12/8/2014 WIKIPENAL - 09Oct- Si abuso superioridad, no suficientes datos alevosia

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Sentencia N: 1.053/2009
RECURSO CASACION (P) N:11627/2008 P
Fecha Sentencia: 22/10/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro
Resumen: No concurre la alevosa y s abuso de superioridad
2. El art. 22.1 del Cdigo Penal dispone que la alevosa concurre "cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas
que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera
proceder de la defensa por parte del ofendido".
Partiendo de esa definicin legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes
elementos para apreciar la alevosa: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se
trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice
en la ejecucin medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla
mediante la eliminacin de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento
del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el mbito subjetivo, que el dolo del autor se
proyecte no slo sobre la utilizacin de los medios, modos o formas empleados, sino tambin sobre
su tendencia a asegurar la ejecucin y su orientacin a impedir la defensa del ofendido, eliminando
as conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reaccin
defensiva de aqul; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta
derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (SSTS
907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; y 371/2009, de 18-3)".
En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para
asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala
distingue en las sentencias que se acaban de resear tres supuestos de asesinato alevoso: la
llamada alevosa proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a
traicin del que aguarda y acecha; la alevosa sorpresiva, caracterizada por el ataque sbito,
inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosa por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha
de una especial situacin y desamparo de la vctima que impide cualquier reaccin defensiva, como
cuando se ataca a un nio o a una persona inconsciente
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Dentro ya de la alevosa realizada por sorpresa, de modo sbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y
repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin
previo aviso, de aquellos otros que tambin considera alevosos pero en los que la alevosa se tilda
de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecucin del hecho delictivo. Esta ltima
modalidad de alevosa sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento
previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situacin, de
modo que esa ltima fase de la agresin, con sus propias caractersticas, no poda ser esperada por
la vctima en modo alguno, en funcin de las concretas circunstancias del hecho, especialmente
cuando concurre una alteracin sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado,
el lugar anatmico de la agresin y la fuerza empleada (SSTS 178/2001, de 13-2; 1214/2003, de 24-
9; 949/2008, de 27-11; 965/2008, de 26-12; 25/2009, de 22-1; 93/2009, de 29-1; y 282/2009, de 10-
2).
3. El examen de la fundamentacin jurdica de la sentencia de instancia muestra que la alevosa que
se ha aplicado es la sorpresiva genrica, que requiere un ataque repentino o sbito con el arma sin
discusin previa alguna, o una alevosa sorpresiva sobrevenida, de modo que concurriendo una
discusin previa sin ataque con arma alguna, sta se utilice de forma repentina o imprevista en un
momento determinado del enfrentamiento entre los dos ocupantes de la vivienda en que se
desarrollaron los hechos.
Pues bien, en el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento de prueba que acredite cul
era la situacin fctica previa a la agresin con el cuchillo. En concreto se ignora cmo se desarroll
la discusin entre el acusado y la vctima, y tambin se desconocen otras circunstancias y factores
relevantes para dirimir la base fctica de la alevosa: en qu momento exhibi el cuchillo el acusado
y cmo lo utiliz en los instantes que precedieron a la agresin; cmo fue exhibido o mostrado en el
lugar de los hechos; si la vctima se apercibi del uso del cuchillo con tiempo suficiente para intentar
reaccionar y abandonar el lugar, o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algn tipo de
defensa, ya sea por s misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas.
Tal como alega el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, que apoya en este punto concreto
el recurso de la defensa, los datos fcticos que se toman en consideracin en la argumentacin de
la sentencia no permiten hablar de un supuesto de alevosa.
En efecto, en la narracin fctica de la sentencia no se especifica ningn dato que permita subsumir
los hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Es en la fundamentacin jurdica donde el Tribunal
argumenta que se est ante un supuesto de alevosa sorpresiva, para lo cual se refiere a las heridas
defensivas de las manos, a la diferencia de envergadura fsica con el acusado, al uso de un cuchillo
y a que ambos estuvieran solos en la vivienda, situacin que se considera querida y buscada por el
acusado.
Ninguno de esos datos fcticos resultan, sin embargo, determinantes para subsumir los hechos en
un supuesto alevoso. La Audiencia opera con argumentos que en modo alguno excluyen otras
hiptesis que permiten descartar los presupuestos fcticos de un comportamiento alevoso. Los
razonamientos de la sentencia se centran ms bien en la desigualdad fsica entre el autor y la
vctima y tambin en la diferencia de medios de ataque y de defensa. Sin embargo, esos
razonamientos son los especficamente idneos para fundamentar la aplicacin de una agravante de
abuso de superioridad pero no la de alevosa.
Segn reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1274/2003, de 7-X; 1157/2006, de 10-XI;
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574/2007, de 30-V; y 973/2007, de 19-XI, entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso
de superioridad exige para su apreciacin los siguientes requisitos:
1 Que se produzca una situacin de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a
favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los
medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra
una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este ltimo supuesto el ms caracterstico y el de
mayor frecuencia en su aplicacin (superioridad personal).
2 Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminucin notable en las posibilidades de
defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraramos en
presencia de la alevosa, que constituye as la frontera superior de la agravante que estamos
examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una
"alevosa menor" o de "segundo grado".
3 A tales dos elementos objetivos hemos de aadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que
haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situacin de
desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una ms fcil realizacin del delito.
4 Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus
elementos tpicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse as.
En el caso aqu examinado s concurre, a tenor de la argumentacin de la sentencia recurrida y de
los hechos que en ella se describen, la agravante del art. 22.2 del C. Penal y no la de alevosa,
dada la superioridad medial o instrumental con que cont el acusado, al valerse de un cuchillo y
tambin la superioridad fsica personal que se plasma en la sentencia. El acusado adems se
aprovech dolosamente de esa superioridad.