1.

1 Pena Restritiva de Liberdade

As penas restritivas de liberdade, no possuem um princpio lgico para sua
perfeita fundao. Todavia, conforme aplicaes antropolgicas, na obra de
Mirabete apud Manoel Pedro Pimentel, existem fontes que supem que esse
tipo de pena, tenha origem nas privaes de sacerdotes para suas meditaes.
1

Na idade medieval, a ideia da pena tinha como princpios basilares a vingana,
a oferta da dor excruciante ao condenado.
Assim, a legislao penal possua um condo de espalhar o temor coletivo, j
que a pena possua a finalidade de custdia e se aplicava trazendo ao apenado
torturas e dores de modo a satisfazer o povo, sempre vido por esse tipo de
entretenimento.
Cumpre mencionar, que era sempre do arbtrio dos governantes, e conforme
Michel Foucault escreveu anos depois, o suplcio judicirio deve ser
compreendido como um ritual poltico
2
. Nesse sentido, foram surgindo prises
de Estado, de forma que permaneciam em custdia os inimigos de poder, que
por traio ou algum outro delito eram presos.
Com a evoluo do homem, principalmente no sculo XVI e as constantes
guerras que assolaram a humanidade em suas disputas territoriais e/ou
religiosas, o continente europeu colheu uma grande onda de pobreza tendo
como consequncia o aumento dos delitos como roubos, furtos e homicdios.
Tendo portanto este cenrio inseguro pela frente, as penas de morte tornaram-
se ultrapassadas e vislumbrou-se a criao de prises, a partir da segunda
metade deste sculo, de modo a reabilitar os praticantes destes tipos de
delitos, obrigando-os a trabalhar e assim cooperar com a classe elitista, tendo
em vista que um prisioneiro poderia render muito mais do que um cidado
morto.
Ps-revoluo francesa, e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
a ideia de priso passou a conter os ideais bsicos de socializao e
reabilitao do cidado obtendo assim garantias semelhantes s que
hodiernamente vislumbramos, como o direito ao contraditrio, a anterioridade
da lei penal, bem como a assistncia do Estado aos apenados, atingindo assim
o que fora mencionado, o ideal de reabilitao do cidado.


1
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume1: parte geral, arts. 1 a 120 do CP/ Jlio
Fabbrini Mirabete, Renato N. Fabbrini. 24 ed. ver. e atual. at 31 de dezembro de 2006., So Paulo:
Atlas, 2007, pg. 243
2
Foucault, M. (2001). Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes.


1.2 A pena restritiva de liberdade no Brasil

Segundo Foucault, a pena ser o sinal de que, caso o sujeito pratique
determinado delito, o mesmo saber que ser punido de acordo com a lei
vigente. Essa ideia faz com que o homem pense antes de agir, pois uma ao
pode causar reaes indesejveis. Os que abusam da liberdade pblica sero
privados da sua; sero retirados direitos civis dos que abusarem das vantagens
da lei e dos privilgios das funes pbicas (...) (FOUCAULT, p. 88).

Portanto, temos que a pena para quem for condenado:


uma mecnica dos sinais, dos interesses e da durao. Mas o culpado
apenas um dos alvos do castigo (...) o ideal seria que o condenado fosse
considerado com uma espcie de propriedade rentvel: um escravo posto a
servio de todos. Por que haveria a sociedade de suprir uma vida e um corpo
de que ela poderia se aproveitar? (...) (FOUCAULT, p. 91).


1.2.1. Objetivos.

De acordo com o Cdigo Penal ptrio, h dentre as penas cominadas
previamente, a determinao, pelo Magistrado, mediante a necessidade e
suficincia para que haja preveno e anterior reprovao, a pena que pode
ser aplicvel ao caso concreto.

Dessa forma, encontramos que de acordo com a legislao penal, a pena
deve reprovar o mal produzido pela conduta praticado pelo agente, bem como
prevenir futuras infraes penais (GRECO, 2009, p. 489).

Portanto, pode-se dizer que o fim da aplicao da pena, de modo preventivo,
pode-se ser vista de outras formas, tais como a ressocializao, a intimidao
e a represso. De outra maneira, ao se ter como outra finalidade a reprovao
do mal realizado acaba-se obtendo o carter retributivo da pena, ou seja,
devolver o mal praticado ao agente causador do dano.

Posto isso, obtemos portanto outras teorias com o condo de determinar o
intuito das penas: a Teoria Absoluta (com o carter retributivo) e a Teoria
Relativa (carter preventivo).

Nos termos de Greco (2009, p. 489),

a teoria da retribuio no encontra o sentido da pena na perspectiva de
algum fim socialmente til, seno em que mediante a imposio de um mal
merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato
cometido. Se fala aqui de uma teoria absoluta porque para ela o fim da pena
independentemente, desvinculado de seu efeito social. A concepo da pena
como retribuio compensatria realmente j conhecida desde a antiguidade
e permanece viva na conscincia dos profanos com uma certa naturalidade: a
pena deve ser justa e isso pressupe que se corresponda em sua durao e
intensidade com a gravidade do delito, que o compense.

Dessarte, a sociedade, em geral, contenta-se com esse esta finalidade,
porque tende a se satisfazer com essa espcie de pagamento ou
compensao feita pelo condenado, desde que, obviamente a pena seja
privativa de liberdade (GRECO, 2009, p. 489).

Por consequncia, hoje, ao se vislumbrar uma medida alternativa, existe no
pas o verdadeiro sentimento de impunidade.

Com o estudo da Teoria Relativa, a preveno o seu principal objeto, com
sub-objetos assim tais como a preveno geral e especial,

A preveno geral pode ser estudada sob caracterstica negativa e positiva.

Sua forma relativa, remete preveno por intimidao e, conforme Greco
(2009, p. 490), a pena aplicada ao autor da infrao penal tende a refletir junto
sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram
com os olhos voltados na condenao de um de seus pares, reflitam antes de
praticar qualquer infrao penal.

Diferentemente, quando se analisa a preveno geral positiva, percebido:

a pena presta-se no preveno negativa de delitos, demovendo aqueles
que j tenham incorrido na prtica de delito; seu propsito vai alm disso:
infundir, na conscincia geral, a necessidade de respeito a determinados
valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em ltima anlise, a
integrao social. (QUEIROZ, 2001, p. 40)

J no estudo da preveno especial, se extrai que esta tambm pode ser tida
em dois sentidos. Pela preveno especial negativa existe uma neutralizao
daquele que praticou a infrao penal, neutralizao que ocorre com a sua
segregao no crcere (GRECO, 2009, p. 490). Logo, a retirada deste agente
do convvio social o impede de praticar novos delitos.

Por outro lado, pela preveno especial positiva, a finalidade da pena apenas
fazer com que o autor desista da prtica de outros crimes. Assim, como aduz
Greco (2009, p. 490), denota-se, aqui, o carter ressocializador da pena,
fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas
consequncias, inibindo-o ao cometimento de outros.

Por isso, a preveno especial no busca a intimidao do grupo social nem a
retribuio do fato praticado, visando apenas quele indivduo que j delinqiu
para fazer com que no volte a transgredir as normas jurdico-penais
(BITENCOURT, 2000, p. 81).


1.2.3 Restrio liberdade como forma punitiva.

A pena privativa de liberdade, no Brasil, a mais grave das sanes previstas
no ordenamento jurdico. Temos para o cumprimento dessa pena, trs formas
de execuo, o regime fechado, o semi-aberto ou o regime aberto, sendo que a
modalidade do regime fechado tem como cumprimento a recluso em presdios
de segurana mxima (ou mdia). O regime semi-aberto permite a recluso em
penitenciria agrcola e, por fim, o regime aberto admite o cumprimento da
pena em casas do albergado, com a recluso noturna do apenado.

Entretanto, em alguns estados brasileiros, no so encontrados todos os
estabelecimentos citados. No Esprito Santo, por exemplo, no existem
penitencirias industriais e casas de albergado.

Nesse sentido, o que deveria se ter era a pena privativa de liberdade como
ltimo modo de punir o condenado, indo, assim, ao encontro da Teoria do
Direito Penal Mnimo. Porm, Fernandes (2010, p.2) afirma que

Pela falta de estrutura do Estado, ela tem servido para retirar o indivduo
infrator do mbito social e garantir segurana aos demais. Contudo, a pena
privativa de liberdade no apenas um meio de afastar aquele que cometeu
um crime do seio da sociedade e mant-lo margem do convvio social, em
virtude da sua culpabilidade e periculosidade. Deve ser ter tambm uma
forma de dar-lhe condies para que se recupere e volta vida em
comunidade.

Isto , inclusive, um dos objetivos da pena privativa de liberdade que foram
discutidos no tpico anterior. Mas, na maioria das vezes o que se tem um
preso incapaz de viver em sociedade com outros indivduos, por se
compenetrar to profundamente na cultura carcerria
(KAUFMANN apud FERNANDES, 2010, p. 2).

Diante disto, vrias foram as tentativas de abolir a pena privativa de liberdade,
assim como se foi feito com a pena de morte e a com a tortura, entretanto, a
pena privativa de liberdade continua sendo o principal meio de punio do
Direito Penal.

Um exemplo disto est no fato do artigo 44, do Cdigo Penal brasileiro, prever
que o descumprimento de uma pena restritiva de direito pelo condenado,
converter a mesma em pena privativa de liberdade.

Dessa forma, mesmo que tenha sido aplicado uma pena alternativa, a pena de
priso continua presente, mesmo que com um carter coercitivo.