles - Discurso pronunciado por o( .tsiliodoieii
tenrio d.i <oi de ( ,r.'..n,,l.i, dn Npoles, em maro de 1909, apud Ilegui op. ( II,, p I I '4,
1 5 0 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
196 - Colocada em seus devidos termos a questo relativa ao valor dos j ul
gados para a Hermenutica, tempo de formular as condies para o uso eficiente
dos mesmos.
I. A jurisprudncia auxilia o trabalho do intrprete; mas no o substitui, nem
dispensa. Tem valor; porm relativo. Deve ser observada quando acorde com a
doutrina192(1). Procure-se reduzir os arestos aos princpios jurdicos ao invs de
subordinar estes queles (2).
197 - II. E certo que o julgado se torna fator de jurisprudncia somente quan
to aos pontos questionados e decididos, no quanto ao raciocnio, exemplificaes
e referncias. Votam-se concluses apenas; s estas constituem precedentes193(1).
198 - III. No basta, entretanto, saber da existncia de um acrdo, para o adotar
e invocar. Alm de confrontar decises vrias, estudem-se os respectivos consideran
do. O julgado vale, sobretudo, pelos seus fundamentos; o que no solidamente moti
vado e conclui sobre razes vulgares, fteis ou contrrias aos princpios, no tem im
portncia alguma, no est na altura de documentar trabalhos forenses, embora da sua
insubsistncia terica no deflua a inocuidade da sentena; ao contrrio, esta, enquan
to no reformada, prevalecer. Aresto no bem-fimdamentado simples afirmao; e
em Direito no se afirma, prova-se. Uma data de acrdo no argumento194(1).
199 - IV. Uma deciso isolada no constitui jurisprudncia; mister que se repita,
e sem variaes de fundo. O precedente, para constituir jurisprudncia, deve ser uni
forme e constante. Quando esta satisfaz os dois requisitos granjeia slido prestgio, im
pe-se como relevao presuntiva do sentir geral, da conscincia jurdica de um povo
em determinada poca; deve ser observada enquanto no surgem razes muito fortes
em contrrio: minime sunt mutanda quoe interpretationem certam, semper habuerunt
- altere-se o menos possvel o que teve constantemente determinada interpretao.
Os romanos proclamavam - a autoridade das coisas julgadas perpetuamente de
modo semelhante (rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas); os neologismos
do Direito, como os da linguagem, no prevalecem logo que surgem, e o acordo unifor
me e constante s se acentua depois de hesitaes, alternativas e contradies195(1).
192 196 - (1) Geny, vol. II, p. 276; Laurent, vol. I, n- 280-281; Caldara, op. cit., na 129; Saredo, op.
cit., n25648 e 651.
(2) Frase de alto magistrado, o Presidente Bouthier, apud Laurent, vol. I, na 281.
Abram-se em primeiro lugar os livros de Direito; procure-se mostrar, depois, que a jurispru
dncia corrobora o parecer dos mestres.
193 197 - (1) Sutherland, vol. II, 486.
194 198 - (1) Berriat Saint-Prix, op. cit., n118, epgrafe; Caldara, op. cit., na 131; Laurent, vol. I,
ne 281 e vol. 33, verb. J urisprudence, Vander Eycken, op. cit., p. 178-189. Vede n2335.
195 199 - (1) Gmr, op. cit., p. 124 e 126; Degni, op. cit., p. 133-134; Vander Eycken, op. cit., p. 176-
179; Laurent, vol. I, na 281; Cruet, op. cit., p. 76; Fabreguettes, op. cit., p. 390, nota 7, iep,ra 7'.
J urisprudncia 151
200 - V. O acrdo unnime sobreleva em prestgio aos que provocaram vo
tos divergentes. Pouco vale o fruto de maioria ocasional196(1).
201 - VI. A interpretao judicial distingue-se da autntica por no ter efeito
compulsrio seno no caso em apreo e somente para o juiz inferior, na hiptese de
recurso provido, ou para os litigantes: ainda assim, obriga relativamente conclu
so apenas, e no quanto aos motivos, aos considerando. Res inter alios judicata
aliis non, nocet - a coisa julgada entre uns no prejudica a outros197(1).
Tanto o magistrado que lanou uma exegese nova, como os de categoria inferior
dele, gozam da liberdade de a desprezar, ou seguir, em outras decises sobre espcies
judicirias iguais ou semelhantes (2). Quantas vezes se observa achar-se no voto venci
do, de alto juiz, ou na sentena reformada, do pequeno, do novo, estudioso e brilhante,
a boa doutrina, tmida, isolada, incipiente hoje, triunfante, generalizada amanh (3)!
obrigatrio observar a lei, no o seguir determinada jurisprudncia: non,
exempUs sed legibus judicandum est julgue se em obedincia s leis, no s deci
ses de casos semelhantes.
202 VII. Entretanto, sem estudo srio, motivos ponderosos e bem-examina-
dos, no deve um tribunal superior mudar a orientao dos seus julgados; porque
da versatilidade a tal respeito decorre grande abalo para toda a vida jurdica da
circunserio em que ele exerce autoridade. E preciso que os interesses privados
possam contar com a estabilidade: judex ah auctoritate rerum perpetuo similiter
O Cdigo Civil Suo, no art. l e, manda observar a jurisprudncia, porm, s a consagrada:
b e w a e h r t e (confirmada, consolidada), no texto alemo, oficial; consacre, no francs; pi au-
t orevole, no italiano. Vede Gmr, op. cit., p. 124. Sabe-se que as leis helvticas aparecem,
oficialmente publicadas, nas trs lnguas faladas no pas e o confronto entre os trs originais
facilita a exegese das mesmas (Curti-Forrer, op. cit., p. 3).
196 200- (1) Por exemplo: num tribunal, de 15 membros, comparecem 8; e um feito decidido por
4 votos contra 3 (o oitavo juiz preside): esses 4 sufrgios pouco prestgio do tese vencedora.
197 201 - (1) Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 121; Laurent, vol. I, ns 281; Degni, op. cit., p. 115, nota
1; Sutherland, vol. II, 486.
J se fez ver que a fora compulsria da jurisprudncia indireta: quem com a mesma se no
conforma, arrisca a si, ou a terceiro, a ter contratos anulados e a perder somas considerveis
(Planiol, vol. I, ne 14; Geny, vol. II, p. 261).
(2) Curti-Forrer - C o m m e n t a i r e du Code Civil Suisse, trad Porret, 1912, p. 4, n10; Emmanuele
Gianturco- S i s t e m a di Diritto Civile italiano, 3 ed., vol. I, p. 116-117; Geny, vol. II, p. 261, e nota
4; Gmr, op. cit., p. 127; Henry de Page- Trait lmentaire de Droit Civil Belge, 1933-1938, vol.
I, n212; Battaglini - Diritto Penale -Teorie Generali, 1937, p. 24-25; Theodor Rittler, Prof. da
Universidade de Insbruck - Lehrbuch des Oesterreichischen Strafrechts, 1933, vol. I, p. 25.
(3) J ean Cruet- / 4 Vida do Direito e a Inutilidade das Leis, trad. Portuguesa, p. 77; De Page, vol.
I, n5 212.
1 5 2 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
judicatarum, non facile recedere d e b e t - no deve o juiz com facilidade afastar-se
da autoridade dos casos constantemente julgados de modo semelhante.
No menos desviados do bom caminho se nos deparam os do extremo oposto,
os entusiastas do misonesmo, que no querem saber de ideias novas, doutrinas
recentes, e se gabam de haver sempre decidido da mesma forma uma questo de
Direito. A verdade, a cincia, os princpios, acima de tudo198(1)!
203 - Sentenas de primeira instncia formam jurisprudncia? Certamente; e
at no raro que forneam a melhor contribuio199(1). Entretanto o prestgio cres
ce com a altura do tribunal, e lgico, porque os arestos de pretrio mais elevado
alcanam mais larga periferia e inutilizam os dos juizes inferiores. O Supremo Tri
bunal Federal ocupa o primeiro lugar, como autoridade em jurisprudncia; vm de
pois os tribunais de segunda instncia; por ltimo, os de primeira (2). No se olvide,
entretanto, que o julgado, para constituir precedente, vale sobretudo pela motivao
respectiva; o argumento cientfico tem mais peso do que o de autoridade (3).
204 - As deliberaes das cmaras (federais, estaduais ou municipais) apre
sentam vrios pontos de semelhana com a jurisprudncia; porm merecem me
nor apreo relativamente Hermenutica, porque atendem menos a escrpulos
de ordem jurdica do que s convenincias polticas, econmicas, financeiras, ao
critrio da oportunidade, a interesses pessoais ou partidrios. Por isso, embora sir
vam tambm ao desenvolvimento do Direito, oferecem menores probabilidades de
acerto e gozam de menos autoridade que as decises forenses200(1).
Para evitar confuses, sempre prejudiciais no terreno cientfico, parece pre
fervel s chamar jurisprudncia ao uniforme e constante pronunciamento sobre
uma questo de Direito, da parte dos tribunais', e simples precedentes, s delibera
es das cmaras legislativas e s decises isoladas dos magistrados (2).
205 - A jurisprudncia a causa mais geral da formao de costumes jur
dicos nos tempos modernos. Contribui, como os precedentes legislativos, para o
Direito Consuetudinrio; porm no se confunde com eles, nem com o uso10' (1).
198 202 - (1) Saleilles - Prefcio a Geny, p. XXIII; Aubry 8t Rau, vol. I, p. 192; Berriat Bain-Prix, op.
cit., n9 122; Fabreguettes, op. cit., p. 389, nota 1; Degni, op. cit., p. 130.
199 203 - (1) Cruet, op. cit., p. 77; Laurent, vol. I, n9 281; Degni, op. cit., p. 133-135 e nota 1.
(2) Gmr, op. cit., nos 124-125; Vander Eycken, op. cit., p. 176; Fabreguettes, op. cit., p. 387-
388; Laurent, vol. I, n9 281.
(3) Vede n9 198.
200 204 - (1) Degni, op. cit., p. 135, nota 1. Vede n599 e 322.
(2) Cndido Mendes - Auxiliar J urdico, Apndice ao Cdigo Filipino, vol. III, p. 491, nota 5 da
2acol.
Cada precedente judicirio um elemento de jurisprudncia, quando bem-fundamentado:
esta constituda por um conjunto uniforme de precedentes.
201 205 - (1) Gmr, op. cit., p. 124; Degni, op. cit., p. 135.
COSTUME
206 - Costume uma norma jurdica sobre determinada relao de fato e
resultante de prtica diurna e uniforme, que lhe d fora de lei. Ao conjunto de tais
regras no escritas chama-se Direito Consuetudinrio2"2 (1).
A fora compulsria do costume no incompatvel com o disposto no art.
141, 2o, da Constituio atual, que prescreve: Ningum pode ser obrigado a fa
zer, ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. A palavra lei no foi
empregada no estatuto supremo, na acepo restrita de ato do Congresso, e, sim,
no sentido amplo, de Direito (2).
207 - Dispe o Cdigo Civil: Art. 1.807. Ficam revogadas as Ordenaes,
Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de
Direito Civil reguladas neste Cdigo.
Aquele repositrio de preceitos suprimiu, de um golpe, todo o Direito Con
suetudinrio Civil? Extirpou o do passado e vedou o surto de outro no futuro?
Se a resposta fora afirmativa, o Cdigo brasileiro seria o mais atrasado da ter
ra, obstculo ao progresso jurdico, inferior s compilaes justinianas. O Digesto
depara-nos este conceito de J uliano: ulnveterata consuetudo pro lege non, immeri-
to custoditur et hoc est jus, quod dicitur moribus constitutum (Liv. 1, tt. 3, frag.
32, I o). Ulpiano ensinara: Diuturna consuetudo pro jure et lege in his, quoe non,
ex scripto, descendunt, observari solet (Digesto, liv. 1, tt. 3 - De Legibus, frag.
33). Eis a traduo dos dois fragmentos: 1) O costume inveterado recebe da lei
merecido amparo (e este o Direito que se diz consuetudinrio). 2) O costume
202 206 - (1) Costume uma lei estabelecida pelo uso diuturno"; custom is a law established by
long usage (Bouvier's Law Dictionary, ed., 1914, verb. Custom).
"(Para os romanos) o Direito no escrito era o resultado das mximas que o uso tinha intro
duzido, e de cuja redao a autoridade pblica se no tinha ainda ocupado". Ex non scripto
jus venti quod usus comprobavit: nam diuturni mores, consensu utentium comprobati, legem
imitantur - "advm de fonte no escrita o Direito cuja existncia o uso revelou; porquanto
assemelham-se a leis os costumes diuturnos, confirmados pelo consenso dos que dos mes
mos fazem uso" (Institut de J ustiniano, liv. I, tt. II - De jure naturali, 9e; Ferreira Borges -
Dicionrio J urdico-Comercial, 1856, verb. Uso).
(2) Ptiuln de Lacerda, vol. I, n9 199.
1 5 4 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
diuturno deve ser observado em lugar de lei e direito constitudo, relativamente ao
que provm de origem no escrita.
Sempre os costumes, quando uniformes, constantes, diuturnos, tiveram fora
de lei; considera-os a cincia moderna uma fonte viva, e a mais rica e importante,
de Direito Objetivo203(1 ). Nenhum Cdigo lhes embaraaria o surto espontneo,
necessrio, fatal.
O art. 1.807 do Cdigo brasileiro encerra disposio idntica do artigo da
lei francesa de 30 ventse, do ano XII; pois bem, a doutrina e a jurisprudncia gau-
lesas consideram revogados pelo texto referido os costumes anteriores ao Cdigo
Civil; admitem que outros novos se formem e prevaleam (2).
No lcito interpretar a lei de modo que resultem antinomias ou contradi
es entre os seus preceitos; ora o Cdigo brasileiro prestigia expressamente usos
e costumes, prescreve a sua observncia, nos arts. 588 ( 2o), 1.192 (n 11), 1.210,
1.215, 1.218, 1.219, 2.221 e 1.242; logo no poderia o art. 1.807 ser inspirado pelo
intuito de os varrer todos da tela jurdica, sem excees futuras.
Exerce o costume duas funes: a de Direito Subsidirio, para completar
o Direito Escrito e lhe preencher as lacunas', e a de elemento de Hermenutica,
auxiliar da exegese (3). S no primeiro caso, isto , quando adquire autoridade
compulsria, fora de lei, o art. 1.807 lhes extingue a eficcia; pois os costumes e
usos anteriores ajudam a interpretar os dispositivos do Cdigo, que dos mesmos
emergiram evolutivamente. Como elemento de Hermenutica o costume no
aproveitado por obrigao; fica o seu emprego, neste particular, ao critrio do
aplicador do Direito, como acontece, alis, com os demais fatores do trabalho
interpretativo (4).
208 - O Cdigo Civil suo, em tom explcito, no art. I o, atribui ao costume a
autoridade de Direito Subsidirio; prescreve que ele complete o texto, preencha as
lacunas, supra as deficincias: Na falta de uma disposio legal aplicvel, o juiz
decide conforme o Direito Consuetudinrio.'' Este comea onde a lei termina e
depara um abismo a transpor, espao vazio, norma incompleta, pontos semelhantes
no atingidos pela regra escrita204(1).
203 207 - (1) Geny, vol. I, p. 445; J andoli, op. cit., p. 31.
(2) Charles Brocher - tude sur les Prncipes Gnraux de L'lnterprtaton des Lois, p. 73-74;
Geny, vol. I, p. 388-390.
(3) Desembargador A. Ferreira Coelho- Cdigo Civil Comparado, Comentado e Analisado, vol.
II, 1920, p. 104, n2 845; Curti-Forrer, op. cit., p. 4, n2 8; Gmr, op. cit., p. 2 e 129; Black, op. cit.,
p. 296.
(4) Gmr, op. cit., p. 93-94.
204 208 - (1) Sutherland, vol. 11, 473; Gmr, op. cit., p. 2 e 129-130.
(2) Gmr, op. cit., p. 92-94.
(3) J andoli, op. cit., p. 31; Geny, vol. I, p. 36.
Costume
135
At mesmo 11a Repblica helvtica se acha mais importante o papel do ns(
inveterado e do costume uniforme e constante, como elemento de interpretao
neste caso, ao invs de receber acrscimo, o Direito Positivo adquire lnetimenlo
mais precisos, contornos avivados, decisivos, evidentes. Assim acontece, no en
conseqncia do art. I o, ou de qualquer outro texto compulsrio; mas em virludi
dos princpios cientficos norteadores da Hermenutica (2).
Os prprios idlatras da lei escrita, que negam ao costume funo relativa
mente criadora, lhe no recusam o carter interpretativo (3). Logo, se o art. 1.80'
se no ope ao surto de usos e costumes como Direito Subsidirio, posterior a<
Cdigo Civil (4), a fortiori os tolera e acolhe como elementos de exegese.
209 - O costume foi, no passado, e ainda, no presente, considerado li
mo intrprete das leis: optima est legum interpres consuetudo205( 1). ( 'om eleito
quando uma lei tem sido entendida e executada por uma s e mesma forma, ot
modo, por tanto tempo quanto necessrio para constituir uso, ou costume gei.d
h toda razo para se crer que a inteligncia, que se lhe tem dado, a verdadeira'
(2): minime sunt mutanda quoe interpretationem certam semper luihmrutU ( ' I
Exatamente por se formar pouco a pouco, medida das exigncias un oen I
veis do momento e do meio, a exegese costumeira h de correspondei, mel l i oi di
que outra qualquer, s necessidades sociais. Produto exclusivo da ev ol u o meu
ce todo acolhimento da cincia jurdica, hoje norteada pela Sociologia
Tem o costume apenas o defeito de no ser fcil verificar a sua lormao. i.m
to que, se algum o invocar, agir com prudncia, se o expuser de modo e\piev.i
e provar que ele existe (4).
210 - H trs espcies de costumes: o secundum legem, previsto no texii
escrito, que a ele se refere, ou manda observ-lo em certos casos, como I )ireilt
Subsidirio206(1); o proeter legem, que substitui a lei nos casos pela mesma deis. ij
(4) Clvis Bevilqua - Cdigo Civil Comentado, vol. I, 1916, p. 99 e 107; Eduardo I spnnl.i,
Breves Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro, vol. 1,1918, p. 35-38; Paulo de Lacerda, vol I, n'
198-202; Ferreira Coelho, vol. II, p. 102, na 843; Paula Batista, op. cit., 43; G/a Kiss, op i II.
p. 6-9; Geny, vol. I, p. 389-390.
205 209 - (1) Calstrato, no Digesto, liv. I, tt, 3, frag. 37; Domat, vol. cit., p. 437, XIX; Sulheil.uid
vol. II, 473.
"Se houver estilo ou costume que determine o sentido de uma lei, devemo-nos cinqir a esse e|
tilo ou costume, por ser o uso o melhor intrprete das leis" (Bernardino Carneiro, op. <ii ,'/ S' ]
(2) Trigo de Loureiro, vol. I, Introd., XLVIII. No mesmo sentido: Black, op. cit., p. 29 I ?')!
(3) Paulo, no Digesto, liv. I, tt. 3, frag. 23. Vede n199 e nota 1.
(4) Curti-Forrer, op. cit., p. 4, n8; Caldara, op. cit., ns 132.
206 210 (1) I o i aso do <oslume mencionado nos arts. 588 ( 2o), 1.192 (n II), 1,210, I - l|
1.218, 1.7 19 e I 141, i iidiHi) ( ML
1 5 6 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
dos em silncio; preenche as lacunas das normas positivas e serve tambm como
elemento de interpretao; e o contra legem, que se forma em sentido contrrio ao
das disposies escritas (2).
O primeiro o mais prestigioso, universalmente aceito, at mesmo por aque
les que, em geral, no admitem o costume com Direito Subsidirio (3).
O contra legem, o costume implicitamente revogatrio dos textos positivos,
cortsuetudo abrogatoria, apesar dos esforos de uma corrente ultra-adiantada de
doutrina jurdica, ainda no encontra apoio nos pretrios, nem tampouco em c
tedras universitrias; deve ser posto margem; assim exige a letra do art. 4oda
Introduo do Cdigo Civil: A lei s se revoga, ou derroga por outra lei (4).
consuetudinis ususque longoevi non vilis auctoritas est: verum non usque adeo sui
valitura momento, ut aut rationem vincat, aut legem: No pequena a autoridade
do costume e do uso diuturno; contudo no prevalecer a ponto de sobrepor-se
razo ou lei (5).
211 - Cai um texto por no ser habitualmente aplicado pelo simples desuso
(desuetudo)? Tem este fora ab-rogatria, ou, pelo menos, derrogatria?
Desuso e uso contrrio lei vm a dar no mesmo; em um e outro caso apa
rece e se repete uma prtica em desrespeito ao texto vigente; desde que o no ob
servem, fazem o contrrio do que ele determina; portanto, o estabelecido para uma
hiptese aplica-se outra, fundamentalmente idntica: uma lei s revogada por
outra; no pelo desuso207(1).
H preceitos escritos, decadentes ou mortos, incompatveis com o estado so
cial e as ideias dominantes; motivos superiores levam a silenciar sobre eles; exe
gese orientada cientificamente conclui pela sua inaplicabilidade em espcie, ante a
falncia das condies pelo mesmo previstas; entretanto seria perigoso generali
zar, concluir logo haver o desuso revogado, de fato, a norma. Nunca se ope a um
(2) Paulo de Lacerda, vol. I, ne 198; Espnola, vol. I, p. 36; Clvis Bevilqua, Prof. da Faculdade
de Direito do Recife, vol. I, p. 99.
(3) Geny, vol. I, p. 37-38.
(4) Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de 1769, 14; Teixeira de Freitas-Vocabulrio J urdico,
verb. Costumes; Trigo de Loureiro, vol. I, Introd., XLVIII; Paula Batista, op. cit., 52; Clvis
Bevilqua, vol. I, p. 69; Espnola, vol. I, p. 36; Paulo de Lacerda, vol. I, n25199 e 201; Bernardino
Carneiro, op. cit., 19; Black, op. cit., 296; Sutherland, vol. II, 473; Geny, vol. I, p. 408-411.
A nova Lei de Introduo estatui do mesmo modo, no art. 2a e pargrafos.
(5) Constantino, apud Cdigo J ustiniano, liv. 8, tt. 53, frag. 2.
207 211 - (1) Savigny, vol. I, p. 189-190; Geny, vol. I, p. 399 e 407; Paulo de Lacerda, vol. I, n5 198;
Aubry & Rau, vol. I, p. 96-97; Planiol, vol. 1, 231; Demolombe, vol. I, n9 35; Thophile Huc -
Commentaire Thorique et Pratique du Code Civil, vol. 1, 1892, n'J 40-50.
(2) Paula Batista, op. cit., 55; Geny, vol. I, p. 410-411.
(3) Baudry-Lacantinerie & Houques I ourcade, vol. I, n* I? 1.
Costume j
texto explcito de autoridade certa, uma prtica apenas consuetudinria, sem|
equvoca em sua fonte e de alcance muitas vezes duvidoso (2).
Ano aplicao, embora prolongada, pode explicar-se por motivos eslraull
ideia de revogao, e at exclusivos desta: por isso seria temerrio conside
ab-rogado um dispositivo simplesmente porque o no observam h longo teni|
A vaidade, a obsesso doutrinria, a fraqueza, os clculos polticos, a ncgligiu
do Poder Executivo, a ignorncia das partes e motivos semelhantes conli iliu<
para reduzir a letra morta preceitos imperativos, o que no importa em ab-roga
dos mesmos (3).
212 - Como o papel do hermeneuta dar vida aos textos, faz-los elieien
em toda a sua plenitude, revelar, no s o sentido, mas tambm o alcance integ
dos mesmos, jamais poderia exercer tarefa semelhante com o lanar mo de eos
mes cuja vigncia importasse, de fato, na queda do valor imperativo das normi
escritas ou cientificamente estabelecidas. Por isso, nem sequer para o efeito mlJ
pretativo se admitem usos inveterados, ou prticas consuetudinrias, em anlaJ
nismo com a lei, ou com os princpios fundamentais do Direito208( 1).
213 - Sempre se consideraram indispensveis alguns requisitos para que J
tilos, praxes, usos tomassem o carter de norma costumeira; deveriam sei "nnild
mes, pblicos, multiplicados por longo espao de tempo e constantemente lolej
dos pelo legislador209(1).
S prevalecem quando certos (suscetveis de prova da sua existncia), eij
sentneos com a razo e o bom-senso, acordes com a lei escrita, mantidos d
dilatado tempo, ininterruptamente e sem variaes perceptveis, com aquiesend
geral (indisputados portanto) (2).
Em resumo: tem valor jurdico uso, ou costume, diutumo, constante, uni 14
me e no contrrio ao Direito vigente (3).
208 212 - (1) Caldara, op. cit., n2 132; Bouvier, op. cit., verb. Custom.
209 213 - (1) Ferreira Borges, op. cit., verb. Uso.
(2) Bouvier, op. cit., verb. Custom.
O costume o produto do consenso espontneo; longo, enquanto o repelem ou disi ui.i
falta-lhe o principal fundamento, o que lhe d aparncia da vontade geral e assim o alleu <
o nvel do Direito Positivo.
(3) Curti-Forrer, op. cit., p. 3, n8; Clvis Bevilqua, vol. I, p. 99.
(4) Clvis Bevilqua, vol. I, p. 99; Espnola, vol. I, p. 37-38.
A exigncia dos cem anos obedecia ao critrio antigo de reduzir tudo, ern Direito, .i piei n
matemtica. Vede n01126-128.
(5) Black, op. ( il p. 293 ?94.
Autores sallsl.i/ em se i mn a prova relativa aos ltimos vintr anos: prevalei e o i osliime,
ficou deiui ii r.11.tdo tm pxhl Ido durante esse perodo e com os demais ie(|iilsllos (llouvlei, (
111., vim11i ic.Iuim) i liielhoMiflii prellxar o pia/o.
1 5 8 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
A lei clebre de 18 de agosto de 1768, no 14, declarou observvel apenas o
costume conforme boa razo, no contrrio s leis, e to antigo que excedesse o
tempo de cem anos.
H exagero nos termos do ltimo requisito. No se coaduna com a essncia
daquele instituto a durao prefixada, quase impossvel de provar a respeito do que
, por natureza, impreciso, lentamente formado e nem sempre fcil de apreender.
Basta que seja o costume observado, sem interrupes nem variantes perceptveis,
por longo espao de tempo (4).
Quanto maior o prazo, maior o valor da prtica ou norma consuetudinria (5).
CINCIA- CINCIA DO DIREITO
214 - A Cincia do Direito no s elemento relativamente criador, apto
a suprir lacunas dos textos; mas tambm um fator de coordenao e de exegese;
auxilia a eliminar contradies aparentes e atingir, atravs da letra rgida, ao ideal
jurdico dos contemporneos210(I ).
Para ser um bom hermeneuta, h mister conhecer bem o sistema jurdico
vigente. A cincia antecede a jurisprudncia; a primeira a inspirar solues para
os casos duvidosos. Oferece ainda vantagem de ver do alto os fenmenos e por
isso, mais concorre para os compreender e resolver de acordo com os objetivos
superiores da sociedade (2).
O Direito um todo orgnico; portanto no seria lcito apreciar-lhe uma parte
isolada, com indiferena pelo acordo com as demais. No h intrprete seguro sem
uma cultura completa. O exegeta de normas isoladas ser um leguleio; s o sis-
tematizador merece o nome de jurisconsulto; e, para sistematizar, indispensvel
ser capaz de abranger, de um relance, o complexo inteiro, ter a largueza de vistas
do conhecedor perfeito de uma cincia e das outras disciplinas, propeduticas e
complementares (3).
215 - Entretanto nesse terreno difcil se no deve entrar com excessiva au
dcia. Bem-avisado anda o legislador suo quando mostra se no contentar com
a cincia jurdica indistintamente: manda recorrer doutrina consagrada (bewa-
ehrte Lehre), isto , defendida por pessoas de indiscutvel competncia tcnica,
preenchido ainda o requisito de resultar dos pareceres de numerosos preopinantes
relativo acordo nas concluses eruditas. Nesse caso, a tese vencedora inspirar os
arestos, poder julgar-se estabelecida, consagrada (bewaehrte, consacre, pi au-
210 214 - (1) Korkounov - Cours de Thorie Gnrale du Droit, trad. Tchernoff, 1903, p. 460.
Vede o captulo Principios Gerais do Direito: ali se trata, principalmente, da Aplicao do Di
reito; aqui, da Hermenutica.
(2) Flolbach, op. cit., p. 114 e 133; Vander Eycken, op. cit., p. 180-181.
(3) Caldara, op. cit., n9 122.
1 6 0 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
torevole, na expresso do texto, oficialmente publicado em trs lnguas, do Cdigo
Civil da Repblica Helvtica, art. I o)2" (1).
Na verdade, seria perigoso seguir logo o primeiro livro que se abrisse; pior
ainda obedecer s cegas ao esprito de inovao, preferir tudo quanto ou parece
novidade. Sobretudo, o juiz deve aplicar a boa doutrina, porm depois de vencedo
ra pelo menos nas ctedras escolares e entre tratadistas; a soluo terica definiti
va, que o maior nmero obrigado a conhecer para se orientar na prtica e evitar os
litgios. Adotar logo a primeira novidade estabelecer a surpresa nos julgamentos,
e revelar injusto desdm pelas vantagens decorrentes da certeza do Direito.
Fica bem ao magistrado aludir s teorias recentes, mostrar conhec-las, po
rm s impor em aresto a sua observncia quando deixarem de ser consideradas
ultra-adiantadas, semirrevolucionrias; obtiverem o aplauso dos moderados, no
misonestas, porm prudentes, doutos e sensatos (2).
216 - No h cincia isolada e integral; nenhuma pode ser manejada com
mestria pelo que ignora todas as outras. Quando falham os elementos filolgicos
e os jurdicos, fora recorrer aos filosficos e aos histricos, s cincias morais
e polticas212(1).
Vem de longe o reconhecimento da necessidade, para o hermeneuta, de co
nhecer bem as leis, em conjunto, e o Direito em suas fontes, prximas e remotas-,
encontram-se as ltimas na cincia, em geral, e nas cincias sociais, em particular
(2). Os grandes jurisconsultos tm algo de estadistas e muito de socilogos; sofre
ram todos uma preparao prvia nos vrios ramos de conhecimentos humanos e
continuaram a cultivar com amor alguns, em regra os mais relacionados com o Di
reito. Os homens de ilustrao variada e slida, sobretudo nos tribunais superiores,
do melhores juizes, de vistas mais largas, do que os meros estudiosos do Direito
Positivo, que infelizmente constituem maioria.
211 215 - (1) Curti-Forrer, op. cit., p. 4, n9 10; Gmr op. cit., p. 120.
(2) Por isso mesmo, recomendada, at pela Constituio de 1891, art. 59, 2, a consulta
jurisprudncia: tempera esta os arrojos da doutrina, e as duas se completam reciprocamente;
juntas, constituem elementos da certeza do Direito (Holbach, op. cit., p. 133).
212 216 - (1) Reuterskioeld, op. cit., p. 90-91; landoli, op. cit., p. 75.
(2) Bernardino Carneiro, op. cit., 23.
(3) Holbach, op. cit., p. 114-136.
(4) Berriat Saint-Prix, op. cit., n25131-132.
Exemplos: a) Em Mecnica, duas foras opostas e iguais se equilibram; em Direito, quando
se aplicam mesma hiptese duas presunes legais inversas, resulta para o juiz a liberdade
plena de formar a sua convico.
b) No raro a Qumica, ou a Medicina Legal, oferece a base nica de um veredictum brilhante
(B. Saint-Prix, op. cit., n132).
(5) Digesto, liv. 50, tt. 17, frag. 185.
(6) Berriat Sain-Prix, op. cit., n131-133.
No possvel isolm un i ldneltri jurdicas do complexo tle conhecimentos
que formam a cultura liiimitmi (|tiem s o Direito estuda, no sabe Direilo (3). <>|
preparo geral, e espeetalmeiile o relacionado com a Sociologia, contribui para es
clarecer o esprito do aplicador da lei. s vezes, em caso isolado, porm relevanteJ
um ramo particular da cincia presta servios especiais; a ele recorre o hermcnou!a|
em trabalhos de gabinete, ou o prprio juiz por meio da percia (4).
Quantas vezes no o Direito propriamente, so as cincias diversas qttd
levam a repelir uma soluo: por exemplo, a impossvel, ou absurda! Realmente!
no basta conhecer as leis, para saber quando o caso do brocardo dc Celso im/iosl
sibilium nulla obligatio est (5), ou - ad impossibilia nemo tenetur. Ningum eslaj
obrigado a cumprir o impossvel (6).
INTERPRETAO EXTENSIVA E ESTRITA
217 Outrora distinguiam a interpretao em gramatical e lgica, suli
divididas, a primeira, em estrita e lata, e a segunda, em restritiva, declarativa ^
extensiva.
Se a exegese verbal tomava as palavras no significado amplo, dcnomiiiavan!
lata; se preferia consider-las na acepo rigorosa, apelidavam-na estrita''' ( I )
De modo diverso eram condicionadas as variantes do processo lgico.
Recorriam interpretao extensiva quando a frmula positiva era demasiadi
estreita, continha expresses inexatas, ou inadequadas a traduzir, em sua plemiu.
de, o sentido colimado: minus dixit quam voluil disse menos do que pretendei
exprimir. Por exemplo: usava uma palavra designativa da espcie quando devei it
abranger o gnero.
Optava-se pela exegese restritiva, quando a frmula era ampla em excesso, uma
linguagem imprecisa fazia compreender no texto mais do que planejaram inclim nd
mesmo: potius dixit quam voluit - disse mais do que pretendeu exprimir (1 )
Ficava-se na interpretao declarativa ou compreensiva, a mais comum ou
trora, se a regra jurdica surgia cristalizada numa forma obscura, ambgua ou equi
voca (3).
( Iflnc l.i ( l nt i.i do Dltelti) K u l
213 217- (1) Ernst R. Bierling- J uristische Prinzienlehre, 1911, vol. IV, p. 213 e 221. Nicola ( ovidl^
(Manuale di Diritto Civile Italiano, 2- ed., vol. I, p. 73) acha possvel enquadrai na dei laiallv
a interpretao lata e a estrita, Na verdade, a declarativa no passa de exegese veihal. mnl
adiante se mostrar, em o n222.
(2) Franois Geny Mthode d'lnterprtation et Sources en Droit Priv Positil, l 1'ed., Pil'|
vol. I, p. 298-299; Coviello, vol. I, p. 74-75.
(3) Paula Batista - Compndio de Hermutica J urdica, 44, nota 1.
(4) Paula Hall'.Ia, op i i 1., 39.
(>) (i/.i Kl'.'. (le-.et/eun/ slegung und Ungeschrebenes Recht, 191 I, p. ?'>.
((>) li r.el Ki ihlei l ehi lim h de<, Brgerlichen Rechts, vol. I, p. l i ? i n .
1 6 2 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Orientavam-se os trs processos de acordo com as ideias vigentes sobre Her
menutica, inaplicvel s leis claras e precisas, invocada para oferecer meios de
descobrir o verdadeiro sentido de textos obscuros, de linguagem ambgua: defeitu
osos1, portanto (4). Qualquer das trs maneiras de agir surgia como expediente para
corrigir, no para esclarecer apenas (5). Grande mestre alemo profliga semelhan
te idia; equipara o hermeneuta assim orientado ao indivduo que, incumbido de
expliar o funcionamento de certa mquina, se limita a tratar das imperfeies, s
verificveis porque a mesma foi feita pressa, ou porque se no pode exigir maior
exatido no trabalho com uma engrenagem de difcil manejo (6).
218 - Hoje as palavras extensiva e restritiva, ou, melhor, estrita, no mais
indicam o critrio fundamental da exegese, nem se referem a processos aconselh
veis para descobrir o sentido e alcance de um preceito; exprimem o efeito conse
guido, o resultado a que chegar o investigador empenhado em atingir o contedo
verdadeiro e integral da norma214(1).
No se trata de defeitos de expresso, nem da incapacidade verbal dos reda
tores de um texto. Por mais opulenta que seja a lngua e mais hbil quem a maneja,
no possvel cristalizar numa frmula perfeita tudo o que se deva enquadrar em
determinada norma jurdica: ora o verdadeiro significado mais estrito do que
se deveria concluir do exame exclusivo das palavras ou frases interpretveis; ora
sucede o inverso, vai mais longe do que parece indicar o invlucro visvel da regra
em apreo (2). A relao lgica entre a expresso e o pensamento faz discernir se
a lei contm algo de mais ou de menos do que a letra parece exprimir; as circuns
tncias extrnsecas revelam uma ideia fundamental mais ampla ou mais estreita e
pem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito (3). Mais do
que regras fixas influem no modo de aplicar uma norma, se ampla, se estritamente,
o fim colimado, os valores jurdico-sociais que lhe presidiram elaborao e lhe
condicionam a aplicabilidade (4).
219 - O texto oferece ao observador s uma diretiva geral; explcita ou impli
citamente se reporta a fatos, definies e medidas que o juiz deve adaptar espcie
trazida a exame215(1): o caso de interpretao extensiva, consistente em pr em
realce regras e princpios no expressos, porm contidos implicitamente nas pa
214 218- (1) Francesco Degni - L' Interpretazione delia Legge, 2Sed., p. 268; Emmanuele Giantur
co - Sistema di Diritto Civile Italiano, 3ed., vol. I, p. 120; Coviello, vol. I, p. 72.
(2) Bierling, vol. LV, p. 218.
(3) Pasquale Fiore - Delle Disposizioni Generali sulla Pubblicazione. Applicazione ed Interpre-
tazione delle Leggi, vol. II, 965; Geny, vol. I, p. 298.
(4) J ulien Bonnecase - l/cole de L'Exgse en Droit Civil, 1919, p. 82; Coviello, vol. I, p. 75 e 77.
215 219 - (1) Ludwig Enneccerus - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 15- ed., 19? I , vol. I, p. 118-
119.
Cincia - Clntla do Direito 163
lavras do Cdigo. A pesquisa do sentido no constitui o objetivo nico do herme-
neuta; antes o pressuposto de mais ampla atividade. Nas palavras no est a lei
e, sim, o arcabouo que envolve o esprito, o princpio nuclear, todo o contedo da
norma. O legislador declara apenas um caso especial; porm a ideia bsica deve ser
aplicada na ntegra, em todas as hipteses que na mesma cabem (2). Para alcanar
este objetivo, dilata-se o sentido ordinrio dos termos adotados pelo legislador;
tambm se induz de disposies particulares um princpio amplo (3).
O texto menciona o que mais vulgar, constante; d o mago da ideia que o
intrprete desdobra em aplicaes mltiplas. J afirmara J uliano: Neque leges, ne-
que senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque inciderint,
comprehendantur: sed sufficit et ea, quoe plerumque accidunt, continere - Nem
as leis, nem os sentus-consultos podem ser escritos de modo que compreendam
todos os casos suscetveis de ocorrer em qualquer tempo; ser bastante abrange
rem os que sobrevm com frequncia maior (Digesto, liv. 1, tt. 3, frag. 10). Non
possunt omnes articuli singillatim aut legibus, aut senatusconsultis comprehendi
- No podem ser todos os assuntos especificadamente compreendidos por leis ou
sentus-consultos'' (Digesto, liv. 1, tt. 3, frag. 12).
A exegese extensiva, com extrair do texto mais do que as palavras parecem in
dicar, e a estrita, com atingir o contrrio, menos do que a letra primeira vista traduz:
baseiam-se, uma e outra, em princpios definitivamente triunfantes, proclamadores da
supremacia do esprito sobre o invlucro verbal das normas: Neque omne quodscrip-
tum est, jus est; neque quod seriptum non est jus non est. Prior atque potentior est
quam vox, mens dicentis - Nem tudo o que est escrito prevalece como Direito; nem
o que no est escrito, deixa de constituir matria jurdica. Anterior e superior pala
vra a ideia de quem preceitua (Celso, no Digesto, liv. 33, tt. 10, frag. 7, 2o) (4).
220 - As duas expresses - interpretao extensiva e restritiva deixam na
penumbra, indistintas, imprecisas, mais ideias do que a linguagem faz presumir;
tomadas na acepo literal, conduzem a freqentes erros. Nenhuma norma oferece
fronteiras to ntidas que eliminem a dificuldade em verificar se se deve passar
alm, ou ficar aqum do que as palavras parecem indicar216(1). Demais no se
(2) Max Gmr - D/ e Anwendung des Recbts nach Art. 1 des Schweizerischen Zivil Gesetzbu-
ches, 1908, p. 81-62.
(3) Perreau - Technique de Ia J urisprudence, vol. I, p. 275.
(4) Francisco Ferrara - Trattato di Diritto Civile Italiano, 1921, vol. 1, p. 220; Kiss, op. cit., p. 24.
216 220- (1) Rumpf- Gesefzs Und Richter, 1906, p. 141-142.
(2) Coviello, vol. I, p. 75; Degni, op. cit., p. 267.
(3) Virglio de S Pereira - Dous Brocardos, separata da "Rev. Geral de Direito, Legislao e
J urisprudncia", 1920, p. 29-32; Paulo de Lacerda - Manual do Cdigo Civil Brasileiro, vol. I,
1918, p. 588-591; Sutherland- Statutes andStatutory Construction, 2* ed., vol. II, 518-519;
Chironi - Instituzioni di Diritto Civile Italiano, 2 ed., vol. I, p. 31; Chironi & Abello - Trattato di
Diritto Civile Italiano, vol. 1, 1904, p. 67, nota 2; Pacifici-Mazzoni - Istituzioni di Diritto Civile
1 6 4 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
trata de acrescentar coisa alguma, e, sim, de atribuir letra o significado que lhe
compete: mais amplo aqui, estrito acol. A interpretao extensiva no faz avanar
as raias do preceito; ao contrrio, como a aparncia verbal leva ao recuo, a exegese
impele os limites de regra at ao seu verdadeiro posto (2). Semelhante advertn
cia, mutatis mutandis, tem cabimento a respeito da interpretao restritiva: no
reduz o campo da norma; determina-lhe as fronteiras exatas; no conclui de mais,
nem de menos do que o texto exprime, interpretado luz das ideias modernas
sobre Hermenutica. Rigorosamente, portanto, a exegese restritiva corresponde,
na atualidade, que outrora se denominava declarativa estrita', apenas declara o
sentido verdadeiro e o alcance exato; evita a dilatao, porm no suprime coisa
alguma. Abstm-se, entretanto, de exigir o sentido literal', a preciso reclamada
consegue-se com o auxlio dos elementos lgicos, tomados em apreo todos os
fatores jurdico-sociais que influram para elaborar a regra positiva (3).
221 -Num caso dilata-se o alcance do preceito; no outro no se restringe: dci-
xa-se de dilatar. Como as palavras se empregam para exprimir ideias, um vocbulo
imprprio conduz a concepes erradas; por isso a competentes mestres parece
convir o abandono das denominaes tradicionais. Algum preferiu as expresses
felizes - positiva extenso, negativa extenso2'1 (I ). Dividem os norte-america
nos a exegese em liberal e estrita (2). Como a primeira das palavras escolhidas
tem ainda na tecnologia jurdica outro significado, talvez conviesse substituir pelo
vocbulo - ampla. Em todo caso, interpretao estrita e negativa extenso cor
respondem melhor ao conceito moderno da exegese de alcance limitado do que
interpretao restritiva. Entretanto, como o velho rtulo prevalece ainda, cumpre
assinalar que hoje designa matria diversa: a descoberta do sentido exato.
222 - No se deve mais falar em interpretao declarativa. No sentido primi
tivo, apoiava-se em um fundamento falso, no adgio - in claris cessai interpretado,
e no brocardo de Direito Cannico verba clara non admittunt interpretationem,
neque voluntas conjecturanr. Expresses claras no admitem interpretao; nem
comporta conjeturas a vontade manifesta218(1). Passou depois a abranger somen-
Italiano, 3 ed., vol. I, n9 21; Leonhard - Der Allgemeine Theil des Brgerlichen Gesetzbuch,
vol. I, 1900, p. 52.
Vede o captulo - Direito Excepcional, n5287 e 289.
217 221 - (1) Reuterskioeld - Ueber Rechtsauslegung, 1889, p. 87.
(2) Campbell Black - Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, 2 ed., p.
444 e segs.; Sutherland, vol. II e 582.
218 222 - (1) Paula Batista, op. cit., 44, nota 1; Kiss, op. cit., p. 27. Vede o captulo - In Claris
Cessat Interpretatio.
(2) Reuterskioeld, op. cit., p. 86.
(3) Kiss, op. cit., p. 27.
1
te o caso cm que o aplicadm diis disposies escritas apenas mostra o existente;
no deduz coisa al)imin ( )
Se procura e tmiismile o senlulo exalo, sem nada reduzir nem acrescentar, ope
ra-se a moderna interpretao estrita. A declarativa, ou compreensiva, no passa tio
exegese verbal, no propriamente interpretao (3). Nenhum contingente novo tia/
ao trabalho do hermeneuta; parece melhor deix-la no olvido, visto que as cxpresseN
tcnicas interpretao extensiva e interpretao estrita abrangem todas as hipteses.
223 - Admitiam-se outrora duas espcies de exegese ampla: a extensiva /nu'
fora de compreenso e induo, e a extensiva por analogia219 (1). Hoje o proccssi >
anlogo nem se enquadra na Hermenutica; no constitui um modo de interpretai,
e, sim, de aplicar o Direito (2). A interpretao extensiva por fora de com/nrcn
so, embora se no ativesse s palavras, tirava da norma o seu sentido integral^
tudo o que na mesma se continha; deduzia o preceito para cuja efetividade lora
o dispositivo elaborado. Ora isto precisamente o que hoje se denomina exegeso
restritiva, ou, melhor, estrita.
Admitia-se a interpretao extensiva por fora de compreenso nas dispo
sies de Direito Excepcional (3) e tambm nas punitivas (4). Restava, portanto,
um campo de tal modo acanhado, insignificante, para a exegese restritiva, que nao
valia a pena, por to pouco, estabelecer uma espcie distinta; mantinha se nina
diviso quase sem fundamento.
Antolha-se-nos relativamente mais defensvel a opinio dos que pieleicin
expungir as trs expresses - extensiva, declarativa e restritiva, por lhes paiece
rem fontes de equvocos (5).
224 - Embora se no trate de processos diferentes e, sim, de eleitos desse
melhantes, todavia a distino entre extensiva e restritiva conserva importncia
prtica: ainda convm mant-la, desde que haja o cuidado de atribuir aos termos
tradicionais significado compatvel com as ideias modernas, se no preferuem
substitu-los por outros mais precisos, como seriam exegese ampla e resli ila, poi t
exemplo. Realiza-se a primeira quando, em havendo dvida razovel sobre a ;11>11
cabilidade de um texto, por extenso, ao caso em apreo, resolvem pela alii mal iva,
a segunda, ao verificar-se hiptese contrria, isto , quando optam pela no nph
cabilidade. Entretanto, em uma e outra emergncia a escolha entre a amplitude e
a estrutura depende do dever primordial de no tornar irrealizvcl, o objetivo da
regra em apreo. Tanto a exegese rigorosa como a liberal sc inspiram na letra e no
( lncla -Cincia do Dlralto |
219 223 (1) P.iula Batista, op. cit., 41, nota 2, e 45.
(?) Vede o i apltulo Analogia; n9 249.
(1) r.ml .i I I .i I M .i , op (I I ., 1141, nota 2, e 34.
(4) li i.i i vieii.i dn /Vimijn ( dlgo Penal Comentado, Parte Geral, vol. I, p. ? I, nu 4
('.) I)innl op 111 |i ll.lt
1 6 6 Hermenutica e AplicaSo do Direito | Carlos Maximiliano
esprito e razo da lei: tomam cuidado com os males que o texto se props evitar
ou combater, e com o bem que deveria proporcionar220(1).
No existe, portanto, preceito absoluto. Ao contrrio mais do que as regras pre
cisas influem as circunstncias ambientes e o fator teleolgico. At mesmo depois de
firmada a preferncia por um dos efeitos, ainda ser fora aquilatar o grau de amplitu
de, ou de preciso; o seu apreamento depende de sub-regras e, sobretudo, do critrio
jurdico do intrprete: por exemplo, as leis fiscais suportam s exegese estrita, porm
as excees aos seus preceitos, as isenes de impostos, reclamam rigor maior.
225 - Sem embargo de valor relativo dos conceitos referentes aplicabilida
de da exegese precisa e da liberal, h proveito ainda em os conservar de memria;
ajudam a orientar o hermeneuta, fornecem em numerosos casos a diretiva geral,
que ser observada com a necessria circunspeo221(1).
226 - I. Guiam o intrprete empenhado em saber se deve colimar o resultado
amplo ou o estrito: a) o esprito do texto; b) a equidade; c) o interesse geral; d) o
paralelo entre a regra em apreo e outras da mesma lei; e) o paralelo com outras
leis simultneas222(1 ).
227 - II. Cada disposio estende-se a todos os casos que, por paridade dc
motivos, se devem considerar enquadrados no conceito, ou ato jurdico; bem como
se aplica s coisas virtualmente compreendidas no objeto da norma223( 1).
228 - III. Quando a lei, ou ato, estatui sobre um assunto como princpio ou
origem, suas disposies aplicam-se a tudo o que do mesmo assunto deriva lgica
e necessariamente224( 1).
229 - IV. Quando se probe um fato, implicitamente ficam vedados todos os
meios conducentes a realizar o ato condenado, ou iludir a disposio impeditiva.
A regra prevalece at mesmo quando provenha de terceiro a ao adequada a faci
litar o que a lei fulmina225( 1). contra legem facit, qui idfacit, quod lex prohibet:
in fraudem vero, qui salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit: procede
contra a lei quem faz o que a lei probe; age em fraude da mesma o que respeita as
palavras do texto e contorna, ilude a objeo legal (Paulo, no Digesto, liv. 1, tt.
3, frag. 29).
220 224- (1) Black, op. cit., p. 444.
221 225 - (1) Chironi & Abello, vol. I, p. 67, nota 2.
222 226- (1) Kiss, op. cit., p. 25-26.
223 227- (1) Fiore, vol. II, n967.
224 228- (1) Fiore, vol. II, n 967.
225 229 - (1) Fiore, vol. II, n 967.
( IfllH Ia ( U-ih Ia dn Dlielln 1 6 7
230 V. lidei pieliiu m amplamente as leis providas, rcmcdia! statutcs dos
norte-americanos, as normas Iciliis para cot rigir defeitos de outras; abolir ou reme
diar males, dificuldades, mjusliiiN, nus, gravames; ratificar atos ou resolues de
particulares ou de algum dos poderes constitucionais, cercar dc garantias pessoas
ou bens226(1 ). Na mesma categoria, e, portanto, sujeitas s mesmas regras, se in
cluem as disposies que ampliam ou criam recursos judicirios (apelao, agravo,
etc.) (2); bem como as que alteram ou reorganizam a administrao da justia no
sentido de a tornar mais simples, eficaz e rpida. Quando o preceito reormadoi
diminui os prazos, ou quaisquer outras regalias da defesa; substitui o processo oi
dinrio pelo sumrio, ou este pelo executivo, prefere-se a exegese estrita (3).
231 -V I . Faz-se liberalmente a contagem dos prazos em geral, quer eslabele
cidos em disposies novas, quer nas antigas227(1).
232 - VII. As leis, que tendem a maior proveito do Estado, entendem-se ex
tensivamente, uma vez que no fiquem mais onerosas s partes228( l ).
233 VIII. Interpretam-se estritamente as frases que estabelecem formalida
des em geral, bem como as fixadoras de condies para um ato jurdico on reemso
judicirio229( I ).
234 - IX. Tambm se usa de exegese rigorosa: a) quando texto, entendido
nos termos latos em que foi redigido, contradiria outro preceito de lei, ou do alo
ajuizado; b) quando um princpio aplicado na ntegra iria alm do escopo evidente
para o qual foi feito o dispositivo230(1).
235 - X. Em regra, estrita a interpretao das leis excepcionais, das fiscais
e das punitivas231(1).
226 230 - (1) Black, op. cit., p. 487-493.
(2) Sutherland, vol. II, 717.
(3) Black, op. cit., p. 484-487 e 494-496.
227 231 - (1) Sutherland, vol. II, 717.
228 232- (1) Carlos de Carvalho - Direito Civil Brasileiro Recopilado, art. 63, 2; Trigo de I oiiielin
- Instituies de Direito Civil Brasileiro, 3- ed., vol. I, Introd., LIV, regra 14,J; A. J. Riba*. <m
de Direito Civil Brasileiro, 1880, vol. I, p. 298; Borges Carneiro - Direito Civil dc Portui/ul, v. .1
I, 12, ns 30.
229 233 - (1) Sutherland, vol. II, 717.
230 234 - (1) Ferrara, vol. I, p. 220-221.
231 235 (1) Perreau, vol. I, p. 342-343.
Vede !>, i apltulos - Direito Excepcionai, Leis Fiscais e Leis Penais. Sobretudo o prlmelm l i .il
espei inlinenie da interpretao Estrita. Vede tambm os nl ?(.(>?(>).
ANALOGIA
236 - Analogia, no sentido primitivo, tradicional, oriundo da Matemtica,
uma semelhana de relaes. Assim a definia o Arcebispo Whatel, de acordo com
Ferguson e outros escritores232(1 ).
Os modernos acham a palavra relaes ampla em demasia para indicar preci
samente o que se pretende exprimir (2).
Passar, por inferncia, de um assunto a outro de espcie diversa raciocinar
por analogia. Esta se baseia na presuno de que duas coisas que tm entre si um
certo nmero de pontos de semelhana possam consequentemente assemelhar-se
quanto a um outro mais (3). Se entre a hiptese conhecida e a nova a semelhan
a se encontra em circunstncias que se deve reconhecer como essencial, isto ,
como aquela da qual dependem todas as conseqncias merecedoras de apreo na
questo discutida; ou, por outra, se a circunstncia comum aos dois casos, com as
conseqncias que da mesma decorrem, a causa principal de todos os efeitos; o
argumento adquire a fora de uma induo rigorosa.
Em geral se no exige tanto apuro. Duas coisas se assemelham sob um ou v
rios aspectos; conclui-se logo que, se determinada proposio verdadeira quanto
a uma, s-lo- tambm a respeito da outra. A assemelha-se a B; ser, por isso,
muitssimo verossmil que o fato m, verificado em A, seja tambm verdadeiro re
lativamente a B (4).
O argumento no procede, se demonstrvel que os fatos ou propriedades
comuns a B e A no tm a menor ligao com m (5).
Se B se parece com A relativamente a todas as suas propriedades essenciais,
todas as presunes militam no sentido de concluir que um e outro possuem o
atributo m. Quando duas situaes so exatamente semelhantes, a lei da unifor
midade da natureza leva-nos a conseqncias idnticas (6).
232 236- (1) J ohn Stuart Mill- Systme de Logique Dductive et Inductive, trad. Peisse, 2 ed., vol.
II, p. 83.
(2) Alexandre Bain - Logique Dductive et Inductive, trad. Compayr, 5a ed., vol. II, p. 212.
(3) Bain, Prof. da Universidade de Aberdeen, vol. II, p. 209 e 212.
Vede, em o n93, os ensinamentos de Ulpiano e J uliano, propiciadores da analogia.
(4) Stuart Mill, vol. II, p. 84-85.
(5) Stuart Mill, vol. II, p. 85.
(6) Stuart Mill, vol. II, p. 86; Alexandre Bain, vol., II, p. 208.
AnaloKla 1 6 9
237 - Pode haver conflito entre a analogia e a diversidade, e ate mesmo en
tre analogias contrrias. Em um e outro caso diminui a confiana no argumento;
a segurana e o conseqente valor dessa espcie de raciocnio ficam dependendo
da extenso das semelhanas verificadas, comparadas, a princpio, com a das di
ferenas, depois com a do domnio, inexplorado, das propriedades desconhecidas
Se avultam mais os pontos comuns do que os divergentes, e bastante avanado o
nosso conhecimento da matria, a inferncia lgica reveste-se de prestgio eonsi
dervel, aproxima-se bastante da induo legtima233(1).
Em qualquer hiptese, cumpre levar em conta, sempre e preliminarmente, o
fato de se no alterar jamais a analogia, s por si, at a evidncia integral; serve
como um simples guia, indicador da direo a seguir para as investigaes mais ri
gorosas; fornece uma dose de probabilidade mais ou menos considervel con forme
o grau de semelhana dos objetos comparados, porm no vai alm da prohahdi
dade. Deve o observador escrupuloso procurar meios complementares para alingii
uma induo completa (2). A assinalada diferena entre esta e a analogia provm
de que a primeira se dirige do particular para o geral; a segunda, do particular para
outro particular que lhe fica prximo. Correm paralelas; porque partem, uma e
outra, de semelhante para semelhante (3).
Alguns autores consideram a analogia como uma subespcie de induo in
completa (4). A verdade que no campo do Direito, como nos demais, aquele
processo lgico participa um pouco do mtodo indutivo e tambm do dedutivo
Por induo imperfeita se vai do preceito existente at uma regra mais geral e mais
alta que abrange os dois casos semelhantes; depois se chega por deduo norma
especial de que se precisa para resolver a hiptese em apreo (5).
Trata-se, apenas, de uma questo de mais ou de menos; por isto, a analogia e
essencialmente contingente (6).
238 - Feito o estudo propedutico da matria, desbravado o terreno essencial
mente filosfico, desamos realidade, ao estudo do processo na esfera jurdica, ao
exame do modo como ele se exercita e justifica na prtica forense e administrativa.
A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a dispo si
o relativa a um caso semelhante.
No podem os repositrios de normas dilatar-se at a exagerada mincia,
prever todos os casos possveis no presente e no futuro. Sempre haver lacunas
no texto, embora o esprito do mesmo abranja rbita mais vasta, lodo o assimlo
233 237 - (1) Stuart Mill, vol. II, p. 89.
(2) Alexandre Bain, vol. II, p. 21; Stuart Mill, vol. II, p. 90.
(3) Rudolf Stammler - Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, p. 633-634.
(4) Gmr, op. cit., p. 65-67.
('.) I ilomusi Guelfi - Enciclopdia Giuridica, 6aed., p. 148; Gmr, op. cit., p. (.1
(I.) Pene.ui, vol. I, p. 304.
1 7 0 Hermenutlca e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
inspirador do Cdigo, a universalidade da doutrina que o mesmo concretiza. Esta
se deduz no s da letra expressa, mas tambm da falta de disposio especial. At
o silncio se interpreta; at ele traduz alguma coisa, constitui um ndice do Direito,
um modo de dar a entender o que constitui, ou no, o contedo da norma234(1).
A impossibilidade de enquadrar em um complexo de preceitos rgidos todas
as mutaes da vida prtica decorre tambm do fato de poderem sobrevir, em qual
quer tempo, invenes e institutos no sonhados sequer pelo legislador (2).
239 - Coincidem a ordem jurdica e a vida do homem em comunidade; por
isso, toda legislao, graas unidade do objetivo, que disciplinar a utilidade
social, e unidade da ideia fundamental, que assegurar a justia, constitui um
organismo com foras latentes de adaptao e expanso, encerra o germe de uma
srie de normas no expressas, porm vivazes e implcitas no sistema. O mesmo
princpio contido numa regra legal logicamente estendido a outras hipteses no
previstas. Deste modo o Direito Positivo regula, ora direta, ora indiretamente, todas
as relaes sociais presentes e futuras, visadas, ou no, pelos elaboradores dos C
digos. O elemento supletrio de maior valor a analogia, que desenvolve o esprito
das disposies existentes e o aplica a relaes semelhantes na essncia235( I ).
Tal processo prevalece no Direito ptrio desde poca remota (2). Sempre
se entendeu incumbir aos magistrados preencher as lacunas do Direito; porque
a universalidade deste to essencial como a sua unidade', nele deve notar-se
uma conseqncia ntima, harmonia orgnica; e em tal pressuposto se funda a
analogia (3).
234 238- (1) Rudolf Stammler - Die Lehre von dem Richtigen Rechte, 1902, p. 271; Emilio Caldara
- Interpretazione delle Leggi, 1908, p. 4.
(2) Ferrara, vol. I, p. 225-226.
235 239 - (1) Coviello, vol. I, p. 82; Ferrara, vol. 1,1921, p. 226.
(2) L-se na obra clssica de Pascoal de Melo Freire - Institutionum J uris Civilis Lusitani, vol.
I, p. 8, aluso clara analogia, nas seguintes frases tiradas das Ordenaes: "... porque no
podem todos (os casos) ser declarados em esta Lei, mas procedero os julgadores de seme
lhante a semelhante" (liv. 32, tt. 69, in principio). E isto, que dito "em estes casos aqui es
pecificados, haver lugar em quaisquer outros semelhantes, em que a razo parea ser igual
destes" (tt. 81, pargrafo ltimo).
(3) Savigny - Trait de Droit Romain, trad. Guenoux, vol. 1, p. 279 e 281.
(4) Stammler - Theorie, p. 633.
(5) Ferrara, vol. I, p. 227.
(6) tambm muito citado o ensinamento de Ulpiano (Digesto, liv. I, tt. 3. frag. 3): "Nam ut
ait Pedius, quotiens lege aliquid, unum vel aiterum introductum est, bona occaio est caetera
quae tendunt ad eamdem utilitatem, vel interpretatione, vel certe jurisdictione suppleri."
Vede n2516 e 93: encontra-se no ltimo a traduo do fragmento 13, de Ulpiano.
(7) Charles Brocher - tude sur les Prncipes Gnraux de L 'Interprtation des Lois, 1870,
p. 137-138.
(8) Franois Geny - Mthode L'Interprtation, vol. I, p. 35.
Lxisle 11111dispositivo legal; surge uma dvida no resolvida diretamente pelo
texto explcito; decide o juiz orientado pela presuno de que o desenvolvimento
de um preceito leve a verdadeiros corolrios jurdicos, a conseqncias que 1c
nham moral afinidade com a norma positiva; aplica ao caso novo a regra lixada
para outro, semelhante quele (4).
Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idntico (5). Ulu
eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio; onde se depare razo igual a da
lei, ali prevalece a disposio correspondente, da norma referida: era o conceito
bsico da analogia em Roma (6). O uso da mesma justifica-se, ainda hoje, porque
atribui hiptese nova os mesmos motivos e o mesmo fim do caso contemplado
pela norma existente (7).
Descoberta a razo ntima, fundamental, decisiva de um dispositivo, o proees
so analgico transporta-lhe o efeito e a sano a hipteses no previstas, se nas mes
mas se encontram elementos idnticos aos que condicionam a regra positiva. I l,
portanto, semelhana de casos concretos e identidade de substncia jurdica (8).
240 - Funda-se a analogia, no como se pensou outrora, na vontade presumi
da do legislador, e, sim, no princpio de verdadeira justia, de igualdade jurdiea, o
qual exige que as espcies semelhantes sejam reguladas por normas semelhanlev
neste sentido aquele processo tradicional constitui genuno elemento socologii o
da Aplicao do Direito236(1 ).
241 - A respeito de analogia duas possibilidades merecem registro: ou l.dia uin.i
s disposio, um artigo de lei, e ento se recorre ao que regula um caso semelhante
(analogia legis); ou no existe nenhum dispositivo aplicvel espcie nem sequei i le
modo indireto; encontra-se o juiz em face de instituto inteiramente novo, sem simil.ii
conhecido; fora, no simplesmente recorrer a um preceito existente, e, sim, a um
complexo de princpios jurdicos, sntese dos mesmos, ao esprito do sistema inteiro
(analogiajuris). A primeira hiptese mais comum e mais fcil dc resolver; apenas
se trata de espcie no prevista, inesperada controvrsia acerca de instituto j disapli
nado pelo legislador; argumenta-se com a soluo aplicvel a um falo semelhanh I
o caso da segunda quando no existe regra explcita, nem caso anlogo; reconslri se
a norma pela combinao de muitas outras, que constituem visvel aplicao de um
princpio geral, embora no expresso; elabora-se preceito completamente novo, ou
um instituto inteiro, segundo os princpios de todo o sistema em vigor.
A analogia legis apoia-se em uma regra existente, aplicvel a hiptese seme
lhante na essncia; a analogia juris lana mo do conjunto de normas disciplina
236 240 - (1) Coviello, vol. I, p. 82; Geny, vol. I, p. 119.
"Analogia harmnica igualdade, proporo e confronto entre relaes semelhantes" (l en.i
ra, vol. I, p. 227).
172 lleimen&utlca e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
doras de um instituto que tenha pontos fundamentais de contato com aquele que os
textos positivos deixaram de contemplar; a primeira encontra reservas de solues
nos prprios repositrios de preceitos legais; a segunda, nos princpios gerais de
Direito237(1).
242 - Caldara acha carecedora de cunho cientfico a distino entre analogia
de lei, que a analogia propriamente dita, e a de Direito238(1). Entretanto pensa
de modo diverso a maioria dos jurisconsultos, antigos e modernos (2). Apenas eles
acham que em uma e outra a substncia, a base e o resultado do procedimento so
mais ou menos os mesmos, tem-se sempre em mira uma soluo para determinado
estado de fato, de uma semelhana fundamental com outro, ou outros, que o Direi
to regulou; em ambas as hipteses estendem normas conhecidas a casos estranhos
ao texto vigente, invocadas, como justificativas, a similitude das situaes e a iden
tidade de razo jurdica. Trata-se de duas variantes, simples matizes de uma mesma
ideia: a essncia uma s (3).
243 - O manejo acertado da analogia exige, da parte de quem a emprega,
inteligncia, discernimento, rigor de lgica; no comporta uma ao passiva, me
cnica. O processo no simples, destitudo de perigos; facilmente conduz a erros
deplorveis o aplicador descuidado239(1).
237 241 - (1) Guilherme Alves Moreira - Instituies do Direito Civil Portugus, vol. I, p. 46-47;
Coviello, vol. I, p. 84; Ferrara, vol. I, p. 228; Savigny, vol. I, p. 280-281; Geny, vol. II, p. 131;
Desembargador A. Ferreira Coelho - Cdigo Civil Comparado, Comentado e Analisado, vol.
11, 1920, p. 133, n- 868-869.
Vede o captulo - Princpios Gerais de Direito, n2 348.
238 242 - (1) Caldara, op. cit., ne 222.
analogia legis, ou analogia propriamente dita, que se refere a primeira parte do art. 42 da
Introduo do Cdigo Civil, assim concebido: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito."
Vede Alves Moreira, Prof. da Universidade de Coimbra, vol. I, p. 47.
(2) Enneccerus, vol. I, p. 120; Arrigo Dernburg - Pandette, trad. ital., de Cicala, 1906, vol. I,
p. 99; Gianturco, vol. I, p. 122-123; Clvis Bevilqua - Cdigo Civil Comentado, vol. 1, 1916,
p. 108; Geny, vol. I, p. 305; Filomusi Guelfi, op. cit., p. 148-149; Sabino Jandoli -Su/ fa Teoria delia
Interpretazione delle Leggi, 1921, p. 46; Pacchioni - Delle Leggi in Generale, 1933, p. 129, nota 2.
(3) Gmr, op. cit., p. 67-68; Geny, vol. I, p. 305 e 307; Coviello, vol. I, p. 84.
Talvez pelas razes acima enunciadas haja o legislador civil brasileiro autorizado o recurso
s duas espcies de analogia em um mesmo artigo, 42 da Introduo: feita aluso a uma, na
primeira parte; outra, na segunda.
239 243 - (1) Pietro Cogliolo - Filosofia del Diritto Privato, 1888, p. 133; F. Flolbach - L'linterprtation
de Ia Loi sur les Socits, 1906, p. 202; Alves Moreira, vol. I, p. 48; Alex Bain, vol. II, p. 209-212.
(2) Paul Oertmann - Gesetzeszwang und Richtesfreiheit, 1909, p. 27; Flolbach, op. cit., p. 202;
Coviello, vol. I, p. 83; Pacchioni, op. cit., p. 128-129.
(3) Stammler - Theorie, p. 637.
I. Pressupe: I o) uma hiptese no prevista, seno se trataria apenas de intcr
pretao extensiva; 2o) a relao contemplada no texto, embora diversa da que se
examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; 3o) este ele
mento no pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto , o fato jurdico
que deu origem ao dispositivo. No bastam afinidades aparentes, semelhana for
mal\ exige-se a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no
fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princpio bsico e de ser uma s
a ideia geradora tanto da regra existente como da que se busca. A hiptese nova e a
que se compara com ela, precisam assemelhar-se na essncia e nos efeitos; mister
existir em ambas a mesma razo de decidir. Evitem-se as semelhanas aparentes,
sobre pontos secundrios (2). O processo perfeito, em sua relatividade, quando
a frase jurdica existente e a que da mesma se infere deparam como entrosadas as
mesmas ideias fundamentais (3).
244 - 11. No bastam essas precaues; cumpre tambm fazer prevalecer,
quanto analogia, o preceito clssico, impretervel: no se aplica uma norma jin
dica seno ordem de coisas para a qual foi estabelecida. No lcito pr de lado
a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada poi base do
processo analgico. Quantas vezes se no verifica o nenhum cabimento do emprego
de um preceito fixado para o comrcio, e transplantado afoitamente para os domi
nios da legislao civil, ou da criminal, possibilidade esta mais duvidosa ainda!
Decide-se com presumvel acerto desde que se procurem e confrontem casos
anlogos subordinados a leis anlogas240( 1).
245 - III. O recurso analogia tem cabimento quanto a prescries de I )ireilo
comum; no do excepcional, nem do penal. No campo destes dois a lei s le apliea
aos casos que especifica241(1).
O fundamento da primeira restrio o seguinte: o processo analgico trans
porta a disposio formulada para uma espcie jurdica a outra hiptese no con
templada no texto; ora, quando este s encerra excees, os casos no includos
entre elas consideram-se como sujeitos regra geral (2).
No se confunda, entretanto, o Direito excepcional com o especial ou parti
cular, neste cabem a analogia e a exegese extensiva (3).
Analogia
240 244 - (1) Dias Ferreira - Cdigo Civil Portugus Anotado, vol. I, p. 38, notas ao art. 1(; Alves
Moreira, vol. I, p. 47; Caldara, op. cit., ns 226.
241 245 - (1) Cdigo Civil, Introduo, art. 22, 29; Coviello, vol. I, p. 84-85; Brocher, op. i II., I>
165-166.
(2) Coviello, vol. I, p. 84.
(3) Pacchioni, op. cit., p I 10
Vede n274.
174 Hermenutica e Aplica3o do Direito | Carlos Maximiliano
246 - IV. Em matria de privilgios, bem como em se tratando de dispositivos
que limitam a liberdade, ou restringem quaisquer outros direitos, no se admite o
uso da analogia242(1).
247 - V. Quando o texto contm uma enumerao de casos, cumpre distin
guir: se ela taxativa, no h lugar para o processo analgico; se exemplificativa
apenas, d-se o contrrio, no se presume restringida a faculdade do aplicador do
Direito. A prpria linguagem indica, em geral, a conduta prefervel, no raro as
palavras - s, somente, apenas e outras similares deixam claro que a enumerao
taxativa243(1 ).
248 - VI. As leis de finanas, as disposies instituidoras de impostos, taxas,
multas e outros nus fiscais, s abrangem os casos que especificam; no compor
tam o emprego do processo analgico244( I ).
249 - A analogia enquadra-se melhor na Aplicao do que na Hermenutica
do Direito; serve para suprir as lacunas dos textos; no para descobrir o sentido e
alcance das normas positivas245(1). O intrprete opera s dedutivamente; e a ana
logia tem por base uma induo incompleta (2).
O processo analgico, entretanto, no cria direito novo; descobre o j existen
te', integra a norma estabelecida, o princpio fundamental, comum ao caso previsto
pelo legislador e ao outro, patenteado pela vida social. O magistrado que recorre
analogia, no age livremente-, desenvolve preceitos latentes, que se acham no siste
ma jurdico em vigor (3). O Direito no s o contedo imediato das disposies
expressas; mas tambm o contedo virtual de normas no expressas, porm nsitas
no sistema (4).
No se trata de regular ex prprio Marte, pela primeira vez, originalmente; e,
sim, de reproduzir a ideia essencial de preceito formulado para casos semelhantes,
harmonizados, estes e o recente, com o esprito da legislao. Por isso, escritores
da escola histrico-evolutiva veem na analogia o complexo de meios utilizveis
para integrar o Direito Positivo com elementos tirados do prprio Direito (5).
242 246 - (1) Cd. Civil, Introd., art. 2 2; Alves Moreira, vol. I, p. 50; Gianturco, vol. I, p. 123.
243 247 - (1) Alves Moreira, vol. I, p. 49; Gianturco, vol. I, p. 123, nota 2; Brocher, op. cit., p. 165-166.
244 248- (1) Thomas Cooley- A Treatse of the LawofTaxation, 3ed., vol. I, p. 453-457; Campbell
Black, op. cit., p. 522; Sutherland, vol. II, 536-538; Pacifici-Mazzoni, vol. I, n21, p. 52.
245 249 (1) J ohannes Biermann - Brgerliches Rechts, vol. 1,1908, p. 33; Geny, vol. I, p. 309-314;
Stammler- Theorie, p. 633; Rittler - Lehrbuch des Oesterreichischen Strafrechts, vol. I, p. 24,
com apoio de Zitelmann e Kohler.
(2) Gmr, op. cit., p. 68.
(3) Coviello, vol. I, p. 84; Ferrara, vol. I, p. 231-232.
(4) Ferrara, vol. I, p. 231-232.
(5) J andoli, op. cit., p. 46.
250 Do exposto j ficou evidente no ser lcito equiparar a analogia in
terpretao extensiva. Embora se paream primeira vista, divergem sob mais de
um aspecto246(1). A ltima se atm ao conhecimento de uma regra legal em sua
particularidade em face de outro querer jurdico, ao passo que a primeira se ocupa
com a semelhana entre duas questes de Direito. Na analogia h um pensamen
to fundamental em dois casos concretos; na interpretao uma ideia estendida,
dilatada, desenvolvida, at compreender outro fato abrangido pela mesma impli
citamente. Uma submete duas hipteses prticas mesma regra legal; a oulra, a
analogia, desdobra um preceito de modo que se confunda com outro que lhe lu a
prximo (2).
A Analogia ocupa-se com uma lacuna do Direito Positivo, com hiptese no
prevista em dispositivo nenhum, e resolve esta por meio de solues estabelecidas
para casos afins; a interpretao extensiva completa a norma existente, Iraln de
espcie j regulada pelo cdigo, enquadrada no sentido de um preceito explcito,
embora no se compreenda na letra deste (3).
Os dois efeitos diferem, quanto aos pressupostos, ao fim e ao resultado: a
analogia pressupe falta de dispositivo expresso, a interpretao pressii|>e a <wv
tncia do mesmo; a primeira tem por escopo a pesquisa de uma ideia supei ioi npli
cvel tambm ao caso no contemplado no texto; a segunda busca o sentido ampl o
de um preceito estabelecido; aquela de fato revela uma norma nova, esta apni . i .
esclarece a antiga; numa o que se entende o princpio; na oulra, na mi ei piei m, a* >,
a prpria regra que se dilata (4).
Em resumo: a interpretao revela o que a regra legal exprime, o que da mc.
ma decorre diretamente, se a examinam com inteligncia e esprito liberal; a analo
gia serve-se dos elementos de um dispositivo e com o seu auxlio formula preceito
novo, quase nada diverso do existente, para resolver hiptese no prevista de modo
explcito, nem implcito, em norma alguma.
Identificam-se a analogia e a exegese ampla, quanto a uma particularidade,
tm um ponto comum: uma e outra servem para resolver casos no expressos pelas
palavras da lei (5).
246 250- (1) Aubry & Rau - Cours de Droit Civil Franais, 58 ed., vol. I , p. 195- 196; Rumpl, o|> <l i .,
p. 143-144; Regelsberger- Pandekten, vol. I, p. 159-160; Dernburg, vol. I, p. 99; Gmiii, op i n j
p. 68; Savigny, vol. I, p. 282; Filomusi Guelfi, op. cit., p. 149; Geny, vol. I, p. 304 <U)'t; Alvr)
Moreira, vol. I, p. 47-48; Biermann, vol. I, p. 33.
(2) Stammler - Theorie, p. 639-640.
(3) Ferrara, vol. I, p. 231.
(4) Coviello, vol. I, p. 83 e 85.
(5) Coviello, vol. I, p. 85.
LEIS DE ORDEM PBLICA: IMPERATIVAS OU PROIBITIVAS
251 - Toda disposio, ainda que ampare um direito individual, atende tam
bm, embora indiretamente, ao interesse pblico; hoje at se entende que se protege
aquele por amor a este: por exemplo, h convenincia nacional em ser a proprieda
de garantida em toda a sua plenitude247(1). A distino entre prescries de ordem
pblica e de ordem privada consiste no seguinte: entre as primeiras o interesse da
sociedade coletivamente considerada sobreleva a tudo, a tutela do mesmo constitui
o fim principal do preceito obrigatrio; evidente que apenas de modo indireto a
norma aproveita aos cidados isolados, porque se inspira antes no bem da comuni
dade do que no do indivduo; e quando o preceito de ordem privada sucede o con
trrio: s indiretamente serve o interesse pblico, sociedade considerada em seu
conjunto; a proteo do direito do indivduo constitui o objetivo primordial (2).
Os limites de uma e outra espcie tm algo de impreciso; os juristas guiam-
se, em toda parte, menos pelas definies do que pela enumerao paulatinamente
oferecida pela jurisprudncia (3). Quando, apesar de todo esforo de pesquisa e de
lgica, ainda persiste razovel, sria dvida sobre ser uma disposio de ordem
pblica ou de ordem privada, opta-se pela ltima; porque esta a regra, aquela, a
limitadora do direito sobre as coisas, etc., a exceo (4).
252 - Consideram-se de ordem pblica as disposies que se enquadram nos
domnios do Direito Pblico248( 1); entram, portanto, naquela categoria as consti-
247 251 - (1) Vede n169 e C. Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, 5aed., n533.
(2) Ch. Beudant - Cours de Droit Civil Franais, vol. I, Introduction, 1896, n120; Chironi &
Abello, vol. I, p. 72-73.
(3) Fabreguettes - La Logique J udiciaire et L 'Art de uger, 1914, p. 278.
(4) Alves Moreira, vol. I, p. 67.
Vede o captulo - Direito Excepcional, n286.
248 252 - (1) Beudant, Prof. da Faculdade de Direito de Paris, vol. I, ns 120; Alves Moreira, vol. I,
p. 64-65.
(2) Thophile Fluc - Commentaire Thorique et Pratique du Code Civil, 1892, vol. I, n192;
Fabreguettes, op. cit., p. 279; Fiore, vol. II, n1.000.
(3) F. Laurent - Prncipes de Droit Civil, 4^ed., vol. I, n51; Huc, vol. I, n188.
(4) Fabreguettes, op. cit., p. 280 e nota 1.
(5) Fluc, vol. I, n189; Laurent, vol. I, n51; Fabreguettes, op. cit., p. 279; Fiore, vol II, n" 1.000.
I e|>, dn i lidem P iililii .1Imperativas ou P iolliltlv.i'. 177
1
tuconais, as administrativas, as penais, as processuais, as de policia e segurana c
as de organizao judiciria (2).
No parece ocioso especificar que tambm pertencem classe referida as L i
de impostos (3); as que regulam o servio, a polcia e a segurana das estradas dn
ferro (4); atribuem competncia aos tribunais ou estabelecem as diversas ordens <k
jurisdio (5); salvaguardam os interesses da moral e das instituies sociais ((>)
organizam a proteo aos incapazes (7); ou cercam de garantias o trabalho con
providncias sobre horrios, higiene, acidentes, penses obrigatrias, cte. (X)
253 - Recrudesce a dificuldade na fixao das espcies quando se Iniln d<
disposies de ordem pblica includas nos domnios do Direito Privado: aquela)
em que visivelmente predomina o objetivo de tutelar o interesse geral, e sulioidi.
nado a ele se deixa o do indivduo249(1). Tais so as normas que tm poi olijeli
fixar o estado das pessoas, a capacidade ou incapacidade, os direitos e deveres qmj
do mesmo procedem; regular os bens na sua diviso e qualidade, ou a forma e i
validade dos atos, e salvaguardar o interesse de terceiros (2).
Consideram-se de ordem pblica as disposies sobre a organizao dn Inmi
lia: por exemplo, as que dizem respeito ao exerccio do ptrio poder, aos ducilo
e deveres dos cnjuges, assim como as que probem a poligamia, ou o <i i mi i i h uii
entre parentes at certo grau (3). Incluem-se na mesma categoria a:. iminui, qm
estabelecem condies e formalidades essenciais para certos atos, ou pnm >oij
ganizarem e funcionarem sociedades, civis ou comerciais ( I), as que icstiuigi m
faculdade de instituir herdeiros ou deixar legados (5); bem como en i.is pn m'ii,oi i
relativas organizao da propriedade, determinadoras dos dueilo'. iear. min. >
coisas e do modo de adquiri-las (6).
254 - Legis virtus hoec est: imperare, vetare, permillcrc, piinne "e luiu, i<
da lei: ordenar, proibir, permitir,punir. Desta frase de Modestino ' " ( I ) abi olhou i
(6) Fiore, vol. II, n1.000.
(7) Fabreguettes, op. cit., p. 282.
(8) Fabreguettes, op. cit., p. 280, nota 1, e p. 282.
249 253 - (1) Beudant, vol. I, n9 120.
(2) Francesco de Filippis- Corso Completo di Diritto Civile Italiano Comparato, vol. I, P10H, p 1h I
Fiore, vol. II, n9 1.000; Huc, vol. I, ne 186; Beudant, vol. I, ns 120; Alves Moreira, vol I, p I.I.,
(3) Alves Moreira, vol. I, p. 65; Fiore, vol. II, n9 1.000; de Filippis, vol. I, p. 90.
(4) Fabreguettes, op. cit., p. 283.
(5) Fabreguettes, op. cit., p. 282.
(6) Alves Moreira, vol. I, p. 65; Beudant, vol. I, n9 120.
250 254 (1) I)Ik".I<, liv I, III t, Ii.ik 1.
(2) Mnv. I <Umll <n/iimen lul ihnr. ses Rapports avec le Droit des (iens el le l )n>11t Ivll, A
ed., vol. I, n1 l./
178 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
classificao das leis em - imperativas, proibitivas, permissivas e punitivas (2).
A ltima categoria no durou muito tempo; o seu assunto enquadra-se nas duas
primeiras, sobretudo na segunda. As trs restantes houve quem acrescentasse
mais duas - interpretativas e supletivas (3): confundem-se estas com as permis
sivas; quanto s interpretativas, ocorre acentuar a sua nenhuma importncia para
o caso de que ora se trata; alm disso, de notar que elas se enquadram entre as
imperativas; mereceram exame em momento oportuno, a propsito de exegese
autntica (4).
Cumpre evitar, a cada passo, o antigo excesso de divises e subdivises;
porque, ao invs de contribuir para esclarecer, aumenta a confuso. As prprias
disposies imperativas resolvem-se em proibitivas; porque a ordem rigorosa de
fazer alguma coisa importa na proibio de fazer o contrrio. Por isso mesmo, nem
sempre possvel distinguir uma espcie da outra. o que sucede com as leis pe
nais: indiretamente mandam fazer e vedam, em outros casos, que se faa: castigam
omisses e aes. Por esses motivos alguns autores s admitem duas categorias de
normas: imperativas ou preceptivas (leges cogentes) e permissivas, dispositivas
ou declarativas (5); e, ainda assim, julgam inseguro, pouco preciso o critrio para
distinguir, na prtica, uma espcie da outra (6).
255 - Considera-se permissiva, supletiva ou dispositiva a lei quando os seus
preceitos no so impostos de modo absoluto, prevalecem no caso de silncio das
partes, isto , se estas no determinaram, nem convencionaram procedimento di
verso. Funda-se a sua aplicabilidade no pressuposto de que os interessados pre
feriram agir nos termos das regras estabelecidas. Pouco importa, entretanto, que
assim hajam querido, ou no, efetivamente: por exemplo, se algum se abstm de
testar, segue-se a ordem legal das sucesses, embora se prove ter havido o intuito
de instituir outros herdeiros e faltar o ato escrito em conseqncia da surpresa da
morte251(1). Dormientibus non succurrit jus.
O prprio contedo da disposio, o fim, a ratio legis, indicam, melhor do que
quaisquer preceitos prticos, se ela permissiva, se imperativa ou proibitiva (2).
(3) Coviello, vol. I, p. 144. Este autor prefere s denominaes de preceitos- de ordem pbli
ca e de ordem privada, as de normas- de Direito coativo e de Direito voluntrio; ou de Direito
absoluto e Direito relativo, isto , de eficcia obrigatria incondicionada ou condicionada (vol.
I, p. 13). Endemann (Handbuch des Deutschen Handels, See und Wechserechts, 1881 - vol. I,
p. 35) e Degni (op. cit., p. 19) dividem as leis em absolutas e dispositivas ou normativas.
(4) Vede o captulo - Interpretao autntica e doutrinai.
(5) Umberto Navarrini - Trattato Teorico- Pratico di Diritto Commerciaie, 3aed., vol. I, n7.
(6) Vivante, Prof. da Universidade de Roma, vol. I, n7.
251 255 - (1) Endemann, Prof. da Universidade de Bonn, vol. I, p. 35.
(2) Endemann - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 8aed., vol. I, p. 43.
I eis de Ordem Public.i: Imperativas ou Prolbltlv.is 179
256 Postergao. Afirmavam outrora que as disposies de ordem publica
se impunham de modo absoluto, no podiam ser virtualmente derrogadas, nem
ilididas por meio de atos ou convenes dos particulares252( I ). Fundava-se este pa
recer no conhecido brocardo de Papiniano: Jus publicum priva torum paetis mui uri
nonpotest {Digesto, liv. 2, tt. 14, frag. 38): No pode o Direito Pblico ser subsl
tudo pelas convenes dos particulares, ou, em outros termos, convenes ptu 11
culares no alteram, nem virtualmente revogam disposies de Direito Pblico.
Estenderam o preceito: consideraram abrangidas por ele as normas de I )ircilo
Pblico, e tambm as de Direito Privado, quando de ordem pblica. Lm sentido
oposto a esta generalizao se levantou a mxima dos doutores, base do conceito
de leis permissivas: dispositio hominis facit cessare dispositionem legis (2) a
disposio do homem faz cessar a disposio da lei, ou, por outras palavras '.i
disposio feita por um indivduo substitui a estabelecida por lei.
As determinaes dos particulares somente no tomam inoperantes, na especie,
as do legislador, quando estas, alm de se inscreverem entre as de ordem pliliea,
tambm so imperativas ou proibitivas. E lcito ao indivduo renunciar s al i iliu n,<*ei
a ele conferidas em normas permissivas, e dispor ou convencionar dc modo diverso
regula (est) juris antiqui omnes licentiam habere, his quoe pro se introdueta siuit,
renunciare (Cdigo, liv. 2, tt. 3, frag. 29) - regra de Direito antigo terem Iodos i
faculdade de renunciar ao que foi estabelecido exclusivamente em seu fitvnr" I ')
Em todo caso, o fim da lei e o modo pelo qual est formulada a pies in. na
obrigatria indicam, melhor do que qualquer preceito, se a mesma pode. ou mio,
ser pelos particulares postergada, se lcito ao indivduo dispor ou convenci onai
em desacordo com a norma (4).
257 - Alguns casos de disposies inderrogveis merecem especial iclerem
cia: a) Quaisquer que sejam as convenes sobre pagamento de impostos, procedo
o errio contra o indivduo lotado, no est obrigado a dirigir-se ao volunlai inmcn j
te sub-rogado. b) Mediante contrato no se altera a ordem das jurisdies, nem
a competncia ratione materiae nenhum acordo autoriza a recorrer para este ad
invs daquele tribunal, nem a comparecer ante o juiz do comrcio quando a causa
civil, ou perante o federal quando o foro competente seria o estadual, e vice]
versa, c) Uma conveno no altera os casos de incapacidade, nem as condioei
da capacidade; no ilude as leis sobre horrio, higiene e acidentes do trabalho, nen
as relativas a casamento entre parentes, direitos e deveres dos cnjuges, divren;
252 256- (1) O Cdigo Civil francs estatui, no art. 69: "No se podem derrogar, por meio de i on
venes particulares, as leis que interessam ordem pblica e aos bons costumes"
(2) De Filippis, vol. I, p. 131.
(:?) Rernardino Carneiro - Primeiras Linhas de Hermenutica J urdica c DiplonuWt </, ?*' ed.,
() 1; N.iv.irrini, vol. I, n9 62.
(4) Alves Moreira, vol. I, p. 66.
180 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
e exerccio do ptrio poder, d) Ningum se obriga validamente a deixar indiviso
um imvel, ou a dispensar a escritura pblica nos casos em que a lei a exige; nem
pode suprimir formalidades estabelecidas para amparar os interesses de terceiros.
e) No prevalece o ato de ltima vontade, prejudicial legtima dos herdeiros ne
cessrios, ou atentatrio da moral ou da organizao social253(1).
258 - Nulidade. A nulidade a sano da ordem exarada em qualquer lei?
Observa-se de modo absoluto a parmia - quod contra legem fit, pro infecto habe-
tur (o que se faz contra a lei tido como no feito)?
Responde exmio civilista: A legislao no tem atingido, nem atingir
neste mundo pecaminoso, a esta perfeio. Haja, pois, a indulgncia do Direito
Cannico multa fieri prohibentur quoe facta t e n e n f 254 ( 1) - so proibidas de
fazer-se muitas coisas que, uma vez feitas, subsistem. A nulidade constitui uma
pena, embora s vezes implcita: e o direito ou intuito de aplicar penalidades no
se presume (2).
259 - O Cdigo Civil francs considerou no derrogveis pelos particulares e,
portanto, impreterivelmente observveis, s as prescries que interessam a ordem
pblica e os bons costumes (art. 6o). No basta este requisito; ainda necessrio
que sejam imperativas ou proibitivas', permittitur quod non prohibetur - tudo o
que no proibido, presume-se permitido. O Cdigo portugus faz a dupla exi
gncia, e ainda parece a um comentador oferecer excessivas oportunidades para se
fulminarem atos e processos255( 1). Eis o texto do art. 1:
"Os atos praticados contra a disposio da lei, quer esta seja proibitiva, quer precep-
tiva, envolvem nulidade, salvo nos casos em que a mesma lei ordenar o contrrio.
Pargrafo nico. Esta nulidade pode, contudo, sanar-se pelo consentimento dos in
teressados, se a lei infringida no for de interesse e ordem pblica."
As vezes a lei comina outra pena; nesse caso no mais se presume o direito de
exigir a de nulidade, porque seria contrrio regra - ne bis in idem.
260 - O preceito do Cdigo portugus deve ser observado, porm, com inte
ligncia e critrio, guardadas as reservas sugeridas pelos comentadores do francs,
alis, de aparncia menos liberal neste particular, pois a sua letra, mais do que a do
lusitano, facilita as anulaes.
253 257 - (1) Vede n252-253 e notas respectivas.
254 258 - (1) Teixeira de Freitas - Regras de Direito, 1882, p. 404.
(2) Vede os captulos - Direito Excepcional, n9 275, e Leis Penais, nm387 e 395.
255 259 - (1) Dias Ferreira, Prof. da Universidade de Coimbra, vol. I, p. 28-31.
i r
1
Leis de Ordem Pblica: Imperativas ou Proibitivas 181
261 I. Quando a norma preceptiva, sob a lorma tle comando, encerra vcrdn
deira proibio, em geral os seus violadores incorrem em nulidade''* ( I ).
262 - II. As leis imperativas, quando no tm apenas um carter proibitivo d<
que contrrio injuno expressa, em regra s prescrevem formalidades. I )ivdem
se estas em substanciais ou essenciais, e secundrias ou acidentais. Da inobservneii
decorre a nulidade de pleno direito, quanto s primeiras; quanto s ltimas, no: prccisi
ser alegada, e em tempo oportuno, em o Direito Adjetivo; no Substantivo s se admiti
a nulidade, no ltimo caso referido, quando cominada no texto257( 1). Deve este deixa
bem-claro ser essencial a condio ou formalidade; porque isto se no presume (2).
Enfim, considera-se de rigorosa observncia a norma, quando preceptiva ou pr<>,
bitiva e de ordem pblica, e, assim mesmo, relativamente ao que intrnseco, siihsluii
cial. Tansgresses sobre exigncias secundrias no infirmam atos, nem processos ( '
263 - III. Com atender razo de ser e ao fim do preceito ou da formalidade
verificar o juiz criterioso se esta, ou aquele, essencial ou no25! ( I ).
264 - IV. Quando a pena de nulidade vem cominada na prpria lei, o <|ii<
freqente, aplica-se sempre, embora vise transgresses das parles no uiliiiisee^
de uma regra, ou a inobservncia de formalidades secundrias ou acidentar.' i I
265 - V. A nulidade infirma tambm o ato dos interessados, ou <L teu eui
tendente, no a violar de frente, porm a iludir ou fraudar a norma inipi-inl.i\a d
proibitiva e de ordem pblica260(1).
266 - Interpretao. As prescries de ordem pblica, em ordenando on vi
dando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilbrio social. IN
isso, tomadas em conjunto, enfeixam a ntegra das condies desse equilbrio,
que no poderia acontecer se todos os elementos do mesmo no estivessem rel
nidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acrscmj
seria intil; toda restrio, prejudicial. Logo caso de exegese estrita. No li m.i,
gem para interpretao extensiva, e muito menos para analogia261(1).
256 261 - (1) Beudant, vol. I, n25122-123; Fluc, vol. I, n9 199 (menos concludente).
257 262 - (1) Bernardino Carneiro, op. cit., 57; Fluc, vol. I, ne 199; Mass, vol. I, n 68.
(2) Correia Teles - Digesto Portugus, 4aed., vol. I, n- 32-33.
(3) Mass, vol. I, n68.
258 263- (1) Huc, vol. I, n? 199.
259 264 - (1) Mass, vol. I, n68; Huc, vol. I, n199.
260 265 - (1) Alves Moreira, vol. I, p. 68.
261 266 (1) Vander Eycken - Mthode Positive de L'lnterprtation J uridique, 1901,1) 1LI
liei n.inllno Carneiro, op. cit., 53.
(l)V.indei I yi ken, op. cit., p. 315-316.
1 8 2 Hermenutica e Aplica3o do Direito | Carlos Maximiliano
sobretudo teleolgico o fundamento desse modo de proceder. S ao legisla
dor incumbe estabelecer as condies gerais da vida da sociedade; por esse motivo,
s ele determina o que de ordem pblica, e, como tal, peremptoriamente imposto.
Deve exigir o mnimo possvel, mas tambm tudo o que seja indispensvel. Presu
me-se que usou linguagem clara e precisa. Tudo quanto reclamou, cumpre-se; do
que deixou de exigir, nada obriga ao particular: na dvida, decide-se pela liberda
de, em todas as suas acepes, isto , pelo exerccio pleno e gozo incondicional de
todos os direitos individuais.
O objetivo do preceito assegurar a ordem social. O que no seja indispens
vel para atingir aquele escopo constitui norma dispositiva ou supletiva, exeqvel,
ou derrogvel, a arbtrio do indivduo. S excepcionalmente se impem coeres,
dentro da rbita mnima das necessidades inelutveis (2).
267 - Alm dos fatores jurdico-sociais que influram na origem da regra
exposta e norteiam a sua aplicao, duas outras razes contribuem para se evitar
a exegese ampla: a) no tem esta cabimento quando as normas limitam a liber
dade, ou o direito de propriedade; b) os preceitos imperativos ou proibitivos e de
ordem pblica apresentam quase todos os caractersticos do Direito Excepcional,
em cujos domnios tm sido includos por escritores de valor; nada mais lgico,
portanto, do que interpretar uns pelo modo aconselhado para outro, flagrantemente
semelhante.
268 - As disposies no preceptivas, apenas indicativas, reguladoras, orga
nizadoras, embora de ordem pblica, admitem exegese extensiva262( 1).
269 - O Direito Constitucional, o Administrativo e o Processual oferecem
margem para todos os mtodos, recursos e efeitos de Hermenutica. As leis espe
ciais limitadoras da liberdade, e do domnio sobre as coisas, isto , as de impostos,
higiene, polcia e segurana, e as punitivas bem como as disposies de Direito
Privado, porm de ordem pblica e imperativas ou proibitivas, interpretam-se es
tritamente263(1).
262 268 - (1) Bernardino Carneiro, op. cit., 55; Vander Eycken, op. cit., n315 (de acordo, em
parte).
263 269 - (1) Vede os captulos - Interpretao Extensiva e Estrita, n235; Direito Excepcional, nffi
275-277; Direito Constitucional, nas 363 e 370; Leis Penais, n25387 e 389, e Leis Fiscais, n 400.
DIREITO EXCEPCIONAL
270 - Em regra, as normas jurdicas aplicam-se aos casos que, embora n<!
designados pela expresso literal do texto, se acham no mesmo virtualmente com
preendidos, por se enquadrarem no esprito das disposies: baseia-se neste |>os
tulado a exegese extensiva. Quando se d o contrrio, isto , quando a letra di
um artigo de repositrio parece adaptar-se a uma hiptese determinada, porm s<
verifica estar esta em desacordo com o esprito do referido preceito legal, no sc
coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume se tratar se de un
fato da esfera do Direito Excepcional, interpretvel de modo estrito'''' ( I >
Estriba-se a regra numa razo geral, a exceo, numa particular; aquela liaseia s<
mais na justia, esta, na utilidade social, local, ou particular. As duas proposies dc
vem abranger coisas da mesma natureza; a que mais abarca h de constitui i a /<v/</, i|
outra, a exceo. Se os dois campos tm amplitude relativamente igual, s e n i n e mo K i
tantos casos como o outro, conclui-se haver duas regras, e nenhuma <\ <<<mi ')
271 - O Cdigo Civil explicitamente consolidou o preceito clssico / \. </>i
tiones sunt strictissimoe interpretationis (interpretam-se as excees cslnlt. .im,i<
mente) no art. 6" da antiga I ntroduo, assim concebido: A lei que abre c\i 'c, ;n
a regras gerais, ou restringe direitos, s abrange os casos que especifica" " ( I )
O princpio entronca nos institutos jurdicos de Roma, que proibiam esteie
der disposies excepcionais, e assim denominavam as do Direito cxorbihntu-
anormal ou anmalo, isto , os preceitos estabelecidos contra a razo dc I rcito
limitava-lhes o alcance, por serem um mal, embora mal necessrio (2).
Eis os mais prestigiosos brocardos relativos ao assunto:
264 270- (1) Aubry & Rau, vol. I, p. 195.
(2) Bernardino Carneiro, op. cit., 47.
265 271 - (1) Vede Saredo, op. cit., n- 654 e segs. Lei de Introduo de 1942, art. 2o, 1": "A l<l
nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, nlio tevor.-i i'f
modifica a lei anterior".
(2) F. Laurent, vol. I, ne 277.
(3) Giovanni Pacchioni - Corso di Diritto Romano, 2a ed., 1920, vol. II, p. 1, nol.i l I, I . i m e n t
vol I, n 277.
(4) I ir I lllppls, vol. I, p. 88. Passou o dispositivo do Cdigo Italiano paia o poi lup.iii"., e desi|
|),n .t o In .e.lleli o.
1 8 4 Flermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Quod vero contra rationem, juris receptum est, non estproducendum ad con-
sequentias (Paulo, no Digesto, liv. I o, tt. 3o, frag. 14) - o que, em verdade, ad
mitido contra as regras gerais de Direito, no se estende a espcies congneres.
In his quoe contra rationem, juris constitua sunt, non possumus sequi regu
lam juris (J uliano, em o Digesto, liv. 1, tt. 3o, frag. 15) - no tocante ao que esta
belecido contra as normas comuns de Direito, aplicar no podemos regra geral.
Quoe propter necessitafem recepa sun, non deben in argumenium irahi
(Paulo, no Digesto, liv. 50, tt. 17, frag. 162) - o que admitido sob o imprio da
necessidade, no deve estender-se aos casos semelhantes.
Os trs apotegmas faziam saber que as regras adotadas contra a razo de
Direito, sob o imprio de necessidade inelutvel, no se deviam generalizar: no
firmavam precedente, no se aplicavam a hipteses anlogas, no se estendiam
alm dos casos expressos, no se dilatavam de modo que abrangessem as conseqn
cias lgicas dos mesmos.
Os sbios elaboradores do Codex Juris Canonci (cdigo de Direifo canni
co) prestigiaram a doutrina do brocardo, com inserir no Livro I, ttulo I, cnon 19,
este preceito translcido:
"Leges quoe poenam statuunt, aut liberum jurium exercitium coarctant, aut excep-
tionem a lege contnent, strictae subsunt interpretation" ("As normas positivas que
estabelecem pena restringem o livre-exerccio dos direitos, ou contm exceo a lei,
submetem-se a interpretao estrita").
Menos vetusta a parmia - PennUtitur quod non, prohibetur: Presume-se
permitido tudo aquilo que a lei no probe.
Hoje se no confunde a lei excepcional com a exorbitante, a contrria razo
de Direito (contra rationem, juris), aquela cujo fundamento jurdico se no pode
dar (cujus, ratio reddi non poes). O Direito Excepcional subordinado a uma
razo tambm, sua, prpria, original, porm reconhecvel, s vezes, at evidente,
embora diversa da razo mais geral sobre a qual se baseia o Direito comum (3).
A fonte mediata do art. 6oda antiga Lei de I ntroduo, do repositrio brasilei
ro, deve ser o art. 4odo Titulo Preliminar do Cdigo italiano de 1865, cujo preceito
decorria das leis civis de Npoles (4) e era assim formulado: As leis penais e as
que restringem o livre-exerccio dos direitos, ou formam excees a regras gerais
ou a outras leis, no se estendem alm dos casos e tempos que especificam.
272 - As disposies excepcionais so estabelecidas por motivos ou consi
deraes particulares, contra outras normas jurdicas, ou contra o Direito comum;
por isso no se estendem alm dos casos e tempos que designam expressamente266
266 272 - (1) Domat - Teoria da Interpretao das Leis, trad. Correia Teles, inserta no Cdigo Fili-
pino, de C. Mendes, vol. III, p. 435, XVI.
1*
(1). Os contemporneos preferem encontrar o fundamento desse preceito no luto
de se acharem preponderantemente do lado do princpio geral as foras soeiais que
influem na aplicao de toda regra positiva, como sejam os fatores sociolgicos, a
Werturteil dos tudescos, e outras (2).
O art. 6oda antiga Lei de Introduo abrange, em seu conjunto, as disposies
derrogatrias do Direito comum; as que confinam a sua operao a determinada
pessoa, ou a um grupo de homens parte; atuam excepcionalmente, em proveito,
ou prejuzo, do menor nmero. No se confunda com as de alcance geral, aplie
veis a todos, porm suscetveis de afetar duramente alguns indivduos por causa da
sua condio particular. Refere-se o preceito quelas que, executadas na ntegra, nu
atingem a poucos, ao passo que o resto da comunidade fica isenta (3).
Impe-se tambm a exegese estrita norma que estabelece uma ineapacidadd
qualquer, ou comina a decadncia de um direito: esta designada pelas expresse.i
legais - ou restringe direitos (4).
273 - Nem sempre oferece aspecto ntido, de apreenso fcil, a espcie |iiii<
dica ora sujeita a exame: proposies com aparncia de excepcionais constituem
de fato a regra geral, e vice-versa; tambm podem no ser mais do que uma rum
seqncia de um princpio amplo, o qual, embora no expresso, deve sei adiuil i<l<
na lei por via de argumentao267(1).
As vezes os prprios termos da lei excluem a extenso do respectivo aleam o
quando, por exemplo, se encontram no texto as palavras s, apenas, snim-nhi
unicamente, exclusivamente e outras de efeito semelhante (2).
274 - Ainda hoje se alude, a cada passo, distino clssica en Ire Direito e.
mum e Direito singular (Jus commune eJus singulares). O primeiro contm iioim.i
gerais, acordes com os princpios fundamentais do sistema vigenle c aplicveis uni
versalmente a todas as relaes jurdicas a que se referem; o segundo atende a p.mi
culares condies morais, econmicas, polticas, ou sociais, que se refletem na ordeij
jurdica, e por esse motivo subtrai determinadas classes de matrias, ou de pessoas a
regras de Direito comum, substitudas de propsito por disposies de alcance lim|
tado, aplicveis apenas s relaes especiais para que foram prescritas'611( I ).
Direito I xi opcional
(2) Karl Wurzel - Das J uristiche Denken, in "Oesterreichischen Zentralblatt fr die lui ImIIm I*
Praxis", vol. 21, ne 931.
(3) Campbell Black, op. cit., p. 47; Sutherland, vol. II, 542.
(4) Espnola, vol. I, p. 32. Repete um conceito de Osti.
267 111 ( t) llrocher, op. cit., p. 173; Bernardino Carneiro, op. cit., 47.
[J) Alves M o ie lra, vol. I, p. 49.
26H ) M (1)1 inyni, op ( li >p. 21. O trecho acima reproduo, em poi lugues quase llleial, d
d l / e i e $ e i i i I I a l i a i it i
185
1 8 6 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Vrios escritores confundem o jus singulare dos romanos e o moderno Direi
to Excepcional, do que resulta uma comucpia de erros. Tambm h quem admita
que o primeiro constitui o gnero e o segundo, uma de duas espcies, formada a
restante pelo Direito Especial (2). Este, s vezes, em lugar de tomar o aspecto res
trito de exceo, dilata a regra geral e, por isso, comporta at a analogia: o Direito
Comercial, por exemplo, especial, e no excepcional', admite exegese ampla;
mais til, elstico e liberal e menos formalista que o Civil, sobretudo no que diz
respeito aos contratos (3).
De fato, o Direito Especial abrange relaes que, pela sua ndole e esco
po, precisam ser subtradas ao Direito comum. Entretanto, apesar desta reserva,
constitui tambm, por sua vez, um sistema orgnico e, sob certo aspecto, geral;
encerra tambm regras e excees. A sua matria , na ntegra, regulada de modo
particular, subtrada ao alcance das normas civis, subordinada a preceitos distintos
(4). Seria absurdo considerar exorbitantes, anmalas centenas de normas, conca-
tenadas, reunidas em um sistema, em complexo orgnico. O Direito Comercial,
por exemplo, no constitui exceo ao Civil: forma, como ele, um ramo, parte,
autnomo, completo, do Direito Privado.
A disposio excepcional e aquela a que a mesma se refere devem ser de
natureza idntica', enquadram-se na mesma ordem de relaes a exceo e a regra.
Ao contrrio, o Direito comum contempla, em suas normas, relaes jurdicas, fa
tos sociais ou econmicos distintos dos regulados por leis ou repositrios especiais
(5). Aplicam-se os preceitos destes de acordo com os motivos que os determina
ram; a exegese h de ser estrita, ou ampla, conforme as circunstncias, a ndole e o
escopo da regra em apreo (6). A norma de Direito Especial estende-se tanto quan
to se justifica teleologicamente a dilatao do seu imanente valor jurdico-social,
do seu imperativo intrnseco, da sua ideia bsica; ao passo que a regra excepcional
s de modo estrito se interpreta (7).
Enquadram-se no Direito Especial o Cdigo Comercial, o Penal, o Rural, o
Florestal, o das guas, o Aduaneiro e o de Contabilidade Pblica; as leis sobre a
(2) Degni, op. cit., p. 21.
(3) Leonhard - Der Allgemeine Theil des Brgerlichen Gesetzbuchs, 1900, p. 53 e nota 3; Deg
ni, op. cit., p. 20, nota 2.
(4) Degni, op. cit., p. 22 e 24. Em nota p. 22, resume um aresto da Suprema Corte de Turim,
decisivo sobre o assunto.
(5) Degni, op. cit., p. 38.
(6) Alves Moreira, vol. I, p. 50.
(7) Lorenz Brtt - Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907, p. 183-184.
(8) Degni, op. cit., p. 23-24.
Na verdade o Cdigo Penal e as leis sobre impostos so aplicados com amplitude menor do
que as outras normas; porm isso acontece por encerrarem prescries de ordem pblica
imperativas ou proibitivas; no constituem direito excepcional.
Vede os captulos - Leis Penais, n 389; Leis fiscais, n400, e Direito Comercial, n" 1Hl
responsabilidade do Chefe de listado e demais funcionrios, sobre minas, estradas
de ferro, patentes de inveno, acidentes tle trabalho, impostos, trabalho de nuillie
res e menores, e outras (8).
275 - Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas em repositrios tle
Direito Comum, quer se achem nos de Direito Especial, as disposies: a) de eai
ter punitivo, quando se no referem a delitos, porm cominam multa; indenizao;
perda, temporria ou definitiva, de cargo; incapacidade; privao de direitos ou re
galias: nulidade, resciso, decadncia ou revogao269(1); b) as que restringem ou
condicionam o gozo ou o exerccio dos direitos civis ou polticos (2); c) impem
nus ou encargos, como, por exemplo, a obrigao atribuda a um tle fornecei'
alimentos a outro; d) subtraem determinados bens s normas de Direito comum,
ou de Direito Especial, com estabelecer isenes de impostos, ou dc oulra ma<
neira qualquer; e) fixam casos de consrcio obrigatrio;^) asseguram imunidadcN
parlamentares ou diplomticas; g) declaram incompatibilidades civis, polticas,
ou administrativas; h) criam inelegibilidade; i) vedam o que em si no ilcito,
no contrrio moral nem aos bons costumes;^prescrevem certas formalidades,
como a escritura pblica, ou a particular, a presena de cinco testemunhas, a assii
natura do nome por inteiro, a meno da lei violada, ou daquela em que se liindi
o recurso interposto, e assim por diante; k) permitem a deserdao; /) deieriiimaii
incapacidade; m) estabelecem foro especial ou processo mais rpido (sumaim
sumarssimo, executivo) (3); n) concedem arrestos, sequestros e oulras medulai
necessrias, porm violentas; o) limitam a faculdade de acionar de novo, de iei ml
rer, oferecer provas, defender-se amplamente;p) do competncia excepeumal m
especialssima (4); q) enfim, introduzem excees, de qualquer natureza, a icf.iai
gerais, ou a um preceito da mesma lei, a favor, ou em prejuzo, de indivduos m
classes da comunidade (5).
Direito I x<epcloil.il |
269 275 - (1) Poenalia non sunt extendenda. Interpretatione Zegum poence molliendoiimt /ul
tius quam asperandoe (Digesto, liv. 48, tt. 19. - De poenis, frag. 42) - "No se aplique exlri
sivamente o que concernente a punio. Na interpretao das leis sejam as pen.r. .mia
abrandadas, ao invs de agravadas".
(2) Permititur quod non prohibetur- "0 que no est proibido permitido".
(3) Interpreta-se estritamente a norma que determina os casos submetidos ao vnrtlu lut
de tribunais especiais, como o juzo poltico, o conselho de guerra, o tribunal mau ial, el< l\|
dvida, opta-se pelo foro comum e pelo processo em que a defesa dispe de mais lempu
pode ser mais ampla.
(4) Em geral, a competncia de Direito estrito, no se presume. Entretanto, na dvida enim
comum e a especial, prevalece a primeira (Sutherland, vol. II, 568; Caldara, op. <it., n" )')
(5) ( aldara, op. cit., n167, 205, 206 e 208; Degni, op. cit., p. 38; lilai k, op. cit., p. 4 !(. <^1Hi
4H'i '.iithei l.md, vol. II, 543-545 e 547; Domat, in Cdiqn Filipino ( it., vol. III, p. 4H'>4Hl>, )|
.XVI. De I lllppl',, vol. I, p. 88.
1 8 8 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
276 - Merecem especial referncia os casos mais freqentes e, por isso mes
mo, ventilados em todos os pretrios. Cumpre esclarecer bem a doutrina relativa
aos mesmos.
Liberdade. Interpretam-se estritamente as disposies que limitam a liberda
de, tomada esta palavra em qualquer das suas acepes: liberdade de locomoo,
trabalho, trnsito, profisso, indstria, comrcio, etc.270(1).
Aplica-se a regra de Hermenutica norma que exige servio gratuito, em
bora em circunstncias raras; bem como que fixa o preo do trabalho de quem
no funcionrio pblico (2). Vigora o preceito, at mesmo na hiptese de ser a
restrio ao direito fundamental estabelecida em prol da higiene, do bem geral,
ou local (3).
A lei modera, mas tambm tutela a prerrogativa suprema do homem; se a
limitao no certa, se oferece margem a dvidas por falta de clareza ou por
impropriedade da linguagem, interpreta-se contra a restrio, a favor da liberdade
(4). Quotiens dubia interpretado libertatis est, secundum libertatem responden-
dum erit (5) - toda vez que seja duvidosa a interpretao de texto concernente
liberdade, no sentido da liberdade se resolva. Libertas est naturalisfacultas ejus,
cjuod cuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure, prohibetur a liberdade a
faculdade natural de fazer aquilo que apraz a cada um, salvo o que seja impedido
pela fora ou pelo Direito (Digesto, liv. I o, tt. 5o - De statu hominum, frag. 4, de
Florentino. Libertas omnibus rebus favorabilior est - em todas as coisas maior
favor se atribua liberdade (Digesto, liv. 50, tt. 17 - Re Regulis juris antiqui,
frag. 122, de Gaio).
211 -Propriedade. Sofrem exegese estrita as disposies que impem limites
ao exerccio normal dos direitos sobre as coisas, quanto ao uso, como relativamen
te alienao. Incluem-se, portanto, no preceito acima as normas que autorizam
a desapropriar bens por necessidade ou utilidade pblica. As dvidas resolvem-se
com fazer prevalecer, quanto possvel, a plenitude do domnio271(1).
270 276 - (1) Alves Moreira, vol. I, p. 49-50; Sutherland, vol. II, 543 e 546; Domat, em Cdigo
Filipino cit., vol. III, p. 435, XV.
(2) Sutherland, vol. II, 542.
(3) Sutherland, vol. II, 543 e 546.
(4) G. P. Chironi - Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 2aed., 1912, vol. I, p. 31.
(5) O brocardo transcrito e justificado por Wurzel, na monografia - Dos J uristische Denken
(Rev. Vit., vol. 21, p. 674, nota 4).
271 277 - (1) Black, op. cit., p. 478 e 480; Sutherland, vol. II, 543; Degni, op. cit., p. 38.
No prprio estatuto bsico do Brasil de 1891, art. 72, 17, o direito de desapropriar figurava
como exceo ao de propriedade. Eis o texto: "O direito de propriedade mantm-se em toda
a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante inde
nizao prvia". De igual modo, resolve a Constituio de 1946, art. 141, 16.
27K Privilgios. Consideram-se excepcionais as disposies que asseguram
privilgio ( I ), palavra esta de significados vrios no terreno jurdico. Alirauj*,e:
a) o direito exclusivo de explorar servio de utilidade pblica, isto , o lorneeimeii
to de gua, luz, transporte fluvial ou urbano, etc.; b) o gozo e a explorao de pro.
priedades e riquezas do Estado; franquias, benefcios e outras vantagens especiais
concedidas a indivduos ou corporaes; c) preferncias e primazias asseguradas,
quer a credores, quer a possuidores de boa-f, autores de benfeitorias e outros, pelo
Cdigo Civil, Lei das Falncias e diversas mais (2).
Nos dois primeiros casos, a e b, em que o poder pblico o oulorganle, a
exegese, embora estrita, no pode ser de tal modo limitadora que torne a eonccssdd
inoperativa, ou a obra irrealizvel (3). Entretanto o monoplio deve ser plonamcnlii
provado, no se presume', e nos casos duvidosos, quando aplicados os processos <ld
Hermenutica, a verdade no ressalta ntida, interpreta-se o instrumento de oulorgil
oficial contra o beneficiado e a favor do Govemo e do pblico (4).
279 - Sempre se entendeu que as concesses de privilgios se no csleiil
deriani alm da sua letra, salvo com suficiente razo jurdica. Liilrelanto, se i
causa, ou matria, indivisvel e comum, o direito de um aproveita ao scio, <>i
consorte27 ( I ).
2 8 0 Os privilgios financeiros do fisco se no estendem a pes s oas, nem i
casos no contemplados no texto; porm no se interpretam de modo <|iie i e-. ulli|
diminudas as garantias do errio. Constituram estas o fim, a razo do di . posi l i vi
excepcional274( I ).
281 As isenes e as simples atenuaes de impostos e taxas, decretada:; en
proveito de determinados indivduos ou corporaes, sofrem exegese esti ila; e //</i
se presumem, precisam ser plenamente provadas275(1). No se confundem, entru
tanto, com as comutaes de atributos e multas, que se aplicam sem reservas, em
a maior amplitude comportada pela linguagem das disposies escritas. A isem/a
concedida a priori', a comutao, a posteriori (2).
Direito I xi epdoil.il
272 278 - (1) Recaredo Velasco- Los Contratos Administrativos, p. 196; Acrdo do Supremo In
bunal, de 26 de agosto de 1908; In Revista de Direito, vol. X, p. 70-88; Black, op. cit., p ' i t i j
(2) Alves Moreira, vol. I, p. 49-50; Black, op. cit., p. 478 e 507-508; Sutherland, vol. II, h 4V
(3) Sutherland, vol. II, 542; Black, op. cit., p. 504-506.
(4) Black, op. cit., p. 499-500 e 507-508; Sutherland, vol. II, 542 e 548.
273 279 - (1) Borges Carneiro - Direito Civil, vol. I, p. 25, 8, nas 13 e 14.
274 280 - (1) Caldara, op. cit., ns 208.
275 281 - (1) Frederico J udson - A Treatise on the Power ofTaxation, 1917, 16, 88 e ') 1, lil.iij
op. i ii , |>509 513; Sutherland, vol. II, 539.
(. ) Ill.it Is u|i t ii , |i '.13,
Vede " ' .1111111111 / eh 11\< ais, nu>402 403.
1 9 0 Hermenutica eAplicaiodo Direito | Carlos Maximiliano
282 - O poder de tributar soberano, embora seja o respectivo exerccio con
dicionado pela Constituio. As delegaes ou transferncias desse direito, feitas
pela Unio aos Estados e por estes a Municpios, quer em carter permanente, quer
envoltas em leis ordinrias, concesses e convnios, interpretam-se estritamente.
O mesmo se entender a respeito do poder de taxar outorgado a particulares, em
bora mediante contrato276(1).
283 - Enumerao. Quando se depara uma enumerao de hipteses, cumpre
distinguir: se os motivos e os fins do dispositivo se restringem aos casos expressos,
ou se o prprio texto deixa perceber claramente que a linguagem taxativa, d-se
exegese estrita; o contrrio se pratica em verificando fortes presunes de ser a es
pecificao feita com o intuito de esclarecer, isto , exemplificativa apenas277( 1).
O prprio contexto auxilia o intrprete; indica se o intuito especificar, ou
explicar, completar o ensinamento com o auxlio de exemplos. No se presume o
carter excepcional de uma regra; por isto os termos da mesma indicam precisa
mente se a enumerao de casos taxativa.
Quando a linguagem deixa margem a dvidas, orienta-se o hermeneuta pelos
motivos e os fins do preceito; se ainda assim a incerteza persiste, conclui pela regra
geral, prefere considerar meros exemplos as hipteses figuradas no dispositivo.
Esmera-se quase sempre o legislador em tornar evidente o propsito de res
tringir o alcance da norma; at usa, no raro, das palavras s, apenas, unicamente
e outras de significado semelhante, ou do vocbulo seguinte, precedendo a enume
rao de casos (2).
284 - Prescrio. Submetem-se a exegese estrita as normas que introduzem
casos especiais de prescrio, porque esta limita o gozo de direitos278( I ); rigor
igual se exige para as disposies que declaram certos bens imprescritveis, por
importar isto em privilgio (2).
285 - Dispensa. Quando um ato dispensa de praticar o estabelecido em
lei, regulamento, ou ordem geral, assume o carter de exceo, interpreta-se
276 282 - (1) C. Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, 391 ed., n167 e segs.; Kim-
bal - The National Government of the United States, 1920, p. 39 e 357; Black - Handbook of
American Constitutional Law, 32 ed., p. 452-453, e On Interpretation, cit., p. 501-502; J udson,
op. cit., 5-6.
277 283 - (1) Chironi & Abello - Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. 1,1904, p. 66-67; Gianturco,
vol. I, p. 123, nota 2; Laurent, vol. I, ne 277.
(2) Alves Moreira, vol. I, p. 49-50.
278 284 - (1) Coelho da Rocha - Instituies de Direito Civil Portugus, 4aed., vol. I, 45, nota
regra 12.
(2) Degni, op. cit., p. 38, n20.
Diga-se o mesmo sobre a Decadncia.
Brocardos e Outr.is Henias do I tormcnuttca e Aplli ao do Direito 2 0 7
povos latinos, o Tratado de Pothier (3), o qual serviu de fonte do livro do Cdigo
Civil francs referente s Obrigaes. Infelizmente o Cdigo Civil portugus (an
tigo) ainda consolidou o preceito rgido, nos seguintes termos: Art. 2.512. O de
poimento de uma nica testemunha, destitudo de qualquer outra prova, no far f
em juzo, exceto nos casos em que a lei expressamente ordenar o contrrio (3a).
Tambm em Frana a jurisprudncia palmilhou outrora a trilha esconsa (4).
311 - Bem-distanciadas desse critrio estreito, tendente a agrilhoar a inteli
gncia e a conscincia do magistrado, a moderna doutrina e a prtica judiciria dos
pases cultos orientam-se em sentido diametralmente oposto ao brocardo oriundo
do Baixo I mprio Romano.
Facilitar a prova, na mais larga medida possvel, um dos pontos mais im
portantes que, na formao dos direitos, merece fixar a ateno do legislador e
atrair os olhares da cincia307( 1).
307 311 - (1) R. Von lhering - L'Esprit du Droit Romain, trad. Meulenaere, 3S ed., vol. IV, p. 200.
(2) Neves e Castro, op. cit., p. 308; Garsonnet, vol. III, p. 76, 855; Accarias, vol. II, n 776, n2
752; J oo Monteiro - Processo Civil, vol. II, 1900, 168, nota 4.
(3) Ernst R. Bierling- J w/ stche Prinzipienlehre, 1911, vol. IV, p. 101; Lodovico Mortara - Ma-
nuale delia Procedura Civile, 6 ed., vol. I, n2 419, p. 397; Luigi Mattirolo - Trattato di Diritto
Giudiziario Civile Italiano, 5 ed., vol. II, n2 702; Cesare Baldi - Le Prove Civili, 2? ed., 1915, p.
619, 21, n2 2.
"Portanto o nmero nada tem que ver neste ponto da apreciao lgica. O essencial ser a
testemunha adornada daquelas qualidades ou dotes morais, intelectuais e fsicos exigidos
para o caso, e depor com uma naturalidade tal que a convico surja; preciso que haja po
dido e querido observar diligentemente e manifeste de modo veraz tudo quanto observou.
Desde o momento em que se apresente ou se consiga uma testemunha desta classe e com
estas condies, quer haja uma, quer surjam at mil, no se tem por isso uma prova maior,
nem menor: tem-se a prova. Com efeito, as mil no fazem mais do que repetir o que uma s
pode depor, e, se esta fidedigna, vale tanto como as mil" (Ellero, op. e ed. cit., p. 194).
(4) Mario Pagano - Teoria delle Prove, cap. 8.
(5) Eugnio Pincherli - La Prova per Testimoni nei Processi Penali, 1895, p. 19.
(6) Digesto, liv. 22, tt. 5, frag. 13.
(7) Dr. Fritz Berolzheimer- System der Rechts und Wirtschafisphilosophie, 1906, vol. III, p. 93
e 251; Cesrio Consolo - Trattato, delia Prova per Testimoni, 2 ed., n2 342, p. 583; Mortara,
vol. I, n2 419, p. 397; Aubry & Rau - Cours de Droit Civil Franais, 52 ed., vol. XII, 1922, 761,
p. 302; Bonnier, vol. I, n - 131 e 292.
(8) Mattirolo, vol. II, 700 e nota 3 da p. 610; Mortara, Consolo e Aubry & Rau, loc. cit., retro.
(9) Francesco Ricci - Delle Prove, 1891, n2 156, p. 258; Consolo, op. cit., n2 343, p. 584; Gar
sonnet, vol. III, 855, p. 76-77 e notas 5 e 6; J oo Monteiro - Programa do Curso de Processo
Civil, vol. II, 168 e nota 4; Mortara, vol. I, n2 419, p. 397; Accarias, vol. II, p. 752, n2 776;
Bonnier, vol. I, p. 145-149, n2 131, e p. 370-372, n2 292; Mattirolo, vol. II, n25700-702, Aubry
& Rau, vol. XII, p. 302, 761 e nota 8; Perreau, Prof. da Faculdade de Direito de Tolosa - Te-
chnique de Ia J urisprudence en Droit Priv, vol. I, p. 155-156. Os autores citados invocam
jurisprudncii copiosa.
r
IJlrolto I xi e|x lnh.il 191
em tom limilnlivo, aplica-se s pessoas e aos casos e tempos expressos, exeln
sivamenkr1"' ( I ).
286 - Parece oportuna a generalizao da regra exposta acerca de determinadas
espcies de preceitos, esclarecer como se entende e aplica uma norma excepcional.
E de Direito estrito; reduz-se hiptese expressa: na dvida, segue-se a regra geral
Eis porque se diz que a exceo confirma a regra nos casos no excetuados K" ( I )
287 - O processo de exegese das leis de tal natureza sintetizado na paiima
clebre, que seria imprudncia eliminar sem maior exame - interpretam-se restri
tamente as disposies derrogatrias do Direito comum. No h efeito sem causa:
a predileo tradicional pelos brocardos provm da manifesta utilidade dos mes.
mos. Constituem snteses esclarecedoras, admirveis smulas de doutrinas rons o .
lidadas. Os males que lhes atribuem so os de todas as regras concisas: decorrem
no do uso, e sim do abuso dos dizeres lacnicos. O exagero encontra se antes ii.i
deficincia de cultura ou no temperamento do aplicador do quo no mago do apoj
tegma. Bem-compreendido este, conciliados os seus termos e a evoluo do I >i
reito, a letra antiga e as ideias modernas, ressaltar ainda a vantagem alua! des s e
comprimidos de ideias jurdicas, auxiliares da memria, amparos do licimencuLt
fanais do julgador vacilante em um labirinto de regras positivas
Quanta dvida resolve, num relmpago, aquela sntese expressiva mleipnl
tam-se restritivamente as disposies derrogatrias do I >ireito conuun ' i I i1
279 285 - (1) Coelho da Rocha, vol. I, 45, nota regra 12.
280 286- (1) Laurent, vol. I, n9 277.
281 287 - (1) Vede o captulo - Brocardos, n- 292-295.
(2) Chironi, vol. I, p. 31; Gianturco, vol. I, p. 123.
Vede o captulo - Analogia, n25245-247.
(3) Reuterskioeld, op. cit., p. 87; Pacifici-Mazzoni, vol. I, n9 21; Alves Moreira, vol I, |i 4|
Brtt, op. cit., p. 183-184.
(4) Virglio S Pereira - Dous Brocardos, separata da Revista Geral de Direito, I e<ii.lui,iiii\
J urisprudncia, 1920, p. 27-32; Degni, op. cit., p. 38-39; Gianturco, vol. I, p. I? 1; Pai i lilofj
vol. II, p. 7. Paula Batista julga admissvel, no caso, a interpretao extensiva /uu / min
compreenso e induo (Hermenutica J urdica, n9 223).
Vede o captulo - Interpretao extensiva e estrita, n9 223.
(5) Fica, uma vez mais, evidenciado que o excesso de classificaes e subclassilic a(,e\ lia^
cionais serve menos para orientar o jurista do que para aumentar a confuso. Desde i|iiq
analogia foi excluda do campo da Hermenutica e perdeu todo o prestigio o in <law. <t - i
interpretatio, por que manter a diviso da exegese em extensiva, declarativa e ic.tMM
(Degni, op. cit., n9 128).
Vede o captulo - Interpretao extensiva e estrita, n0i 217 e 220-222.
(6) No verdade, como a algum aprouve escrever, que s ao misonesmo seja l<lio ali llil
a mihievivrin Ia do brocardo - Interpretam-se restritivamente as disposies ilei nxiutni his
l>lnilii i iiniiiin, i>te<t'ito correspondente a exceptiones sunt shii lissinioe InteipirtallnA
1 9 2 Flermenutlca e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Responde, em sentido negativo, primeira interrogao: o Direito Excepcio
nal comporta o recurso analogia? (2). Ainda enfrenta, e com vantagem, a segun
da: ele compatvel com a exegese extensiva? Neste ltimo caso, persiste o adgio
em amparar a recusa; acompanham-no reputados mestres (3); outros divergem (4),
porm mais na aparncia do que na realidade: esboam um sim acompanhado de
reservas que o aproximam do no. Quando se pronunciam pelo efeito extensivo,
fazem-no com o intuito de excluir o restritivo, tomado este na acepo tradicional.
Timbram em evitar que se aplique menos do que a norma admite; porm no pre
tendem o oposto - ir alm do que o texto prescreve. O seu intento tirar da regra
tudo o que na mesma se contm, nem mais, nem menos. Essa interpretao bas
tante se aproximada que os clssicos apelidavam declarativa; denomina-se estrita:
busca o sentido exato; no dilata, nem restringe (5).
Com as reservas expostas, a parmia ter sempre cabimento e utilidade. Se
fora lcito retocar a forma tradicional, substituir-se-ia apenas o advrbio: ao invs
de restritiva, estritamente. Se prevalecer o escrpulo em emendar adgios, de leve
sequer, bastar que se entenda a letra de outrora de acordo com as ideias de hoje:
o brocardo sintetiza o dever de aplicar o conceito excepcional s espcie que
ele exprime, nada acrescido, nem suprimido ao que a norma encerra, observada a
mesma, portanto, em toda a sua plenitude (6).
288 - Releva advertir que todo preceito tem valor apenas relativo. A regra
do art. 6oda antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil consolida o velho adgio
interpretam-se restritivamente as disposies derrogatrias do Direito comum,
brocardo este correspondente ao dos romanos - exceptiones sunt strictissimoe in-
terpretationis. Qualquer dos trs conceitos aplica-se com a maior circunspeo e
reserva, e comporta numerosas excees282(1): da a divergncia na maneira de o
entender, at entre pontfices das letras jurdicas.
289 - As palavras - que especifica, do Cdigo brasileiro, parfrase de - in
esse espressi, do repositrio italiano, no se interpretam no sentido literal, de exigir
individuao precisa, completa, de cada caso a incluir na exceo. Comporta esta
Aquele adgio no envolve apenas uma ideia abandonada, como sucede com - i n claris cessat
interpretado. Ao contrrio, ainda hoje presta servios relevantes e contnuos na prtica judici
ria, tanto que mereceu o respeito e o amparo de espritos emancipados e inovadores corajosos,
como Loureno Brtt. O que se aconselha para assegurar a vitalidade da parmia o que a
escola histrico-evolutiva pratica dia a dia, com todas as normas jurdicas: adaptar o preceito s
exigncias culturais do momento, amoldar o texto antigo s ideias vitoriosas no presente.
282 288- (1) Rumpf- Gesetz und Richter, 1906, p. 162; Caldara, op. cit., ne 211; Chironi & Abello,
vol. I, p. 67. O novo Cdigo Italiano, ao invs de - in esse espressi, usa as palavras - in esse
considerati.
Dliello I xi e|)( loiiill ltti
as hipteses Iodas compatveis com o espirito do texto. Lxclm-sc a extenso pro
priamentc dita; porm no ajusta aplicao integral dos dispositivos8' ( I ).
Restries ao uso ou posse de qualquer direito, faculdade ou prcrrogal iva n o
se presumem: isto que o preceito estabelece. Devem ressaltar dos termos d;i lei.
ato jurdico, ou frase de expositor.
Cumpre opinar pela inexistncia da exceo referida, quando esta se no un
pe evidncia, ou dvida razovel paira sobre a sua aplicabilidade a determinada
hiptese.
289-A - O novo Cdigo italiano (de 1942) depara-nos melhoria de redtio,
aproveitvel pelos exegetas do Direito Brasileiro. Debaixo da epgrafe I)isposi
es sobre a Lei em Geral, estatui: Art. 14 - As leis penais e as que inlroduzeni
exceo a regras gerais ou a outras leis, no se aplicam alm dos casos e tempos
nas mesmas considerados.
Substituram - in esse espressi - por - in esse considerati.
289-B - A regra exarada no art. 6oda Introduo ao Cdigo ( ivil Biasilein
de 1916 no foi reproduzida em a nova Lei de Introduo (Decreto lei n" I <>'</
de 4 de setembro de 1942). Tal proceder, porm, no importa em climinaiem \ ut
tualmente o brocardo vetusto; apenas assinala preferncia pela corrente que eu In
da legislao os ditames da Hermenutica; deixa-os sobreviver no campo vir.Io i
iluminado da doutrina2M (1). A ideia concretizada pelo art. 6", de l l i continua di
p, universal, firme em sua essncia.
290 - Melhor e com frequncia maior do que a letra crua indicam se .i c\J
gese deve ser mais, ou menos, estrita os motivos, o fim colimado, a ra/o lpi I
os valores jurdico-sociais que deram vida regra e a justificam no sistema )'.riJ
da legislao285(1). Como sempre sucede, a propsito de quaisquer questes d1
Direito, tambm na rbita das normas excepcionais orienta-se o hermencula prl
perspectiva do resultado provvel deste ou daquele modo do agir, atende s consi
quncias decorrentes da interpretao literal, ou rigorosa do texto (2).
283 289- (1) Paulo de Lacerda - Manual do Cdigo Civil Brasileiro, 1918, vol. I, p. 58K Vi I, \ uild
land, vol. II, 518-519; S Pereira, op. cit., p. 29-32; Caldara, op. cit., n"'- 21? ? I 1, <liiiu
vol. I, p. 31; Pacifici-Mazzoni, vol. I, n21.
284 289-B - (1) Vede n- 100-103.
285 290- (1) Leonard, Prof. da Universidade de Breslau, op. cit., p. 52; Aresto da Coilc tle ( ic.j
o Francesa, in Laurent, vol. I, ns 277; Chironi & Abello, vol. I, p. 67 e nota 2; P.h ilii i M.i/z.)
vol. I, n 21.
(?) Siiiherl.ind, vol. III, 518.
Vede i ,i|)lliilo Apreciao do resultado.
1 9 4 Hermenutica e Apllca3o do Direito | Carlos Maximiliano
291 - Comporta excees vrias a regra do art. 6oda Introduo ao Cdigo
Civil de 1916 e dos brocardos que o, mesmo consolida. Cumpre aduzir pelo menos
as trs mais freqentes.
a) Decretos de anistia, os de indulto, o perdo do ofendido e outros atos
benficos, embora envolvam concesses ou favores e, portanto, se enquadram na
figura jurdica dos privilgios, no suportam exegese estrita. Sobretudo se no in
terpretam de modo que venham causar prejuzo. Assim se entende, por incumbir
ao hermeneuta atribuir regra positiva o sentido que d eficcia maior mesma,
relativamente ao motivo que a ditou, e ao fim colimado, bem como aos princpios
seus e da legislao em geral286(1).
b) Todas as disposies derrogatrias do Direito Comum so suscetveis de
abrandamento ditado pela equidade ou em ateno a motivos jurdico-sociais, ver
dadeiramente humanos (2).
c) As vezes a exceo, ao passo que derroga um preceito positivo, por sua
vez a aplicao de outra regra de Direito. Nessa hiptese no tem cabimento a
exegese estrita; os casos expressos devem ser exemplificativos; tm o mesmo fun
damento, partem dos mesmos motivos ou colimam o mesmo fim que os no men
cionados no texto (3).
286 291 - (1) Bernardino Carneiro, op. cit., 52; Caldara, op. cit., n- 209-210.
(2) Domat, in vol. III do Cdigo Filipino cit., p. 435, XV.
(3) Laurent, vol. I, n9 277.
BROCARDOS E OUTRAS REGRAS DE HERMENUTICA
E APLICAO DO DIREITO (*)
292 - Na alvorada do sculo XI, Burcardo, Bispo de Worms, organi/oii um
coleo de cnones, que adquiriram grande autoridade, e foram impressos em ( V
lnia, em 1548, em Paris, em 1550. Granjeou fama aquele repositrio, sob o tlul
de Decretum Burchardi. Eram os cnones dispostos em ttulos e reduzidos a regras
mximas; na prtica lhes chamavam burcardos, a princpio; dali resultou a comilel
brocardos, que se estendeu, em todo o campo do Direito Civil, aos preceitos gerai
e aos aforismos extrados da jurisprudncia e dos escritos dos intrpretes"' ( I ).
292-A - Os brocardos parecem fadados a passar, com certos conduloies d
homens, do exagerado prestgio injusta impopularidade. A sua citao, ditiiii
outrora, vai-se tornando cada vez menos frequente2xs( I ); rareiam, laivo/, os enli,
siastas medida que surgem desdenhosos e opositores.
(*) Vede nffi 116 e 287. Encontram-se regras especiais de Hermenutica nu lim de quase imli >. (
captulos.
287 292 (1) Giovanni Lomonaco - Istituzioni di Diritto Civile, 2 ed., vol. I, p. /'> /(>; apoiado e
Nicolini - Delia Procedura Penale, parte I a, ne 196.
288 292-A - (1) Fabreguettes - La Logique J udiciaire et l'Art deJ uger, 1914, p. W..
As oscilaes no apreo ocorrem com freqncia at nas cumeadas do sabei juidiio I..1
Monteiro, por exemplo, no seu livro notvel sobre Processo Civil, ora se inclina em um se
tido, ora em outro, a respeito, no s dos aforismos em geral, como tambm de um deld
em particular. Depois de, nos dois primeiros volumes da obra referida, apoiai, a cada pass
o seu parecer em apotegmas romanos, no terceiro assim se expressa, em a nota 4 ao 'i ; l|
p. 246: "Nem obsta o pretendido brocardo - res inter alios acta vel judicata nem nix el n
prodest. Em primeiro lugar, porque nada h de mais verificado na jurisprudncia do que a li
lcia dos intitulados brocardos de Direito. Em segundo lugar, porque, precisamente a lespei
do res inter alios acta, as melhores autoridades chegam a ponto de afirmai que i.o lalia
esse pretendido brocardo quo falaz a pretensa regra da j referida trplice idenliihnle" I q|
adiante, o catedrtico da Faculdade de So Paulo declara imprescindvel a trplii e ideulidal
- de coisa, causa e pessoa, para caber exceo de coisa julgada ( 240), e, no >i M (, ex.ua, (
incio, este louvor: "Um dos mais sbios princpios da poltica judiciii.i sem dvida o que
concretiza na regra - res inter alios acta vel J udicata aliis non nocet nec prodest".
(2) Berri.it SaintPrix- Manuel de Logique J uridisque, 2- ed., n 45, nota l ,e n !(>(. <all.ml
& Boida II ( odiie Civile Italiano Annotato, vol. I, p. 31.
( !) I abienuelles, op 11|., p. 194.
(4) i allaneo K. Iloida, vol I, p. VI, reproduzem o pensamento de lioploiin,.
1 9 6 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Aquelas regras de Direito, muito breves e formuladas quase sempre em la
tim, os antigos chamavam axiomas (2), vocbulo destinado, em Matemtica, a
designar as proposies evidentes por si mesmas, que dispensam esclarecimentos
e demonstraes. Para o Chanceler DAguesseau, eram orculos da jurisprudn
cia, compendiavam todas as reflexes dos jurisconsultos (3). Outros mestres jul
gam eternos os brocardos, por serem a prpria razo natural escrita; ao invs de
homenagem ao progresso, acham insnia mud-los ou repeli-los; pois esclarecem,
iluminam, guiam: so raios divinos (4).
293 - Fortes objees surgem entre os modernos, sobretudo na extrema-es-
querda, no meio de audaciosos doutrinrios: a) A forma geral, ampla, engana; por
que, em regra, os adgios aparecem isolados, fora do complexo em que se achavam
e no qual s regiam casos particulares; s vezes at so condensados em linguagem
imprecisa, de sorte que o sentido respectivo oferece margem a disputa. Nos de
estilo decisivo e lcido, ainda transparece uma falta: o serem expostos sem uma
base comum, sem apoio de um princpio fundamental; porquanto no passam de
generalizao sem unidade ntima, e sem ligao sistemtica e efetiva com a ideia
do Direito289(1 ). b) No raro os brocardos j se acham destitudos de valor cientfi
co (exemplo - in claris cessai interpretado), ou, pelo menos, so falsos e inexatos
na sua generalidade forada, em desacordo com a origem (2). c) Aplicam-se mais
extensamente do que se deve, tornam-se fontes de erros e confuses, pelo motivo
apontado, de ser a forma muito mais geral do que o contedo; sob um aspccto
simples, curto, mnemnico inclui-se uma vastido conceituai: e sempre perigoso
fazer uma verdade dominar territrio mais vasto do que o dos fatos jurdico-sociais
de que foi tirada por induo (3). d) No parece difcil descobrir um adgio para
amparar um pensamento, e outro para prestigiar ideia diametralmente oposta: por
exemplo - qui de uno dicit, de altero negat e - ubi eadem ratio idem jus (4). e)
Embora formulado em latim, o brocardo nem sempre vem de Roma; tem s vezes
origem suspeita e no espelha a verdade (5).
294 - Procedem as objees, porm s em parte; no justificam o repdio dos
adgios, e, sim, o cuidado de os aplicar sempre com discernimento, ateno e senso
289 293 - (1) Rudolf Stammler - Die Lehre von dem Richtigen Rechte, 1902, p. 499-500; Nicola
Coviello - Manuale di Diritto Civile italiano, 2a ed., vol. I, p. 87, nota 2.
(2) Coviello, vol. I, p. 87, nota 2.
(3) Pietro Cogliolo - Scritti Varii di Diritto Privato, 1913, vol. II, p. 17 e nota 1. O conceito do
catedrtico de Gnova reproduzido quase literalmente.
(4) Giorgio Giorgi - Teoria delle Obbligazioni, 7aed., vol. IV, n8180; Dualde - Una Revolucin
en Ia Lgica del Derecho, 1933, p. 9-10.
Vede n25296 e 298.
(5) Berriat Saint-Prix. op. cit., n166 e notas 1 e 2.
Broc ardos c Oliti.i , ltr|ti,r. de llcuiiiMi^utlt.i e Apllcao do Direito 1 9 7
jurdico. A facilidade em generalizai' um deleito individual, verificvel em todas as
provncias da cincia; o apego a ideias obsoletas e a precipitada adeso a simples apa
rncias de verdade observam-se dia a dia, at nas ctedras escolares; enfim, tomar a
nuvem por J uno, atrapalhar-se com duas normas aparentemente contraditrias, suce
de aos inexpertos, tanto no Direito antigo como ao aplicar as disposies dos Cdigos
modernos. Por to pouco fazer tbua rasa das mximas das compilaes justinianas
cair em exagero maior com o intuito de evitar o exagero oposto; nenhum dogma
cientfico dispensa o critrio, a cultura e a experincia dos seus aplicadores290( I ).
Aqueles preceitos serviram de alicerce aos primrdios da Hermenutica em
sua fase post romana (2). Constituem pequenas snteses, fruto da experincia de
sculos; conglomerados de ideias, frmulas gerais, prprias, pela sua conciso, a
gravarem-se na memria. Assim como os provrbios resumem a sabedoria popu
lar, so os brocardos um elemento importante da tradio jurdica. No tm fora
obrigatria; porm guiam, orientam o hermeneuta. Desempenham relativamente
ao Direito o papel da bssola em relao ao polo: apenas indicam o rumo em que
pode ser encontrado. No pouco: uma direo orientada constitui uma preciosi
dade para quem estuda, investiga e almeja concluir com acerto. Chamaram-lhes,
com propriedade, nervos da discusso vincula oraionis (3).
295 - No se confunda o abuso com o uso prudente e oportuno. O perigo est
na aplicao mecnica dos adgios, na obedincia cega a dogmas tradicionais, no
emprego no pensado e no consciente dos textos romanos291(1): a jurisprudn
cia no pode prescindir do coeficiente pessoal, do critrio, do raciocnio. Cumpre
verificar qual foi, na origem, o objeto da regra, conhecer o verdadeiro significado
da mesma, empreg-la com pleno conhecimento de causa e senso da oportunidade,
restringi-la aos casos que efetivamente abrange (2).
290 294 - (1) Nicola Stolfi - Diritto Civile, vol. I, ns 327; Giorgi, vol. IV, ne 180. Dualde, catedrtico
de Direito Civil na Universidade de Barcelona, op. cit., p. 10.
(2) Giovanni Pacchioni - Corso di Diritto Romano, 2a ed., 1920, vol. II, p. 13.
(3) F. Laurent - Prncipes de Droit Civil, 4 ed., vol. I, n 276; Emlio Caldara - Interpretazione
delle Leggi, 1908, ns 174; Fabreguettes, op. cit., p. 193-194.
291 295 - (1) Vander Eycken - Mthode Positive de L'lnterprtation J uridique, 1907, p. 19; Coglio-
lo, vol. I, p. 43.
(2) Caldara, op. cit., ne 174; Fabreguettes, op. cit., p. 195; Laurent, vol. I, p. 276.
(3) Berriat Saint-Prix, op. cit., ne 166, notas 1 e 2. Em a nota 1 se diz que at Faustin Hle
apresenta como de Ulpiano mximas tiradas de livros de criminalistas modernos!
(4) Coviello - vol. I, p. 87, nota 2.
(5) Brocardos sobre Direito Objetivo aparecem com freqncia decrescente nos trabalhos ju
rdicos, o que de atribuir queda gradual do prestgio, outrora exagerado, do Direito roma
no, declnio este verificado at mesmo na Alemanha, onde os sistematizadores da doutrina
do Cdigo Civil, de 1896, relegaram para o segundo plano os comentrios do Digesto (Vede
n 4(>c I aurcnt, vol. 15, n 419).
1 9 8 Hermenutica r Apllcallo do Direito | Carlos Maximiliano
Desconfie-se dos apotegmas de procedncia desconhecida, e tenha-se em
mente que, no s os brocardos romanos, mas tambm os formulados pelos dou
tores, jamais prevalecero contra um texto modemo de Direito (3). J usta a revolta
contra os charlates do pretrio que fazem dos adgios panaceia para curar todos
os males jurdicos, e os empregam, no s para interpretar a lei, mas at mesmo
para a substituir, iludir ou sofismar (4).
Com o advento das codificaes decresceu o valor das parmias de Direito
Objetivo; continuou, porm, relativamente slido o prestgio das que sintetizam
normas ou processos de Hermenutica (5).
Inclusione unius fi t exclusio alterius: A incluso de um s implica a excluso
de quaisquer outros. mais freqente o uso da frmula bem-concisa - inclusio
unius, exclusio alterius.
Qui de uno dicit, de altero negat, Qui de uno negat, de altero dicit: A afir
mativa num caso importa em negativa nos demais; e vice-versa: a negativa em um
implica a afirmativa nos outros.
Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit: Quando a lei quis determinou; sobre o
que no quis, guardou silncio.
296 - Os brocardos acima enunciados formam a base do argumento a contra
rio, muito prestigioso outrora, malvisto hoje pela doutrina, pouco usado pela juris
prudncia. Do fato de se mencionar uma hiptese no se deduz a excluso de todas
as outras. Pode-se aduzir com intuito de demonstrar, esclarecer, a ttulo de exemplo.
Portanto o argumento oferece perigos, difcil de manejar no terreno vasto do Di
reito comum. Ali caberia a parmia oposta - positio unius non est exclusio alterius:
A especificao de uma hiptese no redunda em excluso das demais292(1 ).
292 296- (1) Emmanuele Gianturco - Sistema di Diritto Civile Italiano, 3Sed., vol. I, p. 121, nota 2.
O Cdigo Civil, no art. 1.295, especificou alguns casos em que o exerccio do mandato pressu
pe outorga de poderes especiais. Surgiu logo a dvida: por no estarem includos no texto
explcito o substabelecimento, a novao, a renncia de direitos e a remisso de dvidas,
considera-se autorizado a praticar qualquer destes atos o indivduo investido de mandato
em termos gerais? - Quanto aos trs ltimos, a resposta ser, e tem sido negativa; no pre
valece, nas referidas hipteses, a regra - incluso unius alterius est exclusio: a enumerao do
Cdigo meramente exemplificativa; os atos mencionados no se enquadram entre os de
administrao ordinria; portanto s os pratica o procurador munido de poderes especiais.
Divergem os escritores, e tambm os tribunais, quanto necessidade de especificar o direito
de substabelecer; entretanto, parecem acordes em admitir que em alguns casos ele decorre
implicitamente da prpria natureza do mandato: p. ex., o poder para vender ttulos em de
terminada praa envolve o de incumbir do negcio um corretor ali habilitado a trabalhar; a
investidura da tutela abrange a faculdade de constituir defensor judicial dos interesses do
impbere (Vede Clvis Bevilqua - Cdigo Civil Comentado, vol. X, 1919, p. 39-40; F. Laurent -
Prncipes de Droit Civil, 4aed., vol. 27, n25482-486; Aubry & Rau - Cours de Droit Civil Franais,
5aed., vol. VI, p. 173-174; Thophile Fluc - Comentaire du Code Civil, vol. XII, 1899, n 59).
r
It.......ii di i. e Oulr.r. ReKi.i1. de I lerinenfllllli .1 e Aplli iilo do Dliello 190
No podem os Cdigos abranger explicitamente todas as relaes e eiieuns
tncias da vida, em constante, eterno evolver. Dilatam-se as regras de modo que
abrangem liipteses imprevistas. Do silncio do texto no se deduz a sua inapliea
bilidade, nem tampouco a supremacia forada do princpio oposto. A generaliza
o do argumento a contrario extinguiria a analogia e a exegese extensiva, e ale
restringiria o campo da interpretao estrita, considerada esta nos termos em que
os modernos a compreendem.
Constitui um meio de deduo e de desenvolvimento legislativo, s adolvcl
cautamente. No estende a ideia prpria do texto: do preceito claro tira, por auli
tese, outro no explcito; logo no pertence Hermenutica, e sim Aplicao do
Direito, como a analogia, de que o verdadeiro contraste (2).
Amplo , portanto, o alcance da parmia, quanto ao s efeito de exelui a
anttese. Por exemplo: criado um recurso para causas cveis sem outra restrio em
evidncia, cumpre admiti-lo nas comerciais, porm no em criminais; lixada uma
regra para os legados, no se estende herana; mencionados os descendentes,
excluem-se os ascendentes; ao passo que no raro favorecer os netos a disposio
referente aos filhos.
297 - Cumpre advertir que em alguns casos o argumento a contraiu> apaiet >|
concludente at evidncia. Assim acontece quando a norma se iclcie .1luploii
determinada, sob a forma de proposio negativa', e, em geral, quando estulm *In
maneira restritiva, limita claramente s a certos casos a sua disposio, mi se un In
no campo estreito do Direito Excepcional, Ento se presume que. se uma Inpoh <
regulada de certa maneira, soluo oposta caber hiptese conlii ia ( I )
Tudo depende de ser a enunciao feita - taxationis causa e no apenas
exemplificationis causa. Quando a linguagem taxativa, os casos enumciados 1onsi
tituem excees; observa-se, nos outros, preceito diverso, a regra geral, lim 1alii
mento o argumento a contrario; porque, ao invs de pr em cheque os puni pioj
comuns, vem em seu apoio, restitui-lhes a preeminncia (2). Apoia se em 011I11
(2) Franois Genny- Mthode dlnterpretation et Sources en Droit Priv Positif, !' ed., Pi l'l
vol. I, p. 34; Aubry & Rau, vol. I, P- 196; Mareei Planiol - Trait lementairc dc Droit <ivil, !|
ed., vol. I, ns 222; Pacifici-Mazzoni - Instituzioni di Diritto Civile Italiano, 3'' ed., vol. I, 11" :j
Laurent, vol. I, ne 279; Berriat Baint-Prix, op. cit., n- 62-68; Francesco Ferrara Im/ tuln <!
Diritto Civile Italiano, vol. 1,1921, p. 223-224.
293 297 - (1) Leonhard - Der Allgemeine Theil des Brgerlichen Gesetzbuchs, vol. I, 190(1, p sj
Sutherland - Statutes andStatutory Construction, 2- ed., vol. II, 491-495; Caniptiell ltl.i<f
Handbook on the Construction and interpretation of the Laws, 2aed., p. 219 11!; <ovlell
vol. I, p, 76 e 80; Laurent, vol. I, n8 279; Ferrara, vol. I, p. 223-224.
(?) Planiol, vol I, n 222; Gianturco, vol. I, p. 121, nota 2; Laurent, vol. I. n'! 279. Vede n" Illl
( l) ( ovlello, vol I, p, RO; Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 69. Vede o captulo - Direito ext r/u l\
mil. ii't l l l t.
2 0 0 Hermenutica e Aplicaiio do Direito | Carlos Maximiliano
parmia, de alcance mais restrito e aplicao faclima - exceptio firmat regulam in
casibus non exceptis: A exceo confirma a regra nos casos no excetuados (3).
Em resumo: o argumento a contrario no se aplica a todos os casos de siln
cio da lei; s merece apoio quando a frmula positiva evidentemente implica exe
gese estrita. Enquadra-se bem no Direito Excepcional. A hiptese mais freqente
e segura a de uma enumerao taxativa: os casos no expressos regem-se pelo
preceito oposto, seguem a regra geral.
Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: Onde existe a mesma razo
fundamental, prevalece a mesma regra de Direito, Os casos idnticos regem-se
por disposies idnticas.
Non debet cui plus licet, quod minus est non licere.
In eo quod plus estsemper inest et minus: Quem pode o mais, pode o menos
(Literalmente: Aquele a quem se permite o mais, no deve-se negar o menos.
No mbito do mais sempre se compreende tambm o menos).
298 - O ltimo brocardo justifica o argumento a majori ad minus, que aplica
s partes a regra feita para o todo, e julga lcito, ou exigvel, o menos quando o
texto autoriza, ou obriga, ao mais.
Existe ainda o argumento a pari, que estende o preceito formulado para um
caso s hipteses iguais, ou fundamentalmente semelhantes294(1 ): ubi eadem ratio.
Os dois argumentos, a majori ad minus e a pari, seguem processo inverso do o
contrario: so mais fecundos e de emprego mais freqente, Descoberta a razo nti
ma e decisiva de um dispositivo, transportam-lhe o efeito e a sano aos casos no
previstos, nos quais se encontrem elementos bsicos idnticos aos do texto (2).
Exige maior cautela o argumento a minori ad majus: se vedado o menos,
conclui que o ser tambm o mais; a condio imposta ao caso de menor importn
cia prevalece para o de maior valor e da mesma natureza; por exemplo, se algum
privado de administrar os bens, no os poder vender (3).
A concluso do a minori ad majus nem sempre ser lgica e verdadeira, Basta
lembrar que os textos proibitivos e os que impem condies, quase sempre se
incluem no Direito Excepcional, sujeito a exegese estrita e incompatvel com o
294 298 - (1) Ferrara, vol. I, p. 223; Gianturco, vol. I, n9 131.
(2) Geny, vol. I, p. 34-35; Planiol, vol. I, ne 222.
(3) Bernardino Carneiro, Primeiras Linhas de Hermenutica J urdica e Diplomtica, 2Sed., 54;
Domat - Teoria da Interpretao das Leis, trad. Correia Teles, em Cdigo Filipino, de Cndido
Mendes, vol. III, p. 439, XXIII; Ferrara, vol. I, p. 223; Gianturco vol. I, p. 121.
(4) Geny, vol. I, p. 34-36; Planiol, vol. I, n9222. Vede os captulos-Analogia, Direito excepcio
nal, Leis Penais e Leis fiscais n25239, 245, 248, 275, 286, 387 e 400.
(5) Pacifici-Mazzoni, vol. I, n9 22; Coviello, vol. I, p. 76.
(6) Quem pode o mais, a fortiori (por mais forte razo) poder o menos; se um requisito
exigido para se fazer o menos, a fortiori s-lo- para realizar a mais (Coviello, vol. I, p. 76).
r
Itiin ,iidn1, e Outras Reatas de I leimenflutli .1e Apll(n<,Do do Direito 201
processo analgico, ao qual pertencem os trs argumentos a pari, a majori ml
minus, a minori ad majus. Por isso mesmo, s se aplicam estes ao Direito comum,
no ao Penal, ao Fiscal, nem ao Excepcional, e tm como alicerce o adgio da
analogia - ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio (4).
Os argumentos a majori ad minus e a minori ad majus levam a aplicar uma
norma aos casos no previstos, nos quais se encontra o motivo, a razo funda
mental da hiptese expressa, porm mais forte, em mais alto grau dc eficcia (s)
Compreendem-se os dois em uma denominao comum argumento a fortiori ((>).
Specialia generalibus insunt: O que especial acha-se includo 11o geral";
ou, em outros termos - o geral abrange a especial (Gaio, no Digesto, liv. 50, tt,
17, frag. 147).
299 - Quando o texto menciona o gnero, presumem-se includas as espcies
respectivas; se faz referncia ao masculino, abrange o feminino; quando regula o
todo, compreendem-se tambm as partes295(1). Aplica-se a regra geral aos casos
especiais, se a lei no determina evidentemente o contrrio (2).
Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus: Onde a lei no tlislin
gue, no pode o intrprete distinguir.
300 - Quando o texto dispe de modo amplo, sem limitaes evidentes,
dever do intrprete aplic-lo a todos os casos particulares que se possam enquadt ai
na hiptese geral prevista explicitamente; no tente distinguir entre as circunslan
cias da questo e as outras; cumpra a norma tal qual , sem acrescentar condies
novas, nem dispensar nenhuma das expressas296(1).
Seria erro generalizar; a regra no to absoluta como parece primeira vista
O seu objetivo excluir a interpretao estrita; porm esta ser cabvel e concludente
quando houver motivo srio para reduzir o alcance dos termos empregados, quando
a razo fundamental da norma se no estender a um caso especial; enfim, quando
implicitamente ou em outras disposies sobre o mesmo assunto, insertas 11a mesma
lei ou em lei diversa, prescrevem limites, ou excees, ao preceito amplo (2).
Avultaria a probabilidade de errar se o brocardo fora aplicado, sem a inaim
cautela, a um artigo isolado de lei excepcional (3).
Odiosa rastringenda, favorabilia amplianda: Restrinja-se o odioso; amplioj
se o favorvel.
295 299 - (1) In toto et pars contnetur (Gaio, no Dig., liv. 50 tt. 17 frag. 113).
(2) Berriat Saint-Prix, op. cit., ne 44 e nota 1; Black, op. cit., p. 198-198 e 201-203.
296 300 - (1) Giuseppe Falcone - Regulce J uris, 2s ed., p. 50; Berriat Saint-Prix, op. cit., n11' A>'Dl1
(2) Falcone, Subprocurador-Geral em Npoles, op. cit., p. 50-51; Coviello, vol. I, p. 11; I x u
pais lespundem pelo dano 1ailsado pelos filhos menores; entretanto, ainda que o piei eiij
nao dislliina, em lul ............... de sei o menor emancipado.
(() | ai. mie, op i II , |i Ml M , ( iivlellii, vol I, p. 77 (indiretamente).
202 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
301 - A Hermenutica moderna olha com desconfiana e desdm para a dis
tino, um tanto artificial, entre disposies que asseguram vantagens ou proteo,
e as cominadoras de incapacidade ou decadncia de direitos. Objetivamente consi
derada, nenhuma norma favorvel, nenhuma odiosa; porque todas constituem
afirmaes de direitos, ou coletivos, ou individuais. No fcil atender ao con
traste: a lei intervm quando h conflito entre dois interesses antagnicos; logo o
que for odioso para uma das partes ser favorvel outra. Pode at a restrio ter
o escopo de proteger, amparar, defender, como a que reduz a capacidade dos me
nores e interditos: embora envolva coero desagradvel, cerceamento de arbtrio
pessoal, tem objetivo til ao constrangido, favorece-o, de fato.
Tudo relativo, dependente da maneira de ver, do critrio do intrprete e da
posio em que ele moralmente se coloque para examinar as hipteses vrias, uma
por uma.
O fim da lei, os valores jurdico-sociais e outros elementos de Hermenutica
orientam melhor o aplicador do Direito que o perigoso brocardo21'7( I ).
302 - No causa espanto a guerra que o adgio sofre desde poca remota; com
batido por Tomsio, Titio, Barbeirac, Heinecio, Melo Freire e Almeida e Sousa, de
Lobo, quase nenhum amparo lhe ministram os contemporneos. Os poucos que h
meio sculo ainda tentavam faz-lo flutuar, ou confundiam as disposies odiosas
com as do Direito Excepcional21'8(1), expediente corroborador da inutilidade da dis
tino; ou se contentavam com deduzir da parmia o seguinte: quando o texto sus
cetvel de dois sentidos, adote-se aquele do qual possa vir o maior bem, ou o menor
inconveniente - benigna ampliando, odiosa restringenda (2); desde que no resulte
prejuzo para terceiro, prefira-se a exegese conducente a efeito mais benigno e suave,
ao invs da que leve ao mais perigoso e duro (3). Com a restrio enunciada, isto
, de respeitar as obrigaes contratuais, os direitos adquiridos, o preceito merece
acatamento; porm a sua observncia j se acha assegurada sob diverso fundamento.
Na verdade, os casos em que sem prejuzo de terceiro se deve interpretar do modo
mais benigno, suave, humano, o texto positivo, enquadram-se no Direito Penal, no
Fiscal, ou no Excepcional, e por esse motivo que sofrem exegese estrita, na dvida
se aplicam mais favoravelmente parte alvejada pelo nus da regra. Entendido bem,
297 301 - (1) Giuseppe Saredo - Trattato delle Leggi, 1886, n14, art, X; Francesco Degni -
L'lnterpretazione delia Legge, 2 ed., p. 41; Borges Carneiro - Direito Civil de Portugal vol.
I, 12, n- 32; Caldara, op. cit., n 166; Almeida e Sousa - Coleo de Dissertaes J urdico-
Prticas, em Suplemento s Notas a Melo, Dissertao, II, l.
298 302 - (1) Coelho da Rocha - Instituies de Direito Civil Portugus, 4 ed., vol. I, 45, nota
regra 12.
(2) Paula Batista - Compndio de Hermenutica J urdica, 48, nota 1.
(3) Ferrara, vol. I, p. 219.
(4) Gaio, no Digesto, liv. 50, tt. 17, frag. 56.
Un ii . i i (l<i*. e Ollll.r. He|;i,e, (le liei liieiiAillli .1 e A|ill< rti,!1() (Io Dliello 203
, pois, verdadeiro o brocardo semper in dt/hiis henigniora, /iro/ercmla snnl: Nos
casos duvidosos sempre se preferir a soluo mais benigna (4).
Consequentemente, ainda vige o aforismo - Poenalia sun! restringenda: in
terpretam-se estritamente as disposies cominadoras de pena.
Minime sunt mutanda, quoe interpretationem certam semper habueninl: Al
tere-se o menos possvel o que sempre foi entendido do mesmo modo (Paulo, uo
Digesto, liv. 1, tt. 3, frag. 23).
303 - Esta preciosa mxima299(1) impe o respeito exegese pacfica, lz (>1>ser
var as normas de acordo com o sentido e o alcance uniformemente definidos durante
dilatados anos pela doutrina e pela jurisprudncia. Quanto mais antiga c uma inlct pt e
tao, maior o seu valor. Se foi contempornea da norma, avulta ainda mais a presun
o de certeza: de supor que os primeiros aplicadores conheciam melhor o esprito e
o fim da regra positiva. Por outro lado, quanto mais tempo se mantm inalterada, paci
fica uma exegese, tanto menor ser a probabilidade de a substituir com acerto (2).
Entretanto o preceito do adgio, embora venervel e seguro, no absoln
to. Tenha-se cautela em postergar o que adquiriu foros de verdade consolidada,
porm, quando a ela se contrapuser a cincia nova, razes fortes e autoridades
prestigiosas ampararem concluso diferente, abandone-se, por amor ao progresso,
a exegese tradicional.
Commodissimum est, idaccipi, quo res de qua agitur, mctgis valcat <///</////*
reat: Prefira-se a inteligncia dos textos que tome vivel o seu objetivo, ao uives
da que os reduza inutilidade (3).
304 - Exemplos de aplicao da regra acima enunciada: na dvida, ali ilim se,
de preferncia, lei um sentido de que resulte a validade, ao invs tle nulidade, le
ato jurdico ou de autoridade, eleies, organizaes de sociedade, ou de qualquei
ato processual300(1).
Qui sentit onus, sentire debet commodum, et contra.
299 303 - (1) Pacchioni, vol. II, p. 13, e nota 21.
(2) Sutherland, vol. II, 472 e 477; Black, op. cit., p. 289-291.
IMemsempre os contemporneos da lei interpretam melhor do que os vindouros: lo|.',o deJ
pois de haver sido promulgada a Constituio Brasileira de 1891, a magistratura |iiI |',.iv.i mi
incompetente para anularos atos inconscitucionais do Executivo e considerava as imunid.idi t
de senadores e deputados suspensas durante as frias parlamentares; o contrrio, em um i|
outro caso, constitui hoje exegese pacfica.
(3) J uliano, apud Digesto, liv. 34, tt. 5, frag. 12.
Ao p da letra, assim se traduz o brocardo acima: " muitssimo convinhvel admitii se, dif
preferncia, o conducente a subsistir, ao invs do que leve a perecer, a coisa de que se liai.i"
Usa-se comumenle mais concisa parmia - Oportet ut res magis valeat quam pciml "i mt
vm, de preleiAm l.i, |>iev,ile< ei .i i oisa de que se trata, em vez de resultar a sua invalidade",
300 304 (1) Slllhei l.ind, vol II, 'i 4'I K; lll.ick, op cit., p. 450.
204 Hermenutica e Apllcaiio do Direito | Carlos Maximiliano
305 - Quem suporta nus, deve gozar as vantagens respectivas - pertence o
cmodo a quem sofre o i n c m o d o O adgio conclui - et contra'. E inversamen
te, isto os que tm direito ao cmodo, devem sofrer os incmodos que lhe esto
anexos, ou do mesmo decorrem301(1).
306 - Acessorium sequitur principale: O texto referente ao principal, rege
tambm o acessrio, O acessrio acompanha o principal302(1).
307 - Verba cum effectu, sunt accipienda: No se presumem, na lei, palavras in
teis. Literalmente: Devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficcia.
As expresses do Direito interpretam-se de modo que no resultem frases
sem significao real, vocbulos suprfluos, ociosos, inteis303(1 ).
Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptvel espcie,
por meio do exame do contexto ou por outro processo; porm a verdade que
sempre se deve atribuir a cada uma a sua razo de ser, o seu papel, o seu significa
do, a sua contribuio para precisar o alcance da regra positiva (2). Este conceito
tanto se aplica ao Direito escrito, como aos atos jurdicos em geral, sobretudo aos
contratos, que so leis entre as partes.
D-se valor a todos os vocbulos e, principalmente, a todas as frases, para
achar o verdadeiro sentido de um texto (3); porque este deve ser entendido de
modo que tenham efeito todas as suas provises, nenhuma parte resulte inoperativa
ou suprflua, nula ou sem significao alguma (4).
308 - Entretanto o preceito no absoluto, Se de um trecho se no colige
sentido aprecivel para o caso, ou transparece a evidncia de que as palavras fo
ram insertas por inadvertncia ou engano, no se apega o julgador letra morta,
inclina-se para o que decorre do emprego de outros recursos aptos a dar o verda
deiro alcance da norma304(1 ).
Bem-avisados, os norte-americanos formulam a regra de Hermenutica nes
tes termos: Deve-se atribuir, quando fo r possvel, algum efeito a toda palavra,
clusula, ou sentena (2). No se presume a existncia de expresses suprfluas;
301 305 - (1) Paula Batista, op. cit., 40.
302 306 - (1) Paula Batista, op. cit., 40.
303 307 - (1) Assentos 282, de 20 de maro de 1770, e 305, de 22 de outubro de 1778; Carlos de
Carvalho - Direito Civil Brasileiro Recopilado, 1899, art. 62, l 8; Paula Batista, op. cit., 12, nota
4; Ribas, vol. I, p. 296; Borges Carneiro, vol. I, 12, n15; Coelho da Rocha, vol. I, 45, regra 6a.
(2) Max Salomon - Dos Problem der Rechtsbegriffe, 1907, p. 49.
(3) Trigo de Loureiro, vol. I, Introd., LVI, regra 18.
(4) Sutherland, vol. II, 380.
304 308 - (1) Black, op. cit., p. 165-166.
(2) Sutherland, vol. II, 380; Black, op. cit., p. 165.
(3) Black, op. cit., p. 167.
Un i i itrdot e Outr.r. Uenr.r. d n lierinenflutliii e Apllcni,.1() d t ) Dliello
em regra, supe se c|iie leis e contratos foram redigidos com ateno e esmero; de
sorte que traduzam o objetivo dos seus autores. Todavia possvel, c no muito
raro, suceder o contrrio; e na dvida entre a letra e o esprito, prevalece o ltimo.
Quando, porm, o texto preciso, claro o sentido e o inverso se no deduz, indiseu
tivelmente, de outros elementos de Hermenutica, seria um erro postergar expres
ses, anular palavras ou frases, a fim de tomar um dispositivo aplicvel a delermi
nada espcie jurdica (3): interpretado in quacumque dispositione ne sic Jcicicnda,
ut verba non sint suprflua, et sine virtute operandi: I nterpretem-se as disposies
de modo que no parea haver palavras suprfluas e sem fora operativa.
Testis unus, testis nullus: Uma testemunha no faz prova. Testemunha nica,
testemunha nenhuma.
309 - Pertence o brocardo Aplicao do Direito, exclusivamente. Parece,
entretanto, oportuno realizar aqui o estudo e a refutao daquela parmia clebre,
no s pela importncia que isso teria para a prtica judiciria, como tambm pela
sua afinidade de origem com a Hermenutica tradicional.
Laboram em erro os que atribuem a Ulpiano, ou a contemporneo seu, a
exigncia de duas testemunhas para constituir prova plena. O que dos dizei es da
quele jurisconsulto, apreciados em conjunto, se deduz que nos casos cm que n
lei impe a audincia de testemunhas (no plural), duas so suficientes"1, 11) I >c
fato, no Digesto se nos depara a lio de Arcdio, no sentido de merecei t icdilo
a afirmativa de uma s testemunha proba e digna de apreo e consideiaao ( ' i <
brocardo - Testis unus, testis nullus - uma testemunha no faz prova" doi mu
de uma Constituio do I mperador Constantino, data da poca do Maixo Impei io
Romano, e no do perodo ureo das letras jurdicas do Lcio (3).
305 309 - (1) Accarias - Prcis de Droit Romain, 4^ed., vol. II, ne 776, p. 752, nota 4; I doii.nd
Bonnier- Trait Thorique et Pratique des Preuves en Droit Civil et en Droit Criminei, 4'1ed ,
vol. I, p. 369, n9 292.
(2) Si vero est his quidam (eorum) aiiud dixerint, iicet impar numero, credendum esl; mm
enim ad muititudinem respici oportet sed ad sinceram testimoniorum fidem, et tesiiinoiiui
quibuspotius iux veritatis adsistit (Arcadius, apud Digesto, liv. 22, tt. 5 - De testibus, liar.. I ,
3e) - "se em verdade, sobre o assunto em debate, algumas (delas) algo disserem, ( iimpie
dar crdito, ainda que deponham em nmero singular porquanto no convm consideun ii
multiplicidade, porm a f sincera dos depoimentos, bem como os testemunhos em que pie
cipuamente est presente a luz da verdade".
"No se deve ter em vista a multido, porm a fidelidade sincera dos testemunhos" mm
enim ad muttitudinem respici oportet, sea ad sinceram, testimoniorum fidem.
(3) Cdigo, de J ustiniano, liv. 4, tt. 20, frag. 9, 12; Neves e Castro - Teoria das Provir.. IHJit),
p. 306, ns 272; Accarias, vol. II, 762, nota 4; Bonnier, vol. I, p. 369, n292.
(4) Bonnier, vol. I, p. 370, n292.
(5) E. Garsonnet - Trait thorique et pratique de procdure, 2a ed., vol. III, HV>, nnl.i <>,
Bonniei, vol, I, p. 372, ne 292.
(ii) I oysel hwlitutes Coutumires, liv. V, tt. V - Des Preuves, 10.
206 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Prestigiaram-no o Direito Cannico (4) e o Muulmano (5).
Nasceu da parmia romana a de Loysel, familiar aos juristas italianos: Voix
d un voix de nun (6).
310 - Coadunar-se-ia o brocardo com as ideias da poca em que se porfiava
em enfeixar toda a doutrina jurdica em preceitos rgidos de uma preciso matem
tica e aplicabilidade mecnica; a Hermenutica e a Prova deixavam a menor mar
gem possvel ao coeficiente pessoal, exercitavam-se mediante processos geomtri
cos, silogsticos, sem elastrio nenhum. O juiz no decidia pela sua convico; no
se lhe reservava a possibilidade de formar opinio pelo conjunto do processo; tudo
era preestabelecido. A sentena basear-se-ia no alegado e provado; e assim seria
considerado o que obedecesse a requisitos minuciosos e fatais306(1 ).
J foi apreciada oportunamente a inanidade desse sistema pretensioso, no
tocante Interpretao (2). No menos ilusria a sua base, relativamente evi
dncia legal.
Obediente ao critrio vetusto, a dogmtica estabelecia, a princpio: Uma tes
temunha no faz prova - testis unus, testis nullus; duas constituem prova plena.
Compreendeu depois o exagero da recusa do depoimento singular, e emendou des
te modo a regra: Uma testemunha faz meia prova; duas constituem prova integral,
decisiva. Requintou em preciso matemtica; pretendeu reduzir a algarismos o
que , por sua prpria natureza, contingente, complexo, dependente do critrio,
integridade e competncia tcnica do aplicador do Direito.
Em Portugal e no Brasil prevaleceu aquele conceito, inserto nas Ordenaes
do Reino, livro III, ttulo 52, e acolhido em obra que se tornou clssica entre os
306 310 - (1) "Realmente, a exigncia de contar as testemunhas de modo que mil possam fazer
crer aquilo que uma s no pode, implica uma estimao demasiado material da certeza,
alm de ser esse critrio uma sobrevivncia ou vestgio daquele preconceito dos antigos
doutores, em virtude do qual somavam metades, quartos ou oitavos de prova, e recordar
tambm o costume germnico acerca dos conjurados, costume que exigia um nmero deter
minado deles, para provar a inocncia" (Ellero - De Ia Certitumbre en los J uicios Criminales,
trad. espanhola de Adolfo Posada, 3 ed., 1913, p. 194, correspondente p. 187 do original
italiano, publicado sob o ttulo de Crtica Criminal.
(2) Vede o captulo - Processo Lgico, n9 126.
(3) Pothier - Tratado das Obrigaes Pessoais e Recprocas, trad. e adies de Correia Teles,
vol. II, n9 779.
J oo Monteiro, catedrtico da Faculdade de Direito de So Paulo - Processo CivH, vol. II, 172,
nota 2, p. 294, externa este conceito: "uma s testemunha faz meia prova." Em nota o, exara
a corrigenda seguinte: "Isto foi escrito em 1883. Hoje no diramos assim, mas que, dadas as
outras circunstncias da causa, esta nica testemunha faria prova bastante."
(3a) O novo Cdigo Civil Portugus, de 1966, no mantm a regra do art. 2.512 do antigo. O
art. 396 estabelece: "A fora probatria dos depoimentos das testemunhas apreciada livre
mente pelo tribunal."
(4) Bonnier, vol. I, n9 292, p. 371.
Rim .irdif. i' Outras Ri'ras dc1HeimonutU n c Aplli a,"lo do Direito 2 0 7
povos latinos, o Tniluilo Jc 1othier (3), o qual serviu de fonte do livro do Cdigo
Civil francs referente s Obrigaes. Infelizmente o Cdigo Civil portugus (an
tigo) ainda consolidou o preceito rgido, nos seguintes termos: Art. 2.512. O de
poimento de uma nica testemunha, destitudo de qualquer outra prova, no far f
em juzo, exceto nos casos em que a lei expressamente ordenar o contrrio (3 a).
Tambm em Frana a jurisprudncia palmilhou outrora a trilha esconsa (4).
311 - Bem-distanciadas desse critrio estreito, tendente a agrilhoar a inteli
gncia e a conscincia do magistrado, a moderna doutrina e a prtica judiciria dos
pases cultos orientam-se em sentido diametralmente oposto ao brocardo oriundo
do Baixo Imprio Romano.
Facilitar a prova, na mais larga medida possvel, um dos pontos mais im
portantes que, na formao dos direitos, merece fixar a ateno do legislador e
atrair os olhares da cincia307(1).
307 311 - (1) R. Von lhering - L'Esprit du Droit Romain, trad. Meulenaere, 3 ed., vol. IV, p. 200.
(2) Neves e Castro, op. cit., p. 308; Garsonnet, vol. III, p. 76, 855; Accarias, vol. II, n9 776, n9
752; J oo Monteiro - Processo Civil, vol. II, 1900, 168, nota 4.
(3) Ernst R. Bierling- J uristische Prinzipienlehre, 1911, vol. IV, p. 101; Lodovico Mortara - Ma-
nuale delia Procedura Civile, 6a ed., vol. I, n9 419, p. 397; Luigi Mattirolo - Trattato di Diritto
Giudiziario Civile Italiano, 59 ed., vol. II, n9 702; Cesare Baldi - Le Prove Civili, 2a ed., 1915, p.
619, 21, n9 2.
"Portanto o nmero nada tem que ver neste ponto da apreciao lgica. O essencial ser a
testemunha adornada daquelas qualidades ou dotes morais, intelectuais e fsicos exigidos
para o caso, e depor com uma naturalidade tal que a convico surja; preciso que haja po
dido e querido observar diligentemente e manifeste de modo veraz tudo quanto observou.
Desde o momento em que se apresente ou se consiga uma testemunha desta classe e com
estas condies, quer haja uma, quer surjam at mil, no se tem por isso uma prova maior,
nem menor: tem-se a prova. Com efeito, as mil no fazem mais do que repetir o que uma s
pode depor, e, se esta fidedigna, vale tanto como as mil" (Ellero, op. e ed. cit., p. 194).
(4) Mario Pagano - Teoria delle Prove, cap. 8.
(5) Eugnio Pincherli - La Prova per Testimoni nei Processi Penali, 1895, p. 19.
(6) Digesto, liv. 22, tt. 5, frag. 13.
(7) Dr. Fritz Berolzheimer- System der Rechts und Wirtschafisphilosophie, 1906, vol. III, p. 93
e 251; Cesrio Consolo - Trattato, delia Prova per Testimoni, 2 ed., n9 342, p. 583; Mortara,
vol. I, n9 419, p. 397; Aubry & Rau - Cours de Droit Civil Franais, 5a ed., vol. XII, 1922, 761,
p. 302; Bonnier, vol. I, n25131 e 292.
(8) Mattirolo, vol. II, 700 e nota 3 da p. 610; Mortara, Consolo e Aubry & Rau, loc. cit., retro.
(9) Francesco Ricci - Delle Prove, 1891, n9 156, p. 258; Consolo, op. cit., n9 343, p. 584; Gar
sonnet, vol. III, 855, p. 76-77 e notas 5 e 6; J oo Monteiro - Programa do Curso de Processo
Civil, vol. II, 168 e nota 4; Mortara, vol. I, n9 419, p. 397; Accarias, vol. II, p. 752, n9 776;
Bonnier, vol. I, p. 145-149, n9 131, e p. 370-372, n9 292; Mattirolo, vol. II, n 700-702, Aubry
& Rau, vol. XII, p. 302, 761 e nota 8; Perreau, Prof. da Faculdade de Direito de Tolosa - Te
chnique de Ia J urisprudcnce en Droit Priv, vol. I, p. 155-156. Os autores citados invocam
jurisprudncia coplosa.
208 I ler menutit a e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
( )s juizes pesam os depoimentos; no os contam (2). A credibilidade de uma
prova testemunhai no depende do nmero dos que so chamados a esclarecer a
liistia; avalia-se pelos seguintes elementos: verossimilhana dos dizeres; probida
de cientfica do depoente; seu conhecido amor, ou desamor, verdade; latitude e
segurana de conhecimento, que manifesta; razes de convico que declara e se
lhe devem perguntar; confiana que inspira, pelo seu passado, pela sua profisso e
pelo grau de cultura do seu esprito (3).
Mrio Pagano, alis favorvel observncia do brocardo no juzo criminal, pon-
dera que do confronto entre dizer ressalta a verdade: esta corno a luz, que brota e
ciulila quando dois corpos se chocam e se percutem reciprocamente. A confrontao
e a pedra de loque da verdade (4). Objeta Eugnio Pincherli que a verdadeira razo
iliis ei ms judicirios no est em ouvir uma testemunha; devemos antes busc-la na
eslieiliva da mente humana que no pde, ou no quis perserutar no nimo daquela
testemunha, nem medir pelas qualidades pessoais da mesma a f que mereciam as
'.uns palavras: que no pde, ou no quis realizar com justo critrio aquele trabalho su-
111d. cm 11ro ilo (|iie Mrio Pagano declarou ser a pedra de toque da verdade (j)ietra di
/.//. /ei >ii<i /<Il<11'('rit). ()ra esse confronto no se efetiva apenas entre os ditos de uma
t estemunha e os de oulra; pode tambm verificar-se entre os ditos da testemunha uns
i oi n os outros; c possvel dar-se, ainda, entre os dizeres de uma testemunha e qualquer
ouiia prova, admincLilo, indcio, que tenha relao com o fato ajuizado (5).
Releva notar, entretanto, que seria talvez precipitado, no foro criminal, repelir, sem reservas, a
antiga parmia, embora, ainda naquele campo de investigao jurdica, autoridades de pres
tgio universal, como Bentham, Blackstone e Pincherli, considerem inaceitvel a preocupao
com o nmero das testemunhas (Antonio Dellepeane - Nueva Teoria General de Ia Prueba,
Buenos Aires, 1919, p. 155; Pincherli, op. cit., p. 19-20). Ellero, adversrio do adgio vetusto,
reconhece, todavia, a impossibilidade de provar plenamente a existncia ou a prtica de um
delito mediante uma s espcie de prova. De fato, seria arriscado formar convico quanto ao
lato principal e respectiva autoria, sem o auxlio de outros elementos de certeza, que em maior
ou menor escala sempre possvel obter, ou imediatamente, ou com o transcorrer do tempo.
Para Lllero, o mal no estaria em basear-se o julgado num s depoimento , sim, em condenar-
se um homem com o apoio exclusivo da prova testemunhai (Ellero, op. cit., p. 197-198).
I st.i opinio aproxima-se do parecer correto de Framarino Dei Malatesta: para este, um s
testemunho, isolado de qualquer outra prova, no basta para formar convico jurdica acerca
d.i existncia de um crime, ou de quem foi o seu autor; porm, liquidados estes doia pontos
Ki.ives e essenciais, qualquer outro fato da causa, qualquer circunstncia do delito, qualquer
elemento favorvel, ou desfavorvel, ao imputado pode ser provado por um s testemunho,
sem defeitos, inconteste (Nicola Framarino Dei Malatesta - La Logica delle Prove in Criminale,
1" ed., vol. II, p. 216-224).
I in resumo: seria imprudente decidir um feito e aplicar uma pena quando se no achasse
o depoimento nico apoiado e corroborado ao menos por indcios veementes, ou qualquer
outro elemento de certeza; porm, ainda mesmo que se ouvissem, no processo, duas ou mais
pessoas, continuaria deficiente, insegura, mal fundada a convico, desde que se baseasse
apenas em piova testemunhai.
Utocardos e Outras Regras de Hermenutica e Aplicao do Direito 2 0 9
Em todo caso, em qualquer hiptese, o essencial, acima de tudo, pesar os
depoimentos, em vez de os contar simples e mecanicamente; no sensato atri
buir mais f e dar mais apreo ao que dizem dois indivduos de duvidosa ou muito
relativa independncia de carter e vulgar senso moral, do que s afirmaes crite
riosas de um s homem, distinto, correto e de responsabilidade.
Segundo Papiniano, incumbe ao juiz, pela prpria natureza do seu ofcio,
apreciar de modo particularmente atento a credibilidade do testemunho dado por
um varo de esprito ntegro: Quod legibus omissum est, non omittetur religione
judicantium: ad quorum ojjicium pertinet, ejus quoque testimonii fidem, quod in-
tegroe frontis homo dixerit, perpendere (6) aquilo que nas leis omitido, no o
seja na conscincia profissional dos julgadores, a cujo ministrio incumbe, outros-
sim, pesar bem a f inteira do depoimento que haja prestado um homem de cabea
ntegra (de irrepreensvel integridade).
Tanto a doutrina como a jurisprudncia modernas, em nenhuma hiptese,
absolutamente em nenhuma, prescindem do discernimento pessoal, do critrio
tcnico, da conscincia, formada pela educao e pelo estudo, de um verdadeiro
magistrado. Ele o soberano apreciador da Prova; neste particular se lhe atribui
autoridade discricionria, tomado este vocbulo no sentido adotado no Direito
Pblico. Deixa-se ao prudente arbtrio do juiz aquilatar o valor intrnseco dos de
poimentos, pes-los, e decidir afinal de acordo com o seu convencimento cons
ciencioso, formado pelo exame do processo, em conjunto (7).
E assim que se pensa e pratica em toda parte, varrida dos pretrios a velha dou
trina, tanto em Frana e na Itlia, como na Sua, Alemanha e ustria (8). Quer no
foro civil, quer no criminal, o juiz pode aceitar como provado o que dito por uma
s testemunha, e rejeitar como incerto, ou falso, o que depem duas ou mais. O pre
ceito - Testis unus, testis nullus incompatvel com o Direito contemporneo (9).
312 - Apesar de aceito o apotegma pelos discpulos de Maom, no o aplicam
os tribunais franceses da Arglia, nem sequer rios pleitos em que o autor e o ru
so muulmanos308(1).
At em Portugal, Neves e Castro, obrigado observncia do Cdigo Civil, renova
a cena de Galileu, como que repete o e pur si muove, com estas informaes sinceras:
"Nem se pode estabelecera proibio absoluta da admisso de uma s testemunha,
nem admitir como prova plena o depoimento de duas testemunhas.
Atualmente tem prevalecido a mxima de que os depoimentos das testemunhas de
vem ser pesados e no - contados. Muitas vezes podem valer mais dois depoimen
308 312 - (1) Garsonnet, vol. III, 855, nota 6; Bonnier, vol. I, ns 292, p. 372.
(2) Neves e Castro, op. cit., p. 307 e 308. Bonnier exprime-se em termos idnticos (vol. I, p.
369, n292).
(3) Philipps - On the Law ol I vidrncc, liv. I, part. I, cap.VII, sec. I.
210 I lermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
tos, e mesmo um s, do que quatro ou mais. Efetivamente, o depoimento de uma
testemunha pode manifestar um carter indubitvel de verdade, que pode faltar aos
depoimentos de duas ou mais, cuja qualidade seja suspeita" (2).
( 0111efeito, o depoimento de uma nica testemunha pode ser to preciso, to
completo, to imparcial, to isento de qualquer hesitao, que venha a produzir no
espirito mais escrupuloso a mais forte e a mais profunda convico (3).
313 Nos Estados Unidos, repelem o brocardo, por ser contrrio ao gnio das
instituies americanas309(1). No seria lcito pensar de outro modo no Brasil.
Releva notar que em Frana, apesar de ter o valor de fonte (2), em relao
ao ( odigo Civil, o livro de Pothier, favorvel parmia, considera-se eliminada
esla, unicamente por no haver sido reproduzida no repositrio legal, promulgado
por Napoleo (3), o que razovel; porquanto as disposies de ordem pblica,
e imperativas, ou proibitivas, interpretam-se estritamente (4). O argumento que
vingou em t rana para eliminar o brocardo da prtica judiciria aplica-se tambm
ao Brasil, onde, alis, ocorre outro: no se verifica apenas a revogao implcita
da <)rdcnno do livro III, ttulo 52; existe ainda a ab-rogao explcita, constante
do art. 1,807 do ( Ynligo Civil, assim concebido: Ficam revogadas as Ordenaes,
A I vai s I eis. Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de
I lucilo <ivil reguladas neste Cdigo.
I i n lioa In ira o legislador brasileiro, como o francs, ao tratar da prova, que , na
essncia, malria de Direito Substantivo (5), absteve-se, nos arts. 129 a 144, de presti
giai a mxima incompatvel com a cincia modema e repelida pela jurisprudncia dos
povos cultos, f oi alm: expressamente anulou o repositrio ilipino que impuserares-
pi do a parmia. Logo, no Brasil, como em todas as naes policiadas, no se ampara
ei 11si idas razes aquele que ainda invoca o brocardo - Testis unus, testis nullus (6).
tl)1) 313 - (1) Greenleat, apud Bonnier, vol. I, ne 292, p. 371.
(2) Vede a dissertao sobre - Argumento de Autoridade, ne 341.
(3) Bonnier, vol. I, n9 292, p. 371.
(4) Vede os captulos - Leis de Ordem Pblica e - Direito Excepcional n 266-267 e 270 e segs.
(5) C. Maximiliano -Comentrios Constituio Brasileira, 3 ed., ne 305.
A essncia e a qualidade da Prova constituem objeto de Direito Substantivo; o Adjetivo indica
apenas o modo e a oportunidade de a oferecer em juzo o processo da sua apresentao e a
fase da lide em que tem cabimento.
(6) Aqueles mesmos que ainda rezam pela velha cartilha admitem excees dignas de registro
pela circunstncia dupla de terem valor prtico e porem em relevo a fragilidade da regra; para
eles, faz prova plena uma testemunha quando depe sobre fato prprio, em causa cvel e
mdica; ou sobre assunto que diz respeito ao seu cargo ou funo pblica (in iis credendum
iliiiii ml o/fit iam eiuum spectant, na frase de Melo Freire) (Valasco - Cons. 73, ne 5; Pascoal
lir. de Melo l reire Inslitutionum Juris Civilis Lusitani, Liber IV, tt. 17, 11; Baro de Rama-
Iho 1'raxr llrosllclra, 2* ad., 199, p. 284).
Ilioi .irdos e Outras Regras de Hermenutica e Aplicao do Direito 211
3 13-A l''alsa demonstrado non nocets a impropriedade da denominao
nenhum prejuzo acarreta.
Nihil interest de nomine, cum de corpore consa: Nada interessa o nome, a
expresso usada, desde que o principal, a essncia, a realidade est evidente.
Actus, non a nomine sed ab effecu, judicatur. O ato jurdico apreciado,
tomando-se em considerao, em vez do simples nome, o efetivamente desejado,
querido, resolvido.
A denominao falsa, imperfeita, ou errada, de objeto, ato ou fato, no influi
no valor e aplicabilidade de preceito, clusula, ou conjunto de disposies; a reali
dade prima sobre as palavras: se ao legado chamam herana, ao legatrio - herdei
ro, cesso ou concesso - doao, ou vice-versa; prevalece, neste particular, o ato
jurdico respectivo; o juiz corrige o engano, d eficincia ao que foi efetivamente
resolvido e em termos imprprios designado.
313-B -Adimpossibilia nemo tenetur. Ningum est obrigado ao impossvel.
No se interpreta um texto de modo que resulte fato irrealizvel, deliberao
em desacordo com a lei, dever superior s possibilidades humanas comuns.
Evidente a impossibilidade do cumprimento cessa a obrigao respectiva.
313-C - Prior in tempore, potior in jure: Quem antecede em tempo, avan-
taja-se em direito.
Somente com o maior critrio na prtica se aplica este brocardo.
313-D - In his quoe contra rationem juris constitua sunt, non possumus
sequi regulam juris310 (1): Ao que foi determinado, introduzido, realizado em
contraste com a razo de direito, no podemos aplicar a regra de Direito.
O estabelecido para o que vulgar, no se aplica s excees; e, vice-versa, o
estatudo para uns casos excepcionais no se observa como regra geral.
As violaes da lei no geram direitos para o transgressor, nem tiram o direito
de terceiros que decorreria da aplicao da mesma.
313-E - Quod raro ji, non observant legislatores: Os legisladores no tm
em vista aquilo que s acontece raramente.
Presume-se que a lei, disposio, frase ou clusula se refere ao que vulgar,
ao que mais comumente acontece - quodplerumque ji, ou quod plerumque acci-
dil\ no a casos raros, excepcionais.
As leis, os livros de cincia, os expositores do Direito, ou se referem ao que
geral, ou, pelo menos, do primeiro a regra e deixam claras, depois, as excees,
Aluses a estas no se tiram por inferncia ou presuno.
310 (1) J uliano, em o Digesto, liv. I o, tt. 3- dr legibus, fragmento 15.
212 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Provado um fato comum, no pode o julgador deixar de decidir de acordo
com ele pela circunstncia de s vezes verificar-se outro, oriundo de causa diversa
ou tendente a produzir efeito diferente. S lcito inclinar-se pela exceo quando
evidenciado que se deu esta, e no o comum, o geral, o que mais vulgarmente
resulta ou acontece quod plerumque accidit.
313-1' Posteriores leges adpriorespertinent, nisi contrarix snt: As leis poste-
i mies constituem prolongamento das anteriores, se entre elas antagonismo no h.
313-G Nemo locupletari debet cum aliena injuria vel jactura: Ningum
deve locupletar-se com o dano de outrem, ou com a jactura alheia.
(J sa-se, comumente, brocardo mais resumido - ningum deve locupletar-se
com wjactura alheia.
No Digesto, livro V, titulo 111- De hereditatispetitione, fragmento 38, se nos
depara |ireceito semelhante, de Paulo: non debet petitor ex aliena jactura lucrum
liuiii''. () postulante no deve tirar lucro da jactura alheia.
U 3-11 Ul i l eper inutile non vitiatur: O til no viciado pelo intil.
<) que expletivo, embora eivado de nulidade, em nada prejudica o aprovei
tvel ou necessrio. Defeitos no que acidental ou superabundante, no atingem
o que essencial.
0 aforismo acima entrosa-se no seguinte: quod abundaI non nocet: O que
stiperabunda, no prejudica. Dado mais do que o indispensvel, da nenhuma nu
lidade resulta.
313-1 - Pronuntiatio sermonis in sexu masculino, ad utrunque sexum pleru-
mque porrigitur: Enunciado um preceito no masculino, estende-se, as mais das
vezes, a um e outro sexo.
Lm geral, as normas so redigidas como se referindo ao masculino, o que no
inipede de as aplicar, em regra, ao feminino tambm: por exemplo, em aludindo a
lillio, ou filhos, compreendem-se como amparando a filha, ou as filhas.
3 13-J - Res inter alios acta vel judicata aliis non nocet nec prodest: O as
sunto ocorrido (tratado, pactuado) ou decidido entre alguns aos outros no preju
dica nem aproveita; ou, por outras palavras: A ningum prejudica ou aproveita o
que entre terceiros foi assentado ou judicialmente concludo.
As obrigaes, em regra, vinculam, apenas, os contraentes e os respectivos
sucessores. I )ccises judiciais s aproveitam ou prejudicam aos que do feito parti
ciparam: no se pode alegar coisa julgada, sem haver identidade de pessoas entre
a demanda anterior c a posterior.
1iste brocardo, como todas as regras, comporta excees: por exemplo, em se
It atando de atos ou sentenas que produzem eleito erga omnes, e no s entre os
Brocardos e Outras Regras de Hermenutica e Apllca3o do Direito 2 1 3
interessados imediatos; assim ocorre com as decises sobre estado de pessoa e com
a escritura de dote ou doao com a clusula de reverso ou de inalienabilidade.
313-L ln dubio pro libertate. Libertas omnibus rebus favorabilior est: Na
dvida, pela liberdade! Em todos os assuntos e circunstncias, a liberdade que
merece maior favor3" (1).
313-M Nemo creditur turpitudinem suam allegans (ningum alcana aco
lhida alegando a prpria torpeza). Nemo de improbitate sua consequitur actionem
(ningum consegue ao vitoriosa graas a improbidade sua).
Butera (Simulazione, p. 245), Ferrara (Simulao, traduo portuguesa, p.
377) e Demogue (Obligations, vol. I, n 169) opem restries a este apotegma,
que apoiado pelo art. 104 do Cdigo Civil Brasileiro. O brocardo prevalece, po
rm, no de modo absoluto; deve-se aplicar eum grano salis, com prudncia, com
a mxima inteligncia.
313-N Unumquodque dissolvitur e o modo quod fuerit colligatum (cada
coisa dissolve-se do mesmo modo pelo qual tenha sido concertada; ou por outras
palavras - tudo se dissolve do mesmo modo pelo qual se constitura). O que foi
estabelecido mediante sentena (interdio, por exemplo), s por meio de nova
sentena pode ser eliminado. Mutatis mutandis, o mesmo se diga do que adveio de
escritura pblica ou testamento.
314 - Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os
meios necessrios para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos312(1).
O mesmo acontece quando outorga um direito, investe de certa autoridade, ou
impe um dever: implicitamente permite, ou assegura os elementos indispensveis
para corresponder ao objetivo da norma (2).
Compreendem-se, entretanto, na autorizao tcita s os meios estritamente
necessrios para atingir o escopo do dispositivo, apenas as conseqncias lgicas
da regra em apreo (3).
315 - Se o fim vedado, consideram-se proibidos todos os meios prprios
para o atingir313(1).
311 313- L- (1) O segundo apotegma advm da lio do jurisconsulto Gaio, exarada no Digesto, liv.
50, tt. 17 - De regulis juris, frag. 122.
Vede ns 435.
312 314 - (1) Paula Batista, op. cit., 40; Gianturco, vol. I, p. 121; Dias Ferreira - Cdigo Civil Por
tugus Anotado, vol. I, p. 31-35; Trigo de Loureiro - Direito Civil, vol. I, LV, regra 7.
(2) Sutherland, vol. II, 504, 508 e 510.
(3) Black, op. cit., p. 93-94.
313 315 - (1) Ferrara, vol. I, p, 11 i; Gianturco, vol. I, p. 121.
214 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
316 Para entender bem um texto, foroso conhecer a natureza da relao
i|iic o mesmo regula.
Por exemplo: s interpreta, com segurana, preceitos sobre negcios de bolsa
i|ucm estudou as operaes de bolsa; a exegese de certas normas penais pressupe
conliecimentos de Medicina Legal; e assim por diante314(1).
317 concepes puras, definies, no as estabelece normalmente o legis-
Itnlor.
1*01' isso, no se presumem includas nos textos. Com um carter obrigatrio,
em geral s se formulam regras positivas315(1).
No se interpreta um texto de modo que resulte a m-f, o dolo, a fraude, a
i ii vilao.
(IX O dolo no se presume: na dvida, prefere-se a exegese que o exclui.
I odas ns presunes militam a favor de uma conduta honesta e justa; s em
l.u e de indcios decisivos, bem-fundadas conjeturas, se admite haver algum agido
i mu piopsilos cavilosos, intuitos contrrios ao Direito, ou Moral.
I 't a sua vez a lei no autoriza o dolo, nem favorece a fraude, o embuste, a desle-
i l dade a cavilao. Interpretam-se, quanto possvel, as disposies escritas de modo
que nao deixem margem queles expedientes e traos oriundos da m-f316(1).
. I lei amp Hat iva ou declarativa de outra por ela se deve entender.
/'rases referentes no do mais direito do que as referidas.
319 Quando uma proposio ampliativa, ou declarativa, de outra, inter
preta se de conformidade com a letra e o esprito desta317(1). A mais antiga exerce
uma funo semelhante do elemento histrico e, assim, contribui para a exegese
da moderna. Verifica-se o que foi que se pretendeu explicar, ou dilatar, e colhe-se
deste modo alguma orientao para a descoberta do contedo e alcance da nova
togara. No se fica, entretanto, adstrito ao sentido da norma primitiva; o herme-
nciila adquire a liberdade do historiador: investiga autonomicamente; em torno
114 316 - (1) Coviello, vol. I, p. 70.
I I 1) 317- (1) Geny, vol. I, p. 280.
11(> 118 - (1) Coelho da Rocha, vol. I, 45, regra 6; Trigo de Loureiro, vol. I, Introduo, LVII,
regra 22; M. I. Carvalho de Mendona - Doutrina e Prtica das Obrigaes, 2a ed., vol. II, ne
'>63; Giorgio Giorgi - Teoria delle Obbligazioni, 7a ed., vol. II, ns 40.
111 1P) (1) Trigo de Loureiro, vol. I, LIV, regra 12; Carlos de Carvalho, op. cit., art. 63; Ribas, vol.
I, 297; Borges Carneiro, vol. I, 12, ns 24.
(?) Walter J ellinek - Gesetz, Gesetzesanwendung undZweckmaessigkeitserwagung, 1913, p. 171.
(3) Domat, trad. Correia Teles, in Cdigo Filipino, vol. III, p. 436, XVIII.
(4) Carlos de ( arvalho, op. cit., art. 62, 2.
(') Siitherlmid, vol II, >i 40r>,
Ilrocardos e Outras Regras de Hermenutica e Aplicao do Direito 2 1 5
do preceito vetusto procura elementos para demonstrar a razo de ser do mais
moderno (2).
Quando as leis novas se reportam s antigas, ou as antigas s novas, inter
pretam-se umas pelas outras, segundo a sua inteno comum, naquela parte que as
derradeiras no tm ab-rogado (3); atingem todas o mesmo objetivo: as recentes
no conferem mais regalias, vantagens, direitos do que as normas a que explicita
mente se referem (4), salvo disposio iniludvel em contrrio.
Quando uma regra positiva, ou simples frase, alude a outra, de modo espe
cfico; as duas proposies, referentes e referidas, devem ter o mesmo efeito. Se
a referncia se limita a uma parte de outro dispositivo, s essa parte se interpreta
como a que a ela se reporta (5).
Proposies incidentes ou enunciativas valem menos que as principais.
320- Em um texto h uma parte culminante, decisiva, e outras meramente ex
plicativas ou expositivas; a primeira tem maior valor, prepondera sobre as demais:
a ela se presta maior ateno, particular acatamento. As proposies enunciativas
ou incidentes da lei, e as suas razes de decidir, no tm a mesma fora que as suas
decises318(1). Entretanto, umas e outras mutuamente se auxiliam na exegese: as
proposies principais entendem-se conforme as explicaes ou restries que as
incidentes lhes trazem (2).
Quando duas disposies dimanam de um princpio comum, interpretam-se
no mesmo sentido. As conseqncias explicitamente previstas servem para melhor
entender os antecedentes, a regra geral, o princpio enunciado, de que derivam (3).
Na verdade, a proposio principal vale mais do que as incidentes, que lhe
ficam subordinadas; na dvida, ela que prevalece, a regra geral; nunca a restrio.
Ser, todavia, de bom aviso procurar sempre concili-las e combinar todas, de modo
que, ao invs de uma se sobrepor a outras, reciprocamente se completem (4).
321- 0 Poder Executivo no tem competncia para interpretar, por meio de
aviso ou regulamento, disposies de lei cuja execuo esteja exclusivamente a
cargo do Poder Judiciriow (1).
318 320- (1) Assento 237, de 14 dejunho de 1740; Carlos de Carvalho, op. cit., art. 62, 72; Ribas,
vol. I, p. 297; Borges Carneiro, vol. I, 12, ne 25.
(2) Bernardino Carneiro, op. cit., 38.
(3) Charles Brocher - tude sur les Prncipes Gnraux de L'lnterprtaton des Lois, 1870, p. 93-94.
(4) Bernardino Carneiro, op. cit., 39.
Outros brocardos ainda valiosos para a Hermenutica e a Aplicao do Direito foram lembra
dos e comentados, especial ou incidentemente, em vrias sees desta obra; por isso, dos
mesmos se no faz meno neste captulo.
319 321 - (1) Carlos Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, 5^ed., n2 359; A. J.
Ribas - Curso de Direito Civil Brasileiro, 1880, vol. I, p. 289; Lei n9 23, de 30 de outubro de
1891, art. 99, 29.
Vede o captulo - Interpretao Aiimnlii a.
2 1 6 Hermenutica e AplicaSo do Direito | Carlos Maximiliano
322 - A uniforme interpretao legislativa de uma norma constitui objeto de
particular acatamento por parte do aplicador do Direito.
No h propriamente jurisprudncia parlamentar; mas os precedentes man
tidos inalterados pelo Congresso podem ser invocados como contribuio para a
Hermenutica320(1 ).
Se durante lapso aprecivel de tempo o parlamento mostrou entender do mes
mo modo um texto, ordinrio ou bsico, essa exegese uniforme e relativamente
diuturna merece o respeito dos outros poderes constitucionais. Milita, a favor da
mesma, forte presuno de certeza; logo no a devem postergar seno depois de
maduro exame e em face de argumentos slidos em contrrio. O apoio das Cma
ras constitui justo motivo de acatamento a determinada interpretao (2).
COMP ETNCIA
323 - Competncia no se presume; entretanto, uma vez assegurada, entende-
se conferida com a amplitude necessria para o exerccio do poder ou desempenho
da funo a que se refere a lei321(1).
Desde que se outorgou a um tribunal certa competncia, no se supe revoga
da por haver sido investido outro juzo de atribuies semelhantes (2). Procure-se
conciliar os dois dispositivos; visto se dever atender tambm circunstncia de se
presumirem exclusivas as funes conferidas, a uma autoridade, se o legislador
no prescreveu, a respeito, evidentemente o contrrio: a diviso dos poderes a
regra; a sua confuso, fato excepcional (3).
Quando a norma atribui competncia excepcional ou especialssima, inter-
preta-se estritamente; opta-se, na dvida, pela competncia ordinria (4).
Titulo, epgrafe.
Prembulo, ementa.
324 - Os ttulos, as epgrafes e as rubricas da lei em conjunto, ou de captulo
ou pargrafo, no fazem parte, propriamente, da nomia escrita, no foram discu
tidos nem votados, no contm uma regra explcita. Entretanto, foram presentes
aos legisladores e aceitos como acessrios da lei, destinados a indicar a ordem e a
correlao entre as suas partes.
320 322 - (1) Sutherland, vol. II, 476.
(2) Vede n2599 e 204.
321 323 - (1) Fabreguettes, op. cit., p. 384.
(2) Black, op. cit., p. 138; Sutherland, vol. II, 569.
(3) Sutherland, vol. II, 568; Caldara, op. cit., n9 205.
(4) Caldara, op. cit., n 205; Fabreguettes, op. cit., p. 384.
N.io se confunda excepcional com especial. Vede n9 274 e o captulo - Leis Penais, n9 389.
Brocardos e Outras Regras de Hermenutica e Aplicao do Direito 2 1 7
Deve-se presumir ser a epgrafe oportuna, expressiva, regular; na falta de
argumento slido em contrrio, admite-se que apenas compreende o objeto exato
da norma, e, portanto, serve para deduzir o sentido e o alcance desta.
Entretanto, a lei no se equipara a um manual terico; a disposio das suas
matrias no feita com o rigor escolar. Muitas vezes o ttulo figurou no Projeto e
mantido apesar de haver o Congresso dilatado, ou restringido os termos das dis
posies primitivas; da resulta a necessidade de atribuir ao texto um alcance mais
amplo, ou mais estreito, do que a epgrafe parece indicar322(1).
Pelas razes expostas, o ttulo ajuda a deduzir os motivos e o objeto da norma;
presta, em alguns casos, relevante servio exegese; auxilia muito a memria,
fcil de reter, e por ele se chega lembrana das regras a que se refere; porm
oferece um critrio inseguro; o argumento a rubrica de ordem subsidiria; vale
menos do que os outros elementos de Hermenutica, os quais se aplicam direta
mente ao texto em sua ntegra (2).
325 - O prembulo d ideia do estado de coisas que se resolveu mudar, dos
males destinados a serem remediados, das vantagens amparadas ou promovidas
pela lei nova, ou das dvidas referentes a dispositivos anteriormente em vigor e
removidas pelo texto recente323( I ).
Pe em evidncia as causas da iniciativa parlamentar e o fim da norma; por isso,
conquanto no seja parte integrante desta, merece apreo como elemento de exegese.
Quase sempre traduz o motivo, a orientao, o objetivo da lei, em termos concisos,
mas explcitos. Todavia no restringe nem amplia o sentido decorrente das prprias
regras positivas; por isso o seu valor, embora maior do que o dos simples ttulos ou ru
bricas, inferior ao dos processos aplicados diretamente s disposies escritas (2).
Influi, para a interpretao e aplicabilidade, o lugar em que um trecho est
colocado.
326 - Qualquer um poderia ser condenado forca, desde que o julgassem
por um trecho isolado de discurso, ou escrito, da sua autoria: vetusto e certo este
322 324 - (1) Brocher, op. cit., p. 67-71; Fabreguettes, op. cit. p. 391-392; Caldara, op. cit., n9 138;
Black, op. cit., p. 244-252; Sutherland, vol. II, 399-340; Barriat Saint-Prix, op. cit., n78-79;
Paula Batista, op. cit., 33.
Distanciaram-se da verdade os dois mestres que se colocaram em extremos opostos: Metlln
negava qualquer valor s epgrafes relativamente interpretao; Cujcio chamava-lhes i Ia
ves legum "chaves das leis" (Caldara, op. cit., n9 138; Berriat Saint-Prix, op cit., n9 80).
(2) Paula Batista, Berriat Saint-Prix, Fabreguettes, Brocher, Sutherland, Black e Caldara, loc. ( II
323 325- (1) Black, op. cit., p. 253.
"A ementa da lei facilita a sua inteligncia" (Assento 282 de 29 de maro de 1770; Carlos de
Carvalho, op. cit., art. 62).
(2) C. Maximiliano, op. i II,, 1" ed., n90; Sutherland, vol. II, 341-342; Black, op. cit,, p, ?'i 1
258; Caldara, op. cit , n 11/
2 1 8 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
conceito, O valor de cada regra, ou frase, varia conforme o lugar em que se acha,
Uma lei deve aplicar-se ordem de coisas para a qual foi estabelecida. Os objetos
que so de ordem diversa, no podem ser decididos pelas mesmas leis324(1).
Denomina-se argumento pro subjecta matria o que se deduz do lugar em que
se acha um texto. Tem vrios pontos de contato com o argumento a rubrica (2).
Muitas disposies, observa Dupin, se as generalizassem, conduziriam ao erro os
que se deixassem surpreender, visto deverem ser restringidas rubrica sob a qual
esto colocadas; legis mens, et verba ad titulum sub quo sita sunt, accommodanda,
et pro subjecta matria vel amplianda vel restringenda (3) o sentido e as pala
vras da lei devem afeioar-se ao ttulo sob o qual se acham colocados; ampliem-se
ou restrinjam-se conforme o assunto a que esto Subordinados.
327 - comum no foro tomarem expresses genricas, escritas com um obje
tivo, e adapt-las a outro, violentamente, apesar de haver, no mesmo livro ou repo
sitrio de normas, preceito especial para a hiptese vertente325( 1). Em regra, pre
ciso em cada gnero de negcios consultar as leis que lhe so prprias (2). Deve-se
buscar em captulo especial sobre um assunto a doutrina relativa a este (3).
Cai em erro quem se serve, para resolver um caso jurdico, ou documentar um
parecer, de disposies relativas a objeto diferente e fim distinto. A isto se denomi
na, em Frana, usar d arguments de raccroc, argumentos de bambrrio (4).
No se aplica uma proposio alhures verdadeira a uma deciso que lhe
estranha (5). Indague-se bem se se trata de um caso geral ou de especial, de regra
ou da exceo; e, assim esclarecido, procure-se, no lugar prprio, o dispositivo
logicamente indicado. A necessidade e evidncia deste postulado so intuitivas.
Todo objeto particular ou especial de uma regra apresenta aspectos prprios carac
tersticos; do que resulta ordenar aquela em um sentido ao invs de outro. Refere-
324 326 - (1) Livro Preliminar do Projeto de Cdigo Civil francs, tt. 5, art. 49; Caldara, op. cit., ne
175; Saredo, op. cit., n9 14, art. IV.
Vede n9 141, o.
(2) Fabreguettes, op. cit., p. 384; Berriat Saint-Prix, op. cit., ns 81.
(3) Paula Pessoa - Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, 2^ed., comentrio ao art. 29.
325 327 - (1) "Muitas disposies h que, generalizadas, induziriam a erro os incautos, e devem
ser restringidas matria prpria do ttulo (ou captulo) de que foram extradas" - Multa ge-
neraliter accepta incautos fallerent et restringi debent ad argumentum tituli unde desumpta
sunt. "Os ttulos e as divises das leis so como que bandeiras, que indicam a que corpo cada
um pertence" (Conselheiro Paula Pessoa, op. cit., comentrio ao art. 22).
(2) Paula Batista, op. cit., 21.
(3) Giovanni Lomonaco - Instituzioni di Diritto Civile, 2? ed., vol. IV, p. 330; Cdigo Civil do
Chile, art. 22, alnea (transcrito em o n9 44-A).
(4) Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 149 e nota 2.
(5) Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 143.
(6) Caldara, op. cit., n175.
Un i i . i i dos e Outras Regras de Hermenutlca e ApllcaSo do Direito 2 1 9
se, pois, a relao determinada; provvel que o mesmo preceito se no adapte a
outras relaes, de ordem diferente. Pode at encontrar-se, para a hiptese particu
lar, disposio especial, clara, iniludvel; porm noutro lugar (6).
328 - Cumpre verificar se se trata de um princpio amplo ou preceito ex
cepcional; do gnero ou da espcie; de um ou de outro ramo do Direito; pois,
conforme a hiptese, varia a norma, e a maneira de interpretar326( 1). Entre duas
disposies primeira vista aplicveis ao caso em apreo, prefere-se a que mais
direta e especificamente se refere ao assunto de que se trata: illud potissimum ha-
betur quod ad speciem directum est. Prefira-se aquilo que concerne diretamente
espcie em apreo (2).
Nem mesmo quando se aplica um texto por semelhana, extenso, analogia,
ou se recorre aos princpios gerais de Direito, lcito deixar de atender natureza
das coisas, aos elementos objetivos, a todos os fatores que determinam a espcie
jurdica qual pertence um caso concreto (3).
329 - Tomada a interpretao sob o aspecto formal ou tcnico-sistemtico,
deve-se ter em vista, acima de tudo, o lugar em que um dispositivo se encontra327
(1). Especialmente das relaes com os pargrafos vizinhos, o instituto a que per
tence e o conjunto da legislao se deduzem concluses de alcance prtico, ele
mentos para fixar as raias de domnio da regra positiva (2).
At mesmo em se aplicando o processo sistemtico de exegese, deve-se ter
o cuidado de confrontar e procurar conciliar disposies que se refiram ao mesmo
assunto ou matria semelhante, embora insertas em leis diversas (3).
O que caracteriza o verdadeiro jurisconsulto, exatamente a segurana com
que descobre a norma apropriada para cada hiptese rara, enquanto os indoutos
aplicam a regra geral a simples excees, ou fazem pior: generalizam preceitos
destinados s a estas, foram analogias, transplantam disposies para terreno que
as repele, enquadram os casos de certa categoria em artigos de lei feitos para rela
es dessemelhantes na essncia.
326 328 - (1) Max Gmr - Die Anwendung des Rechts nach Art. I des Schweizerschen Ziviigesetz-
buches, 1908, p. 52; Caldara, op. cit., n2 230.
(2) Papiniano, apud Digesto, liv. 50, tt. 17, frag. 80; Black, op. cit., p. 328; Brocher, op. cit.,
p. 91-92.
(3) J . X. Carvalho de Mendona - Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. 1,1910, ne 148;
Alves Moreira - Instituies do Direito Civil Portugus, vol. 1, 1907, p. 47; Enneccerus, vol. I,
p. 115.
327 329 - (1) Gmr, op. cit., p. 52; Caldara, op. cit., n8 220.
(2) Gmr, op. cit., p. 52.
(3) Courtenay llbert - The Mtt luinh nf Law Making, 1914, p. 120, n 2.
2 2 0 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
DISPOSIES TRANSITRIAS
330 - As Disposies Transitrias, com servirem - para regular a passagem
das relaes jurdicas pendentes, do domnio de uma lei para o de outra, quase
sempre indicam direta ou indiretamente motivos e escopo da norma promulgada
por ltimo328(1 ). As vezes at, na vigncia das novas regras positivas surgem de
modo imprevisto, no texto, circunstncias e fatos que as Disposies Transitrias
resolveriam, e fora recorrer a elas, como elemento subsidirio (2).
Pode e Deve.
331 - Propende o Direito moderno para atender mais ao conjunto do que s
mincias, interpretar as normas com complexo ao invs de as examinar isoladas,
preferir o sistema particularidade. Se isto se diz da regra escrita em relao ao
todo, por mais forte razo se repetir acerca da palavra em relao regra. Ater-
se aos vocbulos processo casustico, retrgrado. Por isso mesmo se no ope,
sem maior exame, pode a deve, no pode a no deve (soll e muss, kann nicht e darf
nicht, dos alemes; may e shall, dos ingleses e norte-americanos)329( 1).
332 - Em geral o vocbulo pode (may, de anglo-americanos; soll koenne, dos
teutos) d ideia de ser o preceito em que se encontra, meramente, permissivo, ou
diretrio, como se diz nos Estados Unidos; e deve {shall, must, de anglo-saxnios;
muss, diirfe, de alemes) indica uma regra imperativa330(1 ).
Entretanto, estas palavras, sobretudo as primeiras, nem sempre se entendem
na acepo ordinria. Se, ao invs do processo filolgico de exegese, algum re
328 330 - (1) Caldara, op. cit., ns 137.
(2) Exemplo: De trs em trs anos se elegia, em cada Estado, um senador, que terminaria o
mandato da a nove. Quando, por motivo ocasional, havia duas vagas, cqmo saber qual o que
terminaria o tempo do antecessor e qual o que exerceria um mandato, completou? - Resol-
via-se o caso pelo art. l e 52 a 79 das Disposies Transitrias da Constituio de 1891; no
havia outro meio.
329 331 - (1) Carl Crome - System des Deutschen Brgerlichen Rechts, vol. 1,1900, p. 99.
330 332 - (1) Ludwig Enneccerus- Lehrbuch des Bgerlichen Rechts, 15aed., 1921, vol. I, p. 113,
51 (a obra toda de Enneccerus, Kipp e Wolff; mas o vol. I feito por Enneccerus); Black, op.
cit., p. 129-130.
(2) Crome, vol. I, p. 69, notas 8 e 9; Enneccerus, vol. I, 51, notas 1 e 2; Black, op. cit., p.
529-532; Sutherland, vol. II, 840; Bouvier-Law Dictionary, 8a ed., 1914, verbo "May"; J ames
Ballentine - A Law Dictionary, 1916, verbo "May".
(3) Sutherland, vol. II, 640; Black, op. cit., p. 528-532; Bouvier, loc. cit.; Ballentine, op. cit.,
verbo "May"; C. Maximiliano - Comentrios Constituio, 5aed., n2 133.
" lcito interpretar como um dever imposto a determinada autoridade pblica o poder
mesma conferido: may =shall (em portugus: pode =deve, obrigado)" llbert - The Mecha-
nics of Law Makinq, 1914, p. 121, n5 9).
Brocardos e Outr.i\ Ragi.is de Hermenutica e Aplicao do Direito 2 2 1
corre ao sistemtico e ao teleolgico, atinge, - s vezes, resultado diferente: desa
parece a antinomia verbal, pode assume as propores e o efeito de deve (2). Assim
acontece quando um dispositivo, embora redigido de modo que traduz na aparn
cia, o intuito de permitir, autorizar, possibilitar, envolve a defesa contra males
irreparveis, a preveno relativa a violaes de direitos adquiridos, ou a outorga
de atribuies importantes para proteger o interesse pblico ou franquia individu
al (3). Pouco importa que a competncia ou autoridade seja conferida, direta, ou
indiretamente; em forma positiva, ou negativa: o efeito o mesmo (4); os valores
jurdico-sociais conduzem a fazer o poder redundar em dever, sem embargo do
elemento gramatical em contrrio (5).
Um chefe de escola filosfica do Direito, grande professor de Goettingen, ge
neraliza a regra: para ele o intuito permissivo se no presume; em geral, quaisquer
que sejam as palavras da lei, sempre se deve preferir entend-la como imperativa.
Eis o ensinamento textual de Rodolfo von J hering:
"A forma imperativa, isto , a forma prtica imediata de uma proibio ou de uma
ordem, a forma regular sob a qual o Direito aparece nas leis. Pouco importa, alis,
que a expresso seja imperativa ou no; o carter imperativo jaz na coisa, na ideia
Na boca do legislador, tem o sentido de deve ser (por exemplo, a ao prescrita
em dois anos, significa: deve ser prescrita). A forma do Direito em que a expresso
e a ideia correspondem em toda a linha, historicamente a primeira, e quando a
comparo que lhe sucede, eu a denomino forma inferior" (6).
333 - Em regra, para a autoridade, que tem a prerrogativa de ajuizar, por
alvedrio prprio, da oportunidade e dos meios apropriados para exercer as suas
atribuies, o poder se resolve em dever.
Generaliza-se a acepo peremptria, na esfera do Direito Pblico: onde a
linguagem da Constituio outorga poder, este compreendido como dever; no
se interpreta a lei suprema como descendo a fixar preceitos no necessrios, re
gular matrias no essenciais, formular normas que se observariam vontade.
Presumem-se imperativas, ou peremptrias, as suas disposies; e s cm casos de
evidncia plena, quando do sentido lgico, da exegese ampla no resulte dvida
sobre serem permissivas ou diretorias, ser lcito entend-las neste carter"1( I ).
H, pois, excees, como o da Constituio de 1891, art. 3o, combinado com o
34, 13; porm s prevalecem quando, no s a letra, mas tambm o espirito,
(4) Epitcio Pessoa - Mensagem Presidencial, de 1920, trecho relativo .i lnteiveiit,aii I drial
no Estado da Bahia; C. Maximiliano -Comentrios, ne 131; Constituio de IH41, mi', i." r /
is, 82,11,13 e 30.
(5) Enneccerus, vol. I, 51, notas 1 e 2; Crome, vol. I, p. 99, notas 8 e 9; Sutlieilrtiid, vol II, h Mtl
(6) R. Von J hering - L'Esprit du Droit Romain, trad. Meulenaere, ed., vol III, |i '(), i -If.
331 333- (1) Black, op. cit., p 11 1H, Sutherland, vol. II, 640.
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Hermenutica e AplicaSo do Direito | Carlos Maximiliano
concordantes o elemento filolgico e o sistemtico, levem a concluir por simples
autorizao, possibilidade, competncia facultativa.
334 - Observa-se, s vezes, o inverso, principalmente nos domnios do Di
reito Privado: a linguagem imperativa, porm do exame do contexto resulta uma
norma facultativa ou permissiva; deve resolve em pode. Das simples palavras no
se deduz a fora obrigatria absoluta, a pena implcita de nulidade para a inobser
vncia da regra332( 1).
Tambm se autoriza em termos que envolvem proibio (2).
ARGUMENTO DE AUTORIDADE
335 - Sempre se usou nas lides judicirias, com excessiva frequncia, bom
bardear o adversrio com as letras de arestos e nomes de autores, como se foram
argumentos333( 1).
O Direito cincia de raciocnio; curvando-nos ante a razo, no perante o
prestgio profissional de quem quer que seja. O dever do jurisconsulto submeter
a exame os conceitos de qualquer autoridade, tanto a dos grandes nomes que ilus
tram a cincia, como a das altas corporaes judicirias. Estas e aqueles mudam
frequentemente de parecer, e alguns tm a nobre coragem de o confessar; logo
seria insnia acompanh-los sem inquirir dos fundamentos dos seus assertos, como
se eles foram infalveis (2). Nullius addictus jurare in verba magistri: Ningum
est obrigado a jurar nas palavras de mestre algum.
336 - O argumento ab auctoritate gozou at de prestgio oficial; no caso de
contraste de opinies, era de rigor; outrora, a preferncia, no pelos fundamentos
lgicos, e, sim, pelos autores.
J ustiniano explicitamente ordenara que seguissem Papiniano, Ulpiano e Pau
lo, desprezassem Marciano, e acima de todos colocassem o primeiro, optassem
pelo seu parecer propter honorem splendidissimi Papinianis em virtude da con
siderao devida ao brilhantssimo Papiniano334( 1). A lista exarada na constitui
332 334- (1) Martinho Garcez- Nulidades dos Atos J urdicos, 2a ed., vol. I, n 83-97; Aubry & Rau
- Cours de Droit Civil Franais, 5aed., vol. I, 37. Vede n 256-265.
(2) Enneccerus, vol. I, 51, notas 1 e 2; Sutherland, vol. II, 640; Bouvier, op. cit., verbo "Shall".
333 335 - (1) Cogliolo - Filosofia del Diritto Privato, 1888, p. 133; Fabreguettes, op. cit., p. 386.
(2) Laurent, vol. I, ns 280.
Aristteles assim justificava o proceder em desacordo com o seu grande mestre: Amicus Pla-
to, sed magis amica veritas: "Plato meu amigo; porm maior amiga minha a verdade."
334 336 - (1) Cdigo J ustinianeu, liv. I, tt. 17, frag. 1, 62.
(2) Cogliolo - Scritti Varii, vol. I, P- 16-17.
(3) Fulgosio verberava o fanatismo pelos postglosadores, nestes termos: "assim como os an
tigos adoravam dolos em vez dos deuses, assim tambm os advogados adoram glosadores
Un ,ndos e Outras Regia1, de I lermenutica e Aplicao do Direito 2 2 3
o de Teodsio II era maior, compreendia tambm Modestino e Gaio; mas asse
gurava a preeminncia a Papiniano (2).
Na Idade Mdia aureolaram de prestgio avassalador os glosadores (3); o
maior de todos foi Acursio (1182-1260), o dolo dos jurisconsultos, autor da Gran
de Glosa, observada como se fora um cdigo. Bartolo destronou-o em o sculo
imediato, e foi a figura central entre os juristas de mais de duzentos anos, que pre
feriam o Direito romano s Glosas dos doutores.
At hoje, em cada pas, prevalece, num ou noutro ramo do Direito, uma auto
ridade sem par. Na Alemanha foram os favoritos Windscheid, para o Direito Civil, e
Staubs para o Comercial (4); substituram-nos Planck e Endemann. Predominaram,
na Sua, Windscheid e J aegers (5); em Frana, Aubry & Rau, para o Civil; Garson-
net, em Processo; LyonCaen & Renault, em Direito Comercial (6); no Brasil-Imprio
Teixeira de Freitas foi o primus inter pares; na Repblica prevaleceram Rui Barbosa,
no Direito Constitucional; Clvis Bevilqua, no Civil, e J . X. Carvalho de Mendon
a, no Comercial, embora nenhum dos trs haja desfrutado predomnio igual ao de
Teixeira de Freitas, entre ns; Windscheid, entre os povos de raa germnica, e Papi
niano, em Roma (7). Em todo o caso os seus pareceres foram ouvidos com particular
acatamento; inclinaram-se perante eles, de preferncia, os juizes e os estudiosos.
337 - Vrios sentimentos levam o magistrado a apoiar-se no argumento de
autoridade: o medo de errar se acaso se fia em suas prprias luzes; o receio de
constituir opinio isolada; a averso s novidades, comum nos velhos e nos que
publicaram o seu modo de pensar; o desejo de obter assentimento de outros, vit
rias, aplausos335( 1). Da parte dos advogados aquele processo aproveitado com o
objetivo de especular com o instinto de imitao, a preguia intelectual, a timidez,
a ignorncia doj ui zeo horror da responsabilidade', insinuam uma soluo j feita,
para no correr, o julgador, os azares de uma nova, em que se arriscaria a errar e ver
o seu veredictum repelido pelos colegas, dissecado pelos causdicos ou reformado
pelo tribunal superior (2).
como se foram evangelistas" - sicut antqui adorabant idola pro diis ita advocati adorant
glossatores pro evangelistis (Cogliolo - Filosofia, p. 133).
(4) Gmr, op. cit., p. 121 e nota 3.
(5) Gmr, loc. cit.
(6) Fabreguettes, op. cit., p. 250, nota 3, e p. 387, nota 1.
(7) Sculos depois do reinado de J ustiniano ainda o grande Cujcio opinava que, a no ser
por irriso, ningum poderia ser comparado a Papiniano: nemo unquam Papiniano oequari
potest, nisiper deridiculum (Fabreguettes, op. cit., p. 196, nota 1).
335 337 - (1) Berriat Saint-Prix, op. cit., ns 115.
(2) Berriat Saint-Prix, op. cit., n113.
(3) Berriat Saint-Prix, op. cit., nos113 e 114.
(4) Geny - Mthode d'lnterpr\ation, vol. II, p. 54-55.
2 2 4 I lermenutlca e Apllca3o do Direito | Carlos Maximiliano
A facilidade em achar autoridades pr e contra, sobre todas as questes s
rias, demonstra a fraqueza de semelhante modo de persuadir e vencer. Repitam-se
as razes, no os nomes apenas; afirmaes, sem justificao expressa, podem
ser o fruto de inadvertncia. Quando os argumentos so fracos, insuficientes, ou
nem existem sequer, diminuda h de ser a confiana na doutrina, embora de alto
tribunal, ou grande jurisconsulto (3). Excetuam-se os assertos relativos a questes
pacficas, os quais os escritores repetem sem justificar.
H um caso em que o argumento de autoridade se torna muito forte; se ele se
reveste dos caractersticos da boa jurisprudncia, isto , se traduz um parecer unifor
me e constante. Quando a doutrina dos escritores aparece como um feixe compac
to, um bloco, melhor ainda quando unnime, constitui uma autoridade muito posi
tiva, que, sem excluir absolutamente o critrio profissional do intrprete, lhe impe
grande prudncia para romper, de frente, contra o que a mesma lhe sugere (4).
338 - Apesar da fraqueza do argumento de autoridade, no deve abandon-lo,
em absoluto, o profissional. Faz efeito na multido; e o advogado, ou polemista, no
pode desprezar esse fator de prestgio e xito. Convm invoc-lo, para contrabalan
ar o triunfo resultante de citaes de autores e arestos pelo contraditor336( 1).
Serve principalmente para evitar prolixidade e como remate a uma argumen
tao mais slida: depois de acumular elementos lgicos, as melhores razes; com
pletaria o efeito de trabalho o declarar afinal, por exemplo, o seguinte: sufragam a
mesma doutrina os escritores F, G, e H e os tribunais A, B e C. Bastaria, nesse caso,
citar os livros e pginas ou pargrafos respectivos, e as datas dos julgados.
No foro, sobretudo, nada se deve desdenhar que possa concorrer para o xito
da causa; nas lides judicirias, provas, argumentos, enfim elementos de convico
e fatores de vitria nunca so demais (2).
339 - No delicado e produz mau efeito o invocar a autoridade daquele
perante o qual ou contra quem se pleiteia ou discute; especula-se, deste modo, com
a vaidade, que interdiz o abandono e a retratao do erro. Chama-se argumento
ad hominem, ad judicem ou ad curiam, conforme se refere o anterior parecer do
contraditor, de um juiz, ou de tribunal coletivo. Tal processo fere ao mesmo tempo
as convenincias e a lgica337(1).
340 - Quase nenhum apreo merece o argumento, alis freqente, e formula
do mais ou menos nestes termos: assim pensam todos os homens, a unanimidade
dos mestres, a torrente dos jurisconsultos, a maioria dos escritores e tribunais. E
336 338 - (1) Berriat Saint-Prix, op. cit., n116 e 119.
(2) Berriat Saint-Prix, op. cit., ns 119.
337 339 - (1) Berriat Saint-Prix, op. cit., n 113 e 120.
liroc,irdos e Outras Regras de Hermenutica e Aplicao do Direito 2 2 5
difcil verificar e, sobretudo, documentar a veracidade de tal afirmativa338( 1). Se
valem pouco os simples nomes, o fato de serem muitos no eleva bastante a impor
tncia do processo; ao contrrio, impressiona melhor, e com justia, o mencionar
as autoridades com indicaes honestas dos seus trabalhos e do lugar em que se
encontra o parecer favorvel: pgina de livro, ou data de sentena. Aludir a auto
ridades em globo s parece aceitvel, embora de medocre efeito, ao encerrar uma
dissertao, apoiada em argumentos slidos e copiosas citaes eruditas.
341 - No se confunda o argumento de autoridade com o de fonte. Merece
este muito maior apreo, e verifica-se quando se invoca um livro, ou texto legis
lativo, que indiscutivelmente serviu de base para o trabalho de legislador. Assim
aconteceu em Frana a respeito da obra de Pothier, elevada ao prestgio de Direito
Subsidirio, porque inspirou, na ntegra, a parte do Cdigo Civil relativa s Obri-
gaes339(1 ); o mesmo se deu no Brasil, com o livro do Desembargador Saraiva,
de que proveio o Direito Cambial em vigor no pas (2).
Com o argumento ab auctoritate o processo diferente: um preopinante cita
autores e julgados, sem lhes reproduzir os dizeres, nem trasladar sequer a smu
la dos conceitos; o contraditor invoca outros escritores e arestos; refere-se este
primeira edio de um livro; replica o outro com a segunda; e assim prossegue o
bombardeio a distncia, de nomes de mestres e datas de acrdos, sem descer
essncia da matria, s razes cientficas de decidir (3).
Quando a fonte de uma disposio o texto de lei estrangeira, a exegese
adotada para este, no pas onde o mesmo vigora, orienta, melhor do que outra
qualquer, o intrprete brasileiro.
APAIXONAR-SE NO ARGUMENTAR
342 - comum no foro, na imprensa e nas cmaras substiturem as razes, os
fatos e os algarismos pelos adjetivos retumbantes em louvor de uma causa, ou em
338 340 - (1) Berriat Saint-Prix, op. cit., ne 167.
339 341 - (1) J ulien Bonnecase - L'cole de l'Exgse en Droit Civil, 1919, n2525-28; Berriat Saint-
Prix, op. cit., n2595-112. Vede o captulo - Elemento Histrico.
Nem o prprio argumento de fonte decisivo: vede a dissertao sobre - Testis unus..., ne 313.
(2) J os A. Saraiva - A Cambial, 2a ed., 1918. Vede J. X. Carvalho de Mendona - Tratado de
Direito Comercial Brasileiro, vol. V, Parte II, 1922, na 534, nota*; Paulo de Lacerda - A Cambial
no Direito Brasileiro, 3aed., Prefcio.
(3) Racine, em sua comdia Les Piaideurs, ato III, cenas III e IV, satiriza o abuso do argumento
de autoridade: descreve um juiz (Dandin) impaciente, enquanto o advogado se alonga a in
vocar "a autoridade do Peripattico", e a citar "Pausnias, Rebuffe, o grande Cujcio, Herme-
nopolus", at que o magistrado adormece profundamente, para despertar ainda atordoado,
esboar, a princpio, condenao desarrazoada e inquia, e propender, enfim, para o senti
mentalismo e a absolvlilo
2 2 6 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
vituprio da oposta. Limitam-se alguns a elevar s nuvens os autores ou as justifi
cativas que invocam, e a deprimir os do adversrio; outros chamam irretorquveis,
decisivas, esmagadoras s prprias alegaes, e absurdas, sofsticas, insustent
veis, s do contraditor. Exaltar, enaltecer com entusiasmo, ou maldizer detratar
com veemncia no argumentar; ser uma iluso de apaixonado, ou indcio de
inpia de verdadeiras razes340(1 ).
A ironia leva a palma ao vituprio. O que impressiona bem (saibam os novos,
mais ardorosos e menos experientes) a abundncia e solidez dos argumentos
aliados perfeita cortesia, linguagem ponderada e modstia habitual (2).
REFORMA DA LEI SEM ALTERAR O TEXTO
343 - No pode o intrprete alimentar a pretenso de melhorar a lei com
desobedecer s suas prescries explcitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra
positiva, e, tanto quanto a letra o permita, faz-la consentnea com as exigncias
da atualidade. Assim, pondo em funo todos os valores jurdico-sociais, embora
levado pelo cuidado em tornar exeqvel e eficiente o texto, sutilmente o faz me
lhor, por lhe atribuir esprito, ou alcance, mais lgico, adiantado, humano, do que
primeira vista a letra crua pareceria indicar341(1).
O hermeneuta de hoje no procura, nem deduz, o que o legislador de anos
anteriores quis estabelecer, e, sim, o que de presumir que ordenaria, se vivesse
no ambiente social hodierno. Sem esbarrar de frente com os textos, ante a me
nor dvida possvel o intrprete concilia os dizeres da norma com as exigncias
sociais; mostrando sempre o puro interesse de cumprir as disposies escritas,
muda-lhes insensivelmente a essncia, s vezes at malgrado seu, isto , sem o
desejar; e assim exerce, em certa medida, funo criadora', comunica esprito
novo lei velha (2).
344 - At mesmo no campo do Direito Constitucional a Hermenutica e o
Costume exercem o seu papel sutilmente modificador, apesar de ser ali maior o
rigor, mais profundo o respeito pela letra dos preceitos supremos, tanto que os
340 342 - (1) Berriat Saint-Prix, op. cit., n9 164.
(2) "A ironia, que eu aconselho, no cruel. doce e benvola. O seu riso desarma a clera, e
ela que nos ensina a zombar dos maus e dos tolos, que, se no fora esse derivativo, poder
amos ter a fraqueza de odiar" (Anatole France - LeJ ardin d'picure, 1923, p. 94-95).
341 343 - (1) E. R. Bierling - J uristische Prinzipienlehre, 1911, vol., IV, p. 262, nota 54; Cogliolo -
Scritti Varii, vol. I, p. 39 e 42.
Doutrina J eremias Bentham: "Nunca a prpria lei que est em desacordo com a razo;
sempre algum malvado intrprete da lei que a corrompeu e dela abusou - It is never the law
itselfthat is in the wrong; it is always some wicked interpreter of the law that has corrupted
and abused it (apud Brunken & Register - Science of Legal Method, 1917, p. 223).
(2) Bierling, vol. IV, p. 228-230.
Brocardos e Outras Regras de Hermenutica e Aplicao do Direito 2 2 7
prprios corifeus da livre-indagao, da Freie Rechtsfindung, no ousam aplic-la
ao estatuto bsico342(1).
Seria erro capital de anlise jurdica o construir apoiado na letra dos docu
mentos ordinrios ou constitucionais sem atender evoluo lenta e contnua,
qual se devem ter adaptado os poderes e os institutos da repblica (2).
H outra espcie de reviso, invisvel e poderosa, a que resulta da ao
contnua dos costumes polticos: uma Constituio rev-se cada dia pela sua pr
pria aplicao; porque as instituies que ela estabeleceu tm por elementos, sem
cessar renovados, homens que pensam e que atuam em face de uma realidade
mutvel (3). A simetria das formas constitucionais dissimula muitas vezes, mais
do que revela, o equilbrio real das foras polticas; e para conhecer o regime cons
titucional de um pas, no basta ler a sua Constituio. Os textos, com efeito, nunca
formam uma rede bastante cerrada, nem bastante firme para impedir os costumes
parlamentares e governamentais de fazerem prevalecer tacitamente contra a Cons
tituio regular uma constituio oculta que a excede e pode desnatur-la: quer
dizer que todos os pases tm uma Constituio costumria, mesmo aqueles que
parecem viver sob o regime de uma Constituio escrita (4).
Na Alemanha imperial Laband e J orge J ellinek registraram vrias alteraes
constitucionais sem se modificar a letra do estatuto bsico. Frisch observou na Su
a fenmeno idntico (5), e Cruet, em Frana e nos Estados Unidos (6).
Todo o regime parlamentar mais o fruto de costumes poltico-jurdicos do
que de disposies escritas.
Nos Estados Unidos ao Presidente no incumbia a livre-escolha dos Minis
tros: dependia de aprovao do Senado a investidura. Passou esta cmara a homo
logar sistematicamente as nomeaes; e assim prevaleceu, de fato, a competncia
exclusiva do Chefe de Estado, atributo intrnseco do regime presidencial (7).
345 - Caso tpico de melhoria na lei por meio de interpretao e do costume
verifica-se a respeito da reeleio do primeiro magistrado da Repblica. Existe
a tendncia democrtica universal, contrria longa continuidade no governo343
342 344- (1) Gmr, op. cit., p. 134. Vede o captulo - Livre-indagao, ns 77.
(2) Carmelo Caristia - II Diritto Costituzionale Italiano nella Dottrina Recentissima, 1915, p. 153.
(3) J ean Cruet - A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis, trad. portuguesa, 1908, p. 93.
(4) Cruet, op. cit., p. 88-89.
(5) Walter J ellinek, op. cit., p. 186-187 e nota 35; Frisch - Widersprche In der Literatur und
Praxis des Schweizerischen Staatsrecht, 1912, p. 30 e segs.
(6) Cruet, op. cit., p. 94-102.
(7) Houve uma exceo em 1925: o Senado desaprovou a nomeao de Warren para Attorney
General, que nos Estados Unidos acumula funes exercidas no Brasil pelo Procurador-Geral
da Repblica e pelo Ministro da J ustia.
343 345- (1) A. Esmein - Elment', de Drnit ConstitutionnelFranais et Compar, 7aed., 1921, vol.
II, p. 38.
I
( I ). Da resulta insinuar-se, a despeito da lei escrita, o princpio vedador das
reeleies.
Permite-as o estatuto norte-americano, indefinidamente. Washington recusou
a segunda; prevaleceu a sua conduta como futura regra impretervel. O General
Grant, havendo sido reeleito, tentou, depois de intervalo de quatro anos, voltar ao
poder: foi repelido, Firmou-se c, preceito consuetudinrio; nem com o interregno
de um ou mais perodos presidenciais se admite segunda reeleio (2).
Pelo texto fundamental francs o Presidente reelegvel indefinidamente.
Teve o mandato renovado, uma s vez, J lio Grevy, forado a renunciar no de
curso do novo septnio. Houve segunda tentativa de renovao de investidura, a
favor de Emlio Loubet, que a recusou, em 1906, e o fato constituiu precedente
costumeiro, firmou doutrina, e definitiva, contra as reeleies, prestigiada pelo su
cessor de Loubet, Armando Fallires (3). Entretanto, o texto da Lei Constitucional
de 25 de fevereiro de 1875, que em Frana rege a espcie, prescreve: Art.. 2o: O
Presidente da Repblica eleito, por maioria absoluta dos sufrgios, pelo Senado
e pela Cmara dos Deputados reunidos em Assembleia Nacional. nomeado por
sete anos; reelegvelV
A ningum lcito fazer tudo o que pode: o dever ope barreiras ao poder.
Non omne quod licet honestum est: Nem tudo o que o Direito permite, a Moral
sanciona (4).
346 - Observam-se tambm no Brasil interpretaes e prticas modificadoras
do esprito de dispositivos do cdigo supremo: a) Reduziram-se a letra morta as
palavras diversificando as leis destes, do art. 60, letra d, do estatuto de 1891. b) A
semelhana do que se deu nos Estados Unidos quanto investidura dos Secretrios
de Estado verifica-se no Brasil, relativamente aos Ministros diplomticos e aos
do Supremo Tribunal Federal, a invarivel homologao do ato presidencial pelo
Senado, at mesmo nos casos em que o novo juiz nunca tenha revelado o notvel
sahcr exigido pelo art. 56344(1). Portanto, na prtica, o Presidente goza da prerro-
l?,ativa de escolher livremente aqueles funcionrios.
(2) J ames Bryce - The American Commonwealth, 3aed., vol. I, p. 45-46; Esmein, vol. II, p. 40.
O princpio costumeiro norte-americano forma o art. 58 da Constituio da Tcheco-Eslov-
quia, de 1920 (Esmein, vol. II, p. 40).
Em 1940, Roosevelt quebrou a tradio, obteve terceiro mandato.
(3) Lon Duguit - Trait de Droit Constitutionnei, 1911, vol. II, p. 418-419.
Sob o pretexto de manter a continuidade governamental s portas da guerra, em 1939 o Par
lamento abriu exceo excelente norma consuetudinria, em favor de um Presidente que
foi, meses depois, forado a renunciar.
(4) Paulo, no Digesto, liv. 50, tt. 17, frag. 144.
144 346 - (1) No primeiro quadrinio da Repblica o Senado recusou aprovar trs nomeaes, alis
escandalosas: de um mdico e dois generais, amigos do vice-presidente em exerccio, Floriano
347 - Na esfera do Direito Privado a liberdade do hermeneuta maior ain
da do que em Direito Pblico; e por isso ali avulta a tolerncia em relao aos
costumes formados paralelamente ao texto rgido. No , pois, de admirar que o
professor Coglioli registre, na Itlia, maneiras de considerar o dote e a locao de
servios de operrios, mais adiantadas e louvveis do que a decorrente da letra crua
das leis civis345(1).
O moderno hermeneuta , sem o pretender, at o aperfeioador sutil, o soci
logo do Direito.
IMP RESCRITIBILIDADE DA DEFESA
347-A Merece relevo especial e comentrio esclarecedor o brocardo vetus
to quoe temporada sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum: O que
temporrio, em se tratando de aes, perptuo no tocante s excees; ou, mais
sinteticamente, o direito de acionar temporrio; o de defesa, perptuo.
Ao apotegma romano correspondem o francs - tant dure la demande, tant
dure L exception: Tanto quanto dura a demanda, perdura a exceo; e o alemo
A ns pruchvergeth, Einrede besteht: A ao passa, a exceo fica.
Nenhum fundamento de defesa perde a eficcia enquanto persiste, para o ad
versrio, a faculdade de acionar. Se um termo preestabelecido em lei para se
fazer valer determinado direito por meio de ao, o decurso do prazo referido no
impede o titular, do mesmo direito, de o alegar como base de contestao, em
sendo demandado346(1 ). Exemplo: Para se livrar de credores, Caio vende imvel
Peixoto, para magistrado da mais alta corte judiciria do Pas! Prevaleceu a regra de s escolher
para a suprema judicatura os bacharis em Direito, e passou a ser sistemtica a homologao.
345 347 - (1) Pietro Cogliolo - Scrtti Vari, vol. I, p. 39-40.
346 347-A - (1) Ricci, Batista, Caire & Piola - Corso di Diritto. Vede n9 347-E, letras a e b.
(2) Giorgio Giorgi - Teoria delle Obbligazioni, 7 ed., vol. VIII, n9236.
(3) Digesto, liv. 44, tt. 49 - De doli mali et metus exceptione, fragmento 59, 6: Non sicut de
dolo actio certo tempore finitur, ita etiam exceptio eodem tempore danda est; nam haec per
petuo competit: cum actor quidem in sua potestate habeat, quando utatur suo jure; is autem
cum quo agitur, non habeat potestatem, quando conveniatur: "Embora a ao motivada por
dolo termine dentro de certo tempo, no precisa ser oferecida no mesmo prazo a exceo de
igual natureza; porquanto esta cabvel perpetuamente: ao passo que o autor tem em seu
poder fixar o momento de usar o prprio direito; pessoa, porm, contra a qual ele age, no
assiste o arbtrio de fazer prevalecer o seu quando lhe parea conveniente."
(4) Thophile Huc - Commentaire du Code Civil, vol. VIII, n9 189.
(5) Petroncelli, monografia in Nuovo Digesto Italiano, 1937-1940, vol.V, verbo "Eccezione", n9
6; J oo Monteiro - Processo Civil, vol. II, 102,108 e 110; A. J . Ribas - Consolidao das Leis
do Processo Civil, arts. 558 e 581.
O brocardo no se refere s excees dilatrias: de incompetncia ratione personae, por
exemplo.
simuladamenfe a Tcio. Este faz citar o herdeiro universal daquele, para cumprir
o contrato com a entrega do bem de raiz. O demandado alega o vcio da venda; o
suposto adquirente objeta que decorreram mais de quatro anos e, por isto, a eiva
da simulao prescreveu. O sucessor de Caio triunfar, pelo menos neste ponto;
pois ele e o de cnjus conservaram o seu direito, visto que mantiveram a posse e
no trataram da execuo do contrato, a exceo no prescreveu; em quatro anos
prescreveu a ao (2).
A mxima latina se no refere s aos casos de nulidade e resciso, como, in
terpretado literalmente, parece indicar o conhecido preceito do jurisconsulto Paulo
(3), origem clssica do brocardo genrico; tem um alcance amplo (4). Compreende
todos os meios diretos de ilidir a ao, as excees peremptrias, dos doutores
(5), como sejam: a de nan adimpleti contractus (no cumprimento das clusulas
a que se obrigara o autor); de coisa julgada; novao ou transao; pagamento;
prescrio; erro; dolo, medo, simulao, direito de reteno, falta de prestao de
garantia, ou de capacidade do obrigado, e semelhantes arguies de defesa (6).
347-B - Com as razes seguintes justificada tradicionalmente a prevalncia
do preceito romano: a) A. ao exercita-se vontade do titular do direito; o mesmo
no se d com a exceo, a qual ningum pode opor quando queira; o seu titular
precisa aguardar o ataque por parte do adversrio; por isto, no seria cabvel alegar
inrcia do defendente, e, consequentemente, prescrio347(1 ). b) A negligncia,
que motiva a prescrio, est em abster-se o titular de exercer uma ao que lhe
daria o gozo de um direito do qual est privado; o que se defende acha-se no gozo
da parte essencial do direito prprio, c) Um dos fins da prescrio diminuir o
nmero de processos; certo da imprescritibilidade das excees, o indivduo no
toma a iniciativa processual; s se ergue, para repelir o ataque e inutilizar o litgio
por outrem intentado, d) Com a demora, aumentam as dificuldades do ru, por isto,
sc estabelece para o autor o dever jurdico de agir logo; ao passo que, se o ru que
invoca o direito cuja ao prescreveu, a tardana em fazer semelhante alegao s
a ele prejudica (2).
nermeneutlc.i e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
(6) Cdigo Civil italiano, de 1885, arts. 1.300 e 1.302; Staudinger- Kommentar zum Brgerli-
chen Gesetzbuch, 9a ed., vol. I, coment. 8ao art. 194; Enneccerus, Kipp & Wolff - Lehrbuch
des Brgelischen Rechts, 8a ed., vol. I, parte 13, 218, V; Ehrenzweig- System des Oesterre-
ichischen Allgemeinen Privatrechts, vol. I, 134; Biermann - Brgerliches Recht, vol. I, 37;
PacificLMazzoni - Istituzioni di Diritto Civile, vol. II, ne 198; Fadda & Bensa, notas ao vol. I,
112, das Pandette, de Windscheid.
141 347-B - (1) Windscheid & Kipp - Lehrbuch des Pandektenrechts, 8a ed., vol. I, 112; Nicola
Coviello - Manuale di Diritto Civile, 2- ed., vol. I, 143, p. 462.
Este argumento inspira-se, evidncia, no preceito, transcrito, de Paulo.
(2) Savigny - Trait de Droit Romain, traduo Guenoux, vol. V, 254.
Brocardo* e O u l i . e . I l e n i . 1-, d e Hermenutica e Aplicao do Direito 2 3 1
347-C Como o primeiro fundamento (o da letra a) o geralmente invocado,
em o destruir porfiam os adversos aplicabilidade do brocardo. No seu conceito, no
tem mais cabimento, hoje, a imprescritibilidade, das excees; porque desapareceu
a sua prpria razo de ser: a quem contratou por erro, ou dolo, por exemplo, facul
tado no esperar a exigncia do adversrio relativa ao cumprimento da obrigao;
pode acion-lo imediatamente, para anular o ato que, ludibriado, subscreveu348(1 ).
Aos defensores do aforismo pareceu justo que a exceo, arma defensiva,
conservada fosse tanto tempo quanto a ao nascida do contrato pode ser utilizada
como arma ofensiva; portanto as excees adequadas a repelir determinada ao
duram tanto como esta; podem ser utilmente levantadas em qualquer tempo em
que a demanda surja no pretrio (2). Acresce um argumento: os Cdigos s aludem
prescrio das aes; silenciam quanto s excees, e a matria em apreo de
direito estrito, no comporta ampliao por analogia (3).
347-D - Alguns escritores restringem a aplicabilidade do axioma s exce
es verdadeiras e exclusivas, isto , quando visam proteger um direito que no
pode ser garantido ou alegado por meio de ao, e, sim, em contradita oposta a
uma demanda349(1). Outros mestres julgam mister que o obrigado tenha ficado na
posse de todos os seus direitos, como se o ato merecedor da sua repulsa judiciria
348 347-C - (1) Mareei Planiol - Trait lmentaire de Droit CivH, 7aed., vol. II, n9 1.291.
(2) Chironi - Istituzioni di Diritto Civile, 2- ed., vol. I, 109; Lomonaco - Istituzioni di Diritto Civile,
2aed., vol. V, p. 359; De Filippis - Corso di Diritto Italiano Comparato, vol. IV, n9 133; Chironi &
Abello - Trattato di Diritto Civile, vol. I, p. 688; Pacifici-Mazzoni, vol. II, ns 198; Aubry & Rau e
Bartin - Cours de Droit Civil, 5aed., vol. XII, 771; p. 529; Bufnoir - Proprit et Contrat, p. 739.
(3) Manifestam-se contrrios aplicao do brocardo: Colmet de Santerre, Marcad e Du-
ranton, citados por Luigi Borsari - Commentario del Codice Civile, vol. III, parte 2a, 3.262;
Laurent - Prncipes de Droit Civil, vol. 19, n- 57-80, e vol. 32, n9 372; Baudry-Lacantinerie &
Tissier- De Ia Prescription, n- 609-612; Mareei Planiol, vol. II, n9 1.291; Unterholzer, citado
por Savigny, vol. V, p. 451, nota d; Brinz, citado por Puchta - Pandekten, 95, nota b; Coviello,
vol. I, p. 461-463; Ricci & Battista, vol. V, n9 147; Clvis Bevilqua - Teoria Geral do Direito
Civil, I aed., 86; J oo Monteiro, vol. II, 109, nota 4; Aureliano de Gusmo - Processo Civil
e Comercial, vol. I, n9125.
Vede n9284.
349 347-D - (1) Lomonaco, vol. V, p. 360; Pacifici-Mazzoni, vol. II, n9 198; Acrdos das Cortes de
Apelao de Florena, Npoles e Messina, apud Ricci & Battista, vol. V, n9147.
(2) Larombire - Thore et Pratique des Obligations, vol. V, coment. 34, ao art. 1.304; Toullier
& Duvergier - Le Droit Civil Franais, 7aed., vol. IV, n9 602.
(3) Savigny, vol. V, 255, nota p; Ehrenzeig, vol. I, 134; Planiol & Ripert e Esmein - Trait
Pratique de Droit Civil Franais, vol. VI, n9 460; Giorgi, vol. VIII, n9 237.
(4) Mostram-se acordes comaparmia clssica: Charles Maynz - Cou/v de Droit Romain, V
ed., vol. I, 564; Fndemann - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, vol. I, parte I 88, nota 12,
e 92, nola 10; c.nl Crome - System des Deutschen Brgerlichen Rechts, vol, I, ') I 14, n" l,
Leonh.iid /ie/ AHqetneine Theil des Brgerlichen Geset/ buchs, '<(>l, V; Wlndsc lielcl H Kipp,
vol. I, 111emii.i l. apoiados emDemburg e ReRelsberK; Ptic lila, op, i It , 9>e nota h,
im ^ J U Hermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
no existisse; pois, neste caso, a ele no incumbia provocar a ao; estava, e devia
continuar, na expectativa (2).
Entretanto, a jurisprudncia do Tribunal Supremo da Alemanha, da ustria
e do Brasil; bem como das Cortes de Cassao de Frana e da I tlia prestigia o
brocardo na plenitude do respectivo alcance (3); bastante numerosa ainda, entre os
expositores da cincia jurdica, se nos antolha a falange propugnadora da perpetui-
dade das excees peremptrias (4).
O Cdigo Civil italiano de 1865, art. 1.302, e o portugus, art. 693, explicita
mente asseguram a imprescritibilidade da defesa que pleiteie nulidade ou resciso.
347-E - O brocardo merece acolhida, com as restries seguintes, no recu
sadas nem pelos seus mais extremos apologistas:
a) S no prescrevem as excees propriamente ditas, meios jurdicos de
repelir aes. No prevalece a parmia quando, sob a aparncia de exceo, coli-
mam fazer vingar o objeto prprio de uma verdadeira ao, isto , quando, de fato,
apenas se contrape um pedido a outro, de sorte que a matria da defesa e a da
demanda tm existncia autnoma, nenhuma relao de dependncia h entre uma
e outra, no se baseiam ambas sobre o mesmo ttulo jurdico. E preciso, portanto,
que a contradita no envolva uma exigncia nova, no se funde sobre uma preten
so, porm sobre determinados fatos adequados a ilidir o litgio (sobre o dolo, por
exemplo)350(1). No se perpetua, por conseguinte, o direito de alegar compensao
(2), nem o de reconveno (3): Elio acionado por Nvio e teve contra este um
Staudinger, vol. I, coment. 8ao art. 194; Ehrenzeig, vol. I, 134; Biermann, vol. I, 99;
Savigny, vol. V, 253-255; Accarias - Prcis de Droit Romain, vol. II, n9 891; Henri Capitant,
Introduction L'tude du Droit Civil, 3ed., p. 308-309; Zachariae Von Lingenthal & Crome
- Manuaie del Diritto Civile Francese, trad. italiana de Ludovico Barassi, anotada, vol. I,
149; Huc, vol. VIII, n9 190; Aubry & Rau e Bartini, vol. XII, 771; Mario Petroncelli, in Nuovo
Digesto Italiano, 1937-1940, vol. V, verbo "Eccezione", n96; Emmanuele Gianturco- Sistema
ili Diritto Civile, vol. I, 3- ed., 75, p. 390-391; Nicola Stolfi - Diritto Civile, 1919-1934, vol. III,
n 1.165; Chironi, vol. I, 109; Lomonaco, vol. V, p. 359; De Filippis, vol. VI, n9 133; Chironi
Ki Abello, vol. I, p. 688; Pacifici-Mazzoni, vol. II, n8 198; Borsari, vol. III, parte 2a, 3.262
(no integralmente); Giorgi, vol. VIII, ns 235; J. O. Machado - Exposition y Comentrio del
Cdigo Civil Argentino, vol. XI, p. 32; - Dias Ferreira - Cdigo Civil Portugus Anotado, vol.
II, coment. ao art. 693; Cunha Gonalves - Tratado de Direito Civil, em curso de publicao,
vol. III, n9 415; Alves Moreira - Instituies de Direito Civil Portugus, vol. I, nB 285; M. I. Car
valho de Mendona - Doutrina e Prtica das Obrigaes, 2a ed., vol. I, n9438; J oo Mendes
J nior - Direito J udicirio Brasileiro, 2 ed., tt. 3S, cap. 69, n9 V, p. 193-194; Baro de Rama-
Iho - Praxe Brasileira, 2Sed., 234: Carpenter - Da Prescrio, n9 61; Almeida Oliveira - A
Prescrio, p. 234-239.
ISO 347-E - (1) Zachariae Von Lingenthal & Crome, trad. cit., vol. I, 149 e nota 1; Kipp, nota 3 ao
112 do vol. I de Windscheid; Staudinger, vol. I, coment. 8 ao art. 194; Stolfi, vol. III, n9 1.165;
Cunha Gonalves, vol. III, n9 415; Mirabelli - Delia Prescrizione, n9114-118.
Brocardos e (Juli.e, Uegia'. de Hermenutica o Apllca3o do Direito 2 3 3
crdito, que deixou prescrever; no o pode trazer a compensar o dbito posterior ao
lapso prescricional referido; nem, tampouco, o aduzir em simples reconveno.
b) O campo de ao do brocardo no se estende rplica oposta contestao
apresentada pelo ru; no pode o autor, em revide aos argumentos da defesa, alegar
direito seu cuja ao esteja prescrita; pois quem replica a uma exceo, no est de
posse do direito reclamado (4).
c) O apotegma no abroquela defesa fundada em direito extinto pela decadn
cia', esta no se confunde com a prescrio; atinge a ao e a execuo (5). Exem
plo: se uma jovem oriunda de justas npcias prope contra o presumido pai ao
de alimentos e este lhe argui a ilegitimidade, depois de transcorrido o termo fixado
pelo Cdigo Civil, art. 178, 3o, e 4o, n I; sucumbe o contestante; porque o prazo
de dois meses para o progenitor impugnar a filiao de decadncia', constitui lap
so preclusivo, no prescricional', o seu decurso fere de morte o direito do chefe de
famlia, que o no pode mais alegar nem sequer como fundamento de defesa.
DECADNCIA
347-F - Ocorre a decadncia (Dchance, dos franceses; decadenza, dos ita
lianos; Ausschlussfrist, Gesetzliche Befristung ou Praeklusivbefristung, dos ale
mes), quando a lei criadora de um direito subordina a existncia do mesmo a
determinado prazo. A norma positiva concede ao especial, sob a condio de
ser, esta, proposta dentro de certo lapso de tempo. Por outras palavras: d-se a
decadncia quando um preceito de lei assegura a faculdade de agir judicialmente e
ao mesmo tempo a subordina condio de a exercer dentro de prazo predetermi
nado. Exemplo: o Cdigo Civil brasileiro outorga ao doador a faculdade de punir
o ingrato como lhe retirar o benefcio; porm tal prerrogativa limitada no tempo;
(2) Windscheid, vol. I, 112, nota 8, alm da nota 3, de Kipp; Keller, apud Puchita, op. cit., 95,
nota b; Staudinger, vol. I, coment 8 ao art. 194; Stolfi, vol. III, n9 1.165; Bartolo, apud Ricci &
Battista, loc. cit.
(3) Coviello, vol. I, p. 463; Baudry-Lacantinerie & Tissier, op. cit., n9 611; Crome, vol. I, 114,
nota 11; Giorgi, vol. VIII, n9 235; J oo Mendes, op. cit., tt. 32, cap. 6, n9V.
(4) Aubry & Rau e Bartini, vol. XII, 711, p. 530; Baudry-Lacantinerie & Tissier, op. cit., n" 611,
J oo Mendes, op. cit., tt. 39, cap. 69, n9 V, p. 193-194.
(5) J osserand - Cours de Droit Civil, vol. II, n9 1.005; vol. III, n9 1.636; Enrico Gropallo, in Nuovo
Digesto Italiano, 1937-1940, vol. X, in verbis "Prescrizione Civile", n9 18; Coviello, vol. I, p. 4H'>;
Planiol & Ripert, Esmein, Radouant e Gabolde - Trait Pratique de Droit Civil, vol. VII, n" 1.'I0?,
com o apoio de 3 arestos; Fluc, vol. XIV, n9 318; Aubry & Rau e Bartin, vol. XII, 711; ( unli.i
Gonalves, vol. III, na 420; Keller, apud Puchta, op. cit., 95, nota b, Venzi, nota a; P.ii llli I
Mazzoni, vol. II, p. 595 e segs.; Crome, vol. I, 114, n9 1; Gianturco, vol. I, p. 393, com o .ipolu
de Arndts, Unterholzner e Windscheid; Seve Navarro, apud Clvis Bevilqua, op. cit., *i H(>.
Vede: Carlos Maximiliano- Decadncia, na revista "Direito", vol. I, janeiro efevereiro de PMO,
p. 41 50.
h dc ser exercida dentro dc um ano, a contar do dia em que o autor da liberalidade
teve conhecimento do fato que o levou a desestimar o outrora amado e favorecido
(arts. 1.181-1.184).
Assemelham-se a decadncia e a prescrio extintiva, tanto que os elabo-
radores do Cdigo Civil brasileiro, por evidente engano, intercalaram casos con
cretos daquela entre os consagrados geralmente como pertencentes a esta. No
se confundem os dois institutos jurdicos; h entre eles diferenas irrefragveis,
no assinaladas, alis, pelos incomparveis jurisconsultos romanos, porm hoje
reconhecidos universalmente nos domnios da doutrina e nas concluses da pr
tica351(1). Se um moderno professor fulgurante, como Chironi (2), ainda resiste
corrente, isto acontece apenas em aparncia; porquanto ele prprio classifica as
hipteses de decadncia como de uma prescrio especial, oferecendo requisitos
e conseqncias que a prescrio comum no depara; foi precisamente por causa
desta diversidade que a tcnica preferiu criar mais um instituto jurdico (3).
Como elementos esclarecedores de uma tese difcil, transladam-se conceitos
de expositores prestigiosos, no tocante ao assunto ora versado.
Modica, autor de livro notvel sobre a matria, proclamou: Decadncia o
fim da ao por no haver o interessado exercido o direito dentro do termo peremp
trio fixo, estabelecido por lei, sentena, conveno ou testamento (4).
a perda de uma faculdade, de um direito ou de ao, resultante da s ex
pirao de um termo extintivo predeterminado. O que a caracteriza , pois, o no
repousar sobre uma presuno de aquisio, nem de liberao qualquer; muito se
assemelha aos prazos processuais (5).
Quando a lei concede ao sob a condio do seu exerccio em um tempo
determinado e de um modo prefixo, a expirao deste termo traz a decadncia (6).
Esta resulta, quando norma positiva impe um prazo prefixado para a realizao de
um ato, em geral para a utilizao de uma faculdade (7).
I ncorre-se em decadncia, quando a lei ou a vontade do homem estabelece
um termo peremptrio para o exerccio de um direito ou a propositura de uma ao
judiciria (8).
351 347-F - (1) So expresses sinnimas de decadncia: caducidade e prazo preclusivo.
(2) Istutuzioni di Diritto Civile, vol. I, 105.
(3) Laurent - Prncipes de Droit Civil, vol. 32, n9 10; Aubry & Rau e Bartin - Cours de Droit Civil,
5aed., vol. XII, 771.
(4) Modica - Teoria delia Decadenza nel Diritto Civile Italiano, vol. I, n9 220, p. 206, apud Gior-
gi - Teoria delle Obbligazioni, 7aed., vol. VIII, p. 367, nota 1.
(5) Thophile Fluc - Commentaire du Code Civil, vol. XIV, n9 316.
(6) Aubry & Rau e Bartin, vol. XII, 771.
(7) Planiol & Ripert, Esmein, Radouant e Gabolde, vol. VII, n9 1.403.
(8) Nicola Stolfi - Diritto Civile, vol. III, n9 1.197.
(9) Pacifici-Mazzoni - Istituzioni, vol. II, n9 196.
(10) Garsonnet - Trait de Procdure, 2 ed., vol. II, 512.
I I I I I I rtliin e uurras Regias (le IleiineiWMlIii .1 e Aplli do Dliello 235
Para haver decadncia necessrio que a existncia do direito, que d lugar
a ao, e, por isto, tambm a existncia desta, seja limitada por lei a um certo tem
po (9). Ocorre, portanto, quando um texto explcito concede ao, porm condi
cionada ao requisito de se efetuar a propositura dentro de um lapso exato.
Os prazos, isto , o tempo durante o qual determinado, permitido ou veda
do realizar certos atos, constituem a principal fonte das decadncias (10).
347-G - Sob vrios aspectos divergem decadncia e prescrio extintiva.
a) As duas pessoas que figuram em caso de decadncia so, ambas, titula
res de direito: o de uma, permanente; o da outra, contingente, efmero, sujeito a
desaparecer quando no exercido dentro de curto prazo. Nas hipteses de prescri
o, ao contrrio, s se nos depara um portador de direito; a outra parte nenhum
direito tem, na espcie; sobre ela pesa, antes, um dever, uma obrigao, a qual se
extingue em conseqncia da negligncia ou bondosa inrcia do credor. Exemplo
do primeiro caso: o filho oriundo de justas npcias tem os direitos decorrentes da
legitimidade; ao pai assiste o direito de cassar semelhante regalia; o direito do des
cendente limitado no tempo; dura dois meses o do ascendente, isto , extingue-
se, desde que no seja exercido dentro de sessenta dias contados do nascimento do
filho (Cdigo Civil, arts. 344 e 178, 3o). Exemplo do segundo caso: o tomador
de nota promissria tem o direito de haver a importncia da mesma, em qualquer
tempo; ao emitente nenhum direito assiste; ao contrrio, ele suporta a obrigao
de pagar; decorridos cinco anos do vencimento do ttulo, pode livrar-se da cobran
a alegando prescrio, b) A prescrio a definitiva consolidao de um estado
de fato de que uma pessoa est gozando, oposta ao direito de outra; a decadncia
conserva e corrobora um estado jurdico preexistente, c) A primeira extingue um
direito; a segunda respeita um direito em via de formao, d) A.prescrio favore
ce a quem tinha um estado de fato, convertido, depois, pela inao de outrem, em
estado de direito; com a decadncia aproveita quem estava j fruindo um direito
e tinha como o adversrio o igualmente titular de direito, de uma ao que se ex-
tinguiu e era destinada a aniquilar o outro estado de direito352 ( I ), e) A primeira
s vem da lei; a segunda pode tambm advir de determinao de juiz ou de ato
352 347-G - (1) Cunha Gonalves, vol. III, n9 420.
(2) Giorgi, vol. VIII, n9 225.
(3) Nicola Coviello, vol. I, 150, p. 484.
(4) Biermann - Buergerliches Recht, vol. I, 98, n9 4; Staudinger, vol. I, p. 763; Enneccerus,
Kipp & Wolff, vol. I, parte 49, 211, III; Planiol & Ripert, Esmein, Radouant e Gabolde, vol., VII,
ns 1.403.
(5) Giorgio Giorgi - Teoria delle Obbligazioni, 7ed., vol. VIII, n9225.
(6) Laurent, vol. 32, n910; Huc, vol. XIV, n9317.
(7) Armin Ehrenzweig - System des Oesterreichischen, Allgemeinen Privatrechts, vol. I, parte
ia, 125; VI; Biermann, vol. I, 98, n9 4.
(8) Giorgi, vol. VIII, n9 225.
2 3 6 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
jurdico (unilateral ou bilateral, gratuito ou oneroso) (2), f) O escopo da prescrio
pr fim a um direito que, por no ter sido utilizado, deve supor-se abandonado;
o da decadncia preestabelecer o tempo em que um direito possa ser utilmente
exercido (3). g) A prescrio visa apenas aes; a decadncia nem sempre: com
preende aes e direitos: refere-se tambm a prazos que se no relacionam com
aes, como, por exemplo, o relativo celebrao de casamento (Cdigo Civil, art.
181,8 1) (4).
h) A prescrio s alegada em exceo, isto , como matria de defesa', a
decadncia pode dar lugar a ao (5).
i) Aquela, em regra, abrange obrigao ou direito real, somente; compreende,
pois, os elementos do patrimnio, apenas; campo mais vasto, como, por exemplo,
o das relaes de famlia, a decadncia atinge (6).
j) () direito sujeito a decadncia j surge como uma faculdade limitada no tem
po; o subordinado a prescrio abrolha em carter ilimitado, quanto ao tempo (7).
I) Lm regra, os prazos estipulados em artigos de cdigo no colocados no
captulo referente prescrio e nos quais se no declara explicitamente versarem
sobre tal instituto, dizem respeito a decadncia (8). A recproca, entretanto, no
verdadeira: no art. 178 do repositrio brasileiro de normas civis, h numerosos
casos de decadncia misturados com os de prescrio e postulados como se per
tencessem a esta espcie jurdica.
347-H - Mais esclarecedora do que quaisquer regras ser uma lista, embora
incompleta sempre, meramente exemplificativa, jamais taxativa, de hipteses con
sagradas de decadncia353(1). Eis a que se nos depara no Cdigo Civil:
a) Anulao de casamento promovida pelo cnjuge (art. 178, I o, 5, I,
r , 1);
b) Anulao de casamento promovida pelo menor ou pelo pai (art. 178, 4o,
II, 5, II);
c) Anulao de casamento de menor de dezesseis ou dezoito anos (arts. 178,
5o, III; 183 e 213-216);
d) Anulao de casamento efetuado perante autoridade incompetente (art. 208);
e) Prazo para o casamento, depois de publicados os editais respectivos (art. 181);
f Prazo para as testemunhas de casamento in extremis confirmarem em juzo
o que ouviram do enfermo (art. 200);
351 347-H - (1) Os casos, enunciados em seguida, encontram-se mencionados nas obras citadas
de Clvis Bevilqua - Cdigo Civil Comentado, vol. I, comentrio ao art. 178; Carpenter, Modi
ca - Teoria delia Decadenza, Giorgi, Gropallo, Stolfi, Mirabelli, Staudinger, Crome, J osserand,
I luc, Aubry & Rau, Planiol & Ripert e Cunha Gonalves.
(?) I nrico Gropallo, in Nuovo Digesto Italiano, 1937-940, vol. X, in verbis "Prescri/ione Civile",
n 18.
(1) Glorsl, vol. VIII, nu 225.
Brocardos e Outras Regras de Hermenutica e Aplicao do Direito 237
g) Impugnao de legitimidade de filho nascido na constncia do matrimnio
(arts. 178, 3 e 4o, I, e 344);
h) Perda de terreno pela avulso (arts. 178, 6, XI, e 541-542);
i) Aceitao formal da herana (art. 1.584);
j ) Separao dos patrimnios, do defunto e dos herdeiros (art. 1.769, 2o);
l) Excluso de herdeiro indigno (art. 178, 9o, IV);
m) Revogao de doao por ingratido (arts. 178, 6o, 1, e 1.184);
n) Prazo para desobrigar ou reivindicar bens onerados ou vendidos ilegal
mente pelo pai e pertencentes a filho menor (art. 178, 6o, III e IV);
o) Pacto de melhor comprador, no contrato de compra e venda (art. 1.158,
pargrafo nico);
p) Preferncia atribuda ao condmino, em caso de alienao de parte da coi
sa comum (art. 1.139);
q) Vcio redibitrio em mvel, suprimento de preo, etc. (art. 178, 5o, IV);
r) Vcio redibitrio em coisa mvel (art. 178, 2o);
s) Clusula de resgate, em compra e venda (arts. 178, 8, e 1.141);
t) Remisso de imvel hipotecado (art. 815);
u) Responsabilidade do empreiteiro pela solidez e segurana da construo
(art. 1.245);
v) Interdito possessrio (art. 523);
x) Prazo para o inventrio (art. 1.770);
y) Prazo para aceitar proposta de contrato (art. 1.081, III);
z) Direito de preempo (art. 1.153);
aa) Escusa de tutela (art. 416);
bb) Prazo para propor ao rescisria (art. 178, 10, VIII);
cc) Prazo para exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o
seu prdio (art. 576).
Encontram-se no Direito Comercial os seguintes casos de decadncia:
a) Responsabilidade do transportador por diminuio ou avaria em gneros a
ele confiados (Cdigo, art. 109);
b) Vcio redibitrio (Cdigo, art. 211);
c) Prazos concernentes ao pagamento de cambial ou nota promissria, e no
protesto dos referidos ttulos de crdito (Lei Cambial, Decreto n 2.044, de ' de
dezembro de 1908, arts. 20, 21, 22, 26, 28, 30 e 32);
d) Prazos de pagamento, etc., concernentes ao cheque (Lei sobre <'lieqiH
Decreto n 2.591, de 7 de agosto de 1912, art. 15, combinado com os arly;oM i Un
dos do Decreto n 2.044);
e) Prazo para anular, por meio de ao, o registro de marca de imlu diin ou
comrcio (Lei n 1.236, de 1904, art. 10, n 2; Decreto n 5.424, de |9(IV miI H,
Decreto-lei n 7.903, de 1945, art. 156, Io).
No raro sucede, sobretudo na esfera comercial, que se exija a piiilli h I* de
terminados atos e se declare que, se eles se no realizarem dentro de i v i Ih |" i o.
2 3 8 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
a ao respectiva no ter ingresso em juzo, ficar extinta: semelhantes hipteses
devem figurar entre as de decadncia (no se olvide que esta, ao contrrio da pres
crio, tanto pode ser estabelecida em lei, como em contrato ou ato benfico) (2).
Lm regra, os prazos estipulados em artigos de Cdigo Civil ou Comercial,
no colocados no captulo referente prescrio e nos quais se no declara explici
tamente versarem sobre tal instituto, dizem respeito a decadncias (3). A recproca,
entretanto, no verdadeira: no art. 178 do repositrio brasileiro de normas civis
Il numerosos casos de decadncia misturados com os de prescrio extintiva.
I m geral, os prazos processuais (para apelar, agravar, embargar, recorrer ex-
traordinariamente, por exemplo, so de decadncia. Caso tpico o do prazo fatal
para a propositura da ao competente imposto ao impetrante de arresto, seqestro,
busca e apreenso, sob pena de cessar o efeito destas providncias acauteladoras
(Cdigo de Processo Civil, art. 806); assim como os fixados para a ao sumria
especial, art. 13 da Lei n 221, de 1894; para iniciar-se o mandado de segurana,
art. 18 da Lei n 1.533, de 1953; para o exerccio da ao de renovao de contrato
de arrendamento de prdio destinado a uso comercial ou industrial, art. 4odo De
creto n 24.150, de 1934.
Na defesa administrativa, constituem casos de decadncia os concernentes
aos prazos fixados para reclamaes dos interessados, em leis e regulamentos sobre
Estradas de Ferro, Correios e Telgrafos, na Consolidao das Leis das Alfndegas,
nas disposies positivas acerca de Indenizao de Acidentes do Trabalho, Depsi
tos em Caixas Econmicas e impugnao de lanamento de impostos e taxas.
No Direito Constitucional Brasileiro h um caso original de decadncia-, o do
prazo de seis meses para o interessado recusar a naturalizao tcita (Constituio
de 1891, art. 69, 4o).
347-1 - Releva, ainda, fixar as estremas entre prescrio e decadncia, cadu
cidade ou prazo preclusivo, quanto diferena entre os dois institutos jurdicos em
relao aos respectivos efeitos.
a) O curso do prazo preclusivo no fica suspenso durante a incapacidade, nem na
constncia do matrimnio, como acontece, comumente, com o da prescrio354(1).
354 347-1 - (1) Chironi & Abello, vol. I, p. 692; J osserand, vol. III, n9 1.636; vol. II, n9 1.005; Chironi,
vol. I, 105; Stolfi, vol. III, n9 1.198; Coviello, vol. I, p. 484; Giorgi, vol. VIII, p. 467, nota 1;
Pacifici-Mazzoni - Istituzioni, vol. II, n9 196; Codice Civile Italiano Commentado, vol. XII, n9
206; Gropallo, loc. cit.; Laurent, vol. 32, ns 10; Huc, vol. XIV, ns 318; Aubry & Rau e Bartin, vol.
XII, n9 771; Planiol & Ripert, Esmein, Radouant e Gabolde, vol. VII, n9 1.402; Almeida Oliveira,
op. cit., n2 49; Clvis Bevilqua, vol. I, coment. 1 ao art. 178; Cunha Gonalves, vol. III, n9420;
De Ruggiero - Istituzione, 7 ed., vol. I, 34, p. 232.
(2) Alves Moreira, vol. I, n9 283; Almeida Oliveira, op. cit., p. 49; Cunha Gonalves, vol. III, n9
420; Gropallo - Nuovo Digesto, loc. cit.; Coviello, vol. I, p. 484; Chironi, vol I, h 105; Giorgi,
vol. VIII, p. 367, nota 1, e p. 370; Stolfi, vol. III, n1.198; J osserand, vol II, nu I ut)1!; vol. III, nQ
1.616; H nbeii de Ruggiero, Prof d.i Universidade de Roma IsHliulmil ili Dlillln ( /W/e, /' ed.,
vol. I, 0 14, |i I I 1
Brocardos e Outras Regras de Hermenutica e Aplicao do Direito 239
b) A decadncia, no s se no suspende, mas tambm se no interrompe
como a prescrio: os meios adequados a evitar esta no se aplicam quela, cujos
prazos so improrrogveis (2). Alguns escritores excetuam um meio interruptivo
- o da propositura da ao competente. Na realidade, em tal hiptese, o prazo ces
sa de correr; porm isto, longe de constituir exceo ao preceito legal, afigura-se
pura e simplesmente o cumprimento do exigido em lei; esta impe que o titular
do direito aja em determinado prazo; com acionar, ele age, faz o que a norma
positiva lhe impunha sob pena de decadncia. Tanto se no trata de interrupo,
que o efeito da propositura, nas duas espcies jurdicas, no o mesmo: se o autor
torna inrcia, no decurso da causa, durante o lapso prescricional, o seu direito
fenece; ao contrrio, uma vez proposta a demanda, estreme de nulidades, em juzo
competente, no mais se renova o curso da decadncia, por mais longa que seja a
inatividade do pleiteante: h prescrio intercorrente, porm, jamais caducidade
posterior contestao da lide (3).
c) Por ser a decadncia estabelecida por motivos particularssimos de interes
se pblico, decretada ex officio, independentemente de qualquer provocao de
interessado; ao passo que a prescrio depende, sempre, de arguio expressa de
uma das partes litigantes, s em sendo alegada que perime a demanda (4).
d) Faculta-se renunciar a prescrio cujo lapso haja transcorrido; o que, em
regra, no se admite no tocante decadncia (5).
e) Prescrito um direito, no pode o seu titular acionar, alega-o, entretanto, em
defesa, contestando a demanda contra ele iniciada; em caso de decadncia, porm,
sucede o oposto; a faculdade ou prerrogativa extinguiu-se integralmente, em con
seqncia do decurso do prazo preclusivo; nada adianta invoc-la, nem ao acionar,
nem ao excepcionar (6): o brocardo romano - quoe temporada sunt ad agendum
perpetua sunt ad excipiendum - de aplicar-se, apenas, prescrio propriamente
dita; jamais caducidade.
(3) Gianturco, vol. I, nota 2 p. 387; Gropallo - Nuovo Digesto, loc. cit.; Coviello, vol. I, p. 484;
Chironi & Abello, vol. I, p. 692.
(4) J . X. Carvalho de Mendona - Tratado de Direito Comerciai, vol. VI, n2 17; Almeida Olivei
ra - A Prescrio, p. 50; Alves Moreira, vol. I, n2 283; Cunha Gonalves, vol. III, ne 420; Carl
Crome, vol. I, 112; Enneccerus, Kipp & Wolff, vol. I, 211; III; Staudinger, vol. I, p. 763; Bler
mann, vol. I, 98, n 4; Chironi, vol. I, 105; Giorgi, vol. VIII, n9 225; Pacifici-Mazzoni & Ven/I
- Istituzioni, vol. II, n" 196; Codice Commentato, vol. XII, n2 206; J osserand, vol. II, n 1.005.
(5) Crome, vol. I, 'i I 11; (ii.inlurco, vol. I, P- 387, nota 2; Chironi & Abello, vol. I, p. 692; Cunha
Gonalves, vol III, nu '110, Alvi. Moielia, vol. I, n2 283; J osserand, vol. II, n1.005.
(6) Gropallo Nunvu lliiltnnn, 19 11 1940, vol. X, in verbis "Prescrizione Civile", nu IH;
Coviello, vol 1.1>4M1. im rianil ./n| II, | I.OOS; vol. III, n 1,636; Huc, vol. XIV, n 318; Aubry
ti Rau e lliiillii <"! -II 'i ' ' l Plmiinl li ItlpiM i, I '.meln, Radouant e Gabolde, vol. VII, nu I 401;
Cunha (iiiii(,iilvi /mini/ .. ./. IHiDltn t tvll fin ( timcntrin (in Cdigo ( Ivll Poi li igufls, vol III,
nu411)
PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO
348 - Todo conjunto harmnico de regras positivas apenas o resumo, a sn
tese, o substratum de um complexo de altos ditames, o ndice materializado de um
sistema orgnico, a concretizao de uma doutrina, srie de postulados que enfei-
xam princpios superiores. Constituem estes as diretivas ideias do hermeneuta, os
pressupostos cientficos da ordem jurdica. Se deficiente o repositrio de normas,
se no oferece, explcita ou implicitamente, e nem sequer por analogia, o meio de
regular ou resolver um caso concreto, o estudioso, o magistrado ou funcionrio
administrativo como que renova, em sentido inverso, o trabalho do legislador: este
procede de cima para baixo, do geral ao particular; sobe aquele gradativmente,
por induo, da ideia em foco para outra mais elevada, prossegue em generaliza
es sucessivas, e cada vez mais amplas, at encontrar a soluo colimada. Por
exemplo: em se tratando de um caso de Sucesses, investiga, em primeiro lugar, no
captulo correspondente hiptese controvertida; em falta de xito imediato, in
quire entre institutos afins, no livro quarto do Cdigo, em seu conjunto; vai depois
ao Direito Civil, integral; em seguida ao Direito Privado (Civil e Comercial); mais
tarde a todo o Direito Positivo; enfim cincia jurdica em sua universalidade.
Recorre o aplicador do texto aos princpios gerais: a) de um instituto jur
dico; b) de vrios institutos afins; c) de uma parte do Direito Privado (Civil ou
Comercial); ou de uma parte do Direito Pblico (Constitucional, Administrativo,
I nternacional, etc.); d) de todo o Direito Privado, ou de todo o Direito Pblico;
e) do Direito Positivo, inteiro;/) e, finalmente, do Direito em sua plenitude, sem
distino nenhuma. Vai-se gradativamente, do menos ao mais geral: quanto me
nor for a amplitude, o raio de domnio adaptvel espcie, menor ser a possi
bilidade de falhar o processo indutivo, mais fcil e segura a aplicao hiptese
controvertida355(i ).
Alteia-se o aplicador do Direito desde os fatos comezinhos da vida diria
at a cspide do saber profissional; da realidade terra a terra ele ascende s razes
econmico-sociais; age, enfim, como jurista socilogo (2).
355 348 - (1) Coviello, vol. I, p. 8; Ferrara, vol. I, p. 228-229. Na Itlia a jurisprudncia no admite
o sexto recurso, acima lembrado: vede adiante, n9 350.
(2) Chironi & Abello - Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I.
349 l)o exposto j se coligo que os termos do art. 7 da antiga Lei do In
troduo do Cdigo Civil356( 1) abrangem, no s as ideias bsicas da legislao
nacional, mas tambm os princpios filosficos, fundamentais do Direito sem dis
tino de fronteiras. Embora avance passo a passo, justamente receoso das j',ene
ralizaes precipitadas e prenhes de perigos, o executor da lei poder afinal aliupi
universalidade da cincia jurdica. As perquiries no se restringem rbita do
Direito Positivo (2).
Em vez das palavras finais do art. 7o, figuravam no Projeto do Cdio ( iv il
as seguintes: Princpios deduzidos do esprito da lei. Prevaleceram os prim ipms
gerais de direito. J o elemento histrico, portanto, deixa compreendei que o m
vestigador pode ir alm das ideias em que assenta a legislao ptria: reeonei ns
indues da cincia do Direito e aos preceitos universais da tcnica (3).
A tradio jurdica, no Brasil, palmilhou sempre igual trilha; j se busetiv um
outrora, no chamado Direito Natural, elementos para suprir as lacunas e rompi,
tar o sentido dos textos em vigor (4). Apelava-se para a generalizao mxima u
filosofia jurdica, os postulados orgnicos de uma cincia reguladora suprema dn
coexistncia humana.
Em Portugal, cuja legislao tem as mesmas origens da brasileira, o ( 'odio
Civil, que deve apenas consolidar a doutrina vitoriosa no pas, ordena explii Un
mente, no art. 16, o recurso aos princpios do Direito Natural, quando de nm In
valerem, para resolver a hiptese controvertida, nem o texto escrito, nem o espli i
to, nem o processo analgico (5).
Tambm na ustria suprem as lacunas das disposies vigentes com npln nt
os princpios da justia natural (6).
356 349 - (1) "Art. 49 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, .
costumes e os princpios gerais de direito" (Lei de Introduo de 1942).
(2) Ferreira Coelho - Cdigo Civil Comparado, Comentado e Analisado, vol. II, 1920, p. I 14
136, ns 869; Clvis Bevilqua - Teoria Geral do Direito Civil, 1908, p. 46; e Cdigo Civil <n
mentado, vol. I, p. 108; Espnola - Breves Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro, vol. 1,191H, | >
37-38; Paulo de Lacerda - Manual do Cdigo Civil Brasileiro, vol. 1,1918, p. 500-502; Mm lu-.
Scaevola - Cdigo Civil Espanhol vol. I, Coment. ao art. 6B, p. 251-253.
(3) C. Bevilqua, Professor da Faculdade de Direito do Recife - Teoria, p. 46, e vol. I, cit., p
108; Espnola, vol. I, p. 33-34.
(4) Paula Batista, op. cit., 16; Trigo de Loureiro, vol. 1, 48 da Introduo.
(5) Vede Dias Ferreira, vol. I, p. 36-38; Alves Moreira, vol. I, p. 41.
(6) Art. 72 do Cdigo Civil austraco: "Quando o caso no puder ser decidido de acordo com
a letra do texto, nem com o esprito da lei, atender-se- s prescries anlogas contida1,
claramente nas leis, bem como aos princpios aplicveis a disposies relativas a assunto',
semelhantes. Se o caso permanecer ainda duvidoso, decidir-se- depois de coligir e apie
ciar cuidadosamente todas as circunstncias envolventes, de acordo com os princpios du
justia natural"
tiprmenPUtlca o Apllc a3o do Direito | ( arlos Maximiliano
350 - O Cdigo Civil italiano de 1865, art. 3o, orientados os seus elaborado-
res; pelo Cdigo Sardo ou Albertino, admitiu uma regra muito semelhante que
o brasileiro depara: Quando no seja possvel decidir uma controvrsia com uma
disposio precisa de lei, recorrer-se- s disposies que regulam casos seme
lhantes ou matrias anlogas: se o caso permanecer ainda em dvida, decidir-se-
de acordo com os princpios gerais do Direito.'1'
Pois bem, os comentadores modernos acham que o art. 3 compreende s
os princpios supremos nos quais se baseia a legislao ptria, princpios filos
ficos do Direito Positivo princpios que se deparam no sistema jurdico vigente,
se acham em germe no Cdigo, existem em potncia no Direito Nacional, ou se
supem latentes no mago das regras explcitas. Em resumo, a soluo se no pro
cura no Direito, em geral, e, sim, na Filosofia do Direito Positivo, apenas357(1 ).
Refere-se o art. 3o aos postulados que resultam da coordenao das vrias
normas legislativas (2); ao direito que vive na conscincia comum do povo e deve
ser a expresso lgica dos princpios reguladores dos institutos jurdicos em seu
complexo orgnico (3).
351 - Parece haverem adotado, na Frana, Blgica e Repblica Argentina, o
mesmo parecer vitorioso nos pretrios da Itlia358(1). Entretanto, at tnesmo neste
ltimo pas, excetuam a hiptese de ser transplantado, sem reservas, para a legis
lao nacional um instituto jurdico estrangeiro: neste caso ser lcito ir buscar no
Direito de origem, embora de povo diverso, os princpios gerais complementares
da ideia, do sentido e alcance das normas assimiladas (2).
352 - A restrio nacionalista, com que interpretam o art. 3o, separa, neste
particular, menos do que parece primeira vista, o Direito italiano do brasilei
ro. Ruiu a supremacia da Escola Histrica, empenhada em instituir um complexo
de regras jurdicas original, peculiar a um meio restrito, produto da ao lenta e
357 350 - (1) Cesare Vivante - Trattato di Diritto Commerciaie, 3aed., vol. I, n2 24; G. P. Chironi
- Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 2aedio, 1912, vol. I, p. 24; Luigi Miraglia - Filosofia del
Diritto, 2a ed., I, p. 250; Filomusi Guelfi - Enciclopdia Giuridica, 6a ed., nota 1 p. 154; Co
viello, vol. I, p. 87; Giantureo, vol. I, p. 122-123; Ferrara, vol. I, p. 228 e 230; Caldara, op. cit.,
noi 48, 230 e 234; Nicola Stolfi - Diritto Civile, 1919-1934, vol. I, parte I a, n2 844.
(?) Cogliolo - Scritti Varii di Diritto Privato, 1913, vol. II, p. 6.
( 1) P.is(|uale-Fiori - Delle Disposizioni Generali sulla Pubblicazione, Applicazione ed Interpre-
tti/lone delle l eggi, 1890, vol. II, ns 990.
O Codijio de 1938, no art. 32, especificou: "Princpios gerais da ordem jurdica do Estado."
358 351 - (1) C. Demolombe - Cours de Code Napoion, vol. I, n2 113; Berriat Saint-Prix, op. cit.,
nas 127-128 (de acordo, em parte); Charles Maynx - Cours de Droit Romain, 5a ed., vol. I, p.
22; Raymundo Salvat - Tratado de Derecho Civil Argentino, vol. 1,1917, n2 108, ; Geny, vol.
I, p. 33.
(2) Caldara, op. cit., n2 232.
Prlni l|ilns Ger.ils de Dliell o 243
constante de fatores locais. Savigny foi deslocado por J hering frente da falange
evolucionista. Reveste-se o Direito, gradatvamente, de todos os caractersticos
de verdadeira cincia, um dos quais a universalidade. Um Cdigo estudado
e interpretado luz de ensinamentos formulados em diversos idiomas, graas ao
ascendente modemssimo da legislao comparada. O que os mestres italianos
pretendem, portanto, no h de ser o esplndido isolamento, o apego orgulhoso a
uma tradio milenria, uma espcie de xenofobia cientfica. Desejam, como os
brasileiros e franceses, que o aplicador no paire em altura demasiada, vertiginosa;
no se perca em abstraes, no mundo puramente filosfico. Desa realidade: ao
invs de escolher os princpios pelo seu mrito objetivo, em pleno ideal portanto,
prefira como critrio da seleo a influncia verificvel ou presumvel que tiveram
na gnese do pensamento, isto , do fato subjetivo do qual brotou o texto vigentelvl
(1). Dilate o alcance deste com os materiais fornecidos pela teoria definitivamente
vitoriosa, consagrada (a bewaehrte Lehre, dos suos), vulgarizada pelos exposi
tores do Direito, de evidente aplicabilidade prtica e consentnea com o espirito
do sistema jurdico vigor ante e a ndole do regime.
Saredo e Salvat parecem, pois, escudados em boa doutrina quando adiantam
que os princpios gerais invocveis nas ctedras e pretrios, em qualquer eottlio
vrsia, encontram-se em ltima anlise, pelo menos em germe, em potncia, lalcn
tes, entre os preceitos fundamentais do Direito Pblico, em o esprito da ( 'onslilm
o (2). Por outro lado, o perigo de se perder o indouto em um terreno demasiado
amplo e um tanto vago, acha-se mais ou menos conjurado hoje; porque o leigo no
busca em pessoa os princpios aplicveis espcie em apreo, encontra-os expos
tos nas obras dos escritores, nas prelees dos mestres, em pareceres e alegaes
de jurisconsultos e causdicos, e nas sentenas luminosas de juizes ilustrados (3).
Assim entendida a doutrina italiana, resulta ser mais aparente do que real
a sua divergncia com a brasileira, neste particular muito adiantada, altura da
sua poca.
Em verdade, na prpria terra de Bartolo, proclamam os mestres, em vitoriosa
maioria, que os princpios gerais latentes no sistema das normas positivas devem
ser reconstrudos mediante um processo de generalizaes sucessivas e cada vez
mais amplas (4).
353 - Para esclarecimento complementar compulsemos o Cdigo Civil suo,
de 1907, e as obras dos respectivos exegetas.
359 352 - (1) J. Xavier Carvalho de Mendona - Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. I,
1910, ne 146; Geny, vol. I, p. 291.
(2) Giuseppe Saredo, op. cit., nfi 631; Salvat, vol. I, n2108, b.
(3) J . X. Carvalho de Mendona, vol. I, ns 147; Fiore, vol. II, ne 900.
(4) Giovanni Pacchioni, Prof. de Direito Civil na Real Universidade de Milo - Delle Leqqi in
Generale, vol. I, do Corso di Diritto Civile, 1911, |> 11?, nota 1.
2 4 4 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
Prescreve o art. I o que, se nem a letra, nem o esprito de algum dos dispo
sitivos da lei, nem o Direito Consuetudinrio oferecerem a soluo para um caso
concreto, decida o juiz de acordo com a regra que ele prprio estabeleceria se fora
legislador. Inspire-se na doutrina e na jurisprudncia consagradas360(1).
A primeira vista pareceria suspeita a fonte de informao por atribuir ao ma
gistrado um poder que do Congresso. Entretanto, aplicado com discreta reserva
e superior critrio, o Cdigo suo talvez se no distancie da prtica judiciria uni
versal e se distinga de outros repositrios de normas civis - menos na essncia do
que pela audcia da expresso. De fato, quando comeou o descrdito da coorte de
liermeneutas que via na exegese a simples pesquisa da vontade do legislador, pre
valeceu logo, entre os prprios tradicionalistas, a corrente empenhada em salvar a
ideia pcrielitante, mediante o acrscimo de um pensamento complementar: busque
o intrprete descobrir, e aplique em seguida, no s o que o legislador quis, mas
iiimlim o (|ue este quereria se vivesse na atualidade e se lhe deparasse o caso em
o ( ), <>ra, decidir de acordo com a regra que o legislador hoje estipularia ejul-
gni segundo a norma que ele, juiz, traaria, se fora legislador na atualidade, parecem
uma e a mesma ideia, pelo menos na essncia, com ligeira variante de forma; um
so ncl eo, mudada apenas a roupagem, outrora mais discreta, hoje talhada de modo
que deixa exposta, em maiores propores, a nudez da verdade. Assim entenderam
duas autoridades absolutamente insuspeitas, Planiol e Fabreguettes, o primeiro, pro-
lessor de I )ireito em Paris, o segundo, conselheiro, isto , membro da Corte de Cas-
saao; ambos acordes em reconhecer que, no fundo, o repositrio helvtico apenas
consolida um preceito em uso dirio nos pretrios das naes policiadas (3).
354 O Cdigo suo ainda restringe a autonomia do magistrado, mediante
uma exigncia que prevalece entre todos os povos cultos: manda atender juris-
ii.ll )53- (1) Vede o captulo sobre - Livre-indagao, n2572-73.
(?) R. Saleilles - Prefcio de Mthode d'lnterprtation, de Geny, p. XV-XVI; Geny, vol. I, p. 35.
Vede os captulos - Vontade do Legislador, e - Livre-indagao, nB 32, 34 e 72-74.
(1) Acerca da hiptese de no haver a lei estatudo sobre um caso concreto, ensina o mestre:
"Deve ento (o intrprete) adivinhar qual seria a deciso do legislador se fora chamado a
resolver diretamente a questo que lhe submetida" (Mareei Planiol - Trait lmentaire de
Droit Civil, 7aed., vol. I, nfi 221).
Inlorma o juiz do pretrio supremo da Frana: "O Cdigo Civil suo, recentemente promul-
K.ido, est de absoluto acordo com a jurisprudncia da Corte de Cassao e com a minha opi-
nllo." Passa, em seguida, o magistrado a expor a doutrina do art. 1(M. P. Fabreguettes - La
Logique J udiciaire et l'Art de J uger, 1914, p. 372).
I eciona um catedrtico Italiano, de fama universal: "Quando o intrprete, por deficincia ou
obscuridade da palavra, deve recorrer vontade da lei ou aos princpios gerais do Direito,
entlo i>possvel tomarem apreo as exigncias sociais da atualidade, e deiidir de acordo com
0 que o leglslndor quereria Iwje, se devesse hoje legiferar sobre a espi le .n ............ qual se
1onlioveite" (( orIIoIo Scrllti Varii, vol. I, p. 1K).
Princpios Gerais de Direito 245
prudncia, e tambm doutrina estabelecida, generalizada, definitivamente con
sagrada (Bewaehrte Lehre). Este preceito final completa a noo de princpios
gerais do Direito. No se encontram em pleno ideal, nas alturas vertiginosas da
abstrao pura; e, sim, na parte da teoria jurdica hodierna que se acha em contato
com a cincia do exterior e as correntes sociais do pas361(1). No bastam opini
es isoladas, individuais, nem tampouco os ensinamentos de jurisconsultos, sem
distino nenhuma; exige-se at algo mais do que a communis opinio doctorum: a
doutrina consagrada, indiscutivelmente vitoriosa (bewaehrte), aceita por mestres
de consolidado prestgio e reconhecida competncia (2).
A doutrina helvtica afeioa-se integralmente legislao brasileira. Por con
seguinte, na hiptese de lacuna legislativa no preenchvel por meio da analogia,
nem por isto o juiz adquire liberdade absoluta; h um limite ao seu arbtrio; deve
ele orientar-se pela jurisprudncia, tomado este vocbulo em sentido lato, isto ,
compreendendo os tratados de Direito, nacional e estrangeiro, e arestos de tribu
nais do mundo civilizado (3).
355 - Deve o aplicador das normas jurdicas atender natureza do objeto
para o qual a doutrina institui determinado princpio: pode este servir para questes
de Direito Comercial, por exemplo, e no de Civil, ou Penal362(1).
356 - Relativamente ao Direito escrito, como tambm aos usos, costumes e
atos jurdicos, seguir-se- a gradao clssica, formulada, em parte, pelo Cdigo
Civil: depois de apurar a inutilidade, para o caso vertente, dos mtodos adotados
para descobrir o sentido e alcance dos textos, e de verificar tambm que os carac
teres da hiptese em apreo no comportam o emprego do processo analgico; ter
pleno cabimento, em ltimo grau, o recurso aos princpios gerais do Direito363(1).
Entretanto se no julga foroso seguir sempre, de modo invarivel, absoluto,
fatal, a ordem descrita pelo art. 7o (hoje art. 4o). s vezes, primeira vista j se
percebe a inaplicabilidade dos outros processos, principalmente do analgico (2).
Demais, tudo relativo no mundo moral. Apenas cumpre ter presente que a grada
o estabelecida constitui a regra.
361 354 - (1) Eugen Curti-Forrer - Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erlaeuetrungen, 1911, p. 4;
Gmr, op. cit., p. 123.
(2) Gmr, op. cit., p. 120-121; Curti-Forrer, op. cit., p. 4, n5 10; Chironi & Abello, vol. I, p. 52.
(3) Pacchioni, op. cit., p. 47-49 e 145-147.
362 355 - (1) J. X. Carvalho de Mendona, vol. I, n2 148; Coviello, vol. I, p. 87; Vivante, vol. I, ns 24.
363 356 - (1) Desembargador Ferreira Coelho - Cdigo Civil Comparado, Comentado e Analisado,
vol. II. p. 132; Clvis Bevilqua, vol. I, p. 107-108; Espnola, vol. I, p. 37; Vivante, vol. I, n^l e
24; Gmr, op. cit., p. 20-21,103 e 128-131; Chironi & Abello, vol. I, p. 51.
O art. 7e da antiga Introduo do Cdigo Civil, j transcrito, explcito: e, no as havendo, os
princpios gerais do Direito.
(?) Caldara, op. i it , nu 1? 1, I '.plnola, vol, I, p. 36-37.
VARIA A INTERPRETAO CONFORME O RAMO DO DIREITO
357 Preceito preliminar e fundamental da Hermenutica o que manda de
finir, de modo preciso, o carter especial da norma e a matria de que objeto, e
indicar o ramo de Direito a que a mesma pertence, visto variarem o critrio de inter-
I >i el;i:io e as regras aplicveis em geral, conforme a espcie jurdica de que se trata364
( I ) A teoria orientadora do exegeta no pode ser nica e universal, a mesma para
iodas as leis, imutveis no tempo; alm dos princpios gerais, observveis a respeito
de quaisquer normas, h outros especiais, exigidos pela natureza das regras jurdicas,
\ .11lvel conforme a fonte de que derivam, o sistema poltico a que se acham ligadas
e as categorias diversas de relaes que disciplinam. O que no partir desse pressu
post o, 1sscncial boa Hermenutica, incidir em erros graves e freqentes (2).
As disposies de Direito Pblico se no interpretam do mesmo modo que as
do Direito Privado; e em um e outro ainda os preceitos variam conforme o ramo
particular a que pertencem as normas: os utilizveis no Constitucional diferem dos
empregados no Criminal; no Comercial no se procede exatamente como no Civil,
e, no seio deste, ainda a exegese dos contratos e das leis excepcionais se exercita
mediante regras especiais (3).
364 357 - (1) Emlio Caldara - Interpretazione delle Leggi, 1908, n2 166; Francesco Degni -
L'interpretazione delia Legge, 2- ed., 1909, p. 8, n2 6.
(2) Degni op. cit., p. 44.
(3) Sabino J andoli - Sulla Teoria delia Interpretazione delle Leggi con Specialc Riguardo alie
Correnti Metodologische, 1921, p. 36-38; Paula Batista - Compndio de Hemirnutica J urdi
ca, S8ed., 79; Degni, op. cit., p. 9 20.
DIREITO CONSTITUCIONAL
358 - O grau menos adiantado de elaborao cientfica do Direito Pblico, a
amplitude do seu contedo, que menos se presta a ser enfeixado num texto, a grande
instabilidade dos elementos de que se cerca, determinam uma tcnica especial na fei
tura das leis que compreende. Por isso, necessita o hermeneuta de maior habilidade,
competncia e cuidado do que no Direito Privado, de mais antiga gnese, uso mais
freqente, modificaes e retoques mais fceis, aplicabilidade menos varivel de pas
a pas, do que resulta evoluo mais completa, opulncia maior de materiais cientfi
cos, de elemento de certeza, caracteres fundamentais melhor definidos, relativamente
precisos. Basta lembrar como variam no Direito Pblico at mesmo as concepes
bsicas: relativas ideia de Estado, Soberania, Diviso de Poderes, etc.365(1 ).
A tcnica da interpretao muda, desde que se passa das disposies ordin
rias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua prpria natureza e em
virtude do objetivo colimado redigidas, de modo sinttico, em termos gerais (2).
Deve o estatuto supremo condensar princpios e normas asseguradoras do pro
gresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casustica minuciosidade, a lim de
se no tornar demasiado rgido, de permanecer dctil, flexvel, adaptvel a pocas
e circunstncias diversas, destinado, como , a longevidade excepcional. Quanto
mais resumida uma lei, mais geral deve ser a sua linguagem e maior, portanto, a
necessidade, e tambm a dificuldade, de interpretao do respectivo texto (3).
359 - A fora do costume avulta no Direito Pblico; ali ele se forma com
frequncia maior e exerce em larga escala o seu papel de tornar mais humana,
melhorar sutilmente e completar as disposies escritas. Merece, por esse motivo,
ateno particular; pois chega a reduzir a simples formalidades, sem alcance prli
co, at alguns trechos peremtrios366( 1).
365 358- (1) Degni, op. cit., p. 9.
(2) Filomusi Guelfi- Enciclopdia Giuridica, 5aed., p. 150-151; Campbell Black- Handbook on
the Construction and Interpretation of the Laws, 2a ed., p. 18.
(3) C. Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, 5aed., nos 69 e segs.; Bryce The
American Commonwealth, 3aed., vol. I, p. 372.
366 359 - (1) Degni, op. cit., p. 9. Vede a dissertafio Reforma da lei, nui 344-346.
O Costume no tem a influncia acima dcsc ilt.i, niii.iiniii timinal do Direito Pblico,
.>**. i v i .i A i i i i i i i n i i o
360 Por outro lado, as leis fundamentais devem ser mais rigorosamente
olirigatrias do que as ordinrias, visto pertencerem, em geral, classe das im
perativas e dc ordem pblica; ao passo que as comerciais e as civis se alinham,
em regra, entre as permissivas e de ordem privada; aquela circunstncia obriga o
hermeneuta a precaues especiais e observncia de reservas peculiares espcie
jurdica. A prpria Freie Rechtsfindung moderada, a escola da Livre-indagao
proeter legem, escrupuliza em transpor as raias do Direito Privado367(1).
W>I OI )ireito Constitucional apoia-se no elemento poltico, essencialmente
mstvel, a esta particularidade atende, com especial e constante cuidado, o exege-
la. Naquele departamento da cincia de Papiniano preponderam os valores jurdi
co sociais. I )ovem as instituies ser entendidas e postas em funo de modo que
coiicspoiidam s necessidades polticas, s tendncias gerais da nacionalidade,
( ooidcnao dos anelos elevados e justas aspiraes do povo368(1).
W) A diferena entre os dois grandes ramos do Direito estende-se at os
dados lilolgicos. lim geral, no Direito Pblico se emprega, de preferncia, a lin-
f',na)',cm tcnica o dizer jurdico, de sorte que, se houver diversidade de significado
di* mesmo vocbulo, entre a expresso cientfica e a vulgar, inclinar-se- o herme-
neula no sentido da primeira. Ao contrrio, o Direito Privado origina-se de costu
mes formados por indoutos, visa disciplinar as relaes entre os cidados, fatos
ocorridos no seio do povo; de presumir haja sido elaborado de modo se adapte
integralmente ao meio para o qual foi estabelecido, posto ao alcance do vulgo,
vazado em linguagem comum369(1).
363 Por ser a Constituio tambm uma lei, que tem apenas mais fora do
que as outras s quais sobreleva em caso de conflito, contribuem para a intelign
ci a da mesma os processos e regras de Hermenutica expostos comumente para
o I )ireito Privado: o elemento filolgico, o histrico, o teleolgico, os fatores so
ciais, etc.370(1). Entretanto, por causa do objetivo colimado e do fato de abranger
matria vastssima em um complexo restrito, nem sempre se resolvem as dvidas
t(. 1 360 - (1) Max Gmr - D/e Anwendung des Rechts nach Art. I des Schwelzerischen Zivilgesetz-
buches, 1908, p. 134. Vede a dissertao - pode - deve, e o captulo - Leis de ordem pblica...,
nul 251-256.
ItiH 361 - (1) Degni, op. cit., p. 9.
Robert de Ruggiero, Prof. da Universidade de Roma - Istituzione di Diritto Civile, 7aed., vol. I,
17, p. 124, expende este ensinamento: "Inspira-se a interpretao em critrio menos rgido,
no Direito Constitucional e no Administrativo, nos quais predomina o elemento poltico, do
que resulta maior mutabilidade nas relaes e nos conceitos."
I(>9 362 - (1) E. R. Bierling, J uristische Prinzipienlehre, 1911, vol. IV, p. 214-215.
110 363 - (1) Bierling, vol. IV, p. 256-257.
(2) Endlich - A Commentary of the Interpretation ofStatutes, 888, 506.
Direito Constitucional 249
ou se atinge o alcance preciso das disposies escritas com aplicar os preceitos
da vulgar exegese jurdica, adequados a leis minuciosas, relativamente mais per
feitas e destinadas a fins particulares mais ou menos efmeros. Dentre as prprias
regras clssicas, algumas se empregam especialmente e de modo peculiar, inter
pretao constitucional.
Existem preceitos que s servem para o Direito Pblico. H mister fix-los e
compreend-los bem (2). So eles, em seguida, expostos e explicados; aclara-se,
tambm, o uso particular que algumas regras interpretativas das leis ordinrias tm
na exegese do estatuto bsico.
364 - I. O Cdigo fundamental tanto prev no presente como prepara o fu
turo. Por isso ao invs de se ater a uma tcnica interpretativa exigente e estreita,
procura-se atingir um sentido que torna efetivos e eficientes os grandes princpios
de governo, e no o que os contrarie ou reduza a inocuidade371(1).
Bem observa Story: O governo uma coisa prtica, feita para a felicidade
do governo humano, e no destinada a propiciar um espetculo de uniformidade
que satisfaa os planos de polticos visionrios. A tarefa dos que so chamados a
exerc-lo dispor, providenciar, decidir; e no debater; seria pobre compensao
haver algum triunfado numa disputa, enquanto perdamos um imprio; termos
reduzido a migalhas um poder e ao mesmo tempo destrudo a Repblica (2).
365 - II. Forte a presuno da constitucionalidade de um ato ou de uma
interpretao, quando datam de grande nmero de anos, sobretudo se foram con
temporneos da poca em que a lei fundamental foi votada. Minime sunt mutanda,
quoe interpretationem certam semper habuerunt372(1).
Todavia o princpio no absoluto. O estatuto ordinrio, embora contempo
rneo do Cdigo supremo, no lhe pode revogar o texto, destruir o sentido bvio,
estreitar os limites verdadeiros, nem alargar as fronteiras naturais (2). Recorda
Story vrias interpretaes e plausveis conjeturas triunfantes nos primeiros anos
de prtica constitucional e totalmente abandonadas depois (3). Observou-se no
Brasil o mesmo fato: exempli gratia - por quantos estdios passou, entre ns, at
a vitria da doutrina s e definitiva, a inteligncia do dispositivo que assegura as
imunidades parlamentares!
371 364 - (1) Endlich, op. cit., 458; Black, op. cit., p. 17-18.
(2) J oseph Story - Commentaries on the Constitution of the United States, 5aed., vol. I, 456.
372 365 - (1) Paulo, no Digesto, liv. I, tt. III, frag. 23; J . G. Sutherland - Statutes and Statutory
Construction, 2aed., vol. II, 476.
Vede ns 303.
(2) Willoughby - On the Constitution, 1910, 11 e 12; Cooley - Constitutional Limitations,
1903, p. 103.
(3) Story, vol. I, 407, nota 1.
250 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
366 - III. Todas as presunes militam a favor da validade de um ato, legisla
tivo ou executivo; portanto, se a incompetncia, a falta de jurisdio ou a incons
titucionalidade, em geral, no esto acima de toda dvida razovel, interpreta-se e
resolve-se pela manuteno do deliberado por qualquer dos trs ramos em que se
divide o Poder Pblico. Entre duas exegeses possveis, prefere-se a que no infirma
o ato de autoridade373(1). Oportet ut res plus valeat quam pereat.
Os tribunais s declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta evi
dente, no deixa margem a sria objeo em contrrio. Portanto, se, entre duas
interpretaes mais ou menos defensveis, entre duas correntes de ideias apoiadas
por jurisconsultos de valor, o Congresso adotou uma, o seu ato prevalece. A bem
da harmonia e do mtuo respeito que devem reinar entre os poderes federais (ou
estaduais), o J udicirio s faz uso da sua prerrogativa quando o Congresso viola
claramente ou deixa de aplicar o estatuto bsico, e no quando opta apenas por
determinada interpretao no de todo desarrazoada (2).
367 - IV. Sempre que for possvel sem fazer demasiada violncia s palavras,
interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a
medida que ela institui, ou disciplina374( 1).
373 366 - (1) Bryce, vol. I, p. 397; Black, op. cit., p. 105-118 e 334-335.
Vede n2 304.
(2) " um dever de justo respeito sabedoria, integridade e ao patriotismo do corpo le
gislativo pelo qual passou uma lei, presumir a favor da sua validade, at que a violao do
Cdigo fundamental seja provada de maneira que no reste a menor dvida razovel (Cooley,
op. cit., p. 254: as palavras acima de toda dvida razovel - beyorid ali reasonable doubt -
encontram-se em todos os comentadores do estatuto norte-americano).
At 1911, isto , durante 124 anos, a Corte Suprema dos Estados Unidos julgou inconstitucio
nais 33 atos do Congresso Federal e 248 leis estaduais ou municipais (Everett Kimball - The
National Government of the United States, 1920, p. 410). A inconstitucionalidade foi alegada
em 1.138 litgios, dos quais apenas 218 versava sobre deliberaes do Poder Legislativo Na
cional. Percebe-se que o povo, temeroso dos escrpulos da magistratura em relao ao julga
mento das resolues dos outros poderes federais, raramente se afoita a negar a validade das
mesmas; e, ainda assim, os casos de vitria para os argidores de inconstitucionalidades no
passam de 15%. No se observa, nem parece lgico igual rigor em se tratando de atos de au
toridades regionais; por isso avultam os pleitos contra estes; e os triunfos dos impugnadores
elevam-se a 25 l!2% das aes propostas com o intuito referido.
A Corte Suprema, por alvedrio seu, espontneo, s admite o pronunciamento da inconstitu
cionalidade, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros; e, ainda assim, mostra a maior
repugnncia e discreta reserva ao ter de declarar irritas quaisquer deliberaes do Congresso
Nacional. Apesar disso, e talvez porque houvesse, depois de 1904, pequeno aumento anual
de casos vitoriosos contra a Legislatura da Federao, e maior contra as estaduais, bastante se
avolumou a corrente limitadora da prerrogativa do J udicirio, e multiplicaram-se as sugestes
para restringir a possibilidade de anulao de atos das Cmaras (William Meiga - The Relation
of the J udiciary to the Constitution, 1919, p. 240; Haines - The American Doctrine of J udicial
Supremacy, 1914, p. 320-353; Kimball, op. cit., p. 410).
114 161 ( I ) Wllloughby, professor da Universidade de J ohn Hopkins, vol. I, p. IY
Direito Constitucional 251
368 - V. A constitucionalidade no pode decorrer s dos motivos da lei. Se o
parlamento agiu por motivos reprovados ou incompatveis com o esprito do C
digo supremo, porm a lei no , no texto, contrria ao estatuto bsico, o tribunal
abstm-se de a condenar375(1).
369 -V I . Existe a inconstitucionalidade/r/na/ alegvel em todos os pases e
decorrente do fato de no ter o projeto de lei percorrido os trmites regulares at a
publicao respectiva; e a intrnseca ou substancial relativa incompatibilidade
entre o estatuto ordinrio e o supremo, da qual os tribunais brasileiros, argentinos,
mexicanos e norte-americanos tomam conhecimento, porm no pode ser ventila
da nos pretrios europeus, em geral376( 1).
370 - VII. Embora as expresses nas leis supremas sejam, mais do que nas
ordinrias, vazadas em linguagem tcnica, nem por isso entendero aquelas como
escritas em estilo arrevesado e difcil, inacessvel maioria, e, sim, em termos
claros, precisos. No se resolve contra a letra expressa da Constituio, baseado no
elemento histrico ou no chamado Direito natural. Cumpre-se o que ressalta dos
termos da norma suprema, salvo o caso de forte presuno em contrrio: s vezes o
prprio contexto oferece fundamento para o restringir, distender ou, simplesmente,
determinar377( 1).
No podem os tribunais declarar inexistente um decreto, legislativo ou exe
cutivo, apenas por ser contrrio aos princpios da justia, s noes fundamentais
do Direito: de rigor que viole a Constituio, implcita ou explicitamente (2). Lm
todo caso, do exposto se no conclui que o s elemento filolgico baste para dar o
verdadeiro sentido e alcance das disposies escritas (3).
375 368- (1) Cooley, Professor da Universidade de Michigan, op. cit., p. 257; Willoughby, vol. I, |> IH.
376 369 - (1) A. Esmein. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Paris llrmrnl
de Droit Constitutionnel Franais et Compar, 7 ed., 1921, vol. I, p. 538, 586-660 e not.i 94;
Racioppi & Brunelli - Commento alio Statuto dei Regno, 1909, vol. III, 754-757.
Tambm adotaram, neste particular, o modelo dos Estados Unidos: o Canad, Austrlia, Rep
blica da frica do Sul, Nova Zelndia, Bolvia, Colmbia, Venezuela, Cuba e Rumnia (Meigs,
op. cit., p. 12).
Houve quem sustentasse no Congresso este despautrio: pode-se, no Brasil, argir de incons
titucional uma lei, por haver antinomia entre os seus dizeres e os do Cdigo supremo; mas ,i
ningum licito deixar de cumprir e aplicar a norma promulgada, unicamente porque a mes
ma no o fruto de um processo parlamentar acorde com o texto fundamental. Quem pode o
mais, pode o menos; quele a quem compete pronunciar a inconstitucionalidade substanciai,
logicamente incumbe decretar a formal, que, alis, decorre da inobservncia dos arts. 67 a 72
do estatuto bsico de 1946.
Vede o captulo - Exegese e critica, n2 46-47.
377 370 - (1) Willoughby, vol. I, 17, Cooley, op. cit., p. 89.
(2) Willoughby, vol. 1, 25 e nota 47.
(3) Vede o captulo l lemento filolgico.
Merminutlc.i e Aplle.iflo do Direito | Carlos Maximiliano
371 VIII. O elemento histrico auxilia a exegese do Cdigo bsico, mantida
a cautela de s atribuir aos debates no seio da Constituinte o valor relativo que se
deve dar, em geral, aos trabalhos parlamentares378(1).
A histria da Constituio e a de cada um dos seus dispositivos contribuem
para se interpretar o texto respectivo. Estudem-se as origens do Cdigo fundamen
tal, as fontes de cada artigo, as causas da insero das diversas providncias na
lei, os fins que se tiveram em mira ao criar determinado instituto, ou vedar certos
atos. Tente-se compreender o estatuto brasileiro luz da Histria e da evoluo
dos princpios republicanos; examine-se quais as ideias dominantes na poca do
advento do novo regime, o que se pretendeu manter, o que se preferiu derrocar.
Compare-se o texto vigente com a Constituio I mperial e a dos Estados Unidos,
no olvidando que o esprito destas duas, bem como os casos da common Law e
Equity, colhidos em clssicos e brilhantes comentrios, guiam o escrupuloso intr
prete da lei bsica de 24 de fevereiro de 1891 (2).
E de rigor o recurso aos Anais e a outros documentos contemporneos, a fim
de apurar qual era, na poca da Constituinte, a significao verdadeira e geralmen
te aceita dos termos tcnicos encontrados no texto (3).
372 - IX. Quando a nova Constituio mantm, em alguns dos seus artigos,
a mesma linguagem da antiga, presume-se que se pretendeu no mudar a lei nes
se particular, e a outra continua em vigor, isto , aplica-se atual a interpretao
aceita para a anterior. O texto do Cdigo fundamental do Imprio e os respectivos
comentrios facilitam a exegese do estatuto republicano, assim como o Direito
ingls invocado pelos publicistas dos Estados Unidos. Ainda mais: os direitos
assegurados pela Constituio antiga prevalecem, na vigncia da nova, nos pontos
em que esta no revogou aquela379(1).
373 X. A Constituio aplica-se aos casos modernos, no previstos pelos
qm' a elaboraram. Faz-se mister supor que os homens incumbidos da nobre tarefa
de distribuir os poderes emanados da soberania popular e de estabelecer preceitos
pai a a perptua segurana dos direitos da pessoa e da propriedade tiveram a sabe
doria de adaptar a sua linguagem s emergncias futuras, tanto como s presentes;
de sorte que as palavras apropriadas ao estado ento existente da comunidade e
UH 371 - (1) Vede o captulo - Elemento histrico, n9 148 e segs.
(2) "Os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relaes jurdicas da
Repblica dos Estados Unidos da Amrica do Norte, os casos de Common Law e Equity sero
tambm subsidirios da jurisprudncia e processo federais" (Decreto n9 848, de 11 de outu
bro de 1890, art. 387).
(1) Willoughby, vol. I, 14, exemplifica: "Leis retroativas, habeas corpus, forma republicana de
governo, impostos, comrcio, etc."
119 372- (1) Cooley, op. cit., p. 96-97.
Direito C onstitucional 253
ao mesmo tempo capazes de ser ampliadas de modo que abranjam outras relaes
mais extensas no devem ser afinal restringidas ao seu mais bvio e imediato sen
tido, se, de acordo com o objetivo geral dos autores e os verdadeiros princpios do
contexto, podem elas ser estendidas a diferentes relaes e circunstncias criadas
por um estado aperfeioado da sociedade380(1).
Cumpre ao legislador e ao juiz, ao invs da nsia de revelar inconstitucionali-
dades, mostrar solicitude no sentido de enquadrar na letra do texto antigo o institu
to moderno. S assim possvel perdurar cento e quarenta anos uma Constituio,
como a norte-americana, e um tero de sculo outra, que foi a brasileira de 1891.
Dependem a felicidade, a paz e o progresso do pas de que tais leis se no alte
rem, nem substituam com frequncia Enquanto a Frana foi dominada pelo prurido
de reformas constitucionais, no houve ali governo estvel, poder pacificamente
transmitido, tranqilidade, riqueza (2).
A Constituio a gide da paz, a garantia da ordem, sem a qual no h
progresso nem liberdade. Foroso se lhe toma acompanhar a evoluo, adaptar-se
s circunstncias imprevistas, vitoriosa em todas as vicissitudes, porm, quanto
possvel, inalterada na forma.
374 - XI. Quando a Constituio confere poder geral ou prescreve dever
franqueia tambm, implicitamente, todos os poderes particulares, necessrios para
o exerccio de um, ou cumprimento do outro381(1).
380 373 - (1) Story, vol. I, 456, nota a.
At mesmo aqueles que ainda reduzem a exegese a uma pesquisa de vontade, no m.ils
procuram saber s o que o legislador quis; acham dever cumprir-lhe tambm saber o que ele
quereria, se vivesse na atualidade e se lhe deparasse a hiptese em apreo (Wach, Bindlnu e
Kohler, apud Ludwig Enneccerus - Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 15aed., 192 I , vol l, |i
110). Vede o captulo - Vontade do legislador, n2525, 28, 32 e 34.
O Direito romano, cujo prestgio s h pouco entrou em declnio, tem suprido as dell l('ni l.r.
da legislao moderna em litgios sobre estradas de ferro e outros assuntos de que se n:io
poderia ter cogitado diretamente na Cidade Eterna.
(2) Com atribuir sempre os seus males ao estatuto bsico, a Frana reformava-o com (requ<'ii
cia, sem que eles cessassem: pretendendo cur-los, agravava-os. S a paz e a est.ibllld.ule il.r.
instituies a fizeram respirar e progredir. Teve, em 84 anos, as seguintes leis liind.inieiii.iK
Constituio de 1791; Constituio de 1793; Constituio do ano ill (1795); ConMlliilC'" do
ano VIII (1799); Senatus-consulto de 16 termidor (1802); Senatus-consulto de 111llme.tl do
ano XII (1804); Carta de 1814; Carta de 1830; Constituio de 1848; Constltul(,Hn de in'. '
Atos da Assemblia Nacional de 1871 (17 de fevereiro e 31 de agosto); Lei modllli .iiluin .1"
ltimo Ato, 13 de maro de 1873, e Leis Constitucionais de 1875, at 1946 em vIhui
381 374- (1) Cooley, op. cit., p. 98.
Com o maior rigor se verifica se um poder foi outorgado, implcita ou explli Itamenle, puim
h liberalidade na interpretao da maneira de o exercer; o fim de direito estrito, poim
a autoridade que o deve i onsenulr r.oza, na escolha dos meios, de faculdade dhi ih liinililii,
Isto , fica ao seu i iltilo a i".i iilhn dos meios. Para os que abusam, h o prctrtrlo d.i iipliilRu
254 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
fora no seja a lei fundamental casustica, no desa a mincias, catalogando
poderes especiais, esmerilhando providncias. Seja entendida inteligentemente: se
teve em mira os fins, forneceu meios para os atingir. Variam estes com o tempo e as
circunstncias: descobri-los e aplic-los a tarefa complexa dos que administram.
A regra enunciada acima completada por duas mais: a) Onde se mencionam
os meios para o exerccio de um poder outorgado, no ser lcito implicitamente
admitir novos ou diferentes meios, sob o pretexto de serem mais eficazes ou con
venientes; b) Onde um poder conferido em termos gerais, interpreta-se como
estendendo-se de acordo com os mesmos termos, salvo se alguma clara restrio
for deduzvel do prprio contexto, por se achar ali expressa ou implcita (2).
375 - XII. Quando o estatuto fundamental define as circunstncias em que
um direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificao importa
proibir implicitamente qualquer interferncia legislativa para sujeitar o exerccio
do direito a condies novas ou estender a outros casos a penalidade382(1).
376 - XIII. A prtica constitucional longa e uniformemente aceita pelo Poder
Legislativo, ou pelo Executivo, tem mais valor para o intrprete do que as espe
culaes engenhosas dos espritos concentrados383(1). So estes, quase sempre,
amantes de teorias e ideias gerais, no habituados a encontrar dificuldades e re
solv-las a cada passo, na vida real, como sucede aos homens de Estado, coagidos
continuamente a adaptar a letra da lei aos fatos inevitveis.
A Constituio no repositrio de doutrinas; instrumento de governo, que
assegura a liberdade e o direito, sem prejuzo do progresso e da ordem.
Entretanto a exegese adotada pelas Cmaras, ou pelo Executivo, no influi
peremptoriamente nas decises do J udicirio, seno nos casos polticos (2).
377 - XIV. Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem excees
s regras gerais firmadas pela Constituio. Assim se entendem os que favorecem
algumas profisses, classes, ou indivduos, excluem outros, estabelecem incom
patibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a
liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dvida, siga-se a regra geral384(1).
e o processo de responsabilidade (Woodburn, Professor da Universidade de indiana - The
American Republic and its Government, 1910, p. 40).
(2) Cooley, op. cit., p. 98.
82 375 - (1) Cooley, op. cit., p. 99.
H3 376 - (1) Story, vol. I, 408.
(2) Willoughby, vol. I, 12. O Poder J udicirio o intrprete supremo da Constituio.
1H4 111 ( I ) Black, op. cit., p. 464 e 476. Vede o captulo - Direito Excepcional
(2) Black, op. cit., p. 449.
Direito Constitu lonal 2 5 5
Entretanto em Direito 1lilteo esse preceito no pode ser aplicado risca: o
fim para que loi inseriu o artigo na lei, solircleva a tudo (2). No se admite inter
pretao estrita que entrave a realizao plena do escopo visado pelo texto. Dentro
da letra rigorosa dele procure-se o objetivo da norma suprema; seja este atingido,
e ser perfeita a exegese.
Raros os casos nos quais licito supor que um poder, embora outorgado em
termos gerais, seja exercido para opresso permanente do povo. Entretanto, ser
fcil referir exemplos de se haver verificado que a limitao de um tal poder tenha
dado mau resultado na prtica, incitado a agresso estrangeira, ou favorecido a
desordem intestina (3).
Quando as palavras forem suscetveis de duas interpretaes, uma estrita,
outra ampla, adotar-se- aquela que for mais consentnea com o fim transparente
da norma positiva (4).
378 - XV. Aplica-se exegese constitucional o processo sistemtico de I ler-
menutica, e tambm o teleolgico, assegurada ao ltimo a preponderncia. Nesse
terreno consideram-se ainda de alta valia a jurisprudncia, sobretudo a da Corte
Suprema; os precedentes parlamentares; os fatores sociais e a apreciao do resul
tado, a Werturteil, dos tudescos385(1).
379 - XVI. O brocardo - inclusio unius alterius est exclusio, como todo ar
gumento a contrario, exige, talvez, ainda maior e mais discreta reserva da parte de
quem o empregue no Direito Constitucional, do que se reclama em se tratando de
Direito Privado. Nem sempre o fato de se mencionar um caso determinado obriga
r a excluir todos os outros; nem tampouco a negativa a respeito de uma hiptese
particular implicar a afirmativa tocante s demais386(1).
380 - XVII. A Constituio a lei suprema do pas; contra a sua letra, ou es
prito, no prevalecem resolues dos poderes federais, constituies, decretos ou
sentenas federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos diplomticos387(1 ).
381 -X V I I I . Interpretao autntica do texto constitucional s se obtm pelo
processo estabelecido, no art. 217 de 1946, isto , por meio de emenda ao estatuto
(3) Story, vol. I, 425.
(4) Story, vol. I, 419.
385 378 - (1) Tucker Ihr ( innlllutlon o/ l/ie United States, 1899, vol. I, 179; Story, vol. I, 419;
Cooley, op. cit., p. 91.
386 379 - (1) Story, vol I, 44H Vede n. .ipltiilo Ihoiardos, nul 296-299.
181 180 (1) Tuckor, P iolev.m <l.i tlii|V'.'iiililitili' di' Washington e I ee, vol I, |> 175 116
lisieo. Nem sequer um ato tia assembleia que elaborou a Constituio ou a respec
tiva reforma teria o valor de exegese obrigatria388(1).
Podem-se decretar leis orgnicas para a execuo completa do Cdigo su
premo; como, por exemplo, a relativa organizao da J ustia Nacional. Sero
normas complementares, porm no interpretativas (2).
188 381 - (1) Marnoco e Sousa, Professor da Universidade de Coimbra - Constituio Poltica da
Repblica Portuguesa. Comentrio, 1913, p. 407-409; Cooley, op. cit., p. 77, nota 1; Beard, Pro
fessor da Universidade de Colmbia - The Supreme Courtand the Constitution, 1917, p. 37.
(2) C. Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, 5'3ed., n 88 89,
DIREITO COMERCIAL
382 - No preside exegese das leis comerciais critrio inteiramente igual ao
adotado para as leis civis. A prpria ndole das relaes mercantis, a prevalncia
dos objetivos econmicos, a maior variabilidade de operaes e ampla despreocu
pao de frmulas; enfim a liberdade de contratar e a rapidez de assumir compro
missos e realizar transaes imprimem peculiar ductilidade ao ramo do Direito Pri
vado mais intimamente ligado atividade dos homens de negcios, e foram-no a
um constante apelo aos usos e costumes, o que o intrprete precisa levar em conta,
a fim de atingir verdade, regra objetiva, que exterioriza o pensamento gerador
da lei, ou vontade subjetiva declarada num ato jurdico389(1).
Entretanto entre os dois ramos da mesma cincia a diferena verificvel re
lativamente Hermenutica, sobre no ser radical, diminui dia a dia, proporo
que no campo das normas civis o formalismo perde prestgio e a liberdade se afir
ma e prevalece. O prprio influxo do Direito Comercial sobre o Direito comum
contribui, em larga escala, para esse resultado.
Demais as linhas de fronteira entre os dois campos esvanecem aos poucos; de
tal sorte que, em pases de notvel cultura jurdica, as guas de uma corrente j se
misturaram com as da outra, em certo trecho; a Sua reuniu em um s repositrio
as normas relativas a obrigaes civis e comerciais. Por outro lado, jurisperitos de
fama tentam ir mais longe, at a fuso dos dois grandes ramos do Direito Privado.
No Brasil, transitou pelo Congresso um Projeto de Cdigo Comercial, cujo autor,
I ngls de Sousa, apensou, dispositivos conducentes formao de um Cdigo de
Direito Privado, para serem adotados se acaso se inclinassem por semelhante ideia
389 382 - (1) Degni, op. cit., p. 19.
(2) Charles Laurent - De Ia Fusion du Droit Civil et du Droit Commercial 1903, p. 66.
(3) Heinrich Thoel, Professor da Universidade de Goettingen- Das Handelsrecht, 6 ed., vol. I,
21, II; Konrad Cosak- Lehrbuch des Handelsrechts, 6Sed., 23.1e II; Umberto Navarrini- Trat
tato Teorico-Pratico di Diritto Commerciale, 1913-1921, vol. 1, ns 58; Cesare Vivante - Trattato
di Diritto Commerciale, 3 ed., vol. I, p. 60, ne 4.
(4) Carlos de Carvalho - Direito Civil Brasileiro Recopilado, arts. 284-289; Clvis Bevilqua -
Direito das Obrigaes, 76.
(5) Exemplos: as obras monumentais de Lyon Caen & Renault, Vidari, Marghieri e outros. Na
verdade, a analogia sorve n.io propriamente para interpretar, e sim para aplicar o Direito.
Vede o capitulo Analogia, nul?40 e 250.
I lermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
as duas Cmaras. Embora parea prematura, at mesmo nas eminncias da dou-
liina, a confiana na vitria do tentmen unificador, fora reconhecer diversas e
importantes generalizaes obtidas pelo Direito Comercial, conseqncias prov
veis das leis de imitao, que atuam sobre os mestres e os elaboradores, do Civil
(2). I > se uma como penetrao lenta, insensvel, subterrnea, porm constante,
das normas mercantis sobre as comuns; o brao de um rio avoluma-se e tende a
voltar e espraiar-se pelo lveo da corrente onde nasceu, como sucede, no raro, na
prpria natureza.
f in resumo: h ligeira divergncia quanto orientao do intrprete, porm
no quanto aos processos e regras de Hermenutica; aplicam-se ao Direito Co
mercial os preceitos geralmente expostos para a exegese das leis civis. Os meios
so os mesmos; o critrio para se servir deles que varia: num caso, no da mer-
i ancia, h mais largueza, desafogo, amplitude; no outro, mais rigor, preocupao
maioi com a lei escrita e com as formas preestabelecidas; posto que em ambas as
hipteses modernamente se reconhea a liberdade do juiz em interpretar os textos
|iom11\ os e a concomitante subordinao de todos aos ditames da moral, boa-f e
lealdade ( \ ).
A semelhana, quanto Hermenutica, entre os dois ramos do Direito Priva
do, c i.io grande que os expositores brasileiros invocam, em esfera civil, as regras
para interpretar os atos jurdicos exarados nos arts. 130 a 132 do Cdigo Comercial
( I K e tratados minuciosos de Direito Mercantil existem que no contm captulo
nenhum referente interpretao; aludem analogia e equidade ao mencionarem
as fontes daquele Direito (5).
383 Na esfera cientfica tem grande importncia a tecnologia empregada;
de um vocbulo imprprio ou frase imprecisa resultam enganos, dvidas, contro
vrsias. No campo do Direito, sobretudo, o ideal a certeza; a segurana, a esta
bilidade jurdica dependem muito das expresses corretas e claras dos textos e da
linguagem feliz, guiadora, escorreita dos expositores.
( otno o Direito Comercial proveio do Civil e este o Direito Privado co
mum, acharam seria aquele o no comum, e, portanto, de exceo. Parece melhor
chamar-lhe Direito Especial, ou preferir outra denominao que no deixe margem
a equvocos. O preceito excepcional interpreta-se estritamente; no admite os su-
plementos da analogia, nem a exegese extensiva. Nos casos no expressos aplica-
se o Direito comum. Assim, entretanto, no sucede com o Direito Comercial. O
lieimencuta considera-o como regra geral, dentro da esfera da sua competncia;
em segundo lugar, apela para os usos, costumes e praxes mercantis; s em ltimo
Iiii no recorre ao Civil, como simples subsidirio; no como principal390(1).
I')t) 1H1 ( I) Decreto nu 137, de 2') de novembro de 1850, art. 2o; Vivante, Piolev.oi d.i I Imversi
d.ide de Rimi.i, vol I, |i (>0, U '>u, ||U4.
Direito Comercial 2 5 9
Nem lgico chamar excepcional a um ramo inteiro da cincia jurdica, den
tro do qual se encontra espao bastante para numerosas regras e respectivas exce
es. Seriam estas excees de excees, se prevalecesse o parecer insustentvel,
hoje combatido geralmente.
Correm paralelas as normas de Direito Comercial e as do Civil; cada grupo
domina, com a maior independncia, o respectivo campo de aplicao (2).
384 - Se existe autonomia, e no as relaes de dependncia da exceo para
com a regra, conclui-se que se aplicam aos dispositivos relativos mercancia os
vrios preceitos e mtodos de Hermenutica, sem excluir a interpretao extensi
va, nem dispensar os suplementos da analogia e da equidade391(1).
385 - No foro comercial, mais frequentemente que no civil, o juiz se v for
ado a interpretar, alm das palavras, tambm o silncio. Assim acontece quando
o negociante em grosso envia a um vendedor a retalho o que pensa convir a este,
embora no tenha sido pedido, e o recebedor se abstm de reclamar; ou quando se
toma conhecimento da fatura e se no impugna coisa alguma dentro de dez dias; e em
inmeras outras hipteses relativas a preo, moeda, poca do pagamento, etc.392(1).
386 - Em regra as leis comerciais tm carter dispositivo ou enunciativo, e
no imperativo ou absoluto; por isso prevalecem somente no silncio das partes, e
podem pelos contraentes ser, de fato, revogadas, deixadas em olvido, salvo poucas
excees, isto , de normas que ordenam, ou vedam. S se no alteram na prtica,
ao arbtrio dos interessados, nem interpretam extensivamente, as leis de ordem
pblica em sendo imperativas, ou proibitivas.
Por motivos de interesse geral se prescrevem formalidades constitutivas, es
senciais para certos atos; a inobservncia das mesmas induz nulidade e d margem
a outras penas, seja qual for a vontade das partes. A estas se no atribui o poder de
convencionar o contrrio do que uma norma imperativa ou proibitiva disps como
(2) J os Xavier Carvalho de Mendona - Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 1910-1922,
vol. I, n 8 e 150; Descartes de Magalhes - Curso de Direito Comercial, vol. I, 1919, p. 262;
Alberto Marghieri, Professor da Universidade de Npoles - II Diritto Commerciale Italiano, 2a
ed., vol. I, p. 39-40; Ercole Vilari - Corso di Diritto Commerciale, 5Sed., vol. I, n9 83; Vivante,
vol. I, p. 60-61, 52, ne 4. Vede o captulo Direito excepcional, n9274.
391 384 - (1) Lisandro Segovia - Explicacin y Crtica del Nuevo Cdigo de Comercio de Ia Repbli
ca Argentina, 1892, vol. I, p. 6-7; Carvalho de Mendona, vol. I, n - 145-149; Descartes Maga
lhes, vol. I, p. 263-264; Vilari, Professor da Universidade de Pavia, vol. I, ns' 148-149; Vivante,
vol. I, p. 61, 59, n9 4 e nota 5; Navarrini, vol. I, n- 36 e 58.
392 385 - (1) Cdigo Comercial, arts. 17, 133, 193, 195, 219, alnea, e outros; Cosak, op. cit., p.
117, III.
2 6 0 I lerrnonutlc .1e Aplli a3o do Direito | Carlos Maxlmlll.mn
substancial, intrnseco ou de ordem pblica. Assim acontece com os preceitos que
regulam a circulao das mercadorias e dos ttulos de crdito, os requisitos das
letras de cmbio e notas promissrias, a organizao exterior das sociedades, os
termos de outorga de mandato393(1).
i1) 1 18t) (1) W. Endemann, Professor da Universidade de Bonn - Handbuch des Deutschen Han-
dcls, See und Wechslrechts, vol. I, p. 35-36, 8B, n9 3; G. Mass - De Droit Commercial dans
ses Hapports avec le Droit des Gens et le Droit Civil, vol. I, n0167-69; Cosak, Professor d.i Uni
versldade de Bonn, op. cit., p. 229; V. Vivante, vol. I, p. 63-64, 'i 5; IM.iv.mliil, vol I, nu (>?.
LEIS PENAIS
387 - Em Roma, sobretudo na esfera criminal, no se distinguia, como hoje,
entre as funes de legislador e as de juiz; gozava este de autoridade enorme, quase
sem peias. Era natural que a restringissem os vindouros, cerceadores de toda oni
potncia, zelosos da prpria liberdade. Entretanto ainda perdurou, relativamente, o
arbtrio do magistrado at o sculo dezoito, quando se generalizou a reao, vito
riosa, contra ele. Da o nullum crimen, nulla poena sine lege: No h crime, nem
pena, seno quando previstos em lei.
Como sucede com todas as revoltas, caram em evidente exagero, no extremo
oposto: s admitiam condenao, se o caso concreto era clara, explcita, irretorqui
velmente mencionado na lei penal. Resultavam at absurdos irrisrios; p. ex., o de se
julgar isento de culpa e pena o que desposara trs mulheres, porque o texto s previa
o casamento com duas, a bigamia; e o de absolver o que obtivera, por dinheiro, nm
depoimento favorvel, por se referir a lei ao suborno de testemunhas, no plural
Em pas nenhum do mundo prevalece hoje semelhante modo de pensai, in
compatvel com o grau de progresso das ideias sobre as funes do listado, os
deveres da magistratura e os objetivos da represso. Desapareceram os velhos
antagonismos entre o interesse pblico e o particular; no h mais a descontem
a, preveno relativamente ao Poder; existe entendimento, colaborao, esloio
sinrgico, onde outrora se expandiam atividades divergentes. Demais, nm text o
no pode ser casustico, incluir em frmulas gerais ou tpicas os casos mltiplos
e variadssimos da vida real. Portanto, ou se aceita a interveno do hei inciieiitii.
ou se decreta implicitamente a impunidade para a maioria dos delinqentes e con
traventores. Houve outrora justo motivo para temer sobretudo o arbtrio; hoje se
incorre no risco oposto, de concorrer para o florescimento da criminalidade, pelo
excesso de benevolncia, mormente entre os povos latinos.
Interpreta-se a lei penal, como outra qualquer, segundo os vrios processos
de Hermenutica394(1). S compreende, porm, os casos que especifica. No se
394 387 - (1) J oo Vieira de Arajo - Cdigo Penal Comentado, 1896, Parte Geral, vol. I, p. 19;
Paula Batista - Compndio de Hermenutica J urdica, 46, nota 1; Adolphe Prins - Sc/em e
Pnale et Droit Positif, 1899, p. 41, n9 68; R. Garraud - Trait Thorique et Pratique du
Droit Pnal Franais, 22 ed., vol. I, p. 228, n9 125; Giulio Crivellari - II Codice Penale, 1890,
vol. I, p. 24-25; Ferdinando Pugllf) Manuale di Dir. Penale, 2a ed., vol. I, p. 19-20, Paul
262 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
permite estend-la, por analogia ou paridade, para qualificar faltas reprimveis, ou
lhes aplicar penas; no se conclui, por induo, de uma espcie criminal estabele
cida para outra no expressa, embora ao juiz parea ocorrer na segunda hiptese a
mesma razo de punir verificada na primeira (2).
Vander Eycken - Mthode Positive de I'Interprtation J uridique, 1907, p. 317; Theodor Rit-
tler - Lehrbuch des Oesterreichischen Strafrechts, vol. I, 6, p. 23; N. Hungria, p. 68, vol. I,
Comentrio ao Cdigo Penal.
(7) Cdigo Penal de 1890, art. 12, alnea; Carlos Perdigo - Manual do Cdigo Penal Brasileiro,
1882, vol. I, p. 6; Paula Pessoa - Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, 2? ed., p. 12-13; Giu-
soppe Saredo - Trattato delle Leggi, na 671; G. B. Impallomeni - II Codice Penale Italiano, 2-
ed., vol. I, p. 22; Joo Vieira, Professor da Faculdade de Direito do Recife, vol. I, p. 17-19; Carl
Stoods - D/e Grundzge des Schweizerischen Strafrechts, 1892, vol. I, p. 129.
i ) ( digo Penal russo, de 1926, e a Lei alem sobre Analogia, de 28 de junho de 1935, man-
d.iin suprir por analogia as lacunas das leis penais.
I e. ii texto sovitico: "Art. 62 - Toda vez que uma ao socialmente perigosa no esteja ex-
pievm\ente prevista pelo presente Cdigo, o fundamento e os limites da relativa responsabi
lidade inferem-se dos artigos do Cdigo que contemplam os delitos de ndole mais anloga."
A iioima tudesca estatui: 28 - punido quem comete um fato que a lei declara punvel, ou
que merea pena segundo o conceito fundamental de uma lei penal e segundo o sentimento
..in do povo. Toda vez que uma determinada lei penal no encontre imediata aplicao ao
lato, este ser punido com base na lei cujo conceito fundamental ao mesmo se adapte me
lhor" (apud Battaglini - Diritto Penale - Teorie Generali, n9 18, p. 34).
Oxal se no generalizem enormidades tais!
0 Cdigo Penal italiano de 1931 declara: "Art. I 9- Ningum pode ser punido por um fato que
no esteja expressamente previsto como crime pela lei, nem com penas que no sejam pela
mesma estabelecidas." O Cdigo Penal suo de 1937 estatui: "Art. l s - Ningum pode ser
punido se no cometeu um ato expressamente reprimido pela lei."
(3) Silva Ferro, Conselheiro do Supremo Tribunal de J ustia de Lisboa, Teoria do Direito Penal,
1856, vol. I, p. 24.
(4) Garraud, Professor da Universidade de Lyon, vol. I, p. 229, n9 125.
(5) Beling - Grundzuege des Strafrechts, 11a ed., p. 21, 27 e 29; Theodor Rittler, Professor da
Universidade de Innsbruck - Lehrbuch des Oesterreichischen Strafrechts, vol. 1,1933, 10, p. 43.
(6) Giulio Battaglini, Prof. da Universidade de Bolonha - Diritto Penale- Teorie Generali, 1937,
n" 7, p. 13.
(7) Crivellari, vol. I, p. 24. Vede o captulo - Direito excepcional n2575-77.
(8) Battaglini, op. cit., n9 18, p. 35. No campo doutrinrio desponta, com algum vigor, na Ale
manha, ustria e Itlia, uma corrente que, em matria penal, admite interpretao extensiva,
embora se avanar at ao recurso analogia Bruett - Kunst der Rechtsauwendung, p. 157;
Ritter, op. cit., p. 24-25; Battaglini, op. cit., n2517,18 e 39 (com a restrio de s apelar para a
exegese extensiva em caso de "absoluta exigncia lgica"; por outras palavras- "nos limites
1l.i estrita necessidade"); Del Giudice - Istituzioni di Diritto Canonico, 3ed., 1936, p. 77).
A parte preliminar no novo Cdigo Civil italiano, promulgada juntamente com o Livro I, em 24
de abril de 1939, depara o seguinte:
"Art. 4 o - As leis penais e as que fazem exceo a regras gerais ou a outras leis, no se aplicam
alm dos casos e tempos nas mesmas considerados."
(9) Pasquale luozzl - Corso di Diritto Penale, 2- ed., vol. I, p. 74; Haus Prncipev (inraux du
I>ioll Pnale lielqc, vol I, p. 10? e nota 7; Prins, Prof. da Universidade de lliuxela'., op rli., n70.
(10) Rittler, op. ( It,, vol I, p. 75.
Leis Penais 263
Ainda que hajam sido postergados os ditames da justia, se no se verifica um
s dos caractersticos do delito previsto pelo Cdigo, ou falta qualquer dos elemen
tos constitutivos do ato para o qual foi cominado castigo legal, absolvem o ru, no
perseguem judicialmente o imputado (3). No continua o processo, nem condenam
o indiciado, se no concorrem os dois requisitos seguintes: I o) constiturem os
fatos da causa tal delito previsto pelo artigo tal da lei; 2o) cominar esta a pena tal
para a violao das injunes ou proibies que ela encerra (4).
S o legislador, no o juiz, pode ampliar o catlogo de crimes inserido no C
digo e em leis posteriores. O Direito Criminal , como proclamam professores ale
mes, essencialmente tpico: o Cdigo concatena tipos de transgresses punveis;
qualquer falta que se no enquadre em algum daqueles moldes ou tipos, embora do
mesmo aproximada, escapa ao alcance da justia repressiva (5).
A tendncia moderna e louvvel no sentido do assouplissement du droit, ca
racterizada por disposies amplas, elsticas, flexveis, de extensa aplicabilidade,
portanto; s mesmo com a mais discreta reserva se observar no campo do Direito
de punir (6).
Estritamente se interpretam as disposies que restringem a liberdade huma
na, ou afetam a propriedade (7); consequentemente, com igual reserva se aplicam
os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade (8). O contrrio se observa
relativamente s normas escritas concernentes s causas que justificam os fatos
delituosos e dirimem ou atenuam a criminalidade: devem ter aplicao extensiva
desde que os motivos da lei vo alm dos termos da mesma (9); em tais circuns
tncias, at a analogia invocvel (10).
388 - Parecem intuitivas as razes pelas quais se reclama exegese rigorosa,
estrita, de disposies cominadoras de penas. As deficincias da lei civil so supri
das pelo intrprete; no existem, ou, pelo menos, no persistem, lacunas no Direito
Privado; encontram-se, entretanto, entre as normas imperativas ou proibitivas, de
Direito Pblico. No primeiro caso, est o juiz sempre obrigado a resolver a contro
vrsia, apesar do silncio ou da linguagem equvoca dos textos; no segundo, no;
por ser mais perigoso o arbtrio de castigar sem lei do que o mal resultante de ab
solver o mprobo no visado por um texto expresso. No campo do Direito Privado
a recusa de decidir perpetuaria o conflito de interesses, a desordem social, a ex
plorao dos fracos pelos fortes, as irregularidades de proceder para com terceiros,
embaraadoras da cooperao, bices coexistncia humana acorde, pacfica.
389 - Escritores de prestgio excluem a exegese extensiva das leis penais,
por serem estas excepcionais, isto , derrogatrias do Direito comum; a outros
se no afigura logicamente possvel enquadrar em tal categoria um ramo inteiro
da cincia jurdica. Para estes a razo da originalidade outra; as disposies re
pressivas interpretam-se estritamente porque, alm de serem preceitos de ordem
pblica, mandam fazer ou probem que se faa. Lm geral as normas concernentes
2 6 4 Hermenutica e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
'
a determinada funo de interesse pblico ordenam ou vedam, a estas injunes
ou proibies, destinadas a assegurar o equilbrio social, aplicam-se no sentido
i '\<ilo; no se dilatam, nem restringem os seus termos. Permittitur quod non pro-
hihctur: O que no est proibido, permitido. Admite-se a extenso quando as
leis no so imperativas, nem proibitivas; mas indicativas, reguladoras, organi-
<u/oras; porque, nesse caso, no interessam os fundamentos da ordem de coisas
estabelecida395(1).
O Ttulo Preliminar do Cdigo Civil italiano de 1865 evitou habilmente a
controvrsia c satisfez assim o requisito de preciso no dispositivo: embora o art.
I" tivesse como fonte as antigas leis napolitanas, absteve-se de enquadrar, como
c . i a s li/eram ( 2) , as disposies penais entre as derrogatrias do Direito comum; e
preteriu equiparar as primeiras s segundas, colocar as duas num s preceito, lado
,i l ado, nestes termos: As leis penais e as que restringem o livre-exerccio dos
Ini ilos ou criam excees s regras gerais ou a outras leis, que no se estendem
al em ilos easos e tempos que especificam.
(9() Do exposto j se conclui que se no deve correr o risco de avanar
demais, pelo menos inconscientemente, graas ao uso, e tambm ao abuso, de
expresses imprprias. Porque se proibiram as ilaes, a interpretao extensiva;
logo exigiram a restritiva. Com evitar um erro, incide-se em outro, embora oposto.
Se um extremo prejudica, o contrrio arrasta a deslizes talvez mais danosos para
a coletividade. A exegese deve ser criteriosa, discreta, prudente: estrita, porm
uao restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, porm tudo o que no
mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos. Em uma palavra, ser decla-
rativa, na acepo modema do vocbulo396(1).
A regra da exegese estrita no decorre somente da alnea do art., 1 do Cdigo
Penal dc 1890; observaram-na sob o I mprio e em Portugal, baseados os juriscon-
sultos nacionais e reincolas apenas no preceito que manda no reconhecer crime
"sem uma lei anterior que o qualifique (2).
l')'i .589 - (1) Pacifici-Mazzoni - Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 3ed., vol. I, p. 52; Vander
Eycken, op. cit., p. 314-315 e 318-321.
(?) I rancesco de Filippis - Corso Completo di Diritto Civile Italiano Comparato, 1908-1910, vol.
I, p. 88 e nota 10 texto de 1939 encontra-se em a nota 387 - (8).
t')(, 190 (1) E. Garon, in Les Mthodes J uridiques, Leons faites au Collge Libre des Sciences
Sociales en 1910, p. 203-204; J oo Vieira, vol. I, p. 17-21; Paula Batista, op. cit., 47-48;
Pacific! Mazzoni, vol. I, p. 52-53, ne 21; Garraud, vol. I, p. 228, nota 1; Crivellari, vol. I, p. 24-25;
Impallomeni, vol. I, p. 22; Tuozzi, Prof. da Universidade de Pdua, vol. I, p. 74; Rittler, vol. I, p.
74, com apoio de Hafter e Kohler.
(7) ( dlfo Criminal do Imprio, art. l p; Perdigo, vol. I, p. 6; Cdigo Portugus, art. 5?; Ferro,
vol I, p. 7 t 74; Constitullo do Imprio, art. 179, nXI; Constituio il.i Hpl>ll<a, de 1946,
art. 141, i) 77.
Leis Penais 2 6 5
391 - Alguns autores admitem a interpretao extensiva por fora de com
preenso e induo397(f); outros distinguem entre analogia jurdica, isto , a que
argumenta com os princpios gerais do Direito a fim de preencher as lacunas do
texto; e analogia legal, quando aplica s hipteses no previstas expressamente as
disposies sobre casos semelhantes ou matrias anlogas. Toleram a ltima, em
bora obrigado o juiz a proceder com a mxima cautela a fim de evitar o perigo que
ela prpria, empregada sem grande discrio, poderia acarretar para a segurana
pblica e a liberdade dos cidados (2).
Essas distines devem ser afastadas do campo acidentado do Direito Crimi
nal, sobretudo as primeiras: tm sido, alis, umas e outras, por vrios autores con
sideradas suprfluas e um tanto artificiais; a verdade que, na esfera penal, ao in
vs de guiarem o hermeneuta aclarando-lhe o caminho, aumentam a confuso (3).
Exclua-se tambm a linguagem absoluta dos que opinam pela exegese restritiva.
Fique-se no meio-termo, fcil de atingir: procure-se, com os recursos da Herme
nutica, apreender bem o esprito do dispositivo; no se v alm das expresses da
lei; porm, aplique-se na ntegra tudo o que nas mesmas se contm; nada de mais,
nem de menos. Talvez seja isto o que rigorosamente caiba na exegese extensivo
por fora de compreenso; parece, entretanto, mais preciso denominar-se interpre
tao estrita; pelo menos oferece esta menos margem a equvocos e divergncias.
391 -A - No se confunda exegese estrita com imobilidade da Hermenutica:
at mesmo no campo do Direito Penal a interpretao adapta-se poca, atende
aos fatores sociais, afeioa a norma imutvel s novas teorias, vitoriosa orienta
o da cincia jurdica. Todo Direito vivo, dinmico398(1).
392 - A equidade no auxilia a exegese dos textos em que se cominam penas
de qualquer natureza399(1); nem tampouco se admite o costume, no papel de suprir
as lacunas ou esclarecer as obscuridades das leis restritivas da liberdade ou de
direito de propriedade (2).
397 391 - (1) Lima Drummond, nas suas Prelees de Direito Criminal; Joo Vieira, vol. I, p. 21, nu
4. Vede n9 223.
(2) J ustus Olshausen - Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6aed., vol. I, p. 43, n9 4, em parte,
Karl J anka - Das Oesterreichische Strafrecht, 4a ed., p. 40-41, em parte; Crivellari, vol. I, p.
24-25; Puglia, Prof. da Universidade de Messina, vol. I, p. 19-20: limita-se a referir as opinli ies,
sem se pronunciar a favor ou contra.
(3) Vincenzo Manzini - Trattato di Procedura Penale e di Ordinamento Giudiziario, 1970, vol.
I, p. 40, n9 III; Emilio Caldara - Interpretazione delle Leggi, 1908, p. 187-188, n9 191.
398 391- A- (1) l lippel - Deusches Strafrecht, vol. II, 1930, p. 38; Mezger- Strafrecht, 2aed., 1.933,
p. 85; Rittler, vol. I, p. 23-24.
399 392 - (1) Gal iaud, vol, I, p. 22.9, n9 126; Prins, op. cit., p. 43; Saredo, op. cit., n9 670.
(2) Stoss, vol. I, p I ?'); ()|'.|i,iusen, vol. I, P- 443, n9 4; J oo Vieira, vol. I, p. 21, n9 5; Gmr, op.
cit., p. 1?4; Ullllei, vol 1,1110; llartaglini, op. cit., n Ik. 1,8-19.
2 6 6 Hermenutica e ApllcaSo do Direito | Carlos Maximiliano
() costume influi como fora criadora de novas regras positivas, ou aperfei-
ondora da obra legislativa. Tambm serve para pr de acordo o preceito expresso,
com a vida c a realidade social (3). Variando, por exemplo, o conceito de honra,
Medicina, religio, etc., pelo novo se orienta o juiz ao apreciar delitos contra a
honra alheia, o exerccio da arte de curar, etc.
393 In Dublo Pro Reo mxima decada, em parte, do seu prestgio de ou-
liora, e s aplicvel hoje com discreta reserva.
No basta ser duvidoso o sentido do texto, para se resolver a favor do indi
ciado. Incumbe ao juiz lanar mo dos recursos da Hermenutica, afim de escla
recer o dispositivo, atingir a verdade, revelar o escopo alvejado pela prescrio
legaf S mesmo quando todo esse trabalho resulte intil e a dvida persista, ser
aconselhvel pronunciar-se no sentido mais benigno, em prol do acusado. A, sim,
lei calimiento o ln dubio mitius interpretandum est; ou Interpretationes le
vam pocuoc moilimdoe sunt potius quam asperandoe; ou, ainda - In poenalibus
..///v/v /><'iiiyjius interpretandum est400 (1): Opte-se, na dvida, pelo sentido mais
brando, suave, luimano; Prefira-se, ao interpretar as leis, a inteligncia favorvel
no abrandamento das penas ao invs da que lhes aumente a dureza ou exagere a
sevei idade; Adote-se nas causas penais a exegese mais benigna.
Tanto ao apurar a criminalidade como ao verificar a existncia de circunstncias
agravantes, o fanal do juiz dever ser a interpretao exata, o sentido estrito da lei. O
lirocat do no autoriza o julgador a criar pena mais branda, nem a forar a exegese de
modo que resulte absolvio, ou, pelo menos, castigo menor: permiti-lo importaria
em escancarar a porta ao arbtrio sentimental, piedade mrbida, em se tratando
de aplicar o Direito. Quer no campo da prova, quer no da Hermenutica, o tribunal
procurar sempre atingir a verdade, e s depois de verificada a impossibilidade de a
descobrir e revelar, ntida, precisa, optar pela soluo mais benigna (2).
Uuanto a esclarecer as obscuridades e derrogar pelo desuso, vem se impondo, no campo da
doutrina, uma prestigiosa corrente favorvel (Hafter - Lehrbuch des Schueizerischen Strafre
chts, vol. I, p. 15; Hippel, vol. II, p. 40-41; Mezger, op. cit., p. 84; Rittler, vol. I, p. 20-22).
Vede n451.
(3) Battaglini, op. cit., p. 18-20; Rittler, vol. I, p. 20-21.
400 193 (1) Digesto, liv. 48, tt. 19, frag. 42; De Regulis J uris, liv. 50, tt. 17, frag. 155, 2Q; Crivel-
Inrl, vol. I, p. 24; Prins, op. cit., 42.
(?) Olshausen, vol. I, p. 42, ns I; Garraud, vol. I, p. 231, n9126; Tolomei, apud Crivellari, vol. I,
p. ?6, nota 1; Impallomeni, vol. I, p. 22; Manzini, vol. I, P- 39, ne 24; Paula Batista, op. cit.,
48, nota I
Ortolan s admite o in dubio pro reo, quando se trata de casos Insolveis (lo.lo Vieira, vol. I,
p 19) . Manzini, (lot. cit.) mais radical; chega a considerar falso o | i i Ini I p l o i ontldo naquele
liro nulo, na pai le ielatlva <'i I Ifimenutica; tolera o, em termo'., qiiflhli >i 1iiivu somente.
Leis Penais 2 6 7
394 Pode haver, no simples impropriedade de termos ou obscuridade de
linguagem, mas tambm engano, lapso, na redao. Este no se presume; de
rigor seja demonstrado cabalmente. Precisa-se verificar, no s a inexatido, mas
tambm a causa da mesma, a fim de ficar plenamente provado o erro, ou simples
descuido. Releva ponderar que no Direito Criminal se no tolera a retificao efe
tuada pelo intrprete, quando prejudicial ao acusado; por outro lado, de rigor
faz-la, quando aproveite ao ru401(1).
395 - A rubrica - Leis Penais, aposta a este captulo, compreende todas as
normas que impem penalidades, e no somente as que alvejam os delinqentes
e se enquadram em Cdigos criminais. Assim que se aplicam as mesmas regras
de exegese para os regulamentos policiais, as posturas municipais e as leis de fi
nanas, quanto s disposies cominadoras dc multas e outras medidas repressivas
de descuidos culposos, imprudncias ou abusos, bem como em relao s cas-
tigadoras dos retardatrios no cumprimento das prescries legais. Os preceitos
mencionados regem, tambm, disposies de Direito Privado, de carter punitivo:
as relativas indignidade do sucessor, por exemplo, e diversas concernentes
falncia. Toda norma imperativa ou proibitiva e de ordem pblica admite s a
interpretao estrita402(1).
Sabiamente o Codex Juris Canonici, no c. 19, estabeleceu: Leges quoe po-
enam statuunt, aut liberum jurium exercitium coarctant, aut exceptionem a lege
continent, strictoe subsunt interpretation r. As leis que estatuem pena, ou coartam
o livre-exerccio de direitos, ou contm exceo a preceito geral, esto sujeitas a
exegese estrita.
401 394 - (1) Charles Brocher - tude sur des Prncipes Gnraux de /.'Interprtation des Lois,
1.870, p. 27-28.
402 395- (1) Caldara, op. cit., ns 195; Francesco Degni - Llnterpretazione delia Legge, 1909, p. 23,
nota 2, e p. 38, nu>11 e 10; Mrio Rotondi, monografia in Nuovo Digesto Italiano, 1937-1940,
verbo "LegRe" (Intcipirtii/ lonc ilclla), n8 4.
Vede o capitulo D/fWln / n e/i<lonal, nu ?75.
PROCESSO CRIMINAL
(96 Como a exegese extensiva s se probe acerca de dispositivos que comi-
nani pena ou agravam a criminalidade, segue-se que a forma rigorosa de interpre
tai concernente s leis penais no persiste relativamente ao Processo. Aplicam-se
as |>rcscries de Direito Adjetivo as regras comuns de Hermenutica; nem sequer
0 iccttrso analogia vedado403(1). Entretanto o preceito no absoluto: quando
si ti.il.ii de excees s regras gerais, bem como de limitaes liberdade indi-
\ idii.il. ao exerccio de direitos ou a interesses juridicamente protegidos, o texto
. i inMilei ar se taxativo, ser compreendido no sentido rigoroso,estrito. Assim su-
1edei, p. ex., quanto s prescries que autorizem a priso preventiva, o seqestro
dos lieits do indiciado, ou restries ao direito de defesa (2).
401 396 ( I ) C. Civoli, Professor da Universidade de Turim - Manuale di Procedura Penale Italiana,
I 9?l, n 11, p. 14 15; Caldara, op. cit., n"1197-198, p. 194-196; Battaglini, op. cit., n918, p. 36.
(?) QatltfRlinl, op. cit,, n 38, p. 36; Vicenzo Manzini, vol. I, p. 3- 40,1e II.
LEIS FISCAIS
DIREITO DE TRIBUTAR - IMP OSTOS E TAXAS
397 - um direito soberano lanar impostos e taxas para custear as despesas
com os servios pblicos. A sua amplitude sofre apenas as limitaes expressas no
estatuto bsico e consagradas pelas cincias econmicas. Quanto ao poder federal,
nenhuma restrio se presume: observa-se apenas a que o texto supremo homologa
explcita ou implicitamente404(1).
As atribuies financeiras das legislaturas estaduais e das municipais decorrem
do Cdigo bsico da Unio, em primeiro lugar; do Estado, em segundo; da edilida-
de, em ltimo. Da resultam variantes na maneira de entender e aplicar os textos.
398 - No terreno tributrio, como no poltico, existe no pas s uma soberania
plena405(1). Neste particular at mesmo nos Estados Unidos se observou evoluo
contnua no sentido de fortalecer o poder federal. A princpio vingou na esfera
fiscal o preceito da Constituio, muito semelhante ao do art. 65, n 2, do estatuto
brasileiro de 1891, preceito que declara ser facultado aos Estados, em regra, todo e
qualquer poder, ou direito que lhes no for negado por clusula expressa ou impli
citamente contida nas clusulas expressas do Cdigo supremo do pas. Graas ao
ascendente do grande J uiz Marshall, entrou em voga doutrina oposta, apoiada no
princpio de Direito que faz da Constituio Federal e das disposies ordinrias
decorrentes da mesma a lei suprema da terra.
Preferiram letra do estatuto o esprito do sistema vigente, a ndole do regi
me. O texto foi elaborado sob a preocupao de prestigiar, sobretudo, os Estados e,
na dvida, resolver pela autoridade destes contra a da Unio, simples detentora de
poderes delegados por eles. Entretanto, a audaciosa e previdente exegese judiciria
completou a passagem do sistema confederativo, primordial e um tanto amorfo,
404 397 - (1) Campbell Black - Handbook of American Constitutional Law, 3 ed., p. 245-253; C.
Maximiliano - Comentrios Constituio Brasileira, 5aed., n25168 e segs.
405 398 - (1) Frederick Judson - A Treatiseon the Power of Taxation, 1917, 5-6; C. Maximiliano
- Comentrios, n- 98-101.
(2) Everett Kimball The National Government of the United States, 1920, p. 39 e 357; J udson,
op. cit., 1-5.
270 Hormcnutli a e Aplicao do Direito | Carlos Maximiliano
paia a federao verdadeira, e esta mesma cada vez mais atenuada graas cres
cente supremacia da autoridade nacional (2).
(99 Considera-se, hoje, bem-ampla a faculdade tributria do Congresso406
t I ); na dvida entre a mesma e a de qualquer das circunscries polticas do pas,
prevalece a que obteve a preeminncia, a da legislatura da Repblica. Assim, pois,
liea o poder federal como a regra; o estadual, como exceo relativamente quele;
medida que dilataram o primeiro, introduziram restries ao ltimo (2).
Vigora o mesmo preceito dentro das circunscries polticas: o municpio
l o/.a apenas das prerrogativas financeiras outorgadas pelo estatuto regional; se
uma dvida resiste aos processos de Hermenutica, opta-se pelo Estado, contra os
poderes locais. Acresce o seguinte: quando da exegese no resulta a competncia
da legislatura estadual, ou da municipal, para lanar determinado tributo, decide-se
a favor do contribuinte e contra o fisco, do Estado ou da edilidade (3).
I nltvlaiilo, firmada a competncia, esta se exerce em toda a sua plenitude,
ir puladas apenas as limitaes gerais, como sejam a territorial, a igualdade, o
i >I Ie11vi do interesse pblico (fim social do imposto) e a decretao pelos represen
tai des do povo. Ressalvados estes requisitos precpuos, nenhuma outra restrio ao
ji odei de tributar se presume: s prevalece quando se demonstra existir, explcita
ou implicitamente, no mago de uma regra positiva (4).
400 Explicado o modo de entender a faculdade de distribuir pelo povo os
encargos pecunirios do errio, cumpre fazer saber agora como se interpretam os
textos em que o legislador usa daquela prerrogativa soberana.
I. 1ressupe-se ter havido o maior cuidado ao redigir as disposies em que
se estabelecem impostos ou taxas, designadas, em linguagem clara e precisa, as
pessoas e coisas alvejadas pelo tributo, bem-determinados o modo, lugar e tempo
do lanamento e da arrecadao, assim como quaisquer outras circunstncias refe-
i enles incidncia e cobrana. Tratam-se as normas de tal espcie como se foram
406 399 - (1) Charles Beard - American Government and Politics, 3S ed., 1920, p. 358; Thomas
Cooley - A Treatise on the Law of Taxation, 3- ed., p. 178 e 180.
(2) Willoughby - The Constitutional Law of the United States, 1910, vol. I, 23 e 33; J udson,
op. cit., 59; Kimball, op. cit., p. 39 e 357.
(3) J . G. Sutherland - Statutes andStatutory Construction, 2ed., vol. II, 541; Campbell Black
Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, 2a ed., p. 501-503; Cooley,
vol. I p. 455, 466-468, e notas respectivas.
Prevalece a regra de exegese estrita, quer as transferncias do poder de tributar se deem em
carter permanente, quer decorram de leis ordinrias, concesses, ou convnios: nunca se
presume o intento de abrir mo de direitos inerentes autoridade suprema.
Vede C. Maximiliano - Comentrios, etc., n168 e segs.
(4) Blai k Constitutional l aw, nul452-453; Willoughby, vol. I, 23 e 33; Cooley, vol. I, |>. 177 178.
Iodas as presunOes se Im llnam a lavor do exerccio Ilimitado da l.n uldttde de lilbutar.
Leis Fiscais 2 7 1
rigorosamente taxativas; deve, por isso, abster-se o aplicador de lhes restringir ou
dilatar o sentido. Muito se aproximam das penais, quanto exegese; porque en
cerram prescries de ordem pblica, imperativas